WO Of P ; Ls Pe: . Dp. Fronasvo Valdernoma Furgonccon AL DERE foo: Jareoncion AL AUALSIS DEL DERECHO Caloo Senhage Cina, [Llame y solicits #1 ‘Teléfono: 341 41.72 yBritese Congestiones!!Steen leet / froefa. . 2. Las ‘hormas en Ia teoria de von Wright . a) Caracterizacién general Bl logico G. H, von Wright (Norma y accién) propone une clasificacién de las normes que ouede servir adecuedamente como hilo conductor en este tema. Advierte, al,comenzan su exposi- cién, que las que mencionaré no son estrictamente subclases dé Ir alase general de las normes —lo que supondria que hay carec- feristicas comunes entre todas que serfan relevantes para la definicién del concepto de norma— sino més bien distintos séntidos te la palabra “norma” —que es ambigua e impzecisa—, aunque estrechamente relacionados entre si. Yon Wright distingue tres tipos de normes principales-y tres secundarias. as especies ‘prineipaled son les siguientes: @ Son reglas qu Oe. eterminan una actividad. e// ol baseeibol. Tipico caso de estes reglas son las de los juegos. Las reglas de un juego determinan qué movimientos estén permitidos y cua- les estan prohibidos dentro del juego. Si no se siguen las reglas se dira que no se juega correctamenie o que, directamente, no se juega el juego en cusstién, Si varios jugadores de ajedrez se ponen de acuerdo en cambiar algunas reglas, no tienen ningt: dea : 7 ningtin impedimento en hacerlo, salvo que jueguen en un marco insti cionalizado, pero su activi sara ee lzado, pero su actividad no seré llamada “ajedrez” Von Wright incluye en a clase tambié. ; tase también las reglas de Ia68 " INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO. pa y las del céleulo légico y matemético. Por ejemplo, un fen que no sigue las reglas de la gramética castellan, ee © hable esparol, sin perjuicio de que hable otro © Las airectivas o Pegs tésnieas?” Son regles que indiean un medio para alcanzar determinado fin./ . _’ Ejemplos caracteristicos de reglas técnicas son las instruc- ciones de uso, como ésta: “Si quiere encender el televisor, presione el botén de la izquierda,"2e/ horio microonelase te. Las reglas técnicas no estén destinadas a dirigir Ia volunted del destinatario, sino que lo que indican esta condicionado a esa voluntad. Por eso la formulacién de la regla técnica es ‘hipoté- etica; y en el antecedente del condicional aparece la mencién de la voluntad del destinatario (si quiere) y no un hecho ajeno a esa voluntad. . : Las reglas técnicas presuponen siempre una @roposiciéy enonkéSticomque debe ser verdadera para que la regla sea eficaz. Un _enunciado anankéstico es una propasicién descriptiva que dice que algo (el medio) es condicién necesaria de otro algo (el fin). En el ejemplo de instruccién de uso que se dio, la proposicién anankéstica es la siguiente: “Presionar el botén de la izquierda es condicién necesaria para que el televisor se encienda”. Como proposicién descriptiva que es, la_anankéstica puede sex verdadera o falsa, En cambio, de la regla técnica que para von Wright es una norma que no es ni prescriptiva ni descriptiva, no_se puede predicar verdad o falsedad,,. Sin embargo, algunos autores como Betty Powel (Knowledge of Human Action), ponen en duda la distincién entre reglas técnicas y proposiciones enankésticas, sosteniendo que las primeres sdlo difieren de las tltimes en cuanto a su formulacién, siendo las reglas téenicas enunciados descriptivos y, como tales, susceptibles de verdad o falsedad. @ Presoripciones)” Ya hicimos referencia a las prescripciones en general. Vimos que no de todas ellas puede decirse que son normas. Von Wright caracteriza a las normas prescriptivas mediante estos elementos que las distinguen de las anteriores especies: @ Emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se llama qutoridad normativa, b Estén destinadas a algin agente, llamado el sujeto normativo.eee ial EL CONCEPTO DE NORMA JURIDICA 69 c Para hacer conocer al sujeto su voluntad de que eer de determinada manera, la autoridad promulgate Dorms. oO Para dar efect vidag a su voluntad, la autoridad afiade a la iT i norma una sancién, o.amenaza de castigo. ; estos elementos. con més Luego habra ocasién de estudiar detalle. | incipales de normas, ‘on. Wright. ias*que se caracterizan por tener Al lado de estos tipos prii aspectos en comtin con los tipos principales. © Worras tdsales?” Son normas que no se refieren directa- Jnente a una accién sino que establecen un patrén o modelo de le aspecie éptima dentro de una clase. Asi, hay normas que deter- ininan qué es un buen actor, un buen abogado, un buen cuchillo, un buen camino, un buen ladrén, e/o/h. * | Las reglas ideales mencionan las virtudes caracteristicas den- tro’de-una clase, En cierto sentido, sesparecen-aclasoreglasstécpicas porque indican el camino para alcanzar el grado éptimo dentro de una clase. En otro sentido sonsandlogas-aslas-reglas.determinativas porque definen un modelo. Estin, pues, metaféricamente, entre aquellas especies de reglas. ® Las costumbres son especies de habitos; exigen, pues, regularidad en la conducta de los individuos en circunstancias andlogas. Se distinguen de otros habitos en que son sociales, 0 sea que las_conductas que Jas integran se hacen con le conciencia de que son compartidas por Ia comunidad, El cardcter social de le_costumbre le da una presign norma- tive, un_caracter compulsivo por la critica y las sanciones de la sociedad, que no tienen los otros habitos. En este sentido, las costumbres se_parecen a las _prescripcio- nes, que tignen el mismo carcter compulsive, Sin embargo, se distinguen de aquéllas en que las costumbres no emanan de auto- ridad alguna; son, en todo caso, 7wescripaiones endnimas, Tam- bién se distinguen de las prescrinciones en que ng_necesitan_pro- agulgacién por medio de simbolos, en especial, no_necesitan estar gscritas; podrian llamarse por esta caracteristica prescripciones implicitas, : Por otra parte, las_costumbres tienen alg lasoreglassdeterminativaa, En algiin