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LA CARGA PROCESAL Y EL DINAMISMO DE LA NORMA PROCEDIMENTAL

THE PROCESSING LOAD AND THE DYNAMISM OF


THE PROCEDURAL STANDARD

Gustavo Adrián Calvinho1


Doctor en Derecho y Magíster en Derecho Procesal
Universidad Nacional de Rosario
gcalvinho@gmail.com
Argentina

Recibido: 19 de junio de 2017 Aceptado: 11 de setiembre de 2017

SUMARIO Es precisamente ese dinamismo el que permite


a la parte optar por una conducta positiva o de
• Introducción: las denominadas cargas omisión donde se materializa el derecho de
procesales y su autonomía conceptual defensa en juicio.
• La carga procesal en la teoría de James
Goldschmidt PALABRAS CLAVE

• Francesco Carnelutti y las cargas procesales Carga procesal, carga de la prueba, norma
dinámica, derecho de defensa en juicio
• Otros aportes doctrinarios sobre la carga
procesal
ABSTRACT
• Hacia una noción de carga procesal que
The procedural charges that arise as activities
considere la peculiaridad de la norma
LA CARGA PROCESAL of the parties in the jurisdictional process
procedimental: el dinamismoY EL DINAMISMO DE LA NORMA PROCEDIMENTAL
become like the original gender of the burden
• Conclusiones of proof; these are in the conceptualization of
THE PROCESSING LOAD AND THEthe DYNAMISM OF THE PROCEDURAL
thoughts of Goldschmidt and Carnelutti.
STANDARD
RESUMEN The doctrine has treated procedural charges
by basing the part of the discussion
Gustavo Adriánitself and1
Calvinho
Las cargas procesales que emergen como isDoctor
a faculty of any Magíster
obligation; however, the
actividades propias de las partes en el proceso en Derecho en Derecho Procesal
controversy arises from the
Universidad observation
Nacional of
de Rosario
jurisdiccional se tornan como el género the dynamics of the procedural norm and its
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originario de la carga probatoria; aquéllas structure, from which arises the consecutive
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encuentran su conceptualización a partir de los character that generates the conduct of each
pensamientos de Goldschmidt y Carnelutti. one of the parties. It is precisely this dynamism
Recibido: 19 de junio de 2017 Aceptado:
that allows 11 de
the party to setiembre
opt for a de 2017
positive
La doctrina se ha ocupado de las cargas
behavior of the omission in which the right to
procesales basando parte de la discusión en si
defense in the trial materializes.
se trata de una facultad o de una obligación;
sin embargo, la controversia queda saldada a
partir de la observaciòn de la dinámica propia KEY WORDS
de la norma procedimental y su estructura,
de donde surge el carácter consecuencial que Procedural burden, burden of proof, dynamic
genera la conducta de cada una de las partes. norm, right to defense in court.

1 Profesor adjunto regular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), profesor Adjunto Nivel 2 de la Facultad de Derecho de la
Universidad Austral (Buenos Aires) y docente investigador de la Corporación Universitaria Remington de Medellín.
Este artículo es producto de la investigación «La carga de la prueba: reglas objetivas y teorías dinámicas». Su influencia en el régimen del nuevo CGP
colombiano, financiado por la Corporación Universitaria Remington. Investigador principal: Gustavo Adrián Calvinho; coinvestigador: Jovanny Boss Agudelo.

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INTRODUCCIÓN: LAS DENOMINADAS y general a la llamada carga procesal. Ambos,


CARGAS PROCESALES Y SU cada uno a su modo, renegaron de la bastante
AUTONOMÍA CONCEPTUAL arraigada tendencia de aceptar, sin más, la
noción de obligación en el proceso.
La observancia de ciertas cargas derivadas
de la propia actividad que desenvuelven las LA CARGA PROCESAL EN LA TEORÍA
partes procesales conforme un procedimiento
DE JAMES GOLDSCHMIDT
se ha dado, pragmáticamente, con ancestral
anticipación a que se haya perfilado, primero El legado de James Goldschmidt más recordado
una denominación más o menos singular del y repetido es, sin dudas, su enseñanza acerca
fenómeno en el lenguaje jurídico y luego una del concepto de carga procesal. Aunque,
conceptualización relativamente peculiar que en realidad, ello constituye el ápice que se
las diferenciara de otras ideas confundidas inserta en una teoría mucho más amplia,
hasta entonces. Las partes contaban con la polémica y compleja que supo sostener: el
alternativa de contestar demanda, oponer proceso como situación jurídica, que brota de
excepciones, ofrecer y producir pruebas, su libro publicado en Berlín en 1925 titulado
presentar alegatos o, por el contrario, no hacer Der prozess als rechtslage: eine kritik des
nada de ello mucho tiempo antes de que se prozessualen denkens.
hablara de carga procesal.
La visión del proceso como una relación
Sus antiguas manifestaciones se verifican jurídica se abre paso con firmeza a partir de
en el derecho romano y germánico, basados la obra de Von Bülow publicada en 1868,
inicialmente en la idea del juicio como Die lehre von den prozesseinreden und die
sometimiento voluntario de los litigantes a un prozessvoraussetzungen, hallando apoyo lejano
juez. Con ello hubo que asegurar la presencia en algunas pinceladas de Hegel (1968, p. 189).
del demandado, aunque no muy precisamente Pero, pese a contar con notables seguidores
como un deber o como una obligación, y como Wach y Chiovenda entre sus partidarios,
siempre estableciendo sanciones para impelerlo afloraron diferencias que tornan algo imprecisa
coactivamente a comparecer (Montero Aroca, la idea y sin quererlo hasta preparan el terreno
2011, p. 115). a sus opositores.
Más adelante, la idea de carga era algo Así, aparece en la primera década del siglo xx
difuminada todavía, pero ya vinculada a la el precursor trabajo de Wilhelm Kisch (1932,
incumbencia probatoria, el onus probandi, la p. 21) -negando que en el proceso existan
necessitas probandi o el cargo de la prueba. Pese obligaciones, pues en él se verifican estados de
a tratarse de una especie del género denominado ligamen-, y que sería el antecedente remoto de
carga procesal, la carga de la prueba es la más la ulterior obra de James Goldschmidt a la que
estudiada, atendida y trascendente de todas las nos referimos.
de su clase. En ella se percibe tanto la necesidad
de contar con una guía de conducta para las El profesor de Berlín arriba a una
partes que requieren conocer de antemano configuración de las cargas en el
lo que les corresponde probar en un proceso proceso como situaciones que ameritan
determinado, como el serio inconveniente que determinado acto para evitar que
debe resolver el juzgador ante la falta de prueba sobrevenga un perjuicio procesal. A
de algún hecho controvertido. continuación, acuña su reiteradísima
definición -siempre según la traducción
Desde la aplicación en el mundo de la realidad del catedrático de la Universidad de
procesal, y pese a la prolongada confusión Zaragoza Prieto Castro-que transmite de
con los deberes y las obligaciones, se fue este modo Aparte de esto, sólo existen en
propagando poco a poco la utilización del el proceso «cargas », es decir, situaciones
sintagma carga de la prueba -impulsado por de necesidad de realizar determinado acto
su arraigo en la doctrina alemana ya en el para evitar que sobrevenga un perjuicio
siglo xix-. Ya hacia 1925 despuntaron los procesal. Con otras palabras, se trata
reconocidos intentos de James Goldschmidt de «Imperativos del propio interés ».
-y enseguida los de Francesco Carnelutti- Las cargas procesales se hallan en una
tendientes a darle cierta autonomía conceptual estrecha relación con las «posibilidades »

