I.S.S.N.

: 1138-9877

Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. núm. 3-2000

La naturaleza del derecho al trabajo como

derecho social fundamental
 

Federico Arcos Ramírez

(Universidad de Almería)

1. 1.     Introducción
 
Pese a la progresiva constitucionalización y reconocimiento jurídico de los derechos
económicos y sociales, cuestiones tan importantes como su fundamentación ético-
política, naturaleza, valor normativo y modo de protección continúan siendo objeto de
densos debates, tanto en el ámbito de diferentes dogmáticas, como en la teoría y filosofía
jurídicas. En todos ellos, se pone de manifiesto que estos derechos ofrecen rasgos y
peculiaridades que ensombrecen la conveniencia e, incluso, la posibilidad de reconocerles
rango iusfundamental. A la impresión de encontrarnos “ante uno de los conceptos más
inciertos y menos unívoco del derecho público”1[1], se añade, tal y como escribe Luis
Prieto, la existencia de una cierta conciencia que los derechos sociales en general, y muy
particularmente los derechos prestacionales, “o no son auténticos derechos
fundamentales, representando una suerte de retórica jurídica o bien, en el mejor de los
casos, son derechos disminuidos o en formación”2[2].

1[1]
CASCAJO, J.L., La tutela constitucional de los derechos sociales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1989, pág. 47.
2[2]
PRIETO SANCHÍS, L., Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998, págs. 96-97.
 En este trabajo, intentaré analizar y proponer algunas reflexiones sobre la naturaleza
jurídica y estructura normativa de unos de los derechos sociales más clásicos: el derecho
al trabajo. Creo que en éste se hacen visibles, de un modo especialmente intenso, la
mayor parte de las dificultades que vienen presidiendo los debates que, sobre todo en la
teoría del Derecho y la dogmática constitucional, han tenido lugar en los últimos años
acerca del valor normativo y naturaleza de los derechos sociales. Al objeto de estudiar
los problemas que conlleva la caracterización del derecho al trabajo como derecho
fundamental, conviene detenerse, en primer lugar, en el análisis de la estructura y valor
jurídico de los derechos sociales prestacionales.
 
2. 2.     Algunas precisiones sobre la naturaleza y valor jurídico de los derechos
sociales prestacionales
 
El carácter prestacional es uno de los rasgos de los derechos sociales más
frecuentemente subrayados. Para apreciar esta peculiaridad es preciso compararlos con
los derechos fundamentales de libertad. Estos últimos se caracterizarían por imponer
abstenciones o ataduras a los no titulares, individuos y poderes públicos, que impidan a
éstos llevar a cabo actos que perturben el disfrute las libertades. Ello obedece al hecho de
que su finalidad es servir de instrumento para proteger ciertas esferas de libertad
naturales, esto es, anteriores a la existencia del Estado y el Derecho. Lo hacen, tal y como
señala Bockënforde, colocando determinados ámbitos de actividad humana práctica de la
religión, expresión de la opinión, información, reunión, etc. como bienes jurídicos
protegidos, bien descartando por completo el ataque limitador del Estado, bien
permitiendo ese ataque únicamente por exigencias apremiante de seguridad u orden
público. Lo característico de estos derechos sería “que la libertad es aquí algo
antecedente, no viene creada por regulación legal, sino que es protegida (hecha
ejercitable) y/o por ella”3[3]. Los derechos prestacionales, por el contrario, imponen a los
poderes públicos obligaciones positivas, de hacer. Estaríamos ante derechos del individuo
frente al Estado a algo que, como destaca Alexy, si aquél poseyera medios financieros
suficientes y si encontrase en el mercado una oferta también suficiente, podría obtenerlo
también de particulares.
3[3]
BOCKENFORDE, W., Escritos sobre Derechos Fundamentales, trad. de J.L. Requejo Parés
e I.Villaverde), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, pág.76.
 Estas diferencias estructurales conllevarían consecuencias prácticas de especial
trascendencia. La primera, que, a diferencia de los derechos de libertad, los derechos
sociales no pueden ser protegidos como pretensiones justiciables, esto es, como
demandas cuya satisfacción pueda ser exigida ante los tribunales. Se trata de lo que
Alexy llama la objeción de la justiciabilidad deficiente. La segunda, que, en la mayor
parte de los casos, estos derechos poseen un contenido tan general que no pueden
deducirse pretensiones jurídicas concretas por vía de interpretación. En un sistema
político basada en la división de poderes, esta tarea está encomendada al poder
legislativo.

