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 ·ANDRES BELLO CODIFICADOR
Historia de la ftiación y codificación
del derecho civil en Chile

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Comisión Nacional del Bicenténario

del Nacimiento de Andrés B'ello'
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ANDRES BELLO CODIFICADOR:
;, ,:" ',. 1,Historia de la fijación y' codificación'
, "' " del derecho civil en Chile
\ "!"~l{b.~~
qo,~3~b
Por \~ 5Z.
" ',',' ALEJAND~O GUZMAN BRITO ~ U~,
.' ',', ,,' .', ~, de la Academia Chilena de la Historia ....... ,
71" • , . profesor de las Universidades Católica q,e Val paraíso y de Chile, '-!..--{
I ,"'. ' • ' .

TOMO I

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EDICiONES DE LA UNIVERsIDAD DE CHILE
',' " Santiago 1982 .'

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Cfoi. l¿t+<J. U .',

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.\ .

el Alejandro Guzmán BrilO, 1982 .

Inscripción N" 55793
\ .
" , 'Texto compuesto con fotomatrices'
Linot"ün BaskmJiltt
... en los talleres gráficos de .'
EDITORIAL UNI\'ERSITARI.~
San Franci~o 4~4, Santiago-Chile

ProyectÓ la ~dición: FtliPt bifa1/t; B: ..

Santiago de Chile
.l
octubre, 1982
.' '

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IMI'RESO EN CBlLElI'RINTEO IN CIIILE .

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INDICESISTEMATICO

1
l

l·
, '

1
)

Tabla de abreviaturas 21
Palabras previas , 23

,
~,

INTRODUCCION GENERAL
LA É.POCA DE LA H.lACIÓN DEL DERECHO CIVIL EN CIIILE \'
"
ses J)J\,ISIONES
r
1

I
l. ' Premisas 27
, 11. La época de la ftiación del derecho civil 30
,111. 'Las etapas de la fijación del derecho civil 32
IV.- Consideración particular de las etapas de la fijación del '
derecho civil 33

~
PRIMERA PARTE
j EL DERECHO DEL REINO DE CHILE HASTA 1810
I
t
I
1,
,: ~Introd~,ccl~n ' ,39
I
l'
Título primero
,El cuadro de fuentes y su prelación

CAPITULO 1: .
. . " .'
EL DERECHO PROPIO GENERAl,. Y ESPECIAL DE INDIAS (CHILE)

',' '1. Las leyes de Indias· 41

'·11. La costumbre indiana '44
¡, 111. ,Lajurisprudenciajudicial y la doctrina y literatura jurídicas
I 45
indianas. Remisión ' '
I
I ''
r '" , '

".,,' .¡ - .'~ ," •

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" A~DlÜ~o; IU-:I.l.0 C:Ol>lm:AI>OR l'i'o~lo I

IV. Dos derechos

,
especiales. El canónico
.
y los derecho~
" .
indí-
genas 45

CAPITULO 11:
, EL DERECHO COMÚN GENÉRAL Y ESPECIAL DE INDIAS. LAS LEYES DE
, CASTILLA. ' 46 '

CAPITULO 111: ,,'

Los DERECHOS SUBSIDIARIOS DEL COMÚN. EL DERECHO CANÓNICO Y
EL ROMANO. OTRAS FUENTES YFORMAS DE RAZONAMIENTO jURIDlCO."
:, : 50'
El derecho canónico1. '50
11. ,El derecho romano, " 51
,,' ,111.' Otras fuentes y formas de razonamiento jurídico· 53
:. / '" • . ' . ' ' ,1 : . '

CAPiTULO IV:
" LA jUR!SPRUDENCIA JUDICIAL y LA DOCTRINA Y LITERATURA JURI. {
DI~ " , 54
Laj~risprudenciajudicial roniario.canórii~ay la castellana
O" I

, . 1.
'e indiana' , ,, 54
, . ~n. Ladoctrina yla literat~ra jurídicas ' ' 55 {'
,./ ' , "
, \

'. " Título segundo

El derecho civil de I~ias Y su realidad ..
,
,
'
.
1:
",' CAPITULO .. '. . " . ~. ,

: ~ .. '. El derecho civil de Indias:

, , ,: , CAPITULO 11: , , ,
, ~ ~ealidad jurídica ',' ' , 61 ,
" ,

Título tercero. ,',

CaracteristicaS del derecho de Indias. Su enseñemui. I "

, , ," , ,
,"
CAPITULO 1:
Características del derecho dé Indias " 65
,
,, '
"

,
\ ", '
: l.', U;'s caracteres externos del de~echo de Indias ,.1" '\" i. '
65
" ,11. Los caracteres internos del derecho 'de Indias , i. 69
.\ "

:'. ":.

,.,l
,; . "
,:
 . . ~ .-

I/IODICE SISTEMATICO

¡, , CAPITULO 11:
. La enseñanza del derecho' 70

L .
.': / SEGUNDA 'PARTE ,
. EL DERECHO~El. ESTADO CHILENO SUCESOR
, DE LA MONARQUI1HA~TA 1855 '

)\C In~roducción : 77'

,1

.Y,

Título primero "

.:
El derecho nacional chileno

. CAPITULO 1:
\ ' .
Confirmación, reforma y adición del antiguo derecho. Derecho
'patrio y derecho 'nacional . , 79 ~.

I. .Confirmación· . , 79,-
11. Adición y reforma. El derecho patrio y el nacional 82

CAPITULO 11:
, .', El derecho ci~ilnacional 85

TUulc! segundo. .
Las fuentes del derecho nacional y su enseñanza.
i.l

CAPITULO 1:
" LaS fuentes del derecho nacional en general. 88

CAPITULO 11:
Las fuentes del ~erecho nacional en particular ,96 ..

. l. La ley y la costumbre .96 'j

11. ' La jurisprudencia judicial , .97

"

111. ' La doctrina y la literatura jurfdicas lOO ,,'

.IV. El derecho romano '.' .' ," ' 104 '.

'.
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· 10 ' , A"'DRF.S 8El.I.O CODIFICADOR I ~()M() I

CAPITULO 111:
La enseñanza del derecho 10i

TERCE~ PARTE.
LA ETAPA DEL PLANTEAMIE~TO DE LA FljACION

. ,"*ntroducciÓn .. 115

Tauro primero .
La critica contra el derecho nacional '. 117
".' .
CAPITULO 1:
" ,
· Notas sobre la crítica interna. 119
.~

\.
. ~ .CAPÍTULO 11:·
· Crisis y crítica del derecho común en E~ropa durante. la época
· moderna. Influencia de la literatura crítica europea en los juristas
chilenos," . 123
. .' Sección primera:' .. . . .:
y
, , Crisis crítica del derecho común en Europa durante la época' J
moderna ", 123
Sección segunda:
. ,Influencia de la literatura crítica europea en los juristas chilenos 130

CAPITULO 111:
La crítica en contra de los derechos castellano e indiano
... '.' , . 134 .
l .. Multitud de leyes . 135, '
.>'
II. Carácter recopilatorio de los 'códigos ,135 ' . \

111: Oscuridad, complicación, contradicción, .incoher~ncia,

désorden . , '. 136·
"
IV. , Antigüedad y vicios en el lenguaje de las leyes' 136 .~

V. Desuso de amplios sectores del derecho. :'.

o 137
;':. '. VI. Multitud y vicios de glosas y comentarios a las leyes· ' 137
VII. , Dificultades para ,el conocimiento, del derecho. 138
.\
, "
l

/ ".

j ~ ;
" I
 INDICE SISTEMATICO . 11.

VIII. ' Inseguridad e incerteza jurídicas 139

IX. Legi~lación viciosa y mala ad~inistración de justicia 139

'CAPITULO IV:
La crítica contra el derecho romano '140

l. Bernardo de Vera y Piittado 140

11. José Joaquín de Mora 141
111. ¿Juan Egaña? , 14:~

CAPITULO V:
La crítica contra el derecho patrio 145,

l. José Alejo Eyzaguirre ,145

11. Ramón Freire. 145
111. Juan Egaña 146,

*CONCLUSIÓN

Título segundo
Los esfuerzns en torno a la fijación del derecho, 1: Proyectos para la .
recoPilación del derecho patrio 149

CAPITULO 1:
.: El proyecto de José Alejo Eyzaguirre (1823) 151

"
,CAPITULO 11:
,'Una recopilación o~denada por Ramón Freire (1825) 156
, Título tercero
" L~s esfuerzOs en torno a la frjación del derecho, 1/: Una proposición, , \
, 'de O'Higgins para adopt~r los códigos napoleónicos (1822) 158 '

Título cuarto
Los esfuerzns en torno a lQ. frjación del derecho,
11/: Proyectos para úi codificaéión del derecho 159
"

CAPITULO 1:
La codificación modelada sobre la base del Código Napoleón. El
próyecto de Santiago Muñoz de Bezanilla (1827), 160

..
~ .. '

. t ,,'

, , /
 12 Al'\DRES BEI.l,O CODIFICADOR I TOMO I

, ,CAPITULO 11: ;! ... ,". '

La codificación del derécho público y' privado' basada en los
principios, 1: El proyecto de Francisco Ramón Vicuña (1828) 165
CAPITULO 111: , ~ I ;

La codificación del derecho público y privado basada en los ' ,.

, principios, 11: El proyecto inspirado por Juan ~gaña (1831~1832) 1 169
. " . I

Sección primera: '':

'", ' Las -Reflexiones sobre el reglamento de administración dejusti- '
," da .. de Juan Egaña ' , 169 .,~ .
. ': Sección segunda:
"" El proyecto del ejecutivo y su tramitación en las cámaras 177

La proposición del ejecutivo

1. '177
. ' 11.
El debate en el senado y su proyecto de ley 181 '
,IIL Aclaraciones del ejecutivo • , ' 182
IV.' Continuación del debáte en el senado 187 ' '
, V. El debate en la cámara de diputados 189', ,
VI. Parálisis de la tramitación del proyecto 190 '
1,' ',VII. Reiniciación del debate en la cámara de diputados 192
VIII: Ultimos alti~ajos del proyecto 196
,
, "j:,
'

, Sección tercera: , .'

. ' " " " Las influencias incidentes en el pensamiento d~ I~s Egaña . 198 .
J
I ; Sección cuarta:
• '. " ' ,
I '. El próyecto del senado y Diego Portales. Sus ideas sobre codifica-

. .' ~
ción' , '" ,202
I

. '. , Titulo quinto . ' . ' '. .

. Los esfutrZOs en torno a la fij~ción del derecho, IV: Proyectos para la , ,
consolidación del derecho 212

CAPITULO 1:
'. 'E1proyect~ de consolidación de Santiago Muñoz de Bezanilla
(1826) . '. . . 21,2
, .'
. ' .'
.'
CAPITULO II: .
' ¡ •
. ., " . •

Las ideas' sobr~ consolidación d,e José J oaquhl de Mora (1829),.' 214
..' . . . ' \ .

" ' .
".
~.. .
 CUARTA PARTE

. . '*. Iritroducci6~
LA ETAPA DE LA PRECODIFICACION

239

.', '. Título primero

" ., ,. La critica contra el derecho nacional 24r
"

CAPITULO 1:
La critica co~tra los derechos castellano e indiano .. 241'
.'
. CAPITULO 11:
La crítiéa contra el derecho roinano . 247
l. "Unos alumnos" del Instituto Nacional: 248
.' ·11 .. 'José Miguel Inbnte, 249 "
, \
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~ : '. ,". '.. ~

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,'4 A!'\DRES BELl.O COIlIFIC,\DOR I TOMO 1

,, ,
" '
' CAPITULO 111: .' :
. La crítica contra el derecho patrio .' ", '
, 251 '

Titulo segundo ,
Notas sobre el pensamiento juridico d~ Bello y sus fuentes 254

Titulo tercero
El peisa~iento de Bello en tomo a la fljació~ dei derecho 263 .

CAPITULO 1:
, "

, Primera etapa: La precedencia y mayor urgencia de.Ia ftiación del

derecho procesal y judiCiario respecto del derecho.s'ustañtivo 263'
, 'CAPITULO 11: '
Segunda etapa:, La ftiación como consolidación del derecho
(1833)' I '. 266

CAPITULO 111: ;!
, " Tercera etapa: La fijadón como consolidación y reforma simultá-
neas
(1834-1837) , 270

CAPITULO IV:
',Ctiar~a Parte:, La codificación parcial y paulatina del derecho
(1839), ' 278

, Taulo cuarto
,lA' maduración de ideas. Revalorización del derecho nacional.
~" Consensos fundamentales en tomo a la fijación. Los primer:os . ,'.

,) , , proyectos del código civil. ' , ' 284',

CAPITULO 1: , '
, , 'La revalorización del derecho nacional, . \, 284
I '

" ~ . " , I
:;: CAPITULO 11: ' , ,
, ' 'Los
':.
'consensos fundamentales en torno a la ftiación, ' .
: • • \ 1 ':. \ • - '.' , ' • •
• ,':" 288

\.~ CAPITULO 111:, .

.-', '; "
1.\. ~~ pri~er?s p¡'oyectos d~ c6d~go civil
,,'

" l' "

..
ir .

-----""~--:----_._---_......-.......--<---_._.
) ,
 INDlCE SISTEMATICO 15
Qt.:INTA PARTE
LA ETAPA DE LA CODIFICACIÓN

*"ntr;¡'¡UcciÓn· 311 I

Título prim~ro ,
La ley de 10 ,tú septiembre de 1840 sobr~ codifICaci6n de las leyes "
civiles 303

, . ' Títuló s~gundo

Primer Periodo del proceso de codificaci6n: sus' comienzos a trat1és d~
labor en comisiones, Los primeros proy~ctos oficial~s d~ c6digo , "
30l)

CAPITULO 1:
La comisión de legislación del cong~eso nacion'al y su obr~, 307
Sección primera:
El proyecto de ..Título preliminar .. y de libro .. De la sucesión por
'causa de muerte .. de 1841-1842 307
Sección, segunda:
¡' El proyecto de libro .. De los contratos y obligaciones convenciona-
les. de 1842-1845, ' 314

:. CAPITULO II: , ,

,Lajunta revisora del .. Proyecto de Código Civil. 317

'CAPITULO III:
Unión de la comisión de legislación del congres~ nacional y de la
junta
, "
revisora del ~Proyecto de Código Civil~ 320

CAPITULO
. IV:,
El proyecto de libro' .. De la sucesión por causa de, muerte. de
1846. . 323
\
,_ CAPITULO V:
El proyecto de libr~ .. De los contratos y obligaciones convenciona-
, les.:de 1847 . 327
Conclusión 329

.l. '. ~ ,'

" ; .. :' .
 , "
/ .. o',

, , '

':' • 11; , , • o AI"I>Rt:S BEI.I.O (;Ol>mCAI>OR • T()~I() I

Titulo' tercuo ','

.El pensamiento de Bello en torno a la codificación durante el pri'¡'er
, per:fod~ de ésla (1840-1~47) , ", . 330

Titulo cuarto
Segundo perlodode la ~odifictición: su destlrroilo impulsado I

exclusivamente por Andrés Bello (1847-185J) 337

, "
CAPITULO 1:
"

La labor de Bello entre 1847 y 1853 ' 337

CAPITULO II: ',',
El .. Proyecto de Código Civil-de 1853: o, ,341
'. \' I , I " .,.

, ' Titulo quinto ,'

Tendencias centrifugas' a la codificación. Objeciones, defensas. Otras' "
, , ",'. , [yac,iones distinla;S del código' " ,343 ¡:
<
¡~'

CAPITULO 1:'; . ~. , .'. .~\

Objeciones a l~ codificación y sudefensa~ 344 ~t
" '
o

, ...
! " "

" Sección Primera: , " o, o o '

I
,', '
.' La oposici6il sorda y pash:a al proceso codificador y la insistencia
en lacr(tica al derecho
'Sección segunda: ' '
La defensa de Ramón L. Irarrázabal.
o
o •

,
344

' " 347

' " , ' , ' o.'
o,
,,
,

Sección tercera: o
) "',
,1
,La .oposición declarada al proéeso cOdificador, 351 ..
'I. ~ o~siciÓn de Júim 'Carlos G6mez
. 1, ..

o ',"" '
~ '. .
351
'

I
11. La oposición de Domingo Faustino Sa~miento 353
Seccíóncuarta:
,. 'Las advertencias de Federico Errázu'riz. . .'. 356
1':'.' .
,o ,
, ¡
': Conclusión o,. ,
• :'
:f 359 •. I

. ' .. '-'

.'
" .'

CAPITULO 11:,
. FUa~iones del derecho nacional distintas
,

" ; . -
del código civil ; ,','. 360 . ,.'

,:
" o 00'
o o
/ ,
, ; : ~
• - ," .. I

" ".,
 INDlCE SISTEMATICO 17 .

Sección primera:
Una parcial fijación del derecho civil indiano. 360
Sección segunda: .
Una fijación del derecho patrio.' 362
Sección tercera:
Una ftiación del derecho indiano real extravagante 364

Titulo sexto
Tercer periodddel proceso de codificaci6n: la revisi6n 4el "Proyecto
de C6digo Civil,. (1853-1855) 366

CAP1TULO 1:
La ley de 14 de septiembre de 1852 . 366
CAPITULO 11: I

La revisión del.Proyecto de Código Civil,. de 1853 en comisión y'

por los tribunales de justicia. ". . 369
Seccion prim~ra:
~. La obra de la comisión 'revisora 370.
. . Sección segunda:
'.¡ Las observaciones de los tribunales de justicia 375·

.' . Titulo séptimo

La aprobaci6n del "Proyecto de 1855,. como "C6digo Civil de la
República de. C?ile ..,-Y su "ulterior revisi6n y edici6n 378'

CAPITULO 1:
. La aprobación del .Proyecto de 1855,.

·.,
378
. CAPITULO 11:
i'
.'
j •
La primera ,edición oficial del .. Código Civil ... 382

i
. "
Epílogo::
.
!. , ,,'.
, . Los agradecimientos oficiales del estado a Andrés Bello 385

.. " "..... "

'" .. \
1;··· ',; • ¡. ,
,. " ....
J.
1',
i: -: 18,'
A!I;DRt:.'i BELLO CODIFICADOR I TOMO I . ;, .

SEXTA PARTE . "

, \
!. , EL .. eOOIGO CIVIL DE LA REPUBLlCA'DE CHILE.":,,": '

· In-troducción ,1 389 .1,'

'." !

,.,,..
:. ". .Tetulo primero . w ,
.La sistemática del .Código Civil.
,1 ' •• (

.391 .
i
;'
TUulo segundo
. , Las fuentes del
. .Código Civil. y .sus
. modos
. de influencia
. ' ~.. ~
. 407

1•. CAPITULO 1:' .'

l·' · Las notas de Bello a los sucesivos proye~tc:)s'de .. Código Civil'",
¡<,
I •
~nceptos funda~entales sobre el modo de influir,de las fuentes' 408
1:' l', • . ! l.

i'
1 .
CAPITULO 11:
r, Las fuentes
,. del .. Código Civil.
1
I

l. Sección primera:' , . .
f. .' Las fue'ntes del derecho nadonal. 413.
fl :'~. '. 'Sección segunda: ..
l' . Las fuentes de los derechos extranjeros 421. ..
I :: ""'-- . • i
ji.. ¡CAPITULO 111: " :'
I·..·LOS m~os de influenCia por parte de las fuentes del ;C6digo
, Civil. . ' . ' . .
. ', "
, " .
. .. .
Influencia positiva y negativa del derecho nacional y de los
l. . ,
.
derechos extranjeros: . 427 ....
11 .. .Influencia material y formal del derecho naciona~ y de los .'.
derechos extranjeros." ' . ."".,. '," "429 "
j' .. , 111. Influencia directa e indirecta del derecho nacional y de los' .;
I derechos extranjeros ' . ' . . . . . . " 429,.
l' " IV. .Ipfluencia confirmadora, superadora, reformadora, ~ in-. 1 ,',

novad ora . '.. " , .. . . . . . 431

, . '. .; J' ' '~".'

Título teréero '. .

Las operacionl!s practicadas por Bello sobre el derecho vigente para' su'
, :, : codificación ' . '432
,_.',
......
·~'; I. . Operaciones codific.adoras. ,432
.' ,

\ . ,

:". , O',' ,
~.

.1 ',.
 , IN DICE SISTEMATICO, . 19 .::
, "

'11. Operacionts relativas a la vigencia del derecho 433

1. Simplificación' . 434
2. Unificación de situaciones anteriormente disúnguidas 435
3. Ampliación de normas 436
4. Restricción de normas 437
'e 5.' Reforma de normas 438
6. 'Derogación de normas e instituciones 438
7. Decisión de controversias de la antiguajurisprudencia 439

111. Operaciones relativas a la sistemática de las normas 441

l.' Deftnición 442
I 2. Divisiór:t y partición 442
,.• . :,.
,', '
IV." Operaciones relativas'a la formulación 'lógica de las
normas' 444
¡ ... 'Formulación de normas generales a partir de las casuís-
. ..
tica legal 444,
·2. 'Abstracción de un principio ~ norma a parti~ de'~u
~

expresión descriptiva en las leyes 445 ._

. 3. Deducción 446 ':
4. Especificación de normas ,448 ..
,'. 5. Ejemplificación 448
6. Formulación matemática de normas 450

i. ' _'y.. ,' Operaéiones" r~lativas 'a

la formulación literaria de las
. , normas ,451
, l.,' Simple nueva redacción , ' 452
2. Tecnificación y modernizaciór:t de la terminología 453
.. 3;, Supresión de explicaciónes ,453 '

Titulo cuarto
El esp(r}tu general del .Código Civil •. 454

1. LibertcÍd 455
11. I~aldad 456
111. , Legalidad 4~7

., \ '.
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.(.'
 " ,

"
.. '~!O.' Al'>DRt:S 8EI.1.0 COD"'I<:Al>OR/~'{)M() 1 I
.,.
,.; CONCLUSiÓN, ..

~ . ,EL VALOR D~L CODICO CIVIL y SU DIFUSION . '

.• HISPANOAMERICANA

i~L
I. 'Valoración del .. Código Civil,". "" ,
La difusión hispan~a~ericana del .. Código Ci~il~ .
" \'
463
466

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 TABLA DE ABREVIATURAS
AHDE..
AnUario de Historia del D~echo Es-
pañol.
·BELLO. Ob. comPl.
BELLO. A.• Obras completas de don .•.
. (Santiago 1881-1893). 15 vols.
BELLO. Op. juro I
. BELLO, A., Obras completas de
don .••• t.lX: Opúsculos jurídicos (Santia-
go 1885).
BELLO. Op. jur. 2
. BELLO, A .• Obras completas ae
don .... t. VII: Opúsculos jurídicos
(reimp. S~ntiago .1932).
Bol.
Boletin de las leyes y de las 6rdenes y
decretos del gobierno (Santiago desde
.1823):
BSDP.
·Boletín del Seminario de Derecho PÚ-
blico de la Universidad de Chile.
~ . Cac.
La Caceta de los Tribunales.
. GUZMAN 1.
GUZMAN. A .• Para la historia de la
fljacién del derecho civil en Chile durante
. la república. I : La época de la fljaci6n del
derecho civil y sus divisiones. en Historia
14 (Santiago 1979). p. 315 ss.
GUZMAN 11.
GUZMAN. A.• Para la historia .... IÍ:
. .. Estudio sobre los antecedentes sistemáticos
y terminológicos de la parte general relati-
. va a los actos y declaraciones de voluntad
del C6digo Civil de Chile Yde sus proyectos.
en REHJ. 2 (1977). p. 101 ss.
. .GUZMAN III.
GUZMÁN. A., Para la historia....
111: El Proyecto de C6digo Civil atribuido
a don Mariano Egaña. los trabajos de la
Comisron de Legislaci6n del Congreso Na- .
cional y los Proyectos de C6digo Civil de
1841-1845, 1846-1847 Y 185J, publi- .
cado como Estudio histórico-critico in-
troduCtorio al volumen GUZMAN y
otros. El Primer Proyecto de C6digo Civil
de Chile (Santiago 1978). p. 11 ss.
GUZMAN IV.
vid. nota 945.
GUZMAN V.
GUZMAN. A.• Para la historia .... V:
La época de elaboracron de la ~egunda
edicron del proyecto de libro sobre sucesio-
nes publicado entre 1841 y 1842. en
REHJ.3 (1978). p. 133 ss. -
GUZMAN VI.
. GUZMAN. A .• Para la historia ....
VI: Sobre las fuentes del tU. [0 del lib. 4"
del C6digo Civil de Chile Yde sus proyectos.
en Revista de Derecho de la Universidad
Cat6lica de Valparalso 1 (1977). p. 11 ss.
GUZMAN VII .
GUZMAN. A .• Para la historia....
Vll: Ensayo de una bibliografía. en
REHJ. 3 (1978). p. 325 ss. = Quademi
Fiorentini per la Storia del Pensiero Ciu-
ridico Moderno 7 (Florencia 1978). p.
601 ss.
GUZMAN VIII.
GUZMAN. A .• Para la historia ....
VIll: Craica al derecho como presupuesto
de la fljacién en tomo al primer tercio del
siglo XIX. enREHJ. 5 (1980). p. 267 ss.
GUZMÁN IX .
GUZMAN,. A., Para la historia....
IX: La evo/uci6n del pensamiento de Bello
 AJl:DRl:S 1Il:1.l.0 Ú)D1 ... CA()()R, T()~IO I
22
. ,

sobre 'codifICación tÚI dtTtcho, en Bello 'J ' Revisf4 de DtTtcho Público 29 (1981), en
'ChilL. Tercer Congreso tÚI BicentnJario prensa . .. '.1

'(Caracas 1981), t. 2, p. 169 ss. = GUZMAN XIII.

REHJ.6 (1981), 273 ss. p. , 'GUZMÁN, A., Para la historia ... ,
XIll: publicado como El pensamiento
GUZMANX. codifICador ,tU Bello entre las discwiones
GUZMAN, A., Para la historia .•. , X: chilenas en torno a la fijación del derecho
La duisi6n de controversias jurisprudm- civil, en Atenea 443-H4 (1981)~ p. 239
cialLs tomo una tÚ las op~acionts codifi- ss.
cadoras ,en el pensamiento de' Bello, en ,;
GUZMAN, Fuentes. : ,
Bello 'J el derecho (actas de congreso, , GUZMÁN, A~, Andrls BellocodiflCa~
incluidas en el volumen Homenaje a " doro Historia tÚ la fljaci6n 'J codifICación
Don Andrls Bello (Santiago 1982), p. del derecho civil en Chile (Santiago
203 ss.' ' 1982), t. 2. \
GUZMAN XI. RChHD.
, , GUZMAN, A., Para la' historia .•. , Revisf4 ChilLna tÚ Historia tÚI De-
Xl: Sobre la autoría intelLctual de cinco recho. : . , \ , '" '
fuenles concmientes a la historia tÚ la REHJ.' .,',
codiflCaci6n, en Revisf4 tÚ DtTtcho tÚ la Revista de Estudios Hist6rico-
Universidad Cat6lica de Valparaíso 5 , Jurídicos. ' '
(1981), p. 11 ss... : '
VALDES, Col. .
GUZMÁN x'n. , VALDES, C., ColLcci6n tÚ las kyes i
, GUZMÁN, A., Para la historia.:." tÚcretos tÚI gobierno desde 1810 hO.sf4 '
XII: Diego P0rf4lLs'J la codificaci6n, en 1823 (Santiago 1846). .'
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~ Palabras previas

Culminan con este libro mis investigaciones en torno a la historia de la

',fijación y codificación del derecho civil en Chile durante la república,
iniciadas ,hace cinco años. Sus resultados parciales los he venido exponien-
do durante todo aquel tiempo en diferentes sedes y la lista de los trabajos
que los contienen puede verse en la Tabla de abreviaturas.
" Es obvio que este libro se nutre de dichos trabajos; en ocasiones incluso
suelo incorporarle textualmente el todo o una parte de algunos de ellos.
Fue,con la intención de algún día emprender una obra de conjunto sobre
el tema y de prepararla que escribí tales artículos; y doy gracias a Dios que'
ahora puedo ver cumplido el objetivo inicial. , .
Aun cuando esta obra culmine mi investigaCión personal, desde el
punto de vista de la historiograffajurídica chilena la considero nada más
que'como un punto de partida. Mucho hay aquí que en el futuro deberá
volver a ser exa~inado y discutido, porque importantes sectores abarca-
dos en el libro carecían de estudios previos que apoyaran una obra de
.conjunto como ésta, lo cual me obligó a realizar por mí mismo en el , .
momento de emprenderla, las indagaciones particulares destinadas a
proporcionar el contenido de varias de sus áreas. Un buen ejemplo de ello
es el de las partes segunda y sexta. Es por esto que si la presente obra tiene
, algún mérito, él consiste en abrir algún camino a nuevas investigaciones.
Viña del Mar, noviembre de 1981
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INTRODUCCION GENERAL '

La época de'la ftiación del derecho ci~Ü

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. en Chile y sus divisiones

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 ISTROl>l'(;(;IOS <a:JI;F.RAL 27
1
1. PREMISAS

1. La codificación civil chilena fue llevada a cabo oficialmente2 entre los'

años 1840 y 1855; pero su historia no se confunde con la historia de la
fijación del derecho civil en Chile ni con la del código. ' '
, a) Fijaci,ón del derechos es la más comprensiva denominación para la
pei-inanente y periódica actividad observada a través de la historia, de
reunir en cuerpos únicos el derecho de una determinada sociedad; Tales '
cuerpos, cuando alcanzan vigencia, reciben el nombre de códigos y son,
en consecuencia, el resultado ~e la fijación. Esta es un proceso; aquéllos"
una'cosa.
, Históricam'eo'te la fijación se ha desarrollado con una gran variedad de'
formas y contenidos, y especificado, por ende, en diversos modelos con-
Cretos de fijación. Uno.de ellos fue la codificación, nacido en Europa
central a mediados del S. XVII y todavía perdurante. De esta manera,
cOdificación no signifiéa hacer códigos, sino hacerlos de una determinada
manera; precisamente, de aquella manera que se ideó a partir de la épóca
indicada. Ello implica que también pueda heiúrse códigos de una manera
diferente, cQ...~o es el caso, por ejemplo, de las',recopilaciones de leyes.
Pero fuere cual fuere la forma utilizada para confeccionar estos códigos,
el proceso que conduce a ellos se llama fijación.
, b) Tanto un proceso de rtiación como uno de codificación, existen aún
antes de iniciarse la elaboración de un código e, incluso, en el caso en que
dkha elaboración finalmente fracase 'o no llegue a cristalizar sino después
, deun largo' período. Sería absurdo pensar que la fijación y la' codificación
tcln'sólo principian cuando alguien comienza a preparar un código, y no
cuando comienza el ric<? movimiento de ideas que suele precederlo. De
" hecho, por ejemplo, el movimiento codificador europeo nació a mediados
~el S. XVII, no obstante que los primeros códigos inspirados por dicho
movimiento fueron de fines del S. XVIII. Si esto es así, entonces toCIa
historia que tenga por objeto una fijación o, en~esÍ>ecial, una codificación,
se inaugura en donde uno u otro proceso tengan su respectivo punto de
partida, con independencia de haberse iniciado un proyecto concreto de
código., " ,

, IReproduzco aqul GUZMÁN I ~on varias alteraciones,

IDigo "oficialmente" por9ue de hecho Bello comenzó a trabajar privadamente un
proyecto sobre sucesiones en~833 ó 1834,)
'En muy apretada síntesis expongo algunas ideas desarrolladas en mi libro La fijación d,t
ckrec/w, Conlribucí6n al estudio cú su conctp/o., cú sw clases, condiciones (Valparalso 1977). pp,
21-32.47·52.53·90, ' ,

, 1, "
 28 ';\:\IlRt:S nELI.O C:Ol>lt"I<:'\l>OR ¡ T()~I() I

c) Chile tuvo en definitiva un Código Civil elaborado de acuerdo con fa

idea codificadora, El fue, por lo tanto," el producto de un proceso de
codificación. Pero el haberse empreridido en Chile la codificación resultó
una tarea decidida después de un relativamente largo debate social, en el
que también se propusieron otras ideas fijadoras distintas de la codifica-
ción. Esta última fue sólo paulatinamente dibujándose hasta triunfar de'
modo definitivo. "
Se comprenderá entonces cómo la historia de la codificación chilena
constituyó no má~ que uno de los capitulos, aunque muy imp?rtante, de la
más general historia de la fÚación. Comenzada ésta e.n un momento
determinado, hubo de llegar otro posterior en que se especificó como
codificación, con iina historia particular. Debemos insistir, sin embargo,
en que rió se trató de dos historias separadas, independientes o paralelas,
porque ya ha quedaao dicho que la codificación es una especie de fúación
comprendida en ésta~ La historia de la codificación, en consecuencia,
siguió siendo historia de la fijac~ón; si bien, por lo mismo, no toda la
historia de ésta fue historia de la codificación. "
" d) Tanto la historia de la fúación como la de la codificación comenza-
ron en Chile antes que se pusiera en obra un Código Civil bajo los auspicios
de las ideas emanadas del movimiento codificador. Durante la e'tapa
cuando todavia se debatía acerca del modo de fijar el derecho civil, en que'
la codificación tan solo constituyó una de las ,alternativas propuestas,
ningún có~igo fue emprendido. Y esto llegó a suceder bastante después
que la alternativa de codificación como forma de füar el derecho pareció
aceptable a los espíritus. De esta manera, la historia del Código Civil formó,
a ~u vez, sólo un capitulo de la historia de la codificación", lo mismo que la
de ésta for~? otro" pert,en~denté a la t?ás amplia historia d~ la fijación.
"e) Esta' introducción, que intenta establecer las etapas de un cierto
proceso histórico, se refiere a la fijación en general e incluye dentro de ella

" 4Por no tener en cuenta'esto ultimo, Cood cometió el error de titular su obraAn"Ctd~"s '
kgislalivos... d~l C6digo Civil, como si toda manifestación de ideas anteriores al comienzo de la
codificación hubiera estado ordenada precisamente al código. Esto no fue as! en virtud de
dos razones: (i) porque lo contrario es suponer a priori que 105 autores de dichas ideas las
, formulaban en relación con el concreto código que Chile iba a tener. Pero es evidente ,que
ellos no podlan formarse una noción de cómo habrfa de. ser el código, Si tal ordenación
existió, esto es algo que sólo pudo verificarse a posteriori, y. en consecuencia, sólo entonces
pudo enjuiciarse la relación que dichas ideas tuvieron con el código resultante; (ii) porque
este juicio posterior permite comprobar que muchas de las aludidas ideas estuvieron en
contraposición con las ideas que en final de cuentas inspiraron al código; de este modo:ellas
no pudierori resultar sus "antecedentes". " , ""
t\, ,
t--J' . , ,"

. "
 I~TROl)l'CClÚ~ (a:I'ERAI. 2!1
a la codificación, considerando el desarrollo del código, a su vez, como
parte de la historia de esta última.

2. Sentadas estas premisas más genéricas, es ahora necesario definir

otras concernientes a la fijación en Chile. .
a) La historia de la ftiación del derecho civil en Chile forma parte de la
. historia del derecho privado de Chile. .
Entendemos por. derecho privado de Chile toda forma jurídico-
. privada manifestada en la sociedad que conquistadores y colonos españo-
les fundaron a partir de 15.41 en los territorios conocidos después con el
nombre general de Chile, desde la fundación misma hasta nuestros días.
. Dentro de esta larga historia es posible distinguir dos épocas: aquella
que transcurrió desde los orígenes y mientras se mantuvo en Chile. el
gobierno de la monarquía española (época del derecho indiano en sentido
ampli0 5); y aquella que comenzó una vez instalado el gobierno patrio
sucesor de la antigua monarquía (época del derecho,nacional!;), que llega
hasta nuestros días. Dentro de esta última época, a su vez, cabe distinguir
una etapa caracterizada por la vigencia del derecho indiano tolerado o
confirmado por el nuevo estado soberano y de un derecho nuevo, creado
por dicho estado reformando al anterior'; una etapa del derecho codifi-
cado, a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y del Código de
Comercio, principalmente; y una etapa del derecho especial, caracterizada
por la proliferación de derecho.nuevo superador del de los ,códigos, que
.. comienza a fines del primer cuarto del S. xx y se prolonga hasta ahora .
. . Gomo consecuencia de lo anterior, la fecha que debemos tomar con-
vencionalmente como inicial de la historia del derecho nacional es el año
1810, en que, como es sabido, los vínculos con la monarquía española
sufrieron su primer y larvado impacto de disolución.
b) Este libro versa sobre la ftiación del derecho civil durante la época
d~1 derecho nacional chileno, y supone, por lo tanto, algún proceso de
ftiacióil iniciado a lo menos a partir de 1810, esto es, en el marco institucio-
nal amparado por !!I estado sucesor de la monarquía. Cualquier fijación
emprendida en Chile en el marco indiano no perteneció a la historia de la
ftiación.nacional,
. . sino a la, historia indianaS.

51nfra n. 19.
. . C¡Sobre el significado de eSla denominación: infra, 2· parle, lil. 1, cap. l.
71nfra ibid. .
8Ejcmplos de f!Íaciones indianas fueron la de las reales cédulas en "cedularios": infra I~
pane, tilo J, cap. 1, y la del derecho minero emprendida por Francisco Garda Huidobro
como Nuevas ordmanZIU de minas para rl uino dr eMir (Lima 1754, reimp. Sanliago 1838),

. r","

' ..
 :10 .\:'\()Rt:S IIt:1.1.0 COlllFIC.\1l0R I TO~I() I

" . c) Que la historia de la fijación del' derecho en Chile pertenezca'a le,

historia del derecho chileno no necesariamente implica que los códigos
que se aspiraba a elaborar debí~n ser elaborados en el país ni que conceJ;-
nieran al derecho a la sazón vigente en él, y en especial al derecho creado
por el nuevo estad? soberano. En· su momento \'er~mos que laJ?rimera
m!nifestación del propósito fijador se refirió precisamente a la "importa-
ción" a Chile de códigos extranjeros. De haber tenido éxito este proyecto,'
el proc.eso de fijación chileno hubiera consistido en sancionar. unos códi-
gos como chilenos, sin haber sido confeccionados é~tos en el país ni haber
contenido derecho chileno. El proyeCto ni siquiera fue tomado en cuenta;
pero en el curso posterior del proceso de fljacióri todavía se hizo sentir la
· idea de acudir a materiales extraídos del derecho extranjero~ Tal ~s la
,. razón por la cual hablamos de "fijación en Chile" (también pOdría decirse
'¡fijación chilena") y no de "fijación del derecho chileno", que sería restrin-
gir un tanto la consideración de las proposiciones hechas en el decurrir
del proceso. "
.. d) Se trata aquí de definir las etapas históricas de la fijación del derecho
en Chile y no la~ etapas de la historia del derecho nacional chileno;si bien·
" . esta última, como antes quedó dicho, también comprende la historia de la .
· fijación. Por tal motivo las etapas históricas de la fijación no necesaria- .
'mente comenzaron con la promulgación de las primeras leyes chilerias o,
más én general, con las primeras manifestaciones de derecho patrio.· ,
e) Este libro trata de la fijación del derecho civil; no, por tanto, del
:. ~ privado en general, ni 'menos de" público. De hecllo, la historia de este
último principió a poco de iniciada la independencia, con la promulga-
, ción de los primeros reglamentos constitucionales. Como veremos, la del
derecho civil tuvo comienzos más tardío, y con posterioridad a su término
. sucedieron nuevas fijaciones .de airas ramas del derecho. . ',

'11. LA EPOCA DE·LA F1jAC/ON DEL DERECIIO CIVIL:' "

:. • • • • '. , ' . • l', •• ',._

' .
. .Térini~o inicial, pues, de la história 'de nuestras'fijacione~ .es el 18· de l.

· septiembre de 1810. Sólo a partir de. entonces pudo pensarse en fijaCiones

que la historiografía posterior considerara pertenecientes al· derecho
nacional y no al indiano. .
Pero esa fecha esge'neral e inespecífica, y. no 'sirve para delimitarl:'na :
: historia particular, a menos qUe hubiera coincidido con ella algún aconte: ,
.1, . ,1.

sobre lo cual vid. MEOISA;J .T.,lIulorin dt la liltralura colurli'aUt ChildSanliago 1878),l. 1, p.

. '.305 s s . · . ..
l'

, 1'"

l' .'
 , I="TROlll'CCIOl'\ (;t]\ER.\1. . :\ J
,'dm'iento que marcara espedficamente el comienzo de la historia de las'
fijaciones, lo que no sucedió.
. '1. Dicho suceso fue más tardío y se produjo cuando por vez primera
planteóse la aspiración.aJeemplazat-tos cóaígOSe5j)añoJes por c&Iígos
" patrios. Ello correspondió a Bernardo O'Higgins, en un discurso pronun- , '
dago el &123- de julio de IS22, en-lasesión de instalación de la conven:
ción preparatoria del congreso constituyente. Dijo entonces: "Sabéis cuán
necesario es la reformad6n de las leyes. ¡Ojalá se adoptaren los cinco 'cMigos
célebres tan dignos de la sabiduría de estos últimos tiempos, y que ponm en claro la '
barbarie de los anteriores/!'. . . '
Bien pobre en sus propósitos ftiadores se mostró en la ocasión O'Hig-
giris, como que-se limitaba a sugerir la traducción al castellano de los cinco
códig~s_nap~leónicos. Pero aunque haya sido así, este discurso del direc-
tor supremo reviste la importancia de haber manifestado por primera vez
el ideal de sustituir los antiguos cuerpos hisp¡ínicos por códigos formal-
m~nte promulgados por la autoridad chilena. Le corresponde a ese
discurso, en consecuencia. la función de servir como hito demarcador
inicial delá historia de la fijación civil en Chile. En ef~cto, a partir de
entoncés, incluso muy cercanamente a esta declaración de O'~iggins,
encontraremos una larga cadena de proyectos ftiadores, de cuyas caracte- .
rísticf:\s ~os ocupar<:mos en su lugar 10. '

Con anterioridad no se había manifestado un anhelo de esta natUrale-

1 {,.
ia', si bien ~l designio de una legislación nacional quedó formulado'al día
¡ . siguiente de comenzado el proceso emancipador. Así sU,cedió en el p'royee-
lo de'Constituci6n para el Estado de Chile de ISII II , y luego en la Constitución'
Provisorla de ISIS 12• Pero dichos textos no vislumbraron todavía la idea
de una' ftiación propiamente tal. t •

, 2. Obviamente el término de la historia de nuestra fijación es el de la

i' promulgación del C6digo Civil, ocurrida mediante ley de 14 de diciembre '
\ de IS55. si bien aquel no entró en vigencia sino hasta el l° de enero de
lS571~. " . '
3. ,Con posterioridad todavía continüa el movimiento fijador, pero ya
no referido al derecho civil, sino al derecho comercial. al penal. ~l procesal
y a otras' ramas de menor importancia.