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procesales, puesto que toda «posibilidad» palabra, se trata de expectativas, posibilidades


impone a las partes la carga de ser y cargas. Solo aquellas son derechos en sentido
diligente para evitar su pérdida. El que procesal y las últimas -las cargas-, imperativos
puede, debe; la ocasión obliga (es decir, del propio interés, que ocupan en el proceso el
grava) y la más grave culpa frente a sí lugar de las obligaciones (ibidem, p. 8).
mismo, es la de haber perdido la ocasión.
(Goldschmidt, 1936, p. 203). Finaliza aclarando que la situación jurídica
-concepto debido a Kohler, quien lo acepta
Para comprender a cabalidad la noción de carga extensivamente para el derecho civil
procesal que esboza Goldschmidt debemos (Aragoneses Alonso, 1960, p. 191)- se
remitirnos a su concepción del proceso como diferencia de la relación jurídica no solo
una situación jurídica. Considerando que el por su contenido, sino también porque
derecho procesal civil es derecho justiciario depende de la evidencia (no de la existencia)
que participa de las características del derecho y, muy especialmente, de la prueba de sus
público, rescata que generalmente se admite presupuestos, ya que designa la situación en
que solo se origina la relación procesal cuando que la parte se encuentra respecto a su derecho
son satisfechos los presupuestos procesales. material cuando lo hace valer procesalmente
Sin embargo, embiste Goldschmidt sobre el (ibidem, pp. 8-9).
contenido de la relación procesal aduciendo
que en ello domina la oscuridad más absoluta, Es contundente la crítica que formula
por lo que su concepto resulta infructuoso: A Barrios de Ángelis (2005, pp.17-18 y
los litigantes no les alcanza ninguna obligación 119), primordialmente por la obsesión de
de naturaleza procesal, y la obligación de Goldschmidt de arremeter contra la relación,
fallar que se atribuye al Tribunal -que no debe señalándole un error sistemático y otro
confundirse con el deber concreto del Estado ontológico. El primero consiste en confundir
de otorgar protección jurídica al demandante- el proceso con la situación jurídica sustancial,
es una manifestación de la relación política del el derecho subjetivo; el segundo es desconocer
ciudadano con el Estado. En consecuencia, los la condición inescindible de la situación y la
presupuestos procesales no son del proceso, relación jurídica, al intentar sustituir una por
sino que son presupuestos o requisitos otra. En similar sintonía, Alsina (1952, pp.
previos de la sentencia de fondo sobre los 11-12) reconoce la relevancia del aporte de
que se resuelve en el proceso (ibidem, pp. Goldschmidt, aunque no concuerda en que
7-8). Expone también que el derecho puede procesalmente el concepto de situación jurídica
concebirse como un conjunto de imperativos excluya de forma automática al de relación,
o como una serie de normas que han de ser pues necesariamente se compatibilizan.
aplicadas por el juez; esta última concepción es
Una férrea oposición a la teoría de Goldschmidt
la adecuada para el derecho justiciario y, por
presentó Briseño Sierra (1969, III, pp. 35-36)
ende, para el derecho procesal civil.
quien, tras marcar la confusión entre proceso y
Entonces, las normas jurídicas constituyen, procedimiento en que incurre el autor alemán
para los sometidos a ellas, las conminaciones -entre otros cuestionamientos-, endilga que
de que el juez observará determinada conducta, el concepto de carga es inaceptable y que es
y, en último término, de que dictará una inexacto que el objeto del proceso sea la cosa
sentencia judicial. De esta forma se observa juzgada, pues en verdad es algo que no cambia
que los vínculos jurídicos que de aquí nacen y es único: el debate. Según el jurista mexicano,
entre las partes no son propiamente relaciones si bien esta teoría no ha logrado una adhesión
jurídicas -consideración estática del derecho-; considerable entre los autores, sí ha logrado que
tampoco son facultades ni deberes en el sentido sus descripciones y terminología -sobre todo la
de poderes sobre imperativos o mandatos, sino de cargas- sean aplicadas aun por los adeptos a
situaciones jurídicas -consideración dinámica la tesis del proceso como relación jurídica, pese
del derecho- (ibidem, p. 8). a que parte de un error al negar la existencia
de verdaderos derechos y deberes procesales
Para el profesor berlinés estas situaciones (ibidem, III, pp. 40-41). Esto desemboca
jurídicas son expectativas y esperanzas de la en una exhibición estática del proceso,
conducta judicial que ha de producirse y, en justamente todo lo contrario a lo pretendido por
último término, del fallo judicial futuro; en una Goldschmidt. Hasta en el término situación se