Sends Tae ee ea ae £ = : ntido, las costumbres_de- tgrminan, definen una comunidad y la distinguen de otras.70 WvrRooueciN AL avAuasis DEL Denecuo © Estas normas son muy difici identificar y hay muy poca claridad. sobre wets tomerse como morales. Von Wright formula algunos ejemplos sobre los que hay pocas disputas, entre ellos el deber de cumplir las promesas y el de honrar 2 los padres. De cierta manera, estas normas sesparecen-avlas-detarmina- tivas, ya’que pueden definir una institucién (por ejemplo, la de prometer). Hay, por otra parte, algunas normas morales (como las que se refieren a la vida sexual) que ti i costumbres, Pero, sobre todo, hay dos grandes interpretaciones filoséficas de las normas morales que las asimilan a dos de los tipos princi- pales de normas que se han visto. : Una es la concepcién que se podria llamar ge6légie@® Consi- dera a las normas morales como emanadas de_una autoridad, en conereto, de Dios, Pgra_esta interpretacién, las normas mo- rales serfan prescripciones, La otra interpretacién podria tamarse GEBIEGEES’ Cons dera a las normas morales como una especie la_técni indica el camino para obtener_un fin., Respecto'a cuél es el fin a que estén conectadas las reglas morales, hay principalmente dos corrientes: para el eudemonismo es la felicidad del individuo; segtin el utilitarismo, el bienestar de la sociedad. Hay otras concepciones que se niegan a identificar las normas morales con algunas de las especies de normas principales que se han visto y las clasifican como auténomas,. como sui generis, usualmente se llama a esta posicién deontologismo. DR iotmias prescriptivas 'y sus @enientoss Varios de los seis tipos de normas aue von Wright carac- teriza son relevantes para el derecho. Por ejemplo, buena parte de las normas que integran los distintos sistemas juridicos —mucho mds que en los drdenes modernos, en los primitivos, y mas que en los derechos naciona- les, en el internacional—, son consuetudinarias. __juridicas_se pueden ver comodetes- Muchas dis. cio s a minativas. Esto ocurre, no solamente con las que definen pal bras empleadas por otras normas, sino tamb én con les quesirvelEL CONCEPTO DE NORMA JURIDICA 7 para delinear o defi 0 definir una_institucién: ‘como el_matrimonio, Ja propiedad, etcétera, Otras normas juridicas se_pueden considerar como. reglas/ sea como directrices que indican el camino para conse- suit_aletin tin. Ejemplo caracteristico de disposiciones que ad- miten este andlisis son las normas que indican_cémo _hacer_un ee hipoteca vilido, 0 cémo hacer un testamento, o cémo tzansfetir le propiedad de un_inmueble, q cémo formar una nia que_sostienen la_existencia de_un derecho natural, habra normas juridicas que guardan una cestrecha ana- logia con las normas morales, Conviene que no olvidemos esta variedad de especies que pueden presentar las normas juridicas, 0 esta multiplicidad de puntos de vista desde los cuales se las puede considerar. Esto nos ayudard a no caer en la tentacién, a la que han cedido muchos, de encuadrar a todas las normas juridicas ‘dentro de un esquema unitario. Sin_embargo, es_evidente que las normas juridicas que son prescripciones gcupan un lugar especial en el orden juridico, sea porgue la mayor parte de las normas juridicas responden a esta especie,sea porque su presencia define a un sistema como juridico, o sea por cualquier otra razén. to nos 2 a_analizar con_un poco mds de cuidado las normas prescriptivas, para lo cual yon Wright nos seguira pres- tando muy buenos servicios. _ foo AArmapr. El escritor finlandés enumera los siguientes elementos de las prescripciones : caracter (2) contenido (3) condicién de apli cat 1 ae este ocasion ; promulgacién ; y@) sangién, Grphorw, 70S ore my i elementos von Wright los llama “nticleo normative”, puesto que se trata de una estructura légica que las prescrinciones tienen en comin con otras normas,, Los_ires siguientes son para von Wright componentes distin- tivos de las prescripciones, que no se encuentran necesariamente en las demas normas. Los fos iltims | elementos también sity ven para _definir rascripcién, si da r qu tes’ P cidn, SL ue ponent -amente la caracterizacion que hace Vamos a ver muy somer: yon Wright de cada uno de esos elemento: s de las presiINTRODUCCION ‘ PUCCION aL aNdcists pep DERECHO is = El caract cién de que la p Cter que tiene una : norma esté en i sex_hecho, aon ven Cuando la norma se da para que sein feu alco HERG Je oom niples mel caso de que la norma se f es 2 Se formule para que Slgoerig 8 Cuando la norma tiende a que algo pilédalihacers@) sy cardc. tex_esspermisivo; : oy arahiinde il? Mico as von Wright, ls sareceresoblizatoso Sued ae ee nmlatinibles, en el sentido que uno de ellos uede definirse en términos del otro, Decir que una_condusta esté prohibida equivale a afirmar que sn apuest aT valiendo también la inversa, Von Wright analiza también en Norma y acciin varias posi- bilidades de reducir el cardcter permisivo al carécter obligatorio, -pero ante las dificultades y controversias que una tal reduccién puede acarrear, lo considera para su calculo como un cardcter independiente. . 