La diferente estructura de unos y otros derechos ha conducido a la teoría jurídica a

negar o, al menos, poner en serias dudas la posibilidad real de que los derechos sociales
pudieran generar obligaciones jurídicas aplicables y/o exigibles a los poderes públicos.
No en vano, durante cierto tiempo, ha dominado la percepción del compromiso
asistencial como un "cuerpo extraño", como "vino nuevo en odres viejos" (Capograssi),
cuya compatibilidad con las estructuras fundamentales del Estado de Derecho resulta
extremadamente complicada. Nos encontraríamos, de esta forma, ante una situación en la
que las categorías jurídicas tradicionales se muestran inadecuadas para dar cabida a unos
contenidos radicalmente distintos, ante una pérdida de equilibrio conceptual" entre dichas
categorías jurídicas y la nueva realidad del Estado interventor (Carrió). Y es que, a juicio
de Habermas, cabe sospechar que la estructura del Derecho formal burgués se vuelve
dilemática justo cuando se trata no sólo de delimitar negativamente, con medios jurídicos,
ámbitos dejados al arbitrio de personas privadas, sino de garantizar positivamente la
participación en instituciones y prestaciones4[4].

El tema se convertirá en un clásico de la dogmática constitucional alemana de la

posguerra, en la que un importante sector encabezado por Forsthoff sostendrá que los
derechos sociales no son constitucionalizables. A su juicio, el Estado de Derecho y
Estado Social no son compatibles en el plano constitucional, ya que no se puede, sin más,
extender la Constitución del Estado de Derecho hasta la garantía de la previsión de la
existencia ya que “la constitución no es un supermercado donde se puedan satisfacer

4[4]
HABERMAS, J., Teoría de la acción comunicativa, trad. de M.. Jiménez Redondo, Taurus,
Madrid, 1987, vol II, pág. 515.
todos los deseos”. La del Estado de Derecho es una constitución de garantías y, puesto
que sólo se puede garantizar lo que ya existe y no un mero plan o programa, dicha
constitución se vincula en gran medida con el statu quo social. La misma está indicada,
por su lógica y estructura, para la garantía de la libertad, para el aseguramiento de la
certeza de la libertad en el marco de ley. En el caso de la previsión de la existencia, el
interés del individuo es, sin embargo, de signo opuesto: se trata de asegurar su
participación en los servicios del Estado. Esto provoca que los derechos sociales no sean
un tipo de formulaciones apto para fundamentar derechos y deberes concretos” 5[5].
Forsthoff lo explica señalando que, “a diferencia de las libertades, los derechos de
participación carecen de un contenido constante, susceptible de reglamentación previa.
Necesitan modulación y diferenciación puesto que sólo son razonables en el marco de lo
oportuno, necesario y posible, según el caso concreto. La fijación de ese patrón debe ser
abandonada a la ley y a los actos administrativos que desarrollan ésta. Por tal razón,
derechos sociales como el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la enseñanza,
educación, protección de la familia, maternidad o juventud, no se pueden captar en una
norma abstracta susceptible de interpretación”6[6].

Empero, una cosa es afirmar, como sostiene Ferrajoli, que el Estado social de Derecho
no ha logrado aún introducir mecanismos de garantía capaces de asegurar una
satisfacción uniforme y general de los derechos sociales, que no ha conseguido que “sus”
derechos puedan ser “tomados en serio” yuxtaponiendo al jurídico-liberal un garantismo
jurídico-social7[7], y otra que el programa asistencia del Estado Social y los derechos que
lo caracterizan no sean portadores de obligaciones jurídicas. “Ya no se puede dar por
buena escribe Cascajo la vieja tesis de la época de Weimar según la cual la imposibilidad
de la aplicación inmediata de los derechos sociales constitucionales viene dada por su
propia indeterminación”8[8]. A juicio de Prieto, a ello ha contribuido la superación del
positivismo teórico que consideraba que no podía hablarse de verdaderas normas allí