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halla la impropiedad para una frecuencia móvil, distribuida, porque el interés en la fijación del
continuada; el proceso es lo contrario a estar hecho incierto es recíproco cuando en esta
situado (ibidem, III, p. 50). es unilateral (ibidem, p. 14). En el apartado
dedicado a la fijación formal del hecho
Las opiniones recordadas son un pequeño controvertido, la relaciona con el hecho que
muestrario de las muchas voces que objetan la es desconocido porque el juez tiene prohibido
teoría del proceso como situación jurídica de la aplicar su saber privado. Además, aclara que
manera terminante y extrema en que la presenta las reglas sobre carga de la prueba sirven
Goldschmidt. No obstante, vale destacar precisamente para regular la fijación de los
que algunos autores la consideran como un hechos controvertidos desconocidos para el
complemento que no descarta las relaciones juez (ibidem, p. 21). Recordemos que este libro
jurídicas procesales. Al no desconocerse la fue concluido por un joven Carnelutti en 1914
existencia en el proceso de obligaciones que y publicado al año siguiente.
se verifican en su plano horizontal -como la de
pagar costas a la contraparte- y de deberes en Pasó más de una década ―y la aparición
su plano vertical -como el del juez de dictar una del trabajo de James Goldschmidt― para
resolución dentro de un plazo-, se aceptan las que empiece a intensificar su atención por la
cargas en el plano insular (Alvarado Velloso, temática de la carga procesal. De encuadrarla
2010, pp. 189-190), con lo que necesariamente en la clasificación de las situaciones jurídicas
las teorías de la relación y de la situación en la primera edición de su Teoria generale
jurídicas dejan de ser excluyentes para, de del diritto, pasa a integrarla en la segunda
algún modo, compatibilizarse. edición en la de las relaciones jurídicas. Sus
ideas estaban algo más asentadas para la quinta
Vale indicar que la conmixtión de distintas edición de Instituciones, en la que parece
perspectivas sobre las que se edifican ideas considerar el proceso como relación jurídica
acerca de una supuesta naturaleza jurídica (Carnelutti, 1959. I, p. 291) entendiendo que
que posee el proceso no representa una base para garantizarle la aportación que proviene
lo suficientemente firme como para apoyar de las partes, y en particular de su actividad,
conceptos importantes para la disciplina. están constituidas respecto de ellas relaciones
En esto radica la debilidad exhibida en los jurídicas procesales, activas o pasivas (ibidem,
distintos intentos para definir el concepto de I, p. 312).
carga, que por otra parte no se hacen eco de
la trascendente distinción entre proceso y Según el autor, las relaciones jurídicas
procedimiento ni reparan en la peculiaridad activas deben distinguirse de los derechos
que exhibe toda norma procedimental. subjetivos, pues su problema se vincula con el
poder que debe reconocérsele a la parte para
FRANCESCO CARNELUTTI Y LAS que el impulso de su interés pueda resultar
verdaderamente eficaz en orden a la promoción
CARGAS PROCESALES y al desarrollo del proceso. Por lo tanto, el
Es conveniente que al relevar la opinión sobre estudio de las relaciones jurídicas activas de las
un tema procesal del prolífico Francesco partes debe considerar las nociones de potestad
Carnelutti (1879-1965) no se la haga extensiva y de facultad (ibidem, I, p. 314). En cambio, el
al resto de su obra, pues a lo largo de una muy problema de las relaciones jurídicas pasivas se
dilatada vida académica ha ido abandonando presenta ligado al deber, que conviene imponer
y hasta contradiciendo algunas de sus teorías. a la parte a fin de que, cuando su aportación
Hasta el propio maestro milanés considera en la al proceso pueda implicar el sacrificio de su
introducción a la segunda edición italiana de La interés, no haya que faltar a ella. Ya no se trata
prova civile que sus posiciones nunca son firmes, del simple reconocimiento de una obligación
por lo que admite ser un escritor sobremanera procesal de la parte que antiguamente agotaba
incómodo (Carnelutti, 2000, p. XIII). el campo de la relación pasiva y se confundía
con ella, sino que también hay que tomar en
En la obra antes mencionada no se ocupa de cuenta los otros conceptos de carga y de
las cargas procesales en general. Apenas si sujeción (ibidem, I, pp. 314-315).
desliza algo atinente a la carga de la prueba
confrontándola con la carga de la afirmación, Al conectar las relaciones jurídicas procesales
señalando que solo aquella puede ser pasivas con la imposición de un deber a la

