“Año 

del Bicentenario del Perú: 200

años de Independencia”

CONCENTRACIÓN DE MEDIOS Y PUBLICIDAD

ESTATAL – ESPECIAL TRANSCENDENCIA
CONSTITUCIONAL

CURSO: SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y

ADMINISTRATIVO

DOCENTE: GUILLERMO ENRIQUE CEVALLOS LÓPEZ

INTEGRANTES:
- CRUZ NORIEGA ALEYDA.
- GARCÍA ACARO EDGAR EDUARDO.
- HUAMÁN ROMÁN KELVIN.
- MARTÍNEZ RIVERA MARÍA ISABEL.
- RUMICHE ALDANA RENZO MIGUEL.

CICLO: XII

PIURA - 2021
 INTRODUCCIÓN

Resulta innegable la conexión entre libertad de expresión, democracia y medios de

comunicación. El adecuado funcionamiento de este tridente es algo que se encuentra
implícitamente en la Constitución Política del Perú, cuando se afirma que las personas
tienen derecho a recibir información de terceros y a dar a conocer sus pensamientos e
ideas por cualquier medio, sin censura por parte del Estado o particulares. En este
escenario, la pluralidad informativa no es un requisito, sino una consecuencia de
entender que la diversidad de voces y puntos de vista es lo saludable en una democracia
moderna: “mientras más fuentes de información existen mayor es la capacidad de
elección de los ciudadanos” (Alcalá, 2013, p. 65).

El acceso a la información plural también nos lleva a defender la posibilidad de crear

nuevos medios de comunicación, en el marco de la libertad de empresa que también
defiende la Constitución. A ello debemos de sumarle que el Estado vigila la libre
competencia de iniciativa privada de medios de comunicación, pretendiendo que no
exista ningún tipo de práctica monopólica, competencia desleal y abuso de poder o
domino. Así, vemos que libertad de empresa y pluralidad de medios es algo que se
busca legalmente porque son “pilares de los regímenes democráticos y una condición
esencial del ejercicio de las demás libertades públicas” (Vivanco, 2007 p. 11).

Aunque teórica y doctrinalmente las cosas están bastante claras, la reciente fusión de El
Grupo El Comercio con el Grupo Epensa ha ocasionado que se presenten en conflicto la
libertad de empresa con la pluralidad informativa. Por un lado, se argumenta que con
esta transacción se está acaparando los medios de comunicación escritos porque, a nivel
de lectoría, El Comercio tendría más del 78% de lectores del país. Por otro, se afirma
que tal porcentaje es fruto de la preferencia del público que libremente decide comprar
el diario y que no se puede descalificar una fusión empresarial amparada por la libertad
de empresa. Más aún, antes de la fusión empresarial, El Comercio ya contaba con más
del 56% de los lectores peruanos.
 CAPITULO I

1. CONCENTRACIÓN DE MEDIOS.

Alcances generales de los medios de comunicación.

Los medios de comunicación constituyen uno de los poderes más importantes que hay
en el mundo. Gracias al avance tecnológico y el desarrollo de estos medios, las
distancias entre las personas se han disminuido de tal forma que han destruido todas las
barreras que no permitían o privaban a la mayoría del acceso a la información y el
conocimiento de los hechos tanto a nivel local como internacional. Consolidando la
democratización de la información y de su obtención, la cual puede ser lograda por
cualquiera.

Los medios de comunicación, además, son una forma de cómo las personas ven y
perciben el mundo. En síntesis, moldean nuestras capacidades conforme al medio para
poder acercarnos a la realidad.

1.1 Concentración de medios de comunicación.

La concentración de medios es una práctica, dentro del mercado de libre
competencia, supone que una empresa o un grupo empresarial adquiera la
propiedad de los medios de comunicación a través de fusiones, compras
(absorciones), o alianzas entre las empresas que se dedican a la industria
informativa (Acevedo, 2016).
Si bien, la concentración de medios puede tener una finalidad lícita, sin transgredir
la ley que regula el funcionamiento del mercado; ello no implica que toda
concentración de medios esté permitida. Puesto que, muchas veces esas
concentraciones generan un perjuicio o ponen en posible peligro a la libertad de
expresión, la cual es el derecho más importante que las empresas que se unen se
encargan de administrar.

1.2 Concentración de la propiedad de medios escritos.

Es un fenómeno común dentro de una sociedad de economía libre de mercado, dado
que, donde las empresas compiten a través de un marco de competencia perfecta,
donde se les garantice los mismos medios para que presten los servicios o vendan
los bienes que la sociedad requiera sin el poder de mercado que imponga beneficios
 para un determinado productor o afecte la libertad de factores. Las empresas para
lograr mayores beneficios, pueden fusionarse y lograr mayores utilidades y puedan
competir con mayor eficiencia dentro del mercado. Tal situación, se encuentra
permitida pues atiende a criterios legales establecidos por las normas que rigen la
libre competencia.
Se debe precisar que la concentración supone la influencia política que se origina
con los acuerdos entre las empresas que se dedican a la industria de la información.
La política y la actividad que realizan los medios para poder ayudar a ciertos grupos
político.
En lo referente a la concentración de la propiedad, ésta importa la compra de algún
competidor, o de otra empresa. Mediante la fusión, que se encuentra permitida por
la ley (Ley General de Sociedades). Construyéndose así, el fenómeno de la
concentración de medios por medio de la adquisición de la propiedad de las
empresas competidoras.

2. La prohibición constitucional de concentración de la propiedad de los medios de

comunicación.

Actualmente, en el marco del modelo de Economía social de mercado reconocido

expresamente en el Artículo 58 de nuestra Constitución, el derecho de propiedad se
configura como una de las libertades patrimoniales fundantes del sistema económico.

Existe, por tanto, una tutela amplia del derecho a la propiedad privada. El objeto de
tutela de este derecho trasciende al concepto civil de la propiedad permitiendo el respeto
de cualquier situación jurídica de ventaja patrimonial lo que incluye la protección, a
través de este derecho, de la propiedad sobre bienes intangibles o incluso sobre otros
derechos.

Los únicos límites que se imponen al derecho de propiedad son aquellos derivados de la
denominada función social de la propiedad, la misma que, según el Tribunal
Constitucional “se traduce constitucionalmente en limitaciones al ejercicio de este
derecho y en obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y otras en beneficio
del bien común”, en consecuencia, “obliga a que se armonice el interés del propietario
con el de la comunidad; procediéndose, para tal efecto, a que el Estado modere su
ejercicio a través de la reglamentación”.

2.1 Derecho constitucional y concentración de medios.

 Desde el Derecho Constitucional, el verdadero problema radica en que el poder que
ejercen los medios de comunicación parece ser uno sin límites, no legitimado
democráticamente (a diferencia del poder político en los sistemas democráticos) y
no sometido a límites de juridificación (mandato aplicable a cualquier instancia de
poder en el marco del Estado Constitucional de Derecho), lo que puede
desencadenar, si no desencadenó ya, la tiranía de los medios de comunicación.
Una de las formas mediante las cuales el Derecho ha buscado limitar el poder de los
medios de comunicación es a través de la imposición de restricciones a la
concentración de la propiedad de los medios de comunicación, de manera que la
administración de la información no se encuentre contenida únicamente en algunos
cuantos. Una medida que pese a tener finalidades legítimas, no se encuentra exenta
de cuestionamientos tomando en cuenta los altos gravámenes y limitaciones que
importa a la libertad de empresa y al derecho de propiedad de las corporaciones
informativas.

2.2 Fundamentos de la limitación en la propiedad de los medios de comunicación.

2.2.1 Libertad de expresión.
Una de las razones en nombre de las cuales se limita el derecho de propiedad
en los medios de comunicación radica en la idea de que la concentración de
estos medios en pocas manos, pondría en riesgo el derecho a la libertad de
expresión, el mismo que, como sabemos, puede ser definido como el derecho
fundamental de las personas a tomar la voz pública y hacer conocer a los
demás lo que piensan o la información que poseen.
Se asume que los límites a la concentración de la propiedad de los medios de
comunicación se justifican en la medida que permiten mayores posibilidades
para que los ciudadanos puedan expresarse. Se admite que no existe libertad
de expresión si el mensaje que se transmite no tiene la llegada suficiente a la
sociedad y esto se logra únicamente cuando existen medios de comunicación
a disposición de todos: las mayorías y las minorías.

2.2.2 La dimensión democrática.

Existe una necesidad de limitar la concentración de medios de comunicación
en aras de promover el pluralismo informativo y de alcanzar los
requerimientos más básicos del sistema democrático. La concentración de la
 propiedad en los medios de comunicación podría generar una
homogenización de la información y obstaculizar el libre intercambio de
ideas para la formación de una opinión pública libre, mientras que, del lado
de los requerimientos más básicos del sistema democrático se afirma que los
electores no podrían fiscalizar al poder político ni ejercer libremente su voto
si es que no cuentan con la información suficiente y adecuada que es
administrada por los medios de comunicación en la era actual.

3. La concentración de medios en el Perú.

3.1 El Comercio.
El 20 de agosto del año 2013, el diario propiedad de la familia Miró Quesada
adquiere el 54% de acciones de Empresa Periodística Nacional (Epensa), que es
dueña de los diarios Ojo, Correo y Bocón
Motivando a que ocho periodistas y líderes de medios, interpongan Acción de
Amparo, presentada el 21 de noviembre ante el Juzgado Constitucional de la Corte
de Justicia de Lima.
En ella impugnaron la compra del 54% de las acciones del sector de impresión y
comercialización del grupo editorial Epensa por parte del Grupo El Comercio, por
ir en contra de la Constitución en cuanto a concentración de medios de
comunicación y libertad de expresión.
Los demandantes que piden la anulación de esta transacción son Enrique Zileri
Gibson, director fundador de la revista Caretas; Luz Helguero Seminario, directora
del diario El Tiempo-Piura; Gustavo Mohme Seminario, director del diario La
República; Fernando Valencia Osorio, director de Diario 16; y los periodistas
Augusto Álvarez Rodrich, Miroslav Lauer Holoubek, Rosa María Palacios Mc
Bride y Mario Saavedra-Pinón Castillo.

 Respecto a la demanda

1. Con Escrito de noviembre 2013-, en la vía del proceso constitucional seis

ciudadanos demandan a dos personas jurídicas y cinco ciudadanos, por
violación al derecho constitucional: libertad de expresión e información,
pluralismo informativo, etc.
 2. Los ciudadanos solicitan anular el acto jurídico de las transferencias de
acciones del 54% de la empresa EPENSA y ALFA BETA (grupo familia
Agois, diario Correo) que han sido adquiridos por empresas del grupo El
Comercio (familia Miro Quesada), con lo cual se produce una alta
concentración en un solo grupo empresarial de más del 80 – 90 por ciento de
los medios de comunicación escritos del Perú.

