Está en la página 1de 20

DIPLOMADO VIRTUAL EN

CONTRATACIÓN ESTATAL
Guía didáctica 1: Fundamentación de la Contratación Estatal

1
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
Se espera que con los temas abordados en la Guía Didáctica del MÓDULO 1:
FUNDAMENTOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL, el estudiante logre la
siguiente competencia específica:
 Conocer las nociones constitucionales y legales que justifican el proceso de
contratación estatal.

1. Fundamentación constitucional y legal

2. Bases conceptuales:
Definición de contrato estatal.
Entidades públicas.
Formalidades del contrato estatal.

3. Aplicación del estatuto contractual.

4. Intervinientes en la contratación estatal:


Partes.
Calidad del contratista.

Ilustración 1: Contenidos temáticos.


Fuente: Autor

2
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
Tema 1: Fundamentación constitucional y legal
Tema 1: Nombre del tema
Fundamentación Constitucional
La Constitución política colombiana, como pacto político y social, organiza y
constituye las normas que rigen la relaciones entre el Estado y su sociedad, razones
que la posicionan como norma de normas. Es así como en sus principios
fundamentales ha denominado a Colombia como un Estado social de derecho, en
forma de República Unitaria, centralizada políticamente y administrativamente
descentralizada (Asamblea Nacional Constituyente, 1991).
En esta misma dirección, la carta magna ha establecido que, son fines del
Estado, los presentados en la ilustración 2:

Servir a la
comunidad

Promover la Facilitar la participación de Garantizar la efectividad de los


todos en las decisiones que los afectan principios, derechos y deberes
y en la vida económica, política, consagrados en la Constitución
administrativa y cultural de la nación.

Defender la independencia
Las autoridades de la república nacional, mantener la integridad
están instituidas para… asegurar territorial y asegurar la
el cumplimiento de los deberes convivencia pacífica y la
sociales del Estado y de los vigencia de un orden justo.
particulares

Promover la
prosperidad general

Ilustración 2: Fines del Estado.


Fuente: (Asamblea Nacional Constituyente, 1991)

Estas demandas legales, obligan a la activación de procesos de


“contratación” por parte de la administración pública para el abastecimiento de

3
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
bienes y servicios, cuya finalidad ha de ser alcanzar estos fines en forma: eficiente,
eficaz y efectiva.
La Constitución Política de Colombia, cuenta con ciertos parámetros
aplicables en toda actuación contractual, que garantiza no solo la participación sino
la igualdad de los convocados en el ejercicio licitatorio, en aras de certificar la
transparencia, entre ellos se encuentran los siguientes artículos:

Art. 6 la responsabilidad de los


Art. 6 la responsabilidad de servidores públicos: por infligir la
Art. 29 garantía al
los particulares por infligir la Constitución, las leyes, por
debido proceso.
Constitución y las leyes. omisión y/o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones.

Art. 83 en las gestiones


Art. 209 la función
entre particulares y
administrativa al servicio de
autoridades se presume la
los intereses generales.
buena fe.

Se fundamenta en los principios de:


- Igualdad
- Moralidad Mediante:
- Eficacia Descentralización
- Economía Delegación
Desconcentración
- Celeridad
- Imparcialidad
- Publicidad

Ilustración 3: Fundamentos constitucionales de la contratación pública.


Fuente: (Asamblea Nacional Constituyente, 1991)

4
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
Fundamentación Legal
Serán los postulados constitucionales los encargados de cimentar las leyes
que han de regir en materia contractual con Estado, los cuales se describen a
continuación en la ilustración 4:

Ley 80 de 1993 Estatuto General de la Contratación pública.


Ley 1150 de 2007 por medio de la cual se introducen medidas
para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, y dicta
otras disposiciones sobre contratación con recursos públicos.
Ley 1474 de 2011 por la cual se dictan normas orientadas a
fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción
de actos de corrupción y la efectividad del control en la gestión
pública.

Ley 1508 de 2012 Régimen jurídico de las asociaciones público


privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y otras
disposiciones.
Decreto Ley 4170 de 2011 por el cual se crea la agencia nacional
de contratación pública – Colombia Compra Eficiente – se
determinan su objetivos y estructura.
Decreto Ley 19 de 2012 suprime o reforma regulaciones,
procedimientos y trámites innecesarios.

