Catholic University

From the SelectedWorks of Rómulo Morales Hervias

2005

Código Civil de 1936 y doctrina peruana:

recepción de la teoría negocial del negocio
jurídico
Rómulo Morales, Pontificia Universidad Católica del Perú

Available at: https://works.bepress.com/romulo_moraleshervias/2/

 INDICE

Presentación ……........................................................................................................................... 3

I. EDICIÓN ESPECIAL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Procesos constitucionales y principios procesales ........................................................ 9

Daniel Soria Luján

El amparo residual en el Código Procesal Constitucional ............................................ 21

Omar Cairo Roldán

Apuntes sobre la ejecución provisional de sentencia en el proceso de amparo …….... 25

Equipo de Investigación de Proceso & Justicia

"Prescripción" y Código Procesal Constitucional (Los mecanismos

constitucionales de protección entre las garras del tiempo) .......................................... 35
Eugenia Ariano Deho

La tutela preventiva y el artículo 60° del Código Procesal Constitucional:

La represión de actos homogéneos ................................................................................. 47
Kenneth Garcés Trelles

El proceso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional .................... 57

Edgar Carpio Marcos

Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional. Algunos

apuntes sobre su finalidad y su objeto de control ........................................................... 68
Roger Rodríguez Santander

La autoridad de la cosa juzgada en el proceso de amparo. Algunas

reflexiones a propósito de la vigencia del Primer Código Procesal
Constitucional peruano .................................................................................................. 79
Fernando R. Castañeda Portocarrero

II. ENTREVISTAS

Francisco Eguiguren Praeli ............................................................................................ 93

Proceso & Justicia

5
 Samuel Abad Yupanqui ................................................................................................ 96

Arsenio Oré Guardia ..................................................................................................... 98

III. INTERDISCIPLINARIAS

La interpretación del derecho fundamental al debido proceso en la

jurisprudencia constitucional de conformidad con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos........................................................................... 103
Luis Alberto Huerta Guerrero

La imparcialidad de los jueces y el debido proceso ..................................................... 112

Osvaldo Gozaíni

Código Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepción de la teoría general

del negocio jurídico ..................................................................................................... 131
Rómulo Morales Hervias

Facultades probatorias del juez en el estado social de derecho ................................... 150

Diana María Ramírez Carvajal

IV. COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Prisión provisional y habeas corpus. Un estudio de la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional. A propósito del caso Luis Bedoya de Vivanco ................... 165
José Antonio Tirado Barrera

V. RESEÑA DE EVENTOS

Reseña de eventos ........................................................................................................ 203

VI. ANEXO

Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) ................................................................ 207

____________________________

Proceso & Justicia

6
 Código Civil de 1936 y doctrina
peruana: Recepción de la teoría
general del negocio jurídico
Rómulo Morales Hervias
Abogado. Magíster por la Universidad di
Roma "Tor Vergata". Profesor de Derecho
Civil en la Pontificia Universidad Católica del
Perú, la Universidad de Lima y la Universidad
de Piura.

1. Introducción nombres o de etiquetas (“acto jurídico” o “negocio

El tema de este artículo es una dúplica a la tesis
que sostiene que “1a teoría francesa del acto
jurídico no existe”1. Este debate nació en un artículo
publicado en esta revista2 que fue replicada por
nosotros3.
Por el contrario, sostenemos que existe una
"teoría francesa del acto jurídico" la cual es distinta
a la “tradición de la doctrina general del negocio
jurídico”4 en cuanto a las categorías genéricas y en
cuanto a los efectos jurídicos. El debate no es de
__________________________
jurídico”) porque estamos completamente de
acuerdo con la aseveración que el “articulado del
Código Civil peruano vigente es el producto de una
denominación seudofrancesa, de una definición
germana (…), y de buena parte de las normas del
Código Civil italiano sobre el contrato en general.”5.
DE CASTRO Y BRAVO6 explicó que la
doctrina francesa tuvo franca resistencia a recibir el
concepto de negocio jurídico. Ella se ha mantenido
fiel al uso tradicional del término acto jurídico
(siguiendo a GROCIO

1 LEÓN, Leysser L., “Vigencia y papel central del negocio jurídico en la parte general del Código Civil", en Advocatus,
Nueva Época, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 9, II, Lima, año
2003, p. 258: “Todos los autores franceses que han escrito sobre el "acte juridique", desde Charles Aubry (1803-1883)
y Charles Rau (1803-1877), discípulos de Karl Salomo Zachariä (1769-1843), hacen referencia, en realidad, al
concepto pandectista del negocio”.
2 LEÓN, Leysser L., “Las malas lecturas y el proceso de codificación civil en el Perú, El acto jurídico, el negocio
jurídico y la historia de una confusión”, en Proceso & justicia. Revista de derecho procesal, Editada por la Asociación
Civil Taller de Derecho, Nº 2, año 2002, Lima, p. 124. Se indica dos ideas: “Sólo que nunca ha existido una "teoría"
francesa del acto jurídico”. “La teoría francesa del acto jurídico no es otra cosa que la original alemana, sin otra
modificación que la nominativa”. También en: LEÓN, Leysser L., "Apuntes sobre el papel de la voluntad en los
negocios jurídicos (con especial referencia a los contratos)", en Estudios sobre el contrato en general, Por los sesenta
años del Código Civil italiano (1942-2002), Selección, traducción y notas de Leysser L. León, Presentación de
Vincenzo Roppo, Ara Editores, Lima, 2003, Nota (10) de la página 827.
3 MORALES HERVIAS, Rómulo, “¿Existen intercambios sin acuerdo contractual? A propósito de las teorías del
contrato y del negocio jurídico”, en Revista jurídica del Perú, Año LIV, Nº 54, Enero, Editora Normas Legales S.A.,
Trujillo, 2004, pp. 72-75.
4 Usaremos la expresión “negocio jurídico” en lugar de la denominación equivocada de “acto jurídico” a pesar que no
existe una regulación propiamente negocial como el Código Civil alemán o el Código Civil holandés. El libro II del
Código Civil peruano se intitula “acto jurídico” pero lo único de “negocio jurídico” que contiene tal libro es la
definición de Savigny plasmada en el artículo 140 pero en realidad las normas del Libro II están referidas mayormente
a las normas generales de los contratos del Código Civil italiano de 1942.
5. LEÓN, Leysser L. “Vigencia y papel central del negocio jurídico en la parte general del Código Civil”, en Advocatus,
op. cit., p. 259.
6. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, E1 negocio jurídico, Reedición de la Segunda Reimpresión de la Edición original
de 1971, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985 p. 20.

Proceso & Justicia

131
Rómulo Morales Hervias

y DOMAT); mas, sobre todo, le ha detenido una difi-
cultad léxica, la imposibilidad de utilizar la frase
«affaire juridique» para traducir la alemana negocio
jurídico (con la que ya chocaran los traductores de
ZACHARIÄ). En los últimos años se ha procurado
utilizar el término «acte juridique» con el
significado restringido de negocio jurídico,
diciéndose (así, PLANIOL, MAZEAUD, ROUBIER)
que se emplea para designar la operación jurídica
(«negotium») y no su prueba («instrumentum»). En
todo caso, como bien dice SACCO 7 la palabra acte
servirá tanto para indicar la Handlung (acto) como el
Rechtsgeschäft (negocio), y de allí la confusión de
categorías que influyó en el sistema jurídico
iberoamericano.
Es cierto que la doctrina francesa fue
influenciada por la doctrina alemana. Charles
AUBRY y Charles-Frédéric RAU incorporaron en el
ambiente jurídico francés el método sistemático
alemán a través de la traducción del manual
(Handbuch des französishen Zivilrechts) de Carl
Salomo ZACHARIÄ8 (Tours de droit civil français)
en 1838 y terminada en 1844. Pero luego hubo
incorporaciones propias como se comprueba en las
ediciones desde 1869 y 1878. Después, Jean Charles
Florent DEMOLOMBE9 y Victor-Napoleón
MARCADÉ10 profundizaron el pensamiento
pandectista antes de las obras conocidas de Raymond
SALEILLES y François GÉNY. Estos hechos deben
ser tomados en cuenta para sustentar una autonomía
conceptual de la "teoría francesa del acto jurídico".
Una clara prueba de cómo las categorías alema-
nas se han yuxtapuesto a las categorías francesas es
la nueva clasificación propuesta por el Profesor Ma-
nuel DE LA PUENTE Y LAVALLE 11 , quien utiliza
concientemente conceptos de tales doctrinas.
DE LA PUENTE Y LAVALLE establece que
el acto jurídico es la manifestación de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas (típica definición alemana de
Savigny sobre negocio jurídico) pero además dice
que es un acto unilateral, bilateral y plurilateral el
cual constituye el género de la convención (concepto
francés de Domat y de Pothier). Añade que la
convención es siempre un acto plurilateral y es el
acuerdo de voluntades destinado a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas (concepto
que combina las doctrinas alemanas y francesas).
Así, la convención es el género del contrato el cual es
el acuerdo de voluntades para crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas
obligacionales. Aquí nuevamente se hace una
combinación. Los franceses dicen que el contrato es
siempre fuente de obligaciones pero no de relaciones
jurídicas obligacionales. De esta manera, la
convención es una categoría inexistente para la
"tradición de la doctrina general del negocio
jurídico". De otro lado, según la tradición de la
doctrina general del negocio jurídico el aspecto
funcional del contrato se refiere a las relaciones
jurídicas y según la teoría francesa del acto jurídico
el aspecto funcional del contrato se refiere a las
obligaciones. Estas diferencias no son simplemente
"modificaciones nominativas" sino diferencias
cualitativas. Por eso, no podemos decir que la "teoría
francesa del acto jurídico" es en realidad la "tradición
de la doctrina general del negocio jurídico". Hay un
gran salto cualitativo entre ambas teorías.
Quizá este debate pueda distraer la verdadera -
atención que debemos tener al analizar la
codificación latinoamericana. El hecho que sostenga
la existencia de una categoría jurídica más general
que el contrato denominada acte juridique (acto
jurídico según la terminología francesa) es para
constatar que esta teoría fue utilizada por la doctrina
latinoamericana confundiéndola con la "tradición de
la doctrina general del negocio jurídico" o con la
“teoría general del negocio jurídico”.
2. Ciencia de las pandectas y Código Civil
alemán
Georg Friedrich PUCHTA (1797-1846) en su
obra el manual de los Pandekten (Pandectas) de 1838
expuso su método jurídico consistente en un sistema

______________________
7 SACCO, Rodolfo, voz "Negozio giuridico (circolazione del modello)", en Digesto delle Discipline Privatistlche.
Sezione civile, Sotto gli auspici dell'académie internazionale de Droit Comparé e dell'Associazione Italiana di
Diritto Comparato. Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET), 1995. Volume XII, p. 89.
8 GAMBARO, Antonio y SACCO, Rodolfo, Sistemi giuridici comparati, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín,
1996, p. 314.
9 DEMOLOMBE, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, tome 1, París, D& P. Larriel et
al., 1877.
10 MARCADÉ, Explication théorique et pratique du Code Napoleón, tome 4.
11 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, "La convención y el contrato", en Advocatus, revista de los alumnos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, nueva época, N° 7, diciembre, Lima, 2002, pp. 109-110.