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parte, es más difícil formar un cabal concepto En suma, si se trata de escoger tanto de
de carga procesal, que también es colocada Goldschmidt como de Carnelutti el aporte
por Carnelutti entre las relaciones pasivas, de mayor relieve que cada uno ha dejado a
al turno que la intenta escindir de la noción la posteridad para el estudio de las cargas
de obligación. En este contexto introduce el procesales, nos parece que la búsqueda no tiene
concepto de carga procesal describiéndolo que apuntarse hacia resultados concretos de sus
como la fuerza que suministra el interés investigaciones, sino hacia alguna enseñanza
en litigio para el movimiento del proceso orientadora. En esta dirección, es digno destacar
que puede ser contrabalanceada por otros que aquel logró subir a escena la necesidad
intereses de la misma parte en conflicto con él imperiosa de llenar el vacío conceptual de
(ibidem, I, p. 331). A nuestro juicio, el acierto una figura utilizada desde tiempos antiguos ―
es la vinculación entre carga procesal y circunscripta hasta el siglo xix a la actividad
movimiento del proceso o, mejor expresado, probatoria―, y este, la de vincularla con lo que
con la dinámica procedimental que mueve el se denomina dinámica procesal.
proceso.
No obstante, a continuación añade que para OTROS APORTES DOCTRINARIOS
proponer al juez la demanda es necesario que SOBRE LA CARGA PROCESAL
la parte invierta tiempo y dinero; de aquí el
peligro de que se abstenga esperando de una Quedaron atrás las teorías que comprenden
iniciativa distinta de la suya a fin de gozar la carga procesal dentro de las obligaciones
el beneficio sin experimentar el sacrificio. -a las que adhieren, entre otros, Zitelman y
Entonces, para evitar la abstención debe Ascarelli―, las insinuaciones de vincularla con
cortarse aquella esperanza, de manera que la un poder-deber puesto para proteger un interés
parte no pueda contar, para obtener ciertos público ―sostenida por Resta (Micheli, 1989,
resultados procesales, más que consigo misma pp. 67-76)- y su definición como un deber libre
(ibidem, pp. 331-332). -Brunetti (ibidem, pp. 56-67)- a quien se opuso
Carnelutti (2000, p. 218). En su lugar varios
Dejando de lado el motor eminentemente autores aceptan como punto de partida lo que
económico que ve Carnelutti en la carga se evidencia con frecuencia en la actividad
procesal -que en verdad es solo uno de sus procedimental desplegada en el proceso: la
factores pero no el único-, las sombras sobre parte asume la carga si lo desea. Se la analiza,
su idea caen enseguida, pues reconoce que entonces, como una facultad o potestad que se
la carga procesal es también para la parte un tiene para actuar en beneficio propio.
deber, pero no el mismo deber que se resuelve
en la obligación, y por eso se lo denomina de El famoso proverbio de Goldschmidt no
forma diferente. Consciente de la perplejidad demoró en ser atacado por su flanco débil: se
que puede ocasionar su explicación, remite a advierte que la definición de la carga procesal
la teoría general para hallar la diferencia entre como imperativo del propio interés no refleja
carga, deber y obligación, aunque adelanta con exactitud el fenómeno, pues se dirige hacia
alguna separación entre estas figuras: la coacción cuando, en realidad, en la carga
existe una esfera de libertad donde la parte
obligación es subordinación de un interés dispone o tiene la iniciativa guiada quizá por
del obligado a un interés ajeno impuesto su propio interés, ámbito en el que algunos
por medio de la sanción; carga es la autores de renombre creyeron encontrarse con
subordinación de uno o más intereses una facultad y hasta una facultad-carga. (Silva
del que sufre la carga a otro interés suyo Melero, 1963, p. 91)
impuesto haciendo de ella una condición
para la obtención de dicho interés (ibidem, Estas críticas influyeron en una persona tan
I, p. 332). ligada al profesor de Berlín en sus últimos meses
de vida como Couture, quien fue depurando su
La carga procesal queda así deslindada definición de carga procesal, aunque sin dejar
aceptablemente de la obligación, pero ello de ligarla a las situaciones jurídicas. Ya en la
no es suficiente para desprenderla del deber y tercera edición de sus Fundamentos propone
lograr su definitiva autonomía conceptual. establecer como carga procesal a una situación
jurídica instituida en la ley, consistente en el

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requerimiento de una conducta de realización necesidad práctica sin cuya satisfacción las
facultativa, normalmente establecida en interés partes lo perderían (ibidem, p. 56).
del propio sujeto y cuya omisión trae aparejada
una consecuencia gravosa para él (Couture, Se desprende de estas ideas que Rosenberg
1958, p. 211). no comulga con quienes consideran la carga
procesal como un imperativo, pues la explica
Sobria es la observación brindada por uno de como una actividad movida por una necesidad
los autores latinoamericanos que más se han práctica -y no jurídica- de ganar el pleito que
ocupado de estudiar las distintas ideas sobre no le genera a otro sujeto ningún derecho
carga procesal: Devis Echandía. El procesalista correlativo de exigir su cumplimiento.
colombiano entiende que ya no se considera
la carga como un acto necesario ni como un Casi sin contradecirlo y transitando un sendero
imperativo, pues no es deber hacer, sino una similar, Micheli encara el estudio de la carga
simple posibilidad de obrar libremente, sin en la teoría general del derecho y también se
coacción ni sanción. Por ende, el resultado ocupa de diferenciar los conceptos de carga y
desfavorable de la inobservancia -término que de obligación en el sentido de que en algunos
prefiere al de incumplimiento, pues este se casos la norma jurídica fija la conducta que debe
ciñe más a las obligaciones- no es considerado observarse cuando un sujeto quiere obtener
como una sanción ni siquiera económica, sino un resultado jurídicamente relevante. De allí
como el efecto natural de la aplicación de la que -agrega- en tales hipótesis es necesario un
norma positiva que establece la carga (Devis determinado comportamiento del sujeto para
Echandía, 2011, I, p. 391). que se alcance el fin jurídico. Ese sujeto es libre
de organizar su propia conducta como mejor
Siguiendo esta línea crítica de la carga como le parezca, incluso eventualmente en sentido
imperativo, algunos doctrinarios discuten contrario al previsto por la norma (Micheli,
la ubicación de las cargas procesales en la 1989, p. 54). Por consiguiente, la no observancia
categoría de relación jurídica pasiva o activa, de esta norma no conduce a una sanción
a la par que resalen los conceptos que brindan jurídica, sino solo a una sanción económica. A
Rosenberg y Micheli. El primero sostiene la par, la no obtención de aquel fin conducirá a
que para saber si la actividad de las partes, una situación de desventaja para el sujeto titular
consistente en la afirmación y la prueba de del interés tutelado (ibidem, pp. 54-55).
los hechos que corresponden a su carga de la
certeza, es un derecho o una simple necesidad Para el profesor italiano en cita la obligación,
práctica, una carga, el planteo debe hacerse en cambio, se caracteriza por un vínculo
en torno a la carga subjetiva de la prueba, impuesto a la voluntad del obligado por un
que es la que provoca aquella actividad. Por interés ajeno; la violación de ese vínculo
consiguiente, si bien la cuestión tiene valor importa una ilicitud, en cuanto se trata de un
secundario para la doctrina de la carga de la mandato que no deja al obligado en libertad de
prueba, en relación con el problema general de elección. En sustancia la norma o bien indica
los deberes de las partes en el proceso civil, una conducta que debe ser observada en interés
la cuestión gana en importancia e interés ajeno -eventualmente bajo pena de sanción
(Rosenberg, 1956, p. 49). jurídica- o bien una conducta que debe ser
observada por el interesado si quiere obtener
Descartando que la actividad afirmadora y un fin (ibidem, p. 55).
probatoria de las partes pueda ser considerada
como un deber o un derecho, entiende que La distinción entre carga y deber aparece
ellas se esfuerzan por afirmar y probar los luego de examinar la propuesta de Brunetti,
hechos que necesitan ser averiguados, pero no que tiende a reducir la obligación a lo que
lo hacen por ningún otro imperativo que aquel denomina deber libre, reconociendo que con
que les impone su propio interés en triunfar ella se ha dado un paso determinando que
(ibidem, p. 49). No se trata de un derecho ni ambas nociones son heterogéneas: la primera
de un deber, sino solo de la posibilidad de indica una necesidad jurídica de cierto
efectuar determinados actos (ibidem, p. 53). comportamiento establecido por una norma,
En consecuencia, concluye que la actividad por lo general en orden a la satisfacción de un
afirmadora y probadora de las partes se interés de un sujeto, al que se le concede un
manifiesta como emanación del interés natural correlativo poder individual; la segunda marca
que tienen en el éxito del proceso como una la necesidad práctica de que el titular de un