5[5]
FORSTHOFF, E., El Estado en la sociedad industrial, trad. de L.López Guerra y J.N.Muñiz,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, p. 265.
6[6]
FORSTHOFF, E., «Concepto y esencia del Estado Social de Derecho», en ABENDORTH,
W., FORTSHOFF, E., y DOEHRING, K., El Estado Social, trad. de J.Puente Egido, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, págs. 86-87.
7[7]
FERRAJOLI, L., “Stato Sociale e Stato di diritto”, Politica del Diritto, 1, 1982, pág. 29.
8[8]
CASCAJO, J.L., La tutela constitucional de los derechos sociales, cit., pág. 70.
donde falta un supuesto de hecho o una consecuencia jurídica perfectamente delimitados.
En consecuencia, “que las normas materiales de la Constitución sean en general
esquemáticas, abstractas, indeterminadas y elásticas no representa ninguna dificultad a su
carácter vinculante”9[9]. Como escribe Bockenforde, que los derechos sociales no
disfruten de aplicabilidad inmediata y posibilidad de ser justiciables no significa, sin
embargo, que sean simples proposiciones programáticas. De ellos derivan deberes
jurídico-objetivos y pueden extraerse un componente jurídico-subjetivo. Los primeros
actuarían en un triple sentido: el fin o programa como tal se sustrae a la, en otro caso,
existente libertad de fines o de objetivos de los órganos políticos; es inadmisible la
inactividad y la desatención evidente y grosera del fin o del programa por parte de los
órganos del Estado; las regulaciones y medidas tendentes a la consecución del fin, una
vez establecidas, se mantienen constitucionalmente estando protegidas, pues, frente a una
supresión definitiva o una desatención grosera. La vertiente jurídico-subjetiva aparece en
forma de pretensiones de los afectados frente a una inactividad, desatención grosera o
supresión definitiva de las medidas adoptadas en ejecución del mandato
constitucional10[10].
 
3. La estructura normativa de las normas iusfundamentales sociales
 
Admitido que no hay nada en los derechos sociales que impida considerarlos fuentes
de deberes tanto para los poderes públicos como los ciudadanos particulares, las
divergencias teóricas comienzan al intentar disipar las dudas existentes en torno al tipo de
normas y obligaciones que incorporarían. Llegados a este punto, estimo que la opinión
dominante en torno a esta cuestión ha sido y quizá continúe siendo la que considera que
las normas constitucionales que recogen o enuncian los derechos fundamentales en
general y, quizá de un modo especial, los sociales prestacionales, tendrían la estructura
característica de los principios. No obstante, tal y como podremos comprobar, se
observan en los últimos tiempos diferentes propuestas defensoras de una comprensión o
interpretación de los derechos fundamentales incluidos los sociales como reglas.
9[9]
PRIETO SANCHÍS, L., Ley, principios, derechos, cit., pág. 98.
10[10]
BOCKENFORDE, Escritos sobre Derechos Fundamentales, cit., págs. 80-81. Un análisis
detallado de las proyecciones normativas de los derechos sociales puede verse en PRIETO SANCHÍS,
L., Ley, principios, derechos, cit., págs. 99ss.
 Aunque, como escribe Estévez Araujo, el primer autor que construye una doctrina de
los derechos fundamentales como principios será Grabitz, la elaboración teórica precisa
de la misma corresponde a Alexy, quien va a tomar como punto de partida la teoría de los
principios de Dworkin11[11]. A juicio de Alexy, toda norma iusfundamental tiene un doble
carácter de regla y principio. Recordemos que, para este autor, los principios "son normas
que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las
posibilidades jurídicas y reales existentes. Son, por tanto, mandatos de optimización
caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en distinto grado y que la
medida de su cumplimiento depende de las posibilidades no sólo reales sino también
jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y
reglas opuestas. Por contra, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no.
Contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible”12[12]. Las
reglas tienen, por el contrario, el carácter de mandatos definitivos, esto es, “son normas
que, o bien son satisfechas, o no lo son. No son susceptibles de ponderación ni tampoco
la necesitan. La subsunción es para ellas la forma característica de aplicación del
derecho”13[13].

Merece destacarse que algunos críticos de la caracterización de los principios como

mandatos de optimización no tienen, empero, objeciones en sostener que los enunciados
permisivos constitucionales se traducen en el ámbito normativo-directivo no sólo en
principios, sino también en directrices o normas programáticas. Así, para Atienza y Ruiz
Manero, estas normas, a diferencia de los principios, no ordenan ni prohíben ninguna
forma determinada de conducta, sino que señalan tan sólo la obligatoriedad de perseguir
determinados fines, pero dejan a discreción del legislador y, en general, los poderes
públicos, la selección de los medios idóneos para ello14[14].

En favor del carácter parcial u ocasionalmente principial de las normas

iusfundamentales cabe alegar dos razones. La primera es la indeterminación del
11[11]
ESTÉVEZ ARAÚJO, J.A., La Constitución como proceso y la desobediencia civil, Trotta,
Madrid, 1994, pág. 112.
12[12]
ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993, pág. 87.
13[13]
ALEXY, R., El concepto y la validez del derecho, trad. J.Malem, Gedisa, Barcelona, 1994,
pág. 162.
14[14]
ATIENZA, M., y RUIZ MANERO, J., Las piezas del Derecho, Ariel, Barcelona, 1996, págs.
115-116.
contenido de los enunciados constitucionales que proclaman tales derechos, esto es, la
presencia de normas constitucionales que garantizan los derechos de modo sólo genérico.
No creo exagerado afirmar que, a veces, los derechos fundamentales se parecen mucho a
lo que Waldron denomina «conceptos esencialmente controvertidos»15[15]. Un ejemplo de
ello sería el derecho a la educación que enuncia el artículo 27 de la Constitución
española. A juicio de Rodríguez-Toubes, dicho enunciado “parece contener más una
orden indeterminada de que se fomente la educación (mandato de optimización,
principio) que un imperativo con contenido preciso que haya de cumplir en sus propios
términos (mandato concluyente, regla)”16[16].