Proceso & Justicia

132
Código Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepción de la teoría general del negocio jurídico

de conceptos compatibles y deducidos de un concepto.
Por ejemplo, las proposiciones jurídicas del negocio
jurídico (género) debían de tener una relación de
compatibilidad y de deducibilidad con las
proposiciones jurídicas de otros contratos (especies)
establecidos normativamente. Este razonamiento
permite el principio del silogismo tradicional en el
sentido que el ordenamiento del Derecho viene
construido como una pirámide formada por
particulares proposiciones y de particulares conceptos
que están en relación de dependencia recíproca y
enfrente a las cuales las normas de la ley asumen el
aspecto de particulares deducciones13.
Friedrich Carl von SAVIGNY (1779-1861)
estableció una dogmática organicista14 para razonar
jurídicamente el Derecho positivo en su System des
heutigen römischen Rechts (“Sistema del derecho
romano actual”) de 1840. Su método consistía en una
contemplación total de las instituciones jurídicas en
sus aspectos formal y material15. SAVIGNY decía que
necesitan, ciertamente, una doble capacidad: capacidad
histórica para recoger con acierto todo cuando hay de
característico en cada época y en cada forma del
derecho, y capacidad sistemática para considerar toda
idea y todo principio en íntima relación y en acción
recíproca con el conjunto, que es tanto como decir, en
su posición natural y verdadera16.
Así, la Escuela Histórica se tornó en "ciencia
pandectística"17. La metodología de los pandectistas
era el positivismo científico y sus postulados eran la
jurisprudencia de conceptos, la carencia de lagunas de
la ordenación legislativa, la vinculación del juez a un
método científico y la función de política judicial de
neutralizar la jurisprudencia por medio de la
cientificación18. Estas ideas han sido revaloradas en la
actualidad en el sentido que las categorías de la
dogmática moderna pueden emplearse históricamente,
si se logra conducir con claridad, a su interior, el nexo
que existe entre el proceso de formalización y el
proceso histórico19.
SAVIGNY se opuso al racionalismo practico de
la codificación debido a que en Alemania existía una
enorme masa de ideas y de opiniones jurídicas no
asimiladas reflexivamente por la comunidad jurídica.
Esta oposición se produjo a propósito de la
publicación de la memoria en 1814 por Anton
Friedricht Justus THIBAUT (1772-1840). Thibaut sos-
tenía la tesis de la necesidad para Alemania de dotarse
de un Código Civil, como expresión en el plano de la
política legislativa de las ideas procedentes de la
revolución francesa. SAVIGNY replicaba que

_____________________________

12 LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, traducción de Marcelino RODRÍGUEZ MOLINERO, 2ª. edición
definitiva de la 4ª. edición alemana definitiva de 1978, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1980, p. 41; WILHELM, Walter, La
metodología jurídica en el siglo XIX, traducción de Rolf BETHMANN, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980,
pp. 76-77; FASSO, Guido, Historia de la filosofía del derecho, Ed. Pirámide, Madrid, 1979, tomo III, p. 55. VIGO, Luis,
Visión Crítica de la Historia de la Filosofía del Derecho, Rubinzal y Culzoni S.C.C., Editores, Santa Fe, 1984, p. 151;
VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Metodología jurídica, 1ª. ed., Editorial Civitas S.A., Madrid, 1988, p. 291; FORNO
FLÓREZ, Hugo, “Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno", en Advocatus. Revista de derecho de los
alumnos y egresados de la Universidad de Lima, Lima, año III, 4ª. entrega, 1992, p. 43; LEÓN, Leysser L., "La importancia
del Derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos,
A propósito de la modernización del Derecho de Obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)", en IUS ET
VERITAS, Revista editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
Año XIII, N° 26, 2003, pp. 25-28.
13 PIANO MORTARI, Vincenzo, voz "Dogmatica giuridica (Premessa storica)" en Enciclopedia del Diritto, volumen XIII,
Dott. A. Giuffré Editore, S.p.A., Varese, 1960, p. 677.
14 SAVIGNY, Friedrich Carl von, System des heutiqen römischen Rechts, 1840, tomo I, pp. 262 y 290 y ss. WILHELM, op. cit.,
p. 58; FASSO, op. cit., tomo III, p. 56. VIGO, op. cit., pp. 149-150; LARENZ, op. cit., p. 34; VALLET DE GOYTISOLO,
op. cit., p. 290.
15 SAVIGNY, Friedrich Carl Von, Sistema del derecho romano actual, en La ciencia del derecho, Ed. Losada, Buenos Aires,
1949, p. 60 y p. 62; VIGO, op. cit., pp. 148-149.
16 SAVIGNY, Friedrich Carl von, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho, traducción del
alemán de Adolfo G. POSADA, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, s.f., p. 80.
17 PARESCE, Enrico, voz "Dogmatica giuridica", en Enciclopedia del diritto, volumen XIII, Dott. A. Giuffré Editore, S.p.A.,
Varese, 1960, p. 682.
18 WIEACKER, Franz, Historia del derecho privado de la Edad Moderna, traducción del alemán por Francisco FERNÁNDEZ
JARDON, Aguilar, Madrid, 1957, p. 405.
19 NARDOZZA, Massimo, "7radizione romanistica e domrnatica moderna, Crisi della scienza del diritto e fondazione
storiografica del metodo”, en Revista internazionale di filosofia del diritto, ottobre-dicembre, Nº 4. Serie LXXIII, Giuffré
Editore, Varese, 1996, p. 703.

Proceso & Justicia

133
Rómulo Morales Hervias

no se podía pretender codificar sin conocer el derecho
romano, el derecho germánico y los cambios sufridos
por los dos derechos. Aseveraba que si alguna vez la
ciencia del derecho llegase a ser propiedad común de
los juristas, los materiales históricos del derecho
penetrarían íntimamente, enriqueciendo el conjunto:
entonces se tendría un propio derecho nacional, al cual
no podría faltar un lenguaje potente y adecuado20. El
tiempo le dio la razón al jurista porque los juristas
alemanes crearon hasta la promulgación de su código
una ciencia jurídica nacional. La “dogmática”
coincidió con las “categorías jurídicas”: el 18 de
agosto de 1896 se promulgó el Código Civil alemán y
entró en vigencia el 1° de enero de 1900. En efecto, la
promulgación del BGB cerró definitivamente la época
en la que las fuentes romanas estaban vigentes como
derecho positivo en Europa; así es como la doctrina
romanista pasó al ámbito de la historia del derecho21.
Por consiguiente, la “teoría general del
negocio jurídico”22 representó la materialización de la
unidad armónica intelectual y metódica de la
ordenación jurídica privada. Esta imagen de
sistemática científica se complementaba con la
formulación de cláusulas generales: eran concesiones
notables del positivismo a la ética social meta jurídica
de la comunidad, cuyo ejemplo más ilustre es la
autorización del pretor romano al iudex para que
fallase sobre la prestación debida ex fide bona23. Tanto
la teoría general del negocio jurídico como los límites
a la voluntad privada son el reflejo de los aspectos
formal y material de la metodología jurídica alemana.
La doctrina alemana del Siglo XIX construyó
las bases de la doctrina moderna del negocio jurídico
(Rechtsgeschäft). La categoría del negotium iuridicum
había hallado su rimera formulación doctrinal en el
Systema Elementare Universae Jurisprudentiae
Positivae publicado por NETTELBLADT (1719-1791)
en 174924. En 1807, HEISSE construyó una teoría
jurídica general que comprendía "derechos" y "actos"
(declaraciones de voluntad como negocios jurídicos)25.
SAVIGNY fue el primero en estudiar coherentemente
al negocio jurídico al formular su método de la
representación convencional entre el lenguaje y la
realidad; y de las relaciones lógicas de compatibilidad
y de deducibilidad de las proposiciones jurídicas.
Puede destacarse como decisiva su obra, que
utilizando como sinónimos los términos declaración de
voluntad y negocio jurídico, estudia unitaria y
detalladamente la problemática del negocio jurídico;
cuya distinción respecto del concepto de acto jurídico
resultará desde entonces evidente (PUCHTA)26.
SAVIGNY no usó el término autonomía, para
evitar la confusión entre negocio y ley27. Y por esta
razón, estableció un criterio de diferenciación entre ley
y negocio jurídico28: la ley es fuente de derecho
objetivo y el negocio jurídico es fuente de derechos
subjetivos y de deberes, es decir de relaciones
jurídicas29.

_________________________________

20 SAVIGNY, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho, op. cit., pp. 146-147.
21 CANNATA, Carlo Augusto, Historia de la ciencia jurídica europea, traducción de Laura GUTIÉRREZ-MASSON, Editorial
Tecnos, S.A., Madrid, 1996, pp. 206-207.
22 GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Los orígenes de la noción de acto jurídico a través de la construcción de un sistema
jurídico”, en Corso di Perfezionamento e di Magister in: "Sistema jurídico romanístico, unificación del derecho y derecho de
la integración (con especial atención al derecho de los contratos)", Materiali VI, Centro di Studi Latinoamericani della
Università degli Studi di Roma "Tor Vergata", Aracne Editrice, Roma, 1998, pp. 7-26. ( ) WIEACKER, op. cit., p.
427.
23 CALASSO, Francesco, Il negozio giuridico, Lezioni di storia del diritto italiano, 2ª. ed., Milán, 1967, p. 340; GALGANO,
Francesco, El Negocio Jurídico, Traducción realizada por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa de la
Primera Edición Italiana, Tirant lo blanch. Valencia, 1992, Nota (22) de la página 48.
24 GARCÍA AMIGO, Manuel, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales
de Derecho Reunidas, S.A., Madrid, 1979, T. 1, p. 655.
25 DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 20.
26 DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 31.
27 SAVIGNY, Friedrich Carl von, Sistema del diritto romano attuale, trad. de V. SCIALOJA, Utet, Turín, 1886, I, p. 40, nota
(b). FERRI, Luigi, La autonomía privada, Traducción de Luis Sancho Mendizábal, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969, p. 18; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, Comentarios a la Sección Primera del
Libro VII del Código Civil, en Biblioteca PARA LEER EL CÓDIGO CIVIL, PRIMERA PARTE, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, V. XI, T. I, pp. 269-270.
28 Es cierto que los códigos que fueron influenciados por esta tradición indican que el contrato es fuente de obligaciones SCHIPANI,
op. cit., pp. 43-54. No obstante ello, se debe interpretar sistemáticamente las normas para atribuir un significado amplio a los
efectos jurídicos provenientes del contrato.

Proceso & Justicia

134
Código Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepción de la teoría general del negocio jurídico

Así, define al negocio jurídico (Rechtsgeschäft) como la
declaración de voluntad (willenserklärung) dirigida a la
constitución o al desarrollo de una relación jurídica30: la
voluntad constituye, según esta teoría, la esencia del
negocio, el elemento fundamental o, para decirlo con
SCHALL, "das eigentliche Agens des Rechtsgeschäfts"; y
solo por su naturaleza de hecho interior, psíquico, necesita
de un elemento exterior a través del cual manifestarse. El
significado práctico de la concepción se reconoce, a la luz
de las experiencias sucesivas de la doctrina, en dos puntos
principales: la interior voluntad prevalece sobre la
declaración en caso de divergencia; la voluntad produce por
fuerza intrínseca sus propios efectos jurídicos. A mayor
abundamiento, CALASSO31 afirma que la voluntad es el
punto de encuentro del iluminismo con la Escuela
Histórica. El código civil se estructuró sobre el sujeto
jurídico único, y transportó las diferencias subjetivas
predominantemente en aquel predicado jurídico que es la
capacidad de actuar, esto es, de producir efectos jurídicos
mediante la voluntad32. Al estructurarse sobre la base de la
voluntad necesaria y suficiente para producir efectos
jurídicos, el concepto de negocio jurídico satisface
simultáneamente (y con esta simultaneidad realiza la
igualdad formal del derecho) los intereses del comerciante
comprador (por la voluntad suficiente para producir efectos
jurídicos) y los del comerciante vendedor (al ser la voluntad
necesaria para producirlos)33.
El Código Civil de Sajonia de 1863 reconoció la
definición savigniana expresando: “un acto es un negocio
jurídico cuando la acción de la voluntad se dirige, de
acuerdo con las leyes, a constituir, extinguir o cambiar una
relación jurídica”34. El Código Civil alemán de 1900
consolidó legislativamente la teoría sobre el negocio
jurídico al regularla en la Sección Tercera del Libro II
(Parte General). Así, en la Exposición de Motivos se
definió al negocio jurídico como la declaración de voluntad
privada, dirigida a un resultado jurídico, que de acuerdo
con el orden jurídico se realiza por ser querido35. También
en el Artículo 7 del Título Preliminar del Código Civil
Suizo de 1907, la teoría del negocio jurídico es considerada
a través de una extensión directa de las normas del contrato
a los demás supuestos de autonomía privada36: “las
disposiciones generales del Derecho de obligaciones sobre
nacimiento, cumplimiento y extinción de los contratos se
aplicarán también a las demás obligaciones civiles”. Esta
tendencia influyó en los códigos civiles de Argentina de
187137, Brasil de 191638, Perú de 198439, Paraguay de
198740, Cuba de 198841 y de Holanda de 199242.
Para SAVIGNY el negocio jurídico es la
manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir las relaciones jurídicas, y el
contrato es el acuerdo de declaraciones de voluntad que
constituye, modifica o extingue una relación jurídica
(derecho subjetivo y deber jurídico). Para WINDSCHEID el
negocio jurídico es declaración de voluntad. Se declara
voluntad de que debe producirse un efecto jurídico y el
ordenamiento jurídico admite que se produzca porque ha
sido querido por el actor del nego-