7 Los_caracteres normativos mencionados, también Ilamados ‘ 6 estan regidos por ciertas leyes logicas especificas que los distinguen de otros predicados modales,-como “ “posible”, “necesario”, etcétera. Tales leyes constituyen la lla- ba mada “Jégica deéntica’ y su explicitacién se debid, en buena medi- da, al mismo von Wright. ‘ales caracteres deben ser distinguidos de los que aparecen no en las normas sino en las proposiciones normativas, 9 sea en los enunciados que describen normas, Las palabras “prohibido”, “permitido” y “obligatorio” se_usan no_sdlo en_las normas sino también en las proposiciones que se ref Asi, cuando en un tratado de ciencia del derecho se dice “en la Argentina est prohibida la usura”, la palabra “prohibida” aparece en el contexto de un enunciado descriptivo y.no en el de una norma; lo mismo, cuando un vecino nos informa “esté prohibido tirar basura en la calle”, no esta dictando una norma sino que esta describiendo, una que esta vigente. El profesor Carlos Alchourrin. ha_hecho explicitas algunas de_las leves légicas que tigen los operadores “permitido”, “pro- hibido” y “obli«atorio” cuando son usados con sentido descriptivo en proposiciones normativas.EL CONCEPTO. DE NORMA JURIDICA 3 Volviendo a los caracteres de las normas, antes de concluir este examen hay que aclarar lo siguiente: el hecho de que mencio- nemos sdlo tres. caracteres dednticos (0 dos, si es que “prohibido” y “obligatorio” se reducen a uno sélo), no implica descartar que cada_uno de ellos pueda tener diferentes significados, lo que supone_una variedad mucho mayor de caracteres normativos, Von Wright ha caracterizado varios sentidos de “‘obligatorio” y “permitido”. Los distintos significados de “permitido” son utiles a los efectos de correlacionarlos con los diversos sentidos de la expresién “derecho subjetivo”, tema que sera estudiado en el capitulo IV. Es lq.que una norma declara prohibido, obli- gatorio o permitido, a sea acciones (por ejemplo, matar, reir, in- sultar, pagar), actividades (fumar, caminar sobre el césped, hacer propaganda politica, etcétera). Segin von Wright, la nocién de_accién esté relacionada con un cambio enel_ mundo, Actuar es provocar 0 efectuar un cam- bio, es interferir en el curso de la naturaleza, Un cambio o suceso es un pasaje de un estado de cosas. a otro. Por ejemplo, de llover a no llover, de un hombre vivo 2 un hombre muerto. El primero se realiza en una ocasién anterior y el segundo en una posterior. . No todo cambio esta provocado por una accion de un hombre (esto es obvio en el caso de la lluvia), pero hay casos de cambios que_los_podemos atribuir¢_seres humanos. En estos casos pode: mos_hablar_de “acciones’ Consistiendo la accién, segiin la concepcisn de von Wright, en provocar un cambio, slo se puede determinar qué accién rea- Iigé el individuo por el cambio que efectué en el mundo. Pero, naturalmente, Ia accidn humana puede provocar una sucesién in Gefinida de cambios en la realidad, de los que el agente puede no tener la més minima idea. Por eso, von Wright propone iden- tificar 1o_que_un individuo hizo sélo por los cambios abarcadas por_su intencidn; a_esos cambios los llama Xyesultado”, para dis- tinguirlos de las meras “consecuencias’, que son los cambios provo- cados por el individuo en forma no intencional. El resultado tiene una relacién inirinseca y légiea con In accién, pues qué resultado se produjo es definitorio de la clase de accién que realizé el individuo; en cambio, la relacién ent id, i ; a a a re la accién y las cuencias es extrinseca ¥ causal. vss conse.74 INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO Las acciones puec& itiv: . esol cella ates leea¥ eaves veneién activa del agente en el © por una abstencién-d general, por un movimiento corporal) URE actuar, téniendg capacidad para hacerlo, acciéne No hay une oem stan em relacién con determinada (donde en lugar de “...” hi Seen Op UE Oslo des i . +++” hay que poner “matar”}‘comer”, “pa- gar”, etcétera). - Tampoco hay omisién en todos los casos en que el individuo no hace algo. No tendria sentido, por ejemplo, decir que un chico recién nacido omite hablar. Segtin von Wright, la propie- dad restrictiva esta dada por la capacidad de actuar; omitir es ng_ejecutar determinada accién, nudiéndolo hacers Hasta ahora hemos hablado de la accién. Pero el contenido de las normas también puede estar constituido por actividades (por ejemplo, fumar, correr, permanecer en un domicilio ajeno). Mientras las_acciones estan relacionadas légicamente con los suce- sos, @.se2 con los cambios, las_actividades lo estén con los prace- sos, Un suceso acaece en un momento; en cambio, un proceso” se extiende en forma continuada durante un lapso apreciable. La consideracién de las actividades en el andlisis de las nor- mas tiene una importancia relativa, puesto que las normas que se refieren a una actividad pueden ser reducidas a normas que se refieren a la accién de comenzar o cesar con la actividad. Por ejemplo, una norma que prohibe fumar puede ser reconstruida como obligacién de cesar de fumar si es que se lo esté haciendo. Como el andlisis de la accién es de especial importancia para el derecho, vamos a detenernos muy someramente en el desarrollo que han hecho algunos juristas, principalmente los penalistas, de este con- cepto, ya que no es del todo coincidente con el de von Wright. La teorfa penal parte, para el andlisis de la accién, del movi- miento corporal de un individuo. Por cierto que hay acciones que no implican movimiento corporal (como pensar), pero como el dere- cho trata solamente de acciones externas (en lo qua, segiin algunos, se distingue de la moral), los juristas pueden despreocuparse tran- quilamente de estas acciones marginales. Naturalmente, no todo movimiento corporal constituye una accidn. No lo son un tic nervioso, un acto reflejo, eteétera. Por eso le tew ria prevaleciente exige para llamar “accién” a un movimiento corporal, que sea volunterio. Aqui la palabra “voluntario” no es sinénimo de "7° fencional”, sino que tiene un signiicado diferente. Los juristas oO Hinguen con cierta confianza qué movimientos corporales no so” To lustarios (aparte.de los dos mencionados antes, se refieren * 18EL CONCEPTO DE NORMA JURIDICA 13 de un hipnotizado ° querdo soore una ca sto demuestre que oluntario” denote, cién provoceda por fuerza fisica irresistible, la narcotizado y algunos casos mas); pero no hay racterizacién positive de la voluntatiedad. Quizé « en realidad no hay ningin hecho que la palabra “ Sino la ausencia de las circunstancias antes anotadas. De cualquier manera, la voluntatiedad. puede ser caracterizade, en forma més 0 menos aproximada, como posibilidad de realizer le accién opuesta (para decir que alguien maté, tiene que haber tenido capacidad ¥ oportunidad de no haber matado). iA diferencia de von Wright, para quien