El segundo argumento que justifica la consideración, en ciertos supuestos, de las

normas iusfundamentales como principios es la necesidad de acudir a la ponderación para
determinar su contenido concreto. La ponderación es el tipo de razonamiento que permite
resolver las tensiones entre diferentes principios de derechos fundamentales y asignar a
éstos un contenido definitivo ya que, con anterioridad a esta operación, los derechos sólo
tienen un contenido prima facie. Creo que éste es, a juicio de Alexy, el elemento clave
para diferenciar los principios de las reglas. Según este autor, lo que permite afirmar que
una disposición constitucional estatuye una norma con la estructura de una regla es que el
primero haya sido capaz de llevar a cabo “una determinación relacionada con las
exigencias de principios contrapuestos”. Esta idea debe entenderse, a juicio de Estévez
Araujo, en el sentido de una defensa frente a las exigencias de principios contrapuestos
cuanto de una fijación de la jerarquía relativa de dichas exigencias. El componente
reglado viene a ser, pues, el resultado de las ponderaciones realizadas por el poder
constituyente que cristalizan en las diferentes garantías, presupuestos y límites del
ejercicio de los derechos fundamentales que se señalan en el texto constitucional17[17]. De
ahí que, como escribe el propio Alexy, “si una regla no es aplicable sin ponderación
previa, entonces, en tanto regla, es incompleta. En la medida en que es incompleta, la

15[15]
Vid, en un mismo sentido FERRERES COMELLA, V., Justicia constitucional y democracia,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pág. 26.
16[16]
RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, J., “En defensa de un modelo de reglas de derechos
fundamentales”, Derechos y libertades, 6, 1998, pág. 403.
17[17]
ESTÉVEZ ARAÚJO, J.A., La Constitución como proceso y la desobediencia civil, cit., pág.
118.
decisión iusfundamental presupone un recurso al nivel de los principios, con todas las
inseguridades que ello conlleva”18[18].

Las inseguridades de las que habla Alexy son las propias de la ponderación, operación
lógica por medio de la cual, “teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece
entre los principios una relación de preferencia”19[19]. De ella resulta, tal y como pone de
manifiesto Guastini, una relación de «jerarquía axiológica móvil» que depende, en última
instancia y para cada supuesto concreto, del juicio de valor del intérprete20[20]. Un ejemplo
seguramente el más clásico de la necesidad de acudir a la ponderación para determinar el
contenido de los derechos fundamentales y/o resolver las tensiones existentes entre ellos
es la armonización del derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor. Las
tensiones entre estas dos normas no pueden ser resueltas, tal y como se ha pronunciado el
Tribunal Constitucional español, a través de una relación de preferencia absoluta de uno
sobre otro sino que ha de llevarse a cabo por medio de la ponderación de ambos
principios (Vid. STC, 104/1986).

La indeterminación del contenido de muchos derechos fundamentales así como la

necesidad de acudir a la ponderación para determinar su contenido definitivo actúan
como dos poderosas razones con las que justificar que el componente dominante de las
normas de derechos fundamental es el que tiene el carácter de principio. En el caso de los
derechos a prestaciones en sentido estricto o derechos sociales, el carácter principial de
las normas que estatuyen las disposiciones fundamentales adquiere una notoriedad
todavía mayor. Para examinar sus peculiaridades vamos a centrarnos en uno de los
derechos sociales más emblemáticos: el derecho al trabajo.
 
4. Estructura y contenido del derecho al trabajo
 
Una de las posturas más radicales acerca del tipo de protección normativa que
cabe extraer de las disposiciones de iusfundamentales sociales es la sostenida por Alexy.
Haciéndose eco de las tesis de Habërle y algunos otros iuspublicistas y teóricos del
Derecho germanos, aquél considera que la Constitución alemana “no contiene derechos
18[18]
ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, cit., pág. 134.
19[19]
Ibídem, pág. 92.
20[20]
GUASTINI, R., Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Gedisa,
Barcelona, 2000, págs.166-171.
sociales fundamentales explícitamente formulados”. No parece, por tanto, que Alexy
compartiera la idea de que los derechos fundamentales existen en y desde la propia
Constitución. La determinación del contenido de estos derechos no puede tratarse como
una cuestión de “todo o nada” sino que exige una ponderación entre los principios y/o
razones jurídico-constitucionales que hablen a favor o en contra.

