Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11835305

OPINIÓN Nº 263-2017/DTN

Entidad: Oficina de Normalización Previsional – ONP

Asunto: Cómputo de los días de retraso para la aplicación de penalidad por

mora

Referencia: Oficio N° 865-2017-GG/ONP

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la Oficina de

Normalización Previsional – ONP formula consulta sobre el cómputo de los días de
retraso para efectos de la aplicación de la penalidad por mora.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentra vinculada a la

aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”) 1;
por tanto, será absuelta bajo los alcances de dicha legislación (en adelante, la “anterior
normativa de contrataciones del Estado”).

Al respecto, la consulta formulada es la siguiente:

“En un contrato que tiene un plazo de ejecución de 36 meses, donde en las

condiciones generales de ejecución de cada prestación (notificación de un documento
y entrega del cargo), por la naturaleza del servicio (mensajería) se estableció que los
plazos de entrega se realizan en días hábiles; en caso el contratista presente retrasos
en la entrega, ¿Cómo se debe realizar el cálculo de la penalidad por mora, de acuerdo
1
Normas vigentes hasta el 8 de enero del 2016.
 2

a lo establecido en el artículo 165° del Reglamento de la Ley de Contrataciones (D.L

N° 1017)? los días de atraso se contabilizan en días calendario o en días hábiles?”
(Sic).

2.1 De manera previa, corresponde indicar que tal como se señaló en los antecedentes
de la presente Opinión, las consultas que absuelve este Organismo Técnico
Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos; por lo que no resulta posible, en vía de consulta,
determinar cómo se debe realizar el cálculo de la penalidad por mora en un
contrato en particular, toda vez que ello excedería la habilitación legal conferida a
través de lo establecido en el artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de lo expuesto, a continuación se efectuarán alcances de carácter

general relacionados con el cálculo de la penalidad por mora en el marco de lo
dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado.

2.2 En primer lugar, debe señalarse que en el ámbito de la anterior normativa de

contrataciones del Estado el incumplimiento del contrato podía determinar la
aplicación de penalidades al contratista y/o la resolución del contrato.

En ese contexto, el segundo párrafo del artículo 48 de la anterior Ley disponía lo

siguiente: “El contrato establecerá las penalidades que deberán aplicarse al
contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones
contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento.” (El subrayado es
agregado).

Así, las penalidades que la Entidad podía aplicar al contratista eran las que se
encontraban reguladas en los artículos 165 y 166 del anterior Reglamento; siendo
estas, la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y las “otras
penalidades”, respectivamente.

Cabe mencionar que la finalidad de estas penalidades era desincentivar el

incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que
el retraso o incumplimiento en la ejecución de las prestaciones le hubiera causado.

2.3 Ahora bien, el artículo 165 del anterior Reglamento, que regulaba la aplicación de
la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación”, precisaba en su primer
párrafo que “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones
objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada
día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%)
del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse
(…)”. (El subrayado es agregado).

Dicho lo anterior, debe indicarse que el segundo párrafo del artículo 165 del
anterior Reglamento establecía la fórmula2 que debía utilizarse para calcular el
2
“En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo con la siguiente
fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x Monto

 3

importe de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista, la cual consideraba

como elementos del cálculo al “monto” y al “plazo” de la prestación cuya
ejecución había sufrido el atraso.

En esa medida, es importante señalar que tanto el “monto” como el “plazo”, se

referían -según correspondiera- al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso
que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica 3, a la prestación
parcial que fuera materia de retraso4.

De esta manera, a efectos de aplicar la fórmula contemplada en el segundo párrafo

del artículo 165 del anterior Reglamento, la Entidad debía emplear tanto el
“monto” como el “plazo” del contrato, del ítem o de la prestación parcial
-cuando se tratara de obligaciones de ejecución periódica-, según fuera el caso de
la prestación afectada con el retraso.

2.4 En este punto, resulta pertinente señalar que desde la perspectiva de la ejecución
de los contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos
“de duración”. Así, Messineo señala que un contrato será de “ejecución única”,
cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de
duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin
requerido por las partes5.

Asimismo, los contratos “de duración” se sub dividen en contratos de “ejecución

continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Al respecto, Messineo precisa
que un contrato es de “ejecución continuada” cuando “la prestación (por regla
general, de hacer, pero también de no hacer) es única pero sin interrupción
(locación, arrendamiento, suministro de energías comodato o similares)”, y es de
“ejecución periódica” cuando “existen varias prestaciones (por regla general, de
hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta
y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518,
parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta
corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono).”6

F x Plazo en días

Donde F tendrá los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios y ejecución de obras:
F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.”