_________________

30 SCHALL, Der Parteiwille im Rechtsgeschäft, Stuttgart, 1887, p. 1 y ss. SCOGNAMIGLIO, Renato, Contributo alla teoria del negozio
giuridico, 2a. edizione, Casa Editoriale Dott, Eugenio Jovene S.N.C., Nápoles, 1969, p. 34.
31 CALASSO, op. cit., p. 342.
32 TARELLO, Giovanni, Cultura jurídica y política del derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, pp. 50-51.
33 GALGANO, op. cit., p. 50.
34 DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 20.
35 TUHR, Andreas von, Derecho civil, Teoría general del derecho civil alemán, Los hechos jurídicos, traducción directa del alemán por
Tito RAVÀ, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, volumen II, p. 121, nota (21).
36 DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 22.
37 “Artículo 944.- Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”.
38 “Artículo 81. - Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se
denomina ato jurídico”.
39 “Primer párrafo del artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas”.
40 “Artículo 296.- Son actos jurídicos los actos jurídicos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato crear, modificar, transferir,
conservar o extinguir derechos”.
41 “Artículo 49.-
1. El acto jurídico es una manifestación lícita de voluntad, expresa o tácita, que produce los efectos dispuestos por la ley, consistentes
en la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica”.
42 “Artículo 33.- Un acto jurídico consiste en una voluntad dirigida a una consecuencia jurídica, que ha sido exteriorizada mediante una
declaración”.

Proceso & Justicia

135
Rómulo Morales Hervias

cio negocio jurídico y el contrato es la reunión de dos
declaraciones de voluntad, y que cada una de éstas
declaraciones haya sido emitida con relación a la otra.
Por tanto, el negocio jurídico es la categoría genérica
(género) y el contrato es la categoría específica (especie).
Siguiendo las enseñanzas savignianas, von TUHR
concibió una categoría jurídica denominada
manifestaciones de voluntad o declaraciones de voluntad:
los negocios jurídicos, los actos jurídicos en sentido estricto
y las operaciones jurídicas pertenecen a la categoría jurídica
de las declaraciones de voluntad. El negocio jurídico es la
manifestación de voluntad de un particular, dirigida a la
creación, extinción o modificación de una relación
jurídica43. Para el negocio jurídico, debe existir una relación
complementaria entre el contenido de la declaración y los
efectos jurídicos ya que la declaración de la voluntad
privada va dirigida a la concretización de un efecto jurídico.
En cambio el contenido declarativo no es relevante para la
atribución de consecuencias jurídicas en el acto jurídico en
sentido estricto44. Por ejemplo, si el arrendatario de un bien
inmueble no inscrito cede su posición contractual a un
tercero deberá comunicar al propietario el acuerdo para que
operen los efectos jurídicos correspondientes. Según la
teoría jurídica de von TUHR el acto de comunicar no es un
negocio jurídico porque el declarante (arrendatario) no
necesariamente desea los efectos jurídicos de la cesión de
posición contractual. Es decir, las consecuencias jurídicas
del acto jurídico en sentido estricto son atribuidas directa y
exclusivamente por el ordenamiento jurídico a la simple
declaración de voluntad sin importar el contenido
declarativo de los sujetos individuales. Y las operaciones
jurídicas45 son los actos que procuran un resultado de hecho
pero la consecuencia jurídica se produce solamente cuando
se produce dicho resultado. Verbigracia, los modos de
adquisición originaria del derecho de propiedad son
operaciones jurídicas.
El acto jurídico en sentido estricto tiene una
regulación en el Nuevo Código Civil del Brasil promulgado
en 2002 y vigente desde enero de 2003. El artículo 185
dice lo siguiente: “Aos atos jurídicos lícitos, que não
sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as
disposições do Título anterior”. Es decir, las normas
sobre los negocios jurídicos se aplicarán supletoriamente
a los actos jurídicos en sentido estricto.
La diferencia relevante entre el acto jurídico en
sentido estricto y el negocio jurídico es que en el primero
no hay propósito jurídico y en el segundo si lo hay. La idea
de propósito jurídico fue planteada de manera más explícita
por Karl Friedrich Wilhelm GERBER46 al concebir el
sistema jurídico como ordenamiento al servicio de la
voluntad individual. Asimismo, define el negocio jurídico
como el acto a través del cual el propósito de su autor
produce la constitución o la extinción de derechos y al
contrato como el negocio jurídico bilateral expresivo del
propósito común de las partes. De esta manera, el propósito
jurídico es fuente de relevancia jurídica del negocio jurídico
a diferencia del acto jurídico en sentido estricto.
Ante las críticas a la definición savigniana surge otra
teoría jurídica. La teoría de ZITELMANN47 indica que la
voluntad y la declaración realizada por los particulares son
admitidas por el Derecho positivo como los elementos del
negocio jurídico pero la ley era siempre la que creaba los
efectos jurídicos. El negocio constituye, según su opinión,
el supuesto de hecho de los efectos queridos por las partes,
el cual sin embargo no coincide siempre con la declaración
de voluntad, postulando a veces la ley ulteriores elementos
para la producción de tales efectos jurídicos.
ENNECCERUS48 define al negocio jurídico como el
supuesto de hecho que contiene una o varias decla-

________________________

43 TUHR, op. cit., p. 120: “El negocio jurídico es el instrumento que utilizan las partes para reglamentar sus relaciones jurídicas dentro
del límite que la ley les permite. La modificación del estado jurídico es siempre el objeto del negocio y también es su efecto, si se lo
realiza válidamente. En el negocio, la consecuencia jurídica se halla en relación de dependencia esencial con el contenido de la
declaración”.
44 TUHR, op. cit., p. 121: “Integran esta categoría de actos jurídicos, en el sentido más restringido a que nos referimos, las numerosas
manifestaciones de voluntad, importantes para la vida jurídica, que procuran la realización o la conservación de un derecho”.
45 TUHR, op. cit., p. 124.
46 GERBER, System des deutschen Privatrechts, 13ª. ed., Jena, G. Fischer, 1878, pp. 170 y 430 (parr. 64 y 159). SOMMA, Alessandro,
Autonomia privata e struttura del consenso contrattuale, Aspetti storico-comparativi di una vicenda contrattuale, Dott. A. Giuffré
Editore, S.p.A., Milano, 2000, Nota (166) de la página 223.
47 ZITELMANN, Irrtum und Rechtsgeschäft, Leipzig, 1879, p. 243. SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 35.
48 ENNECCERUS, Ludwig, y Hans-Carl NIPPERDEY, Derecho civil (Parte general), en Tratado de derecho civil, Nacimiento, extinción y
modificación de los derechos subjetivos, Pretensiones y excepciones, Ejercicio y aseguramiento de los derechos, por ENNECCERUS,
Ludwig, KIPP, Theodor y Martin WOLFF, primera Parte, 15ª. revisión, traducción de la 39ª. ed. alemana con estudios de
comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas por Blas PÉREZ GONZÁLEZ y José ALGUER; y actualizada por
Eduardo VALENTÍ FIOL, 3ª. edición al cuidado de A. HERNÁNDEZ MORENO y María Del Carmen GETE-ALONSO, Bosch, Casa Editorial,
S.A., Barcelona, 1981, t. I, vol. 2, p. 64.

Proceso & Justicia

136
Código Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepción de la teoría general del negocio jurídico

declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurídico
reconoce como base para producir el efecto jurídico
calificado de efecto querido.
En igual sentido, LEHMANN49 especificaba al negocio
como el supuesto de hecho cuya parte constitutiva esencial
estaba integrada por una o más declaraciones de voluntad, y
cuyos efectos se determinaban de acuerdo con el contenido
de estas declaraciones.
De esta manera se identifica al negocio jurídico como
el supuesto de hecho complejo resultante de todos los
elementos necesarios para sus efectos jurídicos50. Esta
teoría jurídica cambia radicalmente la visión voluntarista de
la primera teoría jurídica alemana hacia una noción
científica (en forma parcial). El ordenamiento jurídico
atribuye efectos jurídicos a la declaración de la voluntad: el
comportamiento de los sujetos sociales al realizar
intercambios de bienes y de servicios es contemplado en el
supuesto de hecho de la norma jurídica para la calificación
jurídica por parte del Derecho positivo. Es decir, el negocio
jurídico definido como supuesto de hecho y por
consiguiente como elemento de la norma jurídica, adquiere
una dimensión diferente de las definiciones savignianas y
francesas.
En relación al acto jurídico en sentido estricto,
ENNECCERUS51 expresó que el efecto jurídico del acto
jurídico en sentido estricto se determina directa y
forzosamente por la ley mientras que el efecto jurídico del
negocio jurídico se determina por el contenido de la
voluntad.
3. Negocios jurídicos prohibitivos e inmorales
Los negocios jurídicos eran nulos por diversas
causales para la doctrina y legislación alemanas. Una de las
causales es por la ilicitud de la causa que aparentemente es
irrelevante en el sistema jurídico alemán. No obstante ello,
la causa aparece en los negocios jurídicos prohibitivos e
inmorales.
Así, el negocio jurídico es nulo si contraviene una
prohibición legal o atente contra las buenas costumbres en
el Código Civil Alemán de 199052.
Para LEHMANN53 y LARENZ54 los negocios jurídicos
son prohibidos cuando el ordenamiento jurídico desaprueba
como consecuencia de su contenido, de su resultado y de
las particulares circunstancias de su conclusión. Según
ENNECCERUS55 la prohibición jurídica de la realización de
ciertos negocios jurídicos se sustenta en la transgresión
objetiva de los derechos fundamentales del ser humano
entendidos como los principios de ordenamiento para la
vida social y tienen importancia inmediata también como
prohibiciones que afectan al tráfico jurídico privado.
También son negocios prohibidos los negocios
jurídicos en fraude a la ley56. Cuando en el negocio existe
el propósito de burlar la prohibición legal de

____________________

ENNECCERUS, Ludwig, y Hans-Carl NIPPERDEY, Derecho civil (Parte general), en Tratado de derecho civil, Nacimiento, extinción y
modificación de los derechos subjetivos, Pretensiones y excepciones, Ejercicio y aseguramiento de los derechos, por ENNECCERUS,
Ludwig, KIPP, Theodor y Martin WOLFF, primera Parte, 15ª. revisión, traducción de la 39ª. ed. alemana con estudios de
comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas por Blas PÉREZ GONZÁLEZ y José ALGUER; y actualizada por
Eduardo VALENTÍ FIOL, 3ª. edición al cuidado de A. HERNÁNDEZ MORENO y María Del Carmen GETE-ALONSO, Bosch, Casa Editorial,
S.A., Barcelona, 1981, t. I, vol. 2, p. 64.
49 LEHMANN, Heinrich, Tratado de derecho civil, Parte general, traducción de la última edición alemana con notas de derecho español
por José Ma. NAVAS, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, vol. I, p. 216.
50 SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 40.
51 ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 13.
52 Código Civil alemán de 1900:
“Parágrafo 134. Un negocio jurídico que vaya contra una prohibición legal es nulo, si otra cosa no se deduce de la ley”.
“Primer párrafo del parágrafo 138. Un negocio jurídico que atente contra las buenas costumbres es nulo”.
53 LEHMANN, Heinrich, Tratado de derecho civil, Parte general, traducción de la última edición alemana con notas de derecho español
por José Ma. NAVAS, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, vol. I, p. 281.
54 LARENZ, Karl. Derecho civil, Parte general, Traducción y notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea, De la Tercera edición
original alemana de 1975, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, pp. 586-587.
55 ENNECCERUS, Ludwig, y Hans-Carl NIPPERDEY, Derecho civil (Parte general), en Tratado de derecho civil, Nacimiento, extinción y
modificación de los derechos subjetivos, Pretensiones y excepciones, Ejercicio y aseguramiento de los derechos, por ENNECCERUS,
Ludwig, KIPP, Theodor y Martin WOLFF, primera Parte, 15ª. revisión, traducción de la 39ª. ed. alemana con estudios de
comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas por Blas PÉREZ GONZÁLEZ y José ALGUER; y actualizada por
Eduardo VALENTÍ FIOL, 3ª. edición al cuidado de A. HERNÁNDEZ MORENO y María Del Carmen GETE-ALONSO, Bosch, Casa Editorial,
S.A., Barcelona, 1981, t. I, vol. 2, p. 605.
56 LEHMANN, op. cit., p. 283. ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 614. LARENZ, op. cit., p. 591.