!'GCZMÁN, Fumln, doc. N" 3.,

I"lnrra 3" 'parte.
IIGcZMÁN. FlUnles, doc. N" 1.
1 I2GCZMÁN. FlUnles, doc. N" 2.
I
I~lnrra 5M parte, 111. séplimo, cap.l~
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32 :-\I'\I)R.~'i
. IIH.1.0couim:.\I)()R I TO~I() . I
,
.

, IU.LAS ETAPAS DE LA FIJACION DEL DERECHO CIVIL

, • f.

Los años 1822 y 1855 delimitan, en consecuencia, la época de la fijación

civil. ' ' ' ,,'

1. Pero entre ambos años se descubre una fecha yun acontecimiento

que señalaron etapas. Esa fecha es el 10 de septiembre de 1840, en que fue
I
, promulgada la ley creadora de la comisión de legislación del congreso
nacional encargada de 1<i "codificación dt las lryts ciltÍlts"II. Tal aconteci-
" miento marcó el comienzo de los trabajos codificadores, cuyos frutos se
verían 15 años más tarde. ' '
La comisión dejó de funcionar en 1845, y el Código Cil/il promulgado en
1855 fue en definitiva la obra de Bello. Pero el establecimiento de dicho
cuerpo dio el impulso. decisi\;o a la codificación y'creó el marco oficial
I
I
adecuadO en el que Bello pudo insertar sus ideas y sus pro'yectos. De esta
J, manera, hubo conexión muy estrecha entre los resultados de 1855 y la ley
de 1840, tanto como para decir que el Código Civil resultó mandado
l.
I componer por. esa ley, como también que él fue posible en la práctica
I
gracias a ella; en el sentido antes indicado. Existe, en consecuencia, una
!
I clara unidad histórica entre 1840 y 1855, por lo cual dicha unidad débe'
¡"
l'
constituir una etapa: precisamente, la etapa de la codificación. ' ~' , .
2. Pero el tiempo anterior, entre 1822 y 1840, no fue tan ~omogéne~
!' , de suerte que debamos estimarlo como una etapa unitaria. Entre ambas
fechas, en el año 1833 se produjo una cierta cisura. Un proyecto de l~y de,
Manuel C. Vial lll , proponiendo un cierto. plan fijador fue'al mismo
II tiempo el último de los planes de esta naturaleza de antes'dé 1840 y una
síntesis de las ideas sobre ftiación' propuestas y debatidas hasta 1833.,
1,
I
Dicho proyecto, en consecuencia, cerró un perfodo de polémicas y abrió
I otro de preparadón inmediata de la codifica~ión iniciada en 1840. Se.
trató de un transcurso de tiempo intermedio, cuya caracterfstica antes
!",
indic,ada obliga a con'siderarlo como etapa autónoma, con el nombre de
i • etapa de l~ pre-co~ificació~. , . ,
I
,j
j
3. Resta, por lo tanto, ell~pso entre 1822 y 1833. Caracterizado 'éste
I
I
por el debate en torno a cómo llevar adelante la ftiación, constituyó la
I
i.! . primera etapa del proceso. La denominaremos etapa del planteamiento
de la fijación. , ' ' -,
1
I '
i
141nfra 5" pane, tlt. primero. .
j, ;. 1~lnfra S", pane, tlt. sexto, cap. 2.
I
II
¡
j'

i'
!
j •• '
 : ISTROnl'CClOl\: (a:lI't:RAI.

IV. CONSIDERACION PARTlCUL4R DE L4S ETAPAS

DE LA F1JACION DEL DERECIIO CIVIL
,
l. La primera etapa, la del planteamiento de la fijación 1(;, aQrióse en 1822,
con la formulación germinal del muy modesto plan fijador de O'Higgins,
. y l!egó hasta 1833.
, : a) Dicha etapa hubo de caracterizarse preliminarmente por el plantea-
iniento de los presupuestos de la ftiación y de las posiciones acerca de
'cómo llevarla a cabo. ,
, lDurante ella la sociedad chilena tom6 conciencia del estado y carácter .
del derecho civil y de los códigos heredados de la monarquía. Esta rene~
xión estuvo marcada por el signo de la crítica, la cual debía ser el punto de
partida lógico de toda empresa fijadora. Yen efecto, como contrapartida
hubo de nacer la idea de sustituir la legislación española por nuevos
códigos. Pero entonces surgió una tercera actitud a consecuencia de la
" aspir;,tción a pr~mulgarlos, consistente en debatir acercade la forma de
éomponer los códigos, de su contenido y de la relación de éste con el de los
cuerpos hispánicos vigentes.lEntremezclados entre sí y en mayor o menor
medida, la discusión ~n torno a estos tres puntos ,colmó la etapa. '
Pronto logró se un cierto consenso sobre el estado caótico e irracional
de los viejos cuerpos de legislación y la necesidad de reemplazarlos por
\,' Qtros; pero no en torno a la forma de confeccionar estos últimos. A
grandes rasgos, contrapl'lsos e , por un lado,' la idea de formar nuevos
cfu!!.Sos (codificación), con la de reformar los existentes (consolidación); y
por otro, la de encargar la tarea a un individuo aislado con la idea de ,
--
~~cargar 1a ,a una coml~l
"ó n . ' , ' , ' .
: ' b) La segunda ,característica_ de la etapa que tratamos fue la falta de
puesta en prá~tica de los diversos planes fijadores formulados durante
ella. La causa mediata de tal situación radicó en que las ideas aún no
estaban maduras ni maduraron del todo en el transcurso de la etapa. Es '
posible, en consecuencia, que aun cuando hubiera estado presente, en el
país un individuo capaz de elaborar un código -cuya ausencia fue la
causa inmediata de su no-elaboración-, el proceso de ftiacióll de todos
modos no hubiera cristalizado.
, 'Esta etapa se cerró 'en 1833, con un último plan que resumió las
tendencias debatidas hasta entonces, pero también sus incapacidades.
Dicho plan, a efectos periodifiéadores, tuvo carácter ambivalente, pues al
, ,

11ilnfra 3" parte.

, "
 "

:\4 ' ":\I>R.~o; UEI.I,O COl)ll:IC,\\lOR I 'nl~IO I

mismo tiempo dio p'aso a la segunda etapa I7 ,'que hemos lla~lado de la
pre-codificación. '
2. Efectivamente, ~114 dejunio de 1833 fue presentado a la cámara de
diputados por Manuel C. Vial uri proyecto para la "mulJilafiólI del código
civif'. Este hecho poseyó una triple virtualidad. .
a) El proyecto de Vial todavía llevaba consigo el signo de la polémica,
característico de la etapa anterior. Nació él en la cámara de diputados
como reacción o contraposición a un proyecto de fijación que había sido
aprobado por el senado, y como tal enviado a la dmara de diputados, que
lo rechazó. Fue dicho proyecto, en segundo lugar, el último plan fijador
,propuesto a partir de 1822 y antes del definitivo ~e 1840.. Finalmente, él
intentó producir la síntesis y la conciliación de las ideas debatidas en la
~(apa anterior, combinando, por un lado, la de formar un nuevo código
¡, con lade reformar los existentes; y, por otro, la idea de encomendar la,
tarea a un individuo aislado con la de entregarla a una conlisión.
; :
: El proyecto de Vial resultó aprobado, en la cámara de diputados: pero
,l tra'sladado al senado y mandado a informe por éste a su comisión de.
i¡ legislación ellO de septiembre de 1834, encontró ahí su sepultura defini-
¡'
1, ~ .
tiva.
i Desde entonces hasta 1839 se 'volvió a oír hablar poquísimo acerca de
1: I
l"
códigos, salvo por parte de Bello, quien se había incorporado tardíamente
! al movimiento en pro de la fijación. ' , . . ,
j I " b) El proyecto de Vial fue, en comecuencia, el último de aquellos
I
típicos planes fijadores no puestos en práctica y presentados en un am-
¡
:',
biente de discusión de ideas. Al mismo tiempo aparecía como una especie
de sum~a de las principales ideas que antes resultaron confrontadas. Pero
I el senado, si bien olvidó dicho proyecto, no hubo de insistir en el rechaza-
Il' do por la cámara en sustitu'Ción del cual Vial había presentado su proyec-
,, '
to. Ese olvido del senado respecto de un proyecto concreto,' por otra
parte, pareció 'extenderse a todo el'asunto.,' ,, .
¡, Este conjunto de sucesos nos enseña que el debate en realidad estaba
agotado y no restaba más que decantar y ordenar las ideas para luego dar
1' ¡. principio a la obra, si existían los individuos capaces deralizarla. De hécho
j existía uno; y 1833 coincidió con el comienzo de los trabajos codificadores
,
I privados de Bello. Este hecho reafirma la posición deslindadora que debe
1 ocupar'el año 1833. " ' , '
\' .;' La etapa entre 1833 y, 1840., en consecuencia, podría ser caraCteriiada
I como de preparación inmediata de la etapa siguiente. Fue aquélla uno de'
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esos inconfundibles tiempos de reposo, que suelen proceder a los perío-

I dos de efervescencia y preceder a las grandes empresas, en los cuales se
, depuran y afinan sus presupuestos. Fue entonces cuando maduraron en
la mente de legisladores y juristas las ideas en torno a la fijación y cuando
Bello pudo preparar sus 'proyectos sobre sucesiones y obligaciones. Am-
bas cosas, respectivamente, determinaron los buenos auspicios del pro-
grama codificador del año 1840 y de los trabajos de la comisión de
legislación del congreso nacional a partir del mismo año. ,
e) Dijimos que una vez naufragado el proyecto de Vial, ya n9 se habló
sino en' medída müy escasa sobre el tema de la fijación hasta 1839.
Sorpresivamente resurgió entonces la cuestión. Pero entre sus partes ya
puede percibirse un consenso. Esto ocurrió en vísperas del proyecto de
ley de 1840. "
, 3. En 1840 inicióse la.tercera etapa, lade la codificación l !!. Un proyecto
de.1ey presentado por Bello ellO de agosto de ese año al senado, creando
una comisión codificadora, encoritró fácil acogida en ambas ramas del
congreso nacional. Los informes de las comisiones de legislación del
senado y de la cámara de diputados, encargadas de dar cuenta del proyec-
to a las salas, por la rapidez con que fueron evacuados, su parquedad sin
mayores consideraciones y, desde luego, por el favor con que ellas y luego
dichas salas acogieron aquel proyecto, demostraban la intención de los
legisladores de no debatir más el negocio y de proceder sin dilación a
proporcionar los instrumentos legales promotores del códigoJ Fue. así
como ellO de septiembre de 1840 el proyecto se convirtió en ley, y al día
, si'guiente la comisión de legislación del congreso nacional pudo entrar en
funciones. Comenzó entonces la etapa de la codificación, ,cuyo término •
fue la promulgación del Código Civil en 1~55.
4. Dentro de esta etapa debemos distinguir tres períodos perfectamen-
te caracterizables. '
. a) Desde 1840 a 1847. Dicho período se caracterizó por el trabajo en
comisiones: la comisión de legislación del congreso nacional, responsable
de la redacción del código, y la junta revisora, creada por ley del 29 de
octubre de 1841, para examinar los trabajos despachados por la primera.
Durante este período se dio a luz dos proyectos: el primero comprendía'
un TCtulo preliminar y un libro De la sucesión por causa de muerte, publicado
por títulos en'ElAraucanoentre 1841 y 1842; el segundo abrazaba un libro
, De los contratos y obligaciones convencionales, también editado ahí mismo y
_ por partes entre 1842 y 1845. Suele designarse a estos proyectos con el

. 18Infra 5" parte.

 i: . Q ,,',' ,' .' "." .': . ANO"',""'¡,,, "",,,.,,,,.. ,,, i";,,, ,
nombre común de Proyecto de 1841-1845. Ambos libros, pero no el Titulo
preliminar, fueron objetos de una' publicación posterior. El rela'tivo a
/ sucesiones, en 1846 y el concerniente a contratos, en 1847, de modo que "
asimismo se usa designarlos bajo la denominación común de Proyecto de
1846-1847.' , , '
,Cierto es que la comisión de legislación dejóde funcionar e'n 1845 y que'
: '
la ,revisora alcanzó a funcionar en muy escasa medida. A principios de
¡ 1846 Bello se encontraba trabajando solo. Pero na hay que 'cerrar este
primer período en 1845 debido a dos razones: En primer lugar, los libros
De la sucesión y De los contratos de 1846 Y 1847, respectivamente, 'en
realidad dependían de los libros homónimos publicados entre 1841-1842
y 1842.1845 en El Araucano, y el referente a contratos de tal modo, que
, propiameilte la ~dici6n de 1847 debe considerarse nOCQIDO una segunda
, edición revisada (sí algo ampliada), sino más bien como una reedición de
. aquella de . 1842-18.:!5J Ensegüida, la segunda edición del libro sobre
sucesiones de 1846 c0!TIenzó a ser preparada en comisión ya en 1842, a'
\ poco de terminada la publicación de la primera edición homónima en El
j Araucano; que esa segunda edición se hubiera retrasado hasta 1846, ello se
1,
!
. debió a que sucesivamente fuéronse practicando,nuevas revisiones a la
I .' primera, hasta cristalizar el:as en la definitiva de 184~. .: " '
l' : . 'b) Desde 1847 a 1853. Este período correspondió al del trabajo solita·
¡'i~ de Bello, destinado ~ sustituir el Título preliminar publicado en 1841
'1 : por otro, a revisar los libros sobre sucesiones y contratos de 1846 y 1847. a
l'
¡ ¡ completar él libro sobre bienes que Bello tenía ya iniciado hacia 1843 y a
1 , redactar el libro sobre personas. Fruto de este trabajo fue el Proyecto de
j, 1853. llamado así por haberse editado en ese año, aun cuando había sido
! terminado a mediados de 1 8 5 2 . . '
I c) Desde 1853 a 1855. Durante este período funcionó una nueva comi·
l' sión revisora, creada por decreto presidencial del 26 de octubre de 1852,
que comenzó sus labores el 24 dejunio del año siguiente. Dicha comisión
quedó encargada del examen del Proyecto de 1853; y prim~rresultado de
sus labores fue él llamado Proyecto Inédito (pues no se editó sino hasta
1890); sobre el cual se practicó una nuéva revisión, que dio forma al
1 , llamado PrO):ecto de 1855 por haber sido editado en ese año. 'Presentado
I éste al congreso, resultó aprobado y promulgado como Código Civil por
!!, . ley del 14 de diciembre de 1855. La misma ley dispuso su entrada en
I 1, vigencia ello de enero de 1857. La aprobación del código cerró la época '

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Primera parte
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'no IlERECHO DEI. REI!I;(} m: CHILE HASTA IKIU 3\1

Introducción

Es previo al estudio del ,movimiento por la fijación y codificaciÓn del

, derecho desarrollado en el país durante la república, un examen del
der,écho que éste heredó en su calidad de ex reino integrante de la
monarquía desmembrada a principios del siglo XIX. ,
, El derecho del reino de Chile, como el de las demás secciones de la
América española, estaba integrado por un complejísimo conjunto de
normas, en el que es posible distinguir al menos cinco masas: el derecho
propiamente indiano l9, el castellano, el canónico, el romano y los dere~ .
chos indígenas. En el interior de algunos de tales derechos, a su vez,
puede reconocerse en todo o en parte la cuatripartición tradicional 'de
, fuelltes en ley, costumbre,jurisprudenciajudicial y doctrina de los auto- .
res o literatura jurídica. Dicha complejidad creó problemas especiales de
prelación, algunos solucionados por la ley misma y otros meramente por
losjuristas. Al examen de este derecho, lo mismo que al de sus característi-
cas principales. del modo de su apliéación y de su enseñanza queda.
dedicada esta primera parte.

19Dcr~ho indiano en sentido amplio es todo derecho vigente en Indias, el cual, en

consecuencia, incluye a las cinco masas indicadas en el texto. Derécho indiano en sentido
,restringido, en cambio, es el directamente producido por el monarca o por las autoridades
criollas. para Indias o generado por la costumbre ah!. Cfr. GARCIA-GALLo, A" Probkmas
mttodo16gicQS tÚ la historia tÚl tÚTtcho indiano, en E.dudios d, historia d,l date/lO illdiano,(Madrid
1972), p. 73. ,+ o

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 ELI>ERECHO DEL REIl\O DE CHILE HASTA li\lO -11
TITULO PRIMERO
EL CUADRO DE FUENTES Y SU PRELACION

, . 'Pese a lo dicho en la introducción a esta parte, en el examen que sigue no

habremos de exponer las fuentes en el orden ahí indicado, sino que
recurriremos a la triple' distinción de derechos propio, común y subsidia-
rio de este último. Las distintas masas antes señaladas se imbrican en
alguno de estos extremos.

CAPITULO I
El.; DERECHO PROPIO GENERAL Y ESPECIAL DE INDIAS (CHlL~)

. ,

I. Las leyes de Indias. La fuente principal de derecho era la ley indiana:!O, o

sea, la norma para Indias aprobada por el monarca, que debemos enten-
der en su más amplio sentido, pues bajo la palabra "ley" se involucraba
una muy vasta tipología de actos normativo~ dotadós de sanción regia21 •
En todo caso y desde luego, hay que distingtiir precisamente entre la
ley indiana real, que emanaba formalmente del soberano, sin perjuicio de
su preparación en alguna oficina central, generalmente en el Consejo de
Indias; y la ley indiana criolla22 , producida inmediatamente por ciertos
órganos de administración, gobierno e incluso judiciales, sedentes en
Chile o en otro lugar de Indias pero con jurisdicción sobre,el rein0 23 • Con
" posterioridad, sin embargo, las normas de estos órganos debían ser ratifi-
cadas o aprobados por el monarca para adquirir valor definitivo 21 •
'. \ .

2ULit,': GARCIA-GALLO, A., La ley comofUfflt~del derecho indiano, en Estudios (n. 19), p. 169 ss. '
21Pragmáticas, reales cédulas, ordenanzas, reales órdenes, etc., etc. Vid. LEVENE, R.,'
Introducción a la historia del dertcho indiano (Buenos Aires 1924), p. 42 ss.; GARdA GALLO, A.,
La Ley (n. 20), p. 172. Los propios juristas indianos usaban esta terminología amplia: vid.; p: '
ej.,ALVAREZ,J.M.,lnstitucioMsdeder~chorealdeEspaña (e Indias), lib. 1, tlt. 2, párr. 26-27 (ed.
Buenos Aires 1834, p. 16 s.). '
, , 22Esta designación es usada por GARCIA GALLO, A., Problemas (n:19), p.,83, si bien'como
adjetivo de "derecho" y no de "ley". " , -.'
23Lit. ALl'AMIRA, R., AutO/lOmEa y desuntralización ugislativa en el rlgimen colonial español:
siglos XVI a XVIII, en Boutin da Faculdad~ de Dirl'ito da Universidade d~ Coimbra 20 (1944), p.l ss.;
345 ss., 389 ss.; 21 (1945), p.l ss., 409 ss.
2~Lit.: ALAMIRA, R., La aprobación y confirmación de las leyes por las autoridadl's coloniau,\
 . ~,,' ,

Af\IlRt~o; IIEI.I.O COIlI FlC.\JlOR I T()~I() I

La ley indiana real, por su parte, podía tener carácter bien general en
razón de la materia, de las personas, o del territorio; bien especial en razón
de lo mismo, a saber, por regular temas delimitados del derecho de un
modo completo, por referirse a cierto género de individuos, o por encon-
trarse dirigida a determinadas provincias de Indias y no a todas ellas.
1. Estudiemos en primer lugar la ley real para Indias y sus diferentes
tipos. . .
a) La ley indiana real y general en razón de materia y territorio era la
Recopilaci6n de las Leyes de los Reinos de las Indias 25 de 1680. Este código
derogó a toda la legislación regia anterior a ella, salvo a la especial para las
reales audiencias no contrarias al mism026, a que nos 'referiremos más
adelante. Pero, como tenía que resultar natural, con posterioridád los
monarcas continuaron legislando generalmente para las Indias, a través
de cédulas, provisiones y ordenanzas que podían modificar o derogar
. tanto a las leyes ~e la recopilación como a las anteriores a ésta mantenidas
en vigor y, desde luego, a las posteriores a la recopilación misma; o bien
crear nuevo derecho. Esta legislación extravagante al código de 1680
nunca fue oficialmente compilada aunque hubo intentos para hacerl0 27 , y
sólo resultó objeto de rtiaciones privadas a través de cedularios que,
empero, alcanzaron 'gran uso y aplicación prácticos211. . , "
b) Las leyes indianas reales especiales en razón de materia o territorio
estaban constituidas por aquéllas eman,adas antes de la recopilación de
1680 que ésta no derogó, como las ordenanzas para las audiencias; y por
el conjunto de leyes posteriores a dicha recopilación que revistieran tales
caracteres. Como' ejemplo de esta clase de legislación podemos citar las
ordenanzas para la real audiencia de Santiago aprobadas por real cédula
de 17 de febrero de 16092\': y laReal ordenanza para el establedmimto e ,

tJpañolas: siglos XVI a XVIII, en COlllribucionl's parn 1'1 Es/llditJ dI' la/li,'oria tll' AlJlhirn. HOlJlmnjl' al
Dr. 'Ernilio Ravignani (Buenos Aires 1941), p. 39 55. '
2~Por lodos: MANZANO, J., His/oria dI' las rl'copílaciolll'.f dI' ¡IIdhu: 1 (Madrid 1950), 2
(Madrid 19~6). , ' ,
, 2'iCARLOS 11, LI"} qut d/'Clara la auloridad qul' han dI' Iml'r Ittf Il"}l's tll' 1'.,11/ RU/lpilaritíll, \·./odll.f
las cuaks. Cfr. LEvENE,lnlroducción (n. 21), p. 330 55. . '. •
27p. ej., e1l'royeclo de Nuevo Código originado en 1776. Sobre él: PtR.:Z MARTis, A., La
lI'gislaci6n dtl a/l/iguo rlgimm. 1474-1808, en PÉRf.l MARTis, A. S<:II01.l, J. M., LtgúlaciúJI y
juruprudt/lcia tn la EJpalla dtl a/l/iguo rlgiml'll (Valencia 19711), p. 112 55. Yla lil. ahl citada.
• 2"Lit.: AL'J'AMtRA, R., Los cl'dularios COIJIO/um/I' hittúrirntll' 11/ Il'gislllritíll i/ldialla, en Rn,i"a dI'
Hisloria dtAmlnca 19 (1945) p. 6155.; MllRo, A., Cl'dularioalJll'I'irnl/Udrl siglo:'iI'III, en Al/DE.'
23 (1953), p. 37 55. Para Chile: MURO, A., Lu.Hl'dulariouMlmlJ.', en RChHD. 6 (1970), p. 212
ss. ~ l .

2!'Se las ve en MEDlNA,J.T. Docurnl'll/os i/l/dí/os parn la hit/oria dI' Chíll' (ejemplar inédito en '
la Biblioteca Nacional, Sala Medina), l. 273, p. 13255. .

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, "
 El DERECHO DEL REIl"O DE CIIIJ.E HASTA IXIII -1:\

i~trucci6n de intendentes de exercito y p'rovincias en el virreinato de Buenos

AiTes~!O, dictadas por Carlos 111 en 1782, que se extendió a Chile por orden
'de 14de enero de 1786 del virrey De Croix, aprobada por real orden de 6
de febrero del año siguiente~lJ. . .
2: Por cuanto respecta a la ley indiana criolla, ya helÍlos indicado que
. diferentes órganos con sede en Chile o en otro lugar de América poseye-
ron potestad legislativ'a sobre el rein<? Entre los primeros debemos men-
cionar principalmente al gobernador, de quien emanaban los bandos y
otras órdenes 32 ; a la real audiencia, competente para dictar autos
acordados33 ; ya los cabildos, quienes producían ordenanzas31 • Entre los
segundos cabe Tecordar al virrey del Perú, de quien provenían unas leyes
que solían denominarse órdenes, también bandos:i 5 • Como ejemplo's chi-
lenos es posible recordar el conocido bando de buen gobierno del gober-
nador Ambrosio O'Higgins, publicado el19 de agosto de 1788 y sanciona-
do por real cédula de 28 de julio del año siguiente36 ; o quizá las llamadas
"Ordenanzas de Huidobro" sobre minería, que fueron aprobadas por
mandato del gobernador Ortiz de Rozas el 29 de mayo de 1755, aunque
no conste la sanción real posterior37 ; la real audiencia de Santiago dictó e!1
el siglo XVIII una nutrida serie de' autos acordados sobre procedimientos'
que todavía eran usados en el siglo siguiente3X ; y lo propio hicieron los
cabildos de Santiago, Concepción y La Serena respecto de sus ordenanzas
sob're diferentes materia~ municipales3 !1. Como ejemplo de un acto legis-

SOLit.: eOMADRAN, J., La .Real OrdmanZ{l de Inttndmtes del REo de la Plata, en Anuario de .
Esiudios Amnicanos 11 (1954), p. 515 ss.; MORA7.lINI, e., ObsmlQcioni's sobre las ordmanzas de
. Intnulmus tk Indias de 1782 y 1786, en 111 Congreso del Instituto Intl'T7UJciu1Ul1 tk Historia tkl
'Dtrtcho Indiano (Madrid 1973), p. 633. ss..
"Sobre el régimen de intendencias en Chile: COBOS, M.T., El rlgimro tk internül¡cia.1 ro el
• reino tk Chile. Fase tk implantacron, en RChHD. 7 (1978). p. 85 ss.
. s2RI. 2.15.10; 2.1.15; 2.1.34.
sSRI. 2.15.16; 2.1.34.
s4RI. 2.1.32-33.
s'RI. 2.1.34; 2.15.51.. •
56
0011:050, R., El marquts de Osomo don Ambrosio O'HiggillS. 1720-180 I (Santiago 1941), p.
164 ss.
57RocllHORT, e., Esqunna di'1 derecho de minas ro Chile colonial (col. Memorias de Licencia-
dos, Historia del Derecho, vol. 6., Santiago 1950), p. 325 5. . .
. s8Aparecen ellos publicados en La Cauta tk los Tribu1Ullts N. 05.12 de 19 de febre~o de
1842, p.\. SS.; 31 de 9 deJulio de 1842, p. 12055.; 33 de 23 dejulio de 1842, p. 12855.; 34 de30
dejuliode 1842, p. 133 SS.; 40de 10 de septiembre de 1842, p. 15855.; 47 de29deoctubrede
1842, p. 184 ss. Un Indicede los mismos en N U 48 de5de noviembre de 1842, p. 188 ss: 99de
2 de diciembre de 1843, p. 3 ss. ,
59Actas del cabildo de Santiago, en Colección di' Historiadores de Chile y Doc~mrotos relativu,l (/

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lativo so~re Chile emanado del virrey del Perú, es suficiente recordada
conocida tasa y ordenanza del príncipe de Esquilache sobre trabajo y ,
tributo indígena, de 16201 °. ' . . . ..
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3. Los principios reguladores de la prelación entre es~os diferentes
conjuntos de leyes eran el de la primacía de la ley posterior por sobre la '
anterior y la de la ley especial por sobre la general 11 • El código común era
la RecoPilación de Indias 42 , pero primaban sobre 'él la legislación regia
posterior en cuanto 'modificatoria o derogatoria de las leyes de dicho
cuerpo43 y la legislación regia especial en razón de la materia, de las
personas o del territorio. Por cuanto respecta a .Ia legislación criolla, desde
el momento en que también ella debía recibi·r una sanción real para
adquirir valor definitivo, ella se equiparaba en tal valor a la emanada
directamente del monarca y, en consecuencia, también primaba por sobre
la recopilación en 'cuanto la modificaba o derogaba o en cuanto resultaba
especial en razón de materia o de 'territorio. La recopilación de 1680 dejó
subsistente este tipo de legislación dictada con anterioridad H •

n. La costumbre i~i~na45.La RecoPilación de Indias reconocía a l~costum­

bre secumdum legem, cuyos requisitos aparecen incluso ,reglamentados46•
. Pero na'da se dice ahí en torno a los demás. tipos de costumbres.· Este , \

la /listoria Nacional, t. 16·21: Actas del cabildo dt San/iago (Santiago 1889-1906); AMUSATEGUI,
D., El cabildodt La Smna 1678·1800 (Santiago 192~); El cabildo dt Conupción. 1728·1818
l.
(~antiago 1930). Vid. SALV AT, M., La ltiíslaciórr tmanada dt los cabildos chilmos m rl siglo XVI, en
RChHD. 5 (1969), p. 97 SS,. . . . .
.. ,.oSe la ve enJARA, A., FlUn/ts para la hú/oria drltrabajo m ti reirro dt ChildSantiago 1965),
p. 71 ss. _ . ' . .
.• IHEVIA Bou:i;os,]., Curiafillpica, 1'·' parte. párr. 8, núm . .J7 (ed. Madrid 1717, p. 34)
Cfr. BASCUÑAN V., A., Eltmtntos dt hútoria del drrrcho (Santiago 1954), p. 214. 5: .
• 2CARLOS 11 Lty (n. 26); RI. 2.1.2; 2.1.1. '
·~RI. 2.1.2 .
• 4RI. 2.1.1, v.1 mandamos.. ..
4~Lit.: LEVENE, R., El dtrtcho consutludirrario indiano, la doct;;/IQ dt los juris/as, en The
/lúpanic Arntrican /listorical RroiroJ 3 (1920), p. 144 SS.; Introducción (n. 21), p. 37 SS.;
ALTAMIRA, R., La cos/umbrt jurldica mla coloniUlción tspa/lola, en Rtvista dt la Escutla Nacional
dejuruprudt'ncia de la UNAM. 10 (1940), p. 31 ss. que no he podido ver; TAU, V.;Laéostumbre
como fumte del dtrtcho indiano tri los siglos XI'I , XVII. Estudio a travls dt los cabildos del R(o dt la .
Plata, Cuyo, Tucümán, en /11 Congrtso (n. 30), p. 115 ss.; EL MISMO, La costumbre tri ti dtrtcJw
indiano tri ti siglo XVIII. La doc/rirUl jurldica y la praxis riopl(ltmu a "'avls de los cabildos, en Mtmoria
del IV Congrtso In/tmacional de /listoria drl Dmcho Indiano (México 1976), p. 671 ss. . .
• . 46RI. 2.2.21. En RI. 2.15.37; 2.IÚ 12; 5.3.14; 5.3.19 se encuentran algunos ejemplos en
que la' ley se remite expresamente a la costumbre. Las ordenanzas de la real audiencia de·
Chile, en su arto 59, permitlan fallar de acuerdo también c~n los Mestilos de, tstos rrinos" (vid.
supra n. 29, p. 154 del Ms). . .

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 El DERECHO DEl. REI:,\() m: CHIl.E HASTA IIIIU

silencio fue suplido por los juristas, quienes, por un lado. aceptaron que la
, práctica pudiera derogar las formas o solemnidades introducidas por el "
derecho, tal cual se ve, p. ej., en Ayala.J7 o en Palacios'lx; y más en general,
todo tipo de costumbre contra l~gem, como hicieron Hevia Bolaños"!' o·
Alvarez5o , recogiendo este último, doctrinas anteriores. Para el caso de
silencio de la ley, los juristas también aceptaroil ampliamente la llamada'
costumbre praeter legem. ' ,
Debe observarse que como la costumbre indiana constituía fuente de
derecho propio, desplazaba incluso a las leyes de Castilla. pese ~ que en
éstas la costumbre estaba reducida a su mínima expresión sobre todo a
partir· de una ley de Felipe IV que prohibió alegar el desuso contra
'cualesquiera "leyes del reino" sl • Con anterioridad. la ley 1 de Toro había
desechado el desuso frente a la legislación regia y las Partidas52 ; y no había
considerado a la costumbre en' silencio de la ley dentro del orden de
prelación. Los juristas castellarios, con recurso al derecho común y a las
Partidas53 , que daban amplia cabida a la costumbre, una vez más modifica-
ron las prescripciones legales y dieron entrada a todo tipo de costumbre.

1I1.. La jurisprudencia judicial y la doctrina y literatum jurídicas indianas.

Remisión. Por razones de método debemos postergar el estudio de estas
fuentes para más adelante, una vez examinado el problema de la vigencia
del dérecho romano en Indias, con el cual dichas fuentes guardan cone- .
xión.

,IV. Dos derechos especiales. El éan6nico y los derechos indígenas. Constituyeron

derechos indianos propios pero especiales, el canónico y los pertenecien-
tes a las diversas comunidades indígenas, sobrevenido el primero, con la
conquista, y originarios y preexistentes a aquélla los segundos .
. I. Del derecho canónico trataremos algo más ampliamente después.

47 AVALA. ~I.J .• Nolas a la RuoPilaci611 de India.f. ad 2.1.1. nota 1 (ed. Manzano, Madrid
1946, p. 8). " .
. 4RPALACIOS, P.A., Nolas a la RtcoPiladólI d, indias ad 2.1.1 (ed. Bernal, México 1979, p.
113). ' '
49HEVIA BOLAÑOS, J., Curia FiUpica (n. 41), IO·parte. párr. 8. núm. 18 (p, 34).
sOALVAREZ,j.M.,/ruli/ucionfs (n. 21),lib. 1, tito 2, párr.,30 (p. 18).
SINov. Rec. 3.2.11. . •
• S2La ley I de Toro; en erecto, o'rdenaba aplicar en primer lugar las. leyes de los ordena-
mientos y premáticas "no embargan/e que contra Ia.s dichas kjes de ordmamim/o y premá/jeas se diga
.v alegue que no son usadas ni guardadas"; respecto de las Par/idas disponla su aplicación "au1U/ue
, 'la sean usadas ni guardadas",
i s~Part. 1.2.4-6; 2.1.6.

, ..
¡ ¡',. \
\ ;
·H¡ Al\()R.~o; IH:I.I,O COIJI FlCAIlOR I TOMO I .

Por ahora iimitémosnos a dejar co~stancia qu~ este d~¡'echo era especial
en cuanto regulador de la organización eclesiástica: y de la actividad de los
ministros de Dios, lo mismo qué de los fieles in spiritualibus. Aparte esta
vigencia del derecho canónico, posera otra in temporalibus, pero en tal
calidad dejaba de ser derecho propio y especial y pasaba a serlo subsidia-
rio del común. . . . ' '. .
2. Por cuanto respecta a los derechos indrgenas 51 , una ley recogida en ,I
la RecoPilaci6n de Indias 55 , conservó la vigencia que tenran hasta antes de la I

conquista "/as leyes y buenas constumbres" de los indios, como también "los Ii
usos y cóstumbres observadas. y gUardadas después que son' cristianos" en la
medida en que todo ello no contradijera a la religión católica, a las leyes de
la recopilación ni a las posteriores a ésta. Respetóse de este modo el
derecho de las antiguas comunidades indrgenas de la América española,
que. en su mayor parte posera carácter consuetudinario. Este derecho se
conservó realmente en la medida en que los indios se mantuvieron más al
I
,1
margen de un proceso de asimilación' por parte de los europeos; en el
resto contribuyó a generar nuevas constumbres y usos en el seno de las
capas mestizas de la nueva sociedad americana o,simplemente desapa-
reció. ' ,

" CAPITULO II
ELDERECIIO COMÚN GENERAL Y ESPECIAL DE INDIAS.
LAS LEYES DE CASTILLA

. ,

De acuerdo con la recopilación de 1680, en defecto de la legislación

indiana, recopilada o eXtravagante, procedra,Ia aplicación de las leyes de
Castilla conforme con'elorden de prelación establecido por la ley,l de
Toro (1505)56. .' . ".
1. El conjunto de fuentes cuya aplicación apareera regulada por la
citada ley, de Toro venra a constituir el derecho supletorio general o
común de ,Indias, teniendo presente que además existía uno especial,
asimismo supletorio y también de origen español, como luegO' veremos. '
Frente a tal ,derecho cC?m~n general,' el indiano en sentido restringido

4
'. li Lit. MANZANO,]., Las kyes, costumbm ind{gntGS m elordm de prelaci6n dt¡/Untes del dtrecho
indiano, en Revista tUl Instituto tU lIistoria tUl Dtrtcho Ricardo Lrotlle 18 (Buenos Aires 1967), p.
65 ss. " , .
liliRt 2.1.4.'
li6RI. 2.1.1. ¡,f.; 2.1.2; cfr. 2.15.66.

" .. .
, '

, J
 U. IlERECIIO IlEI. Rt:I!'\O DE CHII.E HASTA IXIIl -ti
apilreda como propio o, según entonces se decía, como municipal"7; lo
cual venia a significar que desplazaba al castellano, que sólo se aplicaba en
· defecto de aquél.
La mencionada ley Torinesa mandaba guardar el siguiente orden.
a) Primeramente "La leyes de los ordenamimtos y pmnáticas por Nos hechas,
. y por los reyes donde Nos venimos, y los reyes que de Nos vinieren""x. Esta
disposición, en consecuencia, se refería a las leyes regias promulgadas en
cortes (ordenamientos) o por el monarca por si mismo (pragmáticas),
tanto pasadas, como presentes (1505) y futuras. .
Debemos, sin embargo, recordar que desde 1614 no toda la legislación
· real para Castilla tuvo aplicación automática' en Indias, sino sólo aquélla
expresamente extendida a estos últimos reinos a través de un trámite
especial denominado "pase"59 intoducido en dicho año. Con estos antece-
dentes veamos qué leyes y cuerpos legales castellanos eran aplicables en.
Chile. .
En primer lug~r, los or~enamientos y pragmáticas posteriores a las
Leyes de Toro. Por regla general, sin embargo, todos ellos resultaron
refundidos en dos cuerpos legales: la Novfsima Recopilación de Leyes de
España de 1805 y la Recopilación de las leyes de estos Reinos o Nueva Recopila-
· ción, de 1567. Las normas no -recogidas fueron derogadas expresamente
. por la primera60 • De este modo, pues, bajo la rúbrica general "legislación
postérior a las leyes de Toro", debemos entender propiamente, en primer.
lugar, a la legislación posterior a la Novfsima Recopilación; en seguida, a
ésta Última; y, finalmente, a la Nueva RecoPilación.
Por cuanto respecta a la recopilación de 1567, su vigencia en Indias fue
sancionada por la RecoPilación de Indias misma6.1• No consta, en cambio,.
que un pase haya sido conferido a la Novfsima, de modo que, estrjctarilente
hablando, ella no regia en estas provincias. De hecho terminó por acaecer
lo contrario, pues su invocación y aplicación fue constante, al menos en
Chile con posterioridad a la independencia. Tal fenómeno, por lo demás,
· se explica debi~o a la. utilidad que ella prestaba, al recoger una enorme'

57GARCIA·GALW, A., problemas (n. 19), p. 75; Lo. ky (n. 20), p. 173 n. 8.
58Este texto y los siguientes en LLAMAS y MOLlNA, S., Comentario critico,juridico y literario a
lasochmtasy tres kyes de Toro (ed. Madrid 1853, t.l, p. 32 s). Se la ve también en Nu. Rec. 2.1.3.
RI. 2.1.2. se remida a la ley I de Toro y no a la Nwtla Recopilación que habla recogido a esta
última, por ser dicha ley de Indias anterior a la recopilación de 1680.
59RI. 2.1.39; 2.1.40.
60FELlPE 11, Lty Y pmnáJica f[1U declara la autoridad f[1U han de tenerlas kyes de este libro, v.los
cuales queremos.
tilRI. 2.1.1.
 ,. .1
I
A~l>IH~o; 11 E1.1.0 (:Ol>lm:.\J>OK IT<.)~IO I

legislación posterior a la Nueva Recopilaci6n, que en parte h~bía recibido su

pase a Indias62 • . "" .' . ' . . . • . . . '. . . .

Mientrás' no existió la Nueva Recopilaci6n de 1567, de acuerdo con la ley .

I de Toro (1505) bajo la rúbrica "legislación rear' de qú~ tratamos, se
incluía en primer lugar a las mismas Leyes de Toro, por ser las más ~oder­
nas, como también a las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de
Móntalvo y al de Alcalá63 •
La Nueva Recopilaci6n re\ogió íntegramente a las Leyes de To~o, ~I Orde-
. namiento de Alcalá y a una parte de las leyes recopiladas por Montalvo. Lo
propio hizo la Novisima. En consecuencia, las mencionadas de Toro,
Alcalá y de Montalvo continuaron en vigencia en cuanto recopiladas en
15.67. Las de Montalvo no recogidas pqr la Nueva Recopilación debieron
perder su yalor en virtud de la derogación general que de la legislación
anterior a sí misma había formlilado la Nueva Recopilaci6n.
b) La ley I de Toro continuaba con el mandato de acudir para lo no .,
decidido por la legislació!,úegia, a "las lejes de los fueros, as{ del fuero de las
leyes, como las de los flferos f!I uniciPa les que cada ciudad, o villa, o lugar tuviere, en
II
lo que son ofueren usadas y guardadas en los dichos lugares; o no fueren contrarias
. a las dichas leyes de ordenamientos y premáticas". . . '. .'
. Bajo este rubroquedaba'incluid<;> en primér lugar el Fuero Real (Fuero'
de las Leyes, S. XIII) y desde 1768, sin más discusión, las Leyes del Estilo (S.
i
XIII), que eran decisiones; declaraciones y aplicaciones de las 'normas del I
Fuero Rea~ formuladas por el tribunal del rey. En esa fecha, al parecer, un
.aut~ del consejo de Castilla había declarado que tales leyes debían consi;
derarsecomo vigentes61 • :. .. . .. ' I
En seguida venían los fueros munkipales y los juri.stas discutieron si I
, .. '

I
, 62Dada la poca disiancia de tiempo entre la aprobación de este código (1805) y el
. co~ienzo de los movimientos independentistas (1810). 'no 'es demasiado importanle el I
. problema de determinar el grado de aplicaCión de la Novúima en Indias durante el antiguo
régimen; es posible que el efectivo uso de ese cuerpo se hubiera retardado aún sin haber I
mediado la separación. En tales circunstancias, el verdadero probleina consiste en determi- I
nar cuándo se comenzó a aplicarlo durante la república. Para el Río de la Plata: R(Unión d~
~s/udios sobre la vigmcia, aplicación de la NClvúimil Rtcopi[ación t.lpUllo[a d~ 1805 in t[ REo d~ [a
Plata, en RtvÍl/a d~[ Illi/i/u/o tú HÍl/oria túl Dmcha Ricardo'Ltvt!1t 23 (1972).p. 239 ss.,
" 6~La vigencia de este cuerpo fue discutida entre Imju~'istas del ¡mtiguo·rc'gimen. Vid. un
resumen del debate de LLAMAS y MOLlSA, eOll/mlll/lO (N. 58). ad.1. t:NíIlU: 234 ss. (ed. Cit, t.
1, p. 91 ss:). Vid. También AVILA A., Apulllts ,lObrtalglllltll tdici'Jllts il/rlll/ab!I',{ dt 1//.1 ordmaU/-, d,·
rra[es de ca.s/illa, en BSDI'. 16-17 (1947-1948) 37-44, p. ~:\7 ss. :
IHNo me consta la existencia de este auto. pero él es citádo por la ley patria de 28 de abril
e~ 1838 (en Bol. 8 (1838), N" 20, p. 28), qU,e reafirmó la vigencia de la5.L'),t.l drl t.llilo en Chile. .