toda accién tiene © re- sultado, segin los juristas las acciones pueden tener 0 no resultado. Esto se explica por el diferente significado que dan 2 le palabra “re sultado”. Mientras para von Wright el resultado es ¢ estado final sesoaas del eambio provocado por el individuo —de tal manel® que oe restecién de levantar la mano, por ejemplo, el resultado es la ma- no levantada—, para los juristas el resultado sélo es un estado de cosas externo al movimiento corporal del agente. Por eso, para los juristas hay acciones de “pure actividad” —como caminar— ¥ accio- see weon resultado”, como matar (en la que el individuo muerto @s su resultado). ‘También el esquema de la teoria en cuanto a la intencién. Segtin von Wright toda accién supone una er aneign, puesto que 12s accfones se definen por determinedo resul- aaarrc tg intencién del agente sirve para distinguir, entre los distin: fade Mados de cosas provocados por el individuo, aquel que constituye el resultado de su aécién de los que solo son consecuencias de elle. Cresta, segin los juristas, hay tanto acciones intencionales (do- as cuando ae trata de un delito) como no intencionales. Por ejent- vies hn individuo puede realizar [a accidn de mater aun sin intenciér Teomio e3 el caso del homicidio por imprudencia). ‘Sin embargo, en las tltimas décadas se puso de mode entre los penalistas la teorie finalista de lc acoidn, originads en Hans Welzel Benen este autor, tode accién supone una finalidad, y esto es lo que sTexingas los cambios provocados por los seres humanos de Tos cause~ sie por fuerzas naturales. Mientras los penalistas cldsicos trateban eo. aestién de si hubo o no intencién como un problema de culpabili aad, septs Wate es meena determinar ta intencidn pare decid si estamos o no frente a una accion. jovi te i tanto de von Wright corio de Welzel, dele ena con ieeeeny je von Wrig el, jones como necesatia~ tente intencionales se agarta —sin que esto implique for: ba gue forzosamente vn devecto, puesto que puede ser itil como reconstruccién concept Gel uso comin de ciertos verbos de accién. En el lenguaj sohual— dele? or alguien tropetd, suponiendo que no. hubo intenci ordinario alguien mat, aun cuando en el caso concreto el agente To hive ce: e> hmcerlo) (como’ oeutrs en eliRomsicidio|por‘uegligencth), "7 penal difiere del de von Wright Tanibién el desarrollo de los juri los juristas respect 7 a * on ae 0 a las omi: s ef he al de von Wright. Los juristas dicen que algui ones £5 ealizar tal accién, no cuando tenia capacidad para jeuntect omit P 2 ejecutarla, sino16 INTRODUCCION AL aNALISIS DEL DERECHO ee ae ate realizarla. Alguien Ro omite, segdn los juris- nplo, saludar, sino sélo cuando existe el deber de saludar. Se podria decir que mientras la caracterizacién de von Wright de las omisiones, a partir de la capacidad, peca por defecto en rela- cidn al uso comtin de “omisién” (ya que no se dice que omitimos todo lo que podemos hacer), la de los juristas, que se basa en el deber de actuar, peca por exceso, puesto que corrientemente decimos que omi- timos hacer cosas que no estamos obligados a ejecutar (por ejemplo, “omiti traer mi libreta de apuntes”). 1 Los juristas clasifican.también a las omisiones segiin que pro- duzcan o no un resultado. No presentarse al servicio militar es una mera omisién; en cambio, producir la muerte de otro por no prestarle auxilio es una omisién con resultado (llamada “de comisién por omisién”’). Ove condita eptcacin Es la circunstancia que tiene que darse para que exista una oportunidad de realizar el contenido de la norma, Respecto de Ja condicién de aplicacién las normas se clasifican Sen categdricas e hipotéticas, Son categéricas aquellas normas que s6lo suponen las_condi- ciones para que haya oportunidad de realizar_su contenido; en ese caso las condiciones surgen del mismo contenido. Por ejem- plo, “cierre la puerta” es categérica porque sus condiciones de aplicacién —que haya una puerta, que esté abierta, etc— se infieren del contenido de la norma. En cambio, son_hipatéticas las normas que, aparte de las condiciones de. aplicacién que permiten una oportunidad para la realizacién de su contenido, prevé ici icionales_que no_se infieren de su-contenido, Por ejemplo, “si-llueve, cierre la_puerta”. Para gue una norma sea _hipotética, ella debe esta- blecer condiciones, no_para la realizacién de la accié 20 que_esa_realizacién pueda calificarse de _prohibida, permitida _u ordenada, sino La autoridad de una prescripcién es el agente que 12 emite o la dicta, Oo Por su autoridad, las normas se_clasifican en_teénomas_y positivas, segtinese “suponga que“emanan de un agente ‘supraem- sirieopde ios, é i 10. piricoyde Dios, o estén-dictadas por un ser humano También por la-autoridad puedendistinguirse nacmias hate rénomas y autSnomas, Las heterénomas son les que un agente da a otro; las auténomas las que el agente se da a si mismo, 0 ce cuando la autoridad y el sujeto normativo coinciden en la misi EL CONCEPTO DE NORMA JuRiDICA 1 persona. Se discute si estas iltimas normas pueden existir; los que opinen afirmativamente recurren frecuentemente a los casos de las normas morales y las promesas como ejemplos de tal clase de normas. © tivo.) Los sujetos de la preseripcién son los agentes que son destinatarios de ella. Por sus sujetos, las normas pueden clasificarse en_particu- lgres, cuando se dirigen a uno o varios agentes determinados, y genarales, cuando se dirigen a una clase de agentes indetermina- dos por medio de una descripcién (los argentinos, los abogados, fos que viven en la Capital, los que miden mas de 1,70m). Juas_prescripciones/generales, ademas, por_su sujeto pueden ser_de dos tipos, segtin von Wright: Las-conjuntivamente genera- lesson aquellas que sedirigen a todos los miembros de una_clase (por ejemplo, “todos los que estan en el buque deben abandonar- lo”). Las-disyuntixamente generales, en cambio, son las que se dirigen 2 uno 0 varios individuos indeterminados de una cierts clase (por ejemplo, “algunos