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La Carga Procesal Y El Dinamismo de La Norma Procedimental The Processing Load and The Dynamism of The Procedural Standard
La Carga Procesal Y El Dinamismo de La Norma Procedimental The Processing Load and The Dynamism of The Procedural Standard
• Francesco Carnelutti y las cargas procesales Carga procesal, carga de la prueba, norma
dinámica, derecho de defensa en juicio
• Otros aportes doctrinarios sobre la carga
procesal
ABSTRACT
• Hacia una noción de carga procesal que
The procedural charges that arise as activities
considere la peculiaridad de la norma
LA CARGA PROCESAL of the parties in the jurisdictional process
procedimental: el dinamismoY EL DINAMISMO DE LA NORMA PROCEDIMENTAL
become like the original gender of the burden
• Conclusiones of proof; these are in the conceptualization of
THE PROCESSING LOAD AND THEthe DYNAMISM OF THE PROCEDURAL
thoughts of Goldschmidt and Carnelutti.
STANDARD
RESUMEN The doctrine has treated procedural charges
by basing the part of the discussion
Gustavo Adriánitself and1
Calvinho
Las cargas procesales que emergen como isDoctor
a faculty of any Magíster
obligation; however, the
actividades propias de las partes en el proceso en Derecho en Derecho Procesal
controversy arises from the
Universidad observation
Nacional of
de Rosario
jurisdiccional se tornan como el género the dynamics of the procedural norm and its
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originario de la carga probatoria; aquéllas structure, from which arises the consecutive
Argentina
encuentran su conceptualización a partir de los character that generates the conduct of each
pensamientos de Goldschmidt y Carnelutti. one of the parties. It is precisely this dynamism
Recibido: 19 de junio de 2017 Aceptado:
that allows 11 de
the party to setiembre
opt for a de 2017
positive
La doctrina se ha ocupado de las cargas
behavior of the omission in which the right to
procesales basando parte de la discusión en si
defense in the trial materializes.
se trata de una facultad o de una obligación;
sin embargo, la controversia queda saldada a
partir de la observaciòn de la dinámica propia KEY WORDS
de la norma procedimental y su estructura,
de donde surge el carácter consecuencial que Procedural burden, burden of proof, dynamic
genera la conducta de cada una de las partes. norm, right to defense in court.
1 Profesor adjunto regular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), profesor Adjunto Nivel 2 de la Facultad de Derecho de la
Universidad Austral (Buenos Aires) y docente investigador de la Corporación Universitaria Remington de Medellín.
Este artículo es producto de la investigación «La carga de la prueba: reglas objetivas y teorías dinámicas». Su influencia en el régimen del nuevo CGP
colombiano, financiado por la Corporación Universitaria Remington. Investigador principal: Gustavo Adrián Calvinho; coinvestigador: Jovanny Boss Agudelo.
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halla la impropiedad para una frecuencia móvil, distribuida, porque el interés en la fijación del
continuada; el proceso es lo contrario a estar hecho incierto es recíproco cuando en esta
situado (ibidem, III, p. 50). es unilateral (ibidem, p. 14). En el apartado
dedicado a la fijación formal del hecho
Las opiniones recordadas son un pequeño controvertido, la relaciona con el hecho que
muestrario de las muchas voces que objetan la es desconocido porque el juez tiene prohibido
teoría del proceso como situación jurídica de la aplicar su saber privado. Además, aclara que
manera terminante y extrema en que la presenta las reglas sobre carga de la prueba sirven
Goldschmidt. No obstante, vale destacar precisamente para regular la fijación de los
que algunos autores la consideran como un hechos controvertidos desconocidos para el
complemento que no descarta las relaciones juez (ibidem, p. 21). Recordemos que este libro
jurídicas procesales. Al no desconocerse la fue concluido por un joven Carnelutti en 1914
existencia en el proceso de obligaciones que y publicado al año siguiente.