La principal razón que aboga por los derechos sociales es un argumento de libertad:
“la libertad jurídica para hacer u omitir algo sin libertad fáctica (real), es decir, sin la
posibilidad de elegir entre lo permitido, carece de valor”. Alexy se sitúa, de esta forma,
en la línea defendida también, entre otros, por Bockenforde, Raz o Waldron, impulsora
de la ampliación del ámbito de eficacia de la libertad más allá del binomio constituido por el
individuo y el Estado. El aseguramiento de la libertad no demandaría, exclusivamente,
protección frente a los abusos del poder del Estado sino, igualmente, protección frente a los
poderes sociales. Si aquél representa un peligro de amenaza para el ejercicio de las
libertades negativas, estos últimos lo son para el nacimiento y mantenimiento de la libertad.

En contra de los derechos sociales cabe señalar dos argumentos: una formal y otro
material. El primero asevera Alexy conduce a un dilema: si los derechos fundamentales son
vinculantes, dada la indeterminación o imprecisión de su objeto, conducen a un
desplazamiento de la política social del parlamento al Tribunal Constitucional; si no son
vinculantes, se estaría violando normas de la propia Constitución. El argumento material
en contra de los derechos sociales fundamentales pone de manifiesto que éstos entran en
colisión con normas constitucionales materiales que confieren derechos de libertad,
provocándose, de esta forma, una tensión entre distintas exigencias, negativas y positivas,
de la libertad21[21].

Desde mi punto de vista, salvo en un par de contenidos más específicos a los que me
referiré más tarde, sólo cabe calificar como principios (en el sentido de mandatos de
optimización) y no como reglas las normas que protegen el derecho al trabajo. Para
sostener tal afirmación me baso en un conjunto de razones sustancialmente coincidentes
con las que, como hemos visto, utiliza Alexy para defender que la comprensión de gran
parte del contenido prestacional constitucionalizando por los derechos sociales precisa

21[21]
SASTRE IBARRECHE, R., El derecho al trabajo, Trotta, Madrid, 1996, pág.124.
del auxilio de los principios. Estimo que, del enunciado constitucional del artículo 35 CE,
no parece posible derivar reglas con un contenido definitivo y concluyente por las tres
siguientes razones:

1. La indeterminación y ambigüedad de las normas iusfundamentales que

regulan constitucionalmente el derecho al trabajo. Como escribe Sastre Ibarreche, del
derecho al trabajo cabe predicar, como nota casi inherente o consustancial, no ya sólo su
ambigüedad, sino una notable polisemia, que este autor llega a calificar como intrínseca.
Esto provoca que el derecho del trabajo se presente como una noción comodín. Por ello,
no resulta nada fácil delimitar los elementos de este derecho, ya que, como asevera este
autor, “prácticamente todos los elementos que componen la estructura del derecho al
trabajo el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto, las garantías de efectividad quedan
afectados por esta difusividad conceptual”22[22].

Para algún autor, esta indeterminación o imprecisión del contenido del derecho al
trabajo no debería, empero, servir de indicio para adscribible una norma con la estructura
de un principio. Así, a juicio de Luis Prieto, habría una modalidad de derechos sociales
prestacionales, los que denomina «derechos propiamente dichos», que, por impreciso que
pueda resultar su contenido y, a diferencia de los principios-directriz (por ejemplo, el
artículo 40 de la Constitución que proclama que “los poderes públicos realizarán una
política orientada al pleno empleo”) presentan la fisonomía de derechos (el derecho a la
salud, el derecho a una vivienda digna, el derecho al trabajo, etc.) Pues bien, estos
derechos propiamente dichos “no serían principios abiertos, sino reglas, aunque tan
sumamente imprecisas que apenas permitirían fundar pretensiones concretas por vía de
interpretación”. Así, por lo que al derecho al trabajo se refiere, el profesor de la
Universidad de Castilla-La Mancha destaca cómo “entre las más modestas medidas de
fomento del empleo y el ideal de que cada persona pueda gozar en todo momento de un
trabajo adecuado, gratificante y seguro existe un amplísimo campo de posibilidades”23[23].