.'
..
 , "

. EL DERECHO DEL REII'\O DE CHILE HASTA lMIll ~!,

, ,bajo esta rúbrica se incluía también al Fuero Juzgo, que tenía valor. de
". 'municipal en diversas localidades de tspaila 6 " •.
En todo caso, la ley 1 de Toro en estudio limitaba la vigencia de las leyes
, del Fuero Réal y de los fueros municipales a "lo que S01l o fuerm usadas y
guardadas". Esto claramente significa: en cuanto la con:espondiente ley'
invocada se observara y no hubiera caído en desuso.
Por cuanto respecto a Chile al menos, es innegable la utilización que se
hizo ahí del Fuero Real; p~ro no pudo recibir aplicación la norma relativa a
los fueros municipales, pues las ciudades, villas y lugares de ese reino, a
diferencia de los de Castilla, carecían de fueros 66 • En lo referente al Fuero
Juzgo, no está'claro que se lo hubiera usado en el país67 •

c) La ley Torinesa proseguía mandando que en defecto de la legisla-

,ción regia y de los fueros "se, recurra a las leyes de las Siete Partidas" de
Alfonso x el Sabio "aunque no sean usadas ni guardadas .... La claridad del
precepto ahorra ulteriores comentarios; y tan sólo debemos seilalar que
en Chile esta fuente resultó de uso y aplicación muy frecuente, por las
razones qU,e veremos más adelante. . '
, .
d) La ley 1 de Toro disponía finalmente que: "cuando quier que alguna
duda ocurriere en la interpretaci6n y declaraci6n de las dichas leyes de ordenamien-
to, e premátic~, e fueros, o de las partidas, que m tal caso recurran a Nos, e a los
Reyes que de N os vinieran, para la interpretaci6n o declaraci6n de ellas; porque por
Nos, vistas las dichas dubdas, declararemos e interpretaremos las dichas leyes ...".
Como quiera que la ley Torinesa había ratificado' la vigencia del Ordena-
miento de Alcalá y que en éste se establecía que si en las leyes regias, en el'
Fuero Real o en los municipales y en las Partidas "alguna duda fuere hallada
. en ellos de algún fecho, porque por ellas no se pueda librar, que Nos seamos
. .' . requeridos sobre ello porque... fagamos ley nueva ...", debemos entender que no
sólo la aclaración de las dudas sobre inteligencia de las leyes, a que se
refería la ley de Toro, quedaba reservada al monarca, sino que también el
colmar sus lagunas, como lo disponía la citada disposiCión de Alcalá. Por
lo demás, una real cédula de 2 de mayo de 1710 había ordenado a las
audiencias abstenerse de "declarar, ampliar o interpretar ley alguna, pues a,ún
I '

,,
tl5GARCIA-GAlLO. A. Manual d~ hisl~ria d,l aatcllO t.lpmiol ~(Madrid, 1964),1.1. p. 397 ss.
1·;No asl, al parecer, las de alKullos otros lugares de IlIdias. COlista que 1'¡lIIamá liSO el
Fun-o tÚ Sroilla: GAReIA-GAlLO, Problnna.s (n. 19), p. 78 ss. .
, 67AVILA" A., Elqunna de tÚTteho'pmal indiano (Santiago 1941), p. 29. Cfr. GARCIA- GALLO -
A., Problemas (n. 19), p. 80, en general.

, , ,
 5n " •AI'\DRt~C; IIEI.I;O CODIFicADOR /TOMo i

el explicar cualquier duda sobre ellas, toca'a, nuestro Consejo de las Indias, 'J lo
demás expresamente a mi Real Persona,,f,7, b l l . . " "

2. El anterior conjunto de fuentes, como ya indicamos, constituía el

derecho supletorio castellano que podemos denominar general;junto a él
había otro de tipo especial, para determinadas materias, como el comercio
¡ o l~ minería, en que primaba por sobre el primero el código o ley inmedia-
tamente destinado a regular el sector de que se tratase. Aquí es suficiente
recordaF que, por ejemplo, en materia de comercio el cuerpo legal espe-
cial vigente en Indias eran las Ordenanzas de Bilbao, dada~ por Felipe v en
1737 y extendidas a' Chile por real cédula en '1795; y en materia ~e
minería, el derecho supletorio del indiano sobre minas, estaba constituido
por la Ordenanza de Briviesca (1387), la Ordenanza de Valladolid (1559), la
Pragmática de Madrid (1563) y.las Ordenanzas de San Lorenzo o del Nuevo
Cuaderno (1584)., "

CAPITULO lB
Los DERECHOS SUBSIDIARIOS DEL COMÚN. EL DERECHO CANÓNICO Y
EL ROMANO. OTRAS FUENTES Y FORMAS DE,RAZONAMIENTO JURíDICO

¡ 1: El derecho canónico. La ley 1 de Toro, pues, agotaba el derecho válido en

las Partidas, en cuyo defecto no cabía sino que recurrir a¡' rey en demanda
de una "ley nueva". Losjuristas, sin embargo, casi unánimemente tendie-
ron a ignoraresta última disposición de Toro y Alcalá, y completaron el
orden de prelación con otros rubros. De ellos mencionemos en primer
lu,gar al derecho canónico. . .
. De acuerdo ,con la doctrina común, la aplicación del derecho canónico
podía ser a doble titulo. Desde luego, como derecho principal, aplicándo-
se entonces en primer lugar, es decir, con preferencia'a todo otro dere-
cho, cuando el caso de que se tratara concernla al foro de la contiencia y a
la materia espiritual. Una aplicación meramente subsidiaria de este dere~
cho, en cambio, procedía si la materia pertinente concernla al Joro pura-
mente humano y ella no encontraba regulaciones en el derecho secular al

, 67h1'. La real cédula aparece citad!> en lasNo/as ~ la Rtcopilarió,. dt ;'.dias de M,J. DE AVALA
(lib. 2, 111. 1, ley 1, nola 2, ed. Manzano, Madrid 1946, l. 2. p. 8).
 EL DERECHO DEl. REIlI:O DE CHIl.E HASTA IHIn 51

cual se había recurrido previamente a título de principal; ante tal defi-

ciencia procedía aplicar precisamente al canónic06 1!. .
La aplicación de esta doctrina elaborada en el interior del derecho
común, al sistema del dereCho nacional castellano dio lugar a no pocás
discusiones. Partiendo de la base indubitada de que en primer lugar debía
. rec~rrirse al derecho real, el problema consistió en decidir si subsidiaria-
mente a él, ya de inmediato debía aplicarse el derecho canónico o bien, de
modo previo, el otro derecho secular disponible, esto es, el romano, de
modo que, en este último caso, el canónico recibiese aplicación únicamen~
te en tercer lugar~9.
En Indias se presentaba el mismo problema, con la variante de que ahí
el derecho real castellano ya era subsidiario del real indiano, de guisa que
la discusión en torno al lugar de aplicación correspondiente a los derechos
canónico y romano se trasladaba a la determinación de si ese lugar era el
te~cero para aquél y el cuarto' para éste, o viceversa.
La mayoría de los juristas castellanos se inclinó por la solución de dar
preferencia subsidiaria respecto del derecho real, al derecho canónico
por sobre el ro.mano. En Indias, el jurista platense y oidor de la real
audiencia de Chile, Juan del Corral, adoptó expresamente esta misma
solución70 , de guisa que, según él, en subsidio del derecho real debía
. recurrirse precisamente al canónico. Por lo demás, él no discutía sino que
reafirmaba la: vigencia principal del mismo in spiritualibus. En todo caso, el
tema de la aplicación subsidiaria del derecho canónico en Indias, aún está
por estudiarse en los archivos.

11. El derecho romano71 .. Cuanto antes se ha dicho a propósito del derecho

canónico, que como subsidiario del real no fue contemplado en el orden
de prelación Torinés, es también válido para el romano, si bien respecto
de éste ú.Itimo esa ley contenía una autorización para su estudio en las
universidades 72 • Pero nuevamente fueron los juristas quienes, ampliando

III!Esta doctrimi remonta a Bartolo y a Baldo. Vid. WOLTER, U.,/us canonicum in iure civili
(KOln-Wien 1975), p. 43 ss.
m'La discusitÍn se \'e recogida en Dn:K. A., D" /1.1111'/ ""/h,,,·;/,,/,,}"r;.• cit,ili.1 /'/JII/fIll/lnWI p~r
dOll/illia Pllllripillll/ d"l.l/imlOnllll, lib. 2, cap. 6, p¡írr. 23-25 (ed. londini 16H!!, p. 249 s).
70DEL CoRRAL,]. Commtn/aria in libros Recopilationis indiarum, lib. 2, tlt. 1, Párr. 45 (ed.
Matriti 1.756, T, 3-4, p. 23)~
"Ut.: lf.\'AGGI, A., DfI'~dl/l iliJimlO)' dnte/IO nmUIII/I 1'1I1'1.l/gl/l .WIII, en AIIIUIIl/l tltl/IÍnm __ ' .

Instituto Internacional de HislOria del Derecho Indiano (Valladolid).

7~ley I de Toro reproduciendo a Ordtllall/imt/l d, Almltí 2H."
{!.
.' )w'Mico Ecua//lriallo 5 (l9HO), p. 2ti7 ss: (;l'Z~J.\s, A., ull'ig",ria (M (Inl'dw mil/mI/} ni IIIJirt( ••. :.--'~:n
,"gúll ~I jlllb/a)lIall d,l COlTal Ca/¡'/I J, la Tmu, en prensa en las actas del \'1 C()nKre~(,'del" .. : ._.

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"~;~}~:..:';.~
:---
 52 A 1'\ IlRES un.1.0 com F1C.\1l0R I TOMO. I

el.orden de prelación, aceptaron la posibilidad de un recurso al derechó

romano. Unos, los menOs, los situaban inmediatamente después del dere-
cho real, posponiendo, en consecuencia, al canónico; otras, que formaron
la mayoría; hacían preceder a este último y sólo en su subsidio acudían al
derecho romano, como ya antes vimos ..
Pero a propósito del derecho romano los juristas también debieron
enfrentarse con la cuestión concerniente al título, por así decir, en virtud
,del cual podía aplicársde en Castilla. El problema radicaba en que el
Corpus /uTÍs Civilis, que en realidad se confundía con lo que llamamos
derecho romano, era la ley del (saCro) imperio romano (-germánico),
puesto que aquél había sido promulgado como tal por J ustiniano, antece- .
sor directo de los actuales emperadores. Mas, como Castilla no pertenecía
, al imperio y era independiente de él (exemptio imperii) y su rey en el orde~
temporal no reconocía un superior en nadie 73 , tampoco en el emperador,
la ley del Corpus /uTÍs no podía valer como tal en Castilla, en donde
resultaba ser, en consecuencia, una ley extranjera.
Sobre la base de teorías más antiguas, losjuristas de la época moderna
terminaron, con todo, por aceptar la aplicabilidad del Corpus /uTÍs¡ pero
no a' título de lex (pro auctoritate) sino a título de ratio (pro ralione) 71, esto es,
. como buena doctrina, como "dicho de sabios"75 , vinculante, no de la
voluntad sino precisamente de la razón.
, " Desde un punto de vista législativo, la cuestión fue finalmente zanjada
por dos autos del consejo de Castilla: l!nO de 1713, el cual reiteraba que las
leyes romanas no eran leyes de España sirio "sentencias de sabios", que sólo
, podían seguirse en defecto de las nacionales, en cuanto ayudadas por el
derecho natural y confirmadoras del rea¡76; el otro, de 1714, reafirmaba
: que los tribunales d,ebían fallar las causas por el derecho patrio y no por el
rOman0 77 • '. :. . , . .
,. Solórzano .Pereira había recogido la tesis pro auctorilate, mas, no aplicán-
dola expresamente a Indias78 ; pero el ya citado Juan del Corral sí la
~ aplicó; según él, las leyes?el Corpus /uTÍs valían en estos reinos, pero no en

7~EsJJrculo .1. I 3. .
HEs lerminologla ~e Baldo. IJI ((}{Iicif lilmu (II/Jllllm/m"i". ;1(1. lih. 7. Tit. 4:;: O,. JI'II/•• I.I:l
Jlt'lIIo(ed. Venelia 1574. lib. 7.10. p.52 p. 52\'.). •
. nExpresión que ya aparece en el prl'llogo de la~ P"r/id".> )'. ('11 \'aria~ de' sus leyes .
. • 76Aulode 4 de diciembre de 1713. en Rt'Copilaci6n dt'antas acordados. lib. 2.111. 1, aUlo I (en
Los cMigas t'spañolt's, Madrid 1851, t. 12, p. 235.). .
'. 77 AUlo de 29 de mayo en 1741. en RtCopilaci611 dt'autos acordadas. lib. '2.111.1. aUlO 3 en Lo.\
cMigas cil. en n. 76. t. I 2. p. 24.
78SOI.óRZANO, J., De Indiarum jurt sive tÚ juste indiarum occidmta/ium illquisit071t acq~isition,
ti reltntioM. lib. 2. cap. 21. párr. 72 (ed. Malritri 1'777,1.1. p. 316). '.

, \
 . ,

El DERECHO DEL REII'O DE CHII.E HASTA IHIlI 5:'

cuanto leyes sino en cuanto razón, utilizable en subsidio del derecho real si
bien con posterioridad al canónic07!'. También, sin embargo, este tema
está por ser estudiado en los archivos .

. : 111. Otras fuentes y formas de razonamiento jurídico. El derecho común' pro-

pórcionaba dos medios de juicio que tuvieron importancia en la práctica
del derecho de Indias: la analogía y la equidad. El derecho real, por su
'parte, ofrecía la posibilidad de consultar al rey' un caso de oscuridad o
insuficiencia en la legislación" si bien este medio provenía también del
, derecho común, por encontrarse expresamente previsto en el Corpus
luris. De este' último no parece que se haya hecho uso en Jndias; pero,
como decimos, sí de los dos primeros. La analogía había sido ex presamen-
te aprobada 'por Juan del Corral como último remedio después de!
recurso a la communis opinio!:!o;'nadá dice él acerca de la equidad en forma'
directa, pero sí indirectamente, ya que al referirse a la validez de! derecho
romano recuerda la doctrina tradicional de que en defecto de ley expresa
. e!juez debía fallar según la razón, puesto que no podía existir ver~adera
ley no fundada en ella; de es~e modo, si de hecho faltaba la ley, su '
fundamento, o sea, la razón, hacía las veces de tal sl • Ciertamente Del
Corral no habla de equidad, pero era doctrina muy extendida la de
identificar ratio. y aequitas, pues en definitiva ambas venían a cumplir un
pape! reajustador de la ley positiva!:!2. Por lo demás, e! mismo derecho
castellano autorizaba un cierto recurso extralegal. Las Partidas, en efecto,
permitían 'a los jueces "desatar e taller del todo" las leyes, si 'fallaren que llis
razones de las leyes tiran más a mal que a bien"S3. En otros casos, eran las leyes
mismas las que facultaban al juez para sentenciar dentI:o de un radio
, amplio, dando lugar así al arbitrio judicial81 • Todos estos elementos
configuraban, pues, un campo de recursos extralegales tendiente a oto'r-
gar mayor realismo a la aplicación del derecho legislado. Al mismo tiem-
po, ello explica que el "referimiento, referencia o remisión al legislador"
sancionado por las Leyes de Toro no haya tenido aplicación en Indias; al
menos no me consta su documentación, aunque e! tema sería interesante
de estudiar. Difícilmente, sin e~bargo,losJueces harían uso de un recur-

j
79DEL CoRRAL, J., Commmtaria (n. 70), lib. 2, tlt. 1! párr. 45 (ed. cil., p. 23).
IIODEL CoRRAL, J., Commmtana ~n. 70), lib. 2, tlt. 1, párr. 46 (p. 23). '
, 8IDELCOR~L,J., Commmtaria (n. 70),lib. 2, tlt. 1, párr. 45 (p. 23).
82Vid. GunlÁs, A., Razón tscrita.en REH). 4 (1979), p. 135 ss.
8~Part. 1.1.18.,
84Vid. AVILA, A., Esqurma (n. 67), p. 38.
 \
1
54

s~
A"'DRr~'i DEl.I.O (;ODIHCAI)OR
,

tan costoso, cuando disponían de tantos otros para ~uplir e interpretar

,
I TOMO I
,
¡
las leyes. " '. ..., '!i
, ' .

. CAPITULO IV ..
LA JURIS.PRUDENCIA JUDICIAL y LA DOCTRINA Y
LITERATURA .JUR(DlCAS .

1. La jurisprudencia judicial romano-can6nica, y la caslellana e indiana. Una ley

de 1778, recogida en la Novísima Recopilaci6n85 , había prohibido la funda-
mentación de las sentencias, si bien la práctica de no motivar los fallos
imperaba desde hada tiempo en Castilla. Lo propio suceqía en Indias, en
donde hasta tiempos de la república no se usó fundar en derecho las
sentencias86• . . . . . . .
Esta práctica refrendada por la citada ley constituyó un obstáculo grave
para el desarrollo de una jurisprudencia judicial, pues resulta claro que
para poder aspirar las sentencias a servir como fuente de derecho o
auxiliar en la interpretación, necesitan exp'resar los motivos de las decisio-
nes que conllevan, que son en realidad los únicos utilizables e invocable
por otros jueces o podos juristas. De hecho las sentencias solían extender-
.se en la consideración de los hechos ysu prueba, omitiendo argumenta-
ciones de. derecho. En 'consecuencia, ni en Castilla como tampoco en .
, Ii1di~s hubo interés por coleccionar sentencias ni pudo desarrollarse una
literatura de Decisiones consagrada a la clasificación y al análisis y comenta-
rio de las sentencias de los tribunales supremos, similar a la que existió en
. otros reinos hispánicos como Aragón o Cataluña o en otros estados
europeos, y similar .también a la concerniente a los fallos de los tribunales
eclesiásticos (Rotae)87.,.. ". .",., ;
De este mOdo, pues, no puede hablarse de unajurispnidencia indiana
ni castellana aplicable a Indias, como fuente del derecho indiano. Esto
no significa que los tribunales, empero,
\ \ .
no hubieran cumplido un. papel

85Nov. Rec.l1.16.8. . .' "

86Lit.: LEVAGGI, A., La fundammlaci6n cú las stnltncia.r ro ti dntcM indiano, en ROO/a cú
, Historia cúl DtTtcM 6 (Buenos Aires 1978), p. 45 ss. Para los distintos reinos peninsulares:'
SCHou,j.M., Coltccionts cú jurisprudtncia, cú dicldmtnts. en Pt.REZ MARTIN,A. SCHou,j.M.,
. úgislaci6n (n. 27), p. 297 ss. ,. . . .
87Sobre este género: ColNe; H., hrgn., lIandbuch dn QlUllm und LiJtTalur dn nmvtTtn
turopiJ.ischtn Privalrtchlsgtschichll (München 1976); t. 11,2, p. 11l3,ss. ' '.

,.
EL DERECHO DEL REI!l:O DE,CHIU: HASTA IlItu 55

de enorme importancia para la readaptación del derecho legislado a los

casos concretos, como veremos más adelante. .
, Pero en la medida en que también en Indias circuló y se utilizó la '
literatura de Decisiones, a que nos referiremos después, sobre sentencias
de los tribunales supremos de otros estados europeos y de los tribunales
canónicos, muy inspirada o basada en el derecho común, en esa misma '
'medida puede decirse que la jurisprudencia extranjera influyó como
fuente en Indias. Dada la vía para el conocimiento de esa jurisprudencia.
el tema, sin embargo, pertenece al próximo rubro. '
.'
11. La doctrina y la literatura juridica 88 • Aun cuando estrictamente doctrÍlla
y literatura jurídicas no coinciden de un modo exacto, pues la primera es
más amplia y tiene 'otras vías de expresión diferentes a los tratados o
monografías, como son, por ejemplo, los informes en derecho, tratare-
mos aquí conjuntamente de ambas.
Para el análisis de esta materia debemos distinguir la doctrina y la
literatura de derecho indiano de aquellas concernientes a los derechos
castellano, romano y canónico.
1. El derecho indiano legislado se desarrolló en buena medida en
virtud del impulso recibido de parte de juristas y teólogosl!!I. Histórica-
mente hubo sectores completos del mismo; como las célebres Leyes Nuevas
de 1542, que fueron no otrá cosa que el resultado y cristalización de un
intenso debate doctrinal previo. Pero aquí no nos interesa tanto este
importante carácter del derecho indiano, cuanto la doctrina y literatura a
posteriori, esto es, concerniente al derecho ya formado, sin perjuicio de
que, como resultaba natural, aun sí los juristas intentaran construcciones
novedosas sin apoyo en textos previamente vigentes.
El derecho indiano, en efecto, cc;>mo todo otro derecho altamente
desarrollado, no pudo menos que contar con un cuerpo de doctrina
literariamente expresado.
A este respecto destacan los nombres de Solórzano Pereira, León
Pinelo .. Matienzo y Hevia Bolaños. Particular mención merece el género
de comentarios a la RecoPilación de Indias y el de notas a la misma!lo, si bien

88Lit.: GARCIA GALLO, A., La.cirocia juridica ro la fOnnacWn dellÚrtcho hispanoamericano en

los siglos XVI al XVIII, enAHDE. 44 (1974), p. 15755. = Lafonnaziontstoricadel diritto molÚrno i71
Europa. Atti del Terzo Congresso Internazionale della Societa Italiana di Storia del Diritto
(Firenze 1977), t. 1, p. 317 ss.
. 89GARCIA GALLO, A., La Univmidad de Salamanca ro la formación del derecho indiano, en 111
Congreso (n. 30), p. 77 55. .
9OLit.: en general, SANCHEZ BELLA, l., Los comentarios a las leyes de India, en AHDE,. 24
 56 . :\l'\DRt:t; Bq.l.O COJ>IFlC.\'J)OR I Tmlo I
este tipo de obras se vio 'paralizado al haberse prohibido en 1776 toda
clase de glosas a las leyes de Indias!!l, siguiendo, por lo demás, uná
tendencia muy generalizada en la Europa del S. XVIII. .
2. Es imposible tratar de la literatura sobre derecho castellano sin hacer
mención al mismo tiempo de aquella romanística y canonística. La Iltera-
tura sobre el derecho real castellano, en efecto, no escapó a los cánones
generalizados en toda. Europa para su correspondiente literatura sobre
derecho nacional. Com~quiera que, a diverso título, es decir, como ratio o
como lex, el derecho romano era considerado un derecho común al que
recurrir en subsidio del nacional (restrictivamente interpretado) para
colmar sus lagunas (realmente existentes o artificialmente creadas des-
pués de su interpretación restrictiva) o para interpretarlo!l:!, las literaturas
. sobre derecho nacional terminaban por exponer a este último de acuerdo
con los pri.ncipio~, categorías y figuras del derecho romano.
Como decimos, la literatura de derecho real castellano no escapó a esta
tendencia generalizada en Europa. Baste como ejemplos, los de la Glossa a
las Siete Partidas de Gregorio López, el comentario al libro V de la Nueva
:RecoPilación de J. Matienzo, <> los comentarios a las Leyes de Toro de A.
. . GÓmez. Pero se trata. nada más que de ejemplos célebres,. pues puede
afirmarse que sin excepción, el derecho roman.o estaba omnipresente en
toda obra versan te sobre derecho real.
Algo semejante hay que decir para las partes del derecho real concer-
. nientes a temas propios del ca?ónico, como el matrimonio o la familia.

(1954), p. 381 ss.: en e;i>ecial: Aun:n>A, A., La Glosa d~ Salas, c~ Ilrouta ChilnUl d~ Jlutona,
Gtografla 88 (1940) 96, p. 5 ss.: MANZAJI;O,j:, prólogo a AVALA M.j., Notas a la IltcoPilaciónlÚ
India.! 1 (Madrid 1945),2 (Madrid 1946): BUNAI., B., estudio introductorio a su ed. de
PALACIOS, P.A.: Notas a la Iltcopilación d~ Lry~s d~ Indias (México 1979): CA Re/A-CALLO, C.,
Josl L~brón, Cutroo. Notas a la Iltcopilació7} de Ltyts dt Indias. Estudio, ediciót;l e /ndices, en
AJlDE. 40 (1970), p. 349 SS.; Las Notas a la Iltcopilació" de las Ltyts IÚ looUu deJosl P~rfecto IÚ
Salas, llamó" Martble: de Ilows, en AnulIrio Jlut6rico Juridico Ecuaioriano 5 (1980), p. 551 ss.
91 Sobre la base de un dictamen del Consejo de Indias de 10 de marzo de 1773 (su texto en
. AVALA, M.j., Notas, ed. Manzano n. 47, pág. 78), aceptado por Carlos 111 con decretode9 de
mayo de' 1776 (su texto en MURO, El Nuroo Código de Ltyes de l"dUu, en Ilevista de Ciencias
Juridicas 12 (1929), p. 299 n. 3). Sobre esto: SÁsem:z BU.LA, l., Los Commtarios (n. 90),
p. 427 ss.
2
9 E5 caracter/slica la siguiente postura de CRl:GORIO LÓl'u C., ad Parlo 6.5.10. glo. /10
quiere ser herelÚro: la ley 10. dice el glosador. aparentemente corrige al derecho común~ pero
enseguida agrega: quod no" credo tJnum. quia ubi utae Itgts Partitarum hoc non exprimunt. non esl
. IÚ ~arum i"tmlione commullt corrigtrt; imo debet SlIppltri. i1ltelligi. d limitari perjura com;nunia [lo
cual no creo que sea verdadero. porque cuando estas Jeyes de las Partidas no lo dicen
expresamente, no está en su intención corregir el derecho común: más bien son ellas las que
de~.n ser suplidas. entendid~s y limitadas por los derechos comunes) .

. I

\'
 t:1.l>ERECHO DEL REII'\O DE CHILE HASTA IKIU 5i
Respecto de tales materias, la función cumplida por el romano frente a los
'temas seculares, era cumplida por el canónico, el cual incluso en aquellos
, otros estrictamente civilísticos no dejabade ser utilizado, en cuanto, como
ya hemos visto, el derecho canónico fue considerado en Castilla como
supletorio del real en lugar preferente respecto del romano. De este
mod,o, pues, la literatura'de derecho real en realidad era una literatura de
derecho real romanística y. canonísticamente interpretado.
3. Junto a ello es preciso hacer mención también de la literatura de
derecho romano considerado en si mismo, ¡lO ya como instrumento de .
interpretación del real. Esta literatura, a partir del S. XVI, se dividió en
a
cuatro grandes manantiales obedientes estilos, métodos y concepciones
.diversos. Por un lado se presenta la literatura del71l0S italicus, proveniente
de la edad media y que habia ofrecido sus monumentos clásicos en las
obras de Bartolo y Baldo para nombrar a los más insignes y sin contar a la
Magna Glossa de Acursio, que representaba el momento epigonal de un .'

género de cultivo jurídico fenecido en el S. Xlii. El método dialéctico de

esta corriente continuó alimentando un vasto sector de los juristas duran-
te toda la edad moderna y era el propio de aquellos que trataban sobre
derecho real. En seguida se ofrece a consideración al mos gallicus, o sea, el
tipo de literatura influido por los cánones del humanismo, que en España
.tuvo representantes eximios en Antonio Agustín y Juan del Manzano.
Después se presenta también un género ~ue tan sólo recientemente
comienza a serreconocido como autónomo!/' , aunque su importancia no
haya dejado de ser vista desde hace mucho tiempo: se trata del método de
los juristas del yusnaturalismo de la segunda escolástica, que lo aplicaban
al derecho romano en una 'síntesis original, del cual método puede nom- .
brarse como a sus representantes más destacados, a Fernando Vásquez de
Menchaca y a Diego de Covarrubias. Finalmente se encuentra el filón del
yusnaturalismo laico o racionalista, también de base romanistica, iniciado
por Grocio y continuado por Puffendorf y Wolff, por citar a los más
célebres, cuya deuda con el yusnaturalismo de la segunda escolástica, sin
embargo, es notoria. '
4. Debemos también recordar a la literatura de derecho cariónico,
'generalmente regida aún por el método dialéctico y a la literatura de
Decisiones, esto es, de clasificación, análisis y comentario de las sentencias
de los tribunales supremos de los distintos reinos y eclesiásticos. En ella,
sin embargo, no es posible discernir con claridad el uso y aplicación de un

I'"CARPINTERO, F., "Mus italicuS", "mus gallicus", ti humanismo racionalista, en rus Commum6
, (Frankfun a.M. 1977), p. 108 ss. '
 , ... ,
" ¡

A!'\DR.~'i BEI.I.O CODlHCA[)()R I T()~i() I

solo derecho, porque es evidente que' en el momento de la aplicación,

judicial del derecho era en donde entraba en crisis el o'rden de prelación,
de modo que los comentarios de se"ntencias en que consistia este género de
literatura, venian a ser una amalgama de derecho nacional, romano y"
canónico, especialmente en el caso de los tribunales superiores seculares.
5. Toda esta literatura, en mayor'o en menor medida, estuvo represen-
tad~ en Indias y en Chile en especial. Asi se desprende del examen de los
inventarios de las bibliotecas privadas y públicas que se nos han,
conservad09~. AlU, junto a los textos legales fundamentales, desde los
grandes cuerpos, de derecho castellano com<;>, especialmente, las Siete
Partidas y la Nueva Reeopilaci6n, hasta el Corpus /uris Civilis y el Canoniei, se
, encuentran las obras de los juristas del derecho real y del romano y
canónico considerados en si mismos, si bien, por cierto, las más represen-
tadas son las del primero. Entre los autores de derecho romano sobresa-
len los juristas clásicos como Azo, Bartolo y Baldo, y, desde luego, la Glos5a
de Acursio; y enseguida, por regla general, los autores italianos de los
siglos XVI y XVII. Los autores del mos gallieus están mínimamente represen-
tados, y por regla general reducidos a Cuiacio y a los humanistas españo-
les; pero abundan los romanistas influidos por la segunda escolástica. Los
yusnaturalistas racionalistas, en cambio, son escasísimos o inexistentes en
las bibliotecas.
, 6. El uso de esta literatura no sólo está atestiguado en los libros de
derecho indiano sino también en las piezas forenses de abogados yjuristas.
Por lo que respecta a los primeros, analicemos brevemente tan sólo el
, ejemplo que proporciona el jurista novohispano Prudencio Antonio de
Palacios en sus Notas a la RecoPilaci6n de las Leyes de /ñdias!l5 (terminadas
después de 1744): aparte de las fuentes legislativas indianas y castellanas,
" es digno de destacarse el amplio uso que se hace ahi de citas a textos de
todas las partes del Corpus /uris Civilis e, incluso, en dos ocasiones al Codex
Theodosianus; pero es menor el recurso al Corpus /uris Canoniei y a la
, legislación conciliar; entre los juristas aparecen disfrutados Bartolo, Bal-
do, Covarrubias, Cuyacio, D. Godofredo, el cardenal de Luca, L. de

~Vid. Los inventarios, inéditos y publicados que presento en GUZMÁN VIII, p. 286 ss,
Además HANISCII, WALTER,lABiblio/~cad~donJojIA, dtRojas, enEIBib/i6filo C/¡jlmo 1 (1947)
3, p. 27 55.; EL MISMO, lA biblio/tea dtl obispo don Luis Francisco Romtro, en Bo/tUn dt la Acadtmia
Chilma dt la His/oria 78 (1968), p. 200 ss.; Garcla·Huidobro, T., lA biblio/~ca dt don Manrul dt
Salas, en El Bibliófilo Chilmo 1 (1947) 2, p. 16 SS.; TORRES, l., lA biblio/~ca dt un ca/~drd/ico d~1
siglo XVII/. Biblio/tca dtl Dr. Josl r,odoro SdncMz, en El Bibliófilo Chi/mo 5 (1952) 8, p. 100 ss.
95Ed. cit. supra n. 68. Vid. su Indice 1: FUtnlts dtl Dtr~ch() romano (p. 509 ss.); ll: Futn/~s d~1
dtrteho can6nico (p. 519 ss.) y Vll: Relación dt obras Jau/ores ciiados (p. 585 ss.).
 n.llERECHO OU. REIr\O m: CHIJ.E HASTA 1/1111 :,!I

Molina, Ramos del Manzano y Sabelli, por citar ligeramente a autores.

representativos de las diversas tendencias de la literatura internacional de .
la época, que ahí aparecen.
· Por lo que concierne al segundo aspecto, del uso de esta ~iteratura en
las piezas forenses, nos limitamos a remitir a la obra de González!l6 sobre la
abogada en Chile, en que precisamente se estudia algunos casos de estas
piezas d0!1de aparece utilizada una amplia literatura.
7. El valor: concedido a la literaturajurídica en Indias fue el misrrio que·
se le concedió en Castilla y en Europa en general: el valor dela communis
opinio, según las reglas elaboradas por la doctrina del derecho común!l7.
Así, por ejemplo,juan del Corral, después de haberse referido al vigor de
ratio que asigna al Corpus luris, dice que en defecto de él debía acudirse a la
Magna Glossa de Acursio y a la opinio communis, bastando para formarla el
parecer coincidente de tres autores máximamente reputados98 •
8. En Chile fue escaso el desarroIlo de una literaturajurídica!J9 propia.
La primera obra escrita en el país perteneció al canónigo de la catedral de
Santiago, Melchor Calderón, cuyo título era Tratado de la importancia y
utilidad que hay en dar por esclavos a los indios revelados de Chile. De 1647 data
'e1 De las obligaciones de los jueces y gobernadores en los casos fortuitos, del oidor
de la real audiencia de Santiago, Nicolás Polanco de Santillana; también
d~ otro oidor de ahí mismo, Pedro Machado de Chávez, son los Discursos
políticos y refonnación del derecho; como asiinismo el. Ga1.ophilacium regium
peruvicum del oidor de la misma audiencia, Gaspar de Escalona y Agüero.
· D~be también recordarse al también oidor Alonso de Solórzano y Velas-
. co, autor de un Panegyrico de los doctores y maestros de la universidad de San
· Marcos que floredan el año de 1651, de Dos Discursos jurúiicos y de un Informe
sobre las cosas de Chile. El más importante de todos fue, sin embargo,'juan
del Corral Calvo de la Torre, que, lo mismo que los anteriores, se desem-
peñó como oidor en Santiago y escribió ahí una Expositio ac explanatio
omnium legum Recopilationis Indiarum. A diferencia de las antes menciona-
das obras, con excepción del Ga1.ophila1.ium, este libro de Del Corral
alcanzó a ser impreso, no obstante'que no encuadernado, de modo que la
obra finalmente quedó inédita. Es digno recordarse, por otro lado,el
Gobierno eclesiástico pacifico o .unión de los dos cuchillos, pontificio y -regio, del

96GoNzAu:z,J.: Los estudios jurídicos, la abogada ro ti Reino cU Chile (Santiago 1954), p. 196
ss.
97Vid. la literatura' citada en GUZMÁN VIJI, p. 280 n. 31.
98DEL CoRRAL, CommmlaTÍa (n. 70), lib. 2, tlt. 1, párr. 45 (p. 23) .
• 99Lit. MEDINA,J.T., Historia cU la litn-atura colanial cU Chilt (Santiago 1878), t. 1, p. 299 SS.;
.GoNzAu:z, J., Los estudios (n. 96), p. 190 ss.
(lO " ASJ)Rt:S 1It:1.I.0 COJ)IFIC ..\J)OR I TO~I() I

obispo de Santiago, Gaspar ViIlarroel, publicado en 1656 e incluso reim-

preso en 1738. No es de menor mérito la llamada Glosa de Salas, de decir: .
unas notas a 'la recopilación de 1680~ iniciad'as p'or Jose P. de Salas y.
completada por Ramón Martíl1ez de Rozas. Finalmente, debe mencionar-
se a José de Rezábal y Ugarte, autor de un Trajado del real derecho de las
media' amuitas seculares y del servicio, de lanzas a que está n obligados los títulos de
.Castilla, editado en 1792 y de otros libros como la Disertación sobre el interés
legal, la Política de los regentes de las audiencias de ambas Américas y De los
recursos de fuerza de' los regulares de Indias.

TITULO SEGUNDO
EL DERECHO CIVIL DE INDIAS Y SU REALIDAD

,CAPITULO I
, \ ,EL DERECIIO CIVIL DE INl>IAS

. Las leyes indianas, bien las recogidas en la recopilación de 1680, bien las
posteriores, como asimismo las criollas y también las castellanas fijadas en
la Nueva'RecoPilación de 1567 yen la Novísima RecoPilación de 1805, todas
ellas, por su contenido, tuvieron escasa importancia para el derecho civil
de Inqias. Lo propio vale decir en r~laciÓ~ con los cuerpos de derecho
canónico, salvo por cuanto atañe a la regulación del matrimonio y de la
familia en general 100. El derecho de los mencionados códigos indiano y
castellanos como el de su legislación extravagante era fundamentalmente
público y se dispersaba enlre las ramas que ahora distinguimos como
derecho' político, administrativo, tributario, laboral y penal, a todo lo cual
debe agregarse el procesal. No es que hubieran faltádoabsolutamente
normas concernientes al derecho civil, pero las que ahí se encontraban
consistían en regulaciones o reglamentaciones de inspiración publicfstiéa
,a détallesopuntos de las instituciones de derecho privado, supuestas pero
no creadas ni configuradas por las leyes indianas.o castellanas a que nos
, referimos." ' , '
Importante excepción concerniente a las dos recopilaciones hispá~icas
la constituyen las célebres Leyes de Toro que, en e~ecto, habían sido total-
mente recogidas por aquéllas, aun cuando solfa invocársclas y citárselas

looR1PODAS,
. "
D.,EI matrimonio tn Indias. Realidad Jocinl y rrgulación jurúlica (Buenos Aires
1977). . , . , '.
 t:l DERECHO DEI. REII':() DE CHII.E HASTA IHIO 1; I

d~ modo autónomo e independiente • Tales leyes estaban casi íntegra-

lOl

mente consagradas a las siguientes materias: testamentos, sucesión fami-

'liar, gananciales y sucesión entre cónyuges, mejoras, colación, emancipa-
ción de los hijos, mayorazgos, matrimonios clandestinos, arras y dotes,
capacidad de la mujer, fianza del marido, prescripción, censos, donacio-
, nes universales, retractos y adulterios; algunas tenían relación con cues-
tiones procesales y, penales y las dos primeras referíanse al orden de
prelación y ál estudio del derecho. También debe mencionarse de pasada
a las leyes reales y criollas concernientes al derecho privado especial, como
,la Ordenanza de Bilbao para el comercio y la Ordmanza de Nuem España,
'para l~ minería, ~e que aquí no nos ocupamos.
I
I
" En tales circunstancias, el derecho civil de las Indias y, por lo tanto, de
Chile, aparte de las citadas Leyes de Toro, reconocía como fuentes positivas
1 más propias a las situadas en los últimos grados del orden de prelación, ,
I esto es, al Fuero Real y a las Partidas, especialmente a estas últimas, en
,cuanto casi íntegram'ente las de Toro y en buena medida estos dos últimos
I
I cuerpos legales estaban dedicados al derecho civil. Pero, al mismo tiempO,
hay que señalar que no han dejado de estar presente en la configuración
del derecho civil de Indias, ni el romano ni el canónico (por cuanto.
'respecta a la familia éste último), como consecuencia del fenómeno antes
descrito, de haber sido ambos derechos profusamente utilizados como
instrumentos para la integración y la interpretación y el comentario tanto
de las Leyes de Toro como del Fuero Real y de las Partidas;' y esto sin contar
con que estos dos últimos códigos, sobre todo las Partidas, eran a su vez un
trasunto y una manifestación de derecho romano ellos mismos. De este
modo, la literatura jurídica castellana, intensamente impregnada de ro-
manismo ycanonismo, sirvió de vehículo de introducción para ambos
derechos, los que,también debían ser utilizados por los jueces, juristas y"
abogados indianos en su práctica profesional, debido a la educación que
habían recibido en las universidades, como veremos. '

CAPITULO II
LA REALIDAD JUR(DICA ,

Hasta el momento hemos tratado el tema del derecho vigente en el reino

de Chile sobre la base de las prescripciones -del mismo ordénamiento
-positivo, con agregación de algunas consideraciones en torno a la literatu-
ra y a la enseñanza jurídica, que complementan aquéllas. Pero es inevita-

101 Asl, p. ej., procede DEL CORRAL, Commmtaria (n. 70), lib. 2, tlt. 1, párr. 45 (p. 23).
 A!l:I>RES IIEI.I.O COI>IFlCAI>OR I TOMO I

ble que todo ordenamiento no siempre se 'vea exhaustivamen~e observa~

do. Intentaremos aquí dar una visión de cuál fue la realidad en torno a ese·
derecho vigente, recogiendo en algunos casos observaciones ya formula-
das anteriormente. .
l. De partida debemos referirnos al frecuente tópico relativo al crónico
incumplimiento de las leyes en Indias, resumido por los autores con el
recurso a la célebre fórmula: "la ley se obedece pero no se cumple". Según
aquel, uno habría sido el camino del ordenamiento. legal y otro el de la
práctica. La realidad, sin embargo, fue muy distinta a la que ofrece esta
deplorable visión. Desde luego, la fórmula antes recordada tenía un
sentido técnico muy preciso y se relacionaba con el recurso de suplicación
de las leyes, o sea, con la petición de derogar o reformar la ley dada, en
. mérito de haber sido emitida sobre antecedentes falso~ o incompletos, de
guisa que los.verdaderos antecedentes o todos ellos, la transformaban en
inaplicable, perjudicial o ineficaz 102• Lejos, pues, de haber constituido
una burla al legislador, la mencion'ada fórmula era trasunto de una mu'y
delicada sensibilidad jurídica y de otra manifestación del eficiente y
, desarrollado sistema jurídico indiano, siempre: atento a las realidades
concretas y alejado de las abstracciones y generalizaciones. ,
Fue debido a esta característica del derecho indiano que él tendió, en
términos generales, a coincidir con las necesidades reales; como conse-
cu'encia de ello recibió el aceptable grado de obediencia y aplicación a que
todo sistema jurídico siempre aspira y dejó de ser cumplido en medida no
m.ayor al incumplimie~to que pueda afectar a cualquier otro derecho. El
. prete'ndido divorcio permanente entre ley y realidad no pasa, pues, de ser
uno de los tantos mitos históricos que suelen rodear a las cosas de
Indias 103• ' , ' . .
La fuente principal y más importante del derecho de estos reinos era la
ley, bien. indiana (real y criolla) bien castellana. Para el derecho civil, la
abstracta palabra "ley" quedaba reducida a ciertas leyes muy concretas,
principalmente a las Sie~ Partidas J04 , a las Leyes de Toro (recogidas íntegra-
mente en las recopilaciones hispánicas de 1567 y 1805), al Fuero Real y a las'
Leyes del Estiló, más las escasas y siempre reglamentarias disposiciones

'I02TAU, V., La lry MS~ obtrUct ptro nostcumpk··. En torno a lasuplicaci6/1 d~ las kytS ro ti rUrtcho
indiano, en Anuario Hist6rico-jurldico Ecuatoriano 6 (1980), p. 55 ss. Cfr. GONZÁLEZ ALONSO, B.,
La f6rmu/a "olmlluas~ PtTO no St cumpla" ro ti rUrecho castellano rU la baja 'edad mtdia, en AHDE•
. 50 (1980) p. 469 ss. .
IOsGARe/A-GALLO, A.; Problemas (n. 19), p. 94 ss.
104
01'5, J.M., Sobre la vigmeia tftdiva de las Partidas tn Amlrica, en Estudios jurldicos 1'11
f!0mtnaje al profesor Santa Crul Ttijtiro (Valencia 1974), l. 2, p. 173 ss.
 n: DERECHO DEI. RElI'\O DE CHILE HASTA IIIIU Ii:l

incidentes en lo civil de las citadas dos reéopilaciones y de la Recopilación de

las Leyes de Indias de 1680. .
2. Este núcleo legalista fue aplicado, sin embargo, bajo tres coordena-
das de importancia:
\
En primer lugar, la interpretación romanístico-canonística que a di-
chas leyes los juristas y jueces indianos encontraban expuesta en las obras
sobre derecho nacional castellano; y la interpretación romanístico-
canonística que tales juristas y jueces hadan ellos mismos de modo autó-
nomo, en el momento de practicar el derecho, alegándola en sus escritos o
aplicándola en sus sentencias. Para ambas operaciones aquellos se encon-
traban eficazmente preparados, debido a la formación en ambos dere-
chos que habían recibido en las universidades 10;, •
. En segundo lugar, la jurisprudencia judicial. Ya antes hemos dicho que
ésta no pudo actuar como fuente de derecho propiamente tal, en el
sentido de constituirse en ejemplo para futuros casos y objeto de una
literatura espe~ializada que la elaborase, debido a la práctica de no moti-
var los fallos. Pero es claro que una cosa es que las sentencias sean o no
fuente de derecho, en ese sentido; y otra distinta que ellas adapten el
derecho legal a los casos concretos que resuelven. En Indias sucedió
precisamente este último fenómeno de adaptación, que tenía que resultar
muy natural debido a la antigüedad de las leyes sobre derecho civil que ahí
regía'n y a las realidades nuevas a que ellas se veían enfrentadas. El
fenómeno ha sido estudiado bien en campos como el derecho penal lUt¡ y •
ahí se ha visto que los jueces, usando del arbitrio judicial y de la equidad,
solían apartarse de las ordenaciones positivas para adaptar tipos y penas a
las nuevas circunstancias. Esto no contradice lo antes afirmado en torno al
pretendido divorcio entre ley y realidad, porque esta conducta' de los
jueces se ceñía perfectamen.te a las previsiones del derecho del antiguo
régimen mismo, que daba amplio margen al uso del arbitrio y de las
consideraciones de equidad y benignidad. Un estudio semejante en torno
. al derecho civil, sin embargo, aún está por hacerse, pero las pocas verifica- ,
dones existentes autorizan a formular la hipótesis de que en ese ramo no
debió de suceder algo distin~o.