3. Refieren que dicho acto afecta el derecho constitucional a la libertad

informativa al afectar directamente el pluralismo y diversidad que constituye
la base de todo ordenamiento democrático.

4. El Juzgado recuerda que son requisitos de procedencia de la demanda de

amparo que el pedido se refiera a una violación o amenaza del contenido
esencial de un derecho constitucional, y que la vía constitucional sea la única
vía urgente y adecuada para obtener tutela; asimismo que la aclaración de los
hechos que sustenten la supuesta violación al derecho no requiera de
actuación probatoria plena.

5. En el caso concreto existen elementos objetivos que justifican admitir la

demanda constitucional con el fin de establecer si se afectó los derechos
fundamentales alegados mediante el acto jurídico objeto de anulación.

4. La concentración de la audiencia.

La concentración de medios, como dijimos, puede hacer de varias formas. La primera

de ellas es comprando (absorbiendo) o fusionándose a las empresas competidoras que se
dedican a la industria de la información; la segunda, consiste con la concentración de la
audiencia, es decir, con los consumidores que se encargan de elegir los medios de
comunicación. Al concentrar la audiencia, estamos ante una situación donde el
consumidor se siente atraído por una sola proveedora de información. Generalmente
esto sucede cuando la empresa tiene mayor impacto con los productos que oferta en el
mercado, ésos les permiten poder financiar con mayor facilidad la producción de los
periódicos, ya que, tal como lo dijimos, existe una relación entre la publicidad y la
información que contienen los diarios. La audiencia lo conforman las personas que
tienen como finalidad la adquisición de la información por medio de los diarios, o sea,
las personas que comprar los productos de una determinada empresa o productora de
información.
Por lo que la audiencia se encontrará concentrada en la medida que se relacione con una
sola empresa adscrita a la industria de la información. Sin embargo, en las distintas
causas que puede haber para que se consolide la concentración de la audiencia (gusto,
calidad, bajo costo, etc.), hay una causa especial que la pueda hacer posible que es la
oferta atractiva con la que la empresa logra atraer a los consumidores de información.
De igual manera, no debemos olvidar, que mucho se habla de la capacidad que tienen
los medios de la manipulación de la gente que conforma la audiencia. Ésta es otra forma
de la concentración de la audiencia. Una de las defensas importantes que se ha hecho en
favor de las empresas que adquieren más consumidores de su producto se debe a la
capacidad para unir tanto la publicidad como la información.

La relación que existe entre los dos es fundamental para determinar el éxito en el
mercado. Es más: se puede afirmar que muchas veces la circulación de cualquier diario
se garantiza con la publicidad que ayuda concretamente a financiar el costo de las
impresiones y el pago a los difusores: canillitas, vendedores de kioscos, etc. La
audiencia se siente atraída o comprometida con una determinada industria informativa
que más le agrada y por esta razón hace que prefiera o, incluso, recomiende a otros
consumidores la adquisición de tal o cual periódico. Esto poco tiene que ver con la
calidad del producto, sino que obedece al “gusto” del consumidor y a su preferencia.

Es subjetivo. Pero esto tampoco quiere decir que producto de calidad no sean preferidos
por los consumidores. Durante mucho tiempo la gente prefería la calidad a la cantidad.
Sin embargo, actualmente se ve que no es así. Entonces, la preferencia del consumidor
es lo que hace que se apegue a un determinado producto de la industria informativa. Por
lo tanto, no hay un criterio objetivo para establecer el éxito de un producto. Y esto
obedece a un principio que pertenece al libre mercado que se denomina “la soberanía
del consumidor”, es decir, es él quien determina que un producto tenga o no éxito en el
mercado, independiente de la calidad o no del producto.

Esto ha quedado demostrado con la compra masiva, en el caso de los medios de prensa
escrita, de los tabloides de la prensa amarilla, o sea: El Trome u Ojo, los cuales son los
más vendidos, periódicos donde se vierten información inane y sin importancia social y
política, sino que tienen contenidos “sociales”.

Bueno, volviendo al tema, se dirá que la audiencia lo conforman todas las personas que
se encuentran afiliadas a una determinada industria informativa. Y la concentración de
ella se hará en mayor medida cuando un solo producto informativo sea el que mayor
audiencia tenga. En el caso peruano, por ejemplo, El Comercio resulta muy modélico,
ya que no es una concentración de la propiedad lo que se ha producido, puesto que
existen alrededor de 60 periódicos, sino que la fusión entre la empresa Epensa y El
Comercio generó que la audiencia de los dos se uniera e hiciera que llegaran a más del
70% de la lectoría a nivel nacional; por esta razón, existe una concentración de
audiencia y no de propiedad, aunque han aumentado, evidentemente, la propiedad de
ambos. Es una concentración de audiencia en la medida que la mayoría de gente siente
impulsada a comprar los periódicos que conforman esas empresas.

El argumento que generalmente usan en favor de esta unión es que los periódicos que se
distribuyen en toda la sociedad son alrededor de cincuenta, por lo no habría una
concentración porque los diarios que se han fusionados no pasan de diez, por lo tanto,
no existiría una concentración de medios escritos ni, mucho menos, un acaparamiento o
monopolio.

No obstante, a pesar de que esto, no deja de ser menos cierto que habría que separar
aquellos diarios que se dedican a la información en sí, es decir, a la que se relaciona con
la política y los problemas sociales de los periódicos de prensa amarilla o que se dedica
a temas “sociales”, de interés farandulero. Porque la industria informativa se ha
diversificado y se han establecido diferentes campos de información, o sea, que antes
del advenimiento de la sociedad postmoderna la información se circunscribía a la vida
política y a los problemas de la ciudadanía, porque estaba muy arraigada la idea de que
la prensa tenía la función especial de tutelar los derechos de los ciudadanos controlando
y fiscalizando las actividades gubernamentales, pero ahora a la información política y
social se le ha agregado otra que tiene carácter superficial, puesto que se relaciona a la
vida de los “artistas” y “personas vinculadas a la vida pública”.

Tomando en cuenta este aspecto nos es posible separar los diferentes diarios que tienen
un interés totalmente “farandulero” (Ojo, Trome, Aja, etc.) de los diarios que tienen un
objetivo más informativo, en el sentido de que desean contribuir a la información sobre
los problemas sociales y, concretamente, intereses públicos y políticos. Esta idea, que ha
sido defendido por varios de los periodistas, es una evidente obnubilación respecto a lo
que realmente sucede. Porque no se puede equiparar los otros periódicos, que muchos
de ellos no llegan ni a los 10 mil lectores, puedan ser competencia de empresas como El
Comercio o Epensa.
 Los periódicos que pertenecen a estas dos empresas son demasiado poderosas y tienen
mayor impacto en la sociedad, porque su lectoría es abundante. Además, mucho de los
otros periódicos no son dedicados a la información “seria”, sino que se dedican a
noticias amarillistas; en cambio, los diarios que conforman las empresas citadas tienen
mayor incidencia en noticias de actualidad y que tienen que ver con la vida política, por
lo que su impacto es mayor en la sociedad porque puede determinar la agenda política.

5. Monopolio, acaparamiento y abusos de posición de dominio.

Tal como lo habíamos dicho, el artículo 61, en su segundo párrafo, de nuestra

Constitución dice: “La presan, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y
comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados
con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad,
monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de
particulares.” Dentro de este artículo, se encuentran los conceptos como monopolio,
acaparamiento y abuso de posición de dominio, los cuales vienen a constituir como
anomalías del funcionamiento correcto del mercado, es decir, es una consecuencia de la
ausencia de conductas de buena fe (o sea, de honestidad cuando se actúa) en el interior
del mercado.

Estas anomalías surgen, generalmente, por la rapacidad con la que proceden los sujetos
del mercado, o sea, las empresas, para poder suprimir la competencia con los otros
integrantes de un mercado. O, también, por la ausencia de normas claras de competencia
que no está específicamente establecidas las prohibiciones o aun teniéndolas no
disuaden a los competidores quienes perjudican a los demás dentro una actividad
económica determinada o de la producción de un bien en el mercado. Es muy
importante señalar que las leyes que protegen el funcionamiento del mercado vedan esas
patologías dentro del mercado cuando ellas son ejercidas abusivamente. Sin embargo, el
art. 61 de la Constitución -que hemos citado- hace una excepción a esta regla cuando los
monopolios y abusos de posición de dominio se relacionan con la industria informativa,
es decir, con la prensa escrita, audiovisual o radial. En estos casos el monopolio y el
abuso de posición de dominio per se son censurados y no pueden ser avalados bajo
ningún argumento. Trataremos las razones de esto último en el capítulo final de la
presente tesis.
6. Dominio político de los medios de comunicación escrita.

La concentración de medios trae consigo que, dentro del mercado de la información, es

decir, dentro de los medios que existen en todo el mercado, se pueda establecer una
especie de monopolio que les permita determinar las reglas de juego dentro de él. O sea,
que les sea posible evitar que nuevos competidores ingresen a ofrecer sus servicios de
forma efectiva e independiente, sino que se les sean impuestas las reglas de juego que
ellos poseen, reglas que son concretizadas por las empresas que tenga el mayor número
de medio de comunicación escrito. Obviamente, estas prácticas se encuentran
totalmente prohibidas por las normas que regulan la libre competencia. Ellas son
denominadas como el abuso de posición de dominio, práctica que resulta totalmente
contraproducente y contraria a las finalidades del propio mercado.

Además, se encuentra vedada por la propia Constitución en su artículo 61, el cual

prescribe: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni
concentración puede autorizar ni establecer monopolios.” Desde este punto de vista se
observa a este fenómeno como un problema de competencia dentro de un mercado, en
este caso, el mercado de medios de comunicación escrito. Trata de explicar las
implicancias y problemas que se pueden generar dentro del correcto funcionamiento del
mercado de medios. Buscas, así mismo, regular su expansión o la intensificación de este
fenómeno para así lograr que se vuelva a estabilizar adecuadamente los bienes y
servicios comunicacionales.

Desde la perspectiva constitucional, se busca el análisis de cómo esta concentración de

medios puede afectar a la libertad de expresión dentro de un sistema democrático, cómo
puede evitarse que se siga afectando la libertad de expresión o si es posible la
regulación normativa y legal de la adquisición de los bienes y servicios relacionados a la
libertad de expresión. La concentración de los medios de comunicación habilita que los
propietarios puedan tomar medidas que no solamente conciernen a la actividad
empresarial, sino también las que se encuentran relacionadas con la política. Por eso se
dice que, cuando este fenómeno, ocurre lo que se genera es una posible amenaza a la
libertad de expresión, porque los empresarios empiezan a establecer medidas que
obedezcan a sus intereses políticos que defienden o que les son más afines.
7. Pluralismo informativo.

