2.2.

La Prescripción
A. Consideraciones Generales
La selectividad de determinadas conductas, como jurídico-penalmente
relevantes, obedece a un prepuesto material, no referimos la lesividad social, la
lesión o la puesta en peligro de bienes jurídicos, como el fundamento material,
que legitima la intervención del Derecho penal en la esfera de libertad de los
ciudadanos; sin embargo, es de verse también, que la lesividad social o el
principio de lesividad (nullum crimen sine nuria), reposa sobre el principio de
fragmentariedad. en tal merced so o deben ingresar al ámbito de punición,
aquellos comportamientos que manifiestan ámbitos intolerables de convivencia
social.
Ante toda acción se genera una reacción, y, en este sentido, ni bien se
toma conocimiento de la notitia críminis el Estado activa su potestad persecutoria

y enfila su poder penal sobre aquellos que infringieron la norma jurídico-penal;

dicha reacción debe ser inmediata, puesto, que los intereses en conflicto que
se generan a instancia de la comisión del hecho punible, demandan una
impronta respuesta de acuerdo a los valores de justicia y de utilidad.
No obstante, lo afirmado, resulta lógico que en el Estado de Derecho se
pongan límites a las potestades persecutorias y sancionadoras del poder penal
estatal, de forma específica, el transcurso inevitable del tiempo genera conse-
cuencias jurídicas importantes en el marco de la acción penal, en cuanto a su
validez y legitimidad.

El paso irremediable del tiempo diluye inoperablemente la alarma social

producida por el delito, las necesidades conminatorias no son ya tan fuertes,
así como determinadas dificultades probatorias, aconsejan cesar la
pretensión persecutoria, en concreto, la realización del Derecho penal en la
persona del culpable.
Dicho lo anterior, convenimos que el transcurso del tiempo conlleva
una serie de cambios en las relaciones jurídicas entre ciudadanos y
ciudadano-Estado. Por eso, la prescripción sirve sobre todo a la seguridad
jurídica, en la que se encuentra una parte de su legitimación constitucional
(art. 9.3 de la C.E.; art. 13 de la CP), permitiendo, a su vez, un
desenvolvimiento dinámico del orden jurídico.
Sostuvimos líneas atrás, que aparecen una serie de limitaciones
políticas al poder punitivo del Estado, que de cierta forma se opone dación
de la justicia.

A este nivel del análisis corresponde también destacar, que la realización

de la justicia, importa un valor de primer orden, según los dictados del
Estado Constitucional de Derecho», supone un clamor de la ciudadanía,
que quienes afecten bienes jurídicos fundamentales, sean sancionados
 bajo los cauces san- cenadores del Derecho penal; en el sentido, de una
justicia penal inoperante, debilita la institucionalidad democrática y, más
grave aún, despierta la desconfianza en la ciudadanía.
Lo dicho encuentra, plena validez, conforme ciertas descripciones
criminológicas, sobre todo en crímenes de lesa gravedad, donde se
cuestiona la legitimidad de la prescripción; encaminada la argumentación,
a razones puras de justicia, en cuanto a una impunidad intolerable, que
los comunitarios no están dispuestos a admitir; por consiguiente, se
postula, desde las aristas del Derecho Penal Internacional y del Derecho
Internacional Humanitario, la imprescriptibilidad- dad de los delitos de
«lesa humanidad», en cuanto a la lesión de normas de ius cogens, donde
la ofensa se extiende a toda la comunidad internacional. A partir de dicha
estimación, se refuerzan los fines preventivo-generales de la pena, así
como el fortalecimiento de los sentimientos de justicia.
En esta perspectiva se pronuncia BUSTOS RAMÍREZ al señalar
que la necesidad de pena mantiene intacta la facultad punitiva estatal,
respecto a los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra.
La prescripción en derecho penal consiste en la extinción de la
responsabilidad penal por el transcurso del tiempo; este es un factor
determinante para fijar o no la sanción penal o el cumplimiento de la
pena’1766’. Para ello, el legislador ha fijado determinados plazos en la
ley a fin de adecuar la prescripción a la naturaleza de cada figura
delictiva en particular.

Desde una singular posición, se argumenta que las

pretensiones persecutorias y sancionadoras del ius puniendi no
pueden estar vigentes indefinidamente, es decir, los hechos punibles
no deben ser susceptibles de persecución por siempre, y, ello por una
serie de factores y elementos que podrían poner en riesgo la seguridad
jurídica, así como otras consideraciones, de orden material. Así ROY
FREYRE al apuntar que la vida humana es única e irrepetible y está
sujeta a una limitación temporal, por haber determinado la naturaleza
de su extinción ineludible, ya sea por degeneración orgánica
espontánea o microbiológica, o también por potencia de factores
físicos o mecánicos que son extraños a la voluntad, entonces deviene
absurda cualquier pretensión de la ley de mantener perpetuamente la
posibilidad de ejecutar un castigo cuando su efectividad se ve frustrada
por cualquier circunstancia.

Se justifica esta regulación legal de algo inicialmente injusto, con

muy argumentaciones a saber: el ya mencionado efecto destructor del
tiempo de la mente de los hombres el recuerdo del delito cometido; la
destrucción las pruebas, que dificulta la correcta instrucción de un
proceso; la improcedencia de castigar a alguien que lleva muchos años
desarrollando una vida honrada en libertad, con lo que se demuestra su
falta de peligrosidad; incluso se ha llegado a hablar del aprovechamiento
del delincuente de una negligencia o abandono por parte del Estado en el
ejercicio de la acción punitiva.

Vemos que son variados los fundamentos para legitimar la

validez juridica de la prescripción, algunos de ellos fácilmente rebatibles de
acuerdo a paciones lácticas y de pura praxis judicial.

Lo cierto, es que la procedencia de la prescripción impide que el

Estado ejerza una de sus funciones más importantes a saber, en cuanto a
la materialización del ius puniendi estatal, sobre todos aquellos, que con su
proceder antibúdico, han lesionado o puesto en peligro, los bienes jurídicos
fundamentales, tanto del individuo como de la sociedad; siendo que de su
sustentación programática, su validez en injustos sumamente graves
-como los delitos de lesa humanidad, así como los delitos cometidos por
altos funcionarios del Estado- está siendo duramente cuestionada, de
porqué, se debe cesar con la facultad persecutoria ante agentes delictivos
que han cometido los más horrendos crímenes o por aquellos que
aprovechándose de la función pública encomendada, han defraudado los
intereses del colectivo, en cuanto plataforma social, sobre la Cual se asienta
y encamina toda la labor de la Administración Pública.
Incluimos a esta acotación en la presente discusión, por la sencilla razón,
de que un análisis riguroso de la institución de la prescripción, no la
podemos sustraer de valoraciones político-criminales y político-sociales.
El enfoque criminológico resulta también contundente en sociedades
como la nuestra, donde muchos de los conflictos penales se tramitan en
nuestros tribunales de justicia penal, culminan a instancia de la
prescripción; el delincuente sabe a ciencia cierta, sobre todo el habitual y
el reincidente, cuál es el tiempo que debe transcurrir para que pueda
darse por extinguida la facultad persecutoria del Estado.

Al margen de las declaraciones de “contumacias”, delincuentes de alto

status económico y social (cuello blanco; White crimes) así como los
sujetos infractores de bienes jurídicos institucionales, cuentan a su favor,
con una serie de argucias y mecanismos dilatorios a fin de entrampar el
Proceso Penal por un buen tiempo y, así pretenden beneficiarse con el
transcurso del tiempo; aspecto a saber, que debe evitarse a toda costa,
en el sentido de que la judicatura, al momento de examinar el
transcurso del tiempo, ha de valorar las conductas obstruccionistas de
las partes en conflicto, en pos de rechazar una solicitud de prescripción
de la acción penal, peticionada por la defensa.

Aparecen así otros factores, como el cáncer de la corrupción, de

quienes manejan y administran la justicia penal, componendas políticas,
a nivel de los altos poderes del Estado así como otras anemias, que en
puridad obstaculizan una labor eficiente de las agencias de persecución;
con ello queremos decir, que la lentitud, con cual se tramitan las causas
penales, hacen del procedimiento penal, un campo fecundo, para que
sujetos, procesados por la comisión de una serie de hechos punibles,
hagan uso de la prescripción y, así sustraerse del ámbito de punición,
con la consiguiente impunidad que ello genera. A tal efecto, la entrada
en vigencia del nuevo CPP, afianza la idea de un proceso sin dilaciones
indebidas y el derecho de todo justiciable de ser sometido a un plazo
razonable; vemos, conforme se desprende de los preceptos legales, de
la nueva codificación adjetiva, que los plazos procesales son más cortos
y de estricta observancia, apareciendo en escena los controles que
toman lugar en las audiencias, ante el juez de la IP.

En este contexto, el reconocimiento de que el tiempo

transcurrido desde la comisión de un delito puede operar como una
solución sin pena del conflicto no ha sido hasta ahora fácil de admitir.

Su explicación material, porque no decirlo racional, en cuanto a

revestir a la institución de la «Prescripción», de legitimidad, a tratado
construirse desde las diversas teorías de la pena; en cuanto a los
fundamentos jurídico-filosóficos, que pueden justificar su existencia,
conforme la estructura de un Estado Constitucional de Derecho.

Conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional en

sentencia recaída en el Expediente N° 1805-2005-HC/TC:

6. La prescripción, desde un punto de vista general, es la

institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del
tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de
obligaciones, y, desde la óptica penal, es una causa de
extinción de la responsabilidad criminal fundada en la
acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la
renuncia del Estado al ius punendi, en razón de que el
tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción,
existiendo apenas memoria social de la misma. (...)
11. De acuerdo con lo establecido en la ley penal material, la
prescripción es un medio para librarse de las
consecuencias penales y civiles de una infracción penal o
 una condena penal por efecto del tiempo y en las
condiciones exigidas por la ley.
Por consiguiente, la prescripción igualmente constituye un
supuesto de extinción de la acción penal tal como lo prevé
el artículo 78.1 del Codigo Penal, y la norma material
reconoce también la prescripción de la ejecución de la pena
(artículo 85.1).
12. Así, la primera prescripción, llamada de la persecución
penal referida a la prohibición de iniciar o continuar con la
tramitación de un proceso penal, se excluye la ejecución de
una sanción penal si ha transcurrido un plazo determinado,
de lo cual se infiere que la prescripción del delito extingue
la responsabilidad penal en tanto que la prescripción de la
pena lo que extingue es la ejecución de la sanción que en
su dia fue decretada, cuyo plazo según lo expone en el
artículo 86° del Codigo Penal, se contará desde el dia en
que la sentencia condenatoria quedo firme.

B. La Fundamentación de la Prescripción desde las Teorías de la

Pena

a. Teoría Absoluta de la Pena

Como ya hemos señalado en capítulos precedentes, la teoría

absoluta de la pena encarnizada por HEGEL Y KANT parten de
los presupuestos filosóficos que afirman un valor de justicia
inoponible a otros intereses, que no sean la realización de la
justicia como paradigma esencial imprescindible para restablecer
al orden social alterado por la comisión del delito.

En ese sentido, nos encontramos ante una justicia penal, que

únicamente se retrotrae en el pasado, a fin de imponer una
justicia ciega a los hombres, como si estos no tuviesen más
destino que purgar sus pecados, sin ninguna esperanza de
rehabilitación o de enmienda.

Conforme lo anotado, estas teorías no realizan ningún juicio de

selectividad a los hechos punibles, pues, la realización de la
justicia debe imponerse a todos los delitos sin excepción.

Ciertamente, una justicia así concebida, sin valoraciones más allá

del cuerpo jurídico – aunque fuertemente arraigado con matices
 éticos y religiosos-, no puede arribar a soluciones pacíficas a la
solución de la conflictividad social, desencadenada por la
comisión del hecho punible.

En esta formulación teórica-conceptual, por tanto, la prescripción

como medio extintivo de la responsabilidad criminal, no tiene
cabida ni sustento, ante una justicia penal que no declina ni
renuncia a sus pretensiones punitivas, por razones que no
compatibilizan en sus postulados epistemológicos.

Una concepción de Estado, bajo estas premisas filosóficas ha

sido ampliamente reformulada por las bases ideológicas y
políticas del “Estado de Derecho”; una justificación axiológica de
la pena, no puede centrarse únicamente en razones de justicia,
sustrayendo del diálogo y de la explicación a los protagonistas del
suceso delictivo, en cuanto a una respuesta jurídico-penal llevada
a su humanización.

b. Teoría de la Prevención General Negativa

Esta teoría punitiva, influenciada por la corriente de la
psicología (coacción) de VON FEUERBACH, que ve en la exasperación
de las penas, el punto medular de la prevención, en cuanto al empleo
de la amenaza penal en abstracto, como efecto encaminado a
disuadir de delinquir a los potenciales infractores de la norma.
Posición cargada de una fuerte dosis psicológica, que intenta
penetrar en la sigue de los individuos, como si estos respondiesen de
una forma homogénea a los estímulos externos, pues en puridad de
la verdad, la amenaza de pena no siempre terminará por inhibir los
frenos delictivos.
A partir de esta premisa a saber, no parece muy lógico que el
transcurso del tiempo tenga los efectos poderosos de dar por
concluida la pretensión persecutoria del Estado.

La no aplicación de una pena al supuesto culpable, terminará

por desmoronar los efectos de la prevención general negativa; la
intimidación como efecto de cognición comunicativa al colectivo,
perderá su vigencia efectiva, con ello, la direccionalidad normativa, de
incidir en el plano motivador de la norma, en cuanto a la abstención
de la conducta prohibida.

La prevención general así formulada no sólo se refiere a la

amenaza en abstracto, pues esa amenaza de nada serviría como
fuente de cognición, si es que finalmente no se aplica en concreto, en
lo concerniente a la aplicación en un caso judicial.
Sin embargo, FEUERBACH admitió, la renuncia a la pena en
estos casos-tal como escribe BACIGALUPO- como “exclusión de la
consecuencia jurídica por el mero paso de un tiempo determinado”.
A nuestro entender, la institución de la «prescripción», no puede ser
explicada y sostenida, a partir de un concepto de justicia material,
encaminado fundamentalmente a evitar la comisión de delitos de cara
a la intimidación de la colectividad, a través del terror penal, que ha de
infundir sobre los ciudadanos la amenaza punitiva.

c. Teoría de la prevención especial

Es sobre esta formulación teórica-conceptual, que sostiene que la

mayoría de argumentaciones a favor del instituto de la prescripción,
que parten del análisis más franco y sincero, ha producido dudas,
difícilmente rebatibles.
Se incurre en estas equivocidades, cuando se pretende elaborar el
análisis apegado fuertemente por consideraciones estrictamente
filosóficas al margen de valoraciones empíricas y cercanas a la
realidad social.

La teoría e a prevención especial propugnada por el positivismo

criminológico, tanto por FERRI (etiológico) y VON LISZT (descriptivo),
intentó atribuir a la finalidad de la pena, como combate al delito,
mediante el tratamiento correccional, en específico con un programa
que conjugue rehabilitación con resocialización. Pues, las causas del
delito habría que confrontarlas individualmente, es decir, según las
diversas particularidades que presenta el autor había que estructurar
el tratamiento penitenciario.

Una formulación -así concebida-, conlleva un desplazamiento de

análisis, del delito al delincuente, que terminó por compaginar un
«Derecho penal de autor», que, llevado a todas sus consecuencias,
terminó por propugnar una sanción monodimensional, pues si el
presupuesto de punibilidad era la «peligrosidad social», las medidas
de seguridad habrían de imponerse ante la pena y la posibilidad de
aplicar una sanción pre-delictiva cobró vigencia normativa.

Lo cierto, es que a mediados del siglo pasado se conformó toda

una corriente doctrinaria y otra práctica, que empezó a cuestionar
las verdaderas posibilidades rehabilitadoras de la pena de prisión,
resolviéndose por declarar su naturaleza utópica.

El Estado, afectado por fuertes crisis económicas no estaba en

condición de estructurar establecimientos penitenciarios de acuerdo
a determinados cánones, que pudiesen al menos presentar
propiedades positivas para lograr el hendido programa
resocializador (prevención especial positiva).

Conforme lo anotado, cabe una conclusión lógica, -la rehabilitación

social es casi imposible de obtener en un régimen custodial,
conforme naturaleza a Pena privativa de libertad; de ahí parte el
análisis importante en este nivel de la discusión. Nos preguntamos
al respecto, lo siguiente: ¿El hecho de que el supuesto autor de un
delito sea sustraído de la pretensión persecutoria y punitiva del Es-
tado, como consecuencia del paso del tiempo, puede sostener, que
ese transcurrir temporal haya logrado rehabilitarlo, o es en verdad
al contrario? -A esta interrogante cabe una primera respuesta, si el
imputado, sabe que transcurrido determinado lapso de tiempo, el
Estado ya no va a poder imponerle una sanción, éste se sentirá
cubierto con una coraza impenetrable, que muy difícilmente tendrá
el efecto de rehabilitarlo, empezando por el arrepentimiento del
hecho penal cometido, no parece posible afirmar con seguridad que
el mero transcurso del tiempo pueda determinar la innecesaridad de
la pena.