, 1U5Un ejemplo: El Promptuario duro d, llarilL\ accirm,.t, qu, como abogado yausor, /¡, promovido
tn la práctica, dc:ljurista indiano José Lebrón. Véase en esa obra eminentemente prác!ica, c:l
amplio uso de textos dc:l Corpus JUTÚ y de la literatura romanlstica: yen la Brro, razón dt la
, . naturaltza dt las aceionts con qUt St dtbm d,ducir los d,r,clws tn juicio, dc:l mismojurista, este
, romanismo llega incluso hasta designar con los términos técnicos dc:l derecho romano a las
distintas acciones. Sobre esta importante ruente: GARclA-GAllo, ConcePción, El promptuario
dt accion,s dtl dtruho ¡,uliano d, Josl Ltbr611, en RChHD. 6 (1970), p. 238 ss.
I06AvILA, A.; Esqunna (n. 67), p. 37 s;
 'A!I;J)R.~o; 1IE1.1,O COJ) .... CAI)OR I TOMO I

En tercer lugar, la costumbre. Ya antes hemos recordado que en Indias'

la única costumbre legalmente regulada era la llamada secundum legem.
Los juristas, sin embargo, aceptaron la praetl'r ll'gem e incluso hicieron lo
propio con la contra legem. En verdad, el moclerno derecho real, a rlifereri-,
cia del medieval, tendía el desconocer la costumbre y con ello se había
puesto en franca oposición con el romano y el canónico, que la aceptaban
plenamente. Así, las Partidas, expresión de derecho común, daban amplio
margen a la costumbre cóntraria a la ley, como antes vimos. Losjuristas,
pues, fueron consecuentes con su postura general frente a las relaciones
entre derecho real y común; y que hubieran terminado ellos mismos por
" aceptar plenamente a'la costumbre como fuente, ello no fue más que
expresión de esa actitud de dar preferencia, por uno u otro' camino, al
derecho común por sobre el nacional. Esta tesis debía encontrar buen eco
en Indias, según se aprecia entre los juristas, como Hevia Bolaños, Le-
brón, Palacios o Alvarez, pues las circunstancias resultaban propicias por
'múltiples factores a un recurso a las costumbres, También este tema, sin
embargo, aún espera a los estudiosos para ser definitivamente dilucida-,
do; las aportaciones parciales disponibles para el caso de Chile, permiten
• aceptar ~ue ahí la costumbre cumplió su papel en materias de proce-
" dimiento 07, pero no faltan verificaciones concernientes a temas civiles,
como toda la regulaci,ón consuetudinaria que rodeaba a la institución del
"lecho cotidiano" I 011, cuyos aspectos nucleares se encontraban regidos por
algunas leyes; o como la compraventa mismaJ(l!I. En todo caso no debe
. olvidarse que este asunto se encuentra íntimamente ligado con el ante-
rior; concerniente' a'la jurisprudencia judicial, ya que en definitiva las
cosfumbres vienen a recibir una última sanción a través de su reconoci-
miento en las sentencias. '
Todo lo anterior autoriza a pensar que el derecho civil de Indias no fue
exactainente igual 'al derecho civil de Castilla. Ciertamente el núcleo de '
ambos derechos era el mismo: las tantas veces citadas leyes reales, a que s,e
agregaba otro factor común, como era la literatura castellana sobre dere-
cho real. Pero tanto lajurisprudencia de losjueces, como la costumbre y la
interpretación de los juristas autóctonos, debieron de producir especiali-
dades inéditas en Castilla.

107CoRVALÁS,j., CASTILLO, V., Dtrtcho prousal il/dimlO (Col. Memorias de Licenciados:

Historia del Derecho, vol, 20, Santiago 1951), p.53 ss,; Dol'GSAC, A., Variaeiol/ts il/traducidas
por la costumbre, actptadas por la jurisprudmcia chi/ma m ,1 proudi",itrlto ,jteutit.o i,.dial/o, en
, RChHD. 7 (1978), p. 107 s. '
, I08BASCUÑAs, A., El /tcho cotidiáno. Noticia d, UIIa i1lJtitucióI/ sil/guiar tri Ul/ ",mil/se rito
olvidado, en BSDP. 14 (1945) 29-32, p. 77 ss. ' ,
, MARTIÑEZ BAEZA, S., Algunas c01lJiMracion~s sobr, protocolos I/otarial,s , ,1 co,itrato d,
109
,
compravtnla indiana, en 111 Congmo (n. 30), p. 893 ss. '
 /

U.IlERECIIO IlEI. Rt:J!l:O 1lF. CIIII.E HASTA IKIU

TITULO TERCERO
CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE INDIAS.
SU ENSEÑANZA
o ~ •

CAPÍTULO I
CARACrERÍSTICAS DEL DERECIIO DE INDIAS

I. Los caracteres externos del derecho de Indias. A un jurista moderno, acos-

tumbrado a la unidad, racionalidad, brevedad, sistematización y claridad
'de sus códigos sobre diversos oramos, le es difícil darse cabal cuenta del
carácter totalmente opuesto que poseía el derecho de Indias. Participaba
éste de la forma propia de todos los derechos de todos los países europeos
y si hubiere que resumir la esencia de tal forma, fuera neCesario decir que
se trataba de un derecho histórico, esto es, formado por sucesivos aluvio-
nes, ninOguno repudiando al anterior, sino compenetrándose con él.
Este derecho se manifestaba, desde luego, a través de una pluralidad
de ordemimientos,orelacionados entre sí de acuerdo con un cierto orden
de prelación; ellos ya han sido indicados al comenzar el presente capítulo,
pero ahora los repetimos: el derecho propiamente indiano, el castellano,
el canónico, el romano y los derechos indígenas.
. Dejeomos a un lado a estos últimos para señalar que, en segundo lugar,
en el interior mismo de cada uno de tales derechos restantes podía
reconocerse a su vez una cierta pluralidad de fuentes: el derecho indiano
presentaba desde luego a la recopilación de 1680, pero también a toda la
legislación posterior nunca vuelta a recopilar oficialmente y a la legisla-
ción criolla; el castellano, por su parte, ofrecía tres recopilaciones de leyes:
la de Montalvo y las de 1567 y 1805, el conjunto de autos del consejo de _
Castilla, el Fuero Real y las Leyes del Estilo, las Partidas y hasta el Fuero Juzgo;
el derecho canónico arrancaba fundamentalmente del Corpus luris Cano-
nici, que enorealidad era un conjunto compuesto por seis libros diferentes:
el Decretum, las Decretales de Gregorio IX, el Liba Sextus de Bonifacio VIII,
las Constitutiones Clementinae de Clemente v, las Extravagantes de Juan XXII
y las Extravagantes Communes; y el romano, del Corpus luris Civilis, com-
puesto a su turno de cuatro: las Institutiones, los Digesta, el Codex lustinianus
y las lustiniani Novel/ae.
Más aún, con excepción de las PartitÚls y del FueroJuzgo y del Real, entr~O
..
o

los có?igos hispanos, y de las Institutiones, entre los romanos, los demás
 A:-':ORES 11 E1.1 ,o COlllnCAIlOR I TO~IO ,1

mencionados cuerpos obececían todos a la téCnica romano-postclásica dé

las recopilaciones de textos de autores y leyés, o sea, a la técnica ftiadora
que en otro lugar hemos denominado de "reuníón formal de fuentes'" JI)
preexistentes, en que lo esencial es que las fuentes reunidas no resultan
fundidas en una nueva unidad sino que conservan en la recopilación su
autonomía y textura originales, de modo que las diferencias provenientes
de las distintas épocas y lugares en que fueron producidas dichas fuentes,
de las variadas circunstancias que se tuvieron a la vista al escribirlas, y de la
pluralidad de autores que'las escribieron, determinan la posibilidad y
realidad de repeticiones, contradicciones y ,'ados, pese a que lo normal ' '
era que en tales recopilaciones tuviera lugar'una Cierta labor racionaliza-
dora a través del método de las interpolaciones supresoras, modificatorias
y aditivas de los textos recopilados, que siempre, sin embargo, resultaba
insuficiente. '
,A lo anterior debe agregarse que estos'distintos códigos en varios casos
referíanse a las mismas materias, o sea, repetían regulaciones sobre unos
mismos temas; Para ofrecer un ejemplo claro, baste pensar en el caso de
las Partidas frente al Fuero Real, que aproximadamente tratan de los
, mismos temas; el ejempló'es más grave aún si se compara a ambosc~n el
, DigeSto, el Codex y las Institutiones: estas cinco obras, en efecto, versan sobre
i t~do lo que hoy llamaríamos el derecho civil, sin perjuicio de que tainbién
versen sobre otras ramas distintas de éste. Por lo demás, a los libros
fundamentales de derecho Civil, que, como hemos repetido varias veces,
eran las Partidas, el Fuero Real. las Ll!)'es del Estilo y las Leyes de Toro, había
que agregar el cúmulo de derecho contenido en las demás leyes reales que
, modificaban en aspectos concretos a las instituciones civiles.
'A esta inmensa masa de derecho era necesario agregar la interpreta-
ción de los autores bajo la forma de glosa o de comentario. Dados los
cánones metodológicos predominantes aún en la ciencia jurídica del
antiguo régimen, que eran los del mos italicus; la interpretación de los
autores venía 'a constituir un verdaderó sistema jurídico autónomo y
distinto del texto de las leyes. El derecho real era severamente adaptado al
derecho romano; pero, a su 'Vez, derecho romano no significaba exacta-
mente "textos del Corpus luro Civilis", sino que "interpretación de los
'. autores 'a los textos del Corpus luro Civilis". y puesto que el mos italicus
, reconocía su forma de validez en la communis oPinio doctorum, como dere-
, eho de juristas que era, resultaba que la controversia de opiniones ocupa~
,f¡,ba un amplio margen antes de llegar a la opinión común indiscutible. Por
.'

, ,
 n. l>ERECUO l>EI. REII\O l>E CUIU: UASTA 111111 .' il;

lo demás, el mecanismo de la communis opinio había entrado en crisis hacia

finales del S. xv y se había acentuado ella en los siglos posteriores 111 , como
consecuencia de haber desaparecido lós presupuestos que lo habían he-
cho operable durante la edad media. En la práctica ya no fue más posible
~ discernir la real existencia de opiniones realmente coincidentes de auto-
, res realmente los más autorizados;' >' en definitiva el signo de la plurali-
dad, disparidad y heterogeneidad de opiniones dominó plenamente el
derecho común y nacional de la época moderna. '
Todavía 'es necesario agregar el derecho de la realidad, formado a
través de'las costumbres y de las sentencias de los jueces, a que antes nos
hemos referido. '
Desde el punto de vista del modo de proceder y construirse este
derecho, en parte al menos;fue característica esencial suya el casuismo y
el empirismo. Afectaba esta hota desde luego a la legislación indiana
mi!'ma, en la cual la ley general en el sentido de su formulación literaria,
, sólo vino a usarse más asiduamente en el siglo XVIII. Hasta antes y aun
después; las leyes indianas eran dadas en atención a circunsta!Jcias y
, situaciones de toda especie muy concretas, y en tal grado, que incluso
, cuando la realidadpermitfa extender una cierta regulación y generalizar-
, la, el procedimiento usado'era el de repetir la misma regulación tantas
veces fuera necesario en leyes distintas, pensadas cada una para cada
situación repetida. Este casuismo y empirismo de las leyes era también
propio de las castellanas recopiladas en 1567 y en 1805 y no es el caso
it:tsistiraquí en qué semejante característica marcó al derecho contenido
en la mayoría de los libros romanos, como el Digesto y el C6digo y de los
canónicos. La cual volvía a repetirse en el trabajo de los juristas, que, como
ya ha sido dicho, seguía los' cánon'es metodológicos del mos italicus, un
. derecho de juristas creado y desarrollado a través de la discusión dialécti-
ca de cas~s reales o supuestos. Esta metodología determinaba el estilo
literario de las obras emanadas de dichos juristas. '
" ,Tal modalidad general del derecho de la época presentó, sin embargo,
, im'portantes excepciones, manifestadas como tendencia al menos, hacia,
un cierto grado de generalización y abstracción de las normas. El derecho
, romano ofrecía desde luego las Institutiones de J ustiniano, que a diferencia
delos demás libros justinianeos, no es una recopilación de textos sino una
obra unitaria, en donde el derecho aparece expuesto so?re la base de un ,
sistema dialéctico de divisiones, particiones y definiciones, ya que su

, '111 GClMÁN, A., 'Dtcisión dt conlrovmias jurisprudmciaús , codifICació/l d~l dtrtcllO t/l la 'para

.. modtma, én AHDE.. 50 (1980), p. 851 ss.

 611 Al'DRES IIEI.1.0 COJ)l FI(~,\I)()R I T()~I() I

destino era la enseñanza del mismo. El derecho castellano, por su parte,

podía exhibir en el mismo sentido a las Partidas y al Fuero Real. Estos dos
códigos, en efecto, en la medida en que tampoco son recopilaciones de
textos sino obras unitarias en su diseño literario, manifiestan también un
determinado grado de generalidad y abstracción, que se ve, no obstante,
, afectado por el estilo literario redundante, el amplio recurso a los ejem-
plos y la expresión de las razones· de cada ·Iey.' '
. También la literaturajuridica logró producir obras 'alejadas del estilo
casuístico que solía generar el mos italicus. El modelo seguido fue entonces,
el de las Institutiones de Justiniano! que determinó decisivamente el estilo
de las exposici<?nes, ora del derecho romano mismo. ora del derecho
castellano e incluso del indiano. El Commentarius de Vinnius a las Institutio-
nes deJustiniano, que sirvió en Chile como texto para la enseñanza del
derecho romano, debe mencionarse en primer lugar. Como ejemplo de
exposiciones institucionales de derecho castellano, se presentan las Insti-
tuciones del derecho civil de Castilla ( 1771) de 1gnacio J. de Asso y Miguel de
Manuel; y como ejemplo de lo mismo para el derecho indiano, las Institu-
ciones de derecl¡~,real de Espmia e Indias de José M. Alvarez (1826).
Por último, cabe decir algunas palabras en torno al diseño literario de
hi legislación y a su estilo. Las leyes reales tanto caste\1anas como indianas,
de la ~poca moderna, por regla general presentaban un estilo ampuloso y
mayestático; pero es más interesante destacar que, por un lado, cuidaban
ellas de expresar minuciosamente las razones tenidas a la vista por el
legislador al darlas, muy en consonancia con el lugar que la teoria del
derecho común sobre la interpretación de las leyes otorgaba precisamen-
te a la ratio legis como elemento hermenéutico; y que, por otro, ellas solían
manifestar la norma misma que el legislador deseaba poner, a través de
un estilo reiterativo y redundante, con abundante uso de sinónimos y
'circunloquios, intentando así expresar del.m0do más firme, claro y com-
pleto la disposición como medio de defensa contra las interpretaciones
ora restrictivas ora extensivas de los juristas, siempre dispuestos a compa- ,
rar las nuevas leyes con el derecho común y a sor:neterlas a un enjuicia-
miento desde el punto de vista del mismo.
Tal era, pues, la fisonomía externa que presentaba el derecho vigente
en Indias yen Chile, para CI uso del cual los juristas fueron suficientemen-
te educados en la universidad y demás centros de enseñanzajuridica. Sólo'
una vez que hubo variado la mentalidad de estos juristas, ya no les fue
posible soportar más aquel derecho. La critica dirigida en contra de tales
/,
características se transformó asi en, uno de los más poderosos motores de
la fijación y codificación del dei-e~,ho, como 'en su momento veremos.
 El. DERECHO llEl. REIl'\O DE CHll.E HASTA IHIIl 1i9

, n. Los caracteres internos del derecho de Indias. Examinemos ahora el conteni-

do del derecho.
1. En la formación del derecho civil de Indias confluyeron principal-
_mente tres tradiciones diferentes: la del derecho romano, representada
por las Partidas y el CorpUs Iuris Civilis aneja a éste la literatura del derecho,
común; la del derecho medieval de origen consuetudinario y foral conlle-
vada en algunos aspectos también por las Partidas mismas, por el Fuero
Real y por las Leyes deToro (por cuanto respecta a los mayorazgos, p. ej.); y
la del dérecho moderno de origen regio y legislado, que había sido
recogido por la Nueva RecoPilación primero y enseguida por la Not1ísima.y
por la RecoPilación de Indias. El cuadro que presentaba este derecho civil
conformado por la incidencia de tales tres tradiciones principales puede
describirse aproximadamente en estos términos: en medio de un fondo
romanista que proporcionaba el entramado de las instituciones y figuras
del derecho civil, se dispersaban las provenientes' del derecho medieval,
desconocidas por el romano, como los mayorazgos o los retractos gentili-
cios y los censos; y por sobre ese fondo romanista'salpicado de institucio-
nes medie\'ales, se situaba el derecho moderno legislado de origen real,
que reglamentaba determinados aspectos de aquella misma doble institu-
cionalidad jurídica. " ,
, Cada una de estas tres tradiciones era portadora de un espíritu general
caracterizado. El derecho romano aportaba el espíritu liberal de sus
instituciones, manifestado en la tendencia a la unidad del sujeto de
derecho, a la libre circulación de los bienes, a la rápida división de las
sucesiones, a la libertad relativa de testar, a la libre contratación. El
derecho medieval, por su lado, entregaba' el sentido corporativo y familiar
de las suyas y 1;1 tendencia a la distinción de estatutos diversos para las
personas y las cosas; mientras que el derecho legislado se presentaba con
,una aspiración reglamentaria y ordenancista, inspirada por ideales de
bien común y público, de protección al débil y de resguardo del interés
estatal y eclesiástico. En todo caso, es preciso recordar que este cuadro se
completaba con el recurso constante a dos ordenamientos, que aun cuan-'
do situados fuera del propiamente jurídico, servían para controlarlo: el
derecho natural y la religión.
2. En lo que sigue intentaremos dar algunos ejemplos del cuadro
general de instituciones y reglamentaciones introducidas por las tradicio-
, nes distintas de la romana, respecto de cada una de las ramas principales
del derecho civil:
a) Derecho de personas: La característica fundamental en este orden fue
la falta de unidad del sujeto de derechb, pues, en efecto, el de Indias
 " ' , I

70 A~I>RES IIEI.I.O COI>IHCAI>OR I T()~IO I

recon~ía la siguie'lte pluralidad: libres y esclavos, españoles yextranje-

ros, nobles y pecheros, indígenas y no indígenas, la variada tipología fruto
de la mezcla de razas (mestizos, mulatos, zambos, etc.), católicos y nq
católicos, laicos ydérigos, civiles y militares. Estas distinciones no eran de
carácter meramente social o extrajurídico; por el contrario, la pertenen-
, cia.a una de tales categorías llevaba aparejada un estatuto'legal particular
diferente del aplicable a las restantes, cada uno de ellos portador, en
consecuen~ia, de distintos privilegios y carg-ds.
b) Derecho de bienes: Tainbién en esta rama se observa una cierta ten-
dencia a la diferenciación del do~inio deacuerdo con el tip~ de cosas a
que, se aplicaba'; ~si, p. ej., se distinguía la propiedad comunal de montes y
pastos, la propiedadencomendada, la propiedad indígena o la propiedad
eclesiástica. Pero lo característico del derecho de dominio era la posibili-
dad de existir propiedades vinculadas e inenajenables a través de may.o-
, razgos y sustituciones, fideicomisos y usufructos sucesivos .
, . . c) Derecho de sucesiones: En este ámbito es digno de destacar la existencia
de instituciones como las mandas forzosas, los legados para obras pías y en
beneficio del alma del testador, al mismo tiempo que la exclusión suceso- .
ria para todos los segundones y de las mújeres por los varones, que
implicaban los mayorazgos. Podemos también mencionar las mejoras.
d) Derecho de obligaciones: En esta parte no faltaron instituciones como
los retractos gentilicios, los censos, la limitación de la tasa de interés, la
prohibición de la anticresis, la concesión de quitas y esperas a los deudores
por beneficio real, sin contar la reglamentación de la libertad contractual
en materias como el abastecimiento o el arrendamiento y los condiciona-
mientos de la libertad de comercio.
Estos ejemplos son suficientes para darnos cuenta aproximada del
carácter interno del derecho civil de Indias, que habremos de tener muy
presente para explicarnos la direccion que adquirió en el S. XIX la ~egisla­
ción y la codificación del estado sucesor de la monarquía que cobijaba
aquel derec~o. ' ,

CAPITULO II
LA ENSEÑANZA DEL DEREC,lJO
I
! .'

I. La enseñanza del derecho l12 en el Chile indiano tenía lugar en tres

instituciones: la Real Unh:ersidad de San Felipe, el Real Convictorio de
San Carlos o Carolin~ y la Academia de Leyes Reales y Práctica Forense.

112Lit.: BAEZA MARAMBIO,. M., Esqunna, notas 'para u~ historia dt la Facultad dt Citncias
 F.LDlRF.C~O DEL REIl'>O DE CHll.l HASTA IHln il
ll
.. l.. La Real Universidad deSan Felipe :!, fundada en 1738y entrada en
funcionamiento en 1758, poseía una Facultad de Cánones y Leyes a través
4e la cual otorgaba aquélla los grados de bachiller, licenciado y doctor en
ambos derechos, civil y canónico. Dicha facultad estaba dotada con cuatro
cátedras: Prima de Cánones, para las Decretales; Prima de Leyes, para el
lnfl!rtiatum; Decreto, -para el libro canónico de este nombre; e Instituta,
para las Instituliones de Justiniano. Los catedráticos estaban autorizados
para basar sus lecciones en "lo más practicable y necesario" de lasrespectivas
materias; pero desgraciadamente desconocemos qué libros de textos eran
los usados, salvo en relación con la cátedra de Instituta, donde segura-
mente se utilizaba el célebre Commentarius de A. Vinnio; y con la de Prima
de Cánones, que posiblemente se dictaba según el Jus Canollicum sive
commenlaria absolutissima in quinque libros Decretalium de P. Fagnani I H.
El grado de bachiller se otorgaba enseguida de cinco años de haber
asistido a lecciones el candidato y previo examen llamado de "treinta y tres
cuestiones". La licenciatura exigía otros cinco años, más una tesis; pero el
grado de doctor se otorgaba conjuntamente con la licenciatura y en
. mérito de' sus mismos requisitos. Desde 1808 fue ·necesario poseer el
bachillerato en filosofía antes de. iniciar un candidato los cursos para
bachiller en cánones y leyes.
·2. El convictorio Carolino l15. fue fundado en 1772 y entróen funciones
en 1717. Era una institución de estudios generales destinada a preparar a
los jóvenes para su ingreso en la universidad como candidatos al bachille-
rato. Se ense'ñaba, pues, gramática y retórica, filosofía, cánones y leyes y
teología. El estudio de cánones y ~eyes se limitaba al de alguna obra
institucional de derecho canónico y al del Commentarius de Vinnio, por lo
que respecta al derecho romano. Ignoramos el tiempo que demandaba
este estudio jurídico, pero es posible que fuese de tres a cuatro años, como

Juridical] Sociales dt la Univmidad dt Chilt (Santiago 1944), p. 17 SS.; GoszÁu:z,J., Los estudios
juridicos] la abogada tn ti Rtino dt Chile (Santiago 1954), p. 81 SS.; BASCU:ilÁN V.A., su estudio
histórico publicado sin titulo en I Conftrmcia dt Facullades y ESClltlas Latinoamtricanas dt
. DtrtcllO (M&ico 1959), p. 81 ss. Vid. también GAJARI>O, E., Rmña hillórica dt la e1l.!e,ianza
superior tn Chile] dtl esludio dtl dtrecllO de gmlts antes] dt-,puis de nUi.llra illdl'pmdtncia, en RtviI/a
Chikoo 11 (1928) 95-96, p. 298 ss. ..
'11~MEllISA,J.T.,/lisloria de la Real UllivmidaddeSan Ft/ipedeSantiagodtChilt, T. 1: Ttxto
(Santia¡ro ·1928); t. 2: Documtntos (Santiago 1928). • .
I HGoslÁLEZ, J.: Los e~tudios (n: 96), p. 121.
~ I~FRO;'¡TAt:RA,J .M., El Convictorio Caro/illo. Apuntes para la hiltoria de los alltiguos colegios dt
Chile, en Aooles dt la Univmidad de Chile 75 (1889), p. 256 SS.; GoSZÁLEZ,J., Los tstudios (n.
96), p. 152 55; LIRA, L., Los coltgíos uales de Santiago dt Chilt. Reseña /listórica e (ndice de
(oltgialts, 1584-1816 (Santiago 1977), p. 24 ss.
 -')
/- AJl:I>RES 11 E1.1.0 COlllFICAllOR I T()~IO I

ocurría en relación con Otras disciplinas. Los alumnos debían, en todo

caso, rendir sus ex.ámenesen la universidad, aparte de un exámen parti-
. cular que exigía el propio convictorio, si 'bien en alguna época pretendió
éste que no fuesen necesarios los pril1,leros para la validez de sus grados .
.' 3. Habrá podido apreciarse que ni el derecho castellano ni el indiano
eran tema de enseñanza en la universidad o en el convictorio, 'pues las
cátedras existentes ahí estaban consagradas exclusivamente al derecho
romano l16 yal canónico. Los graduados en una u otra, pues, obtenían su
grado sin haber aprendido e'n las aulas ninguna materia concerniente a
los derechos primeramente mencionados. Los intentos para introducir el
aprendizaje del castellano en la universidad fracasaron siempre. Pero, en
todo caso, esta ausencia fue subsanada a partir de 1778 con la creación de
la Academia de Reales Leyes y Práctica Forense ll7 •
. El mismo nombre de la institución da cuenta de su objetivo; los acadé-
micos estudiaban ahí las leyes reales, esto es, el derecho indiano y el
castellano; y hadan su práctica forense procesal. Ingresaban a ella los
poseedores del grado de bachiller en cánones y leyes para permimecer ahí
durante cuatro años. El estudio forense se desarrollaba sobre la base de
casos litigiosos tramitados en la academia conforme con. todas las rituali-
dades procesales vigentes para un juicio verdadero seguido ante los
tribunales; pero esta práctica era complementada con el aprendizaje
teórico de las leyes reales sobre proce.dimiento, en especial de las Partidas
tercera y séptima, de los libros. 3 y 4 de las Ordenanzas de Montalvo, de las
Leyes de Toro procesales, y de los libros 4 y 8 de la Nueva RecoPilaci6n.
: Los textos usados eran la Praxis de Suárez de Paz y la Curia Filípica de
Hevia Bolaños.
El derecho sustantivo giraba en torno a las Partidas y la Nueva Recopila-
ci6n y tenía lugar a través de disertaciones periódicas que debían preparar
los académicos sobre los temas concernientes que les fuesen asignados. En
~
l'
j
116Sobre la enseñanza del derecho romano: ÁVIl.A, A., El d,rtcllO roma/la tri la [onnacióll d,
los juristas chiltrlos d,1 siglo XVII/, en Studi in rn,moria di F. VasaUi (Torino 1960), p. 395 ss.; EL
MISMO, LA tIl.!nianza d,1 d"tcho romano tri Chilt (dtsdt SIlS origmrs /rasta,1 siglo XIX), en Romanilas
10 (Rlo de Janeiro 1971), p. 181 ss.
I17VICUÑA MACKENNA, B., LA disolución dt la Acad,mia .dt Ltyts (Valparalso 1868); EL
M ISMO, LA disolución tú la Acackmia tÚ LtytS, en Rnlista C/ril,na dt 11istoria y Gtogra[{a 92 (1942),
p. 68 ss.; DIAZ, A. SALUTE, A., B~tvt mnla /rislórira dt la Acad,,,,ia dt Uy,s y Práctica FomlSt, en
BSDP. 6 (1935), p. 14 SS., 8 (1936): p. 22 SS.; ESI'I!IIOZA. H., LA Acmlmlia dt Ltyts y Práclira
Fbrtll.!t. Nolas sobrt sufunclación, orga/liUlción, txli'ICió'l. en BSDP. 33-36 (1946). p. 223 ss ..
37·44 (1949), p. 350 ss. A nalts dt la UnivmidaddtClzilt 104 (1947)65-66. p. 413 SS.; El MISMO,
LA Acadtmia dt Ltyts y Prdclica Fortll.!t (Santiago s.d.), que constituye la obra fundamental y
definitiva. '
EL DERECHO DEL REIl"O DE CHILE HASTA IHIO i:\
el tratamiento de estos temas estaba prescrito el uso de las leyes indianas
aplicables y permitida la invocación del derecho canónico y del romano en
'defecto de las leyes reales lit!. Finalmente, cualquier persona podía pedi~
informes en derecho o dictámenes cuya evacuación era encomendada a
los académicos mismos, constituyendo ello otro medio muy importante de
aprendizaje del derecho usual.
Una vez que los académicos finalizaban su permanencia en la institu-
ci6n, quedaban en condiciones de recibir su título de ábogado por la real
audiencia. .

11. La historiografía decimonónica, movida por su prurito de desacredi-

tar la labor cultural de' España en Indias, emitió severos y menospreciati-
vos juicios contra la ei1señ~nza indiana en general y la jurídica en especial,
tachada de escolástica y memqrística. Hoy día revalorizamos fundamen-
talmente esa enseñanza. Ella fue, en efecto, sumamente eficaz y completa
y resultó capaz de formar juristas cultos, competentes y juiciosos. Todos
los abogados que actuaron durante los primeros decenios de la república
habían sido educados bajo el régimen indiano y varios de ellos, incluidos
los detractores, han descollado precisamente debido a aquella formación,
entre otros factores. Por 10 demás, las críticas que acaso podrían dirigirse
contra el sistema de educación jurídica del antiguo régimen: son las
mismas válidas para el de la propia España y demás países de Europa de
entonces, pues la educación indiana estaba fundamentalmente basada en
la española que a su vez seguía los cánones universales. T;:tl sucedía, p. ej.,
con el aprendizaje únicamente 'canonístico y romanístico en la universi-
dad y la exclusión del derecho nacional; se trataba éste de un criterio
proveniente de la edad media que había imperado en toda Europa; y las
excepciones que ahí se dieron 119 acaso no hayan sido tan eficaces como la

II~Real cédula de 24 de octubre de 1779 sobre aprobación de la academia y su's constitu-

ciones, arto 81: en ESPISOZA, H., La Academia (n. 102), p. 131.
119Me refiero a la creación de cátedras universitarias de derecho real. En España ello
tuvo lugar en 1780, después de varios intentos anteriores frustrados. Sobre esto: PESET, M.,
Derecho romanoyderecho real en las un{vf1"Sidades delsigloxl'lII, enAIlDE. 45 (1975), p. 273 ss. En
Francia dichas cátedras databan de 1679; sus frutos fueron muy mediocres: vid. Lt:MASNE-
DESJOBF.RT, M.A., La faculté de droit de Paris (París 1966), p. 93 ss.
En realiilad era dificil que unos derechos como los nacionales, que no contaban con una
tradición de enseñanza universitaria, pudiesen ser objeto de adecuada pedagogía en el
marco de las exigencias científicas y académicas de la universidad. En cambio, su docencia
desde un punto de vista práctico, como era la que proporcionaban las academias, estaba más .
en consonancia con el nivel de desarrollo que había alcanzado la ciencia de los derechos
nacionales, inferior, por cierto, a la del romano. .
 , '
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A"'DR.~<; nEl.l.o COl>lFICAI>OR IT()~I() 1 .
solución a través de las academias de leyes reales. Por o.tro lado, ya se ha
recor.dado que, p ..ej., parte del derecho romano se estudiaba según el
I
:. Commentarius de Vinnio, o sea, de un holandés cuya fama internacional
fue incontrastable. En suma, pues¡debe decirse que la educaciónjurídica
indiana y chilena en especial, fue eficientemente apta para las necesidades
I
. de la sociedad a que s e r v í a . ' ,
Pero no hay que exagerar. En Chile al menos, esta educación quedó
atrasada, en relación con los criterios de la época, en tanto jamás s~
. introdujo la enseñanza del derecho natural y de gentes, como había
l'
°.
sucedido en España desde 1770 12 Por otro lado, el funcionamiento
.práctico de la Universidad de San Felipe .pasó en algunos períodos por
serias crisis derivadas de la escasez de medios económicos.

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12°Sobre eSI~ enseñanza; JARA, A., D~Ttcho natural, corifliciru id~~lógicru m la l",il~rs¡Jad
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tJpañola, 1750-1850 (Madrid 1977). .

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Segunda Parte
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. ' EL DERECHO DEL· ESTADO CHILENO
SUCESOR DE LA
MONARQUIA·~ASTA 1855

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EL DERECHO DEL ESTADO CHILEl'\O HASTA 111,,3 .
"
Introducción
Lci asunción del poder real en nombre del monarca cautivo por Napo-
león, de parte de ciertos órganos criollos a partir de 1810 Yla posterior y.
definitiva mudanza del régimen de gobierno, de monárquico en republi-
.~ano (1818) ~ implicaron la derogación del derecho vigente hacia 1810.
La República de Chile fue uno de los tantos estados sucesores de la
monarquía hispano-indiana y como tal, heredó el derecho que en calidad
de reino integrante de aquella monarquía había regido en su suelo hasta
el momento <le la ruptura. ElJo no significó, por cierto, que el nuevo
estado se abstuviera de modificado o de derogarlo parcialmente ni de
imprimirle un nuevo sello.

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f.l: DERt:ctIO DEL ESTADO CHIU:JI,;O HASTA'I!!;;;; 79

TITULO PRIMERO
EL DERECHO NACIONAL CHILENO

"CAPITULO I
CONFIRMACIÓN, REFORMA Y ADICIÓN DEL ANTIGUO
DERECl-IO. DERECHO PATRIO Y DERECHO
NACIONAL

I. Confinnaci6n. Fuer~n diversas las vías por las que el nuevo estado se vio
conducido a esta cO\lfirmación y variadas las oca~ionespara ellos.
a) Ya el Proyecto de Constituci6n Provisoria para el Estado de Chile, redacta-
do en 1811 y publicado en 1813, el cual,sin embargo, no alCanzó vigor, ,
había confirmado por regla general el derecho de la antigua monarquía;
referíase él a "las leyes comentes" que cQntinuarían rigiendo en la medida
en que no se opusieran a la constitución o a las leyes y reglamentos de'las
nUevas autoridades 121: Una confirmación igualmente general, contenido
en la constitución de 1818, logró en cambio vigencia con la constitución
,misma .. Ella mandaba a los tribunales juzgar las causas por las leyes,
cédulas y pragmáticas que hasta entonces habían regido, exceptuando
sólo a aquellas que pugnaran con el sistema liberal de gobierno l22 • Una
,nueva confirmación también general de la legislación anteriar fue otorga-
da' a, través de las dos leyes sobre fundamentación de sentencias, en
especial de 'la segunda de 10 de marzo de 1837 123 , complementa'ria e '
interpretativa de la primera de 2 de febrero del mismo año I2'1. Con
ocasión de esta última, que se limitaba a disponer la motivación de los
fallos por parte de los jueces, la corte suprema elevó un oficio al ejecutivo
en que le formulaba una serie de consultas acerca del modo de dar
aplicación ~ la referida ley l25. El ejecutivo trasladó la consulta al fiscal de
,dic~a corte, Mariano Egaña;el cual respondió mediante un dictamen 126 ,
que aprobado por el gobierno fue promulgado íntegramente como ley de
10 de: marzo de 1837. Ahora bien, tanto la primera de estas leyes sobre

121Apindice, arto 21, en GUZMÁN, Fuentes. doc N° 1.

122Tlt. 5, cap. 1, arto 2, en GUZMÁN, Fuentes, doc. N° 2.
12~801. 7 (1837>"7, W 55. p. 101.
' 124801.7 (1837) 7, W 54°, p. 89.
1u801. 7 (1837) 7, p. 89 s's.
126801.7 (1837) 7. p. 91 ss.
 !lO A]I;DlU~o; 11 EI.I,OCOIl IFI CA 1l0R I T()~IO I

" !, fundamentación de sentencias, como la segunda, partían de la base implí-

cita de que los jueces al fundar su fallo, la legislación que debían citar era
precisamente la que siempre había regido en Chile desde los tiempos de la
, i monarquía: la plÍmera de estas normas se refería a "las le)'es que sean
i aplicables" a la cuestión de hecho; y la segunda, a "la le.'v escrita vigente"
,,' i' según la cual debían fallar los jueces. Es claro que ambas remisiones
r, '1' aludían fundamentalmente al antiguo derecho y no se ve a qué otro
podrfan haber aludido en relación con asuntos para los cuales el escaso
1, I
derecho patrio era bien poco ló qúe podía ófrecer, sin perjuicio, por
cierto, de que también éste quedaba incluido ,en las expresiones antes
'.
~t

transcritas. .
b) Fuera de estas' confirmaciones generales, hubo algunas de carácter
especial, relativas a determinados cuerpos legales del antiguo régimen.
! ~ , · Asf, p. ej., un decreto del direc,tor supremo dict~do con acuer?,o de la
:. I 'suprema corte de representantes el 3 de diciembre de 1822, dio por
1:.:,1 sentada la vigencia de las Ordenanzas de Bilbao co.ncernientes al
comercio '27 ; otro decreto dejunio de 1833 declaró que las Ordenanzas:de
; 1

,:: 'j'
~ Minerfaconocicl'as como Reales ordenanzas del importallt'e cuerpo de la minería
L, ,í , de Nueva Espar¡'a ""acen parte de nuestra legislación" debido a que hasta la
~, .I · fecha no habfan sido d'erogadas I2K ; la segunda ley sobre fundamentación
~'
'de sentencias, la de 10 de marzo de 1837, consideró expresamente deroga-
( das a las leyes de la Nueva Recopilación no recogidas por la Novísima; con
i ello dio por supuesta la vigencia de ambos cuerpos legales 12!1; finalmente,
~
"; , ,
.una ley de 28 de abril de 1837 declaró la vigencia en el país de las Leyes del
.: .Estilo, fundándose en que ellas constituían un apéndice al Fuero Real, de
modo que debían obtener en la nación la misma autoridad que las leyes de
,} tal fuero; con esa motivación, la ~itada norma de 1837, además, presupo-
nfa que el Fuero Real era derecho vigente en el país nlU • , " ,
l,: ¡. c) Tampoco faltar(ln casos en que el derecho patrio hizo referencia a
j' ,
leyes determinadas y concretas de los antiguos cuerpos, dando por senta-
1, I da su vigencia o confirmándola. Como ejemplos podemos recordar el
decreto de 4 de septiembre de 1819 en que se tenfa presente a determina, .
" j "ji:: das leyes de las Partidas concernientes a la pesca en las riveras del mar l31 ;
""
el acuerdo del senado de 27 de' octubre de 1819, sancionado por decreto
" .
, "

127VAWts. Col .• p. 354 5..