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determinado poder lo ejercite cuando quiera un poder procesal, de las actividades meramente
obtener un efecto a favor propio (ibidem, lícitas que no son idóneas para establecer una
pp. 59-60). A continuación, reproduciendo situación de sujeción y, por ende, también para
palabras de Carnelutti, acepta asimilar la carga concretar el deber del juez de proveer (ibidem,
con la facultad, pues cuando el único medio pp. 92-93).
para conseguir un resultado favorable es el
ejercicio de un poder por parte del interesado, En el desarrollo de Micheli sobre la carga -que
tal poder se convierte en una carga (ibidem, la inserta en la teoría general del derecho a la
pp. 60-61). Completa la idea recordando que, vez que le reconoce su mayor aplicación en
mientras el deber presupone un mandato legal el derecho procesal- se nota la influencia de
-de manera que la violación de aquel implica Carnelutti, que lo lleva a admitir que el sujeto
la violación de este y, por consiguiente, una cuenta con un ámbito de libertad frente a la
ilicitud-, la carga presupone también un norma-. También demuestra preocupación por
mandato legal condicionado a la voluntad del su autonomía conceptual deslindándola de
sujeto, de manera que la inobservancia de la otras figuras, dándole un carácter de relación
carga está prevista como lícita por el mismo jurídica activa como poder de la parte, que no
mandato (ibidem, pp. 61-62). es objeto de coacción ni de sanción, y no se
torna exigible por otra persona.
Sustentado en lo anterior, Micheli pasa a
describir el fenómeno de la carga con estas Niceto Alcalá-Zamora y Castillo toma partido
palabras: la ley, en determinados casos, atribuye criticando a Goldschmidt y a Carnelutti,
al sujeto el poder de dar vida a la condición quienes, en su opinión, no aciertan al explicar
-necesaria y suficiente- para la obtención de un las cargas procesales. Además, señala que si
efecto jurídico, considerado favorable para dicho el proceso y la acción son consecuencia de la
sujeto. Aclara además que en tales supuestos se prohibición estatal de emplear la autodefensa,
habla de la integración de la hipótesis jurídica sea cual fuere la naturaleza jurídica atribuible
mediante las actividades del sujeto, al cual el a la acción, presenta caracteres de carga
orden jurídico atribuye tal poder, cuyo ejercicio jurídica, siendo extraño que a procesalistas
representa el único medio para alcanzar el fin de la talla de Goldschmidt y de Carnelutti,
jurídico previsto (ibidem, p. 76). en cuyos libros tanto relieve alcanza el
mencionado concepto, les haya pasado
Aproximándose a la carga procesal, afirma inadvertido ese fundamental aspecto (Alcalá-
que, para hacer valer en juicio los propios Zamora y Castillo, 1992, I, 332).
derechos, se le atribuyen a las partes poderes
procesales de contenido diverso, tendientes a A partir de lo anterior, sostiene que si por carga
producir un determinado resultado jurídico: entendemos imperativos del propio interés para
el pronunciamiento de una providencia prevenir un perjuicio, o bien una facultad cuyo
jurisdiccional. A su turno, la naturaleza ejercicio es necesario para la consecución
instrumental de tales poderes hace que su de un interés, y si el Estado prohíbe, v. gr., al
ejercicio dependa de la entidad de los intereses acreedor apoderarse de bienes del deudor para
hechos valer. Consideraciones de contingente cobrar su crédito, e incluso si se prohíbe a sí
política legislativa determinarán el ámbito mismo el castigo directo de los delincuentes en
dentro del cual los expresados intereses hayan virtud del principio nullum crimen nulla poena
de considerarse motores esenciales del proceso sine previa lege et iudicio pese a ser dueño de
concreto (ibidem, pp. 82-83). la potestad punitiva, es indudable que, como
regla, el único camino que deja expedito para
Tras un prolongado discurso, finalmente Micheli resolver el litigio o conflicto surgido -o, en
se pregunta sobre el efectivo significado de la otros términos, para que el interés lesionado
noción de carga procesal estimando que debe obtenga satisfacción- es acudir ante los
buscarse en el criterio de auto-responsabilidad tribunales de justicia deduciendo ante ellos la
procesal, el cual constituye en cierto sentido correspondiente pretensión (ibidem, I, 332).
el fundamento de toda la dinámica procesal.
Concluye que es conveniente determinar dentro La apreciación del catedrático español no logra
de qué límites se confieren a las partes poderes conmovernos, pues únicamente aporta una
procesales. Lo importante es diferenciar aquellas visión estatista del fenómeno sin considerar
actividades lícitas calificadas por el ejercicio de aspectos de relevancia como el carácter