En realidad, habría que realizar un análisis estadístico, que nos

permita conocer la reincidencia delictiva de quienes son
beneficiados mediante el uso del transcurso del tiempo, para poder
identificar los reales efectos de la prescripción al beneficiado, que
puede ser considerado por algunos de ellos: como un puente de
plata hacia la impunidad; estadística criminal, que puede reflejarnos
un panorama desolador.
 d. Teoría de la Prevención General Positiva
Esta formulación teórica-conceptual, trata de explicar los fines de
la pena, desde argumentos sistémicos, sociológicos y hasta psíquicos, en
los cuales la pena cumple un rol de fomentar la conciencia jurídica de la
comunidad a través de los efectos cognitivos que se transmiten por medio
de la condena.
Importa una especie de reequilibrio psíquico sostenido por un
sistema socio-político, de restablecer la confianza en el orden jurídico a
partir del restablecimiento imperativo de la norma, mediante la sanción que
desautoriza al desobediente infractor de la norma.
De los partidarios de la prevención general positiva, podemos
rescatar al gran penalista hispano Santiago MIR PUIG, quien pretende
ajustar esta teoría a las exigencias de un Derecho penal democrático, y a
JAKOBS, quien construye prevención general positiva estabilizadora de la
validez táctica de la norma.
Si acogemos una sustentación legitimadora, en el sentido de asumir a la
prevención general positiva como la forma de enlazar el orden jurídico con la
comunidad, a través de la confianza hacia su validez material y de fomentar la
conciencia jurídica del colectivo hacia el ordenamiento jurídico confianza que
se logra a través de las improntas resoluciones judiciales de los conflictos su-
cedáneos con el hecho punible. Es decir, el conflicto social que se somete al
Proceso PenaI, propone la confrontación de una serie de intereses: -de la
víctima, del Estado, del imputado y de la sociedad; dichos intereses confluyen
por medio de una justicia material que necesita apoyarse en una serie de
criterios rigurosos que se viabiliza a partir de la relación “delito-pena”.

Como bien dice SCHONEMANN, la sentencia condenatoria produce

efectos comunicativo-simbólicos innegables a la comunidad, en el sentido de
fomentar el respeto hacia los bienes jurídicos de terceros. Entonces, estos
efectos puramente cognitivos deben producirse en un tiempo corto, por cuanto,
una justicia material tardía, no llegaría a colmar estas legítimas pretensiones;
donde las legítimas pretensiones de los no desviados, permanecerían
inalterables con el paso del tiempo, máxime, cuando el contenido material del
injusto es mayor, donde la ofensa hacia el colectivo es mayor, mayor será el
interés general de la colectividad, de que dichos delitos sean perseguidos y
alcanzados por una pena; por lo que muy difícilmente, podrá decirse, que la
necesidad de fortalecer los sentimientos de justicia entre la comunidad y el
sistema, puedan dejarse de lado, por el solo devenir del tiempo.
 En el fondo, se parte entonces de un criterio material para
fundamentar y sostener la validez táctica del instituto de la
Prescripción en el marco del Estado de Derecho.

Esta argumentación se sostiene estrictamente en razones de

«Justicia Material», en tanto la aplicación o realización de la ley penal,
como objetivo esencial y primario, del Proceso Penal, encuentra
legitimación cuando su aplicación en la persona del culpable se realiza
con prontitud.
Convenimos, que la justicia penal debe resolver con celeridad el
conflicto social judicializado, tomando en cuenta la naturaleza jurídica
de los intereses jurídicos en juego.
Es de verse, por tanto, que el ius puniendi importa una de las
funciones más esenciales del ordenamiento jurídico, si esta justicia
llega en forma tardía, los intereses depositados serán por entero
defraudados.
Asimismo, la aplicación de los principios materiales al caso
subjudice Pierden eficacia probatoria y un soporte formal que es
imprescindible a la admiración de justicia: la «seguridad jurídica»
como paradigma del debido proceso y de la tutela judicial efectiva.
Son en síntesis criterios de justicia material que se enlazan en
una finalidad sustantiva con el Proceso Penal, de que la respuesta
jurídico-penal de la justicia, adquiere ciertos ribetes de seguridad en
su resolución, en cuanto a la certeza del veredicto final, lo que cual
viene aparejado por factores que aquejan nuestra administración de
justicia, la sobrecarga procesal, es por ello, que no puede dejarse de
lado, criterios prácticos en la problemática, que aconsejan contar con
mecanismos como la prescripción, coadyuvantes a la mejora del
sistema en su conjunto.
Dicho lo anterior, las explicaciones materiales, así como las
justificaciones axiológicas, no pueden estar desprovistas de
estimaciones de política criminal; si bien es cierto, que razones de
justicia material exigen determinados límites políticos al ius puniendi,
no pueden dejarse de lado razones estrictamente procesales, al
pretender someter el Proceso Penal a un trámite sin «dilaciones
indebidas».
Nuestra realidad de justicia penal, evidencia una administración,
mellada y debilitada, por una serie de factores, v.gr., sobrecarga
procesal y otros elementos técnicos y materiales, es por ello, que la
prescripción tiende a ser un buen remedio en los injustos menos
graves.
 BACIGALUPO es ajeno a fundamentos materiales en su posición,
al argumentar, que (...) todas estas cuestiones sólo se explican por
razones puramente político-prácticas, porque la justicia no podría
funcionar manteniendo todos los procesos vivos.

C. La Naturaleza Jurídica de la Prescripción

Acerca de la naturaleza jurídica de la prescripción, mucho se ha

escrito, partiéndose de una serie de criterios, sean éstos materiales,
procesales o mixtos, etc.; consideraciones que se orientan en una serie
de planos a saber, pero que finalmente coinciden en aspectos finalistas,
comúnmente asignados al sistema penal.
Nuestra legislación positiva, en concreto el legislador del 91,
decidió conveniente ubicar la «prescripción» en el texto punitivo; las
razones habría que buscarlas en criterios materiales, en tanto la
prescripción produce indefectiblemente la extinción de la
responsabilidad criminal, sin pronunciarse sobre el fondo, es decir,
sobre el injusto y la responsabilidad penal del imputado.
Por efectos de la prescripción el Estado pierde la posibilidad de
perseguir punitivamente un hecho aparentemente punible; es de verse,
que el paso inevitable del tiempo evita que se pueda accionar contra
quien recae una sospecha vehemente de culpabilidad.
La acción penal importa el medio por el cual las agencias de
persecución penal, demandan ante la jurisdicción el procesamiento,
juzgamiento y posible sanción a quien culpablemente ha vulnerado la
norma jurídico-penal.

La acción penal tiene por lo tanto una naturaleza sustantiva, si

bien a través de su promoción es que se ejercita la actividad
persecutoria del Estado, es a través de la acción Penal que puede
finalmente procurarse la realización de una ley penal.

Si bien es cierto que el fin del proceso penal, es arribar a la

verdad formal o jurídica, de acuerdo a criterios epistemológicos, no es
menos cierto que si objetivo primordial es la aplicación de una norma
objetiva, sobre quien ha recaído una imputación jurídico-penal.
 Dicho lo anterior, destacamos la estrecha interrelación que se
extiende entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal; ambas
parcelas jurídicas, pertenecen al Sistema Penal, sistema que tiene por
principal función regular las relaciones más gravitantes de derecho
público entre el Estado y los ciudadanos, una relación de delito-pena y,
esta relación es finalmente la que toma lugar en el «Proceso penal».

Sólo a partir de la iniciación de un Proceso Penal, es que

legítimamente se le puede imponer una pena a un sujeto culpable en el
marco del Estado de Derecho.

ROY FREYRE al respecto señala que las causas de extinción de la

acción penal encuentran su fundamento en la impunibilidad. Por tanto,
escribe el autor, deviene impracticable, al carecer de todo objeto,
promover o proseguir la actividad procesal cuando ha operado una de
dichas causales, ya que la extinción del ius puniendi conlleva también
la caducidad del ius procedendi. El autor citado llega a la misma
consideración sobre la estrecha relación entre las potestades
persecutorias y sancionadoras del Estado, donde una serie de criterios
político-materiales, impide que se imponga una pena al presunto autor
de un hecho punible
En cuanto a la discusión de la naturaleza jurídica de la
prescripción, se sostiene en la doctrina, que pareciera que el problema
de su naturaleza va muy ligado al de su fundamento que está en
relación a la necesidad de pena, después de pasado un determinado
tiempo, se estima innecesaria la pena, no sólo por razones de tipo de
prevención general o especial, sino también en virtud del concepto
mismo de necesidad de pena.

Conforme lo anotado, tenemos que, sobre la naturaleza jurídica

de la prescripción, se extienden perspectivas «materiales»,
«procesales» y «mixtas».

Anota JESCHECK al respecto que la naturaleza jurídica de la

prescripción del delito (su perseguibilidad) ha sido discutida por la
doctrina y jurisprudencia alemanas, siendo más antigua la teoría
jurídico-material que ve en la prescrip¬ción mencionada una auténtica
causa de anulación de la pena al borrarse el castigo con el transcurso
del tiempo; por el contrario, apunta que desde 1942 se produce un
cambio, sobre todo en la jurisprudencia, haciéndose dominante la
teoría procesal que considera a la prescripción como un simple
obstáculo procesal.

Quienes sostienen el fundamento jurídico-material, aseveran que

el paso del tiempo se halla vinculado a la falta de necesidad de pena,
relacionado a los fines preventivos de la pena. Sobre la necesidad
material de pena, MIR PUIG apunta lo siguiente “Ello influye en la
desaparición de la necesidad de pena, que en ambas clases de
prescripción se produce por lo demás, cuando se oscurece o apaga el
recuerdo del delito y el sentimiento de alarma que en su día pudo
producir, y el tiempo transcurrido ocultándose de la justicia y, con la
amenaza de pena pendiente de la pena parece ya suficiente castigo
-todo ello puede hacer innecesaria la prevención general,
especialmente si el delincuente no ha vuelto a delinquir, tal vez
demostrando una verdadera reinserción social- lo que eliminaría la
necesidad de prevención especial.