se verifican en su plano horizontal -como la de
pagar costas a la contraparte- y de deberes en Pasó más de una década ―y la aparición
su plano vertical -como el del juez de dictar una del trabajo de James Goldschmidt― para
resolución dentro de un plazo-, se aceptan las que empiece a intensificar su atención por la
cargas en el plano insular (Alvarado Velloso, temática de la carga procesal. De encuadrarla
2010, pp. 189-190), con lo que necesariamente en la clasificación de las situaciones jurídicas
las teorías de la relación y de la situación en la primera edición de su Teoria generale
jurídicas dejan de ser excluyentes para, de del diritto, pasa a integrarla en la segunda
algún modo, compatibilizarse. edición en la de las relaciones jurídicas. Sus
ideas estaban algo más asentadas para la quinta
Vale indicar que la conmixtión de distintas edición de Instituciones, en la que parece
perspectivas sobre las que se edifican ideas considerar el proceso como relación jurídica
acerca de una supuesta naturaleza jurídica (Carnelutti, 1959. I, p. 291) entendiendo que
que posee el proceso no representa una base para garantizarle la aportación que proviene
lo suficientemente firme como para apoyar de las partes, y en particular de su actividad,
conceptos importantes para la disciplina. están constituidas respecto de ellas relaciones
En esto radica la debilidad exhibida en los jurídicas procesales, activas o pasivas (ibidem,
distintos intentos para definir el concepto de I, p. 312).
carga, que por otra parte no se hacen eco de
la trascendente distinción entre proceso y Según el autor, las relaciones jurídicas
procedimiento ni reparan en la peculiaridad activas deben distinguirse de los derechos
que exhibe toda norma procedimental. subjetivos, pues su problema se vincula con el
poder que debe reconocérsele a la parte para
FRANCESCO CARNELUTTI Y LAS que el impulso de su interés pueda resultar
verdaderamente eficaz en orden a la promoción
CARGAS PROCESALES y al desarrollo del proceso. Por lo tanto, el
Es conveniente que al relevar la opinión sobre estudio de las relaciones jurídicas activas de las
un tema procesal del prolífico Francesco partes debe considerar las nociones de potestad
Carnelutti (1879-1965) no se la haga extensiva y de facultad (ibidem, I, p. 314). En cambio, el
al resto de su obra, pues a lo largo de una muy problema de las relaciones jurídicas pasivas se
dilatada vida académica ha ido abandonando presenta ligado al deber, que conviene imponer
y hasta contradiciendo algunas de sus teorías. a la parte a fin de que, cuando su aportación
Hasta el propio maestro milanés considera en la al proceso pueda implicar el sacrificio de su
introducción a la segunda edición italiana de La interés, no haya que faltar a ella. Ya no se trata
prova civile que sus posiciones nunca son firmes, del simple reconocimiento de una obligación
por lo que admite ser un escritor sobremanera procesal de la parte que antiguamente agotaba
incómodo (Carnelutti, 2000, p. XIII). el campo de la relación pasiva y se confundía
con ella, sino que también hay que tomar en
En la obra antes mencionada no se ocupa de cuenta los otros conceptos de carga y de
las cargas procesales en general. Apenas si sujeción (ibidem, I, pp. 314-315).
desliza algo atinente a la carga de la prueba
confrontándola con la carga de la afirmación, Al conectar las relaciones jurídicas procesales
señalando que solo aquella puede ser pasivas con la imposición de un deber a la
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parte, es más difícil formar un cabal concepto En suma, si se trata de escoger tanto de
de carga procesal, que también es colocada Goldschmidt como de Carnelutti el aporte
por Carnelutti entre las relaciones pasivas, de mayor relieve que cada uno ha dejado a
al turno que la intenta escindir de la noción la posteridad para el estudio de las cargas
de obligación. En este contexto introduce el procesales, nos parece que la búsqueda no tiene
concepto de carga procesal describiéndolo que apuntarse hacia resultados concretos de sus
como la fuerza que suministra el interés investigaciones, sino hacia alguna enseñanza
en litigio para el movimiento del proceso orientadora. En esta dirección, es digno destacar
que puede ser contrabalanceada por otros que aquel logró subir a escena la necesidad
intereses de la misma parte en conflicto con él imperiosa de llenar el vacío conceptual de
(ibidem, I, p. 331). A nuestro juicio, el acierto una figura utilizada desde tiempos antiguos ―
es la vinculación entre carga procesal y circunscripta hasta el siglo xix a la actividad
movimiento del proceso o, mejor expresado, probatoria―, y este, la de vincularla con lo que
con la dinámica procedimental que mueve el se denomina dinámica procesal.
proceso.