Proceso & Justicia

137
Rómulo Morales Hervias

un negocio jurídico para alcanzar el resultado de otro
negocio jurídico, estamos en el supuesto del negocio
jurídico en fraude a la ley. Por tanto, el negocio jurídico
celebrado eludiendo la prohibición legal es nulo. La
doctrina alemana discute el criterio relevante para averiguar
si efectivamente existe un negocio jurídico en fraude a la
ley. Existen básicamente tres teorías. La primera es
sustentada por LEHMANN57 y ENNECCERUS58 mediante una
interpretación objetiva de la finalidad de la ley prohibitiva
para descubrir el fraude a la ley. En cambio, LARENZ59
señala que la finalidad de la ley prohibitiva y el resultado
pretendido por las partes contratantes son los criterios
necesarios y suficientes para inferir la existencia de fraude a
la ley. En cambio, FLUME60 vincula el negocio fraudulento
con la teoría del negocio simulado.
Los negocios jurídicos son inmorales porque afectan la
moral jurídica vigente61. Esta moral jurídica predominante
es entendida de dos maneras. Para von TUHR62 y
ENNECCERUS63, las buenas costumbres se definen como las
situaciones sanas desde el punto de vista social y
económico en el orden jurídico. Por el contrario, para
LARENZ64 las buenas costumbres no solamente comprenden
a la moral predominante en la actualidad sino también a las
exigencias ético-jurídicas y ético-sociales contempladas en
la Ley fundamental65.
Ahora, lo que nos interesa tratar en este punto es sobre
la relevancia de la causa en los negocios jurídicos
inmorales. La inmoralidad de los negocios jurídicos
constituye en el fondo una cláusula abierta limitativa a la
actividad de los particulares en el tráfico jurídico. El
contenido inmoral66, los motivos inmorales de ambas
partes67, la conducta inmoral frente al otro contratante68, el
fin inmoral incorporado al contenido negocial69 y el
excesivo menoscabo a la libertad del contratante70 son
algunas de las situaciones admitidas por la jurisprudencia
alemana que acarrean la nulidad de los negocios jurídicos.
Igualmente, es nulo el negocio jurídico unilateral, si el
motivo incorporado negocialmente es inmoral71.
Por eso, si en un contrato ambas partes persiguen
determinado fin común, este fin forma parte del negocio
jurídico. Por eso, si el fin perseguido en común por ambas
partes contratantes contraviene a las buenas costumbres,
entonces no sólo es inmoral su actuación jurídico-negocial,
sino también el mismo negocio jurídico y éste es nulo72.
4. Problemática de la recepción de la teoría
general del negocio jurídico
Comentando el artículo 44573 del esbozo, Teixeira DE
FREITAS74 indicaba que: “Estas nossas

______________________________

57 LEHMANN, op. cit., p. 283.

58 ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 614.
59 LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones, Traducción de Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958,
Tomo I, p.p. 78-79; LARENZ, Karl, Derecho civil, Parte general, Traducción y notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea, De la
Tercera edición original alemana de 1975, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, p.
591.
60 FLUME, Werner, El negocio jurídico, Parte general del derecho civil, Cuarta edición no modificada, Traducción de José María Miquel
González y Esther Gómez Calle, Fundación de Cultura del Notariado, Madrid, 1998, pp. 420-421.
61 LEHMANN, op. cit., p. 288.
62 TUHR, Andreas von, Derecho civil, Teoría general del derecho civil alemán, Los hechos jurídicos, traducción directa del alemán por
Tito RAVÀ, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, volumen II, p. 205.
63 ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 621.
64 LARENZ, op. cit., t. I, p. 75; LARENZ, op. cit., pp. 596-599.
65 Ley Fundamental de la República Federal de Alemania (incisos 1) y 2) del artículo 1, incisos 1) y 2) del artículo 2, incisos 1), 2) y 3)
del artículo 3, incisos 1) y 2) del artículo 4, incisos 1) y 2) del artículo 5, inciso 1) del artículo 6 e incisos 1) y 2) del artículo 9).
66 LEHMANN, op. cit., p. 290. ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 623. LARENZ, op. cit., pp. 600-601.
67 ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, pp. 623-624. LARENZ, op. cit., pp. 609-610; FLUME, op. cit., p. 448.
68 ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 624. LARENZ, op. cit., pp. 604-605.
69 ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. p. 624.
70 ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., p. 628. LARENZ, op. cit., pp. 601-602.
71 ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 624. LARENZ, op. cit., p. 610.
72 FLUME, op. cit., p. 448.
73 “Art. 445. Nenhum fato terá o carácter de fato voluntário:
1°. Sem um ato exterior, pelo qual a vontade se manifeste.
2°. Sem que os agentes o tenham praticado com discernimento, intenção e libertade”.
74 CÓDIGO CIVIL, ESBOÇO POR A. TEIXEIRA DE FREITAS, EDIÇÃO EM HOMENAGEM AO CENTENÁRIO DA MORTE DE AUGUSTO TEIXEIRA DE
FREITAS, DEPARTAMENTO DE IMPRENSA NACIONAL DEL MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, CO-EDIÇÃO COM A UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA,
BRASÍLIA, 1983, VOLUME 1, P.P. 165-166.

Proceso & Justicia

138
Código Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepción de la teoría general del negocio jurídico

conclusões conduzem aos mesmos resultados, que se
achará nos Códigos, e na doutrina da Ciência, porém as
apariências divergem, e nos tem obrigado a todas estas
explicações. A causa dos contratos, por exemplo, aparece
como um elemento distinto, e sem referência à matéria do
erro, segundo se vê nos arts. 1.109, 1.110, e 1.131, do
Cód. Nap.; entretanto que para este Projeto a falta de
causa, ou falsa causa, é um vício derivado do erro, e por
conseguinte da falta de intenção. A causa ilícita dos
contratos entra no objeto dos atos jurídicos, quando ele é
ilícito. Observações críticas neste sentido têm feito os
Escritores Franceses, e particularmente Toullier”. Esta
idea de causa como parte del tema del error influyó en el
Código Civil del Brasil75.
Clovis BEVILAQUA76 dice al respecto: “1. Os motivos do
acto são do dominio da psychologia e da moral. O direito
os não investiga, nem lhes soffre a influencia; excepto
quando fazem parte integrante do acto, quer appareçam
como razão delle, quer como condição de que elle
dependa. Emquanto se mantém na esphera da elaboração
interna, ou, ainda que manifestada, se não faz corpo com
o acto, seria, realmente perigoso, considerar a falsa causa
como viciadora da declaração. Por outro lado, è, muitas
vezes, do interesse do agente não denunciar a causa do
acto. 2. Tratase qui da causa efficiens e da finalis
generalizando o Codigo o pincipio do direito romano,
como fizera o federal suisso das obrigações. 3. A causa
dos contractos, não declarada como razão ou condição
delles, deixou de ser considerada pelo Codigo Civil. A
doutrina já fez justiça a esse requisito, que parece ter
entrado no Codigo Civil francez por um equivoco”.
Para BEVILAQUA los motivos eran parte integrante del
contrato siempre y cuando se configuren en una razón
determinante o en una condición. Se nota claramente la
influencia de la teoría de la “base del contrato y fin del
contrato”. Agrega que el equívoco de la recepción de la
causa en el Código civil francés se debió a una confusión
con el objeto del contrato: “Alludi ao que se refiere Huc,
em seu Commentaire, sobre expressão sans cose de
Beaumanoir, que suppuzeram equivaler a sans cause,
quando o velho jurista pretendia apenas dizer sans chose,
sem objecto”. Siguiendo a PLANIOL concluye que la
noción de causa es perfectamente inútil para la teoría de
los “actos jurídicos”.
En lo concerniente a la causa, el Código Civil peruano de
193677 plasmó las ideas de la doctrina y la legislación del
Brasil de 1916.
El concepto de “acto jurídico” fue formulado por
OLAECHEA78 en los siguientes términos: “Son actos
jurídicos los actos voluntarios y lícitos que tengan por fin
crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos”,
indicando que la misma concordaba con el artículo 81 del
Código Civil brasileño de 191679.
Para Gustavo CORNEJO80 el acto jurídico puede definirse
como una manifestación de voluntad exteriorizada y hecha
con el fin de adquirir, transmitir, modificar o extinguir un
derecho, y que produce el efecto querido por su autor, en
cuanto el derecho sanciona esta manifestación de
voluntad81. Respecto de la causa, lo definió como la causa
final, o al menos, como la causa final más próxima, por
oposición a la causa ocasional que no es sino el fin mediato.
Así en una venta la promesa del precio tiene por causa la
promesa de entregar el inmueble: deseo de tener una casa
de campo. La causa se determina por la pregunta ¿car
debetur?. La causa sería, pues, la razón inmediata y directa,
mientras el motivo sería el móvil personal de cada
individuo. De este modo causa y objeto están
estrechamente vinculados. En los contratos sinalagmáticos
cada obligación es la causa de la que asume la otra parte, de
manera que, si el objeto de una es inexistente o ilícito y
nulo por lo mismo, la otra obligación se anula también. En
los contratos unilaterales, en los reales, por ejemplo, la
causa es la prestación mediante la que se les constituyen: el
di-

_____________________

75 “Art. 90 - Só vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razão determinante ou sob forma de condições”.
76 CÓDIGO CIVIL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, Comentado por Clovis Bevilaqua. Facultades Integradas Estácio De SÁ, 4ª tiragem,
edição histórica, Volume I, Editora Rio, Rio de janeiro, 1979, p.p. 338-340.
77 Artículo 1084.- La falsa causa sólo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razón determinante, o bajo forma de
condición.
78 Acta de la Sesión del 25 de Julio de 1925. En: Actas de las Sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1852. Cuarto
Fascículo. p. 208.
79 El acto jurídico es: “Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos”.
80 GUSTAVO CORNEJO, Ángel, Código Civil, Exposición sistemática y comentario, Tomo I: Título Preliminar, Derecho de las Personas y
Actos Jurídicos, Librería e Imprenta Gil, S.A, Lima, 1937. p. 223.
81 GUSTAVO CORNEJO, op. cit., p. 223.