12"Bol.6 (1834) 2. NU 5. p. 57.
:,: ,¡ '29Bol. 7 (1837) 7, NU 55, p. 101, ~n relación con informe de Egai'la. resp. '12. ibid .•
" I · p. lOO 5.
,~oBol. 8 (1838) 2, NU 20, p:28.
\,1, , 1~IVALDts, Col .• p. 207 s.
, .,
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 , EL DERECHO OH. ESTADO ClUl.EM) HASTA 111:;:' MI
, del director supremo el día 29, con que se reformó una cierta ley de la
Recopilación de Indias dando preferencia a otra de la Nueva RecoPilación en
materia de implicancia de abogados l:":.!; el decreto de 31 de octubre de
1834 que derogó uno anterior de 7 de noviembre de 1825, por conside-
rarlo contrario a la Novísima RecoPilación y a las Ordenanws de 1\1ineria 133; el
decreto con fuerza de Ley de 22 de diciembre de 1838 relativo a los
derechos hereditarios ab-inlestato de ciertos parientes del difunto y de su
cónyuge, en que se cita profusamente a determinadas leyes de las Partidas,
el Fuero Real y la Novísima RecoPilación l31 ; el decreto con fuerza de ley de
24 de mayo de 1839 que restableció en su pleno rigor una ley de la
Recopilación de Indias 135 ; el auto acordado de la corte suprema de 29 de
enero de 1848 que ordenó dar cumplimiento a cierta ley de las Oraenanws '
de Bilbao, relativa a la forma de los endososl 36 • Los ejemplos podrían
, multiplicarse;
. d) Por otro lado, tampoco faltaron confirmaciones generales o especia-
les para las leyes reales no recopiladas en algún código. Cabe as! citar el
reconocimiento general de aquéllas que implicó el decreto de 16 dejulio
de 1846, el cual ordenaba confeccionar una edición de "las reales cédulas
expedidas por .los monarcas españoles para el gobierno de este país hasta el año
1810"; en uno de los fundamentos de ese decreto de decía que dichas
reales cédulas "se hallan en gran parte en vigor"137. Como ejemplo de
confirmaciones éspeciales de leyes no recopiladas podemos citar el decre-
~odel director supremo de 14 dejulio de 1814, con que se' confirmó la real
cédula de 3 de agosto de 1801 relativa a la habilitación de edad de los
'. me~ores de 25 años, sin perjuicio de introducirle ciertas modi~
ficaciones l38 ; y el auto acordado de la corte suprema de 27 de abril de
1848 que disponía el cumplimiento de la real cédula de 10 de marzo de
1774 sobre rebeldías I39• . :
. '. De este modo, pues, fue un dato universalmente aceptado y no puesto
en duda por nadie;que el antiguo derecho continuaba vigente en el nuevo
estado. En realidad no podía ser de otra: manera, pues una tal aceptación
• " I " ..

U2YAWts,ci, p. 212.' ,
'. mBol.. 6 (1835) 7, W 93, p. 166.
1:\4Bol. 8 (1838) 11; W 63, p. 88.
, mBol. 8 (1839) 17, N° 1M, p. 144.
156Bol. 16 (1848) 2, p. 29. . .
137GuZMÁN, FlUTIles, N° 173..
158YAWts, Col., p. 57 s. Un senado consulto de 19 dejuliode 18 19 aprobado por decreto
del director supremo del dla 20, dispuso sobre la autoridad encargada de conceder, la
habilitación de edad: Vid. YAWts, Col., p. 189 s.
159Bol. 16 (1848) 5, N° 94, p. 159..

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 ¡ '. ~

112 _ ·~Af'm~.~'i HEI.l.O COllJHC.-\J)OI!. IT()~I() 1

se encontraba en la naturaleza misma de las realidades vividas por la nobel

república. . ., : ; .... ..
",'

'II. Adici6n y refonna del antiguo derecho. El derecho patlio y el nacional. El'
uevo estado no se limitó ni podía hacerlo, a confirmar el 'antiguo dere-
cho, pues al mismo tiempo debió introducirle modificaciones y de rogarlo
en aJgl,mas de sus disposiciones como medio para' adaptarlo a las nuevas
I _
ideas y circunstancias. Su meta, sin embargo, fue la sustitución total de
,\
"
aquel derecho por otro. Este fue un designio que quedó de manifiesto
\ -
desde los primeros momentos. El proyecto de constitución de 1811 publi-
,( cado en 1813 preveía la formación de una comisión de legislaciónencar-
gada de formular las leyes deducidas de los' principios de la constitución
misma 140; también la constitución de 1823 encargaba a la corte suprema
el trabajo consultivo y preparativo-de los códigos legales del estado lll ; el
· pr0y'ecto de constitución federal de 1826 creaba una comisión con el
! cometido de presenta~ a la legislatura na~ional un próyecto de legislación
I
¡ • civil y criminalI1~; y la constit~ción de 1828 establecía entre las atribucio-
\"
nes del congreso nacional, la de hacer y mandar promulgar los códigos IH.
En todos estos casos está patente el diseño de contar el nuevo estado con
· un derecho propio diferente del tradicional y sustitutivo de él.
Este designio fue llevado a la prá,ctica de un modo inorgánico, pór
. regla. general. Lejos de sustituirse el antiguo derecho por uno nuevo, lo
\ que en la práctica se hizo fue m2,.dificarlo, dero!@.Tlo o adicjgnarlo. Por su
_ volumen, destacan las re~as concernientes al derecho orgánico de
tribunales y al derecho procesaI 11 ", si dejaf!1os a un lado, por supuesto, la
mutación radical del régimen político, que estaba en la naturaleza de las
cosas'desde el momento en que'~e trataba de organizar un oder úblico
inde endiente diferente de a uel del monarca es añol. En todo caso,
aqu( nos ocuparemos tan sólo del nuevo derecho relativo a las instituéio;
· nes civiles .. " .;. :' .¡ • • ..

,~ 1. Este nuevo derecho emanado de los' órganos políticos de origen .

. criollo a partir dc;.JJiLO; fueran aquellos que en un primer momento·
entendieron gobernar el reino en nomore del monarca cautivo de Napo-

14U
.Aplndiu, arto 21, en Gl!ZMÁN, FlUnl,s, doc. N" 1.
14ICap.13, arto 149, N" lO, en GUZMÁN, FIUnI,s, doc. N" 9.
, 142Cap. 15, arto 144, en GUZMÁN, Flunln, doc. N" 12. .
l ... 145Cap.
6, arto 46, NQ 1; en GUZMÁN, FlUnl,S, doc. NU 17: .' .... _ .
'HSobre esto: BRAVO LIRA, B., B,l1o, IajuJicalura,l: LA c~iflCación prousal, en Bdlo,,{
1\
\
: . tkrtcho (a~tas de congreso, Santiago, 1982), p. 419 ss. : . : ( . ".

,. , ,
 EL DERECHO DEL F~<;TADO <:H1l.F.t'O HASTA I/!"" , H:\

león, <> bien aquellos otros que, aún antes de la declaración formal de
independencia entendieron regirlo de un modo autónomo, y con mayor
, " razón los que lo rigiero'n de ese modo después de tal declaración, recibe el
nombre de ,!krecho pa~, denominación ésta mejor que aquella algo
incolora de derecho intermedio 145 . Las principales manifestaciones de tal
derecho han sido las siguientes:' ,
. a) E¡derecho de personas y familia: el acta del congreso nacional de 11
~e octubre d,e 1813 sobre libertad de los esclavos transeúntes y,de los hijos
de esclavos (libertad de vientre)I,16; el decreto de 15 de 'septiembre de
, 1817 sobre abolición de los títulos de nobleza y escudos nobiliarios 147; el
senado consult~ de 4 de' marzo de 1819 sobre plena capacidad civil de los
, indígenas 148; el sena~o consulto de 9 de septiembre de 1820 sobre con-
sentimiento paterno y de 'otros familiares para el matrimonio de los
menores 149; el senado consulto de 27 de noviembre de 1821 sobre restitu-
ción de la dote de religiosas a' sus herederos después de la 'muerte de
aqu, éllas l50 ; la ley de 24 de julio 'de 1823. sobre abolición total de I~
esclavitud l51 ; la ley de 6 de agosto de 1844 sobre matrimonio de no-
\ l' 152' . , . .
cató ICOS, " ".' '. , " , ',,'
: b) El derecho de bienes: el senado consulto de 8 de o<;tubre de 1819
sobre uso libre de las, riberas para la pesca 153: la ley de 24 dejulio de.l834
sobre propiedad literaria 151 i el decreto con fuerza de ley de !~ de agosto
de 1833 sobre expropiación.por causa de utilidad pública ls ,,; el decreto
,
con fuerza' de ley de 12 de julio de 1839 sobre anotación del decreto
; judicial que prohíbe las enajenaciones de cosas litigiosas y sus efectos 1~6; la
I
ley de 8 de agosto de 1849 sobre te,rrenos abandonados por el mar!:>7; la
ler ,de 14 de julio de 1852 sobre exvinculación de may~razgosl~!I.

115RAoAElLl, S., Derecho patrio, no derecho inttrmedio, en Rroista del Instituto de historio del.
Dmcho Ricardo ÚfJene 1 (1949), p. 59 ss.
146yAWts, Col., 29 p. , '
117yAlots, Col., p. 120.
118yAWts; Col., p. 178. ,
149Reproducido en Bol. 14 (1846) 7, N° 54, p. 158.
150YAWts, Col., p. 330. ' . .
,151 Bol. 1 (1823) 13, N° 115, p. 134, reafirmada por la constitución de 1833, art,'132.·
152Bol. 12 (1844) 9, N° 50, p. 229.
l5'y AWts, Col., p. 207 ~ , '
154Bol.6 (1835) 6, N° 63, p. 133.
155Bol. 8 (1838) 8, N° 44; p: 64.
156Bol. 8 (1839) 19, N° 120, p; 184.
157Bol. 17 (1849) 8, N° 58, p. 109.
158Bol. 20 (1852) 7, N° 108, p. 125.
 IH ..
.\!'I:IlRt:S un.\.o
. COI)II'IC.\I)( IR I I()~I() 1

. ' , c) El derecho de sllc~siones:.e1 reglamento d'e 30 ~e marzo de 1819

sobre ,cobro y,aplicación d~ ,mandas forzosas IMI; la ley de 25 de julio de
1834 sobre testamento de extranjeros WU, modificada por le)' de 26 de
julio de 1842 1,61; el decreto con fuerza de ley de 22 de Ilm',iembre de .1838
sobre derechos ab inleslalo de ciertos parientes W:!; la ley de 3 de agosto de
, 1855 sobre hercllcias vacantes W:\. '

: d) EI,der~cho de obligaciones: el decreto de 8 de no\'ie1l1br~ de 1823

que derogó la facultad gubernativa (real) para conceder quitas y esperas a
los deudores I?I; la ,ley de 2 de, febrero de 1829 sobre deudas hipotecarias
y ejecución de hipotecasW;I; la ley de 14 de .s~ptiembre de 1832 sobre tasa
legal del interés y autorización de la usura lI:h; las leyes.de 31 de octubre de
, 1845 Yde 25.de octubre de 1854 11i7 sobre prelación de créditos e hipote-
cas; el reglamento de 20 de mayo de 1848 sobre inscripci6n o registro de
hipOtecas y censos WtI; la ley de 9 de diciembre de 1848 sobre abolición del
Ir'l .
derecho de retracto en la compraventa :'" . " . ',. " '.
, Este conjun'to d~ derecho patrio en ningún '<;<lSO \1eg6 a ser Un sistema
com'pleto' de 'nuevo derecho reemplazante del anteriúr: por el contrario',
él estaba constituido por leyes concernientes a puntos a veces muy concre-
tos y referidas siempre a instituciones delimitadas, todas provenientes del
antiguo der~cho, pero no creadas ni configuradas por el nuevo; de este
modo,la base del derecho de Chile continuaba formada por el tradicional
de la monarquía. Quizá deba mencionarse tan sólo una excepci6n: las
leyes patrias sobre prelación de créditos e hipotecas, que sustituyeron
íntegramente la diséiplinaanterior y la reformaron en un muy amplio
sentido 17u • ' ' , . '". .' ",,: " ' , .', ' " . "
, l . •

, ,,2:' Al conjunto constituido' por el 'derecho de origen anterio~ a 18'10, a

" '

i
l'
. " I~'I '
, . VAWf:s, Co/., p. 179 5. , ..
I
, 1«;CIBol. 6 (1835) 5. N'~ 61. p. 129. o.' . '
,',/I'Bo/. lO (1842) 7, N" 37, p. 200. Crr.la aplicación deesta ley a losespa,ioles mediante la
ley de 30 de agosto de1838: Bu/. 8 (183~)!!, N" 41, p. 61.: r." '
'''2Bu/. 8 (1838) 11, N" 63, p ..88.
UI'Bo/. 23 (1855) 8, N'~,109, p. 117.
UHno/. I (1823) 19, N" 151, p. 191.
, 'II~Bu/. 4 (1829) 5, N" 91, p. 77 55. ' • •
'&IBol. S (1834) 12.. N" 218; p. 239. . :.", , ,', .'
tl7
' no/. 13 (1845) 11, N" 86, p. 165,22 (1854), lO, N" 426, p. 585.
'tiMBo/. 16 (1848) S, N" 97, p. 164. '
; 16I1Bo/. 16 (1848) 12, N" 228, p. 353. .
, 17\1S b
o re ~sto: Parte S",tlt, qUinto,
. ' 2, seco 1".
cap. •
. U. Ilt:Rt:CHO IlEl ••~'iTA\lO <:H II.U'O HASTA I K·•.••

, que nos hemos referido en la primera 'parte y por el derecho patrio;

'precedentemente estudiado, lo denominaremos derecho nacional.
. '--
CAPITULO II
., EL DERE.CHO CIVIL NApONAL

En ~l Cap. I del tít. tercero de la parte anterior intentamos configurar el

derecho ciyil indiano como un producto de la tradiciÓn del espíritu liberal
romano, del corporativo, familiar y estamental medie"aJyJel <irdenancis-
ta y publidstico moderno. La confirmación general o particular, expresa
º' tácita, de ese derecho por parte del nuevo estado fue una necesidad
impuesta por la naturaleza de las cosas; pero su re!(¡rma o derogación
parcial, un dictado formulado por las ideas de los tiempos nuevos, de que
muchos de los gobernantes de ese estado se habían embebido a través de
sus lecturas, de sus viajes o de su contacto con extranjeros 1il • '
, ,Si observamos el sentido de la legislación patriá que hemos reseñado en
el párrafo 11 del anterior capítulo, nos daremos cuenta, en efecto que ella
\por regla general estuvo dirigida a remover del derecho "igen.te todo
cuanto a un espíritu de la época postrevolucionaria y liberal, se le presen-
taba como limitación a la 'libertad jurídica o como imponente de una
determinada dirección a sus disposiciones patrimoniales o a sus propied'a-
des, al mismo tiempo que a eliminar toda difer'enciación ~e obedeciera a
la mera tr.a~ición o que no se justificare en virtud de principios racionales.
Dicho de otro modo, el sentido de esa legislación fue el de suprimir del
fondo romano de la institucionalidadjurídica "igente, el archipiélago de',
figuras de origen medieval y la red de ord,enaciones y reglamentaciones
de origen moderno, ara favorecer al máximo el libre intercambio de
, "bienes y la expedita relación entre personas, Todavía en 1843, al pronun-
, ciarsu célebre discurso'de inaugur:ación de la Universidad de Chile, Bello
'.. --
podía reclamar como tarea de aquélla, la de c0I.!!.ribuir a purgar el dere-
..
I7ISobre la' circulaciÓn de las ideas políticas en la época de la independencia, vid. las
siguientes obras generales: E\'ZAGl:IRR¡':,j., Las idtas !JOlítieas m'Chilt ha.~ta 1811, en BoleUI/ dt
la Acadtmia ChilnUJ dt la Hútoria 1 (1933) 1, p. 13 ss.; Dososo, R., La.~ idras políticas m ChUt)
(Buenos Aires 1975); LF.\'E!IIE, R.:EI mUlldo dt la.~ ideas y la rn,'olutióI/ hi.~PQllOalllfrimlla dt 1810
(Santiago 1961): STOETZER, O.C.; El pmsamit'1lto político m la Amhim' l'.I!Ja,iola duralltt ti
ptriodo dtla tma'lCipación, 1789-1825 (Madrid 1966),2 vols,; 11 ASISCII, W.,Elmtrci.!mopo/{tico
cristiano. Las was, la ,poca: 1810 (Santiago 1970); COl.UER, S:' Idl'as, polítim d, la illdl'!Jflldm.
, cia chilnUJ, 1808-1833 (trad. Cien fuegos, Santiago 1977). ' '
 ;. :
Xli

choromano ("legislación del pueblo rey", como lo llamó entol}ces) "de las
1,
manchas que contrajo bajo el influjo' m'aléfico del despotismo" y la de acomodarlo'
y restituirlo a las iristitucione~ republicanas.
~a a la supresión de los estat~ltos personales. es decir.
en lo concerniente a la un~ficación, del sujeto de derecho. quedaron
extinguidas @s.Pistinciones entre libres y esclavos e indígenas y no indíge-
nas con la abolicl<2!uklª-..esclíil:itud en 1823 y con la concesiÓn de una
" plena capacidad a lo~ indios en 18]2, respecti\'amentd1,L:u;ategoría de los
nobles titulados quedó suprimida en 1817 con la abolici6n de los títulos de'
nobleza y de los escudos nobiliarios y la hidalgufa misma en 1833; 'al'
l' declarar la constitución de ese año la inexistencia en Chile de clases
privilegiada~ Un paso importante para la eliminaci61i de las distincio-
, , nesentre nacionales y extranjeros fue el dado por la lex sobre testamento
de Í~toj,.. últimos 'en 1834; yde la diferenciaci6n 'e;ltr~ cat61icos y no
cató ICOS\ por la de matrimonio de los disidentes en 1844~f¿ís general-'
mente; la constituci6n de 1833, com() ya al¡:p,mas otras ailteriores: estable-
ciÓ'~1 principio de la igualdad ante la leyl~' en la admisi6n a los cargos
públicosVI,y,en, la repartición de los impuestos y cargasli:'o.,' ,
: 'En materia d~ derecho de bi~t;es ei acontecimiento más import;nte fue
la lucha contra los mayorazgos; iniciada en 1818, sólo fue consumada en
'1~52; pero la larga hi~toria legislativa de su abolición es una muestra del
espfritu de la época 17!l. No debe. dejar de mencionarse la plena inviolabili-
, , dad del derecho de propiedad sancionada por la constitución de 1833 177 y
, , la abolición de la confiscación de bienes l7K , al 'mismo tiempo que la
reglamentación de la expropiación por causa de utilidad pública. Por lo
que respecta al derecho de, obligaciories' y contratos debe recordarse
, 'inmediatamente la abolición de la facultad de otorgar el gobierno quitas y
esperas a los deudores, la supresión del delito de usura y la legalización de:
" . .', ' . ,,'1: '. , , .:.' "
" .'

. 17VArt. 12 N"1. Cfr. el decreto con fue'rza de leyde 15 deencn;de'i/¡3H. en Bol. 8 (1838)
,. l. N" 1, p. 1, que indicaeómo deb(á proceder elju'ez'a aplicar una.pena en loscasos en q~e las
" le)'e5 españolas distinguieran entre nobles y plebeyos para su graduación. Conel\o. esta
11:' • norma sUpOn(a la no subsistencia de tal distinción. '
:~. .
I¡,' 17~(;onst. de 1833, arto 12 N" 1. " "
1, ,'~ 17I(;onst. de 1833. art., 12 N" 2. ,',,, '
h
, meonst. 'de 1833. arto 12 N" 3. ' ,.
¡ .
;, ' ~'176Una buena s(ntesis del proceso en DOsoSo. R.• ~'id,a.s (n. 171). p.IOI ss:; tambitn:
MOBAREC, N., Bello, la kgislaci6n chilrna sobre ex vinculaci6n. en Bello, el tÚrecho (actas de
congreso. Santiago. 1982). p. 651 ss .. ,' " .
. ~I7Const. de 1833. arto 12 N" 5. \ '
,17~Const. de 18~3. art. 12 N" 5. .. 1,' 1", •
\'

I
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"
l' •
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 U.llERECIIO nn. ESTAllO clHu:l'm HASTA 111:;:; Xi
la anticresis aneja a la libertad para estipular la tasa de interés, la abolición
de los retract<~s y la eliminación de las hipotecas tácitas y legales (por obra
de las leyes de prelación de 1845 y 1854) junto al establecimiento del
· sistema hipotecario registral, garantizador de la publicidad dé estas cau~
dones.
. Poco a poco, pues, 'e1 derecho patrio' imprimió un nuevo rumbo al
· derecho nacional, en el sentid'o de su progresiva liberalización. Con ello
preparó el advenimiento de un código, qi.te dada la ideología dominante
en'e1 momento de su gestación, necesariamente iba a nacer empapado de
ese mismo sentido. En esto pareciera que radica la importancia histórica
del.derecho·civil patrio: ' . .
Pero esta tranformación del Carácter interno del derecho civil de' Indias'
que operó el derecho patrio, conllevÓ una agudización de las característi-
cas externas que manifestaba el primero y que antes hemos intentado
describir. En efedo, el derecho patrio se presentaba como un nuevo
a
, ordenamiento superpuesto las distintas masas que conformaban el de
Indias, debido a lo cual la heterogeneidad de éste sufrió un nuevo aumen-
tó; con la siguiente agravante: que el nuevo d~recho, además, incorpora- ,
ba un espíritu diferente 'y, aún contrapuesto al de una buena, parte del
derecho tradicional, de modo que a la heterogeneidad externa del nacio-
nal se .sumaba ahora una suerte de heterogeneidad interna. Tampoco'
· ésto pasó desapercibido a juristas y políticas de las primeras decenas del
siglo XIX y también ello se constituyó en motor importante del mo\'im~eñ­
to codificador.
"

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l. . ~ .',' .

. .....
 !:
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i1,
I ...\~[)RES IH:l.\.O CO\lIHC.\\l()R/T()~I() I

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...: TÍTULO SEGUNDO
',," ' .. - LAS FUENTES DEL DERECHO NACIONAL
Y SU ENSEÑANZA .. ' "

'l." "

... ~.
CAPITULO f
, LÁs ~l!Í::l'\n:s DEL DERECIIO I'\:\CIOI'\,-\1. 1-:1'\ (;EI'\ERA1.
, " ,1
.. " '.. .1, , . '
I. La ley de 10 de marzo de 1837, _segl;lnda sobre fundamentación de
" sentenci~s ti!' a que antes nos hemos referido, l1iú el cuadro de fuentes del
, derecho nacional. De acuerdo con esa nimna. la ley escrita seguía siendo
· la fuente principal del derecho; 'nada se decía ahí. sin eínbargo, entorno a
cuáles eran las incluidas bajo el rubro "ley'" ni ;1 su orden de prelación;
.. pero, come> también' antes hemos observado, esta .segunda ley sobre
, '. motivadón de, fallos Sil ponía y daba ¡)or sentada la \'igencia en Chile de las
leyes indiani!s y castellanas y,'por ende, también del orden de prdaci()n
esúiblecid() por l,a ley'l de Torú, P,or otr() lado. ¡'ecordando una norma de
la NOl/ÍJima RecopilaciólI, esta ley reafirmó el principio (~e la no~derogadc)n
. ' ,de las leyes por su desusó;' c(;mo consecuencia de ello, a propósito de las
penas dispusó li! aplicación de incluso ü(\uellas considerables núiy duras y
fuerade uso,'con la facultad; sin embargo, de suspender la ejecuci«'m de la
, misrrii! y de pedir al gobierno 'su conmu'taci()n por otra. ' ,'.'
l. El problema, por lo tanto, quedaba reducido a la determinaciún de .
, ' las fuentes para el.caso de deficiencia de la ley escrita vigente. La soluciún
de tal problema adolece de algunas contradicciones en la ley que comenta-
, mos, pero un esfuerzo por interpretarla del modo más armónico posible,
· permite concluir que el orden'de fuentes sllbsidiarias venía a ser el que se
.\. desprende de la siguiente explicación: La ley de 1() de marzo de 1837 part(a
1"
l. , de la base de que al fallar, los jueces habían debido tener un fundamento
t
inductor de su fallo; si ese fundamento no había sido una ley escrita
· precisa y claramente reguladora del caso contróvertido, ell~ significaba
t· - que otro debió haberlo sido, el cual pudo consistir en "las má.tilnas o

'" 'I7I'Boi. 7 (1837) 7, p. 91 55. Este informe se componla de una especie de introducción
: general o prólogo y de 12 puntos que encerraban las respuestas a cada una de las cuestiones
que habla planteado la éorte suprema. Nos excusamos de hacer nuevas remisiones al Bu/tUn.
,.,
Sobre la ley: vid. la literatura que cita BRA VO, B., BtUo, la jurdicatura, l: La codifICación proctsa/,
~:
en Bt/Io, ti dntcho (actas de congreso, Santiago, 1982), p. 422 n.14. Hace falta un estudio
moderno sobre el tema; la lit. cit. es del todo inconducente hoy,
:,', ;

<,
" .
"
 U. IlERECHO IlE\. t:STA\)O UIJI.t:I'\O HASTA 11tH H!I
disposiciolles gfllemles O particulares, proPias o análogas de las leyes", como dice
la respuesta 1" de la ley. Esta expresión no deja de ser oscura; parece
aludir a lo que denominaríamos principios generales (y particulares) de la
" legislación o del derecho, aparte de su referencia ala analogía. Que así
fuera parece verse confirmado por la respuesta 5a en que se distingue la
, analogía de "los princiPios get.lerales deducidos de las leyes"; por la respuesta sa
que se refiere a "los prin~ipios generales de derecho"; y por el preámbulo de la
ley donde se habla de "principios generales de jwisprudfllcia" y también de'
"princiPios gfllerales de derecho".
, En todo caso, la respuesta 5a mandaba a citar las leyes escritas enque se
había basado e! juez para deducir tales principios o que había empleado
para obtener la analogía.
Para el evento de no haber ley o principio deducido de ella o de que lo
existente ofreciera duda, la respuesta 1a ordenaba aplicar lo indicado por
Parto 3.22.11 y Nov. Rec. 3.2.3, en donde se disponía recurrir al rey para la
colmadura de umi laguna o la interpretación de una ley oscura o ambigüa:
Comoquiera, sin embargo, que en la respuesta S" !¡e daba una solución
: diversa para ese evento, creemos más adecuado exponer primeramente
tal solución. Dicha 'respuesta ordenaba fallar "COIIIO ha sido costumbre juzgar
en iguales casos" si la ley escrita se mostrara deliciente (y no fuera posible
recurrir ni a los principios' de! derecho ni a la analogía). El juez podía
ayudarse, continuaba esta respuesta, con las opiniones privadas 'de los
jurisconsultos y con las sentencias de otros tribunales, pero sin citarlos,
sino recurriendo a los principios generales de derecho () razones que
habían movido a los autores a opinar o a los tribunales a sentenciar, como •
lo habían hecho.
, , Esta prohibición de cita fue reiterada por la respuesta g", incluso para
e! caso de que los autores invocados disentieran, pueSlampoco en tal caso
cabía la cita de los autores pr~feridos por e!juez, sino sólo e! fundamento
de'la opinión de aquellos cuya opinión elegía e! juzgador.
'¡, , La respuesta 7a estaba dedicada al derecho romano. Ahí se decía que
las leyes de este derecho no debían citarse "n¡ de/ecto ele las lIuestras",
, , porque aquellas no eran leyes de España (ni, en consecuencia, de Chile)
" sino "sentencias de sabios que sólo pueden seguirse fII de/ecto de le:v.v fII cuanto se
ayudan por el derecho natural y conJinnan el reat'; este texto era transcripción
de un auto de 1713 de!. consejo de Castilla adjuntado a. la Not 1ísi1lla
RecoPilación. Aparentemente hay una contradicción entre la decisión de la
respuesta 7a , de no citar las leyes del derecho romano, y la motivación de
, esa decisión, que es e! auto de 1713, el cual al final de cuentas permitía
invocar las leyes romanas en las condiciones qüe expresaba. Pero lo qüe la
ley que comentamos, o sea, Mariano Egaña, quiso decir fue sin duda lo
 !lO " A!'\I)RES IU:I.I.0 COIJlFlC,\J)()R· T()~I() I

siguiente: que las ieyes del derecho romano no podj¡1Il citarst; cual funda-'
mento del fallo, como si fueran leyes vigentes; sin perjuicio de poderse
recurrira ellas a título de ",(mlmcim df,mlJioJ", es decir, a título de doctrina.
Para esta ley, en consecuencia', el dered¡{) romano oCllpaba el misJl\o
lugar que las opiniones de losjuristas y seguía e1misJl\o régimen seJialado
por las' respuesLas S" ~; g" para tales ophliones, a saber, que no podían
citarse, nominativamente, pero sí sus fundamentos, que el juez podía
'hacer suyos y exponer en su fallo. I \ .
En resumen, pues. de 'acuerdo con esta segunda ley sobre Jl\otivaci('lIl
de sentencias, el cuadro de fuentes aceptado venía a ser el siguiente: la ley
escrita vigente, o sea, el antiguo derecho vigel~te y aplicable según la ley 1
'(:
c,le Toro con las adiciones y modificaciones provenientes del derecho
, ..
.;
'!;'
":"
patrio; en defecto de a'quélla. los principios generales (y particulares) de
: ~~
1 1. ,
las leyes y la analogía: en deficiencia de ambos. la ~ostumbre: y a falta de la '
misma, los, principios aceptados por las sentencias de otros Iribunales y
l. , , . por los autores de derecho, quedando el derecho romano incluido entre
:i'
. estos últimos. .' i
I
· 2. Es claro que sólo en llltimo términ~) debía tener aplicacilJlllo indica-
do por);1 respuesta I iI de recurrirse al "rey" para recabar ele su parte una
decisi6n especial o una interpretacillll. Pen)nuestra ley no se extendi6
sobre el punto ni. sobre todo, selialú quién debía elesempeliar en Chile la
función que las nornias de la NOl'úil//{/ RrcolJilaciólI y de las Pllrlid(l.~' que
cita, asignaban precis~lmente al monarca'. ,; " .
· En' Chile podía considerarse sucesor de éste t¡mto el presidente de la
. república cuallto al có'ngreso nacional, () bien a ambos. La cuestión fue
;1".i ,. resuelta con posterioridad en forma indirecta, mediante el decreto con
1: , fuerza de ley de 25 de septiembre de 1837 11111• 'que tipificaba el delito de
. denegaci6n de justicia por p~lrte de los jueces. En su artículo 1,' dicha'
I ~

¡~ ,
",
. norma definía los diversos casos de denegaci()n y uno de ellos consistía en
:¡-. suspender el juez su resoluciún, "(1 prflrxlo df qllf la disposiCió;1 clara de, una
Ij'
IÍ'
, ley lIeusila de illlt'lprelaciól/ de la aulOlidad lfgislalit'a: (1 ,wpol/imdo falsaménle
:~ que l/O exislf ll')' aplicablE' al caso que lu! de jllzgar~f"; En la primera parte de
esta disposición aparecía; pues, descrito el casó -de pretextar un juez la
necesidad de interpretación "df la aulOlidlld It'gisllllit'a"; como el arto 13 de
la, constitución de 1833 señalaba que el póder legislativo residía en el
'.'
congreso nacion'al, de ello hay que concluir que el decreto con fuerza de
,l ley de 25 de septiembre de 1837 suponía que la interpretaci6n de normá
,'.'
oscura como último recurso, competía precisamente al congreso n¡icional.
'¡ .' • ~ . ' . •, • • " ; • ' ; ~. ". I . ' ' ' . •

, '., .'
~ , • '1

·t· ,'I""B~I: 7 ÚS37) 1i. N",38. p. 1905, '

,,:., , "

.,'.:
,.'
., .
 U.Ilt:Rt:CHO Iln. ESTADO CIHU:rm HASTA 111:;:;

Hemos dicho que esta solución en reali~ad era indirecta, porque el citad~
decreto no se proponía resolver cuál era la autoridad sucesora del antiguo·
monarca en materia de remisión de lagunas o dudas al legislador, sino
sancionar al juez que pretextara la necesidad de una interpre·tación legis-
lativa cuando la leyera, sin embargo, clara. Pero; dada la forma de
redacción del precepto, en el fondo él solucionaba el problema de la
autoridad sucesora del rey en esta materia.
, Por otro lado, esta ley sobre denegación de justicia tuvo la importancia
de que volvió a dar por supuesta la vigencia del referimiento 'al legislador,
en Chile. Ahí se sancionaba al juez que 'pidiera interpretación legal para
una norma clara <> pretextara ausencia de ley cuando en realidád la había;
de lo cual se' concluye yue no existía delito si la leyera efectivamente
oscura o no existía verdaderamente; nuestra ley partía de que en tales
casos, el juez podía lícitamente dirigirse a la ,autoridad legislativa en
demanda de interpretación o' de ley nueva 1111. '

n. En general debe decirse que esta ley sobre fundamentación, de

sentencias otorgaba a los tribunales una amplia libertad dejuicio y ctue no
innovaba fundamentalmente ~n las prácticas del antiguo régimen: La ley
lo único que perseguía era que los jueces motivaran sus senteúcias, pero
no aspiraba a imponerles un sistema de motivación dif~rente ~el que
habla precedido. En otras palabras, se limitó a prescribir que los jueces
pusieran por escrito lo que antes hacían privadamente sin d~jar constan-
da de ello.
, Aun cuando nuestra ley partía de labase que los tribunales debían
. fallar de acuerdo con "la ley escrita ¡'igente" y tendía a que de una u otra
, manera ellos citaran leyes como fu'ndamento de sus fallos, lo cierto es que,
al mismo tiempo, les permitía recurrir a otras fuentes: dejando a un lado
, los principios generales y la analogía, para construir los cuales las respues-,
, tas 5" y 6" mandaban basarse en leyes, quedaba autorizado, en efecto, un
recurso a la costumbre y a las sentencias de otros tribunales como a la
doctri.na de los autores, incluyendo en ésta al derecho romano, si bien con
el resguardo de prohibirse la cita nominal de las sentenci<Ís y de los

, " 181Cfr. el siguiente articulo editorial aparecido en La Cauta dr los T,.ibullalt>s N" 156 de 8
de noviembre de 1845, p. 36, en donde se censura la oposición de criterios manifestada por
las sentencias de los tribunales ante iguales causas; se lee ah(: "M ucho más podr(a drcir..r sob,., los
gravrs inconvmirntts dt tsOS procrdtrts diseordall/ts; prro uno sólo dr los ¡,ulieados sfria ya un mal a
qtU dtbtria pontrst /Jnnino por nurstros tribunalts, discu/imdo los fWlllamtlltos dr sus tIIeoll/radas
. opinionrs , adoptando ti partido más tquitativo; 'j cuando rs/o '10 /uvif,\r multado, pidi",do ulla
drclaración a la lr/{Íslatura". '
 '" .
G ~I')·
I
• "
J ' •

'.-\!'I:llRl:S IIt:t.l,O (:()llI .... (:.\I)()R/T()~I() I

autores, que debía ser reemplazada por la cita de los fundamentos de
aqu.ellas sentencias y doctrinas. Estos resguardos pw\'enían del texto
mismo de la primera' ley sobre fundamentación de sentencias, que orde-
naba a los jueces fundarlas "b~·t'1'e.l' ul/cillall/fl//f", y hacer refer~ncia de las
leyes aplicables a la cuesti()n "sill COII/fll/arios I/i o/ras ('.'I:pli({/ciollC'S". 1'\0 hay
.que olvidar que la segunda ley \'enía a ser interpretati\'a de la primera: de
" ahí la insistencia de aquélla, por una parte, en que eljuez citara leyes aun
cuando las citadas no fueran directamente aplicables, como sucedía en el
: ,: ~
caso de los principios generales y' de la analogía; y, por otra, en que se
evitara la cita de sentencias de otros tribunales y de. autores, debido al
1- .
I,~

1,
• temor a que ello condujera a "comell/arios y otras explicaciolles". . .
.' Por lo tanto,' que ambas leyes sobre fundamentación de sentencias
',. ~
hubieran 'estado inspiradas por uil:\ concepciún rígida y estrictamente
legalista es sólo una aparicncia: la segunda terminó por reconocer un
.. , · sistema pluralista de fuentes. si bien reglamentú su uso dd modo que
~ hemos visto; la novedad que tales .!eyes introdujeron. aparte. por supues-
','
" '. to, del hecho mismo de tener que motivarse los fallos. radicó en esta
'. "
· reglamentación; pero no la hubo de ninguna ~specie en cuanto a la clase
de fuentes a que el jucz chileno debía recurrir de ahí en adelante.
,~ Finalmente, ·por cuanto respecta al referimiento al legislador, debe
decirse que, pese a las conmiúaciones de la respuesta 1" Yal supuesto de su.
\'igencia dado por el decreto (On fuerz,~ de ley de 25 de septienibre de
/
· 1837, no parece constar que de él se haya he~ho US() con posterioridad.
.. ~ . aun cuando la misma consulta de la corte su prema al ejecutivo en torno al
, '
'1
"
.. alcance de la ley de 2 de febrero de 1837, primera sobre fundamentación
':',
de las sentencias, pueda considerarse tal vez como un caso de su
aplicación 1111
. hi.. . ,
.
'.

· fl:):"II~i~La\Co~~litllc¡ón de 111; ~ hab¡~ dado la siguienl~ compele~ci~ al' s:n~~o: "En WsCaso.f
~icularts qUt 'ocurran sobrt la illltligmria (/t,lo ya r,lllbl..citlo o qUt IIlltVGlllmlt se establee;'st. o
dtfteto di prro",ción ", cualquitr (slallllo, rtglam",lo, (le., qut tI smooo tlit.lt, rtso{¡,"d tI por s{ sólo
.Ias dudas ..." (lit. 3, cap. 3, arl. 7). Por 511 parle, la Constitución de 1822 e~lableció corre5pon-
der al congreso: "/lIltrprtlar... las Iry's m ClISO ,¡ter.lallo" (II!. 4,cap: 4, arlA7 N" 32); ya la corte
'suprema deju5licia: "oír las duda.l.mb,.t ta illlrligtllria dt la Iry, para COllsullarlas al suprtlllo pocúr
· Itgisla/;vo" (II!. 7, cap. 1, arto 16G). Finalmenle, la Con51itución de 11123 alribuyó a la corte
, suprema el conocimiemo en única inManda de "las dlld(~f sob," la illltligtncia tIt una lrj para
· consullarlas al smooo, proponimdo su diclamm" (trI. 13, art: 149 N° 2). Nada previeron sobre la
, maleria las c005lilúciones de 1828 y 11133. Las mencionadas disposiciones son manifeslación
:J.,.
\.'
de un "referimielllo al legislador", y debe nOlane que tuvieron ellas aplicación, como se
aprecia examinando las acta5 de las'sesiones de los diversos cuerpos legi51alivos de la ~poca.
, . Vid. GUZMÁN. A., lIisloria tltl rtftriminl/o al legislador, 11: ,Id"tcho ,uuional ehiltno, en prensa en
" -. REIIJ. 7 (¡'982). .. I .

'ri
I~' ;'

.,
 El. nERECIIO nn. ESTADO ClIlI.t:I\O !lASTA IIn:;

BL'En la práctica, sin embargo, esta ley caus6 unos efectos que no se
. propuso e indujo a los jueces a fundar sus fallos en s610 el texto de las leyes
con omisión de razonamiento y citas extralegales. Así se verifica al.exami-
nar las sentencias que comenzaron a ser publicadas en el periódico foren-
se'denominado Gaceta de los Tribunales desde 1841. Los únicos razona-
mientos que se observan en las sentencias conciernen a los hechos y a' su
concatenación y pTUeb~; pero en cuanto al derecho. los fallos del período
que analizamos se limitan a citar la norma que consideran aplicable para
luego disponer lo estimado procedente. Las excepciones son. escasas.
Cierto es que lo anterior' no pudo significar que los jueces en sus· .
razonamientos privados, desarrollados con anterioridad a la redacción de
hi sentencia, omitieron la consideración de otras fuentes que no fueran la
,ley vigente ni que no llegaran al fallo previo un proceso intelectual de
razonamiento. Esto, al menos lo último, es obvio que tuvo que suceder.
Péro lo que aquí importa destacar es que todo ello se. ve escasamente'
reflejado en el texto mismo de las sentencias.
1. En efecto, lo que se encuentra en las del período es esto: pr¡'lctic~­
mente no existen fallos en que no figuren citadas las l'ar/idas l1l2 y,la
Novísima RecoPilación; pero también se observa la cita del Fuero Real l 1I:i y de
las Leyes del Estilo l !!'; en Otras ocasiones se acude a las Le-,ú de 1'0;'0
éonsideradas co'mo autónomas y no en cuanto incorpóradas en la NOl'ísi-
ma Recopilación 1M."; también a la Recopilación de Illdi(1.~ I lit;; cuando es el caso,

. 182Paraver la medida del extendido uso de las Partidas. baste conocer que en IH42 la
Cauta de los tribunalts edit6 un Diccionario di las vous wadas tillas Pelr/idas. y qut por antigueu '10
son bien conocidas, publicado por D. Ditgo Pértz Monzón tII/790 para alivio de lo", jótlt"lfS abogados:
vid. Cae. 50.19 nov. 1842. p. 197. s.; 51, 26 nov. 1842, p. 201 s.; 52, 3 dic. lH42. p. 205; 53. \O
dic. 1842, p. 209; 54.17 dic. 1842. p. 213 s.; 55. 24 dic. 1842. p. 217; 56. 31 dic. 1842, p',221;
57; 7 ene. 1843, p. 226. . ¡ '.