No obstante, a continuación añade que para OTROS APORTES DOCTRINARIOS
proponer al juez la demanda es necesario que SOBRE LA CARGA PROCESAL
la parte invierta tiempo y dinero; de aquí el
peligro de que se abstenga esperando de una Quedaron atrás las teorías que comprenden
iniciativa distinta de la suya a fin de gozar la carga procesal dentro de las obligaciones
el beneficio sin experimentar el sacrificio. -a las que adhieren, entre otros, Zitelman y
Entonces, para evitar la abstención debe Ascarelli―, las insinuaciones de vincularla con
cortarse aquella esperanza, de manera que la un poder-deber puesto para proteger un interés
parte no pueda contar, para obtener ciertos público ―sostenida por Resta (Micheli, 1989,
resultados procesales, más que consigo misma pp. 67-76)- y su definición como un deber libre
(ibidem, pp. 331-332). -Brunetti (ibidem, pp. 56-67)- a quien se opuso
Carnelutti (2000, p. 218). En su lugar varios
Dejando de lado el motor eminentemente autores aceptan como punto de partida lo que
económico que ve Carnelutti en la carga se evidencia con frecuencia en la actividad
procesal -que en verdad es solo uno de sus procedimental desplegada en el proceso: la
factores pero no el único-, las sombras sobre parte asume la carga si lo desea. Se la analiza,
su idea caen enseguida, pues reconoce que entonces, como una facultad o potestad que se
la carga procesal es también para la parte un tiene para actuar en beneficio propio.
deber, pero no el mismo deber que se resuelve
en la obligación, y por eso se lo denomina de El famoso proverbio de Goldschmidt no
forma diferente. Consciente de la perplejidad demoró en ser atacado por su flanco débil: se
que puede ocasionar su explicación, remite a advierte que la definición de la carga procesal
la teoría general para hallar la diferencia entre como imperativo del propio interés no refleja
carga, deber y obligación, aunque adelanta con exactitud el fenómeno, pues se dirige hacia
alguna separación entre estas figuras: la coacción cuando, en realidad, en la carga
existe una esfera de libertad donde la parte
obligación es subordinación de un interés dispone o tiene la iniciativa guiada quizá por
del obligado a un interés ajeno impuesto su propio interés, ámbito en el que algunos
por medio de la sanción; carga es la autores de renombre creyeron encontrarse con
subordinación de uno o más intereses una facultad y hasta una facultad-carga. (Silva
del que sufre la carga a otro interés suyo Melero, 1963, p. 91)
impuesto haciendo de ella una condición
para la obtención de dicho interés (ibidem, Estas críticas influyeron en una persona tan
I, p. 332). ligada al profesor de Berlín en sus últimos meses
de vida como Couture, quien fue depurando su
La carga procesal queda así deslindada definición de carga procesal, aunque sin dejar
aceptablemente de la obligación, pero ello de ligarla a las situaciones jurídicas. Ya en la
no es suficiente para desprenderla del deber y tercera edición de sus Fundamentos propone
lograr su definitiva autonomía conceptual. establecer como carga procesal a una situación
jurídica instituida en la ley, consistente en el
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requerimiento de una conducta de realización necesidad práctica sin cuya satisfacción las
facultativa, normalmente establecida en interés partes lo perderían (ibidem, p. 56).
del propio sujeto y cuya omisión trae aparejada
una consecuencia gravosa para él (Couture, Se desprende de estas ideas que Rosenberg
1958, p. 211). no comulga con quienes consideran la carga
procesal como un imperativo, pues la explica
Sobria es la observación brindada por uno de como una actividad movida por una necesidad
los autores latinoamericanos que más se han práctica -y no jurídica- de ganar el pleito que
ocupado de estudiar las distintas ideas sobre no le genera a otro sujeto ningún derecho
carga procesal: Devis Echandía. El procesalista correlativo de exigir su cumplimiento.