Resulta importante destacar, que la innecesariedad de pena no

tiene relación directa ni con el injusto ni con la culpabilidad, a diferencia
de las condiciones objetivas de punibilidad o de las llamadas excusas
absolutorias.

Por otro lado, se afirma que es un presupuesto de procedibilidad,

ya 9ue se trata de un suceso situado totalmente fuera de lo que sucede
en el hecho y que contempla a la prescripción como un puro
impedimento. Así lo sostiene JIMÉNEZ DE ASÚA, “se trataría sólo de
un impedimento a la acción persecutoria penal”.

Otro sector de la doctrina, hoy dominante, le confiere naturaleza

mixta a la prescripción, como una institución jurídico-material-procesal,
así JESCHECK al considerar que su fundamento se halla vinculado a la
falta de necesidad de pena tras el transcurso de un determinado
espacio de tiempo (fundamento material) y en parte a las dificultades
de prueba que determina el transcurso del tiempo. Mientras que
WEZEL considera que la prescripción tiene un doble carácter; es tanto
causal de extinción jurídico-material de la pena, como obstáculo
procesal para su persecución.
 Habiendo sustentado en líneas procedentes, el fundamento
material, faltaría explicar el fundamento procesal.

El Proceso Penal manifiesta un procedimiento evidentemente

formal, estructurado y encaminado por una serie de etapas, que han de
tomar lugar de forma preclusiva; desde los primeros actos de
investigación, que toman lugar en la investigación Preliminar, en
términos normativas del nuevo CPP, en las Diligencias Preliminares,
para dar paso, a la Instrucción o la IP, donde el persecutor público,
conjuntamente con los efectivos de la policía nacional, encaminan su
actuación, al recojo, acopio y adquisición de evidencias, de fuentes de
información suficientes que permitan al Fiscal, construir su teoría del
Caso que presentara en la Etapa Intermedia, a través de su Acusación
y que pretenderá acreditar, con solvencia y credibilidad en la etapa de
juzgamiento, si es que logra persuadir al juzgador de su versión de los
hechos; solo así, podrá la judicatura, emitir una sentencia de condena,
imponiendo una pena o una medida de seguridad, a quien ha sido
judicialmente declarado culpable.

Resultando el cometido del procedimiento penal, arribar a la

verdad formal o jurídica, necesita de una base probatoria cognitiva que
despliegue un alto grado de confiabilidad y de certeza, y es que las
pruebas se constituyen en el alma del proceso, al permitir una
reconstrucción histórica del hecho punible, conforme a las versiones, o
relatos fácticos, que las partes tiendan a presentar al órgano
jurisdiccional. Y es que en materia probatoria pueden surgir
determinadas dificultades en cuanto a su obtención, producción y
actuación, como todo un proceso probatorio que necesita ser sometido
a todas estas etapas a fin de esclarecer el objeto de prueba, de
esclarecer la materia de controversia, conforme las aseveraciones
fácticas que construyen la Teoría del Caso, que proponen los sujetos
procesales al órgano jurisdiccional dirimente.

En este orden de ideas, tenemos que determinadas pruebas

según su naturaleza, necesitan ser adquiridas e inmediatamente
actuadas en razón del peligro en la demora que el tiempo puede
producir, conforme es de verse con la prueba preconstituida, que por
 sus especiales circunstancias o características, resulta impracticable en
la fase de juzgamiento, pero su constitución o producen de estar
sometida a la plena contradicción de las partes y al derecho de
defensa.

Pasado cierto tiempo, puede que algunas evidencias no puedan

ser ni adquiridas ni ser sometidas a determinados grados de certeza y de
cognición, que en la práctica judicial pondrían en peligro la verdad formal.
Sin embargo, se trata de un fundamento que, en todo caso, sólo podía ser
alegado respecto a la prescripción de la acción para perseguir el delito,
pero que será totalmente ineficaz para explicar el fundamento de la
prescripción del derecho estatal de ejecución.
Afirmación que se corresponde plenamente con la realidad de los
hechos, pues, la condena supone una sentencia consentida y/o
ejecutoriada, donde los medios de prueba han sido ya producidos y
debidamente actuados en el juzgamiento; en tal medida, la «prescripción
de la pena» apunta otros fundamentos, pues aquí el condenado se sustrae
de la ejecución penal, a diferencia de lo que sucede en la prescripción de
la acción, aquí ya estamos ante un autor declarado judicialmente
“culpable”; es a tal efecto, que un sector de la doctrina propone que los
plazos de prescripción de la pena sean más largos que los de la acción
penal.

Nuestro Derecho penal posee, respecto a la prescripción,

naturaleza mixta, naturaleza mixta sólo en consideración a la prescripción
de la acción penal, puesto que en la prescripción de la pena se ponen en
movimiento criterios exclusivamente materiales.

La finalidad de la prescripción de la acción penal es poner término

a la facultad represiva del Estado al verificarse el mero transcurso del
tiempo y antes de que medie la sentencia condenatoria* 1788*; de este
modo, la realización del ius puniendi estatal se encuentra sometido a una
limitación de naturaleza temporal.
La naturaleza jurídica que se confiera a la prescripción es también
relevante en orden a sostener la irretroactividad o no de las leyes
procesales penales, es decir, en relación a considerar a la prescripción,
ora de naturaleza mixta, ora de naturaleza procesal, siendo la primera
variante la actualmente dominante-tal como lo hemos apuntado en líneas
anteriores.
 Al respecto nos tendremos que reconducir a un principio básico y
legitimador que irradia de garantía a todo el Sistema Penal, en cuanto al
“principio de legalidad”.
Es do verse, quo el principio de legalidad garantiza que el
ciudadano sea únicamente sometido a la aplicabilidad de leyes que se
encontraban vigentes al momento do su comisión (tompus comlssl
delicti). pues una ley posterior meto quo significa una afectación de sus
derechos adquiridos, sería considerada “infavorable” para sus intereses
jurídicos.
De las argumentaciones esgrimidas, se infiere claramente que la
prescripción os do naturaleza mixta, en consecuencia, una ley penal que
entre en vigencia do forma ulterior a los hechos punibles perpetrados, que
establezca por ejemplo mayores plazos prescriptorios en razón de la
gravedad del injusto, Importarla una restricción al contenido esencial de
las libertades fundamentales^
En cambio, si en tal hipótesis se estimara que la prescripción es de
naturaleza procesal, habría que estarse a la ley vigente al momento de los
actos procesales, dependiendo de la naturaleza de la ley procesal en
cuestión.
Asimismo, debo decirse que las leyes de naturaleza estrictamente
procesal pueden significar en la práctica una mayor afectación de los
derechos individuales vigentes al momento de la comisión del hecho
punible, de modo gráfico consignamos el artículo 137° del CPP de 1991,
modificado por las Leyes Nos. 27553 del 13/11 /2001 y la 28105 del
21/11/2003; normativa que en su conjunto han permitido ampliar
sustancialmente el plazo de detención preventiva, por el cual, un imputado
puede estar detenido provisionalmente sin haberse pronunciado
sentencia, hasta un plazo de 36 meses.
El problema de la retroactividad, va más allá de la prescripción,
como reconocen COBO y VIVES, ya que como se ha señalado no solo la
institución de la prescripción puede implicar una restricción de los
derechos indícales, sino muchas otras de carácter procesal pena.
En tal sentido, resulta plausible proponer una diferenciación entre
aquellas normas procesales penales únicamente orientadas a hacer
más expedito el impulso del proceso, así como las de organización
interna de la jurisdicción con aquellas que implican una afectación de
derechos fundamentales, solo a estas últimas se prohíbe la
aplicabilidad retroactiva, a menos que éstas sean favorables al
procesado (favor rei).
 En consecuencia, la aplicación retroactiva en materia de leyes
procesales penales debe ser relativa, dependiendo de su naturaleza
instrumental.

Empero, en todos aquellos casos en que la ley procesal posterior

al delito suponga una disminución de garantías o implique afectación de
derechos y libertades individuales, no regirá la regla “tempus regit
actum”, sino se aplicará la legislación procesal vigente al momento de
cometerse la infracción normativa presupuesto material al que tales
consecuencias “procesales” se hallan indiscutiblemente ligadas.
En cambio, otros autores como BUSTOS RAMÍREZ, conciben a la
prohibición de retroactividad de modo absoluto con respecto a las leyes
procesales penales, al señalar: “Es por eso entonces que la
irretroactividad en relación al hecho delictivo cometido (no sólo respecto
a los actos anteriores del proceso) debe regir plenamente, conforme al
precepto constitucional, respecto de las leyes procesales penales (de
igual forma, prisión provisional).