18~Porejemplo: sentencias de 4 dic. 1841; en Gac. 22, 7 mayo 1842. sent. N"252, p. 85;de
8 jul. 1843, en Cae; 88, 16 seto 1843, sent. N° 439, p. 1; de 4 seto 1843. en Gae. 106. 20 ene.
1844, sent. N° 844, p. 4 .
. 184Porejemplo: sentencias de 14 febo 1842, en Gac. 37, 20 ago. 1842.sent. N" 522. p. 2;de
26de dic. i853,enGae. 625, 5 ago. 1854, sent. N" 1913. p. 5253; de 7 abr. 1851,en Gac. 502,
27 mar. 1852, sent. N~ 734, p. 3664.
18~Porejemplo: sentencias de 9jun. 1842. en Gae. 44, 8 oct. 1842. sent. N"686, p. 172; de
25 ago. 1843, en Cae. 91, 7 oct. 1843, sent. N" 524, p. 4. Por lo demás. en 1850 este mismo
periódico public61ntegramente 1asLtyesdt Toro: vid. Cae. 417,13 jul. 1850. p. 2814 s.; 425. 7
. seto 1850, p. 2909.S5.; 426, 14 seto 1850. p. 2922 ss.
1116Por ejemplo: sentencias de 7 mar. 1842, en Cae. 35. 6 ago . .\842, sent; N" 47, p. 1; de 14
seto 1853. en Cae. 626,12 ago. 1854, sent. N'~ 1942. p. 5268; de 23 nov. 1852. en Gae. 557.16 .
abr. 1853, sent. 1177, P. 4248.
! . , "

\ ,H-I '. ASIlRI:S 8EI.l,,() c:()nlFIC.\n()R/"()~U) I

¡,' " '
i.

'r ~e recurre al derecho patrio I~i: y también al del'echo canónico 1KK: pero es
muy sorprendente observar también la inmcación del Ful'ro }uzgoIK!I. Eú
un' caso hemos encontrado el recurs(, a la analogía I!III y en otro. a la
jurisprudencial!'I. que, sin embargo: viene inmcada genéricamente': hay
también casos en que se rechaza la costumbre por' nI) const,ir su anigi-
miento por los tribunalesl!':!. Del derecho romano,no hemos encontrado
citas'." ' '
,: " " E¿difícil; 'no obstante. afirma,: que los jueces ~e limitaban a aplicar un
teXto legal dado;' sin adaptaciones de ninguna especie: Lo m,ís posible es
l'
> ,
que no. Desde luego es útil recordar que la respuesta 2;\ de la ley de 1() de
1 '.
1, ' marzo de 1837 sobre fundamentación de las sentencias. junto con orde-
nar la aplicación de la ley no obstante 'su desuso. había autorizado a los
jueces para suspender la ejecución de los fallos condenatorios a penas
desUsadas por su excesivo rigor y a pedir al pn!sldente de la república su
'conmutación. Los,tribunales hicieron liSO de esta faculléld toda vez que se
'dio el caso. Así, p. ej., fue muy común el de sentencias recaídas en causas
,de estupro, que era un delito sancionado por r-.;o\,. Rec. l2.:~O.1 con la
muerte 'en la h()guel-a: las cuales' sentenc:ias precisamente aplicaban tal'
'pena para acto ~ seguido suspellder, su t:jecución y ordena,: dirigiise' al
" presidente de la república en demapda de conmutación por otra. general-
mente por la .,
de cárcel:que
... , se prop<)nía
..,'
,,'
en la misma sentencia I!I:I. En, otras

IM7Porejemplo: sentenciasde6abr. 1842,en (;lIr. 24. 21 mayo 1842,sent, N"278, p. 1 (se

invoca el senado consulto de 20 de marzo de 1824); de 27 jun. 11143, en (;IIC. 78,8jul. 1843;
sent. N"266a), p~ 1 (se invoca la leyde 8de febrero de 1837); de2ljun. 1852,en (;ae, 524, 28
. ago. 1852, sent N" 4359, p; 3070 (se invoca la ley de,7 de agosto de 1849). " "
, ;, 1""Por ejemplo: sentencia de segunda instancia (Santiago) de 24 ago. 185~, en (;ae. 577,3
seto 1853, sen!. N" 5480, p. 4510. El fallo dice que en Chile,el rapto se ha castigado siempre de
acuerdo con el cap. I de las Dttrtla/ts de Gregorio IX. Debo este c:jemplo al prof. Raúl
Benelsen. , ' , " ' .
. IH!'Por ejemplo: sentencia de 28 jun. 1853, en (;IIC. 572, 30 jul. 1853, sent. N" 5362. p.
4441. Debo este ejemplo al prof. Raúl Bertelsen. ,.. "
, : ,H"'Por ejemplo: sentencia de 25 dejunio 1844, en Gae. 194,29 nov. 1845, sen!. N" 1057,
p. 393.' " "
1111 Por ejemplo: sentencia de 12 abr. 1845, en Gac. 175, 19 dejul. 1845, sen!. N" 511, p.
212. ' , . '."', '
, "
" HI~En la misma sentencia citada en la anterior nota: Pero Cfr. la sentencia citada en N"
'1
172, en donde se acepta la \'igencia de una decretal en virtud de su uso. " , ,
. [ 19~Por ejemplo: la sent. 1 mayo 1852, en Gac. 520, 31 jul. 1852, sen!. N" 4220 p. 8820,
condena al reo a ser quemado vivo; pero la de segunda instancia, de 21 jul. 1852, ibid.,junto
con confirmar la de primera suspende la aplicación de la pena y manda hacer presente al
.-,'.' presiden~e que considera de .equidad conmutarla por la de cuatr~ arIOs de cárcel. La fórmula

, '
 !I.i

materias no existía una regulación semejante; pero ent()Ilces es posible

'que los jueces procedieran de motu proprio a las readaptaciones y ajustes
cOIl\'enientes, cada veZ que se encontraban con normas del antiguo dere-
cho consideradas demasiadas estrictas o inaplicables.
2. Si dejamos de mirar el texto de las sentencias y nos volvemos ahora a
las piezas forenses de los abogados, expuestas ante los tribun;lles, enton-
ces se nos presenta un panorama de argumentaciún m{ls rico. E.l. por lo
demás, puede servir para confirmar lo antes dicho, acerca de que efccti\'a- .
mente los jueces usaran argumentos extralegales para sus deducciones y
razonamientos, aun cuando no los dejaran consignados en sus sentencias,
púes un material así era el q~e precisamente encontraban proporcionado
por los abogados en los procesos.
. Nos bastará el examen somero de algunos informes en derecho. no sin
antes advertir que el tema merece una atenci6n profunda. basada en el
análisis de los expedientes judiciales' de la época. que ahora nosotros, por
cierto, no podemos'emprender dada la índole de este libro.
; 'La base en que los abogados sustentaban sus !esis tenía que c~)Jltinuar
siendo la que ofrecían las leyes vigentes. Pero a ellas agregaban aquéllos
una riquísima gama de materiales interpretativos, en (iue destaca desde
luego la doctrina de autores modernos y contempor;íneos. pero también
el derecho romano. Así se aprecia, p. ej .• en el juicio "Mercado con Cruz"
sobre nulidad de una licencia para testar, fallado en segunda instancia por
la corte de apelaciones de Santiago con sentencia de 25 dejunio de 1844.
En dicho juicio se presentaron sendos informes en derecho emanados de
Gabriel Ocampo para la. demandante y de Manuel Carvallo para la de~
mandada, posteriormente publicados en la Garela (/l' los TriIJllIIllll'sl\I'. Su
análisis revela el amplio uso que hicieron sus autores de la literatura
antigua y moderna disponible: Ocampo recurri6, p. ej., a autores como:
Domat, Velasco, Vásquez de Merichaca, Luis de Molina. Galindo, Grego-
rio López, Sala, D. Godofredo, Duranton, Pothier, Co\'arrubias, .Tello
Fernández, Toullier, Merlin, Cuyació, Matienzo. Pedro G. Tolosano,
. Suárez de Paz; Gutiérrez, Gór'nez, ~fantica, Castillo y Fabro. Apárte de las
. leyes castellanas, citaba ampliamente a textos del Digl'slo )' del Código ell'
Justiniano como también del código civil francés. Por su parte, Can'allo

que emplean eSlas senlencias para tal remisión es la que habla prescritó la resp. 2·' de la ley
de 1 de marzo de 1837 sobre fundamentación de sentencias.
: 1941.05 antecedentes de este juicio: sentencias de primera y segunda instancia, en Gae.
194;29 nov. 1845, sent. NU 1057, p. 393; la Mnnorla de Carvallo, en Gac. 198,27 dic. 1845, p.
435 ss.; 199,3 ene. 1846, p. 444 ss.; e\¡,ifonn~deOcampo,en Gac. (197) 200. 10ene. 1846, p.
'453 ss.; 201,17 ene. 1846, p. 464 55.
 , ,\

, r

96, , . .\!'\ I>RES 8EI.I.O COIH FIC.\1l0R I TO~I() I

~ utiliza a
juristas coreo Tapia. Manínez. Galindo. Solúrzano. (;regorio
, López, Matienzo, Hermosilla e iJwoca profusamellle al deredJO romano.
En ambos escritos, por otJ:o lado. se observa una adecuada arg'ullJelllaciún
y concatenación de ideas basadas en los materiales legales y dodrinales de
, .quecada informante hizo uso. ,1 • " ,

, '!

, "
,CAPITULO II
, ,LAS Fllf.¡",;·n:.s l>f.ll>f.REC,1I0 ¡"';.l.CIO!\:.l.1. l-:!\: 1'.\RTICl'J...\R
. "
,~ .
Después de haber analizado el sistema general de fuentes establecido por
las dos le)'es sobre fUll<hlmentaciún de sentem·j¡'s. especialmente por la
segunda. Veal110S ahora la situaciún de cada una de ellas en particular.
, ¡" •

lo L~ ley Y la costumbre. En to¡'no a ~stas dos clases de fuentes ya hemos

indicado lo suficiente,' a saber: que la ley continuó siendo la base 'del
ordenamientojurfdico chileno y la principal a la cual recurrir; y que la
costumbre conservó un valor supletorio de la ley, el mismo que con
anterioridad le otorgaban las F:qrtidas y los autores; pero que la costumbre
contra legem fue expresamente repudiada, en seguimiento, por lo demás,
, de la política del antiguo rég~men. "
i
,l . , ' Vale la pena. sin 'eml~argo. insistir en que. d¡,das las nuevas circunstan-
r
: , cias, impónese otra c1asifkad(ín de l¡is leyes. diferente de la usada para el
derecho anterior. en' que distinguíamos. el.itre ley indiana. real y criolla.
general y especial; y ley castellana aplicable en Indias, también general y
especial. La nueva c1asificúción a que nos referimos y que proponemos es
aquella que distingue entre ley antigua y ley nueva. Entendemos por ley
antigua a 'todas las dict¡iuas mielÍtras subsistiú en Chile el régiJilen monár-
quico; COlwencio,nalmente sei\alaremos como fin del mismó el ailo 1810
como fed,la de 'concentraci{)n hist()rica. 'pues bien sabido es que durante
los primeros años posteriores a aquél, formalmente ese régimen continu{)
y las autoridades criollas gobernaron todavía en nombre del rey; más aún',
que a partir de 1814 y hasta 1817. dicho régimen fue restablecido total-
mente con el abatimiento de tales autoridades criollas: e incluso que ni
siquiera la declaración ,de independencia se pronunció sobre el sistema
político del nuevo estado. plles d~j{) abierta I¡i posibilidad a cualquiera,
. aÓn al mon~rquicol!l~,. Lo que aquí interesa destaGlr es que a partir de
. '. . ,! I ,,1.
. ,'"

5
1!l La Dtclaraci6n dt Incltptndmcin, en efecto, manifiesta la separación de Chile respecto

."

\ .
J'
n.llERECHO lln. ESTAllO CHI1.t:!\O !lASTA 111,;;; 'Hi
1810 se abrió la posibilidad de leyes de nuevo nlllo en fondo y fúrma: en
otras palabras, fue a p'artir de entonces que ,nació la ley patria. la cual.
dentro de nuestra clasificación corresponde a lo que hemos denominado
ley nueva.
La importancia de esta clasificación radica en que. si bien la ley antigua
continuó vigente según el orden de prelación pnl\'eniente de los tiempos
'. anteriores, ella quedó petrificada. es decir. no pudo desarrollarse por
'haber fenecido para Chile el sistema político en que se sustentaba: todo
nuevo desarrollo legislativo del derecho quedó desde entonces confiado a
la ley nueva, es decir, a la ley patria.

11. La jurisprudencia judicial. Con la dictación de las dos leyes sobre funda-
mentación de sentencias, a que antes nos hemos referido latamente. púdo
abrirse la posibilidad de insinuarse lajurisprudencia.iudicial como fuente
de derecho, en atención a 10 que en su momento observamos. de que esta
fuente tiene como presupuesto indispensable precisamente que los fallos
sean fundados, de modo de servir de ~jemplo a casos futuros. Ciertamen-
te la segunda ley sobre motivación repudió expresamente a las sel\t:!ndas
como fuente~ en atención al principio romano recogido en las Par/ida,\:
non exemplissed legibus iudicU/ulum es/HUi: pero permitió rccmrir a los
fundamentos acogidos en otras sentencias para fundar un nuevo1'allo. sin
citar las sentencias mismas. Ello equivalía pr:ícticamente a recono(:er valor
a la jurisprudencia judicial.
, ' Por 10 demás, no había dejado de manifestarse la esperanza de que así
'sucediese en los hechos. En un artículo de Bello aparecido en El AHlII((/1I1J
en el año 1839 197 , es decir, cuando el principio de la motivación de los
fallos ya habla sido legalmente sentado, él hizo ver la importancia que
habría de tener para la ciencia jurídica nacional la efectiva y correcta
aplicación de tal principio. De.sde luego destacó su incidencia en la oliciali-
,zadón de la interpretación de las leyes, al dar,a dicha interpretación de lo~
jueces una suerte de fuerza consuetudinaria. que la transformaría. a su
vez, en una especie de ley supletoria destinada a llenar los vacíos y a
dilucidar las oscuridades de las escritas. De este modo. según Bello. la

de la monarqu(a españoia "con p/ma aPlilud d, adoptar la forma de gubimw qu, más (o/ll l'lIga a
sus inltum": en V AlESCIA, L., Analt's di' la Ri'púb/ica (Santiago 1951), t. 1, p. 14.
J6
t' Cod.just. 7.45.13: "lIontxnnplüud /t'giblls iudicalldllm ',11". Parto 3.22.14: "lIolldrbi'l/(/lrr
ningún juyzio qut futSSt dado por fau111as d, airo".
1975EllO, NtctSidad M fUlllillr Jns smlmcias (Ar. 479, 1 no\'. 1839). en O/I.jur. I , p. 2'79 ss.
Op. jur., p. 345 55. Cfr. 5U articulo relativo a la aparición de La Cauta di' los Tribullal,,1 (Ar.
585,5 nov. 1841), en AMUSÁTEGUI, M. L.,/IIIroducciÓII a Op.jllr l., p. l\'ISS. Op.jllr.~. P. .'llhs.
 . \ , , '

98 A~nRES 8El.I,O COlllI:ICAIlOR,' TO~IO I

marcha de los tribunales debería adquil:ir un ritmo r~gular y cons.ecuente

" )' cada día se habrían de hacer .m,ís raras.las decisiones dh'ergentes. con el
efecto de facilitar él conocimiento de las leyes.'Plies nada contribuía más a
ello. prosigue, como el orden y la armonía concatenadores de las ideas. Su
conclusión final era que por tal camino la jurisprudencia "toll/a /111 mrúfll'l'
l'l'rdaderall/('//te filosófico: ,~e haCl' /ll/a (iPII(ia di' mriocillio: ,dl'p/llll' la II//lg/"('
escolástica: se herlllU//fI (011 lti alta Il'gi,\laritÍlI ,\' la políti(a. (011 la all/I'"ídat! .\'
elegallcia". Terminaba recordando las colen:iones de sentencias editadas
en Inglaterra., Francia y los Estados Unidos. y las elogiaba y l"Omparaba
1
¡, , favorablemente con la liter¡ltura esco)¡ística.
"
En 1841 aparedú un' periúdico f()\'ense denominado Ga(l'ta di' IOJ
i,
Tribullales destinado especialmente a la publicaciún de los fallos de los
¡
tribunales I!III. Tal era una respuesta congruente con las nuevas condicio-
:!1,
¡ ,
nes en que se hallaban los jueces ~le tener que fundar sus sentencias. y ello
correspondía predsamente a la cspe"'lIIza de que tales sentendas habrían
\
de quedar incorporadas al sistema de fuentes del derecho nacional; para
" ello era indispensable darlas a conocer.
, En la práctica. como lo hemos \'isto. todas estas esperanzas quedaron
defraudadas; Los fallos dictados en las nue\'as condiciones por cuamo
,r respecta al elemento capaz de impulsar una nueV,l fuente. esto es, la
fundamentación en derecho. se limitaron a .Ia cita escueta de las leyes
"• aplicables, sin mayores razonamientos ni argumentaciones, y con ~scaso
',;.'
~
" ' recurso a las otras fue:ntes permitidas por la segunda ley de fundamenta-
,J
, ción de las sentencia's. Como eran las motivaciones sustentadas por otros
(:
,1\ , fcillos o por los autores en sus opiniones. o el derecho romano considerado
" también como doctrina. Estas sentencias solían extenderse únicamente en
.¡
"

j. :·la exposición de los hechos. o seéi. en la parte de una sentencia la menos

1: importante para el efecto de fundar la jurisprudencia como fuente. La
i~
"ir explicación de este renúmeno dehe atribuirse a la tradici¡)n proveniente
1"
, de la época indiana. Ya helllOs "isto que entonces lús fallos no se fundaban
en derecJlo, pero si en los hechos. Losjueces, en consecuencia, disponían
\ de una tradición importante en este último sentido. pero caredande una
A similar respecto de la motivación en de'recho. Al verse novísimamente
obligados a flÍndar jurídicamente sus fallos. no süpieron más que recurrir
¡ , a la mera cita de disp()siciones, en parte también. es preciso reconocerlo.
dirigidos por la propia primera ley sobre motivación que ordenaba fun-
.¡
¡: I!lM Asl desde el N" 1 de 6 de noviembre de 1841. pero con el agregado de ", tÚ la
1,
r
'j
ill.strucción pú~lic!l" desde el NU 62 hasta e1416. Fue fundado este periódico por José G. Palma
.y redactado por él y Ant~nio Garda ~eyes.'
"
~
,¡ ~

I /
"
 n. OERECIIO DEI. ESTADO CHlI.EMI HASTA \11;;:; 9!1
dar ~'bret'e )' smcillammte" y que prohibía "colllmtariol')' otras explicaciolles".
Aunque el tema ya no nos interesa, pareciera que el razonamiento jurídi-
co en las sentencias sólo se introdujo con la promulgación del Código Ch,it,
o sea, con una ley distinta y desconocida, ante la cuallosjueces se vieron en
la' obligación de entrar a estudiarla de nuevo y de inteqlretarla" sin
poderse limitar a su nlera cita no apoyada en un razo,namiento previo.
Con todo, no debem,os exagerar. Hubo excepciones derivadas de la
importancia y resonancia del caso debatido, frente al cual la cOl'te de
apelaciones se vio en la obligaci6n de entrar en consideraciones desacos-
" tumbradas. Así, por ejemplo, en el juicio "Mercado con Cruz" subre
nulidad de una licencia para testar, la Gaceta de los Triblllwle,r pudo con- '
cluir un comentario que dedicó a la sentencia de segunda instancia,
diciendo'que la corte "nos ha dado por pl1'lIcipioNo que la lIladre (J el padre /10
puede renunciar el derecho que tiene para heredar a su,~ hijos"I!'!'. La regla
general, sin embargo, fue la contraria, a saber, que las sentenciasjudicia-
les, al no exponer lata y desarrolladamente sus fundamentos en derecho,
no podían servir adecuadamente de fuente de principios o consec~encias,
pues difícilmente se discierne en ellas si la decisión en uno u otro sen~ido '
fue determinada por una u otra interpretaciónjurídiGI o bien !>orcuestio-
, nes de hecho o prueba. '
Esto explica algunas censuras dirigidas en contra de los tribullules. Así,
p. ej., en un editorial de 1845, la Gaceta criticó la falta de uniformidad en
fallar un mismo caso por tribunales diferentes y en otro anterior, se
,quejaba de que las directrices adoptadas por los jueces en un sentido,
solían cambiar con el cambio de los mismos:!HII.
, De este modo, pues, los fallos judiciales del período que estudiamos no
fueron capaces de fundar una verdadera jurisprudenciaj udicial, o sea, de'
crear un cuerpo de doctrina interpretativa y supletoria de las leyes,
adoptado general y uniformemente por los tribunales en sus nuevos
, fallos, debido al modo de fundarlos que ellos utilizaron. Otra cosa distinta
'es que internamente los jueces se hayan autoproporcionado ,un cuerpo
semejante, pues es evidente que la no-expresión de razonamiellto y argu-
mentaciones en el texto de las sentencias, no podía significar que aquéllos
no existieran en el seno de los tribunales, especialmente, de los colegia-'
dos; s610 significa que ello no pudo tener virtualidad de .fuente hacia
afuera.

'!I'JEditorial de la Caa/a. 195,6 dic. 1845, p. 409, '

2°°Editoriales de la Cae. 156,8 nov. 1845, p. 36; y 58,14 ene. 1843, p, 230, respectiva-
mente.
lOO .\l'\nR.~<; un.1.0 COJ) .... C.\J)( lit I T( l~l() I

111. La doctrina y la literatura juridicas. La gran novedad dé este períódo

consistió en la irrupción de la literauira moderna de deredlo natural y de
gentes, de la literatura de ref(lrma del det'edlO que directa o indit'ecta-
mente habí~ sido consecuencia de aquélla y de la literatura romanística
influida por el humanismo,. como también de los escritos técnicos o
dogmáticos de derecho positivo influidos por la misma escuda yusracio-
nalista. A ello se sumó también la primera literatura exegética francesa y
se insin'uóla influencia de la escuela histórica del derecho. Es claro que en
la práctica continuó predominando la antigua literatura interpretativa
del derecho civil romano-castellano. wmo no podía dt.:j;Ir de suceder. en
mérito de la permanencia de los \'i~jos cúdigos de ese derecho en Chile:
pero a ella se agregú la masa doctrinal allles sefta);\(\;\. .. .
, En todo caso, no nos referimos aquí especialmente a la literatura
moderna)' más concretamellle dieciochesca. sobre política y derecho
público que en un momento determinado ha tenido Sil influencia en las
concepciones y actitudes políticas del mm·j'mielllo independentista y en la
'construcción del nuevo orden constitucional:!HI. .
, 1; Para darnos un panorama ~Ie estas novedades disponemos de varias
vfas, principalmente. del examen ,de las bibliotecas y del análisis de las
piezas forenses. Es obvio que aquí s(ll(~ podemos proceder esquemática-
mente. .
: Como paradigma de bibliotecas debemos preselllar la privada de los
Egaña202 y la pública de los tribunales superiores de justicia formada por
el gobierno en 1843203• , ' , "
Por lo que respecta a la biblioteca de los Egalia. quiz¡ís la más completa
de caráCter privado que por entonces llegó a existir en el país, un examen
de su inventario da inmediata cuenta de su modernidad. Ella. en efecto, se
hallaba premunida de autores c(lmo Merlin. Pothier (Pmulecta(' y OnJllr('s).
Vauel, Burlamaqui, Rogron, Bentham, Múratori (Dei diJeui de/la giuris-
prudmza), Filangieri, Toullier, Delvincourt, Nettelbladt, \Volff, Beccaria,
Domat, por citar a los más connotados y dejando a un lado la'literatura
tradicional que, por supuesto, estaba vastamente representada. El mismo
juicio cabe emitir acerca de la biblioteca de los tribunales superiores de
justicia. La antigua literatura usual en el período indiano está allí cierta-

. ,'lo'Vid.la literalura cit. supra n. 155.

I02S U inventario se encuentra ms. en Archivo Nacional. Arch. Judicial de Santiago, leg.
324, pieza 5, fs. 56 ss. Próximamente será publicado en REH). 7 (1982).
'2II~Li.s/a dt libros mcargados para la Cl!rltSuprtmiJ dt)w/icia, en Cae. 75.17 jun. 1843. p. 3
ss.; 79. 15jul. 1843, p. 3 s.: 80. 22jul. 1843. p. 3 55. Esta biblioteca fue organizada'por la ley de
10 de diciembre de 1845. que se ve en Bol. 13 (1846) 12. N" 107.
 U. IlERECHO IlE!. t~o;TA()O CIIII.t:l\O HASTA I K:;:; 101

: . mente presente, como tenía que resultar natural; pero junto a la misma se
.observa la más mod~rna. La escuela del derecho natural moderno apare-
ce ahi a través de obras de Grocio, Puffendorf , Wolff, Burlamaqui o
Barbeyrac; la literatura de reforma del derecho figura a tra\'és de los
libros de Leibniz, Filangieri, Mably o Bentham; los escritos dogmáticos de
derecho civil influidos por el yusracionalismo se presentan con Domat. El
derecho romano figura ampli~mente presente con las obras de los huma-
l.
I nistas del S. XVI y siguientes como Cuyacio, f'\oodt o Heinecio. Hay una
I
abundante literatura práctica de derecho español, como la Librería de
Jueces de Martínez o el Febrero de Tapia; e institucional, como las III.\/i/ucio-
,us de Asso y Manuel o las IllL~traciones de Sala y de Alvarez.
2. En especial debemos llamar la atención acerca de la notable impor-
tancia e influencia que adquirieron algunos autores especiales. En primer
lugar se presenta el inglés Jeremias Bentham (1748-1832). Sus obras, en
la versión del suizo Dumont, especialmente los Traités de législation civile el
penale, también traducidas al castellano, fueron muy abundantes en Chile
durante este periodo. Ya hemos visto .que, desde luego, se encontraban en
las dos bibliotecas que hemos usado como ejemplos arquetípicos,junto a
otras del mismo autor en la de los Egaña; pero la más amplia circulación
de esos trabajos es un hecho incontestable204 y también su influencia.
Como ejemplo para esto podemos recordar que las palabras "codificar" y
"codificación" que son neologismos benthamianos, comenzaron a circular.
en Chile al menos desde 1823 205 • También es útil citar un articulo titulado
Educación Moral que apareció en El Redactor de la Educación en 1826,
enteramente basado en conceptos benthamianos; basta leer sus líneas
iniciales para darse cuenta de ello, pues ahi se dice que "El amor del placer y .
el odio del dolor son los móviles de todas nuestras acciones,,206. En estas palabras
está encerrado el principio fundamental de Bentham expuesto al comien-
zo mismo de sus Traités: "La nalure a piad l'homme sous l'emPire du plaisir el de
la doleur ...''207, .
La' popularidad de Bentham en Chile se evidenció también con la
necesidad sentida por El Araucano de publicar un necrologio del mismo

21H Asilo demuestran los anuncios sobre disponibilidades de libros de Bentham para su
venta en el comercio y las reseña~ de los mismúsque aparedan en los periódicos: vid., p. ej.,
El MtTcuno tU Chile N...· 1 Y2, en Coll'cción de Anliguos Periódicos CM/mo.! (ed. feliú, Santiago
1960), t. 14, pp. 214. 218, 228. .-
2115Vid. el acta de una sesibn de 27 de no\'iembre de 1H23, celebrada por el tongrés!; J ). ~
constituyente, en Gl:ZMÁS, FUfIIlt's N" 6. ,/ ¡' .' '~.,.;;~
:~El Rl'daclor dI' la ~d~cació" ~': 1...feb. 1826, en Cok~~ión (n. 188), t. 20~1 p.';~89. / ...: .... / \
BESTIIAM.j., PmlClpl'.! dI' /t'/{lllallO", cap. 1, en TUllIr.• «(),·'Il,,.r.•• t. 1, I ~!tJ. / ::-- .'.!

. ~,/~---::::!'A'
~
.)
....,
.I).,J
I c-'...
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.., '- -- ,~

"~~
 . 1112 ;\:-':DR.~o; JlU.I.O COIJIFIC.\IJ()R I TO~IO 1
i
II
'! 1
en 1832208 ; pero más importante que ello fue la influencia de sus escritos
,,: en la enseñanza del derecho penal, debida al impurso de Bello, a que nos
~
.,
¡ referiremos más adelante; y más fundamental aún, porque atañe directa-
'1.
./ ,; mente al tema de este libro, esa misma influencia recaída en personajes
,
que han tenido importancia mayor o menormente decisiva en el proceso
de codifiéación: Juan y Mariano Egaña y Andrés Bello entro los prime-
'ros; Miguel Maria GOemes, entre los segundos.
Finalmente, para darse cabal cuenta de la medida de esta influencia de
.i
1 ..
. Bentham en Chile, digamos que no es hipótesis desechable que la ley de
14 de septiembre de 1832, con la cual se rÚó la tasa legal del interés
dinerario en caso de no haberse pactado otra mayor o menor por los
contratantes y se abolió la excepción de usura:WlI , hubiera sido inspirada
'1 por las doctrinas de Bentham favorables a ésta última, expuestas en su
;i libro Defense de l'usure21O ., ' , . .'. '
I " Otro autor que acaso merezca ser destacado por la incidencia que
,i l' tendrá en el código de 1855 es Robert-Joseph Pothier (1699-1772). En la
'\
:1
biblioteca de los Egarla se 'encontraban las Pandeetae y sus diversos trata-
'J
I
dos reunidos en las Oeuvres; en la de los tribunales dejusticia, sus Pandee-
,, 1.
tae. La Gauta de los Tribunales publicó en 1850 una traducción de su Traité
I du eontractde lasociété211 y una Vida de Pothie,212; y anunció una traducción
del Traité des obligations en 1849213 •
,j También merecen ser destacados los prontuarios españoles, en espe-
j cial la' Librerla di los Jueus de Martinez y el Febrero en sus sucesivas
;1 ediciones. Estos libros se alimentaban del tradicion'al derecho romano-
11 castellano que insertaban en el sistema de las Instituciones de Justiniano,
J
.' aun cuando ¡as ediciones decimonónicas solieron acoger algunos eleme;l-
:t tos sist~máticos del Código de Napoleón y en ocasiones su nomenclatura,
" particularmente por lo que respecta al derecho de obligaciones. La utiliza-
ción de este tipo de obras fue amplia en el pais y su importancia radica en
" que reafirmaron de un modo práctico la familiaridad de los juristas con el
f
~¡ .
,
f • , .
I
~""Ar. N" lO!!, 5 ()~t. 1!!32.
I ~'"'Bol. 5 (I!!34) 1.2. N" 21!!. p. 23!!:
.¡ ~1"En OrUl'rr.f. t. 3. p. 241 S~.
1 V11Cae, 393.5 ene. 1!!50. p. 24!!7 n.; 394, 12 ene. 1!!50, p. 24!1!1 SS.; 391i. \Ii reh. 1!!50. p.
252055.; 397. 23 reb. 50, p. 2530 ~s.; 3!!!!, 2 mar. 1!!51l, p. 2543 s~.; 41l1l. 16 mar. 1H51l, p. 2572
55.;'401,23 mar: 1!!50. p. 25!!7 55.; 4112.311 mar. IH51l. p. 25H7 ss.; 41l1i. 27 ahr. IH51l. p. 21i53,'
55.; 409.18 may.1850. p. 26!J!!; 4 1H, 25 mayo IH51l. p. 271755.; 412. !!jun. IH51l. p. 274H ss.
mCae. 389. 8 dic. 1!!49. p. 2131 SS.; 393. 5 ene. IH51l. p. 24H!! S~.
. VI~Gac, 388. 1 dic. 1849, p. 2416. En (;nr. 911, 31l seto IH43, p. 3. se reseña la traducci6n al
c~stdlano de 1839 de esta obra: •
I
.]
· n.IlERECHO un. ESTAUO CIlIl.Er.;O HASTA IK~.:;

orden institucional de materias y los prepararon al mismo tiempo para.

· recibir determinados puntos del sistema del mencionado código francés.
Por cuanto atañe a la literatura contemporánea de derecho francés
codificado, cabría quizá recordar las observaciones de Bello en un artículo
de 1839 publicado eri El Araucano bajo el título de Comercio de libros 2H ; en
él verificaba con satisfacción "que han empezado a circular entre nosotros las
obras francesas más célebres de este género"; enseguida pronunciaba un encen-
dido elogio de los autores franceses y recomendaba su lectura, no conside-
rando que el contenido de esa literatura fuera extraño al derecho castella-
no que obedecía a principios comunes con el francés.
Aunque no pueda afirmarse que haya tenido incidencia ni siquierér
algo generalizada, es preciso recordar dos circunstancias demostradoras
de que el surgimiento de la literatura de la escuela histórica alemana no
fue un acontecimiento del todo desconocido en Chile. La primera de
aquellas corresponde a un artículo titulado La escuela histórica y la escuela
filosófua, aparecido en la Gaceta de los Tribunales en 1849215 , en donde
venían expuestas las doctrinas de Savigny y su ~rupo y contrapuestas a la
de Thibaut, en especial por cuanto respecta al tema de la codificación.
Este breve trabajo pudo contribuir en algo al menos, a dar la noticia de la
existencia de esa novísima tendencia alemana. La segunda circ.unstancia
.era más personal y la trataremos más específicamente en su momento:
corresponde al historicísmo de Bello y a la influen~ia de Savigny en el
Código Civil. . .
3. Para terminar este apartado, digamos algunas palabras acerca del
uso práctico de esta literatura de conocimiento sobrevenido en Chile. El
examen de algunas piezas forenses nos muestra que efectivamente esta
clase de libros fue utilizada por los profesionales en su trabajo forense.
Demás está decir que ahí continuó predominando el uso de los libros
tradicionales, como no podía dejar de suceder; pero ahora lo que nos
interesa verificar es que, p. ej., en la Memoria presentada en el juicio
· "Mercado c::on Cruz", a que antes hemos hecho tanta referencia, apare-
cían ampliamente disfrutados aútores como Domat, Duranton, Pothier,
Toullier y Merlín. En un informe en derecho de J.A. Rodríguez se daba
lugar a Vattel, Grotius, Pothier; Burlamaqui y Puffendorf; en ellos no
estaban ausentes, además, los prácticos como ~apia y Martínez216 •
4. Por otro lado, no es menos destacable de este período el comienzo de

. 214Ar. 441, 8 febo 1839:en OC. (Santiago), t. 15, p. 330 ss.

. mCac. 365, 23 jun. 1849, p. 2121 ss.; 366, 30 jun. 1849, p. 2133 ss.
216Cac. 19, 16 abr. 1842, p. 72 ss.
 , .
lO" Al"\)Kt:S UU.I.O CO\) .... C.\\)()K : T()~I() I
;~
1: . una literaturajurídicél nacional. Dejemos a un J¡ldo los abundante~ escri-
"f t()s; publi~adosen los diversos periódicos, sobre tem~s de derec.ho de la
ii¡ más diversa índole, para recordar que en 1832 apareci!', en Samiago los
",
;t¡
'1-
;;r-' Principios de derechos de gmles de Andrés Bello21 : yen 1843., también ahí.
',;: las Inslituciones de derecho rOl1/01102 1M del mismo autor. En 18:~() había \'isto la
,'II~, ,luz asimismo en Santiago, el Curso de derrcho lIatum/)' clrrre/IO dI' ¡(mtrs de
JoséJ. de Mora2 1\', del cual Ram6n Bricei'lo hizo una segunda edición en
1842; entre 1845 y 1846 apareci6 del mismo Bricei'lo un Cuno rlnl/flltal dI'
, filosoFa modfrna, que incluía una parte dedicada al derecho natural. que
posteriormente, en 1856, él transformó en libro aut6noJllo. En 1847 se
publicaron los Elfl1/mtos dI' deree/IO público cOlIstituc;01wl tl'ór;co, posith,o .v
polftico de José V. Lastarria:!:!u; y entre 1848 y 1849, las IlIstituciolles de
derecho canónice} amer;c01W de Justo, Donoso. En todos estos libros S\lS
autores recogían la experiencia adquirida con oCélsión de su contacto con
la más moderna literatura de la' época: Es también digno de destacarse
que en este período tu\'O lugar el primer intento de presentad()n sistemá-
tica, muy.rudimentaria, por derto, del derecho patrio. Con motivo de la
edición de 1845 de la If,utració" e1e/ derre/IIJ rsl}(l,¡ol de.J Uélll Sala, Manuel A.
Tocornal agregó unos apéndices en,que exponía las modificaciones intro-
ducidas por aquel derecho a la antigua legislación castellana. El libro vio la
luz con el nombre de Sala hisp01w-e/lilmo:!:!1 y fue comentado favorable-
, . mente por Bello en El Araucano:!:!:!. Tampoco debe dejar de mencionarse,
" finalmente, el desarrollo de una literatura de prontuarios, que sobre sus
modelos espai'loles, estaba dirigida a satisfacer las necesidades de la
práctica:!:!3. '
• '. ¡

,IV. El derecho romano. La respuesta 7;1 de la segunda ley sobre fundamen-

,1
, I
, .
, ,1'7La Iiter~tura sobre esta obra es vasta: vid. GUZMÁN. A~. Ensayo de una bibtiografCa sobre
landrls-Bello considnadO'Comójurista, en larchit'¡o GiuriJico 145 (1978) 1·2, p. 145 ss. •
2IKIf..\SISCII. lIugo.lAs "¡,I.I/i/utionts dt dtrtcllO'rolllano" obra dt landrl.! Btllo. en REHJ. 5
(1980). p. 419 ss. EL MISMO. lAs Film/t,1 dt las "/ru/i/uciollts dt Dtrtcho romarlO" computs/as por
, landrls Btllo, publicadas 5iri nombrt dt autor. en Btllo, Chilt (Actas de congreso. Caracas 1981)
,j
:1 \ , , t. 2. p. 75 ss. - REIIJ. 6 (1981). p. 55. ,
III'Sobre él: IIASISCII, WALTf.R .• Rouss(u. la ideologia, la tJCUtla '.fCOCt.fa tri la filruofCa
chilma. 1828·18JO. en Jlis/oria 7 (\968). p. 108 ss. " ,
" v2uFI:ESZALlOA. A .• Las/ama, su /itmpo. 1817·1888 (Santiago 1911). t. l. p. 133 ss.
V21
" Sala hi.lpono·chilrno o ilw/ración dtl dtrtcho t,'porlol por Juan Sala (Parls 1845).2 vols.
, miar. 786. 12 Set.1845. "
, 2Y~Sobre esto: SALVAJ. M.• Los prorl/uarios jurídicos chilroos tn la prillltra mitad dtl siglo XIX.
en Ilolllmajea Guilltr,"o Ftliú Cm: (Santiago 1973). p. 905 ss.; El. MISMO. Smlido ,forma de lal
, , proll/ua,rios jUdicialts. en Rtvis/a dt Dme/lo Proct5al 7 (Santiago 1974). p. 69 ss. '

,-
, ,
 ~-
• n. IlERECHO Iln ••~'iTAIlO CJlIl.um HASTA I K~,;,
· tación de sentencias había confirmado la tradicional posición 'ratificada
por la monarquía en el S. XVIII, en torno a la vigencia del derecho romano
en Espalla: de acuerdo con ella, ese derecho no era ley ahí ni podía
invocarse como tal; pero sí como "sf1Ilf1Icias ti, sabios", es decir, como
doctrina, en tanto ayudada por el derecho natural y confirmatoria del
.real. Dicha ley agregó, además, que el derecho romano, en cuanto doctri-
na de sabios, no podía ser citado nominativamente, sin perjuicio de
poderse recurrir a los fundamentos de las opiniones y decisiones· que
aparecen en los textos del Corpus fum. Ya hemos indicado, sin embargo,
que el derecho romano no solió ser invocado en las sentencias del perío-
do; pero ello no debe extrañar, porque lo propio sucedió con la doctrina ./
de los autores y con lajurisprudenciajudicial, según ya hemos recordado.
En estas circunstancias, cabe preguntarse qué función práctica cumplió el
derecho romano en la vida jurídica del país durante esta época ..
Si nosotros nos atenemos al testimonio emanado de piezas forenses y
escritos jurídicos aparecidos en periódicos tendremos que concordar en .
que esa función fue importante. De hecho la mayoría de los juristas
chilenos· de la época habían sido educados de acuerdo con el sistema
· indiano que tanta importancia concedía a ese derecho, el cual volvió a
cobrar fuerza en la enseñanza a partir de 1832 22 l. Por otro lado. resultaba
dificil deshacerse del mismo en circunstancias de aún conservarse el
ordenamiento castellano, del cual el romano resul~lba ser una pieza clave
para su interpretación. Se presentó, sin embargo, una novedad y fue que,
al üsq puramente dogmático del derecho romano como auxiliar en la
interpretación del derecho castellano, unióse su utilización como elemen-
to histórico, para explicar la evolución de las.instituciones y ·entender el
último estado a que ellas habían llegado precisamente en el derecho
castellano vigente en el país. Esta novedad acaso haya que atribuirla al
ex~endido uso de la literatura humanística que ya antes nemos señalado y
· también a la introducción de Heineccius en la enseñanza del derecho
roman022~.
a) Analicemos someramente el uso del derecho romano que hizo el.

224 Vid. la lit. citada supra n. 112 y además: AVILA, A., Btllo, ddl'rfcho romano, en Estudios
. sobrt la vida, obra tU Andrts Bello (Santiago 1973), p. 79 ss.; HANISCII, Hugo, Eldmcho romano
m tlptn.samimlo, m la docmcia tU Andrts Bello, en REH). 3 (1978), p. 149 ss.; EL MISMO, Los
ochmla año.! tU influmcia tU Andrts Bello en la enstñanza dtl dertcho romano en Chilt, en Btllo, ti
tUrtcho (actas de congreso, Santiago, 1982), p. 461 ss. EL MISMO, Btllo rtstaurador, matstro dtl
tUrtcho romano m Chik (inédito, que he podido ver gracias a una gentileza de" autor) .
. ' 225Vid. supra cap. 11, 111.
 " 1',

IIJIi ' , ,,\~JlR"'''I\t:t.I,O (:OJlIHC,\1l0R :"'O~IO I

informe presentado por Gabriel acampo al juicio "Mercado con Cruz".