Proceso & Justicia

139
Rómulo Morales Hervias
dinero que el prestamista entrega al prestatario para
constituir el mutuo es la causa de la obligación de devolver.
En los contratos a título gratuito, la causa es el espíritu de
liberalidad, el deseo de ser generoso, motivado
simplemente por el amor paternal, por agradecimiento.
Concluía CORNEJO que la teoría de la causa no es sino una
manera de considerar la del objeto, a condición, se
sobreentiende, de que se conciba el objeto no como una
cosa material, sino como el contenido de la obligación,
acción de dar, de hacer o de no hacer, como se ha entendido
el objeto de los contratos: lo que una parte se obliga a dar, a
hacer o no hacer. Agregaba que la causa, punto de vista
especial del objeto, es como la constatación del vínculo que
en la intención de las partes liga las promesas emanadas de
dos personas distintas82.
Según OLAECHEA83 el tema de la causa se destruye en
virtud de dos órdenes de ideas: la primera es, que la causa
no tiene independencia respecto de la inteligencia y del
objeto; la segunda es, que la causa ilícita resulta un
concepto inútil. Un vendedor entrega una cosa porque el
comprador le paga el precio, sino ocurre así, no hay venta; a
su vez, el comprador paga porque el vendedor le entrega la
cosa. ¿Qué importa entonces al derecho que el vendedor
quiera el dinero para embriagarse, para darse un paseo o
para enamorar? Eso no le importa al derecho, son los
móviles personales que sólo al agente le interesa. El
comprador adquiere la cosa porque así le parece que obra
mejor que gastándose el dinero en otras cosas, actúa
también por razones personales. Manifestó que el Derecho
romano, no conoció la teoría de la causa, conoció lo que se
llaman las causas civiles, que son esa vestimenta externa
del derecho. La causa del Derecho romano no era el
principio de la obligación, era la toga de la obligación que
se confundía con el fondo del acto jurídico. No existió por
eso la teoría de la causa en el Derecho Romano. La idea de
los móviles, los impositivos sicológicos de la voluntad, no
le interesan al Derecho. Al Derecho no le importa que se
venda una casa para tal o cual cosa. La causa es el objeto,
se vende una casa porque el comprador paga su precio,
porque el comprador da los diez mil soles que se le pide a
________________
82 GUSTAVO CORNEJO, op. cit., pp. 352-353.
83 OLAECHEA, Manuel Augusto, Derecho Civil, Obligaciones y contratos, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Mayor de San Marcos, Lima, 1937, p.p. 9-10.
84 OLAECHEA, op. cit., p. 11.
85 BARCELLOS, Luis, La simulación en el Derecho, Tesis para optar el grado de Bachiller de Bachiller, Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1941. Utiliza las siguientes fuentes: Anales Judiciales del Perú. Revista de
los Tribunales. Comisión Reformadora del Código Civil: actas de sus sesiones y
Proceso & Justicia
140
cambio de la casa que se le entrego. Este elemento causa no
tiene autonomía, no tiene independencia y propiamente
hablando, los dos únicos elementos del acto jurídico son: el
consentimiento que a su vez queda confundido con la
capacidad y el objeto. La forma se exige en determinados
casos, cuando se trata de garantizar el derecho a terceros.
OLAECHEA aseveró que habían tres clases de causas. La
causa eficiente que se confunde con la causa fuente.
Además de la causa fuente, existen, la causa fundamental y
la causa final, que se confunden con los móviles, los
motivos individuales por los que un individuo practica un
acto jurídico. Estas causas no constituyen elementos del
contrato. Entonces, la causa no debería tomarse como
fuente, sino como fin; por consiguiente, se confundía con la
idea del objeto. En este sentido había sido tomada la causa
en el proyecto del Código argentino y en el Código de
1936. Además si la causa era considerada como el fin
inmediato de la obligación; confundían la causa con el
objeto. Entonces si una de las condiciones o uno de los
elementos necesarios para defender la validez y existencia
de las obligaciones, es el fin inmediato, que es una cosa
objetiva que se prolonga más allá del consentimiento,
entonces, el argumento se refuerza y volvemos al punto de
partida: la causa es una cosa objetiva, la causa es un
elemento económico y no tiene independencia respecto del
consentimiento84.
5. El negocio jurídico y la causa en la doctrina
peruana y en el Código Civil de 1936
Analizaremos las tesis de las Facultades de Derecho de la
Univesidad Nacional Mayor de San Marcos y de la
Pontificia Universidad Católica del Perú durante la
vigencia del Código Civil de 1936 sobre los conceptos de
negocio jurídico y causa. En ellas se podrá verificar que
el lenguaje jurídico aparante o simulado es el alemán
pero en realidad el lenguaje jurídico disimulado o
verdadero es el francés.
BARCELLOS85 dio relevancia a la declaración como fuente
de las obligaciones: ¿el simple fenómeno de
Código Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepción de la teoría general del negocio jurídico

la voluntad tiene fuerza jurídica creadora inmanente, en
cuanto es simple movimiento del espíritu? Dijo que no. La
voluntad como fenómeno sicológico, interno, subjetivo,
necesita que se manifieste en una forma clara e inteligible,
para ser plenamente eficaz. Precisa, por otro lado, ser libre
y seria. De ahí que sea la voluntad, mediante su
declaración, la que tenga el carácter de fuente de las
obligaciones, tal como el Código Civil de 1936 lo
consideró86.
BOGGIO AMAT Y LEÓN87 indicó que más importante que
dar una noción abstracta del acto jurídico, lo cual es casi
imposible dada la deficiencia de pareceres, lo que más
interesa es dar una noción práctica que permita
interpretar el Código Civil de 1936. Por eso, era
partidario de la clasificación de LEÓN BARANDIARÁN
porque era la que mejor se encontraba dentro de la
exégesis de la ley y porque dentro de ella muchos
conceptos quedan definitivamente aclarados. Precisado,
pues, el acto jurídico como el “hecho voluntario, lícito y
de efecto querido (con declaración de voluntad)” y sin
identificarlo con la declaración misma de voluntad, que a
veces no basta, afirmó que el concepto está claro88.
Asimismo, definió el objeto del acto jurídico como
finalidad del acto jurídico al interpretar el artículo 1075
del Código Civil de 1936: objeto de todo acto jurídico es
la adquisición, la transmisión, la modificación o la
extinción de un derecho. Cuando se habla pues de “objeto
lícito”, no se habla de un objeto material. El objeto
material, en sí no puede ser lícito ni ilícito. No es sino un
simple objeto sobre el cual no se puede emitir ningún
juicio ético valorativo. Cuando se habla de “objeto
lícito”, se habla del fin que se persigue con el acto, y ese
fin sí puede ser susceptible de un juicio ético y, por
consiguiente, puede precisarse si es lícito o ilícito. Ahora
bien, si el objeto es ilícito, el acto es nulo pues así lo
establece el artículo 1123 en su inciso 2º. Advirtió que
cuando se habla de la licitud o ilicitud del objeto, se habla
en un sentido netamente objetivo y fácilmente
identificable. Si pretendiéramos entrar en el aspecto
subjetivo tendríamos que entrar al análisis de la causa89.
BUENO TIZÓN90 aseveró que el acto nulo tiene existencia
material y puede producir aunque sea una consecuencia
jurídica distinta de la que las partes desearon. Un
testamento puede ser nulo, pero si en

___________________

proyecto del Código Civil. ACUÑA ANZORENA, Arturo, La simulación de los actos jurídicos; ALMADA, Amadeo, La simulación;
BIBILONI, Juan Antonio. Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino; BLANCO, Alberto. Curso de obligaciones y contratos en
el Derecho Civil español; COLMO, Alfredo. De las obligaciones en general; CORNEJO, Ángel Gustavo. Derecho Civil. Primer curso;
ENNECCERUS, Lugwig. Derecho Civil; FERRARA, Francesco, La simulación de los negocios jurídicos; LEÓN BARANDIARÁN, José.
Comentarios al Código Civil peruano; PLANIOL, Marcel Fernand. Tratado práctico de Derecho Civil francés.
86 BARCELLOS, op. cit., p. 10.
87 BOGGIO AMAT Y LEÓN, René, Disposiciones generales sobre los actos jurídicos, Ubicación de la materia dentro de la teoría general y
contenido del Título Iº de la Sección Primera del Libro V del Código Civil, Tesis para optar el grado de Bachiller en Jurisprudencia,
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1940. Sigue las siguientes fuentes: BARROS
ERRARURIZ, Alfredo, Curso de Derecho civil, Cuarta edición, Ed. Nascimento, Santiago de Chile, 1930; CALLE, J. J. Código civil;
COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, Buenos Aires, Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, 1920; CORNEJO, Ángel
Gustavo, Código civil, Exposición sistemática y comentario, Librería e Imprenta Gil, S.A., Lima, 1937, Tomos I y II y Revista de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Año II, Nº 2; COVIELLO, Nicolás, Doctrina general del Derecho civil, UTEHA, Méjico,
1928; FOIGNET RENE ET E. DUPONT, Manuel, Elémentarie de Droit civil, Librería Arthur Rousseau, París, 1936; JAÉN, Vicente.
Derecho civil, Librería General de Victoriano, Madrid, 1928; LEÓN BARANDIARÁN, José, Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Año II, Nº 2 y Nº 3; OERTMANN, P. Introducción al derecho civil, Colección Labor;
OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código Civil, Lima. 1936. PLANIOL, Marcel.
Derecho Civil. 3 Tomos; VALVERDE, Calixto. Derecho civil español, Parte general, Taller Tipográfico Cuesta, Valladolid. 1920; VON
TUHR, Andreas, Parte general del Derecho civil, Segunda edición, Librería general de Victoriano Suárez, Madrid, 1927.
88 BOGGIO AMAT Y LEÓN, op. cit., p. 55.
89 BOGGIO AMAT Y LEÓN, op. cit., p.p. 62-63.
90 BUENO TIZÓN, Eduardo, El acto jurídico inválido, Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1940. Se fundamenta en las siguientes fuentes: COLIN ET CAPITANT, Derecho
civil; CORNEJO, Ángel Gustavo, Código civil, Exposición sistemática y comentario; COVIELLO, Nicolás, Doctrina general del Derecho
civil; ENNECCERUS, Derecho civil; GARCÍA CALDERÓN, Diccionario de la legislación peruana; LEÓN BARANDIARÁN, José, Acto
jurídico; OERTMANN, Introducción al Derecho Civil; PLANIOL Y RIPERT, Tratado práctico de Derecho civil francés.

Proceso & Justicia

141
Rómulo Morales Hervias

él hay el reconocimiento de un hijo, este reconocimiento
queda firme, subsiste. El fin del testamento es una
transmisión patrimonial mortis causa, efecto jurídico que no
ha podido alcanzar en el caso propuesto. También puso el
caso del testamento cerrado que puede valer como ológrafo
si no han sido fielmente observados las disposiciones de la
ley que se refieren a la apertura de testamentos cerrados.
Por lo dicho dedujo que el acto nulo tiene una existencia
material que produce distinta consecuencia jurídica de
aquella que iba dirigida el negocio o acto jurídico. Pero, el
acto inexistente no tiene existencia material y
consecuentemente no produce ningún efecto material91.
Estas ideas dan a entender que la noción de negocio
jurídico como declaración de voluntad está implícita al
explicar la nulidad y la inexistencia. Esto se corrobora al
interpretar el artículo 134492 del Código Civil de 1936:
aseveró que se piden dos declaraciones de voluntad y que
éstas concuerden en todos los extremos del contrato. En
esta parte el Código Civil del Perú se encuentra
influenciado por el Código Civil alemán93. Finalmente,
expresó que el acto nulo puede originarse de tres maneras:
1º Por falta de algún requisito esencial en el acto jurídico
(falta de agente absolutamente capaz, de objeto lícito y de
forma) conforme lo regula el Código civil de 1936, en los
tres primeros incisos del artículo 1123. 2º Puede originarse
porque así lo establezca alguna de las disposiciones legales
(inciso 4 del artículo 1123). 3º El acto nulo puede nacer por
ser opuesto al orden público o a las buenas costumbres
(Artículo III del Título Preliminar del Código Civil)94.
CORBETTO ROCCA95 definió al acto jurídico como “un acto
que se ejecuta con miras de producir efectos de derecho”.
“Es una manifestación de voluntad, hecha con el fin de dar
nacimiento, modificar o extinguir un derecho”: así el acto
jurídico era una “declaración de voluntad hecha en
conformidad con la lei”96. Estableció que en los contratos,
la voluntad de las partes es más fuerte que la ley y se
manifiesta en la libertad que tienen las partes para
modificar sus efectos; por el contrario, en el acto unilateral
quien se encarga de fijar los efectos es la ley en forma
imperativa y dictatorial97. Explicando esta idea agregó que
el principio conocido con el nombre de autonomía de la
voluntad que corresponde a una noción individualista, iba
perdiendo su atributo especial; su individualismo,
transformándose en una noción objetivista. En cuanto a la
forma de manifestar la voluntad el principio básico es que
las partes tengan la más absoluta libertad, sin embargo este
principio tiende a limitarse, exigiéndose que las
formalidades que se observen, tiendan a velar por la
defensa de terceros, no contratantes98. El objeto, en los
contratos estaba constituido por los derechos y obligaciones
que él crea, pero los derechos y obligaciones recaían sobre
materia: “que el objeto era la materia sobre la cual recaía el
acto o contrato”. Así, el contrato de compraventa, el objeto
sería la cosa que se vende y el dinero que se paga99.
De acuerdo a la posición de RODRÍGUEZ VILDÓSOLA100 de
la interpretación del artículo 1328101 del Código Civil de
1936, era imposible determinar el sentido de todas las
declaraciones de voluntad, a