colombiano entiende que ya no se considera
la carga como un acto necesario ni como un Casi sin contradecirlo y transitando un sendero
imperativo, pues no es deber hacer, sino una similar, Micheli encara el estudio de la carga
simple posibilidad de obrar libremente, sin en la teoría general del derecho y también se
coacción ni sanción. Por ende, el resultado ocupa de diferenciar los conceptos de carga y
desfavorable de la inobservancia -término que de obligación en el sentido de que en algunos
prefiere al de incumplimiento, pues este se casos la norma jurídica fija la conducta que debe
ciñe más a las obligaciones- no es considerado observarse cuando un sujeto quiere obtener
como una sanción ni siquiera económica, sino un resultado jurídicamente relevante. De allí
como el efecto natural de la aplicación de la que -agrega- en tales hipótesis es necesario un
norma positiva que establece la carga (Devis determinado comportamiento del sujeto para
Echandía, 2011, I, p. 391). que se alcance el fin jurídico. Ese sujeto es libre
de organizar su propia conducta como mejor
Siguiendo esta línea crítica de la carga como le parezca, incluso eventualmente en sentido
imperativo, algunos doctrinarios discuten contrario al previsto por la norma (Micheli,
la ubicación de las cargas procesales en la 1989, p. 54). Por consiguiente, la no observancia
categoría de relación jurídica pasiva o activa, de esta norma no conduce a una sanción
a la par que resalen los conceptos que brindan jurídica, sino solo a una sanción económica. A
Rosenberg y Micheli. El primero sostiene la par, la no obtención de aquel fin conducirá a
que para saber si la actividad de las partes, una situación de desventaja para el sujeto titular
consistente en la afirmación y la prueba de del interés tutelado (ibidem, pp. 54-55).
los hechos que corresponden a su carga de la
certeza, es un derecho o una simple necesidad Para el profesor italiano en cita la obligación,
práctica, una carga, el planteo debe hacerse en cambio, se caracteriza por un vínculo
en torno a la carga subjetiva de la prueba, impuesto a la voluntad del obligado por un
que es la que provoca aquella actividad. Por interés ajeno; la violación de ese vínculo
consiguiente, si bien la cuestión tiene valor importa una ilicitud, en cuanto se trata de un
secundario para la doctrina de la carga de la mandato que no deja al obligado en libertad de
prueba, en relación con el problema general de elección. En sustancia la norma o bien indica
los deberes de las partes en el proceso civil, una conducta que debe ser observada en interés
la cuestión gana en importancia e interés ajeno -eventualmente bajo pena de sanción
(Rosenberg, 1956, p. 49). jurídica- o bien una conducta que debe ser
observada por el interesado si quiere obtener
Descartando que la actividad afirmadora y un fin (ibidem, p. 55).
probatoria de las partes pueda ser considerada
como un deber o un derecho, entiende que La distinción entre carga y deber aparece
ellas se esfuerzan por afirmar y probar los luego de examinar la propuesta de Brunetti,
hechos que necesitan ser averiguados, pero no que tiende a reducir la obligación a lo que
lo hacen por ningún otro imperativo que aquel denomina deber libre, reconociendo que con
que les impone su propio interés en triunfar ella se ha dado un paso determinando que
(ibidem, p. 49). No se trata de un derecho ni ambas nociones son heterogéneas: la primera
de un deber, sino solo de la posibilidad de indica una necesidad jurídica de cierto
efectuar determinados actos (ibidem, p. 53). comportamiento establecido por una norma,
En consecuencia, concluye que la actividad por lo general en orden a la satisfacción de un
afirmadora y probadora de las partes se interés de un sujeto, al que se le concede un
manifiesta como emanación del interés natural correlativo poder individual; la segunda marca
que tienen en el éxito del proceso como una la necesidad práctica de que el titular de un
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determinado poder lo ejercite cuando quiera un poder procesal, de las actividades meramente
obtener un efecto a favor propio (ibidem, lícitas que no son idóneas para establecer una
pp. 59-60). A continuación, reproduciendo situación de sujeción y, por ende, también para
palabras de Carnelutti, acepta asimilar la carga concretar el deber del juez de proveer (ibidem,
con la facultad, pues cuando el único medio pp. 92-93).