Aunque la concentración en los medios de comunicación no es un fenómeno reciente,

ciertos grupos de poder económico y político han desarrollado una interacción
alarmante que, en contextos específicos como los electorales, se manifiesta en el uso (y
abuso) de los medios de comunicación. De este modo, se promocionan y difunden
aquellos contenidos que guardan identidad con sus intereses orientando las preferencias
del electorado a estos.

En esa línea resultan relevantes las consideraciones sostenidas por la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos. Dicho órgano especializado de la OEA ha
reafirmado que “cuando la concentración no es adecuadamente regulada en un
determinado sector, ésta deviene en oligopolios, o en casos extremos, en monopolios”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la pluralidad de medios

o informativa constituye una efectiva garantía de la libertad de expresión, existiendo un
deber del Estado de proteger y garantizar este supuesto, en virtud del artículo 1.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, por medio, tanto de la minimización
de restricciones a la información, como por medio de propender por el equilibrio en la
participación, al permitir que los medios estén abiertos a todos sin discriminación,
puesto que se busca que “no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos” .
Consecuentemente, los Estados están internacionalmente obligados a adoptar leyes y
políticas públicas que garanticen el pluralismo de medios o informativo en las distintas
aéreas comunicacionales, tales como, por ejemplo, la prensa, radio, y televisión.

La Sociedad Interamericana de Prensa (SIP), en la Audiencia Pública del 154° Periodo

de Sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre “Libertad de
expresión, diversidad, pluralismo y concentración de medios” manifestó que el objetivo
principal de su estatuto es la defensa de la libertad de expresión, por lo que se requiere
que se garantice a toda persona el derecho de crear, mantener, manejar, operar y utilizar
los medios de comunicación. Siendo así, el ordenamiento jurídico de cada país y las
instituciones encargadas deben velar por este derecho, a fin de ser reconocido y
tutelado. Es por ello que, de acuerdo al artículo 12 de la Declaración de Principios sobre
Libertad de Expresión, la SIP manifestó su oposición a la existencia de monopolios y
oligopolios al constituir riesgos mayores para la vigencia plena de la libertad de
expresión y ratificó la necesidad de la emisión de normas antimonopólicas y
antioligopólicas generales para cualquier tipo de actividades, a fin de evitar cualquier
tipo de acaparamiento.

En cuanto al Derecho nacional, nuestra Constitución Política recoge en el artículo 61° el

régimen sobre competencia en el marco de la Constitución Económica. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha señalado que “la captación monopólica y autoritaria de las
redes de difusión de la información y de la expresión, sean escritas, visuales o auditivas,
coarta la libre formación del pensamiento, al impedir la canalización de las ideas, las
propuestas y el discurso, sea consensual o disidente”. Para el máximo intérprete de la
Carta Magna la confrontación fluida de ideas disímiles es imprescindible en el Estado
democrático, pues coadyuva al necesario equilibrio en la maduración del pensamiento y
la toma de decisiones, además de viabilizar la alternancia en el poder, y asegurar un
gobierno de mayorías con absoluto respeto por los derechos fundamentales de las
minorías.

El informe elaborado por el especialista Jorge Fernández titulado “Estudio de la

Estructura de la prensa escrita en el Perú” concluye que “El mercado de periódicos tiene
un carácter muy especial porque no solo proporciona entretenimiento y publicidad, sino
también noticias y, en especial, opiniones sobre eventos sociales, políticos y
económicos. Un proceso de concentración como el que se viene dando, afecta la
existencia de diversidad de estas opiniones y, por lo tanto, la esencia del proceso
democrático”.

7.1 Ausencia de pluralidad de medios escritos de comunicación.

En primer lugar, consideramos que pluralidad se entiende a la condición de que los
medios de comunicación no sean monocordes, o sea, de un solo sonido. Es decir
que los medios no pueden ser de propiedad exclusiva de un solo dueño, ya que hace
que el dueño establezca una sola línea de pensamiento o, mejor dicho, de que
instituya su ideología dentro del medio, lo cual es perjudicial para la democracia.
La pluralidad exige que los medios sean diversos tanto en los dueños como en el
contenido, esto es, para todas las posiciones políticas, puesto que la mayoría de las
personas, que pertenecen a una sociedad, tienen filiación o deben tener a una
determinada posición política, las cuales necesitan que se les dé cabida a sus ideales
e intereses, garantizando que los ciudadanos puedan ser oídos.
 El desarrollo de la democracia tiene muchas exigencias para su perfeccionamiento.
Una de ellas es la pluralidad de los medios de comunicación. Esta pluralidad se
encuentra relacionado con los contenidos y, como lo dijimos, con los propietarios
de las empresas que se encargan de la difusión de la información, o sea, que se
dedican a la industria informativa. Cuando no se respeta esta pluralidad de los
medios es donde empieza a existir la concentración de medios. Entonces, la
concentración de medios lo que hace es reducir la pluralidad de medios y de
información, afectando a los ciudadanos que desean enterarse sobre diferentes
asuntos que sólo pueden ser garantizados con la pluralidad de medios. Por lo tanto,
para que la democracia pueda funcionar y proteger los derechos de los ciudadanos
se debe avalar la pluralidad de los medios de comunicación. Sin embargo, no puede
existir una correcta pluralidad si es que existe una concentración de medios que lo
que hacen es restringirla. La concentración de los medios de comunicación aminora
los medios y generan que su impacto se reduzca.

8. La vulneración de la libertad de expresión por medio de la concentración de

medios escritos.

Una de las razones en nombre de las cuales se limita el derecho de propiedad en los
medios de comunicación radica en la idea de que la concentración de estos medios en
pocas manos, pondría en riesgo el derecho a la libertad de expresión. Derecho
fundamental que ha sido reconocido en muchas Constituciones y en diversos
instrumentos internacionales, y son muchas las teorías que se refieren a los fundamentos
por los cuales la libertad de expresión merece tutela. Desde aquellas que consideran a
este derecho como un instrumento esencial para el descubrimiento de la verdad hasta las
que consideran a la libertad de expresión necesaria para el autogobierno personal, el
desenvolvimiento autónomo y la autonomía política, incluyendo la realización personal
y el derecho a la identidad.

Este derecho abarca también el derecho a recibir información en la medida que muchas
veces un requisito para expresarse libremente radica en contar con la información
suficiente sobre alguna materia; y que este aspecto permite incorporar una faz social de
este derecho. En ese sentido, se advierte que la relevancia de este derecho también
trasciende la subjetividad en la medida que favorece la igualdad y la inclusión cuando
permite que se oigan las demandas de las minorías y de aquellos que no siempre son
escuchados por sufrir alguna clase de marginación social. Precisamente por ello, se
advierte que la libertad de expresión merece una tutela preferente por parte de los
ordenamientos jurídicos que se despliegan en sociedades democráticas.

Se considera que en tanto existan menos canales a través de los cuales se pueda permitir
la libertad de expresión existirán más riesgos para que este derecho no pueda ser
plenamente ejercido por todos los ciudadanos. En ese sentido, mientras menos
propietarios de medios de comunicación existan, existirán también menos posibilidades
de que las personas cuyos intereses no se encuentren alineados con aquellos que
promueven los propietarios de dichos medios puedan alzar su voz en las plataformas en
las que actualmente las voces pueden ser realmente oídas.

En este sentido, se tiene que los límites a la concentración de la propiedad de los medios
de comunicación se justifican en la medida que permiten mayores posibilidades para
que los ciudadanos puedan expresarse. Se admite que no existe libertad de expresión si
el mensaje que se transmite no tiene la llegada suficiente a la sociedad y esto se logra
únicamente cuando existen medios de comunicación a disposición de todos: las
mayorías y las minorías.

8.1 La pluralidad informativa se afecta con la concentración de medios. -

Nos formulamos la siguiente pregunta: ¿si se afecta el principio de pluralidad de la

información con la concentración de la propiedad de los medios escritos en el Perú?
Pasamos a presentar los siguientes argumentos:

a. Dijimos que uno de los pilares fundamentales de cualquier democracia es la

pluralidad informativa, es decir, que los medios de comunicación sean diversos
y que las empresas o los encargados de difundir la información no sean de las
mismas corporaciones. La razón para esto es muy simple: en una democracia
ningún poder puede ser concentrado. Esto es, que si el poder oficial se encuentra
diseminado y separado (principio de separación de poderes); el contrapoder, el
que lo ejercen los medios de comunicación que fiscalizan, tampoco puede estar
concentrado. Porque de lo que se trata es que la sociedad se encuentre avalada
tanto por el poder gubernamental como por el poder de los medios. Debe haber
un contrapeso entre estos dos poderes que se ejercen de forma separada pero que
se necesitan para sustentar el sistema democrático.
b. La pluralidad informativa garantiza que la información que se vierta en los
medios sea diversa tanto en su contenido como en los medios mismos que la
producen. Es decir, que los medios de comunicación no deben tener los mismos
dueños o empresarios que se encargan de prestar tal servicio. De esta forma se
evita que la información sea monocorde y obedezca a un solo interés. Cuando
existe pluralidad de los medios, como de los contenidos, garantizamos el
funcionamiento democrático adecuado de la sociedad, hacemos que ella no se
encuentre vulnerada por las posiciones reduccionistas que existen sobre los
diferentes problemas que se presentan en la esfera pública. Por lo tanto, la
pluralidad de información no es compatible con la concentración de los medios
de comunicación escrita, como es el caso de El Comercio y Epensa.
c. Por su parte, la concentración de la propiedad de medios escritos se caracteriza
por la unión de diferentes empresas que se dedican a la industria informativa.
Las empresas que se dedican a esta actividad se unen para dedicarse
exclusivamente a la venta de periódicos o para que organicen proyectos en
común. Entonces, las empresas que se dedican a la industria informativa amplían
su influencia, dentro del mercado informativo, al unirse con otras empresas que
se dedican a dicha actividad. Uniendo sus activos y pasivos de cada una de ellas,
hacen que su influencia dentro de la sociedad sea mayor y efectiva.
d. Ahora, el artículo 61 de nuestra Carta Magna establece que los bienes y servicios
que se relacionan a la libertad de expresión no pueden ser pasibles de
monopolio, acaparamiento ni exclusividad de una empresa sea privada o pública.
Por consiguiente, las empresas privadas no pueden hacerse de los medios de
comunicación, porque afecta la pluralidad informativa. De igual forma, el Pacto
de San José establece en su artículo 13 que no se puede afectar la libertad de
expresión por medios o vías indirectas entre los que se encuentran la
concentración de medios o el ejercicio abusivo de la posición de dominio.
e. En el caso de la jurisprudencia, la CIDH ha señalado en reiteradas sentencias la
importancia de la pluralidad informativa y, sobre todo, la proscripción de
afectaciones indirectas a la libertad de expresión como es el caso de la
concentración de medios.
f. Haciendo una interpretación constitucional del artículo 61 de la Constitución y,
sobre todo, una interpretación convencional, ya que nosotros estamos adscritos a
la normatividad interamericana y a los pronunciamientos de la CIDH, conforme
 a lo que establece la cuarta disposición transitoria de nuestra Constitución;
debemos entender que nuestra norma fundamental regula la protección de la
libertad de expresión y así mismo proscribe cualquier mecanismo indirecto que
la perjudique, es decir, que prohíbe que el Estado promueva la vulneración de la
libertad de expresión, pero a la vez pide que haya una posición de garante, por lo
que el Estado tendría la obligación de proscribir cualquier actividad que
perjudica la libertad de expresión como ocurre con el caso de la concentración
de medios. El principio de la pluralidad de la información se ha desarrollado
cumplidamente en la jurisprudencia interamericana, por lo que es obligatoria,
que cuando se interpreta algún precepto constitucional de un Estado-parte, es
necesario que se haga conforme a dicho principio. Por esa razón, cuando se
proscribe los monopolios o el abuso de posición de domino se está señalando
que la diversidad de los medios, en este caso escritos, no debe ser propiedad
exclusiva de un solo proveedor de información, sino que es necesario
conservarla para garantizar los derechos de ciertos grupos sociales que podrían
verse afectados por la concentración de medios. Por consiguiente, la libertad de
expresión se garantiza cuando existe pluralidad informativa algo que no se
encuentra garantizado con la concentración de medios escritos en el Perú.