_________________

91 BUENO TIZÓN, op. cit., p. 4.

92 “Mientras las partes no estén conformes sobre todos los extremos del contrato, no se considerará concluido. La inteligencia sobre
puntos aislados no producirá obligación, aunque se haya consignado por escrito”.
93 BUENO TIZÓN, op. cit.,. p. 5.
94 BUENO TIZÓN, op. cit., p. 6.
95 CORBETTO ROCCA, Roque, Teoría de los actos jurídicos, Tesis para optar el grado de Bachiller en Jurisprudencia. Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1938. Actas de sesiones de la Comisión Reformadora
del Código Civil peruano Sigue las siguientes fuentes: COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1920, T. 1,
BFD, Nº 1040 ; DEMOGUE, T. 3, Nº 81, Nº 142 y Nº 156; DEREUX, Georges, D l’interpretation des actes juridiques privés, París,
1905, BFD, Nº 30271; DIKOFF, L, Les actes juridiques abstrait et le Code Civil francais, en Revue trimestrale de droit civil, París,
1932; ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones, Doctrina general, Barcelona. 1933, Volumen 1; HUDELOT Y METMAN, Des
obligations, París, 1908, T. I, BFD, Nº 1042; JOSSERAND, Louis. Les moviles dans los actes juridiques de Droit Privé, París, 1928.
T. 1, BFD, Nº 2944; LAFAILLE, Héctor. Curso de Obligaciones, Buenos Aires, 1926-1927. BFD. Nº 37482; LEÓN BARANDIARÁN,
José, Los actos jurídicos en Revista Universitaria de Derecho.
96 CORBETTO ROCCA, op. cit., p.p. 2-3.
97 CORBETTO ROCCA, op. cit., p. 4.
98 CORBETTO ROCCA, op. cit., p. 6.
99 CORBETTO ROCCA, op. cit., p. 7
100 RODRÍGUEZ VILDÓSOLA, Luis Felipe, Interpretación de los actos jurídicos, Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho,
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, Setiembre, 1942. Utiliza las siguientes
fuentes: ACTAS DE LA COMISIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO; ARIAS, Contratos civiles,

Proceso & Justicia

142
Código Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepción de la teoría general del negocio jurídico

mérito exclusivo de la “intención común” de las partes;
pues éste en los casos de duda, ambigüedad o dificultades
imprevistas, generalmente no existe; y si alguna intención
han tenido las partes, lo que menos tienen es de común o
coincidente. Así, se debía entender el principio de la
“común intención” en función de otro principio que, según
lo prescribía el Código, era el postulado de la “buena fe”102:
la “eticidad” como uno de los valores formales del acto
civil, no es otra cosa que la buena fe. Es decir, una actitud
social que presupone la recta intención y la mutua
confianza en el cumplimiento de las promesas que forman
el contenido del acto contractual. El acto civil, el acto
jurídico, está dentro de la norma moral. La ley no tutela,
por esto, los efectos del contrato sino en cuanto representan
el equilibrio y realizan la conmutación de los intereses que
entran en juego, imponiendo como condición esencial de su
eficacia que en su constitución y ejercicio imperen las
normas de buena fe103. Afirmaba, pues que el Código Civil
alemán en cuanto al problema de la voluntad y su
declaración, adoptaba una posición de equilibrio sin tomar
partido por una u otra teoría, moviéndose tan sólo por
consideraciones prácticas104. La obligatoriedad del contrato
que el artículo 1328 establecía al decir: “Los contratos son
obligatorios en cuanto se hayan expresado en ellos”, no
había que tomarla en sentido literal, sino que, la
“expresión” suponía una voluntad interna que era la que se
manifiesta y en caso de que esta expresión era tácita105. De
esta manera, en el primer sentido, la “común intención”
significaría que el juez en la determinación de los efectos
de una convención debe atenerse a la voluntad de los
contratantes y no a su expresión literal - de acuerdo con la
formulación completa del principio. En segundo sentido, la
“común intención” significaría que el juez debe determinar
“objetivamente” aquello en que coinciden los propósitos de
los contratantes106.
RODRÍGUEZ VILDÓSOLA consideró el principio de la buena
fe como el fundamento de la contratación sin darle un rol
relevante a la doctrina de la causa: la “buena fe” era la base
de la contratación. Consistía en el proceder honesto de
acuerdo con la ley y la conciencia moral. Se oponía al dolo
o fraude. La “buena fe” en relación con la “común
intención” significaba que cada interesado debía tener en
cuenta su propio interés al mismo tiempo que el de la
contraparte, pues ambos han servido como motivo
determinante para el ajuste del contrato107. Dado el carácter
tan amplio de la “buena fe” y la ausencia de reglas
específicas sobre interpretación en el código, debía
considerarse a la “buena fe” como el fundamento principal
del arbitrio judicial. Por consiguiente, en atención a la
“buena fe” debía tenerse en cuenta los usos y costumbres y
las circunstancias del caso108. Entonces, la “común
intención” de las partes, era el elemento subjetivo del
contrato, que se

______________________________

1939, Buenos Aires; BEVILAQUUA, Clovis, Theoria General du Direito Civil; BLANCO, A. Curso de obligaciones y contratos en el
Derecho civil español; COLIN Y CAPITANT, Derecho civil; COLMO, Alfredo. Tratado teórico práctico de las obligaciones en el
Derecho argentino; CORNEJO, Ángel Gustavo, Código Civil, Exposición sistemática y comentario; COVIELLO, Nicolás. Doctrina
general del Derecho civil; COUTURE, El principio de la libertad en el sistema del Derecho civil, CHABAS, De la declaration de
volonté; DANZ, E. Interpretación de los negocios jurídicos; DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de derecho civil; DEMOGUE,
Tratado de obligaciones en general, DEREUX, De la Interpretatione de acts juridiques prives, ENNECCERUS, Derecho de
obligaciones; FERNÁNDEZ, Elías, Novísimo tratado histórico filosófico del Derecho Civil español; FERRARA, Francesco, La
simulación en los negocios jurídicos; GENY, F., Método de interpretación y fuentes de Derecho privado positivo; GIORGI, Jorge.
Tratado de las obligaciones en el Derecho moderno; LAFAILLE, Héctor, Compendio de Derecho civil, Obligaciones, Curso de
contratos; LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentarios al Código Civil peruano; MANRESA Y NAVARRO, Comentarios al Código Civil
español; OERTMANN, P. Introducción al Derecho civil; OLAECHEA, Manuel Augusto, Exposición de motivos del Código Civil;
PLANIOL Y RIPERT, Tratado de Derecho Civil. Revista de Derecho privado, Madrid. T. XII; RICCI, Derecho Civil, Teórico y
práctico; SALEILLES, De la declaration de volonté; SAMANAMÚ, F, Manual de Derecho mercantil peruano; SÁNCHEZ ROMÁN,
Estudios de Derecho Civil; VALVERDE Y VALVERDE , Tratado de Derecho civil español; VANNI, Filosofía del Derecho; VIVANTE,
Tratado de Derecho mercantil; WINDSCHEID, Diritto delle pandette, Fadda y Bessa.
101 “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, y deben ejecutarse según las reglas de la buena fe y común
intención de las partes”.
102 RODRÍGUEZ VILDÓSOLA, op. cit., p. 273.
103 RODRÍGUEZ VILDÓSOLA, op. cit., p. 276.
104 RODRÍGUEZ VILDÓSOLA, op. cit., p. 291.
105 RODRÍGUEZ VILDÓSOLA, op. cit., p. 294.
106 RODRÍGUEZ VILDÓSOLA, op. cit., p. 295.
107 RODRÍGUEZ VILDÓSOLA, op. cit., pp. 295-296.
108 RODRÍGUEZ VILDÓSOLA, op. cit., p. 296.

Proceso & Justicia

143
Rómulo Morales Hervias

encontraba limitado por la “buena fe” que, en cierta forma,
también representaba un principio objetivo de
apreciación119. Por eso el juzgador no estaba obligado,
necesariamente, a respaldar sus decisiones en el texto legal
- dada la generalidad de los principios- ni a extraer la
solución, obligatoriamente, del texto del acto - pues las
partes pueden no haber previsto dificultades sobrevinientes.
No se debía temer fundar los fallos sobre principios de
equidad, interés general o buena fe; éstos no eran ideas
vagas, carentes de sentido jurídico. La libertad de
apreciación que la ley concedía al juzgador así lo
permite120.
De acuerdo a VELÁSQUEZ ORIHUELA121, el acto jurídico era
una declaración de voluntad lícita de efecto querido por el
agente y capaz de eficacia sólo en razón de lo establecido
por la norma de Derecho objetivo. El acto era nulo cuando
a pesar de haberse realizado y no existir ningún obstáculo
natural que lo inutilice, la ley le privaba de los efectos
propuestos. La nulidad respondía a causas existentes desde
el origen mismo del acto, estas causas eran: incapacidad
absoluta del agente, objeto ilícito o imposible, cuando no se
observe la forma prescrita por la ley o cuando ésta lo
declare nulo. La nulidad producía el resultado de privar al
acto definitivamente de los efectos jurídicos deseados122. La
ley por razón de un interés superior social estableció la
nulidad, que importaba una restricción al libre juego de la
manifestación de la voluntad en los negocios jurídicos. La
nulidad revestía el carácter de pena impuesta a los
desbordes de libertad individual en la formación de los
actos jurídicos123. La seguridad del comercio jurídico exigía
que toda modalidad se apoyara en una disposición legal,
porque si los jueces podían juzgar libremente la nulidad de
un acto jurídico, ningún derecho podría considerarse
definitivamente adquirido124. Así, orden público eran las
leyes que un Estado establecía los principios cuyo
mantenimiento se consideraba indispensable a la
organización de la vida social, según los preceptos del
derecho125, y buenas costumbres comprendía todo aquello
que estaba de acuerdo con las ideas morales predominantes
en la conciencia social, o sea conforme al criterio medio de
los hombres de bien126.
Para ZÁRATE GUTARRA127 la concepción clásica del
contrato encontraba raíces en el Derecho Romano, el
contrato se originó debido a la concurrencia de dos
voluntades que se ponen de acuerdo. Tal concepto fue
seguido después por el Código de Napoleón y por los que
en el se inspiraron128. En cambio, el Código peruano de
1936 consideraba que el contrato era una especie de acto
jurídico bilateral dirigido a establecer y regular una relación
de derecho, que aunque no lo definía en ese sentido, pero se
desprendía