Decreto 1082 de 2015 por el cual se unifican las normas del


sector administrativo de Planeación Nacional.

Ilustración 4: Fundamentos legales de la contratación estatal.


Fuente: Autor

El Decreto 1510 de 2013, por el cual se regula el sistema de compras y


contratación pública:

Asocia los objetivos de la contratación con


los de la Agencia Nacional Colombia
Compra Eficiente
El desarrollo de la asociación de entidades Con la regulación del plan anual de
estatales para la adquisición conjunta de adquisiciones y la reglamentación de los
bienes, obras y servicios. acuerdos marco de precios y asuntos
El fortalecimiento de la planeación. internacionales, como los tratados de
libre comercio (TLC) y la cooperación.

5
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
Por su parte, el Decreto Reglamentario 1082 del 26 de mayo 2015 Sistema
de Compras y la Contratación Pública, integra los órganos sectoriales de asesoría
y coordinación, entidades adscritas y vinculadas, análisis del sector económico y los
oferentes por parte de las entidades estatales entre otras. Hace una jerarquía de
normas sometiendo al contenido material de las leyes generales y especiales que
regulan la contratación, y la carta política.

Igualmente, este decreto deroga 163 artículos del Decreto 1510 de 2013 e
incluye las normas reglamentarias que habían expedido en materia de Asociaciones
Público Privadas. Mantiene las Modalidades de selección:
 Licitación pública
 Selección abreviada
 Concurso de méritos
 Contratación directa
 Mínima cuantía

El decreto reglamentario pone énfasis en ciertas materias, como lo son:


- La aplicación de acuerdos internacionales en materia comercial.
- Contratación en el exterior.
- Cooperación internacional
- Agencia Colombia Compra Eficiente

Para finalizar con el Decreto 1082 de 2015, este establece:


- La posibilidad que tienen las entidades estatales de asociarse para la
adquisición conjunta de bienes, obras y servicios.
- Consagra una serie de definiciones esenciales en materia de contratación
pública, lo cual da certeza al operador jurídico al momento de aplicar las
normas.
- Hay algunas definiciones que buscan aclarar el contenido de una sigla o un
acrónimo, como el caso de SECOP, SMMLV, RUP, etc.

6
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
- Otras definiciones si se refieren a verdaderos conceptos, como es el caso de
“riesgo”, “margen mínimo”, “capacidad residual” o “K de contratación”
- Varios asuntos quedan pendientes de esa precisión conceptual, por ejemplo:
se define “adenda” pero no se define “otrosí”, se definen los documentos del
proceso, no los actos administrativos del proceso.

Haciendo cierre, sea el caso aclarar que, cada caso en particular ha de ajustarse
a sus propias regulaciones conforme el tipo contractual (coordinaciones con otras
entidades, autorizaciones, licencias, permisos y demás especificaciones técnicas),
frente a estos temas se debe acudir a las diferentes circulares, minutas de contrato,
manuales, guías y pliegos emitidas por Colombia Compra Eficiente1 y jurisprudencia
emitida por las Altas Cortes (Consejo de Estado y Corte Constitucional).

1
Esta es una agencia nacional de contratación pública encargada de desarrollar políticas
y normatividad para mejorar las prácticas en los procesos públicos de contratación. Para
más información al respecto se puede consultar el link:
https://www.colombiacompra.gov.co/colombia-compra/normativa

7
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
Tema 2: Bases conceptuales

Definición de contrato estatal


Definido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,
Ley 80 de 1993, como: “… todo acto jurídico generador de obligaciones en el que
una de las partes sea una entidad pública, cuya descripción o tipificación se
encuentre en las normas civiles, comerciales, especiales o las previstas en el mismo
cuerpo normativo”.

Son entidades públicas


La Nación.
Las regiones.
Los departamentos.
Las provincias.
El Distrito Capital.
Los distritos especiales.
Las áreas metropolitanas.
Las asociaciones de municipios.
Los territorios indígenas.
Los municipios.
Los establecimientos públicos.
Las empresas industriales y comerciales del Estado.
Las sociedades de economía mixta en las que el Estado
tenga participación superior al 50%.
Entidades descentralizadas indirectas.
Demás personas jurídicas en las que exista dicha
participación pública mayoritaria, cualquiera sea la
denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y
niveles.
El Senado de la República.
La Cámara de Representantes.