No hay duda que, al defender que enunciados normativos muy imprecisos pueden ser
portadores de reglas, Prieto parece estar apartándose de lo que parece haberse convertido
en un auténtico topoi de la teoría del Derecho contemporánea. Este no es otro que la
22[22]
PRIETO SANCHÍS, L., Ley, principios, derechos, pág. 107.
23[23]
SASTRE IBARRECHE, El derecho al trabajo, cit., pág. 129.
consideración de las reglas como enunciados que, para poder aplicarse “en forma de todo
o nada” (Dworkin), a través de la subsunción (Alexy), como razones perentorias, esto es,
razones que excluyen la deliberación por parte del intérprete (Hart, Raz), parecería que
han de poseer un alto grado de determinación. Por tanto, parece más lógico pensar que lo
que Prieto realmente está sosteniendo es que la interpretación por parte del Alto Tribunal
de los enunciados normativos en cuestión podría y quizá debería aspirar a concretar
normas con la estructura de reglas. En torno a esta idea regulativa gira, precisamente, el
modelo de regulación e interpretación de los derechos fundamentales defendido, entre
otros, por Rodríguez-Toubes24[24].

Otra posibilidad es que Prieto esté queriendo sostener que los que conviene en llamar
derechos propiamente dichos, al utilizar la fórmula «tener derecho a», no se limitan a
establecer un objetivo o fin económico, social o cultural (las directrices de Dworkin) sino
algún tipo de pretensión «triunfante» y, en consecuencia, protegida, de los individuos
frente al poder, esto es algo que sólo puede llevarse a cabo por medio de un enunciado en
el que en el plano del deber ser la concurrencia del hecho condicionante (en este caso, ser
trabajador de o en España), necesariamente dará lugar a la consecuencia jurídica. En mi
opinión, de ser realmente el defendido, un punto de vista similar conduciría a una
concepción desmedidamente absolutista y rigorista de los derechos sociales y, en general,
los derechos fundamentales.

2. La imposibilidad fáctica y jurídica del cumplimiento del contenido máximo. La

distinción que introduce Alexy entre un contenido mínimo y otro máximo de los derechos
sociales fundamentales también puede trasladarse al derecho al trabajo. Sastre Ibarreche
distingue así entre las concepciones minimalistas del derecho, que lo reducirían a una

24[24]
A juicio de este autor, si bien la fundamentación de los derechos subjetivos y acaso su
configuración genérica ha de buscarse en principios y reglas, la plasmación técnica de la salvaguardia
jurídica de los derechos bien puede ser una regla. Es cierto añade este autor que en la realidad del
derecho no hay apenas reglas concluyentes y definitivas, sino que la mayoría de las normas presentes
en los sistemas jurídicos actuales obligan sólo prima facie. Sin embargo, “la categoría de las reglas
mantiene utilidad para el análisis jurídico, pues, una vez aplicado o interpretado el Derecho en un caso
puede reconstruirse la regla relevante en dicho caso. Es decir, es posible una reformulación
retrospectiva de reglas concluyentes. En consecuencia, cuando esta posibilidad se realiza respecto de
aplicaciones o interpretaciones con autoridad última (caso de las sentencias del Tribunal
Constitucional), podría dar lugar a la formulación de verdaderas reglas jurídicas. Y, en lo que aquí nos
interesa de verdaderas reglas de derechos fundamentales”. RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, J., “En
defensa de un modelo de reglas de derechos fundamentales”, cit., págs. 398-399.
libertad de trabajar, y las tesis maximalistas, que destacan la tarea estatal de promoción
de condiciones que hagan posible el derecho al puesto de trabajo. Este último es, no
obstante, el significado más obvio de este derecho, aquél que parece más evidente e
inmediato tanto para los expertos como para los legos. Empero, ni en la doctrina
iuslaboralista ni, en general, el pensamiento jurídico, parece entenderse que se trate de
una pretensión viable como derecho fundamental. Parece claro que el derecho el trabajo
no atribuye a sus titulares la habilitación constitucional para obtener en cualquier
momento un puesto de trabajo adecuado dentro de la estructura productiva. Ello obedece
a una doble razón:

a) Al hecho de que, ni el Estado, ni el sistema económico segregan el número

suficiente puestos de trabajo para asegurar un empleo a cada trabajador. Si, como apunta
Alexy, el primero quisiera satisfacer el derecho de todo desempleado a un puesto de
trabajo tendría que darle ocupación en la administración pública. De ahí que, siguiendo a
Gregorio Peces-Barba, podamos afirmar que el derecho fundamental al trabajo
(entendido como el derecho a ocupar un puesto de trabajo) “sólo se puede concebir
jurídicamente cuando coincidan los obligados y los empleadores o, mejor dicho, si
coinciden los obligados y los empleadores”25[25]. Por ello, el derecho a trabajo sólo puede
ser garantizado en un supuesto de organización económica en que el propio Estado que
proclama el derecho subjetivo es al mismo tiempo el titular de la estructura ocupacional
del país o, al menos, está en condiciones de decidir de modo significativo la creación de
empleo”26[26].