____________________

109 RODRÍGUEZ VILDÓSOLA, op. cit., p. 297.

110 RODRÍGUEZ VILDÓSOLA, op. cit., p. 298.
111 VELÁSQUEZ ORIHUELA, Faustino, De la nulidad de los actos jurídicos, Tesis presentada para optar el grado de Bachiller en Derecho
y Ciencias Políticas, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Octubre, Lima, 1945. p. 4. Cita las
siguientes fuentes: CAPITANT, Henri, Derecho Civil, T.I; CORNEJO, Ángel Gustavo, Código Civil, Exposición sistemática y
comentario, T. I; COVIELLO, Nicolás, Doctrina general del contrato; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, T. I,
V. II; LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentarios al Código Civil peruano, Acto jurídico, Tomo I; OLAECHEA, Manuel Augusto,
Obligaciones y contrato; OERTMANN, Derecho Civil; PLANIOL, Derecho Civil, T. VI; RUGGIERO, Derecho civil; ROUSET, Derecho
civil, Obligaciones y contratos; SALVAT, Derecho civil, Parte general; TUHR, Andreas Von, Derecho Civil.
112 VELÁSQUEZ ORIHUELA, op. cit., p. 9.
113 VELÁSQUEZ ORIHUELA, op. cit., p. 10.
114 VELÁSQUEZ ORIHUELA, op. cit., p. 11.
115 VELÁSQUEZ ORIHUELA, op. cit., p. 26.
116 VELÁSQUEZ ORIHUELA, op. cit., p. 29.
117 ZÁRATE GUTARRA, Zenón. La voluntad contractual, Tesis presentada para optar el grado de Bachiller, Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1941. Utiliza las siguientes fuentes: COLIN, Ambrosio y CAPINTANT, Henri, Curso
elemental de Derecho Civil; CORNEJO, Ángel Gustavo, Derecho de obligaciones y contratos; COVIELLO, Nicolás, Doctrina general
del Derecho Civil; DANZ, La interpretación de los negocios jurídicos; ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil, Derecho de
obligaciones; GIORGI, Jorge, Tratado de las obligaciones en el Derecho moderno; LAFAILLE, Héctor. Curso de contratos; LEÓN
BARANDIARÁN, José, Acto jurídico; OERTMANN, Paul, Introducción al Derecho Civil; OLAECHEA, Manuel Augusto, Apuntes de
obligaciones y contratos; PLANIOL, Marcel, Tratado práctico de Derecho Civil; POTHIER, Tratado de las obligaciones; SAVIGNY,
Sistema del Derecho romano actual; TUHR, Andreas Von, Parte general del Derecho Civil, WINDSCHEID, Diritto delle pandette.
118 ZÁRATE GUTARRA, op. cit., p. 2.

Proceso & Justicia

144
Código Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepción de la teoría general del negocio jurídico

de la estructura del Código119. El contrato no sólo debía
responder a intereses individuales sino que desempeñaba
una función social, lo que es consecuencia de la
socialización del Derecho. Se permitía las estipulaciones a
favor de terceros y se establecía que se podía prometer el
hecho ajeno, las que eran, evidentemente, situaciones que
limitaban la autonomía de la voluntad120. Comentando el
artículo 1328 del Código Civil de 1936, manifestó que lo
fundamental era determinar la voluntad real sin poner de
lado la expresión escrita, para la cual debía tomarse la
expresión tal como estaba, pero analizándola no sólo de
acuerdo con las reglas gramaticales sino también con las de
la lógica. Como se comprende, en materia de
interpretación, según el Código alemán, juega un rol
importante la manera como los contratantes han expresado
sus estipulaciones. Por su parte, la primera regla del Código
de 1936 establecía que los contratos eran obligatorios en
cuanto haya expresado en ellos, lo que indicaba que para
interpretar un contrato se debía tomar la manera como se
había expresado la declaración de voluntad121). Por eso, el
Código se inspiraba, principalmente, en la doctrina
alemana. Muchas reglas del contrato eran estudiadas en una
parte más general, que era la teoría del acto jurídico122.
MANZANEDO GANOZA123 aseveró que en el Código Civil de
1936 suponía la absoluta destrucción del viejo principio de
que “no hay obligación sin causa”124. Comentando a
OLAECHEA, afirmó que la posición anticausalista se
convirtió en el texto de la ley, entonces el problema a
debatirse consistía en discutir si el absoluto anticausalismo
del Código vigente es fundado125. Así dijo que el principio
de que no hay obligación sin causa pertenece a una lógica
elemental que nace con la especie humana. Lo demás puede
parecer sutileza y bello juego de palabras. Aunque con
argumentos sutiles y términos equivalentes, hayamos de
siempre de preguntar porque y para que se obligan los
individuos dentro de los contratos126.
CABALLERO ZANELLI127 definió a la causa la razón
inmediata de la voluntad; o, como dice Beudant, “el interés
jurídico que las partes tienen en mira y que determina sus
voluntades”: causa sería la generadora del contrato, tal vez,
el equivalente económico de la obligación128.
Desde el punto de vista de VASQUEZ LAPEYRE129, la causa
vendría a ser un elemento del cual depen-

_________________

119 ZÁRATE GUTARRA, op. cit., p. 9.

120 ZÁRATE GUTARRA, op. cit., p. 12.
121 ZÁRATE GUTARRA, op. cit., p. 83
122 ZÁRATE GUTARRA, op. cit., p. 94.
123 MANZANEDO GANOZA, La causa, Tesis para optar el grado de Bachiller, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Mayor de San Marcos, Lima, 1939. Siguió las siguientes fuentes: COLIN, Ambrosio y CAPINTANT, Henri, Curso elemental de
Derecho Civil; COVIELLO, Nicolás, Doctrina general del Derecho Civil; DABIN, Jean, La teoría de la causa, Madrid, 1929;
CORNEJO, Ángel Gustavo, Derecho de obligaciones y contratos; LEÓN BARANDIARÁN, José, Acto jurídico.
124 MANZANEDO GANOZA, op. cit., p. 2.
125 MANZANEDO GANOZA, op. cit., p. 3.
126 MANZANEDO GANOZA, op. cit., pp. 32-33.
127 CABALLERO ZANELLI, José, El enriquecimiento indebido en el Código Civil vigente. Apreciaciones teóricas sobre una institución
nueva, Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San
Marcos, Lima, 1939. Es influenciado por las siguientes fuentes: CORNEJO, Ángel Gustavo, Código Civil, Exposición sistemática y
comentario; T. I; DECLAREUILL, Rome et le organisation du droit, París, 1924; DUGUIT, León, Las transformaciones modernas del
Derecho privado. Madrid. 1925; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, Tratado de Derecho Civil; PLANIOL, Traité elementaire du Droit
Civil; RIPERT, La regle morale dans les obligations civiles. SAVIGNY, Derecho Romano; WILHELM SCHAPP, La nueva ciencia del
Derecho, Edit. Revista de Occidente. 1929.
128 CABALLERO ZANELLI, op. cit., p.p. 28-29.
129 VÁSQUEZ LAPEYRE, Ernesto, El enriquecimiento indebido y la causa jurídica, Tesis para optar el grado de Bachiller, Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1941. Utilizó las siguientes fuentes: AUBRY ET RAU,
Cours de Droit Civil, París, 1871, T. IV; BAUDRY-LACANTINERIE ET BARDE, Traitè theorique et practique de Droit Civil, París,
1900; BEVILAQUA, C. Theoría geral do Direito Civil. Río de Janeiro, 1908; CAPINTANT, Henri, De la cause des obligations, París,
1923; COLIN, Ambrosio y CAPINTANT, Henri, Traitè elementaire de Droit Civil, París, 1924, T. III; CORNEJO, Ángel Gustavo.
Código Civil, Exposición sistemática y comentario. T. I (Título Preliminar, Derecho de las Personas y Actos Jurídicos), Librería e
Imprenta Gil, S.A. Lima. 1937; COVIELLO, Doctrina general del Derecho civil, Méjico, 1938; DABIN, Jean, La teoría de la causa,
Madrid, 1929; DEMOGUE, R., Traitè des obligations, París, 1923; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, Derecho Civil, Barcelona. Tomo I.
Volumen II; FUNK, F. Comentarie du Code Federal des Obligations suizo. París. 1930; LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentarios al
Código Civil peruano, Lima, 1939; OERTMANN, Paul, Introducción al

Proceso & Justicia

145
Rómulo Morales Hervias
dependería la validez de las obligaciones o por lo menos la
firmeza de sus consecuencias130: la causa jurídica tiene
aplicación en el terreno patrimonial de la ley131. Describió
las tres formas de la “causa debendi” en el Derecho
alemán: a) Causa “solvendi” o “prestandi”.- En esta
hipótesis quien realiza la transmisión patrimonial lo hace en
virtud de una obligación anterior, en cumplimiento de una
ya existente. Causa “credendi” u “obligandi”.- En este caso
quien realiza la transmisión pretende un beneficio
equivalente, sea el derecho de reclamar la restitución de lo
entregado o de una contraprestación. Causa “donandi”.-
Quien realiza la transmisión quiere beneficiar a alguien. Se
produce un lucro de la parte contraria sin
contraprestación132.
Por lo tanto, para VASQUEZ LAPEYRE le parecía lo más
propio hablar de “causa de las obligaciones”. Cualquiera de
los diversos modos de concebir la causa jurídica podía ser
correctamente referido a las obligaciones133. La causa en el
Código Civil peruano era de un causalismo atenuado. Es
decir que ella no se admitía como requisito pero tampoco se
rechazaba del todo pues se reconocía su existencia e
importancia desde otro punto de vista134): el texto de la ley
nada decía. Era preciso acudir al pensamiento del
legislador, contenido en la “exposición de motivos”. Allí se
encontraba que podía considerarse admitida la causa
únicamente con ocasión del “enriquecimiento indebido”; y
esto parecía significar que en el Código Civil ella existía en
función del mismo exclusivamente, lo que indicaría el rol
que en la ley le había asignado135. Parecía lo más aceptable
ver en la causa el “fundamento jurídico” de las
obligaciones, concepto que podía abarcar las diversas
manifestaciones de ella. Tal fundamento era aplicable en
actos jurídicos onerosos y gratuitos, de manera que con él
era posible obtener la unidad necesaria para la existencia de
una institución. Pues si la causa era “una”, debía ser lo
mismo en todos los casos en que se la encontraba, porque
de lo contrario éstos darían lugar a otros tantos conceptos
_________________________________
Derecho Civil, Colección Labor; OLAECHEA, Manuel Augusto, Exposición de motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código
Civil, Lima, 1936; PLANIOL Y RIPERT, Tratado práctico de Derecho Civil, Habana, 1936, T. 6; VALVERDE Y VALVERDE, C. Derecho
Civil, Valladolid. 1925, T. III; TUHR, Andreas Von, Parte general del Derecho Civil, Madrid, 1927.
130 VÁSQUEZ LAPEYRE, op. cit., p. 3.
131 VÁSQUEZ LAPEYRE, op. cit., p. 6.
132 VÁSQUEZ LAPEYRE, op. cit., pp. 14-15.
133 VÁSQUEZ LAPEYRE, op. cit., p. 14.
134 VÁSQUEZ LAPEYRE, op. cit., p. 16.
135 VÁSQUEZ LAPEYRE, op. cit., p. 19.
136 VÁSQUEZ LAPEYRE, op. cit., p. 298.
137 VÁSQUEZ LAPEYRE, op. cit., pp. 35-36.
138 VÁSQUEZ LAPEYRE, op. cit., p. 42.
Proceso & Justicia
146
distintos136. En la primera clase, el “fundamento jurídico” o
causa de la transmisión patrimonial estaba en la existencia
anterior de otra transmisión. En el segundo caso el
fundamento jurídico de la entrega se encontraba en el
beneficio equivalente que se pretendía. En el tercero, en el
deseo mismo de beneficiar, en la renuncia antelada a una
posible contrapartida137. Se aplicaba así la siguiente
máxima: si yo puedo estar sujeto a responsabilizar por
hecho que no es mío, paralelamente puedo también
reclamar el beneficio que otro recibe por causa mía, aunque
yo no lo haya producido en mira de mi provecho. (Aquí la
palabra “causa” se usaba en sentido vulgar). De esta manera
se convertía al “enriquecimiento sin causa” en contrapeso
de la responsabilidad objetiva138.
GUSTAVO CORNEJO identificó a la causa (causal final
próxima y directa) y al objeto. Su idea de causa tiene
como antecedente las ideas de POTHIER. OLAECHEA es
anticausalista al identificar causa (fin) y objeto.
BARCELLOS consideró que la voluntad debía ser
manifestada, ser seria y libre. Por eso, la declaración de
voluntad era fuente de obligaciones. BOGGIO AMAT Y
LEÓN formuló una noción confusa de objeto del acto
jurídico al atribuirle características objetivas (situación de
adquisición, transmisión, modificación de un derecho) y
definió a la causa como finalidad (fin) que se persigue
con el acto. También igualó al acto jurídico como la
declaración de voluntad. CORBETTO ROCCA aceptó las
teorías voluntarista del acto jurídico y declaracionista del
negocio jurídico. Dio relieve al objeto entendido como la
materia compuesta de derechos y obligaciones.
RODRÍGUEZ VILDÓSOLA dio relevancia a la buena fe
(fundamento del arbitrio judicial) sobre la intención
común (elemento subjetivo y limitado). Además,
estableció que la voluntad y la declaración tenían un
mismo valor para el Código Civil alemán. VELÁSQUEZ
ORIHUELA afirmó que el acto
Código Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepción de la teoría general del negocio jurídico