La problemática reside, a nuestro entender, que se ha pretendido

establece reglas interpretativas unificadoras entre el proceso civil con el
proceso penal, a partir de una “teoría general del proceso”, lo que ha
conducido a una serie de equívocos, puesto que de primer plano
afirmamos que los bienes jurídicos que se someten al conflicto llevados
al Proceso Penal, son en suma distintos a los que se someten a la
instancia del Proceso Civil.
Los bienes jurídicos que se someten a la justicia penal son
considerados preponderantes, en vista de que la decisión final en el
Proceso Penal puede importar la afectación de bienes jurídicos
fundamentales. Como bien argumenta el penalista argentino MAIER “es
por ello que el Derecho penal material y el Derecho procesal penal
deben ligarse estrechamente en la teoría y en la práctica, aspecto que,
lamentablemente ha sido descuidado en nuestro ámbito jurídico».
Nuestra propuesta teórica-conceptual, es de elaborar criterios de
sistemática interpretación, entre el Derecho penal y el Derecho penal
práctico, en cuanto al empleo y valoración del contenido material del
injusto, que permitan elaborar respuestas racionales al delito, tomando
en cuenta filtros de selectividad, mecanismos de composición procesal,
incidiendo en una reducción gradual del derecho punitivo.
D. Los Plazos de Prescripción
El legislador del 91 ha establecido normativamente una serie de
espacios temporales para que el juzgador -de oficio o a petición del
interesado- pueda declarar judicialmente prescrita la acción penal o la
pena.

El cómputo de dichos plazos se encuentra regulado, según la

naturaleza del ¡lícito penal, pues no todas las figuras delictivas
comprometidas en la Parte Especial, se perfeccionan típicamente de
una forma homogénea, es decir, especifican una particular forma de
configuración típica.

La descripción de su realización típica es de relevante, en tanto el

legislador al haber penalizado las formas de imperfecta ejecución,
aparejado ello, a la naturaleza del injusto penal, cuya particularidad
delictiva, las cuales son tomadas como el inicio del cómputo criptorios.

Los Plazos Ordinarios

Los «plazos ordinarios», son aquellos que se computan de acuerdo
a las reglas normales establecidas en el artículo 80° del CP, cuyo
cómputo no está afecto a interrupciones de acuerdo a los plazos
previstos en el artículo 82°, es decir, si es que, fruto de la notitia
críminis, el hecho punible es ya o no objeto de una investigación
preliminar por parte del representante del Ministerio Público o de las
autoridades judiciales competentes.
La aparición de esta clase de interrupciones, provoca que quede
sin efecto el tiempo transcurrido, comenzando a correr un nuevo plazo
de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia
realizada, tal como lo dispone el artículo 83° in fine.
Los plazos son ordinarios cuando se cumplen en la cantidad
exacta de tiempo a que se remite o señala, según el caso, el artículo
80° del CP, términos que serán contados, si no hubo interrupciones,
comenzando por el día que se indica en el artículo 82° del CP para la
tentativa y los delitos instantáneo, conti-nuado y permanente.
Los plazos ordinarios son los siguientes:

a) Los previstos en el primer párrafo, en el caso de los delitos

sancionados con pena privativa de libertad, habrá que tenerse
en cuenta la pena en abstracto conminado para el delito en
 especifico, es decir, el máximo de la pena fijada por la ley para
el delito, tomando en cuenta el máximo de exasperación de
pena para el injusto cometido; sin embargo, la ley ha impuesto
un límite de 20 años a este plazo máximo ( excepción
restrictiva) y lo ha duplicado en el caso de los delitos cometidos
por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del
Estado (Excepción ampliatoria)
b) El caso de los delitos sancionados con pena de cadena
perpetua se constituye en una excepción de la fórmula antes
aludida, en esta hipótesis, la acción penal se extingue a los
treinta años.
c) En el caso que el delito incriminado esté sancionado con una
pena distinta a la de privación de libertad (pena de limitación de
días libres, prestación de servicios a la comunidad,
inhabilitación, multa, expatriación y expulsión del país), la
acción penal se extingue a los dos años, según la modificación
efectuada por la Ley N° 28117 del 10 de diciembre del 2003, en
cuanto imprimir una mayor celeridad y eficacia procesal, que en
términos de descarga procesal y en razón de un proceso sin
dilaciones indebidas, consideramos positivo, en tanto la pena
probable a imponer se encuentra en relación a un injusto de
mínima gravedad.
En lo concer
para delitos conminados con penas conjuntas y alternativas, se
ha fijado en el Acuerdo Plenario N° 5/97, lo siguiente:
- PRIMERO: Que el término de prescripción de la acción
para los delitos conminados con penas conjuntas debe
fijarse atendiendo al plazo que co¬rresponda al
elemento más grave integrado a la sanción, que en su
caso será la pena privativa de la libertad, incluso
aunque ésta sea no mayor a dos años.
- SEGUNDO. Que en el caso de delitos conminados con
penas alternativas la acción penal sólo debe
considerarse prescrita cuando se haya cumplido el
plazo más largo que resulte de las penas susceptibles
de imposición.
a. Excepción Restrictiva

Se fija un tope a los plazos prescriptorios que en este caso es de 20

años en el caso de que el delito sea sancionable con pena de privación
de libertad, plazo que es coherente conforme con un criterio de
seguridad jurídica, promover una acción más allá de ese plazo pondría
en riesgo la certeza y fiabilidad de las resoluciones jurídicas.

LA DUPLICIDAD DE LOS PLAZOS PRESCRIPTORIOS EN LOS

INJUSTOS FUNCIONARIALES (TANTO DE LOS “INTRANEUS”
COMO DE LOS “EXTRANEUS”), A LA LUZ DE LOS ACUERDOS
PLENARIOS NOS 1-2010 Y 2-2011

A modo de introducción

Dice la literatura que todo hecho humano deja una huella en el

tiempo en el caso de os crímenes, -heridas muy difíciles de cicatrizar-,
cuando de bienes jurídicos fundamentales se trata; horrendos actos
delictuosos que fueron cometidos en contra de poblaciones enteras, de
pueblos ¡nocentes y de grupos étnicos, que su único pecado fue de no
comulgar con ciertos dogmas de los gobernantes o de no ser portadores
de determinadas características raciales (étnicas). Fue así, que la
humanidad se vio azotada por exterminios sistemáticos de poblaciones
enteras, dejando en su paso desolación y una profunda herida, que
trascienden más allá de la espiritualidad, de quienes tenían que rendir
sepultura a sus muertos.

La historia de la civilización es ello, la lucha del hombre contra el

hombre, las ansias del poder, ciega toda mente humana, incidiendo en la
atemorizante intención de hacer todo lo que sea necesario, para
conquistarlo, perdurarlo y a su vez, para atesorarlo por siempre; en este
fatigoso combate, no importa los sacrificios que haya que emprenderse,
con tal de lograr el objetivo y, en algunos casos, ello importa negar la
condición de persona humana, es decir la inherente dignidad”, a no
pocos individuos. A partir de dicha consideración política, filosófica y
jurídica a la vez, es que la humanidad ha sufrido los más graves
tormentos, producto de la codicia por el poder y, por ese mal sano
sentimiento, de creerse por encima de todos, inclusive del ser divino.

Mediando esta descripción, es que fuimos testigos de masacres

enteras, de violaciones sistemáticas a los derechos humanos, que
fueron perpetrados desde las más altas esferas del poder
gubernamental de turno, teniendo como víctimas a sus propios
connacionales, en el contexto de una “guerra mundial” o en tiempos de
paz, toda una barbarie en una sociedad que se rotula como “civilizada”.
Es así que se procedió a juzgar a estos criminales, mediano la tipología
de los llamados “delitos de Lesa Humanidad”, a través de los Tribunales
internacionales que se crearon -a tal efecto-, no como un acto de
vindicta pública, sino como un asunto de justicia. Respuesta de un orden
jurídico, internacional, que debe ser vista desde un doble plano a saber,
-primero, con el reconocimiento de normas de ius cogens, en cuanto a la
construcción normativa de bienes jurídicos -de rango internacional-
según los dictados del Derecho Penal Internacional y, segundo, como
expresión de infatigable lucha contra la impunidad.

Entonces, ante hechos delictivos -de tal desvalor antijurídico-, la

ofensa ante la sociedad será mucha mayor, es decir, la comunidad
internacional ostenta un enorme interés, de que dichos sucesos
luctuosos sean efectivamente perseguidos y severamente sancionados,
por lo que no podrá operar el acusado olvido*; ante estos crímenes -por
mor-, debe impedirse la sanción de obstáculos y/o artificios legales, que
puedan obstaculizar los fines esenciales del Derecho y la Justicia. Es
así, que la operatividad de la institución jurídica de la «Prescripción», ha
de ser rigurosamente matizada, cuando de crímenes de lesa humanidad
nos referimos; en el sentido, de que poner una valla temporal, en la
persecución de estas ilicitudes penales, puede constituirse en un puente
de impunidad, que la comunidad internacional no está dispuesta a
tolerar; es en tal virtud, que desde el basamento ius-normativo de los
Tratados y Convenios Internacionales sobre la materia, se viene
predicando tiempo atrás, la «imprescriptibilidad» de dichas figuras
delictivas; lo cual resulta justificado desde el plano de valores, desde el
pórtico de los derechos esenciales, donde la justicia es un clamor que
debe ser amparado por los órganos que administran justicia. Orientación
de política criminal que debe recogida por el legislador nacional,
plasmándola en nuestro ordenamiento punitivo, en pos de garantizar en
toda su esencia y esplendor-el principio de legalidad-.