8.2 La Concentración de la audiencia perjudica a la pluralidad informativa. -

Nos formulamos la siguiente pregunta: ¿si afecta el principio de pluralidad de la

información con la concentración de la audiencia de los medios escritos en el Perú?
Para lo cual pasamos a analizar la pregunta y a responderla sobre la base de los
siguientes argumentos:

a. Por concentración de la audiencia habíamos entendido al fenómeno, dentro del

mercado, por el cual una determinada empresa concentra el interés de los
miembros de la sociedad, es decir, que concentra a los consumidores, como
agentes de consumo del periódico o diario que goza de esa condición. Entonces,
no es una concentración de la propiedad, sino de la audiencia que lo conforman
las personas que adquieren los diarios que una determinada empresa imprime.
b. La pluralidad de la información requiere que existan diversos canales de
difusión de información en pro de la sociedad. Cuando se garantiza la pluralidad
informativa, se protege a la libertad de expresión.
 c. El artículo 61 de la Carta Magna establece, claramente, que los bienes y
servicios que se relacionan a la libertad de expresión, o sea, aquellos que se
encargan de la difusión de información y de la propalación de la libertad de
expresión de los ciudadanos, no deben estar sujetos a monopolio, acaparamiento
o exclusividad de ningún particular o agente del Estado. De igual forma, el
artículo 13 del Pacto de San José ha determinado que no se puede afectar a la
libertad de expresión por medio de mecanismos indirectos como el caso de la
concentración de medios.
d. El Tribunal Constitucional en la sentencia N°0008-2003-AI dijo: “Ni los medios
de comunicación ni, en general, los bienes y servicios relacionados con ellos,
pueden ser objeto de concentración por el Estado o particular…” Como se puede
ver, el Tribunal menciona “concentración” como uno de los fenómenos vedados
por la propia constitución. No solamente se alude a monopolios y
acaparamiento, sino que también se incluye a la concentración de medios como
un fenómeno contrario a la pluralidad de la información. Y dentro de la
concentración se encuentra la concentración de la audiencia que es fundamental
para entender el caso de El Comercio y Epensa.
e. La libertad de expresión es uno de los derechos más importantes que se puedan
tener dentro de una democracia. La importancia radica en que sirve de
fundamento para el ejercicio de los derechos civiles como los de participación
ciudadana. Entonces, cuando existe una concentración de la audiencia, estamos
ante una vulneración de la pluralidad de ideas. No es que exista una uniformidad
de caracteres entre las personas que desean un determinado periódico, sino que
cuando un solo grupo empresarial provee la información a las personas, estamos
ante una concentración que perjudica a la sociedad y, por ende, a la democracia.
Puesto que la democracia necesita de diferentes canales y proveedores de
información para que se pueda garantizar el debate político y la protección de
los diversos intereses existentes en la sociedad.

8.3 La concentración de la propiedad de medios afecta el principio de autonomía

de la información. -

Nos formulamos la siguiente pregunta: ¿se afecta el principio de autonomía con la

concentración de la propiedad de los medios escritos en el Estado peruano?
a. El principio de autonomía de la información se caracteriza por la no
interferencia de ningún agente externo para que se determine tal o cual noticia u
opinión. Implica que las personas que trabajan en un determinado medio de
comunicación tengan la garantía que su actividad no se verá mellada por otras
personas o intereses alternos. Así mismo, este principio exige que no haya
interferencia dentro de la producción de las noticias, o sea, que las noticias sean
producidas de forma independiente y sin alteraciones de contenido. Es
importante saber que la producción de las noticias debe ser autónoma e
independiente. Si alguna interferencia se encuentra en dicha producción,
entonces, estaremos ante la vulneración de este principio que afecta la correcta
función de los medios de comunicación. Cuando esto ocurre, nos encontramos
ante medios intervenidos y dependientes de lo que otros establecen.
b. La concentración de la propiedad de medios escritos se caracteriza por la
adquisición de un solo grupo empresarial de la propiedad de una empresa que se
dedica a la industria informativa. También se puede dar por la fusión de las
empresas que se dedican a dicha actividad para tener mayor ventaja dentro del
mercado.
c. La regulación constitucional es clara cuando menciona que no se puede permitir
que algún proveedor de información, o sea, empresa pueda tener el uso
exclusivo de la difusión de información. Cuando se da la concentración de la
propiedad de los medios de comunicación, se genera un perjuicio muy directo a
la libertad de expresión, sobre todo, al principio de independencia de la
producción informativa.
d. En cuanto a la concentración de la propiedad de los medios de comunicación, el
Tribunal Constitucional se ha pronunciado en un proceso de inconstitucionalidad
donde se trataba de declarar la inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley de
Radio y Televisión, el cual prescribía que los propietarios de una empresa que se
dedica a la información no puedan concentrar más del 30% del espectro
radioeléctrico para el caso de la radio y más del 20% para la televisión. Esta
norma fue impugnada por medio de un proceso de inconstitucionalidad, pero el
Tribunal falló que no se podía declarar la invalidez de esa norma porque se
encontraba sustentada con los principios que rigen el sistema democrático. Es
decir, que no contradice la libre competencia, sino que la concreta y logra que se
cumpla con la visión de una economía social de mercado, o sea, una economía
 que no se base en criterios neoliberales, sino que respete los derechos
individuales de los consumidores y busque que se concretice los fines del
Estado.
e. La autonomía de la información, como principio que rige los medios de
comunicación, es de suma importancia para que se garantice el ejercicio
democrático y, sobre todo, el derecho a la libertad de expresión. Cuando existe
autonomía, se puede permitir que las personas que conforman los medios
escritos expresen lo que les interesa sin interferencia ni algo que coarte su
libertad de expresión. La autonomía permite que se amplíe un mayor debate
político dentro de la sociedad. Por su parte, la concentración de la propiedad de
los medios escritos no garantiza la imparcialidad ni la autonomía, porque los
periodistas se encuentran supeditados a la línea editorial de la empresa que se ha
hecho con los activos de la empresa vendida, lo cual perjudica gravemente a la
sociedad, porque los periodistas no pueden velar por los intereses que no le
concierne al dueño, sino, solamente, a los que él dispone como los más
importantes.

8.4 La concentración de la audiencia afecta a la autonomía de la información.

Nos formulamos la siguiente pregunta: ¿se afecta el principio de autonomía de la
información con la concentración de la audiencia? Pasamos a responder la
pregunta:

a. Definimos a la autonomía de la información como la capacidad que tienen los

periodistas de poder informar de la forma como ellos desean, es decir, sin que se
encuentren afectados por agentes externos que les obligan a informar de
determinada manera; permite que no se coarte la libertad de expresión de los
periodistas.
b. Dijimos que la concentración de la audiencia consistía en la atracción del mayor
número de ciudadanos a un determinado proveedor de la información, es decir, a
una sola empresa que se encarga de la industria informativa.
c. El artículo 61 de la Constitución señala que los bienes y servicios que se
encuentran relacionados a la libertad de expresión no pueden ser concentrados
para uso exclusivo de un proveedor o grupo empresarial, porque se afecta la
pluralidad informativa. El artículo 61 de la Constitución, que ya hemos
 analizado, prescribe que cualquier mecanismo que trate de coartar la libertad de
expresión debe ser proscrito porque afecta el correcto funcionamiento de la
democracia. La democracia no puede funcionar con un contrapoder concentrado,
sino que se necesita que haya desconcentración y diversidad los medios de
difusión de información.
d. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido clara a este respecto,
puesto que señala que la libertad de expresión se garantiza cuando existe
autonomía en la difusión de ideas y cuando, para la formación de criterios, el
principio de la pluralidad de la información no se vea disminuida. Estos dos
principios consolidan el funcionamiento de la democracia y de la participación
ciudadana, ya que la democracia sólo puede funcionar cuando existe una opinión
pública desarrollada y sólida. Para que todo esto pueda estructurarse, es
necesario que haya más participación ciudadana y esto se logra con la educación
que los medios vierten.
e. La concentración de la audiencia trae consigo que el único proveedor de la
información aumente su influencia y poderío dentro del mercado y de esa forma
puedan establecer las pautas y normas para el funcionamiento de éste. Es decir,
que la concentración de la audiencia, al dar poder a un grupo empresarial o
proveedor, hace que le sea más fácil influir en las reglas del propio mercado. Por
lo tanto, dicha concentración perjudica y afecta directamente a la autonomía de
la información, porque la persona encargada de la difusión de la información
recurrirá solamente a lo que el público desea y a lo que se establece como lo
“necesario” para la información. Además, los dueños de la empresa encargada
de la información escrita pueden establecer criterios que se asemejen a una sola
forma de visión del mundo, esto es, que se encargue que solamente una
determinada noticia u opinión se puede verter en el periódico o diario, lo cual
genera una serie de perjuicios.
f. Hemos advertido que las respuestas que se han dado para que no se regule o
declare la nulidad de la adquisición de El Comercio de la empresa Epensa, se
basa en la idea de que tal concentración no existe, puesto que el número de
periódicos fusionados (o sea, El Comercio y Epensa) llegan a las justas a seis;
mientras que los periódicos son más de cincuenta, por ende, no habría
concentración. Esto, como lo dijimos, es un error porque no se puede meter en el
mismo saco a los periódicos informativos en sentido estricto de los periódicos de
 entretenimiento. Si tenemos en cuenta los periódicos que se dedican a la
información seria, advertiremos que son pocos los que se preocupan de la
información estatal y pública; en cambio, los que vierten información que es
considerada irrelevante para el desenvolvimiento de la sociedad, son los más.
Esto es, que los periódicos de prensa amarilla abundan.
g. Los defensores de que no se ha vulnerado el principio de la pluralidad
informativa alegan que la concentración de medios escritos no se puede dar en
una sociedad donde existen más de 50 periódicos a nivel nacional y que
solamente los que se han unido -para formar una sola empresa (El Comercio y
Epensa)- constituyen 6 periódicos, por ende, no puede haber una concentración
de medios. Sin embargo, este argumento adolece de falta de análisis, ya que la
mayoría de periódicos que constituyen todos los medios escritos del país no se
dedican a la información “seria”, sino que su interés se centra en la información
amarillista, lo que se conoce con el nombre de presa amarilla. Entonces, es
necesario separar la paja del trigo, porque una cosa es la prensa que se dedica a
la fiscalización de las autoridades y el ejercicio del poder; y otra la prensa que se
dedica a la información de espectáculos e información superficial, que no tiene
ninguna repercusión en lo social ni lo estatal. Sobre la base de esto es que se
hace el análisis de la actividad informativa.
h. No se puede negar, para nada, el hecho fundamental que los medios tienen la
capacidad de manipular a la gente y de influir en ellas. Es una verdad que con el
paso del tiempo se ha ido acrecentando dentro de las sociedades modernas. Las
sociedades dependen mucho de los medios para poder informarse; los medios
dependen, a la vez, de la sociedad para que la información que ellos vierten sea
aprovechada. La dependencia es mutua. Por eso cuando uno de los dos empieza
a fallar, la otra sufre las consecuencias inevitables.
i. En las democracias modernas, una de las funciones más importantes que
cumplen los medios de comunicación es servir como fiscalizador del poder
ejercido por las autoridades que fueron elegidas popularmente. Sin embargo, su
función no se puede agotar ahí, porque se puede malinterpretar y entender que
para lo único que ellos fueron creados es para dar cuenta de los que administran
la cosa pública; por esa razón, los medios cumplen una función subsidiaria que
es más fundamental que la primera: la función de educar.
 j. Los medios son importantes para que se pueda consolidar la información en la
sociedad, así mismo, para que se pueda regular el poder ejercido por el gobierno,
pero de igual forma tiene la función educadora que no se les puede negar, de
ninguna forma. El artículo 16 de nuestra Constitución consagra que ellos tienen
el deber para educar. O sea que, a pesar de ser un servicio privado, la condición
que el Estado establece es que se les permitirá la concesión del espectro
radioeléctrico a fin de que puedan dedicar, dentro de su programación, unas
horas a la cultura y la educación.