jurídico era la declaración de voluntad y que el límite del
orden público y de las buenas costumbres era aplicable al
objeto. ZÁRATE GUTARRA aseveró que el contrato debía
responder a los intereses individuales y a una función
social. Por eso era importante la declaración como
elemento del contrato. MANZANEDO GANOZA sólo hace
referencia que no hay obligación sin causa. No indica un
concepto. CABALLERO ZANELLI definió a la causa como
razón inmediata de la voluntad y como obligación. Y
VASQUEZ LAPEYRE definió a la causa como el
fundamento jurídico de las obligaciones en el sentido de
su onerosidad y de su gratuidad. Por ello, sólo debía
aplicarse a la figura del enriquecimiento indebido.
En general, la doctrina nacional del Código Civil de 1936
no recepcionó adecuadamente las premisas de las doctrinas
francesas y alemanas. Esta inadecuación se centró en la
confusión de las teorías voluntaristas y declaracionistas del
acto jurídico y del negocio jurídico. Asimismo, de las
fuentes utilizadas por la doctrina peruana se puede
comprobar que en las décadas del treinta y del cuarenta no
existía un conocimiento de la existencia de un Derecho de
las pandectas.
La tendencia anticausalista en el Código Civil peruano de
1936 (artículo 1075: aunque menciona el supuesto de
causa falsa en el artículo 1084) se debe quizá a la
influencia del Código Civil Suizo de las Obligaciones de
1912139 el cual atribuye la nulidad al contenido del contrato.
6. Conclusión
En general, la doctrina nacional durante la vigencia del
Código Civil de 1936 confundió la “teoría del acto jurídico
francés” con la “tradición de la doctrina general del
negocio jurídico” de SAVIGNY, WINDSCHEID y von TUHR.
Además no comprendió los resultados de la “teoría general
del negocio jurídico” de ZITELMANN, ENNECCERUS y
LEHMANN. Por eso, existían afirmaciones incoherentes
sobre los conceptos de negocio jurídico y de causa.
También esta confusión se debió a la recepción inadecuada
de los conceptos de José LEÓN BARANDIARÁN140.
LEÓN BARANDIARÁN señaló que en los “hechos voluntarios
lícitos sin declaración de voluntad” o en las operaciones
jurídicas, bastaba simplemente un hecho, una realización
fáctica de actividad humana, sin que existiera declaración
de voluntad propiamente dicha como por ejemplo la
especificación, la conmixtión, la plantificación, la
edificación, la accesión industrial, la constitución de
domicilio por el simple hecho de la residencia voluntaria en
un lugar por cierto tiempo. En cambio, en los “hechos
voluntarios lícitos con declaración de voluntad”, la
declaración estaba formulada en el sentido de determinar y
querer el efecto mismo de la relación jurídica que forma el
contenido de tal relación: Era una manifestación de
voluntad dirigida a crear la relación jurídica, que estaba
constituída por los efectos principales encarnados en la
declaración como verbigracia el matrimonio, el testamento,
el acto constitutivo de asociación, el establecimiento de
domicilio mediante declaración ante la Municipalidad, los
esponsales, el reconocimiento de hijo, el convenio de
partición, el contrato, la declaración creadora de
obligaciones unilaterales. Adicionalmente, el Profesor
Sanmarquino expresó que en el Derecho civil alemán el
abarque de acto jurídico comprende todo hecho jurídico
voluntario lícito, sin o con declaración de voluntad;
dándose a los segundos el nombre de negocios jurídicos.
Estas ideas del jurista peruano influenciaron
inadecuadamente en la mayor parte de la doctrina nacional.
Efectivamente, no se advirtió

_______________________

139 Código Civil suizo de las Obligaciones de 1912:

“Artículo 19.- Objeto del contrato. Elementos. Puede determinarse libremente el objeto de los contratos con tal que se contenga
dentro de los límites de la ley.
Esta no excluye las convenciones de las partes más que cuando se promulga una regla de derecho estricto o cuando la derogación de
su texto resulta contraria a las buenas costumbres, al orden público o a los derechos inherentes a la persona”.
“Artículo 20.- Nulidad. El contrato es nulo si tiene por objeto una cosa imposible, ilícita o contraria a las buenas costumbres.
Si al contrato lo vician únicamente algunas de sus cláusulas, sólo estas cláusulas incurren en nulidad, a menos que no haya motivo
para establecer que no se habría concluido sin ellas”.
“Artículo 66.- Reclamación denegada. No ha lugar a reclamación por lo que se hubiere dado para lograr un objeto ilícito o
contrario a la moral”.
140 LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentarios al Código Civil peruano. Derecho de Obligaciones. Segunda edición, Ediar Sociedad
Anónima Editores. Sucesores de Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires. 1954, t. I (Acto jurídico), p.p. 21-24.

Proceso & Justicia

147
Rómulo Morales Hervias

que el origen de tales conceptos estaba en la teoría de

Andreas VON THUR.
En lo referente al tema de causa, LEÓN BARANDIARÁN141,
fue mal interpretado: la causa del acto jurídico era
considerada como la entelequia de la causa formal y de la
causa final: por ellos el acto asume una forma determinada,
una configuración propia que le moldea según el propósito
a que debe responder. La forma viene a representar la
estructura típica que identifica al acto y, por lo mismo,
viene a significar lo acabado y perfecto de él. Por ella el
acto es tal característicamente, y no otro; es lo que se ha
querido que él sea, el fin al que por razón natural estaba
dirigido. La causa tipifica y atribuye carácter constitutivo;
es la esencia de un tipo universal de actos que abarca todo
un conjunto existencial de ellos en particular con sus
diferencias existenciales. Es una totalidad abstracta que
funda la existencia de los actos singulares, pues un acto
patrimonial es comprensible como tal en cuanto cae dentro
de una de esas categorías. Y la causa en su acepción
auténtica sólo da origen a nulidad por inexistencia de causa,
por falsedad o simulación de ella.
La revisión de las posiciones de CORNEJO Y OLAECHEA; y
las tesis sustentadas en la Univesidad Nacional Mayor de
San Marcos y en la Pontificia Universidad Católica del
Perú durante la vigencia del Código Civil de 1936 prueba
una vez más que en el Perú se utilizó la “teoría francesa
del acto jurídico”142. Es decir, las fuentes utilizadas por la
doctrina peruana en las décadas del treinta y del cuarenta
prueban que no existía una ciencia pandectística.
El uso de la “teoría francesa del acto jurídico” tiene como
antecedente en la confusión de conceptos que incurre la
doctrina argentina y la legislación civil latinoamericana
al no leer cuidadosamente la doctrina alemana143. En
efecto, el artículo 81 del Código Civil de Brasil de 1916
definía al “acto jurídico” como todo “acto lícito, que
tiene por fin inmediato adquirir, mantener, transferir,
modificar o extinguir derechos”. Esta definición influyó
sobre los Códigos Civiles de Argentina de 1871 y del
Paraguay de 1987.
El artículo 944 del Código Civil de la República de
Argentina establece que son “actos jurídicos los actos
voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato,
establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. El
artículo 296 del Código Civil del Paraguay tiene una casi
idéntica redacción: “Son actos jurídicos los actos
jurídicos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato
crear, modificar, transferir, conservar o extinguir
derechos”. El artículo 250 del Proyecto argentino de
Código Civil unificado con el Código de Comercio de
diciembre de 1998 establecida por la Comisión Honoraria
designada por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N°
685/95 contiene la misma definición: “Son actos
jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones
jurídicas, trátese de adquirir, modificar o extinguir
derechos”.
El error se hace más evidente en el segundo párrafo del
artículo 944 del Proyecto argentino de Código Civil
unificado con el Código de Comercio de diciembre de
1998 que dice textualmente que las “obligaciones
creadas, reguladas, modificadas, transferidas o
extinguidas por el contrato están sujetas a las
disposiciones del Título 1 de este Libro” (objeto de los
actos jurídicos). La crítica a esta posición es clara. La
obligación no puede ser considerada como elemento del
negocio jurídico y del contrato. Por el contrario, la
obligación es exclusivamente un tipo de efecto jurídico y,
por ende, se encuentra en un plano diferente al
estructural.
Es claro que la confusión de la doctrina y legislación
argentinas han influido sobre la doctrina nacional al
atribuir el significado de objeto del contrato como
finalidad inmediata de crear, regular, modi-

__________________________

141 LEÓN BARANDIARÁN, José “El problema jurídico de la causa”, en Revista jurídica peruana, Nº 30 y Nº 31, Julio-Agosto, Año IV,
Lima, 1946, pp. 504-506.
142 SACCO, Rodolfo, voz “Negozio giuridico (circolazione del modello)”, en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile. Sotto gli
auspici dell’Académie Internationale de Droit Comparé e dell’Associazione Italiana di Diritto Comparato. Unione Tipografico-Editrice
Torinese (Utet). 1995. V. XII. pp. 89-90.
143 SÁNCHEZ-BLANCO Y SÁNCHEZ-BLANCO, Jaime, “Onerosidad, gratuidad y causa”, en Revista de derecho privado, Madrid, N° 423,
Anno XXXVI, Enero-Diciembre, 1952, Tomo XXXVI, Nota (13) de la página 479: “La causa final es la representación, en la mente
del sujeto que quiere realizar (mejor dicho, que realiza queriendo) una atribución, de un fin distinto de la atribución y ulterior a ella,
que quiere y espera conseguir como consecuencia o efecto inmediato de la atribución negocial querida. -Y, por tanto, como efecto
mediato del negocio”.

Proceso & Justicia

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Código Civil de 1936 y doctrina peruana: Recepción de la teoría general del negocio jurídico

modificar, transferir o extinguir obligaciones144. Este
error grave conceptual ya ha sido advertido por el
legislador brasileño cuando excluye la definición del
“acto jurídico”. Así, el Código Civil de Brasil, aprobado
por Ley N° 10.406 de fecha 10 de enero de 2002 y
vigente a partir de 2003 ya no usa el nomen iuris “acto
jurídico” sino que denomina el Título 1 del Libro III
como “negocio jurídico” sin incluir una definición como
el derogado código. Esto nos enseña que debermos
llamar a los conceptos con sus nombres respectivos
porque tienen un contenido diferente.
Debemos aprender de la historia de la codificación y en
una futura reforma del Código Civil peruano debe
adoptarse modelos jurídicos de negocio jurídico o de
contratos según los ordenamientos jurídicos afines a
nuestra cultura jurídica.

____________________

144 Se confunde objeto con causa. La causa entendida en sus dos vertientes como fin inmediato y fin mediato tiene como antecedente a
CARNELUTTI, Francesco, Teoria generale del diritto, Ristampa della terza edizione emendata e ampliata di 1951, Scuola di
specializzazione in diritto civile dell 'Universita di Camerino a cura di Pietro Perlingieri, Edizioni Scientifiche Italiane, 1998, p.p.
244-245: “En la terminología particular del contrato o del negocio al fin inmediato se da (...) el nombre de causa; y, por el
contrario, al fin mediato, el nombre de móvil (...) El verdadero es solo que cuando los actos imperativos, por la razón indicada, la
noción del fin se complica con la distinción entre fin inmediato (que puede llamarse también fin jurídico) y fin mediato; el fin
inmediato es el efecto jurídico del acto; el fin mediato es el efecto económico, que mediante el efecto jurídico se hace posible”.

Proceso & Justicia

149