de los que estan en el buque deben abandonarlo”). ° Es la locelizacién espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la prescripcién. Por ejemplo, “nafiana debes ir a la escuela” es una prescripcién que menciona una ocasién temporal; “esté prohibido fumar en el aula”, sefiala una ocasién espacial. . En relacién_a la _ocasién, Jas_prescripciones también_pueden clasificarse en i 3 y-generales, y estas tiltimas en con- juntiva y di cvamente-generales. Una norma es particular cuando establece una ocasion determinada (por ejemplo, “cierre y a las nueve”). Una norma e; iunti la puerta de calle ho: t Spor la ocasién, cuando menciona una clase de situaciones en todas les cuales debe o puede realizarse el contenido (por ejemplo, “cierre la puerta todas las noches”). ¥ respecto 2 la ocasién cuando su contenido debe Tealizarse en alguna de una clase de ocasiones (por ejemplo, “pue- des ir al cine cualguier dia de esta sentana’’). s general, tanto respect sujet 0. Cuando una_norma es geners! de la ocasién, von Wright la_Hama eminentemente general, © Le promilgaciony” Es la formulacién.de_la_prescrinciéns presarla mediante un-sistema de simbolos. para que Consiste en e:78 INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO el destinatario pueda conocerla. No h 7 5 sentido que le da von Wright a la palabra, “peomaiease sa fi sentido que tiene habitualmente en contextos juridicos. (in rea lidad, sdlo con un sentido muy laxo de “componente” se puede aceptar que la promulgacién sea un componente de la norma.) (te sancién] Es la amenaza de un dafio que'la autoridad normativa puede agregar 2 Je preserincién para el caso de incum- plimiento, Esta caracterizacién que hace von Wright de las prescrincio- nes, a través de sus elementos, nos coloca en buenas condiciones para considerar las normas juridicas. Pero antes resumamos el camino que herhos tenido que recorrer. Comenzamos deteniéndonos en el uso directivo del lenguaje. mos que las directivas mas fuertes son los mandatos, érdenes, etcétera. A éstas generalmente se las Ilama “prescripciones”, aunque se puede dudar que todas las prescripciones sean estricta- mente directivas, como es el caso de los permisos. Si bien hay prescripciones que dificilmente sean llamadas “normas”, hay mu- chos casos de prescripciones que son normas. Nos entretuvimos, entonces, con las normas y vimos, con von Wright, que aparte de las prescripciones hay varias otras especies de normas, muchas de las cuales son relevantes para el derecho. Por fin, centramos nuestra atencién en las normas que son prescripciones. Ahora vamos a ver qué es lo que caracteriza a las normas que son juridicas. 3. TR Word de Kelsen espeeto de las normas juridical” Los intentos més difundidos y controvertidos de caracterizar a las normas juridicas han sido aquellos que las clasifican como una especie de las normas prescriptivas, + dohn Austin (The Province of Jurisprudence Determined) define les normas juridicas como mandatos_generales formulados soberano 2 sus stibditos, Toda norma juridica es un mandato u orden, o sea una expresidén del deseo de que alguien se comporte de determinada manera y de la intencidn de causarle daiio si no se conduce de conformidad con el deseo. Las normas juridicas, segtin Austin, siempre especifican un guicip, que es el destinatario de la orden, el_acto que debe reali:EL CONCEPTO DE NoRMA yuRioica 79 garse y la_ocasién en que tal acto tiene que realizarse. Ademés, las normas presentan un operador imperativo que es el que ordena a los sujetos realizar el acto en cuestion en la ocasién especificada. En cuanto a la intencién de causar dafio para el caso de no cumplirse lo- ordenado, ésta puede expresarse en una segunda parte de la misma norma, o en una norma independiente exclu- sivamente punitiva. - mandatos, es que los mandatos que son juridicos tienen su origen ena voluntad de un soberano., El concepto de soberania és, pues, basico en la teorfa de Austin. Su definicién de “soberano” es la siguiente: “Si un hombre determinado es destinatario de un ha- bito de obediencia de la mayor parte de una sociedad sin que él, a su vez, tenga el habito de obedecer a un superior, ese hombre es soberano en esa sociedad, y la sociedad (incluido el soberano) a es una sociedad politica e independiente” , sin conocer originariamente la elaboracién de ‘Kustin, formule una concepcién respecto de las normas juridicas on muchos aspectos anéloga, aunque con importantes diferencias, | ras normal jiatdicas como Filcios ae “éeber: ser’? } celsen distingue dos tipos de iuicios? En primer lugar, los t eae que son enunciados descriptivos, suscentibles de Verdad @ falsedad-” En segundo término, los juicios de deber-ser,@ que irectivos y respecto de los cuales no tiene sentido pre- icar_ver' sedad, Siguiendo a Hume, Kelsen sostiene la cxistencia de un “abismo l6gico” entre ser _y deber ser, en el Sentido de que ningtin juicio de deber ser puede derivarse légica- ‘premisas que sean sdlo juicios de ser, valiendo también 9 mente de la inversa. Los juicios de deber se” sirven para interpretar, pues consti- tuyen su sentido, los actos de voluntad, o sea los actos cuya inten- cién se dirige a la accién de otra persona, Sin_embargo, Kelsen se niega a yer necesariamente detras de_los cios de deber ser, que llama “normas”, una voluntad real, en sentida psicolacica, ¥ Por eso rechaza la identificacién que facts, Austin enire normas v mandatos. elsen argumenta en este sentido poni po! ejemplos de nova a i 5 gue no se origi una serie de nan en una voluniad real dei recurre a de leyes dictadas por parlamentarios que en buene ma cases no saben qué es lo que sancionan; qd. 3 de lag costumbres, detré. » det: cuales no puede detectarse una voluntad real; de eae a subsisten aun cuando sus autores han Tuerto; del testamento a sélo empieza a regir cuando su autor muri6, etcétera, me ‘Por esta razén, Kelse sugiere que Ja analogia entre Ja normas y los mandatos ®s_sélo parcial ; en fodo case ene alas