Ahora, bien es sabido, -que, así como la dignidad humana-, existen

otros bienes jurídicos que merecen una especial y particular protección
punitiva, merced a su relevancia constitucional y a la axiología que
encamina su actuación funcional en la población, anclamos así en la
«Administración Pública», como entramado institucional encargado de la
prestación de una serie de servicios públicos. Estamos frente a un
interés Jurídico -de corte institucional y supra individual a la vez- que se
incardina en las bases funcionales del Estado Social y Democrático de
Derecho; en cuanto a la realización de prestaciones públicas a la
ciudadanía, sobre la base del buen gobierno de apego a la legalidad y el
deber irrenunciable, de prestar un servicio eficaz y eficiente a la
comunidad. Y, es cuanto se contravienen dichos pilares constitucionales
que el funcionario y/o servidor público, puede estar incurso en los
injustos funcionariales comprendidos en el Título XVIII del CP, siempre
que realice los actos constitutivos del tipo penal en particular.

Se advierte así, un sujeto revestido de una cualidad funcional

especial, que el legislador ha exigido en estas figuras delictivas, para ser
considerado autor a efectos penales, lo cual guarda armonía y
correspondencia con el fun¬damento material de estos injustos penales,
puesto que el ejercicio del cargo público es precisamente lo que
construye su vinculación con el objeto material del delito; por ende, si el
sujeto no posee dicho ámbito de esfera funcional, no podrá quebrantar
los deberes jurídico-institucionales, por tanto, detentar el dominio
funcional, que también ha de exigirse, en orden a cautelar el principio de
legalidad.
 Dentro de este universo delictivo, especial relevancia asumen los
injustos funcionariales que atacan el patrimonio estatal, en orden a
definir el desvalor del resultado, v. gr., Peculado(1805), Peculado por
extensión y Colusión Ilegal; empero, debe quedar bien en claro, que no
es el patrimonio estatal el objeto de tutela, sino los principios jurídico-
constitucionales que guían la actuación de la Administración Pública, a la
luz del Estado Constitucional de Derecho Es precisamente la excesiva
patrimonialización -que se postula a veces por la doctrina y la
jurisprudencia-, que termina por distorsionar el ámbito de protección de
la norma, con ello el marco de lo prohibido, como sucedió con el delito
Colusión ilegal producto de la dación de la ley N° 29703.

Conforme lo anotado, injustos funcionariales-que afectan el

patrimonio estatal-, merecen ser alcanzados por una pena de mayor
intensidad, lo cual se corresponde con los marcos penales previstos en
los tipos penales pertinentes, dando lugar a un mayor ejercicio
comunicativo de prevención general –negativa.
Es así, que el legislador con la dación de la ley N° 26314 de mayo de
1994, fue más allá de ello, al reforzar la persecución penal-estatal,
contra los delitos al estipularse a la Letra que: “En caso de delitos
cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del
Estado o de organismos sostenido por éste, el plazo de prescripción se
duplica”. Previsión legal que habría de adecuarse a la Ley Fundamental
de 1993, en cuyo artículo 41°, se estableció a la letra lo siguiente: “El
plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado”. Mediando dicha orientación de política criminal,
se advierte la relevancia que dicho bien jurídico, adquirió dentro del
pórtico de intereses institucionales, conforme su estructura social que
soporta toda su trascendente actuación funcional.

Según la previsión legal anotada, se instituye en nuestra codificación

penal, la «duplicidad de los plazos prescriptorios» en los delitos
funcionariales, que debe ser interpretada y aplicada, de común idea con
lo reglado en el artículo 83° (in fine), tomando en cuenta que la
operación hermenéutica de cualquier institución punitiva, no puede tomar
lugar de forma literal, sino que ha de atender a un plano teleológico.
Lastimosamente, esta institución no fue correctamente entendida por los
operadores jurídicos, ora extendiendo su operatividad a delitos que nada
tienen que ver con el fundamento material de estos injustos, ora
restringiendo su aplicación a pocas figuras delictivas.

En suma, el criterio interpretativo, habría de ser esbozado por la

pluma de la doctrina, sin integrar un concepto unificado, más algo debía
quedar en claro: no resulta suficiente con que el agente tenga la calidad
de funcionario y/o servidor público, al momento de la comisión del hecho
punible, sino que ha de perpetrar el injusto en aprovechamiento, en
abuso de las potestades funcionales inherentes al cargo público.

Ante los argumentos delineados, los reparos surgen de inmediato,

cuando se observaba en algunas causas penales, la intención de
algunos operadores jurídicos de querer aplicar la duplicidad de los
plazos de prescripción -postura supra extensiva-, en delitos contra la Fe
Pública (Falsedad ideológica) y contra el Patrimonio (Estafa), por el solo
hecho de que uno de los involucrados tenía la condición de funcionario
y/o servidor público

¿Es que acaso un servidor público, no puede afectar el patrimonio

estatal -desde una consideración individual y no institucional-? por
supuesto que sí, aquel empleado que cobra ,mesa su mes sus haberes
sin cumplir con su jornada laboral diaria, estará incurso en el delito de
Estafa genérica -artículo 196 del CP y, no en el delito de Peculado, pues
aquel no tenía disponibilidad jurídica sobre dichos fondos. Al igual, que,
en el caso, del funcionario público que inserta datos en un documento
público, sabiendo que son falsos, que no se corresponden con la verdad
de las cosas, está afectando la veracidad y la función probatoria, que los
soportes documentales han de garantizar en el tráfico jurídico y, el
correcto funcionamiento de la Administración. Es así, que el servidor
público que ingresa a la oficina contigua de su compañero de labores y
se apropia de la impresora -que está bajo la esfera de custodia del
primero, estaría incurso en el delito de Hurto y no de Peculado, por lo
que pretender aplicar la duplicidad de la prescripción de la acción penal
en este caso, importa todo un absurdo.

A decir de PARIONA ARANA, una concepción demasiado extensiva

debe ser rechazada, pues las interpretaciones a las que lleva rompen ya
el sentido de la norma e introducen de contrabando una ilegítima
extensión de normas; o, como explica ABANTO VÁSQUEZ, una
interpretación amplia no tendría límites y, por lo demás, desembocaría
en una violación del principio de igualdad, pues se protegería
desmesuradamente el patrimonio del Estado (y a los funcionarios
públicos), sin que ello provenga de un mayor injusto penal (...).

Así también, es de verse en el caso del delito de Usurpación de

funciones, pues bajo esta hipótesis del injusto típico, el agente no está
en condiciones de cumplir con los presupuestos materiales establecidos
en el mencionado acuerdo plenario, al no contar con la vinculación ni
ejercicio de actos de administración, percepción o custodia respecto de
dineros del Estado, máxime, cuando Principio, el usurpador no puede
ser considerado autor del delito de Peculado); que pueda verse
beneficiado, con un reporte económico, merced a la intrusión funcionarial
efectuada es una cosa, mas otra muy distinta, pretender justificar el
argumento de la mayor persecución, mediando una posición vinculaba
esencialmente al bien jurídico tutelado. De no ser así, al legislador le
habría Astado con señalar que la duplicidad en los plazos de
prescripción, se aplica en todos los delitos contra la Administración
Pública, siempre y cuando el autor sea un funcionario y/o servidor
público, en pleno ejercicio de sus funciones.

En palabras de la Corte Suprema, -conforme a lo vertido en el

Acuerdo Plenario N° 1-2010- CJ-116-, se afirma que: “El legislador
incremento el plazo de prescripción –duplicó- en el último párrafo del
artículo ochenta del Codigo Penal y destacó la mayor gravedad cuando
el delito es cometido por un funcionario público contra el patrimonio del
Estado, ello en concordancia con el último párrafo del artículo 41" de la
Constitución Política del Perú-“el plazo de prescripción se duplica en
caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado por
funcionarios y servidores públicos —. La ley consideró que tenía que
reconocerse un mayor reproche, traducido en el plazo de la prescripción,
por tratarse de un atentado contra el normal funcionamiento de la
Administración Pública, la seguridad de los bienes pertenecientes a la
Administración Pública y la inobservancia del deber de fidelidad del
funcionario o servidor público hacía el patrimonio público desde la
perspectiva de las obligaciones del cargo o función que ejerce y abusa.
En tal sentido, el ataque contra el patrimonio público es ejecutado por
personas que integran la Administración Pública a las que se le confió el
patrimonio y se colocó al bien en una posición de especial vulnerabilidad
por aquéllos. Esto implica un mayor desvalor de la acción—como
conducta peligrosa para los bienes jurídicos— complementada con el
desvalor de resultado derivado de la específica función de protección
que tienen esas personas respecto del patrimonio del Estado, de la
lesión que proviene de la acción desvalorada y de la mayor posibilidad
que tienen para encubrir sus actividades ilícitas''.