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dinámico de la norma procedimental y su HACIA UNA NOCIÓN DE CARGA


relación con las cargas. PROCESAL QUE CONSIDERE LA
PECULIARIDAD DE LA NORMA
Como tributo a su laborioso estudio,
finalizamos el recorrido con palabras de Devis PROCEDIMENTAL: EL DINAMISMO
Echandía (2011, I, p. 401): Sin pretender incursionar aquí en un estudio
Podemos definir la carga como un poder integral de la norma jurídica, pero dando
o una facultad (en sentido amplio) de crédito a que, quizá por vivir inmersos en
ejecutar, libremente, ciertos actos o la vorágine, las utilizamos sin imponernos
adoptar cierta conducta prevista en la demasiados cuestionamientos existenciales
norma para beneficio y en interés propios, acerca de ellas, al menos en esta ocasión
sin sujeción ni coacción y sin que exista debemos detenernos a observar si las normas
otro sujeto que tenga el derecho a exigir que empleamos en los procedimientos en
su observancia, pero cuya inobservancia general, y en el procedimiento procesal en
acarrea consecuencias desfavorables. especial, no tienen alguna característica o
propiedad que las distinga de las demás.
Por nuestra parte, coincidimos con varias de
las autorizadas opiniones antes recordadas en Hasta el momento, casi no se ha indagado
cuanto a que la carga tiene su punto de partida en este aspecto previo al examen de las
en el ámbito de libertad de la persona que cargas procesales. Lejos de desanimarnos,
decide si la asume o no, cuyo carácter lícito y apoyándonos en que la idea fundamental y
la sitúa fuera del círculo de la coacción con el sentido teorético del derecho procesal es
prescindencia de la conducta que despliegue el el dinamismo de su normatividad (Briseño
sujeto. No obstante, entendemos que, luego del Sierra, 1969, II, p. 165), tomaremos algunas de
llamado de James Goldschmidt a intensificar el las enseñanzas del maestro Alvarado Velloso
estudio de la carga procesal para desarrollar su (2009) sobre las normas jurídicas perfiladas
análisis desde la teoría general del derecho, se a desentrañar los caracteres particulares de la
la arranca del campo procesal -donde se viene norma procedimental.
manifestando cotidianamente desde tiempos Para el profesor rosarino, la juridificación de
remotos- y, ya como carga a secas, se la cualquier fenómeno fáctico inexorablemente
deposita en un terreno puramente especulativo. producirá tres tipos de norma: determinativas,
Una vez trasplantada fuera de su hábitat, los estáticas y dinámicas. Las normas determinativas
mayores esfuerzos se consumen al diferenciarla definen términos básicos o prometen nuevas
de otras figuras y pasar los exámenes por el normas -y así, son las que establecen cómo
tamiz de la norma jurídica estática para luego se fija la competencia o aseguran un derecho
devolver el producto a su lugar de origen. Aun que debe ser reglamentado luego-. Las normas
así, el fenómeno no parece desenvolverse en estáticas, en cambio, ostentan en su contenido
la realidad exactamente como se lo explica. una estructura disyuntiva (Alvarado Velloso,
Y si bien se advierte en alguna medida la 2009, I, pp. 52-53).
vinculación de la carga con el dinamismo del
proceso, no se consideran las particularidades En esta estructura disyuntiva aparece normada
propias de la norma procedimental dinámica una conducta -que debe ser cumplida por sus
que presenta diferente estructura. De este destinatarios- y, al mismo tiempo, una sanción
modo, no se ha preparado un concepto de carga -para aplicar en caso de incumplimiento del
atendiendo a lo procedimental y a lo procesal mandato-. Habitualmente, la norma es de
que busque detectar sus notas distintivas a fin cumplimiento espontáneo y, ocurrido ello,
de reconocerle su propia identidad. la relación se agota. Empero, a veces no se
cumple, lo que conduce al legislador a normar
Para avanzar en el sentido indicado debemos para ambas hipótesis (ibidem, I, p. 53).
analizar el aspecto dinámico de la norma
procedimental teniendo muy en cuenta la Muy distinta es la norma dinámica, pues al tener
distinción conceptual basal entre proceso como característica específica la generación
-como método de debate- y procedimiento de actividades en cadena, su estructura es
-simple conexión de conductas de dos sujetos- diferente: No es disyuntiva, sino continuada
(Calvinho, 2012, pp. 121-145). consecuencialmente. Por lo tanto, a partir

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de una conducta de un sujeto, se encadena demandado le aseguraría directamente no ser