8
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
El Consejo Superior de la Judicatura.
La Fiscalía General de la Nación.
Contraloría General de la República.
Las contralorías departamentales, distritales y
municipales.
La Procuraduría General de la Nación.
Registraduría Nacional del Estado Civil.
Los ministerios.
Los departamentos administrativos.
S superintendencias.
Unidades administrativas especiales.
En general, los organismos o dependencias del Estado a
los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Formalidades del Contrato Estatal


A continuación, se harán algunas salvedades sobre determinadas exigencias
técnicas, que rodean el contrato estatal y que son de obligatoria aplicación, sea lo
primero aclarar que, las formalidades son requisitos esenciales que deben
observarse en la celebración del contrato, según la Sentencia C-949 (2001) y
pueden ser:

- Anteriores: pliego de
condiciones. Frente al acuerdo de
- Concomitantes: voluntades entre
adjudicación. Estado y contratista
- Posteriores: aprobación
y formalización escrita.

Ello ratifica que, la forma es un requisito esencial (se refiere al modo de


documentación) del vínculo contractual. Adicionalmente, se ha establecido a través

9
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
de la ley 80 de 1993 que, los contratos que celebren las entidades estatales
constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública y en general
aquellos que conforme a las normas vigentes deban cumplir con dicha formalidad;
no obstante, la misma ley exceptúa de esta regla algunos contratos, por ejemplo,
los que se celebran en uso de la urgencia manifiesta.

Para finalizar, la Ley 80 enuncia que los contratos estatales, se perfeccionan


cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y éste se eleve por
escrito (art. 41), reglamentado sobre la existencia de la respectiva documentación
para:

- Ofrecer publicidad para garantizar acceso de la ciudadanía y entes de


control.
- Seguridad jurídica ajustando las obligaciones allí consignadas
- La vinculación de las tecnologías de la información.

Otras formalidades en la ejecución contractual: al acervo documental de la


propuesta han de incluirse:

- Registro presupuestal.
- Aprobación de la garantía única de cumplimiento.
- Estar al día con los aportes fiscales.
- SENA.
- ICBF.
- Cajas de Compensación.
- Exigencias especiales para la ejecución del contrato (suscripción del acta de
inicio).
- Para legalización: pago de tasas y contribuciones (según entidad).
Publicación en el sistema electrónico de la contratación pública

10
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
Tema 3: Aplicación del estatuto contractual

Están sometidas al estatuto contractual según la ley 1150 (Congreso de la


República de Colombia, 2007) las siguientes entidades:

Las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales


Las corporaciones autónomas regionales.

Se exceptúan: están exentas de la aplicación del Estatuto General de


Contratación las entidades que en virtud de normas constitucionales o legales
cuentan con régimen de contratación propio, en esta categoría se incluyen:

 Entes Autónomos Universitarios (art. 69 Constitución Política de Colombia y


Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación
superior),
 Banco de la República (Ley 31 de 1992 por la cual se dictan las normas a las
que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus
funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para
la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones
de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades
a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se
dictan otras disposiciones)
 Empresas Sociales del Estado (Ley 100 de 1993 que crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras normas)
 Empresas oficiales o estatales de servicios públicos (Ley 142 de 1994 que
establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones).

La ley determinó que a dichas entidades les son aplicables los principios que
rigen la contratación pública contenidos en la Ley 80 de 1993.
La misma Ley 1150 de 2007, exceptúo del ámbito de aplicación del Estatuto
Contractual las siguientes entidades del sector defensa:

11
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
SATENA (Servicio Aéreo a Territorios Nacionales): aerolínea comercial de
pasajeros.
INDUMIL (Industria Militar Colombiana): encargada de comercializar y
fabricar armas, municiones, explosivos y accesorios respectivos.
Hotel Tequendama.
COTECMAR (Corporación de Ciencia y Tecnología para el Desarrollo de la
Industria Naval, Marítima y Fluvial).
CIAC (Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana).

De otra parte, la Ley 1474 de 2011, estableció que a:

A las empresas
Sociedades de economía mixta en las que el
industriales y
Estado tenga participación superior al 50%, sus
comerciales del Estado
filiales, así como las sociedades entre
entidades públicas.