Es precisamente, la especial posición que ocupa el intraneus, dentro

del entramado institucional de la Administración, en cuanto a una esfera
funcional especifica de Administración Pública-, que le permite realizar
típicamente las conductas que el legislador ha definido normativamente
como “penalmente prohibidas” su estrecha vinculación con el objeto
material del delito -que es puesto a su disposición fáctica-, que en vez de
cautelar su adecuado uso y conservación, es objeto de un acto típico de
apropiación y/o de indebida utilización, en franca vulneración a los
objetivos que éstos deben cumplir según la idea de estricta legalidad.
Con el desvió de sus cauces legítimos- de los caudales y/o efectos-
fuera de la esfera de custodia de la Administración, ya habrá tomado
lugar el desvalor de la acción, a lo cual se añade la afectación de orden
patrimonial, como dato subyacente al contenido del desvalor del
resultado. Así también cuando el sujeto público, que conduce un proceso
de contratación pública administrativa, en evidente concierto con los
licitantes-quiebra la imparcialidad que debe guiar dichos procedimientos,
provocando una defraudación al erario nacional público, que, en
términos monetarios, va graduando la intensidad del desvalor del
resultado.

Si bien el correcto funcionamiento de la Administración, se ve

seriamente mermada, cuando se perpetran estos injustos funcionariales,
no así la fidelidad, cuyo etéreo contenido, puede ser empleado para la
construcción de meras desobediencias administrativas, mas no para
revestir de sustantividad a injustos de tal naturaleza.

¿Cuáles serían aquellos delitos que cumplirían con la doble

exigencia, en cuanto a una esfera especial de organización funcional
(disponibilidad jurídica de los bienes y vinculación contractual del Estado
con los particulares) así como la posibilidad de afectar el patrimonio
estatal? De plano, han de ser rechazados injustos funcionariales como
los delitos de Abuso de Autoridad y de Omisión de actos funcionales, al
constituir tipos de aplicación residual y/o subsidiaría, que no llevan
consigo un detrimento patrimonial del Estado, como estado del desvalor
del resultado; en cuanto a los delitos de Cohecho, tampoco, en la
medida que las prebendas, coimas y dádivas, provienen generalmente
de fondos privados y, si un funcionario público coimea a otro funcionario,
con dinero que ha obtenido de forma ¡lícita -producto del ejercicio de la
función pública-, igual no se admite la duplicidad, puesto que no se
identifica la relación funcional entre el agente y el objeto material del
delito.

Similar apreciación ha de verse en el caso de los delitos Concusión y

de Exacciones ¡legales, donde la venta, el dinero u otro, son también de
los administrados, no hay una lesión patrimonial estatal y, si el agente
ingresa el dinero a los fondos públicos, para luego apropiarse de ellos,
tampoco hay Peculado, al no formar parte formal del erario público. Así,
en la decisión recaída en el RN N° 4553-2008-Lima, al indicarse lo
siguiente: "Si bien el artículo 80 in fine del CP establece que cuando el
delito es cometido por funcionarios o servidores públicos contra el
patrimonio del Estado el plazo de prescripción se duplica, en e/ delito de
concusión el bien jurídico protegido es el normal orden y legal
desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, no pudiendo
afirmarse que con su consumación el patrimonio general del Estado
sufra desmedro alguno; Porto que no resulta al presente caso la
mencionada duplicación".

Igual valoración pende, en aquellos injustos que afectan la

«Administración de Justicia», como bien jurídico tutelado, a partir del
Capítulo III del Título XVIII del CP, pues en estas figuras delictuales, si
estado de desvalor no entraña una afectación al patrimonio estatal, sino
a otros intereses jurídicos "de consagración constitucional-. En la
ejecutoria contenida en el RN N° ^412-2009-Lima, se dice al respecto,
que: "Debe precisarse que en el delito de encubrimiento real no resulta
de aplicación la duplicidad del plazo de prescripción (artículo 80 in fine
del CP), pues el bien jurídico que tutela es el normal y correcto
desarrollo de la administración de justicia -la acción típica busca
dificultarla acción de la justicia con el fin de favorecer al autor del hecho
ilícito anterior ocultando las pruebas del delito- y no el patrimonio del
Estado o de organismos sostenidos por este; por lo que a la fecha han
transcurrido en exceso los plazos de prescripción.

PARIONA ARANA -en la doctrina nacional-, adopta una posición

«intermedia», sosteniendo que la referencia legal a delitos que “afectan
el patrimonio del Estado” debe ser entendida como: ataque directo al
patrimonio del Estado. Esta concepción logra materializar la voluntad
político-criminal del legislador, sujetándose a los marcos de la ley(...);
deben tratarse, por ende, a delitos que afecten directamente el
patrimonio del Estado, dicho en nuestras propias palabras. Sin embargo,
este mismo autor -líneas más adelante se inclina por una posición más
extensiva que limitadora-, al indicar que (...) la regla especial también
será de aplicación a todos los demás delitos contra la Administración
Pública en los que, aunque el tipo penal no considere como bien jurídico
protegido primariamente al patrimonio del Estado, sí se desprenda de su
configuración táctica en el caso concreto una afectación directa al
patrimonio del Estado. Visto así, en este ámbito se podría comprender
casos, como los delitos de corrupción de funcionarios, donde el
contenido del acto de corrupción tenga como objeto defraudar al Estado,
afectando su patrimonio gravemente, sea porque el Estado se
desprendió indebidamente de su patrimonio o porque dejo de cobrar lo
que le correspondía.

Resulta interesante el criterio de interpretación normativa esbozado,

más de su real comprensión, se advierte que se cae en la segunda
interpretación -que el mismo autor reseña en su artículo-, en cuanto a
delitos que afectan directa o indirectamente al patrimonio del Estado; si
bien se parte de una premisa verdadera, que como consecuencia de un
acto de Cohecho pasivo (propio), el erario público deja de percibir el
ingreso de un dinero -que por Ley debe recabar-, v. gr., el policía de
tránsito, que se abstiene de imponer una multa, virtud a la coima que
recibe por parte del conductor de una combi así también el servidor
público que no procede a multar a un establecimiento comercial, como
consecuencia de la ventaja recibida por parte del administrado; empero,
nótese que tal circunstancia puede también presentarse en otros delitos,
en el delito de Concusión –por ejemplo- el funcionario competente que
impele al administrado a que le entregue una ventaja indebida, cuando
su deber era cerrar el local comercial y, como consecuencia de ello iba a
recibir también un ingreso dinerario, a resultas de la fiscalización edil.
Inclusive, en el delito de Omisión de actos funcionales, cuando el agente
aduanero –sin recibir dinero alguno o prebenda-, no consiga la cantidad
exacta de los bienes incautados producto de un acto típico de infracción
aduanera, que importaría ingreso económico al erario público.

En fin, todo delito que deja de perseguirse por el Estado, producto de

una serie de conductas (abstencionistas) de los funcionarios públicos
-encargados de la persecución penal-, importa la imposibilidad de que el
Estado, deje de percibir, la indemnización que se fija por concepto de
Reparación Civil. Consideramos, que el sustento político criminal, que
fundamente materialmente la duplicidad de los plazos prescriptorios en
el artículo 80° del CP, refiere únicamente a aquellos injustos
funcionariales, perpetrados por aquellos intraneus portadores de una
particular esfera de organización funcional, que precisamente lo
relaciona funcionalmente con el objeto material del delito (patrimonio) o
cuya actuación pública compromete el erario público; por lo que toda
extensión a otros delitos (funcionariales), que no cuenten con tales
características, han de ser desdeñados del ámbito regulativo del último
párrafo del artículo 80° del texto punitivo. Nuestra postura es refrendada
en el RN N° 3323-2008-Lima, al exponerse lo siguiente: “No es aplicable
al delito de cohecho el supuesto de duplicación del plazo de prescripción
-último párrafo del artículo 80 del CP-, pues en este tipo de delitos el
bien jurídico protegido específicamente es el principio de imparcialidad
en el desempeño de la función pública, esto es, el correcto
funcionamiento de la Administración Pública, en la medida que el
funcionario infractor incumple sus obligaciones a favor de un tercero a fin
de lograr un beneficio indebido -no necesariamente patrimonial-; no
siendo, por lo tanto, un presupuesto del tipo penal el perjuicio económico
al Estado

En el Acuerdo Plenario -antes mencionado-, en relación a los

alcances del último párrafo del artículo 80° del Código Penal -referidos a
la duplicidad de la prescripción-, no sólo delimitó los delitos a los que
están dirigidos (Capitulo II. Título XVIII, del Libro Segundo del Código
Penal; Delitos contra la Administración Pública cometidos por
Funcionarios Públicos) sino que también fijó los presupuestos que deben
concurrir a efectos de duplicar el plazo de prescripción, como son: a)
Que exista una relación funcional entre el agente infractor especial del
delito - funcionario o servidor público - y el patrimonio del Estado; b) Que
dicho vinculo implique que el funcionario ejerza o pueda ejercer actos de
administración, percepción o custodia sobre bienes públicos; y c) Que la
fuente de tales atribuciones u funciones sea una orden administrativa o
verbal al funcionario o servidor que no las poseía.