imperativamente una secuencia de conductas condenado jamás en ese juicio.
de otro u otros sujetos. El dinamismo está
contenido en la norma misma, sin necesidad de En ese dinamismo, en esa transitividad, el sujeto
recurrir a la actividad material que se cumple se enfrenta a alternativas procedimentales
en cada caso concreto (ibidem, I, p. 54). propias de la estructura apuntada que requieren
la previsión tanto de una conducta positiva
Cumplida la conducta inicial, ya no se verifica como de una de omisión. Ahí aparece la
en lo sucesivo el deber ser sino el ser, ya que carga en el procedimiento: dado A, es B -que
cada alternativa que plantea la norma dinámica es la conducta positiva- o no B -conducta de
prevé una actividad -o conducta positiva- y una omisión-. El sujeto es quien decide libremente
inactividad -o, mejor expresado, conducta de si asume uno u otro comportamiento, a partir
omisión, pues con la inactividad también se del cual progresará la cadena consecuencial
está expresando una conducta-. de conexiones. Expresado de otro modo, el
dinamismo procedimental como una sucesión
Lo recién expuesto puede comprenderse mejor ordenada a lo largo de sus secuencias, en ciertas
frente a la fórmula lógica de la norma dinámica: ocasiones presenta al sujeto la opción de asumir
dado A, es B o no B; si es B, es B1 o no B1; si es voluntariamente una conducta positiva o una
B1, es B2 o no B2; si es B2, es B3 o no B3; y así conducta de omisión. En verdad, la posibilidad
sucesivamente (ibidem, I, p. 59). Este esquema de levantar la carga o no se presenta ante el
consecuencial se aplica a todo el procedimiento dilema de decidir entre un comportamiento u
propiamente dicho o al procedimiento procesal otro, y solo podrá ser observada en el caso de
imprimiéndole dinamismo. llevar adelante una conducta positiva compleja,
que requiere ciertas actividades necesariamente
El procedimiento -que opera en la consecuentes para alcanzar su fin.
materialidad- hace las veces de motor del
proceso -que, al ser concepto, forma parte Basta traer un ejemplo de frecuente verificación
de lo inteligible-, porque el dinamismo pragmática para ilustrar la explicación
de la norma procedimental lleva al anterior. Cuando existe una afirmación de
destinatario a dirigirse de una conexión de alguna de las partes en el proceso que, por
conductas a la siguiente. Esto implica que, cualquiera de las variantes posibles adquiere
inexorablemente, deba conocerse a priori la el status de dato necesitado de prueba, quien
secuencia o transitividad de las conexiones de efectuó aquella afirmación se enfrenta a dos
conductas, o sea, el procedimiento (Briseño opciones que presenta la propia dinámica de
Sierra, 1969, II, p. 168). Por consiguiente, la norma procedimental procesal, entre las
debe existir un programa normativo donde que elegirá según los móviles que lo inspiran.
estén previstas las mencionadas conexiones. Por consiguiente, ante la bifurcación del
Hay que tener presente que el procedimiento camino su trayectoria avanzará por uno u otro
excede al concepto de proceso, de tal ramal según se incline por: a) desplegar una
modo que existen meros procedimientos y conducta positiva que se manifiesta a partir de
procedimientos procesales. la aportación de fuentes y medios de prueba
y que se consumará con la realización de una
Si ahora retornamos a la estructura de la actividad posterior, que es la práctica de los
norma dinámica procedimental, debemos medios ofrecidos; o b) abstenerse de efectuar
detenernos en esa previsión de conducta todo ello.
positiva o de omisión que puede desarrollarse
como consecuencia de otra conducta anterior Como puede apreciarse, en uno u otro caso el
o, en otras palabras, en que la transitividad de dinamismo propio de la norma procedimental
conductas debe incluir la posibilidad de una será el encargado del avance del trámite con
actividad y de una inactividad. De lo contrario, prescindencia de la conducta asumida por la
todo procedimiento encontraría un escollo parte. Empero, al optar por asumir la carga
insalvable ante una conducta de omisión, con procesal es necesario desarrollar una serie de
lo que se le impediría cumplir su fin, que es el actividades que estrictamente se vinculan con el
dictado de una resolución. Llevado lo anterior al ejercicio del derecho de defensa y no -como se
procedimiento procesal, rara vez se contestaría suele señalar a menudo- con un supuesto deseo
una demanda, pues la incomparecencia del de ganar el pleito, un interés propio o un beneficio

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que, de no observarse, acarrea consecuencias por una u otra de las opciones que contempla la
desfavorables a la parte que no la levantó. Esta norma procedimental dinámica, expresando una
visión, esgrimida por muchos autores, exhibe conducta voluntaria como parte del derrotero
un corte utilitarista en cuanto entiende a la que insume el ejercicio del derecho de defensa
carga procesal simplemente como un provecho, en juicio. Como se subrayó, cuando esta
una ganancia o un lucro -y vale ahora recordar selección se manifiesta a través de una conducta
la referencia de Carnelutti (1959, I, pp. 331- positiva, requiere de una actividad posterior
332) seguida por eminentes procesalistas que cumpla con los requisitos temporales,
enfocándose en su aspecto económico y espaciales y formales para dotarla de contenido.
desentendiéndose de la realidad procesal. Basta Y cuando la conducta es de omisión, si bien no
para desvanecer a esta generalizada posición es necesaria actividad posterior relacionada con
oponerle los numerosos y frecuentes casos la carga procesal no asumida, no desaparece
donde, pese a que la parte observa puntual y el vínculo con la defensa en juicio, pues la
puntillosamente todas las cargas procesales y su decisión también puede llegar a responder a una
actividad consecuente, es derrotada -porque no estrategia procesal y ser una manera de ejercer
logra confirmar lo que ha afirmado-, o cuando el derecho de defensa -v. gr., no proponer cierta
se rechazan las pretensiones contra el rebelde fuente de prueba no ofrecida por la contraria
o contumaz -que sale airoso sin haber asumido ante el temor de que la producción del medio
ninguna carga-. la favorezca-. Hete aquí un contraejemplo para
quienes sostienen que la carga procesal es un
El divorcio entre la teoría y la praxis debe imperativo del propio interés, porque en este
superarse, sobre todo, haciendo aterrizar a caso la parte resguarda su interés, justamente,
aquella en lo concreto. Lo expuesto denota optando por no levantar la carga.
que es apresurado asimilar la observancia de
la carga directamente a un beneficio o ventaja
que se obtiene en el resultado de la sentencia CONCLUSIONES
o con una mejor situación de la parte en El ejercicio del derecho de defensa en juicio
el proceso. Adviértase que aquella ventaja -contemplado bajo el prisma de la garantía del
puede provenir de la aplicación de una simple proceso- es alcanzado por pautas normativas
regla procedimental como la de adquisición procedimentales a las que debe adecuarse. Es
probatoria, tras lo actuado por la contraparte. en ese plano procedimental consecuencial del
En tanto, y desde el horizonte eminentemente proceso donde la parte enfrenta la posibilidad
procesal, las cargas procesales se sitúan en de asumir o no ciertas cargas procesales
lo insular y se entroncan con el ejercicio del determinantes en el ulterior desarrollo de la
derecho de defensa en juicio al punto que, actividad y repercutirán en medida importante
incluso, muchas veces son asumidas o no en el efectivo ejercicio del derecho de defensa.
respondiendo a una estrategia previamente De cara a la disyuntiva, la parte expresa una
delineada por la parte, considerando varios conducta voluntaria a efectos de optar por
factores. Es entre estos muchos elementos una de las alternativas que brinda la norma
donde pueden aparecer algunos atinentes procedimental dinámica para el ejercicio
al interés o deseo de obtener una ventaja. de su derecho de defensa en juicio. Y en el
Pero esta circunstancia es contingente, pues caso de manifestar una conducta positiva,
no implica que la carga pase a responder debe preocuparse por hilvanar actividades
solamente a aquellos factores desprendiéndose posteriores que la apuntalen.
del derecho de defensa en juicio. Piénsese Queda claro, pues, que la carga procesal no es
en las innumerables hipótesis donde la parte correlativa en puridad a un pretendido propio
demandada -que en su fuero íntimo reconoce interés de una parte que en un juicio puede
la pretensión del actor- opone negativas y asumirlas todas y perderlo, o no hacerlo con
excepciones ejerciendo su derecho de defensa, ninguna y ganarlo. Porque, en definitiva,
con la primordial intención de dilatar el entendemos que la carga procesal es la
dictado de la sentencia a fin de postergar el conducta voluntaria que expresa en el proceso
cumplimiento de una obligación. la parte ante las alternativas que contempla la
Ampliando lo anterior, repárese en que el norma dinámica procedimental -y la eventual
litigante decide libremente en su oportunidad actividad consecuente que despliega cuando