para conseguir un resultado favorable es el
ejercicio de un poder por parte del interesado, En el desarrollo de Micheli sobre la carga -que
tal poder se convierte en una carga (ibidem, la inserta en la teoría general del derecho a la
pp. 60-61). Completa la idea recordando que, vez que le reconoce su mayor aplicación en
mientras el deber presupone un mandato legal el derecho procesal- se nota la influencia de
-de manera que la violación de aquel implica Carnelutti, que lo lleva a admitir que el sujeto
la violación de este y, por consiguiente, una cuenta con un ámbito de libertad frente a la
ilicitud-, la carga presupone también un norma-. También demuestra preocupación por
mandato legal condicionado a la voluntad del su autonomía conceptual deslindándola de
sujeto, de manera que la inobservancia de la otras figuras, dándole un carácter de relación
carga está prevista como lícita por el mismo jurídica activa como poder de la parte, que no
mandato (ibidem, pp. 61-62). es objeto de coacción ni de sanción, y no se
torna exigible por otra persona.
Sustentado en lo anterior, Micheli pasa a
describir el fenómeno de la carga con estas Niceto Alcalá-Zamora y Castillo toma partido
palabras: la ley, en determinados casos, atribuye criticando a Goldschmidt y a Carnelutti,
al sujeto el poder de dar vida a la condición quienes, en su opinión, no aciertan al explicar
-necesaria y suficiente- para la obtención de un las cargas procesales. Además, señala que si
efecto jurídico, considerado favorable para dicho el proceso y la acción son consecuencia de la
sujeto. Aclara además que en tales supuestos se prohibición estatal de emplear la autodefensa,
habla de la integración de la hipótesis jurídica sea cual fuere la naturaleza jurídica atribuible
mediante las actividades del sujeto, al cual el a la acción, presenta caracteres de carga
orden jurídico atribuye tal poder, cuyo ejercicio jurídica, siendo extraño que a procesalistas
representa el único medio para alcanzar el fin de la talla de Goldschmidt y de Carnelutti,
jurídico previsto (ibidem, p. 76). en cuyos libros tanto relieve alcanza el
mencionado concepto, les haya pasado
Aproximándose a la carga procesal, afirma inadvertido ese fundamental aspecto (Alcalá-
que, para hacer valer en juicio los propios Zamora y Castillo, 1992, I, 332).
derechos, se le atribuyen a las partes poderes
procesales de contenido diverso, tendientes a A partir de lo anterior, sostiene que si por carga
producir un determinado resultado jurídico: entendemos imperativos del propio interés para
el pronunciamiento de una providencia prevenir un perjuicio, o bien una facultad cuyo
jurisdiccional. A su turno, la naturaleza ejercicio es necesario para la consecución
instrumental de tales poderes hace que su de un interés, y si el Estado prohíbe, v. gr., al
ejercicio dependa de la entidad de los intereses acreedor apoderarse de bienes del deudor para
hechos valer. Consideraciones de contingente cobrar su crédito, e incluso si se prohíbe a sí
política legislativa determinarán el ámbito mismo el castigo directo de los delincuentes en
dentro del cual los expresados intereses hayan virtud del principio nullum crimen nulla poena
de considerarse motores esenciales del proceso sine previa lege et iudicio pese a ser dueño de
concreto (ibidem, pp. 82-83). la potestad punitiva, es indudable que, como
regla, el único camino que deja expedito para
Tras un prolongado discurso, finalmente Micheli resolver el litigio o conflicto surgido -o, en
se pregunta sobre el efectivo significado de la otros términos, para que el interés lesionado
noción de carga procesal estimando que debe obtenga satisfacción- es acudir ante los
buscarse en el criterio de auto-responsabilidad tribunales de justicia deduciendo ante ellos la
procesal, el cual constituye en cierto sentido correspondiente pretensión (ibidem, I, 332).
el fundamento de toda la dinámica procesal.