Les son aplicables las normas del Estatuto Contractual.


Salvo que en desarrollo de sus actividades comerciales o industriales se
encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o
en mercados regulados.

La regla general es limitada por la Ley 80 de 1993, que establece el modelo de


contratación pública de manera genérica:

- Los contratos estatales como contratos que celebra la administración


pública.
- Finalizando la distinción entre contratos administrativos y de derecho privado
de la administración.
- Se diferencian en la inclusión dentro del contrato de la cláusula de caducidad.

12
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
- La cláusula de caducidad determinaba que se trataba de un contrato
administrativo.
- Ello provocaba controversias contractuales surgidas en los contratos
privados de la administración (dirimidos por la jurisdicción civil) y los contratos
administrativos (dirimidos por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo).

13
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
Tema 4: Intervinientes en la contratación estatal

Para poder determinar quiénes son los intervinientes en un contrato estatal,


se debe primero establecer qué tipo de contratos puede celebrar la administración.
La Ley 80 de 1993, en el artículo 32, cataloga como contratos los siguientes:

I. Contrato de obra: son aquellos que se celebran con el fin de realizar


construcciones, mantenimientos, instalaciones y todo lo correspondiente
con trabajo material sobre bienes inmuebles.
II. Consultoría: son los relacionados con estudios necesarios para la
ejecución de proyectos de inversión, así como también contratos de
consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia
de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de
diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
III. Prestación de servicios: son los celebrados con el fin de desarrollar
actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la
entidad. Normalmente el contratista es persona natural.
IV. Concesión: tiene por objeto otorgar a una persona la prestación,
operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un
servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o
parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público.
V. Encargos fiduciarios y fiducia pública: tienen por objeto la administración
o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades
celebren. Se celebran con sociedades fiduciarias autorizadas por la
Superintendencia Bancaria.

Las partes o partícipes en un contrato con la administración pública son:

14
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
Oferentes en los procesos
de contratación

Los supervisores Interventores

Colombia compra eficiente Los contratistas

En los términos de la ley, las


entidades estatales pueden asociarse Entidades estatales que
para la adquisición conjunta de adelantan procesos de
bienes, obras y servicios contratación

Las organizaciones de la sociedad civil y los ciudadanos


cuando ejercen la participación ciudadana en los
términos de la Constitución Política y de la ley

Ilustración 5: Partícipes de la contratación pública.


Fuente: (DNP, 2015)
Los oferentes en el proceso de contratación, son tenidos en cuenta con
intervinientes debido a que éstos al presentar propuestas, se encuentran inmersos
dentro de la etapa pre-contractual, y por ende también se obligan con la entidad
contratante, si éste llega a ser seleccionado como el mejor oferente dentro de la
licitación.
Colombia Compra Eficiente: Agencia Nacional de Contratación Pública
creada por medio del Decreto-Ley 4170 de 2011, como una unidad entidad
descentralizada de la Rama Ejecutiva de orden nacional, con personería jurídica,
patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, adscrita al Departamento
Nacional de Planeación (art. 1).
Un contratista es un colaborador de la actividad del Estado, obligado a
cumplir con las condiciones legales (Decreto Ley 4170 de 2011, Art. 1502). Tienen

15
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
calidad del contratista según el Estatuto General de Contratación pública (Ley 80 de
1993. Art. 6º, 7º.):

 Personas naturales: todos los individuos de la especie humana, cualquiera que


sea su edad, sexo… y que, para el caso colombiano, ostenta la identificación
mediante expedición de cédula de ciudadanía (Código Civil Colombiano, art.
74).
 Personas Jurídicas: una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, representada judicial y extrajudicialmente (Código Civil
Colombiano, art. 633).
 Consorcios: dos o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,
respondiendo solidariamente en todas las obligaciones derivadas de la
propuesta del contrato. Actos y hechos jurídicos, u omisiones en el ejercicio
del contrato responsabilizan cada integrante del consorcio.
 Uniones temporales: dos o más personas -indicando sus limitantes de
participación en forma individual (inmodificables sin el debido consentimiento)-
que, de forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente en la
obligación de la propuesta. Frente a las sanciones por incumplimiento de las
obligaciones derivadas de la propuesta del contrato, se impone conforme la
carga individual adquirida en la ejecución contractual (cada miembro de la
unión temporal).