decir, en sentido metaférico, que una 0 eS psi izada” * a norma es un mandato ‘des. De cualquier modo, es posible dudar que lo que se llama usualmente “mandato” y “orden” requiera necesariamente, como Kelsen supone, una voluntad constante de quien la formuld, en el sentido de que se cumpla la conducta prescripta. Se podrian imaginar casos, sin duda fantasiosos, en que se diria que la orden subsiste aunque desaparecié la voluntad que la origind. Pense- mos, por ejemplo, en dos asaltantes de banco; uno da la orden de “entregar la caja mientras el otro apunta con una ametralladora ; el que dio Ia orden es muerto Por un custodia; el otro, luego de inutilizar al guardia, sigue apuntando con su arma. Sin duda, la orden sobrevivi6é al asaltanie muerto que la formulé. Claro esta que se podria decir que el asaltante que quedé vivo ha hecho suya la orden respaldindola con su voluntad; pero la cuestién es que, quizd, se podria decir lo mismo de las normas, y en especial de las normas juridicas, y sostener que la voluntad que cuenta no es la que intervino-en su formulacién sino la de aquellos dis- Puestos a hacerla cumplir, En sustitucién de la voluntad, que para Kelsen es caracteris- tica de los mandatos.y sélo concomitante en las normas, este autor sefiala otra propiedad que tienen las normas que las diferencia de los mandatos u ordenes. 5 Esta propiedad es la walidez. Segtin Kelsen, la validez esta exis ia cifica de la: mas y constituye su fuerza obliga- toria, cualidad que no tienen las meras ordenes. Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de_un acto de voluntad, mientras las_drdenes son_la expresi6n de la mera intencién subjetiva de quien las. form Que un juicio de deber ser sea una norma vdlida depende de que quien lo formula esté autorizado 2 hacerlo por otra norma que a su vez sea valida.EL CONCEPTO DE NORMA JuRipICA 81 El concepto de velidez kelseniano ha provocado profundas controversias y muy fuertes eri ‘icas, muchas de ellas plenamente justificadas, al autor de la Teoria pura. Sera analizado con al- gin detenimiento en el capitulo siguiente. 0) Tk Structural de tas normias furtaicasy Las normas constituyen técnicas de motivacién social, 0 séa, instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de deter- minada manera. Kelsen distingue dos técnicas diferentes de_motivacién, que le sirven de base para agrupar a las normas en diferentes clases, @Por un lado, esté la técnica de mobivacidn direat@s Se carac- terize porque las normas indican directamente la_conducta deseable y si etende moti ala ‘ la _autoridad 9 racionalidad de la propia norma. Caracteristicas de esta técnica son las normas morales, que, por ejemplo, dicen “se debe no matar”. El incumplimiento de las normas morales puede acarrear una sancién —desprecio social, etc— o su cum- plimiento, un premio; pero tales sanciones o premios no estan sistemdticamente previstos y organizados pox las propias normas, @La técnica de motivacionindirectasse caracteriza, en cam bio, pgraue se_pretende motivar a la gente, no indicdndole di rectamente la conducta deseable, sino estableciendo una _sancién para Ja conducta indeseable oun premio para la deseable, e/t Las normas religiosas son casos de. técnica de motivacién in- directa, puesto que inducen al cumplimiento de ciertas_conductas, determinando para_las conductas opuestas_sanciones 9_premios que se _aplicaran, sea en la tierra o en el otro mundo, por obra de Un caso caracteristico de norma reli- un ser supraempirico. rac d giosa seria el siguiente: “Dios destruira las cosechas de los pue- blos impios.” a Las normas juridicas también constituyen casos de técnica de ivacién_indirecta, | 3 an A_diferencia de la as_religiosas, las_juridicas preven. jones aplicables por seres humanos, . . Si bien tedricamente las normas juridicas podvian § pare miales, la técnica que el derecho ha elegido en la LS ee casos ¢s la de la sancién, siendo los casos en que se este °c" mios para motivar la conducta de la gente tan Hae fal Sel despreciarse a los efectos de una explicacion tedrica82 INTRODUCCION AL ANALISIS DEL. DERECHO “ 2_sancién juridica, segtin Kelsen, constituye un_acto_coercj. tivo —de fuerza actual o potencial— consistente en la privacion de algun bien (por ejemplo, la vida, la propiedad, la libertad el honor, etc.) ejercida por un individu autarizado.al.efzcto.y como consecuencia de una conducta. ae ne De. acuerdo con esta definicién, el_homicidio se distingue de la_pena de muerte en que, si bien ambos son actos coercitivos con- sistentes en privar de la vida, sélo el segundo acto se ejerce nar un_individuo autorizada, . : También Ia definicién permite distinguir la internacién de los locos o la cuarentena de los enfermos contagiosos de la pena privativa de la libertad, pues mientras en los dos primeros casos el acto coercitivo es consecuencia de un estado o condicidn de los individuos, en el tltimo es consecuencia de une accién. Segin Kelsen, und_norma juridica es la qué prescribe una sancién juridica, Hablando en la terminologfa de_von Wright, el_contenido de_las normas juridicas es _un_acto_coercitivo que priva de un bien, . A su vez, el cardcter que califica 2 tal contenido, siguiendo con el vocabulario de von Wright, es un cardcter que Kelsen llama Xdeber ser’. - En las primeras obras de Kelsen, el “deber ser” aparecia caracterizado en forma no muy distinta del cardcter obligatorio . de von Wright. Kelsen decfa que “deber ser” es un término primitivo que no se puede definir y que expresa que un acto coer- citivo esta estipulado, establecido, prescripto por una norma vali- da. En cambio, en la ultima edicién de la Teoria pura del dere- cho, Kelsen sugiere que “deber ser” es un término que cubre las situaciones en que un acto coercitivo esta tanto ordenado como permitido o autorizado, o sea que seria una expresién para refe- rirse genéricamente a los caracteres obligatorio y permitido 0 facultativo de von Wright. O sea que, para Kelsen, una norma juridica (primaria) es una