b) En plano normativo, la satisfacción de este derecho conllevaría una colisión

evidente entre derechos sociales y derechos de libertad. En concreto, entre el derecho a
obtener un puesto de trabajo y el derecho a la libertad de empresa que reconoce la
Constitución en su artículo 38. Intentar satisfacer un pretendido derecho de todo
desempleado a un puesto de trabajo limitando o eliminando la disponibilidad de los
puestos de trabajo por parte de la economía privada significaría, a juicio de Alexy, entre

25[25]
PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., «El socialismo y el derecho al trabajo» en Derecho y
derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 422.
26[26]
PALOMEQUE, J.L., Los Derechos laborales en la Constitución española, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, pág., 26.
otra cosas, una intervención en los derechos fundamentales de quienes disponen de la
propiedad de los medios de producción27[27].

Estas conclusiones conducen a Peces-Barba a sostener una tesis muy contundente: que
el derecho al trabajo, entendido como el derecho a reclamar un puesto de trabajo, no
puede ni siquiera ser positivizado, que no es, pues, realmente Derecho. Para apoyar tan
radical conclusión, el profesor de la Universidad Carlos III comienza recordando que
estamos ante un derecho que, frente a sus detractores liberales como Dicey y de
izquierdas como Marx, será impulsado desde las filas del socialismo democrático, de un
modo especial por Louis Blanc. Conviene por ello recordar que los socialistas de 1848
enraizaban el derecho al trabajo con una radical reforma de sistema económico, a saber:
la limitación de la propiedad privada, el rechazo de la libre competencia y de la economía
de mercado y la creación de un Estado fuerte e intervencionista con grandes medios
económicos. El derecho al trabajo precisaría, pues, de unas transformaciones sin las
cuales quedaría vacío de sentido y contenido. Y esta es, precisamente, la situación que
concurre en la actualidad, en la que debido, por un lado, a la aceptación mundial de la
economía de mercado y el agotamiento del modelo de planificación y, por otro lado, al
progresivo proceso de automatización de la producción que repercute en una disminución
del trabajo humanos, puede concluirse que “probablemente hoy las condiciones están
llevando de nuevo a que el trabajo deje de ser una exigencia para el desarrollo moral del
hombre (…) Seguir sosteniendo que el trabajo es una exigencia para la autonomía moral
del hombre sería condenar a una parte importante de la humanidad a la imposibilidad de
su realización íntegra, de su independencia moral. De ahí que, para evitar la perplejidad
de los ciudadanos y el desprestigio del texto constitucional que supone establecer como
norma algo imposible en la práctica, Peces-Barba apueste por “que nos desembaracemos
de una promesa incumplida y de imposible cumplimiento, de una rémora, justificada en
el pasado, pero que hoy puede ser una gigantesca hipocresía …”28[28].

3. El carácter reflejo del contenido de las posiciones subjetivas prestacionales del

derecho al trabajo. En un tono mucho más moderado que la tesis anterior, tanto la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (fundamentalmente STC 11/1981, de 8 de
27[27]
ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, cit., pág. 492.
28[28]
PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., «El socialismo y el derecho al trabajo», cit., págs. 419-
423.
abril) como un importante sector de la doctrina defienden que el contenido prestacional
realizable derecho al trabajo tendría, como defiende Sastre Ibarreche, un carácter débil o
diluido, un contenido que sólo permitiría hablar de derecho al trabajo en un sentido
impropio. A juicio de este autor, “en parte, el derecho al trabajo reconocido en el artículo
35.1 CE no sería sino la concreta plasmación de la política de pleno empleo a la que
alude el artículo 40, es decir la proyección individual de las diferentes medidas de
política de empleo que se contemplan, así, desde el prisma individual, como un derecho a
la inserción y permanencia en el mercado laboral siempre que se cumplan ciertas
condiciones. Se trata, en suma de una cierta tensión hacia el puesto de trabajo” 29[29].
Según esta opinión, el derecho al trabajo no sería un prius sino un posterior de una
directiva, como es la contenida en el artículo 40 CE, que poseería todas las notas
características de los principios entendidos como mandatos de optimización. A tenor de
este dato, parecería poco razonable seguir caracterizando como regla a ese tipo de norma
prestacional.