, Ahi aparedan profusamente citados textos de las IlIsliluliolles de J ustinia-
"
';¡ no, del Código del mismo emperador y de su Dig",\lo. Por ('uanto respecta a
"
la literatura empleada. es digno de mencionarse el aprm'echamiento de
"
Dionisio Godofredo', de las PlIIu/t'Clat' de Pothier. y autores ('omo Pedro
Gregorio Tolosano, Faber, Gutiérrez. Co\'arrubias. Por lo dem¡ís. la acti-
tud del autor de esta memoria frente al derecho romano fue expresada en
el siguiente párrafo en donde, después de indicar la necesidad de reforzar
las conclusiones que había obtenido anteriormente con base en el derecho
vigente, con los precedentes dejados por la legislación romana. leemos lo
que sigue: "Ellos (es decir, tales precedentes). C/I//IP¡""/{'"IIII/ //lis allll'/'io/'I'S
demostraciones, bien se considerl'1/ COII/O II/t'l'flS opillilJIIl's dI' sabios. bil'1/ COII/O la
fuente de donde SI' dl'rilla la prohibición actual dI' los paclos dI' 1/0 suCt'llt'r; y l'1/ II1Ul
. cut'ltióll de tall/wia importwuia, lio seria ju{/o pa,wr!os l'1/ si/l'1/cio y tlesprt'ciar el
'l(uxilio que ofrl'Cl'1/ a la causa dI' la sniom Mrrcado" 2 '.!Ii • .En estas frases
quedaba condensada la doble utilización del derecho romano a que antes
nos hemos referido: como elemento dogmático (en cuanto "opinióll dI'
sabios"); como elemento hist6rico ("f"mlt' de d07Ult' .~t' dl'rit'llla actual prohibí.
ció11 de los pactos dI' no sUCl'der"). Una actitud semejante asumió Man.uel
Carvallo en el informe, presenúldo al. mismo juicio en defensa de la
. demandada 2 :17 • También ahl, en efecto, citaba su autor varios textos del
Dig~sto' y de. las Instituciones y se esforzaba por probar que el derecho
romano no prohibla la renuncia de la herencia en determinadas circuns-
tancias, para asl deshacer el argumento de la parte contraria, <jue había
i; invocado a aquel derecho en apoyo de su demanda de nulidad de tal
"
, renuncia. Del mismo modo, Carvallo utilizaba el derecho romano como
elemento histórico de interpretación de algunas normas ·de las Partidas.
, b) Esta actitud 'de acudir al Corpus luris C(~1l10 auxiliar de la interpreta-
ción histórica se observa también en un breve artículo titulado Cuestiones
It'gall's aparecido en 1849 en la Gllcela de los Tribll1Ullt's22K. Se trataba ahí de
analizar el sentido de una ley de las Partidas concerniente a la impunidad
del mero pensamiento no manifestado en obra y de la posible derogación
de esa ley pOr otra del Ordl'1/llllliento d, Alcalá. El punto de base para la
./ argumentación que ahl aparece, era el derecho romano en cuanto fuente
, .
de ambas leyes castellan,as. .
;e) Otra muestra de la importancia práctica que entonces se c~mced~ó al

r
·1

1,
l'
.: .'
'. 22t1Cac. 201, '17 ene. 1846, p. 465. ,'.
",.,. , 227Vid. los datos de esta mrrnona supra N" 178.
, lac...067
22HC 8, 1 nov. 1849. p. 2386 ss.

"

1 1 .,
, '
: u. nERECIIO nEI. .~o;TA1>() CHII.EI'\() IIASTA 111.;'; 10i
derecho romano fue la publicación en la Gaceta de los Tribunales. en varios
de sus números de 1847, de una traducci6n al castellano del título 50. 17
del Digesto: De diversis regulis iuris antiqui, que había editado Florencio
Garda Goyena en Madrid:Z:l!I. Es indudable que los editores de una revista
práctica como era la Gacela, entendieron cumplir un servicio útil al foro y
satisfacerle una cierta necesidad al dar a conocer públicamente esta tra-
ducción de aforismos y brocardosjurídicos contenidos en la mencionada
parte de esa obra de'.1 ustiniano.
d) La medida del uso forense de este derecho nos la da. finalmente. el
testimonio de un tal C.L.M. en carta dirigida al Correo Mercalltil y publica-
da ahí en 1833. Su autor defendía la reintroducción del derecho romano
en el plan de estudios del Instituto Nacional y entre Sl~S argumentos
estaba "que los 'abogados de mejor nombradía ocurl"m siempre para apo)'ar sus
rawnamienlos ~ la legislación r011!a7la,,:z:m. ' .
Aunque el tema merece una profundización y un estudio exhaustivo,
con los antecedentes anterior.es es ya posible afirmar que la posición
ocupada por el derecho romano en el cuadro de fuentes de la época
indiana continuó inalterada (:on posterioridad a 181.0.

CAPITULO lB
LA ENSEÑANZA DEL DERECHO

I. El nuevo estado introdujo innovaciones de importancia en la enseiianza

~~~. . .
: .1. En ·1813 creóse el Instituto Literario, Econ6mico, Civil y EClesiástico
. del Estado, comúnmente conocido como Instituto Nacional:.!:\I. sobre la
base de la reunión de varios centros educacionales del antiguo ·régimen. a
'saber: el Convictorio Carolino, la parte docente de la Universidad de San
. ·Felipe,la Academia de San Luis, que era una escuela técnica de agrimen-
. sura y dibujo,y el Seminario Conciliar de Santiago. Este núevo organismo

229R~g1as tUl thr~cho roma1lo traducidas al cas/tllarlO. ilw/rada.! e01l eOll/m/arios, aplicadas a
nuestro thrtcho ~trio por el lIusu'Isimo Señor don Florencio Garda Goyena, en Gae. (250)
251,9 ene. 1847, p. 1057 SS.; 252,16 ene. 1847, p. 1068 ss.; 253, 23 ene. 1847, p~ 1078 SS.;
254,27 febo 1847, p. 1083 ss.; 255, 6 mar. 1847, p. 1098 ss.; 257, 20 mar. 1847. p. 1123 SS.;
·258,27 mar. 1847, p. 113255. .
lI~OCOTTtO M~rcanti/ N 365, 6 juI: 1833.
U

2"Lit.: AMUNÁTEGUI, D., Los primnos arios de/lru/i/uto Nariorw/ 18/J·18J5 (Santiago
1889). Vid. también la lit. cit. supra n. 112.
 lOa . .-\l'\IlRt~'i liB.\.O COI)JnC.\1l0R / TO~IO I

de formación, al mi~mo tiempo primario. medio y superior. IlO estaba

destinado a otorgar grados académicos. cuyo mOllopolio continuaba po-
seyéndolo la universidad, pero sí. en cambio. a prop~)J'cionar la docencia
necesaria, que aquella perdió.' para que sus egresados. previos unos
exámenes ante dicha universidad. recibieran de su parte tales grados.
El plan de estudios del Instituto Nacional, cuyo seguimiento habilitaba
para obtener el bachillerato en c¡ínones y leyes. incluía un curso de
derecho'natural y de gentes. economía política y filosofía moral. en dos
años; y otro de derecho civil. can<'Jnico y leyes patrias. también en dos
· años. El primero era p~errequisito del segundo, y se ensefiaba de acuerdo
con los Elt'lnmta ;ur;s 1Iatu/'{/1' l'I gt'l/iillll/ del a)em¡ín G. Heineccius en su
parte dedicada al derecho natural y de gentes: y con las obras de Antonio
GenovesrZ:i2 , Adam Smith2 :i:i y'Juan B. Say:!:1I en su parte relativa a la
economía política: el curso de derecho civil. can<'lnico y leyes patrias. en
cambio, usaba como textos a las leyes de Castilla y al Compt'l/dio cM dfrt'C/lO
público ycomlÍ1I dI' Espll1ia o dI' las It'.I,t'J dI' la.~ Sil'lf'l'a/'/idas colomdo m on/m
· lIa/ural (1784), de Vizcaíno. para la parte de derecho civil y leyes patrias y
al obispo Ananiense o a las 1/I.\/i/lI/iO/l1l1l/ m/UI/limrl//IIlibri 11/( 17lili) de.J ulio
L. Selvaggio, para la relati\'a al derecho can(;nico.
Al término de los estUdios se preveía una prueba oral rendida ante la
universidad y la comp()sicibn de una memoria para defenderse ante un
tribunal de cuatrc; doctores de la misma; con ambas aprobaciones el
· candidato recibía su grado de bachiller; que lo lú,bilitaba para perseguir el
titulo de abogado, luego de una permanencia en la Academia de Leyes y
Práctica Forense. .
. La vida inici~1 del Instituto Nacional fue como se sabe, muy corta. Con
e! triunfo de las armas realistas en la batalla de Chacabuco y el consiguien-
· te restablecimiento del antiguo régimen, fue aquel suprimido en 1814 de
modo de volverse en todo a las instituciones pedagbgicas anteriores a
1810. En 1819, sin embargo, cúnsolidada ya la nueva república,'el Institu-'
to Nacional fue reabierto. Durante esta segunda'etapa y hasta 1832, no se
observan reformas sus'tanciales en la enseñanza jurídica. Sblo podemos
recordar que en 1823 se eliminó la exigencia de rendir exámenes ante la
. universidad para la obtencibn de los grados; hasta 1826 se reemplaz6 a
I-Ieineccius por Valle! en la enseñanza del derecho natural y de gentes,

,. . 1~1GESO\'ESI, A., úuoni di 'comm"cio, ruia d'tco'lOm[a civilt (1769); trad. como úrdo"'.1 dt
com",io (Madrid 1785),
. I~~SMITII, A:, Invtlligaciolltl dt la I/muraltUl' caUla.1 dt la riqutUl dt /a.1 lIaciol/tl (Valladolid
•1 1794).. . . .
. 2~~SA \' ,j ,B" Trailld'lco'lOmit po/ilíqut:. El MISMO, Coun compltt d'lcorwmit politiqut prali'l'lt.

, \
 n.Ilt:Rt:C/lO IlEl .•~o;"AJ)O C/lIl.t:r\O /lASTA II!.;'; IO!I
aun cuando a partir de ese año volvióse al primero; para el estudio del
derecho canónico se agregó las Irtstitutionum canonicarum libri n' de Devoti;
y para el del derecho civil y leyes patrias, las Instituciones de derecho cit,il de
Castilla de Asso y Manuel.
2. Hacia fines de la década de 1820, a la enseñanza oficial impartida
por el Instituto Nacional, se unió la ofrecida por dos centros privados: el
Liceo de Chile, regentado por José J. de Mora y el Colegio de Santiago,
por Andrés Bello un tiempo. . .
. El Liceo de Chile2 :n contemplaba un plan de estudios en tres años,
Durante e! primero debía enseñarse derecho natural y de gentes, por
Burlamaqui y Valle!; derecho constitucional sobre la base del texto de la
carta, de 1828; y derecho romano según las IItstituciol1es deJustiniano. En
el segundo año se preveía la enseñanza del derecho patrio, es decir, del
derecho indiano y castellano vigentes en Chile, comparado con el de otros
pueblos; en el tercer año se debía enseñar el derecho canónico y la
economía política. Para el curso de derecho natural, Mora consiguió
escribir un texto especial; el que planeó para el de derecho romano .no
alcanzó a ser publicado en Chile y sólo fue editado en Bolivia años
después236 • .' .
.En el colegio de Santiago2 :17 existían cursos de derecho romano, de
, derecho de gentes y de legislación universal; ésta última cátedra fue una
creación de Bello. El curso de derecho romano, que Bello dio privada-
. ,mente al cierre del colegio en 1831, estaba basado en los Elelllmla iuris'
romani de Heineccius y en el Commentarius de Vinnius; y el de derecho de
gentes, en las propias lecciones de Bello, obtenidas sin duda del texto que
ya' tenía bastante afinado y que publicaría como Prillcipios de derecho de
'genteS en 1832; basado él en Vauel, incorporaba las más modernas doctri-
nas de la época. El curso de l~gislación universal se fundaba en los Traités
de' Bentham, que Bello extractó para sus alumnos, en lo concerniente al
derecho civil y penal; y en B. Constant, en lo referente al derecho
constitucional 2311 • De este curso se conserva un manuscrito que pronta-
mente -será editado.

255Lit.: STUARDO, C., El Licto tk Chilt. 1828-18Jl. AlIlt'Ctdnltts para su historia (Santiago
,1950).·Vid. también la lit. cit. supra N U 112.
256AMUNÁTEGI.:t. M.L.• Don ]o.tl ]rxu¡u(n d, Mo~a. Apunlt's biográficos (Santiago 1888),
~17~ .
. •
57 Vid.1a lit; cit. supra NU 112. También: SILVA CASTRO, R., Btllo y ti colt'gio tk Santiago, en
2
Don Andrés Btllo (Santiago 1905) p. 35 ss ..
258
, AvlLA, A., Tht lnflunlCt of Btntham in tht ttaclli"g of Pt'IIlIl Law i" Chilt, en REH]. 5
 IIU , .\:\JlIU~O; UU.I.O COIllFIC.\\lOK; TO~IO I

, , ,3. La \'ida de ambas nuevas instituciones fue efímera. si bien rica en

novedades, como hahrá podido apreciarse. En I tt~ I ya no existía ninguna
de ellas. Pero en 1832 se afrontó la reforma del plan de estudios del
Instituto l'acionaI 2:1!'. El nuevo plan aprobado en ese mIo restableció tres
cu'rsos anuales: derecho de gentes. principios de leg\slación universal.
historia y e!emen~os de derecho romano; y uno bianual: instituciones de
. dereCho nacional, todos ellos sucesivhs en e! orden indÍ<:ado. En cuanto a
los textos usóse los Principios de derecho de gmtes de Bello, para el primero
de los antes mencionados cursos; las lecciones manuscritas basadas en
Beillham y. Constant, de! mismo Bello, a que antes nos hemos referido,
para e! s~gundo; los apuntes de derecho romano redactados sobre la base
de Heineccius también de Bello, para e! curso de derecho romano; y las
Instituclolles del derecho (¡¡'il tle Castilla de Asso y Manuel para el cuarto
curso. En los allOS posteriores:.! lit sólo se observan reformas secundarias
en d uso de los tex.tos para algunos cursos)' es de notar gue la extinci<'ln de
la Universidad de San Felipe en 18:~9 y su reemplazo por la de Chile en
1842, no implic6de por sí ninguna reforma. porgue la lIuevalllli\'ersi-
, dad, al igual que su antecesora descle'I813, no tenía ámícter docente. que
sólo adquirió a partir de 1879.
La formaci6njurídica se completaha con la permanencia de los bachi-
lleres en la Academia de Leyes y l'r;íctÍ<:a Forense211 • restablecida en
. 1828. Aunque en 1834 se dictó un reg!;mlento patrio sobre su' organiza-
, ción y fu~cionamiento. de hecho él se basó en ras antiguas constituciones
de léJ ,época.monárquica; de acuerdo con ello. la academia'contiilU6 su
,. labor docente sobre las mismas bases antiguas: Tan sólo h~y gue agregar
la importancia que se dio ahora al estudio (¡e! derecho p¡urio. como era
- muy natural. Así. p. ej., las disertaciónes de los académicos previstas para
.el allO 1848, todas ellas estuvieron dedicadas al estudio de las leyes patrias
posteriores a 181021 :.!. ," ., . ,

(1980), p. 257 SS.; EL MISMO. Lo,mm l'lllafunnación jllrid;ca dt Btllo, en Btllo, Ch;/t{acta~ de
l'

congreso. Caracas 1981), t. 2, p. 211 ss. '

, u9Vid. la lit. cit. supra n. 112.,
lIi"Lit.: AMUSÁTEGUI, D., El 11LI1;11I10 Nac;onal bajo los rtclorado.f dt don Mamltl Monll, don
Francisco Pumlt ,don 1\,.lu'l;o Var/ll, /8J'-/84' (Santiago 1891), además de la lit. cit. supra
n. 112. , " . , " :
2tl,Vid.la lii. cit. supra n. 117. ' .
" lIillVid. la li;ta de disenaciones de tal a.io anunciadas en Cae. 302,29 ene. 1848, p.
, 163355.; algunas de las del a,'o siguiente también fueron dedicadas a tal tipo de tema§: Cac.'
, 393,5 ene. 1850, p. 2485 55. ' .. . ,
. I
 U.IlERECHO IlEl. ESTADO CHII.EI'\O HASTA IK:i:í 111
n. Habrá podido apreciarse, en consecuencia, que la enseilanza del
derecho durante este período trató de. ponerse en consonancia con el
nuevo desarrollo de la ciencia en Europa. Es de particular interés la
introducción de las cátedras de derecho natural y de gentes y de legisla-
ción universal; ambas fueron un importante vehículo propagador de una
ciencia jurídica de cuño distinto a la tradicional: la ciencia del derecho
natural racionalista y la ciencia de la legislaci{m, entendida, en realidad,
como ciencia de la reforma de la legislació'.1:! 1:1. Esta enseilanza and ll\'O a
la par con el interés de los juristas incluso pr<Ícticos, por la literatura
concerniente; por lo demás este interés fue en cierto modo despertado
. por el aprendizaje que esos juristas recibían en las aulas:! ". Por cuanto
respecta al derecho romano, la novedad del período esttivo representada
por la sustitución de Vinnius por Heineccius, es decir, de un autor m.ís
dogmático por otro historicista y yusnaturalista, lo que no ha dejado de
tener su incidencia en el modo de considerar al derecho romallo como
elemento argumentativo; según antes hicimos notar:! It,. Por otro lado, el
uso de las Instituciones de Asso y Manuel para la enseilanza del derecho
castellano en el Instituto determinó un progreso en relaciún con la ense-
ñanza anterior, ya que entonces, como vimos, aquel no era objeto' de
docencia en la antigua universidad y sólo se aprendía en la Academia de
~eyes.
En un balance final, debe decirse que la reforma de los estudios
cumplida en este período resultó positiva, pese a que no siempre ella pudo'
funcionar; debido a los altibajos de la política. Sólo a partir de 1832 puede
.dársela por consolidada.

2~'Una muestra de tal interés: los artlculosugislaciólI en EI/Rlégrafo N° 51, 30 nov. 1819
(Coltcci6n n. 204, t. 13, p. 19255.) YConsilltraciones g~ralts sobre poli/iea en El Cosmopolita N° 1,
.18 jul. 1822; N° 2, 1° ago. 1822 (Coltccjón n. 304, t. 15, p. 5 ss., 9 ss.); ambos imbuidos de las
doctrinas europeas sobre la materia. .
. ~44En el Instituto Nacional se presentaron memorias sobre derecho natural: as!, p. ej., en
1820 Eusebio Sepúlveda "Hominis of[1CÚJ "ga uipsum rxposuit" y Manuel Cobo "De of[/Ciis erga
alios absolutis disservil", como indica la información enviada por José I. Cien fuegos al director
supremo, que se veen GautaMinisterialdeChilt N"45, 20 may: 1820 (Coltaión n. 204, vol. 7, .
t. 2, N...· 1·55, p: 436). Tengo noticias de un Compendio suci/ltu, claro i lIIelMico de los dtrechos
. itúbtres del hombre en el estado natural i civil, por un ciudllda/lo chilmo J. T J. (Santiago 1826), que
no he podido ver. ,
. 24~Supra cap. 11, IV. EI,'texto definitivo de derecho romano desde 1843 fue el titulado'
, Instituciones de derecho romano de Andrés Bello, que era una traducción algo ada piada de los
Eltmen/a de Heineccius. Sobre esta obra: HASISCII. Hugo, Las fum/es de las btditucio/ltS dI'
derecho romano computstas par Andrls Bello'} publicadas sin /lumbre de autor, en Bl'lIo y Chilt. Tercer
, . ~f11IKmo'del bicentenario (Caracas 1981), p. 75 ss. = REHJ. 6 (1981), p. 55.
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LA ETAPA DEL PLANTEAMIENTO DE
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LA ETAI'A.UEL rl.Ar-;EAM~F.XTO UF.l.A FI.JÁCIOr-;

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Introducción
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Chile nació a la vida independiente con un derecho dado que no estaba en

. sus manos ni entró en sus designios sustituir de repente a través de un
'. . golpe legal; a lo más debió conformarse con prever la posibilidad de
reemplazarlo en el futuro y mientras tanto con reformarlo y adicionarlo, a
través de sucesivas leyes patrias. Pero el cambio de mentalidad y los
modelos de otras naciones, lo mismo que el entronque con tradiciones
más antiguas determinaron una actitud de persistente y acerva crítica en
contra de aquel derecho heredado, actitud que iba unida y se' presentaba
como supuesto de la aspiración al reemplazo de las antiguas leyes. Tal fue
la primera característica de la etapa en cuyo estudio nos adentramos
ahora. La segunda, íntimamente vinculada con la anterior, consistió en el
intento de tristalizar el deseo de sustituir la legislación castellano-indiana
por nuevos cuerpos de derecho, intento que se materializó en sucesivos
proyectos de diferentes contenidos e inspiración propugnados durante la
etapa.

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TITULO PRIMERO
LA CRITICA CONTRA EL DERECHO NACIONAL

'1; Es muy constante en la historiajuridica que a la proposición o exigencia

. de nuevos códigos se ligue inte,nsamente un movimiento de crítica al
derecho vigente. Aunque en las fuentes esa proposición y esta crítica .
suelan entremezclarse, hay entre ambas una reración lógica de anteceden---"
te á consecuente, en la medida en que un código también se presenta
como el remedio a un estado jurídico que la conciencia de una cierta
sociedad en una determinada época ha llegado a considerar pernicioso.
Es esta última consideración, que se manifiesta propiamente en la crítica a
tal estado, la que muy naturalmente conduce a la búsqueda del remedio,
históricamente también consistente en las fijaciones de derecho o códigos,
llamados a sustituir el estado jurídico denunciado como pernicioso, los
cuales códigos, en consecuencia, sin aquélla, sin esa crítica,normalmente
no se dan, independientemente de que esta última corresponda o no á la
realidad, es decir, de que sea o no lo que llamaríamos una crítica justa.
Dicha relación lógica es la que, por un lado, explica la constancia y
persistencia histórica del fenómeno crítico en relación con las nuevas
fijaciones; y es, por otro, la que autoriza para hacer objeto a tal fenómeno
de un estudio separado del concerniente a los' planes específicos de
fijación, aun cuando suceda en la práctica, como ya hicimos notar, que en
'las fuentes ambos momentos se entremezclen. .
. Sentado lo anterior, resulta claro que el movimiento de crfticajuridica
forma parte de un proceso complejo conducente a la redacción de códigos
concretos, que en parte los explica. Con ese movimiento estamos en
presencia de lo que en otro lugar hemos denominado ftiació~ del derecho
considerada como actividad, precisamente, como proceso, en oposición a
. la ftiación considerada como resultado, esto es, en oposición a los códigos
, y~edactados246.. .
. 2 Dos son los caracteres que puede revestir una crítica dirigida al
. de cho vigente. En cuanto ella tiende a denunciar los que se consideran
vicios concernientes a la forma, exterioridad o apariencia del ordena-
miento, como serían: la multiplicidad de sus fuentes, la dificultad de su
localización y conocimiento, su inestabilidad, incerteza 'e inseguridad, su
estilo de redacción, etc.; hablaremos 'de critica externa. De interna, por el
contrario; cuando ella apunta a hacer ver la incongruencia de los princi-
I
pios y solúciones del derecho criticado y de la institucionalidad por él
• : ., • • •

. ,
2 46 Vid. mi Fijaci6n del derecho (no 2 ), p. 21 55, ,
 1111 ' 'A!'\ljRL~ IIEI.I.()C()IlI~"IC,\I>()R, ..mio l'
,; amparada con principios, solucione's e instituciones consideradas como
ideales o valorativamente superiores, con los usos y costumbres de un '
tiemp9 sobrevenido, con una nueva moral, etc. Este último tipo de crítica,
en consecuencia, importa'Ia existencia de \'erdaderas ideol('gías reformis-
l~s, que junto, ,con manifestar Ull ideal se constituyen en 'uiterio de

- enjuiciamientQJlel derecho yigente. '

, Es preciso tener en cuenta, sin embargo, que esta di~tinción cómoda,
,

sin dejar de corresponder ~ una cierta realidad histc>rica, como luego

,'eremos, en ocasiones puede resultar de difícil discernimiento y, en todo
caso, q'ue ~uúé¡'minos pueden llegara confundirse en el punto en que la
critica externa conduzca a declarar que el sistema jurídico criticado, en
, razón de 'sús vicios formales es incapa'z de produCir justicia; con lo cual
a
,llegamos uria 'crltiéa interna. ~sta última; en consecuencia, debemos
entenderla' no 'tanto en cuanto se limita a 'arribar a ese último tipo de
'resultados, sino más hien en la medida'en que llegue a denunciar la falta
de coincidencia e'ntre un sistema histórico concreto y dado de principios y
soluciones con otro sistema ideal, pero también explícito y desarrollado.
, ~~n\'iene a'dver,t¡~ que la Críticá tant(~' i;llerna CO~lO e~terna se 'm~ni­
fiesta en las fuentes, o bien de un modo directo, es decir, inmediatamente
dirigida ,en' .contra' del, derecho de que, se. trate;, o ~ien d~, un modo
i~directo, lo que sucede cuando se formula a tra\'és de la afirmación de un
modelo contrario, ya que normalmente ese modelo -dentro de un cierto
con~exto histórico que, el estudioso debe reconocer- se, explica como
~eacción ,a, un estado re~l opuesto... ' ¡ , ' , ',';"

, " 3. El procéso'de füación del derecho en Chile no escapó a esta éspecie

, de' ley general de la I)istoria jurídica que se~ala una suerte de relación
entr~ crítica y códigos: También ahí la exigencia de éstos se entrelazó C:~m
la censura a los derechos romano-castellano e indiano heredados de la
monarquía por la república y también ahí hubo aquélla de manifestarse
en sus aspectos externos e internos, de m?do directo e indirecto:: ,
i. ., ,) '. j . • • • '. .! : ; ; 1'.'·'. ! , . • .' .' : ~ : I

" a) El marco en el cual esa censura se JIlserta, no obstante, es europeo.

Las codificaciones llevadas a cabo en Europa en la segunda mitad del S.
'. xVlIly 'a principios del siglo 'siguiente' presenta'ron t¡'as' d'e' sí ,un rico,
proceso del cu'al form6 parte una voluminos~', y' persistente' crítica en
contra de' l;i juridicidad entonces vigente. A dicho proceso es menester
distinguir dos contribuciones preponderantes: la'del humanismo jurídico
y aquella del yusnaturalismo racionalista, este últimó'asentado'en el inás
vasto movimiento de la ilustración. A ambos correspondió en su momento
, la ~ormulac~ón de planes fijadores, si bien el humanismo no alcanzó a,ver
.1
.
L\ ET.\I'.\ ()t:I.I:l~\r.;L\MIt:r.;T() m: l.A "I.I.\CIO!\' 11\1

realizados los suyos2'17 y las codificaciones del período antes indicado

fueron uri fruto directo del yusnaturalismo. A ambos, en consecuencia,
habia correspondido en su momento la manifestación de reproches al
. derecho que aspiraban a sustituir mediante sus códigos proyectados: la
jurisprudencia humanista aportó la critica externa mientras que la inter-
na fue 'obra llevada 'a cabo por el yusnaturalismo y la ilustración24 !!,
quienes, por lo que respecta a la primera, más bien se limitaron a prose-
guir la labor corrosiva y demoledora de sus predecesores, sobre las mis-
. mas bases puestas por ellos.
b) La etapa de mayor efervescencia critica externa en Chile correspon-
. de a la presente etapa "del planteamiento de la ftiación", que corre entre
1822 y 1833. Más bien dicho: porque precisamente durante"este último
lapso fue que se produjo aquel fenómeno es que hemos denominado asi a
esa etapa, amén de. otras razones. . . .'
\ . Un movimiento de crítica interna también se desarrolló durante esta
etapa; lo mismoque el anterior, él resultó igualmente influido por ideas
europeas, que en este'caso fueron las del yusnaturalismo y la ilustración;
directamente,' a través de sus fuentes literarias o indirectamente, por
medio de sus productos legales, como algunos textos de las revoluciones
francesa y estadounidense. ' .'
.. ;"

, .' .
CAPITULO I
NOTAS SOBRE LA CRÍTICA INTERNA
; . .,
Lá faita de estudio~ previos eil to~no al tema nos impid~ ofrecer ~quí tanto
pla'nteamientos'conlo .co~clusiones seguros; per9 es posible afirnlar,' al
menos provisionalmente; que a diferencia de lo sucedido, según. veremos,
con la Critica externa, la interna no revistió remotamente ni el volumen ni
los caracu!res de virulencia alcanzados por aquélla. Esto, en realidad, por
lo que ataña al derecho privado; respecto del político y constitucional la
situación resultÓ exaCtamente lá inversa, pues mientras fueron aquéllos
objeto de amplia crítica interna21 !1, la externa que se les dirigió.fue escasa ..
Es revel~dor en este sentido lo que Bello. escribía en 1836, a propósito de

. wlbid.: p. 88 ss. .
24RUna excelente s(ntesis: en TARF.ll.O. G., Storia drlla ('I/Itllm ~ill,.idim 111/1(111110.1: A...,/l/llti.(·
'mo t coJi[~aziont dtl diritlo (Bologna 1977), p. 53 ss.
249Vid. la lit. cit. en. n. 171. '
 12() A!'\IlRt~o¡ IIt:i.l.o (;(1Il1 HC.\I)(IR I T()~I(I I
'la ausencia de derechos políticos en Indias duran~e el régimen monárqui-
, ca: No nos sucede lo mismo. C01' nueslros dtruhos cj¡'iles, liemos sido hombres,
aunque no hubiésemos sido ciudadanos; hemos Imido l'idas que elefmder y propie-
dadesque gtUlrdar, aunque haJamos ca ruido del derecho de elegir //Iuslrus
repmmtantes, Cualquier obstáculo, pues; que impidr e/ejercicio librr di' 111leslra
libertad civil, cualquier ultrajr a ella, nos SOIl illflllilammle mt'1ws lll'1'aderos que
las trabas con que Sl' tncadme nutslra libnlad po/ílim; )'las le)'es proluloras de
. aquélla producen un bim a que damos mil 1'ras más miar que al que resulla de las
. que protegm la seglmda2 ;,(), Con tales palabras Bello se refería a que bajo el
régimen indiano los súbditos, aunque carecían de los derechos políticos
, delliberalismo,'y de la demo<;racia; veían suficiente e idónea mente Cllsto-
, diados sus derechos patrimoniales y extra patrimoniales privados o civiles:
la vida, el honor y la hacienda a que aludía en otros escritos:!:; l.
, ,Tenía que resultar evidente a los más instruidos y equilibrados'de los
hombres vinculados al gobierno del nuevo estado, que efectivamente el
. derecho privado del régimen indiano~ como que reunía en sí a algunas de
las mejores tradiciones jurídicas europeas, había sido y continuaba siendo
un adecuado instrumento de protección de la esfera civil de los indivi-
duos. La mayoría de los críticos del derecho heredado, al momento de
llegar al derecho privado se detenía en su impulso de censura y termina-
ba por entonar alabanzas al mismo, sin perjuicio de matizarlas acto
seguido con una destructiva crítica externa, Un buen ejemplo de ello lo I
. proporciona Juan Egalia. Analizando el contenido de las Partidas dice, a ,í
, propósito de la quinta, que su fondo "úprecioso y una colección de lo más puro I
, y profundo que existe m el derecho imperial romano' sobre contratos", para
. '
ens~guida agregar: "pero rev,eslido de f~nlla.;. ~óticas y de solem~idad~s canóni-
cas que hoy reputamos por exóticas y abusl1las 2,.2, Más adelante o.:eremos que
incluso se llegó a proponer formalmente a lá cámara de diputados un plan
fijador consistente en lmá nueva redacción de las mismas Partidas con
depuración de su leriguaje yde su técnica: El mismo Bello, por lo' demás,
en 1~3,6 deCía: "L?essab~as he;nost~~ido, es cin'to, desde'la dominación españo-
, ' . ' I t .• ", " " -', "

, ". " " , ,,: .. , . l ..

~~"8Ú.lO, A.,'Il,;,'-POlutlbilidili( dt I,~! jutm ,I'-p,.¡mtm i';,I/,i"ritl, en op. jur.'; p'. 1 \17 ;,. op:
jur. v, p. 274. .. '. " ," ,
. 2~'8t:li.O,A.;Ad';'iI/ÍJ/raciónd,jw/il'ia,en Op.jur.' , p. 97 - OP.jll~, p. 188;lndul/uJ,enOp.
, jur.', p. 191 - Op.ju~, p. 269; Rt,lponsabilidad dt los jutus tk prim"a ¡,u/al/cia, en Op. jur.', 195
ss. - Op.jur.~, p. 273 ss.: ObuT1J(wcia d,la ¡,y, en Op.jur.', p. 2U2, = Op.jur. 2 , p. 28U; "forma
judicial, en Op. jur,', p. 211, - Op.jur,V, p. 287. Sobre las ralees de esta trilogla en la ilustración
europea: 8RAVO; 8., BEU,O, lajudica/ura,t: La codificarión pmú.ltll, en Bt/lo, ti d"t{ho (actas
de congreso, Santiago 1982), p. 429 s. "" .
. u2EcAIiIA, Juan ("N. A,"), RtJltxiolltllObrt ti rtglamtnlo tk adminÍJ/ración tk jwticia, en
GUZMÁN, Fumlts. doc, N° 21. Vid. inrra n. ~84, .

,,,' .
/
 1_\ tT.\I'.\ I>t:I.I'I_\l\t:AMIEl\TO Ilt: I.A FI.JACIO!l: 121

la, aunque exigían algunas re[onnas análogas a los adelantamientos del siglo ya
?lUestras actuales instituciones", para enseguida denotar una serie de vicios
. externos que en su parecer las aquejaban:!5:'.
': Ahora bien, dado el clima ideológico en que estaban sumergidos ·mu-
chos de los individuos vinculados a la dirección del nuevo estado: también
resultó inevitable que no dejaran ellos de advertir en la institucionalidad
jurídico-privada transmitida, la existencia de condicionamientos a la li-
bertad civil, de vinculaciones a la propiedad, de restricciones a la circula-
ción de los bienes, de distinciones estamentales como también de un
exceso de reglamentaciones publicísticamente inspiradas y de figur~s
justificables ante sus ojos a lo más por la historia y las costumbres, pero no .
por una intrínsica racionalidad; en otras palabras, una vez juzgado el
derecho privado de la monarquía a la luz de los cánones ideológicos del
yusnaturalismo, lá ilustración y el utilitarismo, debía resultar patente a
muchos que pese a todas sus perfecciones, aquel derecho adolecía de .
vicios internos que exigían su reforma de fondo. Así, p. ej., el mismo Bello
· continuaba el texto últimamente citado, aclarando que entre las operacio-
nes que resultaba preciso practicar sobre las "leyes sabias" de que antes
.había ha~lado, encontrábase la de "purgar nuestra legislación de toda especie
de trabas que coartasen la libertad civiC'-. :
Esta exigencia, que como tal se ofrecía a mentalidades empapadas de
las ideas nuevas, debió de conducir a la gestación de un quizá muy vasto
movimiento de crítica interna y subsiguiente mente, de otro no m~nos
amplio de reforma; concernientes a los aspectos antiliberales o menos
· racionales del antiguo derecho. Pero la fuerza y vastedad de ambos
movimientos en la práctica se vieron detenidos en su impulso, en virtud
del siguiente factor: La sociedad chilena de fines del siglo XVIII y de
·principios del siglo siguiente careció de una burguesía y de una clase
media desarrolladas, las cuales, debido a los intereses y aspiraciones
· propios de esos tipos de estratos sociales, hubieran podido sentirse más
condicionadas. por cierta parte de l<i institucionalidad vigente y exigir un
cambio profundo en ella; por lo demás, causa y efecto de tal carencia de
esos estratos fue la inexistencia del maquinismo y de la industria en el país;
cuya economía continuó siendo aún por muchas décadas de tipo agrario y
secundariamente comercial; aun en este último campo fue relativamente
escaso el desarrollo de una clase social vinculada al mismo y de hecho
quienes solían dedicarse a las actividades mercantiles eran precisamente
'personajes provenientes de las clases alta~. Lo propio sucedió con la

l/5~BELLO, A., Rtformajudicial, en Op.Jur. I , p. 212, = Op.jur.l/, p. 287 55.

 J '
122 A~nR.~'i UnJ,O COJ)lFlC.\J)OR :TO"O I
;,
1
;' bur~cra~ia. Diego Po~tales representa 'al mismo tiempo un ejemplo' par':l
j
ambas situaciones, pues primero actuó como ensayador de la casa 'de
; moneda y luego, en efecto, como comerciante, pese a pertenecer a una
:j,
, ~ família de prosapia. En un ambiente así, debía resultar natural la ausencia
de interés verdadero por criticar y reformar'profunda y ampliamente el
derecho vigente, el cual, bien que en una sociedad de economía industria-
liíada y mercantilizada movida por una poderosa burguesía, se hubiera
, . presentado efectivamente c~mo obstáculo y condicionamiento, puesto
que efectivamente contenfa elementos asf, de hecho no funCionó en tal
sentido por falta de objeto. '
En tales Circunstancias, el único y verdadero origen del reformismo fue
ideológico y hasta técnico o fue constituido por los intereses generales'y
co'munes de la sociedad: pero noarránc6 de una base formada por
exigencias reales del trálico y del irltercimlbio debienes. Esto se aprecia en
varias de las' reformas impulsadas durante el período. Asf, p. t:j., la
'abolición de los títulos de nobleza en 1817 fue un puruacto ideológico y
, casi simbólico, pues la nobleza titulada careda de privilegios 'significativos
ya en el antiguo régimen. Lo mismo puede decirse del otorgamiento de
plena capacidad civil a los indígenas de 1819, que en la práctica estaba
llamada a producirles más perjuicio que beneficio, al punto que en 1853
debió dictarse una ley sobre formalidades de protección en caso de venta
o arl.'éndamiento por m¡ís de cinco años, de sus predios:!;; l. El decreto con
fuerza de leyde 22 de noviembre de 1838 sobre los derechos ab jlltt'st~to de
ciertos parientes sólo estuvo determinado por el deseo de zanjar una
cuestión oscura en las leyes vigentes. Las leyes de 1834 sobre testamento'
de extranjeros y de 1844 sobre matrimonio de los no-católicos estuvieron
il)dudablemente inspirddas por el afán de dar seguridades a los inmigran-
tes en un, pafs que necesitaba de e1!os y que,los ten fa en número relativa-
mente'no muy despreciable. ,',,' :'; .', 'i " ' ,'"

, . Hubo, por cierto.. excepciones. Tal fue el caso d~ la lucha contra los
mayorazgos, en que, desde eJ primer momento, se observa una argumen·
. tación basada en motivos reales y objetivos del trálico patrimonial. Por lo'
'mismo, la medida despertó seria oposición y sólo pudo consumarse en
1852. También puede mencionarse la reforma del sistema de prelación
de créditos e hipotecas en 1845 y 1854, que obedeció a una necesidad real,
y reclamada expresamente de satisfacción; Propiamente hablando', éstos
fueron los únicos verdaderos casos de crítica interna al derecho durante el
período., ., , ' , " ."., "',' 'c

~~~~y de 14 de marzo,de 1853, en Bol. 21 '0853) 3,' N" 109, p, 109 ~s,

..
 1-\ ETAI'A Ín:I.I'I_-\l\EAMIE~T() DEI.A FI,IAClOl\ 12:'
De todos modos, la ~erie de reformas al derecho'civil que se impulsó,
durante el mismo; por regla general no estuvo precedida de un movi~
miento de crítíca interna porque ocurría que quien'e~ lo hubieran podido
conformar eran los' mismos que detentaban el' poder polítiCo. Como
consecuencia de ello, un' movimiento literario de crítica se hizó innecesa-
. , rio y fue éste sustituido por un movimiento direc!o de reforma; o, si 'se
quiere, la crítica al antiguo derecho fue llevada a cabo a través de su
reforma misma y en la medida de esa reforma, por lo demás, limitada. A
fine~ del período, el derecho tradiCional prácticamente había reCibido
todas las modificaciones objetivamente necesarias, más otras quizá no tan
necesa~jas per~ satisfacientes del espíritu y de la ideología de'los tiempos
nuevos.

','
CAPITULO II
,CRISIS y CRiTICA D~L DERECHO COMÚN EN EUROPA
. " • I

DURANTE LA ÉpocA MODERNA. INFLUENCIA DE LA

liTERATURA CRiTICA EUROPEA EN LOSjURISTAS CHILENOS
" • 1
;.
La crítica externa a los derechos castellano e indiano basóse en Chile en
una serie de tópicos o temas provenientes de la literatura crítica europea
c~ncerniente ill d~recho romano, que los chilenos trasladaron de objetivo,
'precisamente de este último derecho a los dos 'primeramente menciona~
dos. Antes de entrar a estudiar dicha censura chilena, en consecuencia, se
hace necesario presentar a grandes rasgos sus raíces europeas.

SECCIÓN PRIMERA

Crisis' y ti-ítica del de"recho común en Europa durante la época " '
moderna ' ,',

1. Si dejamos a un lado algunos precedentes medievales" la lucha en

contra del derecho romano'se inició en Europa a comienzos del siglo XVI
de~ido a la influencia d~ variados elementos tanto de origen espiri,tual
como facticio.
Hasta entonces la situación ocupada por el derecho romano había
result~do privilegiada255 , en est~ doble sentido: en que había venido
.' . 1-' ~.
.