Concluye que es conveniente determinar dentro La apreciación del catedrático español no logra
de qué límites se confieren a las partes poderes conmovernos, pues únicamente aporta una
procesales. Lo importante es diferenciar aquellas visión estatista del fenómeno sin considerar
actividades lícitas calificadas por el ejercicio de aspectos de relevancia como el carácter
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que, de no observarse, acarrea consecuencias por una u otra de las opciones que contempla la
desfavorables a la parte que no la levantó. Esta norma procedimental dinámica, expresando una
visión, esgrimida por muchos autores, exhibe conducta voluntaria como parte del derrotero
un corte utilitarista en cuanto entiende a la que insume el ejercicio del derecho de defensa
carga procesal simplemente como un provecho, en juicio. Como se subrayó, cuando esta
una ganancia o un lucro -y vale ahora recordar selección se manifiesta a través de una conducta
la referencia de Carnelutti (1959, I, pp. 331- positiva, requiere de una actividad posterior
332) seguida por eminentes procesalistas que cumpla con los requisitos temporales,
enfocándose en su aspecto económico y espaciales y formales para dotarla de contenido.
desentendiéndose de la realidad procesal. Basta Y cuando la conducta es de omisión, si bien no
para desvanecer a esta generalizada posición es necesaria actividad posterior relacionada con
oponerle los numerosos y frecuentes casos la carga procesal no asumida, no desaparece
donde, pese a que la parte observa puntual y el vínculo con la defensa en juicio, pues la
puntillosamente todas las cargas procesales y su decisión también puede llegar a responder a una
actividad consecuente, es derrotada -porque no estrategia procesal y ser una manera de ejercer
logra confirmar lo que ha afirmado-, o cuando el derecho de defensa -v. gr., no proponer cierta
se rechazan las pretensiones contra el rebelde fuente de prueba no ofrecida por la contraria
o contumaz -que sale airoso sin haber asumido ante el temor de que la producción del medio
ninguna carga-. la favorezca-. Hete aquí un contraejemplo para
quienes sostienen que la carga procesal es un
El divorcio entre la teoría y la praxis debe imperativo del propio interés, porque en este
superarse, sobre todo, haciendo aterrizar a caso la parte resguarda su interés, justamente,
aquella en lo concreto. Lo expuesto denota optando por no levantar la carga.
que es apresurado asimilar la observancia de
la carga directamente a un beneficio o ventaja
que se obtiene en el resultado de la sentencia CONCLUSIONES
o con una mejor situación de la parte en El ejercicio del derecho de defensa en juicio
el proceso. Adviértase que aquella ventaja -contemplado bajo el prisma de la garantía del
puede provenir de la aplicación de una simple proceso- es alcanzado por pautas normativas
regla procedimental como la de adquisición procedimentales a las que debe adecuarse. Es
probatoria, tras lo actuado por la contraparte. en ese plano procedimental consecuencial del
En tanto, y desde el horizonte eminentemente proceso donde la parte enfrenta la posibilidad
procesal, las cargas procesales se sitúan en de asumir o no ciertas cargas procesales
lo insular y se entroncan con el ejercicio del determinantes en el ulterior desarrollo de la
derecho de defensa en juicio al punto que, actividad y repercutirán en medida importante
incluso, muchas veces son asumidas o no en el efectivo ejercicio del derecho de defensa.
respondiendo a una estrategia previamente De cara a la disyuntiva, la parte expresa una
delineada por la parte, considerando varios conducta voluntaria a efectos de optar por
factores. Es entre estos muchos elementos una de las alternativas que brinda la norma
donde pueden aparecer algunos atinentes procedimental dinámica para el ejercicio
al interés o deseo de obtener una ventaja. de su derecho de defensa en juicio. Y en el
Pero esta circunstancia es contingente, pues caso de manifestar una conducta positiva,
no implica que la carga pase a responder debe preocuparse por hilvanar actividades
solamente a aquellos factores desprendiéndose posteriores que la apuntalen.
del derecho de defensa en juicio. Piénsese Queda claro, pues, que la carga procesal no es
en las innumerables hipótesis donde la parte correlativa en puridad a un pretendido propio
demandada -que en su fuero íntimo reconoce interés de una parte que en un juicio puede
la pretensión del actor- opone negativas y asumirlas todas y perderlo, o no hacerlo con
excepciones ejerciendo su derecho de defensa, ninguna y ganarlo. Porque, en definitiva,
con la primordial intención de dilatar el entendemos que la carga procesal es la
dictado de la sentencia a fin de postergar el conducta voluntaria que expresa en el proceso
cumplimiento de una obligación. la parte ante las alternativas que contempla la
Ampliando lo anterior, repárese en que el norma dinámica procedimental -y la eventual
litigante decide libremente en su oportunidad actividad consecuente que despliega cuando
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