CAPITULO II

1. PUBLICIDAD ESTATAL.
Es toda “información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos
públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus
actividades, obras públicas, cuyo objeto sea posicionarlas frente a los ciudadanos que
perciben los servicios que estas prestan” (Resolución N.° 0078-2018-JNE, 2018). Esta
aproximación conceptual ha sido elaborada por el Jurado Nacional de Elecciones en su
Resolución N. °0078-2018-JNE artículo 5 acápite q).

Igualmente, publicidad estatal son todos los recursos públicos utilizados en propaganda
a favor del Estado, gobierno nacional, regional y local, contenidos en diferentes
elementos de difusión entiéndase fotos, gigantografías, videos, altoparlantes, diarios,
internet, entre otros; que tenga el objetivo de ser exhibidos y distribuidos (Huamán
Fernández, s.f.).

Según el artículo 2 de la Ley 28874 – Ley que Regula la Publicidad Estatal, “se
entenderá por publicidad estatal, a aquella que tiene por finalidad promover conductas
de relevancia social, tales como el ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio
ambiente, el pago de impuestos entre otras, así como la difusión de la ejecución de los
planes y programas a cargo de las entidades y dependencias” (Ley 28874, 2006).
La Sentencia que declaró la inconstitucionalidad de la Ley 30793, define la publicidad
estatal en los siguientes fundamentos (Expedientes 0012-2018-PI/TC y 0013-2018-
PI/TC, 2018):

74. En este contexto, este Tribunal considera que la publicidad estatal está
protegida por el derecho a la libertad de información, en tanto se asume que el
Estado brinda, en muchas ocasiones, información relevante para el interés
social, lo que se relaciona con el derecho de la colectividad de ser informada.
Ahora bien, es importante precisar que la circulación diversa de información no
solo tiene una da influencia colectiva, sino que también es trascendental para la
autorrealización de la persona, pues es más que evidente que la pluralidad de
fuentes informativas permitirá que ella cuente con la mayor cantidad de datos
disponibles para adoptar las decisiones que, según estime, sean beneficiosas
para la concreción de su proyecto de vida y el bienestar de la comunidad
(Expedientes 0012-2018-PI/TC y 0013-2018PI/TC, 2018).

82. La publicidad estatal institucional, entonces, es diferenciable de la

publicidad comercial por la finalidad perseguida. La publicidad comercial tiene
una finalidad que, en última, instancia está vinculada a la captación de usuarios
o consumidores. En contraste, la publicidad estatal institucional tiene por
finalidad promover e informar respecto de conductas de relevancia para la
sociedad. Permite, en consecuencia, que la ciudadanía se encuentre al tanto de
las bondades y deficiencias de las políticas de Estado, ya que la información
difundida otorga la posibilidad de fiscalizar tanto las propuestas como las
soluciones adoptadas por las altas autoridades (Expedientes 00122018-PI/TC y
0013-2018-PI/TC, 2018).

83. Así, la publicidad institucional se orienta a la realización del bien común.

Para ello, tanto la función informativa como la persuasiva son importantes. Y es
que la realización del bien común requiere que la información transmitida
contenga efectivamente elementos dirigidos a la consecución de tal fin, y la
información sea divulgada de manera que busque la mayor persuasión posible
(Expedientes 0012-2018-PI/TC y 0013-2018-PI/TC, 2018).

84. Evidentemente, para este Tribunal la publicidad estatal institucional no debe

ser concebida como una posibilidad para que las autoridades que ejercen los
 principales cargos públicos puedan realizar propaganda política. En efecto, no
debe confundirse la idea de informar a la sociedad con la de influenciarla y
determinarla a apoyar a la autoridad en el cargo. En ese sentido, el artículo 192
de la Ley Orgánica de Elecciones establece que “[e]l Estado está prohibido, a
través publicaciones oficiales o estaciones de televisión o imprenta, cuando sean
de propiedad, de efectuar propaganda política en favor o difusión de
información en contra de cualquier partido, agrupación independiente o alianza,
excepto en el caso de referéndum" (Expedientes 0012-2018-PI/TC y 0013-2018-
PI/TC, 2018).

La publicidad estatal en sociedades como la peruana no ha sido entendida ni regulada en

su real dimensión, ya que, de un lado, en sentido positivo, expresa la necesidad por
establecer mecanismos de comunicación entre el Estado y los ciudadanos dando a
conocer los servicios, obras públicas, campañas, información de interés público,
derechos y obligaciones, entre otras. Por otro lado, en sentido negativo, la publicidad
estatal ha sido mal utilizada para condicionar líneas editoriales y generar prensa
“amiga”, a cambio de los cuantiosos presupuestos destinados a la publicidad estatal,
situación que afecta la independencia de los medios de comunicación y desnaturaliza el
ejercicio profesional del periodismo perturbando los derechos a la libertad de prensa.

2. Análisis de la Ley N° 30793 y su declaratoria de inconstitucionalidad.

El 18 de junio de 2018 se publicó la Ley 30793, conocida popularmente como “Ley
Mordaza” o “Ley Mulder”, que a grandes rasgos establece la obligación de todas las
entidades del Estado (incluyéndose gobiernos locales y regionales) así como las de
derecho privado publicitaran sus “tareas de gestión” “únicamente” en los medios de
comunicación del Estado a tarifa costo.

Resulta importante analizar comparativamente los argumentos a favor y en contra que

se esgrimieron en su momento respecto de la Ley N° 30793, la cual fue declarada
inconstitucional por afectar los derechos a la libertad de información, a la legalidad
penal, a la libertad de contratar con fines lícitos y por vulnerar la regulación
constitucional de los decretos de urgencia (Expediente 0212-2018-PI/TC y 0013-2018-
PI/TC).

Argumentos a favor y en contra de la Ley N° 30793

 A favor En contra
1. Excesivo gasto estatal por 1. Se restringe el derecho a la
publicidad innecesaria. información sobre los asuntos del
En los últimos gobiernos se gastaron Estado a la población.
ingentes recursos en publicidad
estatal:
- Alan García, 388 millones de
soles.
-Ollanta Humala, 764 millones de
soles.
-Pedro Pablo Kuczynski, 557
millones de soles.

2. Necesidad del Estado de invertir y 2. Necesidad de crear corrientes de

atender necesidades sociales opinión favorables a la política del
urgentes en lugar de pagar Estado y sus principales actividades.
publicidad estatal.

3. Contribuye a fortalecer la 3. Sostiene que la ausencia de publicidad

independencia periodística ya que
los medios de comunicación
privados no dependerían de los
cuantiosos presupuestos de la
publicidad estatal.
estatal “ahogaría” económicamente a
los medios de comunicación pequeños
y en especial de provincias que
subsisten gracias a la publicidad del
Estado.

4. La publicidad estatal genera 4. Favorece la libertad de contratación.

corruptelas y grupos privilegiados
entre los medios de comunicación
que son contratados.
5. Contribuye a transparentar la 5. Afectaría la libertad de expresión.
relación del Estado con los medios
de comunicación.

Como se aprecia del cuadro comparativo los argumentos a favor y en contra de la Ley
N° 30793 estuvieron marcados por un intenso debate público que culminó con la
declaratoria de inconstitucionalidad de la mencionada norma.

Inconstitucionalidad de la Ley N° 30793.

El 11 de octubre de 2018 el Tribunal Constitucional peruano expidió la sentencia de

inconstitucionalidad en el caso de la Ley 30793 que regula el gasto de publicidad
estatal, esta sentencia esta signada con el número de expediente 0012-2018-PI/TC y
0013-2018-PI/TC.