Supervisores son funcionarios de la entidad estatal contratante, por ende, se


entiende a los supervisores inmersos dentro del contratista.

16
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
Capacidad legal: atributo que le
permite a una persona obligarse
por sí mismo, sin el
consentimiento de otra persona.
La ley presume la capacidad de Objeto y Causa
todas las personas, solo se Consentimiento lícita: la
restringe esta facultad en casos libre de vicios: la conformación de
taxativos: objetividad para una sociedad, cuya
Incapacidad: dementes, obligarse sin finalidad tiene
sordomudos que no pueden darse sugestiones, objeto ajustarse a
a entender por escrito, y los fuerza, error, o disposiciones
disipadores. constreñimiento. previstas en la ley.
Incapacidad especial: conforme al
régimen de inhabilidades e
incompatibilidades para contratar.
(art. 1503)

Ilustración 6: Capacidad, consentimiento y objeto de la contracción estatal.


Fuente: Autor

17
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
Ahora que has revisado algunos conceptos asociados a la
Contratación Estatal te invitamos a realizar las siguientes
actividades, las cuales no son obligatorias pero afianzarán
el aprendizaje.

A partir de la información suministrada en la guía didáctica y


conocimientos previos responde las siguientes preguntas:
a. ¿Cuáles son las entidades consideradas como “públicas”?
b. ¿Cuáles son los fines del Estado, según la Constitución Política de
Colombia?
c. ¿Qué es la contratación estatal?
d. ¿Qué puede contratar el Estado?
e. ¿Cuáles son los sujetos de la contratación estatal?
f. ¿Cuáles son las modalidades de selección para la contratación
estatal?
g. ¿Qué significan las siguientes siglas? SECOP, SMMLV y RUP.
h. ¿Cuáles son las entidades que están exceptuadas de la aplicación
del Estatuto General de Contratación?
i. ¿Qué contratos se pueden celebrar con las entidades públicas?

18
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
Asamblea Nacional Constituyente. (1991). Constitución Política de
Colombia (Vol. No. 116). Bogotá, Colombia: Gaceta Constitucional.
Obtenido de
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion
_politica_1991.html
Bahamón Jara, M. L. (2018). Elementos y presupuestos de la contratación
estatal. Bogotá: Editorial Universidad Católica de Colombia.
Congreso de la República de Colombia. (1993). Ley 80. Estatuto general
de la contratación de la administración pública. Diario Oficial No.
41.094 de 28 de octubre de 1993.
Congreso de la República de Colombia. (16 de julio de 2007). Ley 1150.
Bogotá: Diario Oficial 46691.
Contreras, J. (14 de Julio de 2016). Politécnico GranColombiano.
Recuperado de: https://www.poli.edu.co/content/que-es-
contratacion-estatal
Corte Constitucional. (2001). Sentencia C-949. Bogotá: Magistrada
Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
Dimock, Marshall (1936). The meaning and scope of public
administration. In Gaus, J. et al. The frontiers of public
administration, pp. 1-12. Chicago: University of Chicago Press.
DNP. (2015). Decreto 1082. Bogotá.
Gómez Lee, I. (2015). El derecho de la contratación pública en Colombia,
Bogotá, Colombia: LEGIS.

19
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL
Esta guía fue elaborada para ser utilizada con fines didácticos como
material de consulta de los participantes en el Diplomado Virtual en
CONTRATACIÓN ESTATAL del Politécnico de Colombia, y solo podrá ser
reproducida con esos fines. Por lo tanto, se agradece a los usuarios referirla en los
escritos donde se utilice la información que aquí se presenta.

GUÍA DIDÁCTICA N°1


M2-DV23-GU01
MÓDULO 1: FUNDAMENTACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
DIPLOMADO EN CONTRATACIÓN ESTATAL

© DERECHOS RESERVADOS - POLITÉCNICO DE COLOMBIA, 2021


Medellín, Colombia

Proceso: Gestión Académica Virtual


Realización del texto: Luz Carina Pérez, Abogada
Revisión del texto: John Alejandro Ricaurte, Asesor Gramatical
Diseño: Luisa Fernanda Serna, Comunicaciones

Editado por el Politécnico de Colombia

20
DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL

También podría gustarte