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la conducta manifestada es positiva- en el Aragoneses, P. (1960). Proceso y derecho


marco del ejercicio de su derecho de defensa procesal. Madrid: Aguilar.
en juicio, que produce una consecuencia
jurídica determinada. Barrios de Ángelis, D. (2005). Teoría del
proceso (2ª ed.), BdeF, Buenos Aires.
Explorando un poco más, tenemos que aceptar
que el origen de la carga marca a fuego su Briseño, H. (1969). Derecho procesal,
carácter procedimental, ya que su nota distintiva Cárdenas, México D.F.
viene dada por la conducta voluntaria que se
Calvinho, G. (2012). El proceso con derechos
expresa ante las alternativas de la peculiar norma
humanos, método de debate y garantía frente
dinámica procedimental. Ya dentro de este género
al poder, Universidad del Rosario, Bogotá.
cabe distinguir la carga procesal de la carga
procedimental propiamente dicha. La diferencia Carnelutti, F. (1959). Instituciones del proceso
entre una y otra se enlaza con su distinto objeto: civil, trad. de la 5ª ed. italiana por Santiago
el debate en la trilateral estructura procesal, la Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-
simple conexión de conductas en la bilateralidad América, Buenos Aires.
procedimental (Calvinho, 2012, pp. 135 y 144-
145). En consecuencia, la carga procesal queda Carnelutti, F. (2000). La prueba civil, trad. de
vinculada al derecho de defensa en juicio al la 2ª ed. italiana de 1947 por Niceto Alcalá-
asumirse en el marco del debate procesal, Zamora y Castillo, Depalma, Buenos Aires.
mientras que la mera carga procedimental se
inserta y asume en el ámbito de una conexión Couture, E. (1958). Fundamentos del derecho
de conductas entre peticionante y autoridad. La procesal civil, 3ª ed. póstumo, Roque Depalma,
carga procedimental propiamente dicha, pues, no Buenos Aires.
es otra cosa que la conducta voluntaria expresada
por el peticionante frente a las alternativas que Devis, H. (2011). Teoría general de la prueba
suministra la norma dinámica procedimental, judicial, 6ª ed., Temis, Bogotá.
incluyendo eventual actividad consecuente Goldschmidt, J. (1936). Derecho procesal
-si manifiesta conducta positiva- en el marco Civil, trad. de la 2ª ed. alemana por Leonardo
del simple procedimiento, y que produce cierta Prieto Castro, Labor, Barcelona.
consecuencia jurídica.
Hegel, G. (1968). Filosofía del derecho, trad.
REFERENCIAS de Angélica Mendoza de Montero, 5ª ed.,
Claridad, Buenos Aires.
Alsina, H. (1952). La teoría de la situación
jurídica no se opone, antes bien, integra el Kisch, W. (1932). Elementos de derecho
concepto de relación jurídica. Revista de procesal civil, trad. de Leonardo Prieto Castro,
Derecho Procesal, Año X, Primer Trimestre, Revista de Derecho Privado, Madrid.
N.° 1, pp. 1, Hugo Alsina (dir.), Ediar, Buenos
Micheli, G. (1989). La carga de la prueba, trad.
Aires.
por Santiago Sentís Melendo, Temis, Bogotá.
Alcalá-Zamora y Castillo, N. (1992). Estudios
Montero, J. (2011). La prueba en el proceso
de teoría general e historia del proceso (1945-
civil, 6ª ed., Civitas, Pamplona.
1972), (1ª reimp.). Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, México D.F. Rosenberg, L. (1956). La carga de la prueba,
trad. de la 3ª ed. alemana por Ernesto
Alvarado, A. (2009). Sistema procesal.
Krotoschin, Ediciones Jurídicas Europa-
Garantía de la libertad. Rubinzal-Culzoni,
América, Buenos Aires.
Santa Fe.
Silva, V. (1963). La prueba procesal, tomo
Alvarado, A. (2010). Lecciones de derecho
I, teoría general, primera parte, principios
procesal civil, compendio del libro Sistema
fundamentales. Revista de Derecho Privado,
procesal: garantía de la libertad adaptado a
Madrid.
la legislación procesal de la Capital Federal
y de la provincia de Buenos Aires por Gustavo
Calvinho, La Ley, Buenos Aires.

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