Con el fin de exponer las violaciones constitucionales denunciadas y los derechos

amparados por el Tribunal Constitucional en la Sentencia que declaró la
inconstitucionalidad de la Ley 30793, pasamos a revisar los aspectos de fondo
(Expedientes 0012-2018-PI/TC y 0013-2018-PI/TC, 2018):

Declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley N° 30793

Derechos amparados por el Tribunal
Violaciones constitucionales denunciadas
Constitucional
Demanda interpuesta por Congresistas: 1. Vulneración del derecho a la libertad
de información.
1. Vulneración del derecho de acceso
2. Vulneración a la legalidad penal.
a la información pública.
3. Vulneración a la libertad de contratar
2. Vulneración del derecho a la
con fines lícitos.
participación política.
4. Vulneración a la regulación
Demanda interpuesta por el Poder institucional de los decretos de
Ejecutivo:
urgencia.
1. Vulneración al derecho a la libertad
de información.
2. Restricción a la obligación del
Estado de garantizar el derecho de
toda persona a recibir información.
3. Vulneración de la igualdad para
recibir información sobre
actividades estatales.
4. Vulneración del derecho a la
libertad de expresión al constituir
una decisión sobre el uso de fondos
públicos como medio de presión
contra los medios de comunicación
privados.
5. Vulneración del derecho a la
libertad de contratar.
6. Vulneración del principio de
legalidad en materia penal.
7. Vulneración del contenido que
puede ser regulado por decretos de
urgencia.
8. Los artículos 4,5 y 6 de la Ley
 impugnada son inconstitucionales
por conexidad con la prohibición
establecida en el artículo 3.

En su parte resolutiva la Sentencia estableció (Expedientes 0012-2018-PI/TC y

00132018-PI/TC, 2018):

1. Declarar FUNDADAS EN PARTE las demandas, en consecuencia, Declarar

INCONSTUTICIONAL la Ley 30793 por vulneración del derecho a la libertad de
información, a la legalidad penal, a la libertad de contratar con fines lícitos, y
por vulnerar la regulación constitucional de los decretos urgencia.

2. Declarar INFUNDADA en lo demás que contiene.

La Sentencia bajo estudio fundamentó la inconstitucionalidad de la Ley 30793, en la

vulneración del derecho a la libertad de información y a la libertad de contratación, que
a continuación se detallan:

a. Vulneración del derecho a la libertad de información.

La libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos
noticiosos o, en otros términos, la información veraz.
Este Tribunal considera que la publicidad estatal está protegida por el derecho a la
libertad de información, en tanto se asume que el Estado brinda, en muchas
ocasiones, información relevante para el interés social, lo que se relaciona con el
derecho de la colectividad de ser informada.
Al respecto, el Tribunal advierte que la medida incluida en el artículo 3 de la ley
impugnada incide en todo tipo de publicidad estatal. El artículo 3 establece la
prohibición de "toda publicidad en medios privados". Así, todas las entidades
estatales están prohibidas de contratar con medios de comunicación privados con
fines relativos a la publicidad estatal.
La ley impugnada tiene un alcance general en cuanto sujeta a toda entidad estatal a
una prohibición general de contratar con medios de comunicación privados para
emitir publicidad institucional o comercial, según sea el caso. Ello genera una
intervención en la libertad de información, por lo que fue revisada a fin de
determinar si la restricción fue o no constitucionalmente legítima.
Este Tribunal considera que existe una intervención en la libertad de información,
pues los datos que podrían ser difundidos por el Estado no se encuentran en
posibilidad de alcanzar al mismo número de ciudadanos si solo se recurriese a los
medios de comunicación estatales. Y es que si se llega a menor público el mensaje
tendrá menor efectividad, con las serias consecuencias que ello puede acarrear para
el ciudadano, pues en muchas oportunidades la información suministrada le permite
encontrarse informado respecto de distintas políticas de Estado, lo cual no solo le
permite poder acceder a ellas, sino también criticarlas.
Ahora bien, corresponde determinar si es que la intervención en el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de información se encuentra
justificada por otros derechos, bienes o principios de relevancia constitucional. Para
ello, el Tribunal empleará el denominado examen de proporcionalidad.
De lo expuesto por las partes, y de lo debatido y advertido en la audiencia pública,
resulta claro para este Tribunal que el objeto que persigue la ley impugnada es
reducir la arbitrariedad en el gasto público en publicidad. Y si bien la finalidad
constitucional no ha sido especificad claramente por las partes, este Tribunal
entiende que el principio constitucional que se pretende optimizar se encuentra
comprendido dentro del ámbito del artículo 77 de la Constitución. Esto es, optimizar
los criterios de ejecución eficiente para atender las necesidades sociales básicas del
presupuesto de la república.
Queda por determinar si es que existe una relación entre el medio y la finalidad
perseguida. Es decir, se debe responder a la pregunta de si las medidas propuestas en
la ley cuestionada realmente pueden cumplir con tal finalidad. Este Tribunal entiende
que sí, pues con la prohibición absoluta de contratación por parte del Estado en
medios de comunicación privados se ha reducido la posibilidad de arbitrariedad,
discrecionalidad e ineficiencia en el gasto público en publicidad. Por lo tanto, se
verifica una relación de medio-fin en la medida normativa impugnada.
El Tribunal considera que la normativa impugnada no supera el subcriterio de
necesidad. Si bien la prohibición introducida en la ley impugnada busca reducir la
arbitrariedad en el gasto de publicidad estatal, frente a los malos usos que se pueden
dar en este ámbito, lo cierto es que tal objetivo puede alcanzarse mediante otras
alternativas como medidas de fiscalización y estableciendo límites al financiamiento,
que no restringen el derecho a la libertad de información. Los criterios que podrían
utilizarse para lograr tal objetivo podrían incluir el uso de indicadores de audiencia,
tiraje o cuota de mercado, distribución geográfica, idioma, así como la evaluación del
público objetivo al que se desea llegar con la publicidad y qué medios serían los
 idóneos para llegar a él. Del mismo modo, garantizando la publicación, en términos
sencillos y accesibles, en los portales de trasparencia de los datos concernientes a los
gastos por publicidad.
En consecuencia, al existir medidas alternativas que permiten garantizar la finalidad
perseguida por el legislador -consistente en controlar la regularidad de la
contratación por parte del Estado de publicidad y que afectan de manera grave el
derecho a la información de la población, corresponde declarar la
inconstitucionalidad de la ley en el extremo impugnado.

b. Vulneración del derecho a la libertad de contratación.

Derecho reconocido en el inciso 14 artículo 2 de la Constitución Política del Estado.
El Estado contrata publicidad no porque ello sea un fin en sí mismo, sino porque es
un medio necesario para satisfacer el derecho a la libertad de información y cumplir
con sus deberes constitucionales. En este sentido, la ley impugnada prohíbe una
acción necesaria e indispensable para el funcionamiento de un Estado constitucional,
de manera que el objeto de los contratos celebrados con el Estado sobre publicidad
estatal no puede ser considerado ilícito.
Este Tribunal considera pertinente destacar la obligación de los medios de
comunicación privados de informar a la población de asuntos de interés público, sin
que exista, necesariamente, un contrato de publicidad estatal de por medio.
Este Tribunal entiende que contratar publicidad con el Estado no puede ser
considerado ilícito, por cuanto tal acción es necesaria para tutelar otros derechos
fundamentales, el artículo 3 de la ley impugnada constituye una limitación
injustificada al derecho a la libertad de contratación.
En consecuencia, este Tribunal declara fundadas las demandas en el extremo referido
a la vulneración de la libertad de contratación; en consecuencia, es inconstitucional
también por este motivo el artículo 3 de la Ley 30793.

CAPITULO III

1. La especial trascendencia constitucional.

El TC se ha limitado a señalar que existe una especial trascendencia constitucional

«cuando la resolución resulta indispensable para solucionar un conflicto de relevancia o
cuando se presente la urgencia de una revisión sobre el contenido de un derecho
fundamental. En el caso de la especial trascendencia constitucional se trata claramente
de un concepto jurídico indeterminado y abierto, lo cual siempre ofrece ventajas frente a
nuevos supuestos que pueden ir apareciendo en la siempre cambiante realidad
constitucional.

En el Perú preocupaciones de naturaleza similar llevaron a la elaboración primero del

precedente «Sánchez Lagomarcino Ramírez», y luego a una modificación del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Sin embargo, es recién con la
aprobación y materialización del precedente «Vásquez Romero» que el Tribunal
Constitucional peruano fija y pone en práctica su posición al respecto.

En propiedad, el Tribunal Constitucional ha de irrogarse la facultad de denegar un

pronunciamiento de fondo respecto a la pretensión planteada, si no se cumple la
condición determinante de justificar en la demanda por qué existe en la cuestión de
derecho contenida en el recurso de agravio constitucional una “especial trascendencia
constitucional.”

La demanda vinculada a derechos fundamentales debe revestir una “especial

trascendencia constitucional”, a efectos de que pueda transitar por la vía constitucional
con la aspiración de una decisión de fondo sobre la controversia iusfundamental que
plantea.

Somos de la idea de que la especial trascendencia constitucional fijada en la sentencia

no implica el establecimiento de un requisito procedimental; sino más bien significa la
provisión de razones para decidir, o sentenciar, comporta una guía para la motivación de
la decisión judicial. Pues, en la medida en que el juez se encuentre frente a una demanda
que no contenga especial relevancia constitucional, podrá emitir sentencia interlocutoria
denegatoria, tras haber motivado por qué el caso en cuestión no es de relevancia
constitucional.

La especial trascendencia constitucional es un concepto jurídico indeterminado. La

característica primordial de un concepto jurídico indeterminado es el establecimiento de
postulados abiertos a la interpretación, que dota de contenido lo postulado por el
concepto.
El Tribunal le otorga a la especial trascendencia constitucional una doble finalidad: una
finalidad objetiva y otra subjetiva. Respecto a la finalidad objetiva, esta se expresa en el
hecho de que «existe una cuestión de especial trascendencia constitucional cuando la
resolución resulta indispensable para solucionar un conflicto de relevancia».

El Tribunal también plantea el contenido y la finalidad subjetivos del concepto que nos
interesa. Ello se evidencia en la importancia dada a la urgencia de una revisión
específica atinente a derechos fundamentales y también a la obligación del Tribunal de
asegurar el efectivo respeto de los derechos fundamentales.

Por tanto, se podría afirmar que, al formular el concepto de especial trascendencia

constitucional, el Tribunal ha tomado en cuenta que los procesos constitucionales tienen
dos finalidades, una objetiva y la otra subjetiva. La primera se refiere a la defensa de la
Constitución y la segunda a la tutela de los derechos del caso concreto, según lo previsto
en el Código Procesal Constitucional.

En la sentencia recaída en el Expediente N° 03221-2014-PHC/TC, al aplicar el concepto

de especial trascendencia, el Tribunal estipula en su segundo fundamento que:

En el presente caso, se evidencia que el recurso de agravio no está referido a una

cuestión de derecho de especial trascendencia constitucional. Al respecto, un
recurso carece de esta cualidad cuando su contenido no está referido al contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; cuando se relaciona con
un asunto materialmente excluido del proceso de tutela de que se trate; o,
finalmente, cuando lo pretendido no alude a un asunto que requiere una tutela de
especial urgencia (las cursivas son nuestras).