3
Cabe precisar que cuando el artículo 165 del anterior Reglamento se refería al cálculo de penalidad por mora en
obligaciones de ejecución periódica, se entendía que estas derivaban de un contrato de ejecución periódica.

4
De conformidad con lo establecido en el tercer párrafo del artículo 165 del anterior Reglamento.

5
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América,
1952, pág. 429-430.

6
Ídem, pág. 431.
 4

Adicionalmente, respecto de los contratos de ejecución periódica, De La Puente Y

Lavalle7 señala que “(…) el contrato es de ejecución periódica, llamado también
de tracto sucesivo, cuando la obligación contractual da lugar a varias
prestaciones instantáneas del mismo carácter (generalmente de hacer, pero que
puede ser también de dar) que deben ejecutarse periódicamente -de un modo
fraccionado con una cierta distantia temporis una de la otra- durante la vigencia
del contrato, por tener las partes interés de satisfacer una necesidad que presenta
el carácter de periódica. (…)”.

De lo expuesto, se puede desprender que un contrato de ejecución periódica es

aquel en el cual existen varias prestaciones, las cuales son ejecutadas en diversas
fechas futuras con intervalos de tiempo entre cada una de ellas.

2.5 Sobre el particular, debe indicarse que según De La Puente Y Lavalle8 las
“prestaciones parciales” están referidas a las diversas prestaciones que los
contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite
de un contrato de ejecución periódica, debiendo precisarse que en este tipo de
contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en
el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente.

En ese sentido, cabe anotar que el plazo de la prestación parcial debía

encontrarse definido en el contrato, el mismo que estaba conformado por el
documento que lo contenía, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como
los documentos derivados del proceso de selección que establecieran obligaciones
para las partes y que hubieran sido expresamente señalados en el contrato9.

En esa línea, en concordancia con lo señalado en la Opinión N° 119-2015/DTN,

las prestaciones parciales debían estar determinadas o debían poder determinarse
plenamente, pues solo así podían efectuarse cada una de las contraprestaciones
parciales, vale decir, los pagos parciales correspondientes. De esta manera, si no
era posible determinar las prestaciones parciales, no podía realizarse el pago
parcial respectivo ni, por consiguiente, aplicar penalidades.

Así, a efectos de considerar una prestación en particular como “prestación

parcial”, la Entidad debía verificar que la misma se derivaba de un contrato de
ejecución periódica y que tanto su “monto” como su “plazo” podían determinarse
indubitablemente de los documentos que conformaban el contrato.10

2.6 Precisado lo anterior, se advierte que cuando la Entidad determinaba que existía
un retraso injustificado respecto de un contrato de ejecución periódica, el cálculo
de la penalidad diaria debía realizarse tomando en consideración el “plazo” y el
“monto” de la prestación parcial incumplida; debiendo multiplicarse la

7
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L., segunda
edición, 2003, pág. 184.

8
Ídem, pág. 184.

9
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 del anterior Reglamento.

10
En concordancia con los criterios contenidos en la Opinión N° 187-2016/DTN.
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penalidad diaria -previamente calculada- por el número de días de atraso

injustificado. Para ello, si debido a la naturaleza de las prestaciones inherentes al
contrato se hubiera establecido indubitablemente que la ejecución de dichas
prestaciones se realizaba en días hábiles, el cómputo de los días de atraso
injustificado debía ser realizado tomando en consideración, únicamente, los días
hábiles.

3. CONCLUSIÓN

Cuando la Entidad determinaba que existía un retraso injustificado respecto de un

contrato de ejecución periódica, el cálculo de la penalidad diaria debía realizarse
tomando en consideración el “plazo” y el “monto” de la prestación parcial
incumplida; debiendo multiplicarse la penalidad diaria -previamente calculada-
por el número de días de atraso injustificado. Para ello, si debido a la naturaleza
de las prestaciones inherentes al contrato se hubiera establecido indubitablemente
que la ejecución de dichas prestaciones se realizaba en días hábiles, el cómputo de
los días de atraso injustificado debía ser realizado tomando en consideración,
únicamente, los días hábiles.

Jesús María, 22 de diciembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
LAA/JDS