De tales condiciones, queda claro, que la relación funcionarial entre

el sujeto público y el objeto material del delito -construida bajo una
esfera de organización jurídico-institucional-, sólo puede tomar lugar a
través de las cualidades funcionales de administrador, perceptor y
custodio; exigencias normativas del injusto, que se encuentran
plasmadas en los delitos de Peculado y sus derivados<1818), mas no en
el caso del delito de Estafa. A su vez, define la necesidad imprescindible,
que el prevalimiento (abuso) de dicha condición funcionarial, es la que
precisamente permite al agente del delito, afectar al patrimonio del
Estado, es decir, ambos elementos, la relación funcionarial entre el
sujeto activo y el objeto material del delito (funcionario y/o servidor
público), es la que permite justamente que se provoque el estado de
desvalor (de orden patrimonial), que el legislador ha fijado
normativamente en el último párrafo del artículo 80° de la codificación
punitiva.

El estado desvalor que se define en las consecuencias perjudiciales,

que intrínsecamente dan fundamento a la duplicidad de los plazos
prescriptorios, nos dan una lectura importante, en orden a determinar si
es que el delito de Malversación de fondos - artículo 389° del CP,
ingresa en este rubro delictivo, sabedores que el autor en este injusto
funcionarial, es un funcionario público que ostenta la cualidad de
“administrador”, que la Corte Suprema hace alusión en sus presupuestos
de aplicación, sin embargo, debe relevarse, que tanto la Ley
Fundamental como la codificación punitiva hacen mención a que el delito
debe generar una lesión de orden patrimonial (estatal(1819)), condición
que no se cumpliría en el presente caso, si es que estimamos que en el
delito de Malversación de fondos, el bien jurídico protegido es la
legalidad presupuesta!, así como la buena marcha de la Administración,
en la ejecución de sus actuaciones funcionales en beneficio de la
población; no se contaría, en el presente supuesto del injusto
funcionarial, con el basamento material que sustenta el reforzamiento de
la persecución penal en el tiempo. Aspecto que ha sido objeto de
pronunciamiento en el RN N° 3927-2011-La Libertad, cuando se dice
que: "En el caso concreto, el delito en estudio es el delito de
Malversación de Fondos, ¡lícito penal que presenta dos elementos que
constituyen su estructura típica: a).-la relación funcional existente entre
el sujeto activo y la administración del dinero o bienes, y b).-la aplicación
definitiva diferente que se da a los fondos públicos, no siendo necesario
para su configuración la lesión del patrimonio del Estado pues en estos
casos se cumple con la finalidad social, empero en forma no debida ni
pre establecida, consecuentemente el bien jurídico que se afecta con el
delito de malversación de fondos es la regularidad y buena marcha de la
administración publica en la ejecución del gasto y en la utilización y/o
empleo del dinero y bienes públicos, por tanto, es de indicarse que en el
presente caso 0 opera la duplicidad del plazo de prescripción a que se
contrae el último l0 del artículo 80 del Codigo Penal, sino el plazo de
prescripción extraordinaria regulada en el artículo 83 , último párrafo del
citado cuerpo legal.

Resultando, necesario añadir, que los delitos, donde puede aplicarse

la duplicidad de los plazos prescriptorios, revelan una composición
normativa, que los define como «especiales propios», aquellos injustos
penales que se encuentran glosados a partir del Capítulo II del Título
XVIIII del texto punitivo, es decir, delitos estrictamente funcionariales y,
no aquellos que son reputados jurídico- penalmente como delitos
«comunes», en tanto estos últimos pueden ser perpetrados por cualquier
persona.
 No obstante estar de acuerdo -con parte de la argumentación
propuesta por el Tribunal Supremo-, es de verse que se excluyen de
dicho ámbito normativo a los delitos de: «Colusión Ilegal» y de
«Enriquecimiento ilícito», sabedores que los efectos perjudiciales de
ambas figuras delictivas, puede también afectar el patrimonio estatal;
máxime, cuando el tipo penal contenido en el artículo 384° del CP,
-hasta antes de la modificatoria producida por la Ley N° 29703-, exigía
como desvalor del resultado, la defraudación al erario público -que por lo
general será medida en términos monetarios(1820)-, identificando
también, un plano especifico de esfera funcional, lo cual construyen
precisamente el desvalor de este injusto funcionarial, cuando el
funcionario y/o servidor público, que conduce y/o dirige un proceso de
contratación pública administrativa (licitaciones públicas), se colude con
los proveedores del servicio (licitantes), en evidente defraudación de los
intereses del Estado. Apreciación que no conlleva reconocer al
patrimonio estatal, como bien jurídico tutelado —preeminentemente por
el artículo 384° del CP-, al ser la eficacia y la eficiencia de los servicios
públicos, que la Administración debe prestar en beneficio exclusivo de la
Administración, lo cual se reafirma en parte, con la modificación
efectuada a dicho articulado — vía la sanción de la Ley N° 29758-,
reafirmada por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el
Exp. N° O2O-2OO3-AI.

Por su parte, el delito de Enriquecimiento Ilícito, si bien puede ser el

resultado de actos antijurídicos, que no necesariamente se vinculan a
delitos estrictamente funcionariales, no puede descartarse de plano, que
el incremento Patrimonial del sujeto público, provenga precisamente de
dicho ámbito de la criminalidad funcional; máxime, si según nuestro
parecer dicha figura del injusto, puede ir en concurso delictivo, con los
tipos penales de Colusión Ilegal, Peculado y/o Malversación de Fondos,
por lo que el patrimonio estatal, puede verse también afectado -con su
perpetración típica-. Bajo tal óptica, postulamos una tesis «limitada o
intermedia», en cuanto al campo de aplicación de la duplicidad de los
plazos prescriptorios, a diferencia, el TS, que sustenta una tesis
minimalista.

Aspecto que nos resulta interesante, es que la cualidad funcional de:

«custodio, perceptor y/o administrador», en la construcción material del
injusto funcionarial, no sólo ha de fundarse en la Ley y/o resolución
administrativa, sino como dice el Tribunal Supremo, cuando: la fuente de
tales atribuciones u funciones sea una orden administrativa o verbal al
funcionario o servidor que no las poseía. Dicha definición interpretativa,
repercute no sólo en el tema que nos ocupa, sino también en el marco
de la cualidad de autor en el delito de Peculado, que por lo general,
basado en un criterio excesivamente formalista, se ha pretendido negar
dicha condición, en el Administrador de «facto», cuando la asunción de
dicha posición obedece a una delegación verbal o en mérito a una orden
administrativa; pues, dicho funcionario público -en los hechos- y con
anuencia (aquiescencia) de las autoridades administrativas, se convierte
en un verdadero custodio de los caudales y/o efectos públicos;. Sn duda,
cuando los caudales y/o efectos, son de naturaleza privada, no podrá
aplicarse la duplicidad de los plazos de prescripción, cuando del delito
de Peculado se trata, empero, la Corte Suprema parece asumir una
posición distinta, como se verá seguidamente.

Entonces, indica el Tribunal Supremo, que: ‘Debe destacarse que los

bienes sobre los cuales puede recaer la acción material pueden ser del
Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada:

En cuanto a la primera modalidad, se trata de bienes íntegramente

del Estado.

La segunda modalidad se refiere a bienes de Sociedades de

economía mixta donde el Estado tiene parte por estar integrado con
capital proveniente tanto del sector público como del sector privado y se
comparte la propiedad de los bienes. Este tipo de Régimen Económico
está reconocido en el artículo 40° y 60° de la Constitución Política del
Perú y en el artículo 2o del Decreto Legislativo número 674, del 27 de
setiembre de 1991, que contiene las normas sobre la promoción de la
inversión privada en las empresas del Estado.

La tercera modalidad se refiere a bienes de propiedad privada que

se encuentren en posesión directa del Estado, que ejerce la
administración témpora para fines institucionales o de servicio a través
de un acto jurídico legalmente válido.

Un aspecto, es de reconocer que los caudales y/o efectos, en la

hipótesis delictiva del delito contenido en el artículo 387° de la
codificación punitiva, pueden ser del Estado o de particulares y, una muy
distinta, extender la procedencia del objeto material del delito, en cuanto
a la operatividad de los plazos prescriptorios, en la medida que el último
párrafo del artículo 80° prescribe a la letra que: “En casos de delitos
cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del
Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se
duplica”; a tal efecto, puede reconocerse los bienes glosados -tanto en la
primera como segunda modalidad-, considerando que el Estado también
participa en la actividad empresarial -a pesar de que la Constitución,
reconoce una economía de libre mercado-, sea en asociación con los
privados o con personería jurídica de derecho privado; así, cuando el
Decreto Legislativo N° 674, entiende por «inversión privada», aquella
que proviene de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras,
públicas o privadas, distintas del Estado Peruano, de los organismos que
integran el sector público nacional y de las Empresas del Estado. Sin
embargo, en la tercera modalidad, no encontramos sustento, para incluir
los efectos privados, al suponer ello una inadecuación con la literalidad
del articulado, dando lugar a una interpretación analógica «in malam
partem»; según dicha apreciación, delitos como Cobro Indebido y
Concusión, donde también se advierte un aprovechamiento de una
esfera especial de actuación funcionarial, deberían recalar también en
dicho precepto legal.