Expresado de otro modo, y teniendo en cuenta lo dicho en el fundamento 50 de la

STC N° 00987-2014-PA/TC, una cuestión no reviste especial trascendencia
constitucional: i) si una futura resolución del Tribunal Constitucional no soluciona
ningún conflicto de relevancia constitucional, pues no existe lesión de derecho
fundamental comprometida o se trata de un asunto que no corresponde ser resuelto
en la vía constitucional; o, ii) si no existe necesidad de tutelar de manera urgente el
derecho constitucional invocado, sin que medien razones subjetivas u objetivas que
habiliten a este órgano colegiado a emitir un pronunciamiento de fondo.

En el primer párrafo del fundamento citado, pareciera que el TC está ampliando

innecesariamente el contenido material de la especial trascendencia al incluir que un
recurso carece de esta cualidad cuando su contenido no está referido al contenido
 constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Esta afirmación no se
encuentra en el fallo que integra el concepto que nos interesa y resulta ser una
reiteración, puesto que lo mismo ya está previsto por el inciso 1 del artículo 5° del
Código Procesal Constitucional.

El mismo criterio fue reiterado por el Tribunal en varios otros expedientes, y se puede
afirmar que cada uno de ellos provee motivación respecto al rechazo de la
admisibilidad, fundamentado en la ausencia de especial trascendencia constitucional.
Esta observación nos permite, por un lado, confirmar la naturaleza de norma-principio
que hemos atribuido a la especial trascendencia constitucional. Por el otro, sirve
también para desestimar las preocupaciones relacionadas con los riesgos de la
discrecionalidad que conlleva la aplicación de un concepto como el de especial
trascendencia constitucional.
2. La especial trascendencia constitucional y el rol del Tribunal Constitucional.

Según la Constitución, es atribución de este colegiado conocer en última y definitiva

instancia las resoluciones denegatorias de los procesos constitucionales de hábeas
corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. Consideramos que la improcedencia
resulta un caso de resolución denegatoria particularmente vinculado con la especial
trascendencia constitucional.

La causal de improcedencia contenida en el inciso 1 del artículo 5° del Código Procesal

Constitucional se refiere a la falta de argumentación referida al contenido
constitucionalmente protegido del derecho cuya vulneración se invoca. Ya que la
improcedencia resulta una resolución denegatoria, cuando esta se fundamenta en la
inexistencia del contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, el
justiciable tiene la puerta abierta para recurrir en última y definitiva instancia al
Tribunal Constitucional.

Es altamente probable que una resolución denegatoria que haya declarado improcedente
una demanda por carecer de justificación vinculada al contenido constitucionalmente
protegido de un derecho invocado, tampoco contenga especial trascendencia
constitucional. En este sentido, los casos declarados improcedentes, como el de la
señora Vásquez que motivó el establecimiento del precedente vinculante, suman a la
carga procesal del Tribunal Constitucional. Aunque la norma procedimental ha
establecido filtros que permitan una rápida respuesta a casos de improcedencia por falta
 de argumentación sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado, la función constitucional del Tribunal de ser última y definitiva instancia
frente a las resoluciones denegatorias de procesos constitucionales exige del Tribunal un
pronunciamiento en estos casos.

El criterio de especial transcendencia constitucional en el Perú se mide en términos

subjetivos, esto es en razón al contenido constitucionalmente protegido y a la necesidad
de tutela urgente; sin embargo, dicha aclaración efectuada por el Tribunal
Constitucional con el animus de rechazar una objetivización de los procesos
constitucionales, incurre en un grave error de conceptualización, mezclando conceptos
disimiles como si fueran lo mismo, pues una cosa es la “especial transcendencia
constitucional” (criterio eminentemente objetivo) y otra la necesidad de tutelar urgente
o magnitud de daño ocasionado; son dos criterios que doctrinariamente ha sido
desarrollados de forma distinta.

No se puede confundir el presupuesto de “especial transcendencia constitucional” con el

de “magnitud de daño” o “necesidad de tutela urgente”, pues se tratan de criterios
distintos que no pueden ser entendidos como uno solo y mucho menos ser tratados en
una relación de especie y género como lo realiza el Tribunal Constitucional peruano con
el animus de justificar su decisión ante la ola de críticas que recibe de la doctrina
preponderante peruana, pues mientras el primero responde a una valoración
eminentemente objetiva, el segundo importa un análisis esencialmente subjetivo de los
bienes jurídicos constitucionales afectados, ligado íntimamente a la tutela subjetiva del
derecho fundamental.

3. Lo planteado en el precedente «Vásquez Romero» y sus implicancias.

Con ocasión del rechazo del recurso de agravio constitucional (RAC) que presentó
Francisca Lilia Vásquez Romero por la supuesta vulneración de su derecho al debido
proceso, sin demostrar cómo ocurrió esta afectación o cuál era el contenido del derecho
vulnerado ilegítimamente, el Tribunal Constitucional (TC) dictó un precedente
vinculante (Exp. N° 00987-2014-AA/TC); en el que se han establecido cuatro supuestos
por los cuales el supremo intérprete de la Constitución puede rechazar un recurso de
agravio constitucional.
Así, el pleno del TC, ha señalado en el fundamento 49 del Exp. N° 00987-2014-PA/TC,
que se emitirá sentencia interlocutoria denegatoria cuando:

 Carezca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque.

 La cuestión de derecho contenida en el recurso no sea de especial trascendencia
constitucional.
 La cuestión de derecho invocada contradiga un precedente del Tribunal
Constitucional.
 Se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales.

A continuación, y ya en el fundamento 50 de la sentencia en comento, se señala que

existe una cuestión de especial trascendencia constitucional cuando la resolución resulta
indispensable para solucionar un conflicto de relevancia o cuando se presente la
urgencia de una revisión sobre el contenido de un derecho fundamental.

Tribunal ha señalado al respecto, que se ha entendido que un recurso de agravio

constitucional no tiene especial trascendencia cuando no está referido al contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; cuando versa sobre un
asunto materialmente excluido del proceso de tutela de que se trata; o, finalmente,
cuando lo pretendido no alude a un asunto que requiere una tutela de especial urgencia.

No se trata entonces de no pronunciarse sobre ciertos temas, sino más bien de

pronunciarse en todos, pero centrando la atención de la labor jurisprudencial en materias
que, por la misma naturaleza de la tarea confiada a una Alta Corte competente, la tutela
de derechos fundamentales reclama.

La decisión estuvo motivada en que «la atención de estos casos produce demoras que
impiden atender oportuna y adecuadamente aquellos otros en los cuales verdaderamente
existen vulneraciones que exigen una tutela urgente» y que «[...] la tutela jurisdiccional
que no es efectiva no es tutela (...) y por lo tanto [el TC] debe concentrar sus recursos en
la atención de reales vulneraciones que requieren tutela urgente.

En efecto, considerando cuantitativamente que a la fecha del año 2013, la carga procesal
acumulada era de 6 659 casos pendientes por resolver (ver Cuadro N° 1), resultaba
necesario un mecanismo que permita que la justicia constitucional llegase de manera
oportuna al justiciable pese a la sobrecarga procesal.
Precisamente, el precedente recaído en el caso Vásquez Romero se fundamentó en
resolver esta necesidad cuantitativa que limita la tutela urgente, antes que por una
necesidad cualitativa de la protección sustantiva de los derechos fundamentales.

No obstante, existen algunos cuestionamientos respecto a los nuevos supuestos que

plantea el TC como sentencia interlocutoria denegatoria. Por ejemplo, la carencia de
sustentación de las causales se constituiría en un límite al principio del ius novit curia
que le corresponde cumplir al TC; lo cual sería razonable siempre que existan
excepciones para proteger los casos que requieran una tutela urgente para la protección
del núcleo esencial de un derecho fundamental, pero que no están establecidas en el
nuevo precedente.

Además, como ya se ha señalado, este supuesto es sumamente subjetivo, por lo que el

TC deberá ser sumamente cauteloso a la hora de determinar cuándo un RAC carece de
sustentación y, sobre todo, cuándo no contiene especial trascendencia constitucional; en
cuyo caso sería recomendable que establezca ciertos parámetros generales y/o
específicos para crear certeza y predictibilidad jurídicas, que son componentes básicos
del principio de seguridad jurídica y del principio de igualdad de trato judicial.

Por otro lado, habíamos dicho que “Existe una cuestión de especial transcendencia
constitucional cuando la resolución resulta indispensable para solucionar un conflicto de
relevancia o cuando se presente la urgencia de una revisión sobre el contenido de un
 derecho fundamental”, para lo cual pasaremos a explicar qué se entiende por contenido
esencial de los derechos fundamentales.

4. El contenido esencial de los derechos fundamentales.

El contenido esencial de los derechos fundamentales Para saber si el reconocimiento

positivo (nacional o internacional) de un derecho se ajusta o no al derecho humano que
pretende positivar, ha de ser posible realizar un juicio comparativo, la comparación será
posible de ser realizada si es posible objetivar uno y otro derecho. La manera que hay de
llevar a cabo esa objetivación es a través de la siguiente categoría: contenido. Si el
contenido del derecho humano es el contenido positivado en la norma, entonces, la
norma es jurídicamente válida por ser justa; si no lo es, será jurídicamente inválida por
injusta.

De ahí que es posible plantear la siguiente pregunta: ¿cuál es el contenido de un derecho

humano? En lo que respecta al contenido de un derecho humano, nuevamente resulta
necesario apelar a las esencias, como la esencia humana o, en palabras del Tribunal
Constitucional peruano, “naturaleza del ser humano”. Si, por ejemplo, hay la necesidad
humana esencial de contar con un espacio propio donde desplegar nuestra propia
individualidad, la intimidad se convierte en un bien humano, no sólo porque satisface
esa necesidad humana sino porque al satisfacerla permite lograr una mayor y más plena
realización humana.

Así, el bien humano intimidad se convierte en lo debido a la persona humana y, por ello,
en el derecho humano a la intimidad. El contenido de este derecho humano será aquello
que hace que el derecho a la intimidad sea derecho a la intimidad y no otro derecho
diferente. Este contenido bien puede ser llamado contenido esencial del derecho a la
intimidad, porque brota de la esencia o naturaleza jurídica del referido derecho26. De
esta forma hay que reconocer que el derecho humano cuenta con un contenido que lo
define en su esencia o naturaleza y que bien puede ser llamado contenido esencial; y
que puede ser definido como aquel conjunto de facultades o atribuciones que hacen que
el derecho humano sea ese derecho y no otro diferente.