Aún así, seguiría habiendo dos posibilidades de adscribir al derecho al trabajo normas
con la estructura de reglas. La primera de ellas se encuadraría en lo que, para Alexy,
constituirían los derechos sociales mínimos: el derecho a un mínimo vital, a una vivienda
simple, a la educación escolar, etc. De estos derechos cabe afirmar que satisfacen las
condiciones que permiten sostener que una pretensión tiene el carácter de derecho
definitivo, saber: a) que la exija muy urgentemente el principio de libertad fáctica; b) el
principio de la división de poderes y el de la democracia al igual que los principios
materiales opuestos (especialmente aquéllos que se refieren a la libertad jurídica de otros)
son afectados de una manera relativamente reducida a través de la garantía
iusfundamental de la prestación social30[30]. Así las cosas, el derecho al trabajo, entendido
como la libertad de trabajar y, sobre todo, el derecho de acceder a un puesto de trabajo en
igualdad de condiciones, sin discriminaciones, pueden ser considerados como ese mínimo
definitivamente garantizado. No en vano, la misma consideración del derecho al trabajo,
en todo su contenido posible, como un principio, como un mandato de optimización,
supone, no sólo que algo debe ser perseguido en la mayor medida posible, sino que
29[29]
SASTRE IBARRECHE, R., El derecho al trabajo, cit., pág. 128.
30[30]
RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, J., Principios, fines y derechos fundamentales, Dykinson,
Madrid, 2000, pág. 132.
también exige una satisfacción mínima de ese objetivo que viene a configurarse como
una regla (30). Que dicho mínimo sea o no lo que se conoce como el contenido esencial
de los derechos fundamentales es un interrogante que cuya respuesta trasciende, con
mucho, las modestas ambiciones de este trabajo.

Otro contenido del derecho al trabajo del que cabría afirmar, eso sí como una
peculiaridad del sistema jurídico español, que está protegido, en principio, como regla y
no como un mandato de optimización, es el derecho de los presos a un trabajo
remunerado contenido en el artículo 25.2 CE. Paradójicamente, éstos son los únicos
ciudadanos legitimados para reclamar ante la jurisdicción ordinaria dicha prestación. Ello
non significa, empero, que este derecho posea rasgos conceptuales o un fundamento
teórico distinto del genérico derecho al trabajo de todos los españoles sino que,
únicamente, dispone de una protección constitucional y, en general, jurídica superior,
cuya expresión más sobresaliente es la posibilidad de interponer recurso de amparo
constitucional (Palomeque). En el caso de los penados, la pretensión de un puesto trabajo
constituye un derecho subjetivo definitivo, esto es, una pretensión exigible y justiciable
sin necesidad de realizar ninguna ponderación con otros derechos. Ello se explica por
tratarse del único caso en el que el sujeto obligado a satisfacer la pretensión del
trabajador y el empleador son la misma persona: la Administración del Estado. Hace más
de cien años que, en sus Escritos Penitenciarios, Concepción Arenal explicaba esta
diferencia señalando que “si el hombre libre no tiene derecho al trabajo, el preso sí,
siempre que no sea imposible proporcionárselo, porque él no se lo puede procurar, y es
un elemento indispensable para que no se deprave”.

Lo cierto es que la doctrina iuslaboralista, tal y como recoge Soler Arrebola 31[31],
afirma que el derecho al trabajo de los presos se constituye como un auténtico derecho
subjetivo del interno y no una mera declaración de principios, exigible, entonces, por vía
judicial. Empero, el Tribunal Constitucional no ha tardado mucho en disminuir las
posibilidades normativas de este derecho hasta prácticamente desfundamentarlo, al
sostener que los derechos reconocidos en el artículo 25.2 CE son de aplicación
31[31]
SOLER ARREBOLA, J.A., La relación laboral especial penitenciaria, Comares, Granada,
2000, págs. 253 ss.
progresiva, que el de los penados al trabajo es un derecho “cuya efectividad se encuentra
en función de los medios de que la Administración Penitenciaria tenga en cada momento,
no pudiendo, por tanto, ser exigido en su totalidad de forma inmediata, siempre que
realmente exista imposibilidad material de satisfacerlos” (Auto de 14 de marzo 1988).
Esta progresividad en la aplicación del derecho conlleva una limitación de su efectividad
así como la imposibilidad de exigir judicialmente la ejecución inmediata del mismo. Así
las cosas, parecería que, al supeditarse el cumplimiento de estas obligaciones de las
posibilidades socioeconómicas y exigir, tan sólo, su cumplimiento progresivo o gradual,
también al enunciado constitucional del derecho al trabajo de los reclusos tendría adscrita
para su protección una norma de principio (mandato de optimización) y no una regla.

 
 
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CUADERNOS ELECTRONICOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO. núm. 3

I.S.S.N.: 1138-9877