norma que tiene como contenido un acto coercitivo, que esté calificado como debido. o) Clases de normas juridizas) Siempre siguiendo a Kelsen, hay dos tinos de normas_iurt: dicas en cuanto a las condiciones de aplicacién: cateadricas €i EL CONCEPTO DE NORMA JURIDICA 83 jipotéticas, segiin que la ejecucién del acto coercitivo no esté supeditado a ninguna condicién o si lo esté, Un ejemplo de noxmascategérica es el siguiente: “Deben ser ocho afios de carcel para Juan Pérez.” Como lo sugiere el ejemplo, las*normas»juridicas categéricas’ son_principalmente’ las_sel ii Un ejemplo de norma juridi ipotética es el siguiente: “Si i ata, del isid 25 aiios.” Las_leyes son generalmente_normas hipotéticas. También Kelsen clasifica a las normas juridicas en_genera- lessysparticulares, Aunque no es muy claro sobre esta cuestion, parece llamar generales a las normas que von Wright denomina “eminentemente generales”, o sea normas que se refieren a clases de sujetos ya clases de ocasiones indeterminadas, siendo-parti- c@lares cuando seespecifica yno o algunos sujetos o alguna oca- sion _determinados, Las_sentencias judiciales son generalmente jormas. ; en cambio, las leyes son casi siempre nor- mas _generales. Siendo el contenido de las normas juridicas, segiin Kelsen, actos coercitivos, parece bastante claro, aunque el eutor no lo dice muy abiertamenie, que e i fi Ss tienen como destinatarios a los funcionarios encargados de dis- poner su eject rlok, Asi, por ejemplo, una ley que dijera: “Si alguien mata debe ser castigado con prisién de 8 2 25 afios”, estaria dirigida a los jueces para que condenen a una pena de prisién dentro del marco establecido, a las personas que matan.. Una sentencia que estableciera: “Juan Pérez debe cum- plir diez aftos de prisién”, seria una norma juridica dirigida a los funcionarios policiales y carcelarios, prescribigéndoles que man- tengan en prisién a Juan Pérez durante diez afios. De lo anterior no se sigue que las normas juridicas no ten- gan nada que ver con los stibditos ni pretendan incidir en su com- portamiento. Si bien se dirigen directamente 2 los jueces y fun- cionarios, constituren una técnica indirecta de motivar la con- ducta de los stibdités. Hablando en términos analdgicos, una norma juridica seria como cuando el padre le dice a la madre en presencia del hijo, “si se porta mal, castigalo”. Obviamente, el padre no tiene especial interés en que su mujer se pase el dia castigando a su hijo; lo que quiere es que su hijo no se porte malbe INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECTIO y elige para lograr eso la técnica de motivacién indirecta indicada, El padre tiene la esperanza de que de la prescripcién primaria que dirigié a la madre, el hijo infiera la Prescripcién secunda- ria “no debes portarte mal”, . naa Dando cuenta de esta idea, isti 3. nidicaseprimaniassysequndarias. Las normas juridicas primarias son las que prescriben, en ciertas condiciones 0 no, la privacién a_un sujeto de_sus_ bienes por medio de la fuerza, Son las normas juridicas genuinas, lo que significa que un orden juridico esta integrado sélo por ellas. Las normas juridicas secundarias son meros derivados légicos de las normes primarias, y su enunciacién sélo tiene sentido a los fines de una explicacién mas clara del derecho, Kelsen da una regla de transformacién para obtener una regla secundaria de una primaria: el carécter de una norma secundaria es un caracter de deber y su contenido.es la conducta opuesta’ a la que figura como condicién de aplicacién en una norma pri- maria. Por ejemplo, si se tiene esta norma primaria: “si alguien mata debe aplicdrsele prisién”, la norma secundaria ser4: “se debe xo maiar”. En general: si la norma primaria es “dado 4 debe ser P”, le.secundaria seré “debe ser no A”. * Esto implica que sdlo de las normas primarias hipotéticas pueden derivarse normas sécundarias, puesto que las categéricas no mencionan'como condicién una conducta cuya opuesta pueda constituir el contenido de una norma secundaria, Por otra parte, en el caso en que en las normas primarias se enuncien varias condiciones de aplicacién —por ejemplo, “si al- guien mata (a) y el fiscal lo acusa (b), deberd ser condenado a prisién’— se presenta una dificultad en el-contexto de la teoria de Kelsen, puesto que no es posible determinar cudl de los opues- tos de las diversas condiciones serd el contenido de la norma secundaria. Kelsen, por supuesto, sostiene que entre todas las condiciones de las normas primarias sdlo las conductas que cons- tituyen un acto antijuridico o un delito (en el ejemplo, matar) pueden ser relevantes para la configuracién de las normas secun- ias, sobre Ia base de sus opuestos. Pero la cuestién es que, da como veremos més adelante, Kelsen no ofrece un criterio claro para cistinguir entre las condiciones que constituyen un acto uridico y las que no lo son. De cualquier modo, la discusion ——EL CONCEPTO DE NORMA JuRiDICAa 85 de este punto debe remitirse al andlisis del concepto de acto anti- juridico en la teoria kelseniana. * __ Aunque tanto en las normas primarias como en las secunda- rias aparece el operador dedntico deber, éste tiene un significado diferente en cada uno de ambos tipos de normas. Cuando se dice que una conducta (necesariamente un acto coercitivo) esta cali- ficada como debida por una norma primaria, esto no quiere decir mas que lo siguiente: “hay una norma vdlida que prescribe la ejecucién de esa conducta”; en cambio, cuando se dice que una conducta cualquiera esta calificada como debida por una norma secundaria, se significa esto: “hay una norma primaria vélida que prescribe la ejecucién de un acto coercitivo si se da la conducta opuesta a ella”. La conducta de enviar a alguien a la carcel sélo es debida, generalmente, en el primer sentido, que es el mas débil; en cambio, la conducta de no matar es debida, por ejemplo, en el derecho argentino, en el segundo sentido, que es mas fuerte que el anterior. Al primer sentido, Kelsen lo llama “simple debe ser”, en cuanto al segundo, lo llama “deber juridico”. . He dicho recién que el contenido de les normas primarias, o sea Jas sanciones, ‘sélo esta calificado como debido en sentido débil. Sin embargo, en ciertos casos la sancién puede ser debida en sentido fuerte. Para que esto ocurra no basta la norma pri- maria, de la cual esa tal sancion constituye su contenido; debe haber otra norma en la cual la no ejecucién de la sancién en cuestién constituya la condicién de aplicabilidad de otra san- cién. Por ejemplo, si sélo hay una norma que dice “si al- guien mata debe ser puesto en prisién”, la conducta de poner 2 los Homicidas en prisién sélo es débilmente debida; en cambio, si aparte de la anterior hay otra norma como ésta “si un funcio- < nario no pone en prisién a los homicidas, debe ser multado”, la £ conducta de poner en prisién sera debida en sentido fuerte. @ iB soe Tas Worn gue wo dsponEN sanciones” Del desarrollo anterior sobre las normas secundar’ que una norma con caracter de deber y cuyo contenido no sea un acto coercitivo sélo es una norma juridica si constituye una norma secundaria que derive de alguna norma primaria. Esto nos coloca frente a una grave cuestién que debe enfren- tar Kelsen. Resulta que si observamos el contenido de cualquier s surge ay 86 INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO sistema juridico, encontraremos una serie de enunciados norma- tivos cuyo contenido no son actos coercitivos, ni pueden derivarse de enunciados normativos que mencionan actos coercitivos. Si nos detenemos en nuestro sistema juridico, veremos que, por ejem- plo, la mayor parte de las Normas. que integran la Constitucién No prescriben sanciones, sino que establecen derechos y garantias, el procedimiento para elegir los integrantes de los Doderes, etcé. tera. Asimismo, si leemos nuestro Cédigo Civil, nos vamos a en- contrar con normas que establecen el procedimiento y las condi. ciones para celebrar un contrato, contraer matrimonio, adquirir la propiedad de un bien, normas que establecen los derechos y las obligaciones que derivan de tales hechos, etcétera, La respuesta de Kelsen ante este hecho, es que, efectivamente, todos estos enunciados no son Normas, sino partes de normas genuinas. Asi, la mayoria de los enunciados que encontramos integrando un sistema juridico formarian el antecedente de las énti mas, en cuyo consecuente debe figurar siempre Un ejemplo, sobresimplificado de norma completa, segtin la teoria de Kelsen, seria el siguiente: “Si la mavoria simple de un cuerpo integrado por los Tepre- ‘el que mata sera castigado con prisién de 8 a 25 atios’; si otro cuerpo integrado por los representantes de las Provincias ha for. resolver este tipo de asuntos; si el acusado ha prestado declara- cin indagatoria y un abogado elegido por él lo ha defendido: si se dio oportunidad para que se ofrezcan Pruebas; si tales pruebas son suficientes segtin determinados criterios; si el hecho no se produjo en legitima defensa o por error, etc.; si se da todo eso, el acusado debe ser condenado por el juez a cumplir entre 8 y 25 afos de prisién.” a - O sea que, segtin Kelsen, un sistema juridico, como ones de hecho, estaria integrado sélo por tantas nape come ei nes se prevean, siendo cada una de a ae * a mente compleja, puesto que su antecefen Rein eHAEe a a través de muchos actos de una serie enorme de enunciados. una misma norma puede estar dictad “one neerrimenererrem erentEL CONCEPTO DE NORMA jURIDICA 87 legislativos realizados en épocas diferentes ‘por distintas perso- nas, pues los enunciados que integran el antecedente pueden no ser formulados en un mismo tiempo y por la misma autoridad. Las tinicas normas que, fuera de las penales, constituyen normas autdnomas son, segtin Kelsen, algunas normas civiles cuyo contenido es un acto de ejecucién forzosa de bienes, o sea las nor- mas que prescriben el secuestro y el remate de bienes de pro- piedad de una persona cuando se dan determinadas condiciones, por ejemplo, que no pague a su acreedor. 2) Norma jurtdica y proposicin normatioay> —~ Para terminar con el enfoque kelseniano de las normas juri- dicas, hay que aludir a su distincisn entre norma Juridica y pro- posicién normative o juridica, La proposicién normativa constituye un enunciado que des- cribe una o varias normas juridicas. La ciencia del derecho esta integrada por un conjunto de Proposiciones normativas, no por normas juridicas; las normas juridicas constituyen el objeto de estudio de la ciencia del derecho, que formula para describirlo Proposiciones normativas. Mientras una norma juridica 4 dice, por ejemplo: “Si al- guien mata deberd ser castigado con prisién de 8 a 25 afios”, una regla de devecho dirfa lo siguiente: “la norma A pertenece al derecho argentino”. : Las proposiciones normativas, como enunciados descriptivos que son, a diferencia de las normas juridicas, son susceptibles de verdad 0 falsedad. Kelsen remarca esta distinc! , pero a pesar de ello sostiene due las proposiciones normativas, igual que las normas juridicas, Son “juicios de deber ser”, aunque puramente descriptivos. Esta extraita afirmacién de Kelsen, que no se compadece con ai distincién entre juicios de ser y juicios de -deber ser como rauivalente a la distincién descriptivo-prescriptivo, quizds estd Provocada por el hecho de que a veces también en las proposicio- Res Mormativas se usan los operadores “‘obligatorio”, “prohibido” cebetmitido”, aunque con un sentido diferente —un sentido des- ore? ¥ no prescriptivo— que cuando se usan en una norma promgemele, un transetinte puede decir a un automovilista “esta "40 estacionar aqui”, sin que esté dictando una norma sinoINTRODUCCION AL ANALISIS DEL DEREGHO informando sobre una norma vigente). Sin embargo, aun asi, la posicién de Kelsen no se justifica, pues segtin su propia teoria, la distincidn entre juicios de deber ser y juicios de ser no depende de las palabras que se usen sino de la fuerza prescriptiva o des- criptiva de la oracién.