5. El contenido constitucional de los derechos fundamentales.

 Una vez positivado el derecho humano, el contenido esencial que lo define pasa a
recogerse en la convención o tratado sobre derechos humanos, y que por esa razón bien
puede llamársele contenido convencional; o a recogerse en la primera norma de un
Estado nacional, la Constitución, y que por esa razón puede ser llamado contenido
constitucional. Aquí interesa referir solamente al segundo, respecto del cual es posible
plantear la cuestión siguiente: ¿qué relación existe entre el contenido esencial de un
derecho humano y el contenido constitucional del derecho fundamental?

Si los derechos fundamentales son los derechos humanos constitucionalizados, entonces

los derechos fundamentales pueden ser definidos como los derechos humanos
constitucionalizados. Todo derecho fundamental tiene un contenido jurídico que puede
ser diferenciado en contenido esencial y contenido no esencial. El primero puede ser
definido como aquel que está estrechamente enlazado al bien humano que justifica el
derecho fundamental. Es decir, sería aquel conjunto de facultades o atribuciones que el
derecho depara a su titular y sin las cuales no sería posible reconocer como logrado al
bien humano que lo sostiene, ni conseguida el grado de realización humana pretendido.

En la medida que el derecho fundamental es un bien humano debido, el bien humano

forma parte de la esencia del derecho fundamental, y el contenido a él directamente
amarrado conforma el contenido esencial del derecho fundamental.

Mientras que el contenido no esencial, es un contenido jurídico cuyo origen puede

reconducirse al bien humano en que consiste el respectivo derecho fundamental, pero
derivativamente, es decir, indirectamente, de modo que puede faltar sin que la
consecución del bien humano ni el grado de realización respectivo se resientan, es por
esta razón un contenido accidental. Siendo esta la diferenciación entre uno y otro tipo de
contenido, el contenido esencial está llamado a ser recogido y regulado en la norma de
más alto rango en el sistema jurídico interno: la norma constitucional; mientras que el
contenido no esencial será regulados y desarrollado a través de los productos
normativos infraconstitucionales, como las leyes y los reglamentos. Desde esta
perspectiva, es posible sostener que el contenido esencial de un derecho fundamental
equivale a su contenido constitucional.

6. El precedente vinculante contenido en la STC 0987-2014-PA/ TC y su efecto en el

ordenamiento constitucional peruano.
Advirtamos desde el inicio que el precedente vinculante STC 0987- 2014-PA/TC
reconstruye una nueva dimensión procesal de las pretensiones constitucionales, a partir
de la exigencia de que las demandas constitucionales no incurran en determinadas
causales de rechazo que configuren la emisión de una sentencia interlocutoria
denegatoria, lo cual involucra una desestimación de la demanda sin pronunciamiento
sobre el fondo. La causal que nos interesa, entre las varias que son desarrolladas por el
TC, es la referida a la «especial trascendencia constitucional», que debe revestir la
demanda vinculada con derechos fundamentales, a efectos de que pueda transitar por la
vía constitucional con la aspiración de una decisión de fondo sobre la controversia
iusfundamental que plantea.

Es necesario e importante, desde nuestro punto de vista, darle contenido a esta

denominación de «especial trascendencia constitucional», pues de lo contrario, nos
encontraremos ante un escenario de indeterminación en el derecho, entendida como una
figura que afecta la comprensión cabal del significado de los términos, dada la no
precisión de sus contenidos. Esta noción inclusive es asimilable, en clave de problemas
adicionales, a la idea de inseguridad jurídica.

En efecto, si una figura tan relevante como la fijación de causales de rechazo no es

adecuadamente construida desde la función de órgano rector que le compete al TC, en el
ejercicio de sus tareas de orden, valoración y pacificación, el riesgo inmediato es dejar
al libre albedrío de los intérpretes del sistema la construcción de los alcances, términos
y condiciones de aplicación de la causal en descripción como causa de rechazo de una
demanda iusfundamental. De esa forma, un análisis pormenorizado del nuevo
precedente vinculante en comento, nos deja la preocupación de una falta de desarrollo
dogmático orientativo de esta causal de «especial trascendencia constitucional», como
causal de rechazo para una decisión de fondo.

En propiedad, el TC ha de arrogarse la facultad de denegar un pronunciamiento de

fondo respecto de la pretensión planteada, si no se cumple la condición determinante de
justificar la demanda porque existe en la cuestión de derecho contenida en el recurso de
agravio constitucional una «especial trascendencia constitucional». Resulta así
necesario que el precedente vinculante en mención sea complementado en la fijación de
los conceptos integrantes del contenido atribuido, a fin de evitar escenarios de vaguedad
o ambigüedad, y ello tiene lugar desarrollando una fundamentación más amplia de las
causales de rechazo de demandas que el precedente vinculante establece.
 En el primer caso, aludiendo a la vaguedad, nos encontramos frente a ausencia de
significados, en tanto transmite la causal en mención una referencia solo genérica sobre
la exigencia de cumplir determinada trascendencia constitucional. En el caso de la
ambigüedad, la no precisión de contenido justamente da lugar a interpretaciones
diversas, y los actores del sistema pueden advertir la existencia de varios significados
entre los cuales ha de preferirse una posición que justifique la decisión. Esto puede
conducir a la adopción de premisas que no necesariamente coincidan con los supuestos
de los cuales habría partido el precedente vinculante.

Ahora bien, en lo tocante a este precedente consideramos una cuestión de orden precisar
que no existe una definición integral del concepto «sentencia interlocutoria
denegatoria», pues la posición de aproximación más cercana a su contenido es la
referencia en el propio precedente a que la citada sentencia se dictará sin más trámite.
En rigor, el término «interlocutorio», aun cuando puede abordar la referencia a una
sentencia, es regularmente una decisión intra proceso, más propia de un incidente.
Importa entonces evitar esta vaguedad en ciernes.

7. Crítica a este supuesto.

Existe una contradicción, puesto que el TC indica que quiere seguir protegiendo los
derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución, pero ahora solo quiere
resolver los casos que revistan mayor urgencia, o sea, los que tengan “especial
trascendencia”. Aquellos que no sean “tan urgentes” se quedarán sin tutela, por más que
exista un efectivo agravio de un derecho fundamental. Si la razón de existencia del TC
es la de ser el guardián de los derechos fundamentales (como desde hace una década se
ha empeñado en serlo, muchas veces con poca suerte), una opción como la adoptada en
este precedente de observancia obligatoria va directamente al encuentro de esa finalidad
trazada por él mismo.

El punto aquí es que una opción como la adoptada por nuestro TC sería impensable para
una verdadera corte de control. Este modelo fue pensado teniendo en cuenta que recibir
una gran cantidad de recursos es positivo, a fin de que la corte tenga cada vez más
oportunidades de enmendar la plana a los jueces inferiores. Ello es así porque una corte
de control está preocupada por controlar la legalidad de las decisiones judiciales. En una
palabra, a más chances de suscitar la actividad de control, mejor. El TC peruano, al
enarbolar la bandera de la tutela de los derechos fundamentales contra los estamentos de
poder del Estado (Poder Judicial incluido), claramente se ha autoproclamado el defensor
último de los derechos de las personas, teniendo por misión controlar, en cada caso,
siempre que sea posible, la constitucionalidad de las decisiones judiciales. La Corte de
control en todo su esplendor.

No obstante, esta postura tiene un precio muy alto: sentencias contradictorias de un día
para otro; interpretaciones constitucionalmente muy discutibles; decisiones apresuradas
que violan el equilibrio entre los órganos de poder del Estado; decisiones sin rigor en la
argumentación; deficiente trabajo con los precedentes de observancia obligatoria; y todo
ello, en gran medida, debido a la ingente cantidad de recursos que le llegan a diario y
que tiene el deber de resolver. Esa es una consecuencia necesaria para un órgano que
todo lo quiere hacer, pero que, materialmente, es imposible que lo haga.

CONCLUSIONES

1. El actual debate generado por El Comercio y La República tiene como referencia el

marco legal peruano, pero la coherencia entre la libertad de empresa y la pluralidad
informativa es algo que se pone en entredicho a pesar de que la fusión no ha
vulnerado la ley. Para buscar una salida a esta situación se requiere incluir en el
debate una postura académica neutral, que incorpore una reflexión desde los
fundamentos –y particularidades– de lo que es una empresa informativa. Este debate,
desde luego, debe incluir no solo a los empresarios –representas de la lógica
mercantil– sino a los periodistas, quienes, a fin de cuentas, son los principales
agentes de la pluralidad informativa y la libertad de expresión.
2. El Estado peruano reconoce y protege las libertades de información, expresión y
opinión y el derecho de hacerlo a través de diversos medios de comunicación. Así
mismo, la Constitución Política del Perú reconoce y protege la pluralidad étnica y
cultural, y define como prácticas atentatorias y, por lo tanto, prohibidas, contra la
libertad de expresión y de información la exclusividad, el monopolio y
acaparamiento de los medios de comunicación.
3. El texto constitucional referido a la prohibición de escenarios de exclusividad,
monopolio y acaparamiento de medios tiene desarrollo exclusivamente en la Ley de
 Radio y Televisión (2004), en la que se establece un control ex ante del
acaparamiento mediante límites al número máximo de autorizaciones de radio y de
televisión a las que un operador puede acceder por banda y localidad.
4. Consideramos, así mismo, que en el caso de la implementación de las políticas y
normas referidas a la radio y la televisión se abren márgenes de discrecionalidad
política por parte de la autoridad competente, el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones (MTC), dado que la designación de los ministros y altos
funcionarios depende del Poder Ejecutivo, lo cual no ofrece condiciones de
autonomía política a la autoridad reguladora. Existe un Consejo Consultivo de Radio
y Televisión, pero no tiene opinión vinculante.
5. Finalmente, consideramos que se desaprovecha otras dos vías de acción estatal que
podrían contribuir a una mayor diversidad y pluralismo en los medios, como el
Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú (IRTP) y el gasto en publicidad
estatal. El IRTP no tiene autonomía política editorial de los gobiernos de turno y no
ha desarrollado un esfuerzo importante de descentralización de la producción. En
tanto que el gasto del Estado en publicidad institucional y campañas de interés
público sigue los patrones del mercado en el sentido de privilegiar el nivel de
audiencia y/o lectoría para determinar y no incorporar, en la práctica, criterios de
descentralización y equidad en la inversión publicitaria.

BIBLIOGRAFIA

1. Estudio del marco legal sobre la concentración de medios de comunicación en el

Perú – Jorge Acevedo.
2. Debate sobre la concentración de medios en el Perú: el caso de la fusión del
grupo El Comercio con el grupo Epensa – PUCP.
3. La prohibición constitucional de concentración de la propiedad de los medios de
comunicación - Ronnie Farfán Sousa.
4. Libertad de prensa, estado derecho y análisis de la ley N°30793 - Amador
Bacalla Guadalupe.
5. Concentración de medios. Un análisis desde la jurisprudencia nacional e
internacional – USMP.