2~SLit:
.
general:. KOSClfAKER. P., Europa y ~l d;rtcho
.
/'omallo (Ir~d. Santa Cruz, Madrid,
 !
I 124 .\:\()RES U.:I,I.() (;(lIl1FI(:'\J)()R/T<)~I() I

1 'siendo usado como un~derecho supranacional por todos los países euro-
, peos: y en qúe; en el interior de cada país, se lo había considérado como un
'1 ,derecho común, aplicable en subsidio' de sus derechos propios, para
:1 ,colmar sus lagunas, en d atendido, sin embargo, de que la verificación de
,1: ", una laguna o deficiencia en el derecho propio éra un juicio a posteriori,
"
~ formulado después' dé una comparación 'entre aquél y el romano, para
I
determinai-:si, en primér lugar, dderecho propio ofrecía o no una
i solución para el caso de que se tratase: y, en segundo término, si la
" o
solución que él ofrecieta era no contraria a la presentada por el derecho
"
'romano. En' el eventó de no halhirse respuesta en el derecho propio,
:¡ procedra naturalmente la aplicacióndel común; eri el evento contrario, si
"
"
la respuesta proporcionada por ese derecho' propio era en todo con-
gruente con la ofrecida por el común, se aplicaba aquél según éste, es
, decir;se aplicaba en realidad el común: y si la soluci6n del derecho propio
;1 era contraria a la del común, se interpretaba restrictivamente aquélla para
;,

· su plirla de inmediato con ésta. En síntesis, la teorra de las relaciones entre

r 'derechos, propios y derecho común postulaba la máxima aplicación de
· este último y la mínima de aquél, de modo que, en definitiva, en los únicos
casos en que los derechos propios podíari aspirar a regir libre de interfe-
i 'rencias romanas, er¿m' en' aquéllos púa los cuales el Coi'pm fum no
¡,' contenía soluciones, por tratarse de casos en que intervenía~ instituciones
I medievales, desconocidas por los' romanos. ' , .
, : 2. Problema distinto fue el del titulo, por asl decir; en virtud del cual se
aplicaba 'e1 derecho romano del modo antes reseñadó 2;'Ii. El problema
'consistla en que'd C07pUS fu,.~ Cit,ilis h~bía sido promulgado como ley del
imperio romano por el emperador Justiniano, del cual los emperadores
, alemanes venlan considerándose su sucesor, de modo que tal ley conti-
" nuaba'siendo "igente en el imperio' germánico. Pero desde la edad media
una serie de reinos habían 'protestado de toda sujeción al sacro imperio
(exemptio imperil)' y como consecuencia de lo mismo, no ,habían admitido
sus reyes que'el CorjJl'u fum pudic:ra c(~nsiderarse ley de sus reinos, pues lo

1955); CALASSO, F., M,dio nlO Jtt diriuo, /: L, fUll/i (~liIano 1954), p, 345 SS.; WIt:ACKF,R, F.,
Prioo/rrchtsgmMehlt d" Ntuluil 2 «iiiningen 1967 ), p, 26 ss, trad. ital. Firenze 1980. p. 25 ss.;
, ,cAN NATA, A.A., Lintammli di sloritÍ 'dt,1la giuruprutÚnUJ turupta 2 (Torino 1976), t. 2, p~ 7 SS.;
, CAVANNA, A., Sluria dtl diriuo modmlO ill Euro/J(I, /: ir fun/i, il pnuitro giuridico (Milano 1979),
· p. 95 55. En estas obras se ve la literatura especializada .
. . ~!II'Lit,: mi libro Ralio Stripla (FranlcJurt am Main 1911 1), p. 51 55. Ysu resumen como
Razón ,serila, en REJlj. 4 (1979), p. 135 ss. De todos mlldos ralta una obra concerniente a
Europa en general. Para el S XVIII: LUIG. K,; Dtr Gtllungsgrund d" romisehm Ruhl im 18.
jahrhu,ulm. in IlIJlim, F,anllrtic~ und DtullChland, en La formaz.io1U! slorica tUl diritlo modtrno in
Eu~ (Firenze.1977)"t. 2, ~. 797 ss. :ara Espai\a. Gl'Z~AN VIII, p. 272.
 u .:'1'.\1'.\ !lEl. l'U!\t:AMIt:!\TO m: l.A ..../A<:IÚ:'>; ..,
1""

contrario contradecía aquella protesta. En la realidad de los hechos, el

Corpus /uris noencontró resistencias en ninguna parte, salvo en Inglate-
.rra, y la solución conciliatória de esta realidad con la teoría política de la
txemptio imperii fue considerar que el Corpus Iwis valía en cada reino
exento, no precisamente como ley (pro auetoritate) sino como ratio (pro
rafione), esto es, como doctrina, sin perjuicio dé aplicársele del mismo .
modo como se lo aplicaba en las regiones s~jetas al imperio, esto es, como.
derecho común, con los efectos que antes hemos indicado .
. .Ahora bien, el uso práctico del derecho romano no se entiende sin la
ciencia romanística medieval de glosadores y comentaristas2 ;;i. Lo que
. formalmente se aplicaba era el Corpus /uris, pero en realidad, bajo la
interpretación que a él habían dado aquéllos y éstos. El derecho romano
. medieval fue propiamente un derecho de juristas, esto es, un derecho que
aun cuando tenía su supuesto y punto de partida en un texto legal dado, el
Corpus /uris Civilis, en final de cuentas consistía en la interpretación y
reelaboración de los mate'riales contenidos en dicho texto por los profe-
sionales del derecho: los juristas. De ah! la importancia que adquirió
.dentro del sistema del derecho común la commullis opillio doctorwn:r'K, esto
es, la coincidencia de los jU,ristas más autorizados en un determinado
parecer frente a una cierta cuestión, coincidencia que llegó a c(>osiderarse
como vinculatoria para el juez.
.. ·3. Esta ciencia jurídica de glosadores y postglosadores, por su origen,
fue denominada en el siglo XVI mos italicus y se caracterizaba, sobre todo la
última; po·r el empleo del método dialéctico de las definiciones,divisiones
y particiones sobre el contenido de los textos que figuran en el Corpus
/uris, el cual, por otro lado, era considerado como un libro dogmático, esto ,
es, como si hubiera sido el producto de un solo acto intelectual, indepen-
diente de la historia, sin contradicciones ni vaclos. reales sino tan sólo
aparentes, de modo de constituir una de las tareas deljurista la de salvar y.
colmar tales aparentes vaclos y co~tradicciones, precisamente con el 're-
.. curso a los diferentes instrumentos del método dialéctico.
o,'4:Apartir del siglo XVI, el Corpus /uris comenzó a ser objeto de una,
nueva metodología, involucrada bajo el nombre de mos'gallieus2á !'. En
realidad, se trataba de la metodología influida por las nuevas concepcio-
nes del humanismo. En virtud de ella, el Corpus luris pasó a ser mirado
como un monumento histórico, constituido por diversos estratos' y como

257Sobre la cienciajurldica medieval. me remito a la literatura general citado en n. 255.

. 258Vid. la lit. que se cita en GUZMÁI\I. A., D,cisión fÚ. conlrovtTSias jurisprudmcial,s y
codiflCacüln fÚl fÚrtcho in la Ipoca mofÚma, en AHDE. 50 (}980). p. 854 n. 5. o

259Me remito a la literatura general citado en n. 255.

 12(¡ . :'" .\:'\IlIU:S nEl.I.O COU .... C.\I)()R I T()~I() I

- un libr~ epigonai cid derecho de lajuri~prudencia y de las constituciones

imperiales. Con ello perdió su carácter dogmático y viose en él a una
fuente' para conocer a partir de ella el derecho.anterior aJustiniano. Ello
permitió otorgar toda su importancia al hecho que él mismo trasmite. de
haber sido intervenidos los textos de lajurisprudencia y de las constitucio~
nes imperiales compilados en el Digesto y.en el Código a través de interpola-
.. ' ciones, al cual hecho los glosadores y comentaristas no habían otorgado
mayor importancia. Precisamente fueron los humanistas quienes se die-
rOIJ cuenta de las posibilidades de explicar a través de tales intervenciones
. , r
las contradicciones vacíos que los juristas medievales se habían esforza-
'¡. - · do en salvar por medio de métodos conciliatorios.
Al ~ismo tiempo, el reconocimiento al hecho de haber sido formado el
" , Corpus Juro sobre la base de .materiales jurisprudenciales y legales de
diversa proveniencia de tiempos y autores, hecho al que tampoco los
~ !. medievales habían dado rele\"ancia, debido a su actitud dogmática, permi-
i: · tió la consideración de los libros justinianeos no como una unidad sino
precisamente'como cOll.1plejo. También resultaba explicable, así, que en
dos lugares aparecieran soluciones contradictorias para una misma cues-
f•
" tión, en razón de que un pa'saje se había originado en un autor o empera-
· dor y 'el otro, en otro distinto.· . .
Esta desdogmatización del Corpus furo y su historización condujeron a
una suerte' de desprestigio del mismo que r,eafirm~ la tesis medieval en
,: torno a sú no-vigencia legal en los reinos independientes del imperio. El
,,', Corpus podía ser una fuente preciosa para el conocimiento de la historia
del derecho romano, pero no podía servir como fuente de derecho usual,
precisamente debi,do a su carácter histórico. En compensación, los huma-
nistas dieron un nuevo sentido a la tesis .también medieval sobre su
vigencia p~o ralione. Mientras para los medi.evales ella venía a ser una'
especie de concépto técnico para explicar cluso práctico del Corpus en los
reinos.antes mencionados, para los humanistas venía a significar la vincu-
'lación sobre la razón que ejercía el derecho romano en. virtud de'su
intrínseca equidad2Lo• Ello implicaba reconocer tal equidad en el derecho'
. contenido en el Corpus, pero, al mismo tiempo, la necesidad de buscarla y
hasta de probarla.' De este modo, la equidad escondida én.los textos
romanos llegó a transformarse en' una' suerte de medida de su efectiva
:'
,.. . aplicabilidad, es decir, llegó a considerarse por muchos que aquellos
textos era!l alegables en la medid~ en que se mostrasen efectivamente
L l.' •• ,l." ;_

:'/.
26('CUZMÁS A., Ralio'('n'~ 256). p. 6i SS.; .. R<lzó~ (n: .256j, p. 142 ss.; EL MISMO: dmclw
'/'/Imllno, tquidad tn F. ú ~uartn. en MIDE. 48 (I97B). p: 615 ss. ., '

" . .'
 1..\,,:1".-\1'0\ IlEl.l'l..\I'I:F..\MIEI'I:TO m: I.A H.J.\CIO!'l: . '127

contin~ntes de soluciones equitativas. ,Ello determinó la posibilidad de

discutir: en el caso concreto tal aplicación con base en una alegada iniqui- '
dad concreta de talo cual solución. '
5. Al desprestigio del Corpus /uris como cuerpo dogmático, unióse la
crisis del método escolástico y dialéctico, o sea, del mos italicus y el colapso
del' mecanismo de la communis opinio doctorum 261 • Debido a múltiples
factores, como la transformación de la ciencia del derecho común en una
ciencia de cultivo europeo, que determinó la proliferación de opiniones;
el abuso del método escolástico o dialéctico, que fue otro factor determi-
nante del excesivo aumento de las mismas; y la aparición de la nueva'
metodología delmos'gallicus, que producía nuevas opiniones 'y, más aún,
de cariz y contenido distintos al de las opiniones provenientes delmos
italicus; todo ello determinó la falencia de la commullis opinio en el sentido
de que ya no result~ más posible ftiar la real coincidencia de las opiniones
de losjuristas realmente 10s más autorizados. Ante tal proliferación de
opiniones diversas, nadie nunca podía estar seguro de que a la: cita de una
cierta lista de .autores en apoyo de determinada doctrina no pudiera
oponerse la cita de una lista de autores conéordes en una o varias opinio-
nes contrarias. De ahí precisamente la práctica, tanto en el foro como en la
, literatura, de citar la mayor cantidad posible de'autoridades para sustento
. de determinada doctrina, en desmedro del razonamiento autónom021;2.
,

También los humanistas supieron apreciar el fenómeno de crisis en

.
que había entrado la jurisprudencia medieval y con su polémica contd-
'buyeron al desprestigio de ella. Su crítica, sin embargo, fue más profunda
y se extendió a todos los aspectos metodológicos de la cienci'.l del derecho
comúr263. . ,
64
, '(, Para los humanistaé era motivo de escándalo que un texto antiguo
como el Corpus hubiera sido cubierto de glosas comentarios hasta casi y
haberlo hecho desaparecer, de modo que en los tribunales y en la cátedra
no fueran esostextos los realmente usados sino precisamente la interpre-
, tadón medieval. A ello debía añadirse la' naturaleza y 'calidad de su
, interpretación. Los juristas del derecho común -decían los humanistas-
J -. .", " ,'.; "

"',
", 261 Sobre esta' crisis: GUZMÁN, Dtcisión (n: 258), p. 854 n. 5. ,
26,2Surgió también la práctica de distinguir entre opini07lLs commu1U'S, magis communts y
éommunissimtU; lo mismo que una literatura compilatoria de las opiniones comunes y de las
commu1U'S conlra commu1U's: yid. GUZMÁN, Decisión (n. 258), p. 859. .
I 2~~Sobre esto: la lit. que se cita en GUZMÁN VIII, p.'281 NU 33. "f •
I ,26~Reprodulco'parte de mi escrito: Mos gallicus., mos ilalicus, en Rn'isla d, D"r,dlO d, la

Ullit',r.<idad Calólica tk Valparaúo 2 (1978), p. 33 ss,

 12M A~J)RES IIE1.!.O COJ)IHCAI)OR 'TO~IO I
...
desconocían el griego, pOr lo cual habían dejada áun lado todos lós textos
'c:lel Corpus redactados' eh esa lengua. Ignoraban el latín clásico y por ello
no entendían siempre el verdadero sentido de los escritos de losjuristas
romanos amén, de redactar sus propios escritos en un latín bárbaro.
Desconocían la historia que circundó originalmente los textos, por lo que
, nuevamente estaban incapacitados para entender: su verdadero alcance.
Carecían de, todo interés por. los escritos literarios y filosóficos de la
antigüedad en donde se encuentran muchas alusiones jurídicas que sir-
'ven para un más cabal conocimiento del derecho. No quisieron tomar
verdadera conciencia de qu'e el Corpus era una obra histórica, que es lo que
explica la' presencia de' antinomias, por lo cual. habían persistido en
, tratarlo ~omo un texto dogmático, esforzándose por conciliar esas antino-
mias a través de artificiosas distinciones y subdistinciones que torturaban
, innecesariamente los textos y que a las dificultades ínsitas en ellos añadían
otras, salidas de sus cerebros escolásticos. Tampoco era mejor -decfan-
, el carácter de las ediciones de que se valían estos juristas, plagadas de
. errores de lecturas" de' los cuales ha surgido otra tanta, variedad de
opiniones falsas y sin verdadero fundamento en textos auténticos ..
" Por motivos 'd~ esta clase'e1 hitmanismo descalificú en bloqi..e á hi
jurisprudencia medieval ya sus seguidores modernos, los juristas del mos
ilalicus. . ': . ' , ' '' . , . . . . ' .' . ,

.'. 6. ¿Cuál fue el balance final de esta crisis del derecho común y de las
críticas dirigidas en contra de él por el humanismo? El resultado fue la
ruptura de los moldes mismos del sistema~ y como ese sistema en realidad
consistía en una pluralidad que los medievales se habían esforzado en
r!!conducir a la unidad a través.de mecanismos inventados y supuestos
aceptados, desaparecidos esos mecanismos yesos supuestos, la pluralidad
afloró. A la íntima unidad entre derecho común y derechos estatuúi'rios,
, ambos vigentes al mismo, tiempo, pero relacionadós de acuerdo con la
, .teoría de la aplicaciÓn subsidiaria del primero, siguió una vigencia discuti-
da del derecho romano con base' en su equidad. A la unidad material a que
los medievales habían conducido la pluralidad de textos recogidos en el
Corpus por medio de su interpretación dogmática, sucedió la visión de un
amontonarriiénto de texú>s.A la unidad de opiniones a través del meca-
nismo de la communis oPinio doclorum procedió una pluralidad multiforme
y abrumadora de sentencias. El resultado final tenía que ser la desorienta-
'ción y la confusión, la incertidumbre y la incertéza. El remedio fue la
proposición de nuevos cuerpos legales que reemplaiaran al mismo tiem-
po al Corpus luris y al derecho riacional, fundidos en una unidad. Pero los
 1_\ t:T.\I',\ flEI. I'I~\,:\ E.\~II E:\TO m: 1.\ HJ.\C10:"\ l :!!l

planes que durante tres siglos s~ sucedieron!W;; no pudieron fructificar,

sino a fines de la época moderna, porque los tiempos anteriores mi
es'tabaQ maduros, de modo que durante esos siglos las diferentes naciones
de Europa vivieron bajo un estado jurídico que les parecía aberrante,
vivieron bajo el signo de la pluralidad y heterogeneidad jurídicas, imposi-
bles de conducir a la unidad .
. 7. La disolución del sistema medieval del derecho, en parte consumada
ya durante el s!glo XVI y proseguida y acentuada en los siglos siguientes,
generó una vasta literatura critica destinada precisamente a denunciar las
incongruencias y desajustes en que había caído dicho sistema. Esta litera-
tura llegó a convertirse en una especie de género autónomo, distinto, en
todo caso, de los embates que se encontraban dispersos en los escritos de
los humanistas, de los cuales, no obstante, se nutrió el nuevo género, a
modo de sintesis de cuanto por aqui y por allí266 habían dicho los prime-
ros humanistas y 'aquellos, del S. XVI y siguientes, sin perjuicio, por cierto,
de desarrollar sus ideas y de aportar otras nuevas. Aquí nos limitaremos a
señalar los momentos más importantes de dicha lileratura267 •
a) El primero en presentar un escri~o orgánico de esta naturaleza fue el
. francés Fran~ois Hotman en su libro Antitribonien ou discours sur les loix
(1557). La influencia de Hotman en Europa fue grande y su libro sirvió de
modelo para otras obras del género. En Alemania el movimiento crítico,
que tenía una larga tradición iniciada en la época misma de la recepción,
encontró también su sintetizador en el De origille ill"¡.~ gmllallicj (1643) de
Hermann Conring, cuyos capítulos 34 y 35 están dedicados al tema. Debe
considerarse también en este mismo sentido a Godofredo Guillermo
. Leibniz con sll Ralio corporis iuris recollcill1Zmuli (1688). Italia no produjo un
escrito'similar sino algo tardíamente, presentándose así Ludovico Anto-
. nio Múratori y su célebre Dei difelti della giurispl1.ldenUl (1742); expónente
también italiano de la actitud crítica, si bien no expresada ella en un
: . es~rito orgánico, fue el Cardenal de Luca, quien insistentemente anotó los
defectos del derecho común en sus escritos, particularmente en su Tllea-.
lrum lleritatis el jti.stitiae (1669-1673).
b) También España, como tenía,que resultar natural, contó con una
literatura de este tipo. Sin remontarnos a Nebrija, Antonio Agustín o Luis
Vives, cabe citar en primer lugar, por la notable influencia que tuvo en

.' 265Vid. supra tit. primero (intrud.). . '

y
" 2t~;Espeéialmente en los preámbulos de sus obras dogmáticas de 'otro tipo.
267En GL'ZMÁS VIII, p. 283-285 se cita literatura especializada sobre cada uno de los
juristas que' aqul se menciona. . •
 \ . I:~(). '\~J)RES IIEI.I.O COJ)lFlC.\J)OR· TO~IO I

toda Európa, aJerónimo de Ze~allos'autorde'ún Speculum aureU1~' commu-

nium opinionum contra communes (1599) destinado a recopilar aquellos
temas del derecho común (quaestiones) para los que unos afirmaban haber
solución elevada a la categoría de commlwis opillio mientras otros, soste-
niendo la opinión contraria, reivindicaban para ésta el mismo car¡ícter. El
libro de Zevallos fue un documento extraordinario, demostrador de la
crisis misma del sistema de la commUllis opinio. Enseguida es necesario citar
la obra de Pablo de Mora y jaraba, Tratado critico sobre los e17'orl'S del derl'C/¡o
civil y abusos de los jurisPl'ritos (1748); también los Discursos críticos sobre las
leyes y sus intérpretes (1765) deJuan Francisco de Castro. No mencionamos
.. los reparos no resumidos en libros especiales que se encuentran dispersos
en las obras de P. Forner, B. Feijoo, D. Saa\'edra F.tiardo, G. Mayans o M.
Macanaz. Finalmente es necesario Citar a Francisco . Martfnez Marina,
cuyas obras propiamente no estaban dirigidas en contra del derecho
común sino 'más bien en contra del real mismo; se trata del Ensayo
,- hist6rico-critico sobr, la legislaci671 y principales cuerpos legales de los reinos de
Castilla y Le6n (1808) y delJuicio critico dl' la NOI.lsima Rl'Copilación (1820).
" Por lo que respecta a Portugal, es necesario citar a Luis A. Verney,
apodado el Barbadinho, autor de 4n Vmladero metodo dI' I'~tudjar para srr
u/il ti rt'publica e ti igrl'ja (1746), tradúcido al castellano en 1776 y en el cual
se contiene algunas secciones dedicadas al tema crítico.
, , , c) En toda esta literatura se encuentran desarrollados verdaderos tópi-
cos de censura dirigidos a la jurisprud~ncia del derecho común y a las
. fuentes de éste; la multitud de leyes, su oscuridad, complicación, contra~
dicción y antinomias; la 'multitud de. glosas y comentarios, su sutileza,
,oscuridad y contradicción; la incerteza e inseguridad que tales defectos
prod ucen en sí mismos y su incidencia en la administración dejusticia, étc.
Estos repr~hes' eran dirigidos en primer hlgar en contra del derecho
romano, como' núcleo del derecho 'vigente; en España, con Martfnez
, Marina, se dirigieron p~rcialmente .en contra del derecho real 'mismo.

SECCiÓN SWl,;NDA
,Influencia de la literatura crítica europea en los
juristas chilenos
, , .
l. Este ambiente crítico llegó a Chile a través de las obras que .10 conforma-
ban, especialmente, corno es natural, de las espailolas:!HII, si bien no deja de

~U~'panorama gene~1 sobred pa~ de libros españole's a América, per(~ sin referen-
• 1.\ .: ....\1·.\ IlEI.I·L\:\E.\~II':l'\TO m: I.A H.J.\CI():\ 1:\1

éncontrarse en algún caso ejemplos de influencia extranjera. Para inten-

tar reconstituir el ambiente literario-crítico generado en Chile por obras
españolas y extranjeras, contamos con los inventarios de bibliotecas de los
juristas indianos y de'la época de la transición al régimen republicano y
posteriores, como también con los fondos de libros antiguos existentes en
la Biblioteca Nacional, que en su día pertenecieron ajuristas de aquella
: época.
El libro de este género que abunda sobremanera es el de Zevallos; él se
enc.uentra prácticamente en todas las bibliotecas con cuyos inventarios
contamos269 . El Tratado critico sobre los errores del derfc!1O civil, de Pablo de
Mora, los Discursos criticos de F. de Castro y taino el Ensayo como e1Juicio
critico de Mart(nez Marina se encontraban en la biblioteca de los Egaña~711;
en la de' Bello se hallaban los Discursos criticas de F. de Castro~71 y las dos
obras citadas de Mart(nez Marina272 ; entre los extranjeros hay pruebas de
que circuló el Verdadero método de Barbadinho~73, las obras del cardenal de
Luca274 y !lasta el Dei difetti de Muratori~75; en el Fondo de Libros

cías especificas a .Ia literatura jurldica, en LoIIMASN, G., Los libros t.fpañoks tn Indias, en
His/oria tk España. Es/udios publicados ro la roo/a Arbor (Madrid 1953), p. 42255.
2691nventario de las bibliotecas de: Jo~ de Toro Zambrano, en Rroista d, Biblio~afía
Chiltna J o:tranj"a 1 (1913) 6, p. 220; Santiago de Tordecillas, en Rro. CMlflla dI' 1Ii:.loria J
GtografÚJ 102 (1943) 6, p. 136; Teodoro Sánchez, en El Bibliófilo Chilrrw 5 (1952) 8, p. lOO;
, . Agustln Moreno y Escandón, Archivo de la Real Audiencia (= RA) v. 1599, pza. 2, fs. 180 y;
Juan del Corral, RA. v. 335, fs. 6 v.; Fernando Bravo de Naveda, Archivo de escribanos
(-AE) v. 894 fs. 180 v.; Francisco Martlnez de Aldunate AE. v. 890 fs. 82 v.; Alonso de
Guzmán, AE. v. 940 fs. 375 v.; Tomás Durán, AE. v. 701 fs. 248 v.;Juan Verdugo, AE. v. 78H
fs. 338;Jos~Sánchez, AE. v. 390, fs. 154; Pascual de Silva Bórquez, AE. 872, ('s. 187; Mariano
Egaña, Arch. Judicial Stgo. leg. 324 pza. 5, fs. 58. . .
· 27°lnventario de la'biblioteca de Mariano Egaña, en Exptdimlt sobrt Illv/'IIlario dt 1m bil'lIl's
¿ti finado Sor. Don Mariano Ega,ia, Archivo judicial de Santiago, legajo 324, pieza 5, fs. 59.
71
· . 2 Caúflogo manuscrito dt la biblio/tea dt don Andrls Btt/o, pza. 129 de los Pap,ll'$ dt dml
Andrls B,l1o en la Colección de Manuscritos de la Biblioteca Central de la U. de Chile (vid.
Catálogos de dicha biblioteca, Santiago 1965, en Gl'7.MÁS. FUtrllfJ. Anexo I ('s. 36 v. (;'70 v.).
· 272Papeles (n. 271), pza. 129, fs. 35 (=68: Juicio critico); fs. 36 (=70: Ensayo lIist6rico).
, 2751nventario de las Bibliotecas de; Teoooro Sánchez, en El Bibliófilo Chilmo 5 (1951) 8,
p. 101; Agustln Moreno y Escandón, RA. 1599 V. 1599, pza 2, fs. 179;Jos~ Sánchez, AE. v.
390 fs. 153 (trad. castellana). •
2Hlnventario de las Bibliotecas de; Teodoro Sánchez. en el Bibliófilo Chilmo 5 (1952) 8, p.
103; Colegio Máximo de San Miguel, Archivo de los Jesuitas. v. 7, pza. 4 fs. 312; Fernando
. Bravo de Naveda; AE. v. 894, fs. 182; Francisco Martfnez de Aldunate AE. v. 890 fs. 79 v.;
Alonso de Guzmán AE. V. 940 fs. 374;Jo~ Sánchez, AE. v. 390 fs. 153 v.; Pascual de SilVó1.
AE. v. 872 fs. 185 v.; Andr~s Bello, Paptks (n. 271), pza. 129, fs. Í4 v. (=28 v.).
2751nvcntario de la Biblioteca de Mariano Egaña (n. 270), fs. 59 (trad. castellana).
 .\~I>RES JlEI.I.O COlllnC.\1l0R T()~IO I

Antiguos de la Biblioteca Nacional he encontrado ejemplares de las obras

antes citadas de P. de Mora 276 , Juan F; de Castro!!¡; y el Barbadinho!!ill,
no habiendo datos externos paraidentificar quienes fueron sus propieta-
rios, si bien su existencia ahí es 'prueba de que también circularon entre los
letrados. . . . .
. 2. Así, pues, hay elementos objetivos para pensar en que la similitud de
tópicos críticos entre la literatura española y la chilena del género se 'debe
· a una influencia de la primera sobre la segunda; en otras palabras, hay
. que suponer que ha sido a partir del ambiente literario crítico español de
· donde se ha fraguado la censura chilena. Ciertamente sería necesario,
para mayor ilustración del lector, una exposición detenida de los diversos
tópicos presentes en aquella literatura, lo mismo que seguidamente ha-
bremos de hacer respecto de la chilena. Pero ello excedería el objeto del
presente libro; nos es suficiente lo dicho, a partir de lo cual cualquierá
puede verificar que efectivamente los temas de reproche que encontra-
mos en los escritos publicados en Chile están ya presentes en los citados .
. libros españoles. . .
De ello me limitaré a pres~ntar un ejemplo, a través del cual, según me
parece, se percibe muy claramente esa influencia.' El c~rresponde a la
comparación de. un párrafo de la Oralio ad lectorem el de ulililale multorum
librorum opiuioues (oulrarias recilaulur de J. de Zevallos, que precede a su
libro Speculum aureum opinionum communium coulra (ommunes 27!1 (1599)
(columna izquierda) y que presento en traducción algo libre, con el
preámbulo de los proyectos de rtiación del dereCho presentados al con-
greso constituyente en su sesión de 28 de marzo de 1828 por Francisco R.
de Vicuña 2 t!o(columna derecha): . . .
.' .
· :... de modo que todos se admiren Lamenta la República entera los
de tanta tiniebla y oscuridad que males que padece en el orderiju-.
',' , rodea a todo el derecho; no exis- dicial. Ningún ciudadano, desde
.. tiendo ninguna opinión por cierta el instante mismo en 'que es citado'
,y verfsima que aparezca, que pue- a un tribunal, tiene segura su pro-
,da ser contradicha con muchos , piedad, aunque su buena fe, sus
. pareceres y fundamentos opues~ consultas con jurisconsultos sa-
tos; y así,to~o asunto 'es decidido bio.s, su inspección o precaución
, .
: 271lBibli~teca Nacional de Santiago. Fondo Re~ervad~. signo 3 (836-11) .
a
. . m¡bid. sigri~ 3 (770-23 25). . . . .' .
, 178lbid. signo 3 (1185-6 a 8); ~. (1185-9 a 11); 3 (J 204-4 a 6); 5 (908-13 a 16).
. 27!lEd. COloniae Agrippinae 1664. S. fol. (-3). .
2RIIGI!ZMÁS. Fum/~s, doc N" 16 anexo 481.
. , . ","

"
.. 1..\ t:....\I'.\ IIn. 1'I..\l't:.\MIt:I'\TO m: 1.,\ HJ.\CIOl' 1:1:\
más por el arbitrio del juez que . para hacerse de una propiedad de
por una disposición cierta del de- arraigo o un contrato con perso~
recho, y en dos negocios iguales se nas particulares o privilegiadas o
dictan sentencias [distintas], ya en' cuantos medios de seguridad
favor del actor, ya en favor del haya imaginado; en fin, aunque
demandado, sin que el derecho ni haya practicado cuanto pudo y
los hechos hayan variado, sino só- debió hacerse, todo, todo es bur-
lo ~n virtud de que a unos jueces lado por la complicación de leyes
place la opiniÓn que a otros dis- contradictorias, por las opiniones
gusta, satisfaciéndoles en cambio de autores divididos en sus inter-
la directamente contraria~ resul- pretaciones y glosas, qu·e hacen
tando así la república gobernada inefectivas las responsabilidades
sin ley cierta y coq tanta variedad de un juez o de un tribunal y le
. de opiniones. Lo que más, sin em- hacen árbitro de vulnerar al que·
bargo, debe doler es que en. los no sea de su agrado. De aquí nace
litigios que cada día tienen lugar, la acepción de personas· por los
no habiendo nada cierto, a ojos vínculos de la amistad, de aquí la
cerrados se consumen los patri- venganza de sus enemigos, el pá-
monios y se acaba la vida de los bulo del odio y de una pasión, los
hombres ... 281 • efectos de una antipatía <> simpa-
tía nacidos todos de aquellas cau-
sas por las que vemos con dolor
que ex bono et aequo y por las
mismas razones que se gana un
pleito se pierde otro de igual na-
turaleza o identidad.
El texto de Zevallos piensa fundamentalmente en el derecho común
mientras que el de .Vicuña en el derecho real y en el indiano; per<> la
similitud mental de ambos es evidente y no 'podemos dejar de estimar que
el primero ha contribuido a formar el clima de ideas de que ha surgido el
segund0 282 • . . . . . .

281 ..... ul qtiililNt mirtlur, in quanla ealigin~ rI obJwrital~ tolulII jlL\ ¡'nlt'lur, (UIII nulla sil opil¡io
•etrla tt vtrÜsima, quM non posit plu.ribus contraris opinionibus ti fUluJammlü eonlrariari el sic 07llnia.
,.,golia magis tx judicum arbitrio, quam tx urta juris düposiliol~ /l'7lnioonlur ti modo in U.'IO tOlÚmqut
"'go/ill, ",,"e pro aclort;nunc pro rto, smltllliáftrlu'r, sint varialiO!" juris,."tqut faeli, st'd .WlurR.'"
·,·u, quia hiJ judicibus plactt hMc opinio tt aliü düplietl, ti contraria diTtC~ salüfacil, cum si~ ~t~.kgt
. omnino in tal opinionum oo,utalt Rtpublica gub~lur. Quod tsllllaxllllt doll'lululII, qUUlIII /¡flbus.'
quM colidü con/ingunt, cum nihil sit c"'um, connivtnlibw oculü palrilllqllia COIISUlllarllur ,lllOnu·
num vittu Itrminantur" (ed. Coloniae Agrippinae 1664, s. fol = 3).
2K2-fodav(a podr(a presentarse el siguiente pequeño detalle indicativo de la dependencia
 .\:'\IlIU~'i IIEI.I.O C( mmC.\IK IR I T( )~I<) I

. 3. En la selección de temas de censura no hélhabido originalidad entre

l~s ju'ristas chilenos: pero sí la hllbo en este. otro sentido: los juristas y
polítiéos chilenos han aplicado diéhos temas. que originalmente estaban
dirig'idos en contra del derecho comlm, al derecho real de .Esp¡tlia, al·
indiano vigente en el país y, si bien de modo muy secundario, al romano
que tenía carácter subsidiario. Verd~d es que el derecho real de Espaila
había sido objeto de una cierta críli~a éIlltbnoma en la península con
Francisco Martínez Marina, pero muy tardíamente; éste, por lo dem¡ís,la
había limitado el las Partidas y a la NOl'ÍJill/a Recupilación de 1805, de modo
que no constiúlía propiamente una censura general. Por otru lado, hay
que reconOcer que sus escritos tu"ierun influencia en Chile ya que, como
vimos, ellos circularon ahí amén de haber recibido el segundo una cierta
difusión periodística2K:'. Con todo, nos indinamos por pensar en que el
traslado de los elementos de crítica del derecho común al real y al indiano
resultó predominantemente autónomo; este traslado fue posible porque
efectivámente los defectos que se había achacado secularmente al derecho
. común eran défectos que también podían observarse en el real y en el
indiano, al menos para una mentalidad sensibilizada en c()ntra de todil lo
español, como solfa ser la de los chilenos al día siguiente de la indepen-
dencia.

CAPITULO 111
.. LA CRiTICA CONTRA LOS DERECI¡OS CASTELLANO
E INDIANO

El examen de las fuentes nos permite recollocer.los diversos temas de

censurd en contra de los derechos castellano e indiano, esgrimidos por

cultural de losjurista~ chilenos respecto de Europa. Compararé un párrafo de las Annolalio-

IItS i,. qualuot ti vigillli pandtclarum libros (150M) de. humanista francés G. Budaeus, corres-
pondiente a la Ann. ex lege·posteriore Dt ongint iuris, que reza asl: " .../0/ voluminum aurvos
quos ,it P/o/tman quidtm Biblio/tea ca}"t/ ..." ("t~o el acervo de libros, que no cabrIa en I~.
biblioteca de los ~tolomeos"; ed. Parls 1535, p. 37) con un texto deJ tlan Egal'a extraldo de su
. escrito Rtf1txiollts sobrt ti rtglamtnlo Jt ndmi,.i.llrarióII JtjlLl/icia, publicado en El Araucano
N.... 35 Y36 de 14 y 21 de mayo de 1831: "El/t nlln1oJtrtdwqut.\ist rtullillun un are¡'¡vo, aea.I(}
igualarla a la biblioltea Jt los P/%mtos ..." (en Gl:z~As, FUtlllt.f, N" 21). Para la atribución de
este escrito a Juan Egaña, vid. n. 384. ' . .
. :t.<~En EI-;iraucano N'~ 200 de ll·dejulio de 1834 (Gt:z~As, Funllts:doc. N" 67) Bello
publicó extractos dclJuirio C'rllieo. . . ..

..... . .
,
,.
L\ ET.\I'.\ 1lE!. I'L\!'\E.\MI El'\TO m: 1..\ FI.J.\C101'\ I:n

juristas y políticos chilenos. De. ellos hemos tratado en otro lugar:!!! 1, con
riguroso ceñimiento a los textos, debido a lo cual, en lo que sighe, nos
limitaremos a resumir nuestros resultados anteriores.

'1. Multitud de leyes. Esta crítica apunta~a a deminciar tres caracteres n'my
precisos de las fuentes legales de esos derechos: por un lado, la pluralidad
'de códigos existentes; por otro, el \'OIUlJlen de disposiciones que contenía
cada uno de ellos; finalmente, la cantidad de leyes extravagantes 'a esos
mismos códigos. Tal tópico encuentra su correspondiente europeo en la
crítica dirigida contra el Corpus /uris Cit'ilis de estar compuesto en realidad
por cuatro códigos diferentes (Instituciones, Digesto, Código y Not'l'Ias); de
contener cada uno de ello$ una enorme cantidad de unidades, es decir, de
fragmentos jurisprudenciales el Digesto y de constituciones imperiales el
Código yhs Novelas, unidades qúe desde la edad media fueron denomina-
das como "leyes"; y de existir una legislacit'lIl posterior al Dige,\to y al
Código, precisamente las Novelas, que extravagante a ellos, modificaba el
derecho anterior en aspectos importantes.' .
. El tema lo encontramos formulado en .Jo~é Alejo Eyzaguirre:!!!;' en
1823, Santiago Muñoz de Bezanilla2K6 en 1826, en un uniforme de ese
mismo año de lá comisión de legislación yjusticia del congreso!!!!;, en.José
Joaquín de Mora 2KI:I en 1829, en.J uan Egaila!!!!!I en 1831. en tina contesta-
ción de la cámara de diputados:!!)" al mens¡tie Pl:esidcndal de igual año )'
en Portales2!1I en 1832. .

n. Carácter recopilatorio de los códigos. Este tema apuntaba a una de las notas
más principales de varios de los códigos hispánicos: la de ser ellos precisa-
,mente recopilaciones de leyes y no cuerpos refundidos en una nueva
unidad, con todas las desventajas que presentab:i tal técnica fijadora.
D!cho tópico encontraba su origen en la secular crítica dirigida al Digesto y
al Código justinianeos, de ser también recopilaciones de textos jurispru-

2K~GUlMÁN VIII, p. 290 ss.

2R~GUZMÁN. Furo/tr, N° 6 anexo 742.
286GuZMÁS, Ftunlts, N" 12 anexo 326.
287GuZMÁS, Ftun/ts, N" 13 anexo 570.
2K8MoR.', J.J.,
Prtocupacionts fortnsts, en Gl'ZMÁS. Fum/,s, doc. N" 19. ,
289EGAÑA,J., RtfkxiOntS sobrt ti rtglammto dt administración dt justicia. en GUZMÁN, Fumtts,
doc. N° 21. Vid. infra n. 384. '
291'GUZMÁN, Ftunlts, N" 22 anexo 87.
2'.I I EpistolariodtdonDil'goPortaks (ed. De la Cruz, E. FeliÚ,G .• Santiago 1937), t. 2, N"247,
p.228.
 .' '. 131j .\~J)RES UEI.I.() (.()IlIFIC.\I)(Ut T()\IO I
, , ......... . . ".,.

¡
," \ .
denciales y legales. respectivamente. de ser "centones" como se decía, esto
es"de estar constituídos por uniones de ~·r~lazos··. Es preciso recoiHKer.
¡,
I
, sin embargo, que ya en la misma Espalia esla cararleríslica hahía sido
objeto de una crítica por parte de Frallds('o !\IartÍllez l\larilla, f(lrIlJulada
I en su célebre opllsculo Juicio crílico dl'la .\'Ol'(.\illla U('co/Jihu,itíll (1 H20), cn
j' . qúe, entre .otras ceúsuras. precisamente deslacaba el procedimiento rcm-
~ 'pila torio segl~ido para la composici()ll del ("{)digo de IH05. .
Este tema lo encontramos' destacaclo en EI,\I ollilor¡ III/)(/rl'ia(.!!''! en I H2i
redactado por Santiag(~ MlIIioz de Bezanilla: elíJosé Joaquín de !\lora'!!';!
,e'n 1829; en Juan Egalia:!!II'en'IH31 yen (;abrielJosé T()cornúl'!!I'-'e1
mismo ario. '
l' •.

IlI. Oscuridad, {lIIlIplifllriólI, cOll/r{/(lirriólI. ill('(Jlu'/'('lIcia, tÍl·,\Ort!l'II. Esta serie

'de críticas la podemos resúmir en 1ma: la falta oausenda de I()gica en la
construcción y f:ormul¡lcióll de los ('(¡digos y de las leyes., Todas t;lIas
habían sido lanzadas de lInlllodo reiterado ellla época modernit contra el
'COIjJUs [uris )' en Chile lo hallamos repeliC10 en Sanli;.tgo' l\Iuiioz de
Bezanilla 2!H; en 1H2ti-27, Fran<:isw Vicuila'!!li el ailO siguiente, .losé Joa-
quín de Mora'!!IH elÍ 1H2~J, 'en,) uan Egalia'!!1!1 en 1H:~ 1, en lInmens¡~je de la
C"á mara d e d ·Ipllta d os'.'11111 (e
l contestaoon
' . . a 1(\.Iscurso pres\( . lenoa . l (e
l aper-
'tura de sesiones en IH:H, en Portales:!I!I,en IH:{2 y en un inf(¡rme de la
comisión' de legislación y justicia de la misma cámaúill2 en 1833.

IV. Antigüedad y l/idos en el lmguajl' de IllJ leyl's., La proveniencia medieval y

moderna de las leyes hispánicas e' iildianas determinaba, un lenguaje
a
caracterizado que aparecía del todo insatisfactorio unos oídos del siglo
XIX. Aunque a propósito de este tema quizá no haya que buscar influen-
Cias directas de la literatura europea en Chile. porque la realidad de I<is
, .: cosas se' imponía en . sentido crítico. "de todos modos; . no es. superfluo

:Il'1Cl.'ZMÁloi, FU"'/t,f, N" 15.

:/!'~M()RA. JJ. PmKllparit"'t,f jomL"", en Gl'1.MAloi, Fum/tJ. cloc. N" 19.
:IlHE(:A:i:A. J, Iltjltxiur",f. en Gl'ZMAloi. Fum/t,t, d(~, N" 21. ' .
:/!'~Gl.'ZMÁS, Fum/t,f, doc. N" 53 anexo 649.
:/!M1Gl'hIÁloi, f"Ul'II/ts, doc. N" 12 anexo 326,
:/!'7Gl'ZMAs, FU",ln, doc. N" 16 anexo 481.
, l/\lMMoRA, PrtOCUpaciolltt!umlJt,f, en Gl:ZMAs, fum/t,f. dllc. N" Hi.
:/!"-'ECA:i:A,J •• Rtjlnciollts, en,Gl.'l.~IAs. Fumlt,f, doc. N" 21.
'. ' ~'·'Gl.'ZMAs, Fumlts, doc; N" 22 anexo 87.' "
,:~IIGl'ZMAs, Fum/ts, doc. to~. N'''' 44 Y49.
• ~~'1Gl:ZM"As, Fu",/ts, doc. N" 58 anexo 103.
 L\ ET.-\I'.\ 1lE!. I'L\!'\LUIIEr\TO IlE LA F1.J.\ci()~ 1:17
seilalar que un reproche similar había sido tema muy agitado· entre los
críticos modernos del derecho romano, comenzando por los humanistas, .
tanto respecto del lenguaje justinianeo como del empleado por los juristas
medievales en sus escritos. ..
En Chile, hallamos reiterado este tópico en Juan Egaila:\n:\ en 1831 y en .
un informe de la comisión de legislación y justiCia de la cámara de
diputados:1u1 en igual ailo.

,V: Desuso de amplios sectores del derecho. También, al igual que en el caso
. anterior, en esta materia la realidad de las cosas se imponía ajena a toda
influencia. Por un lado, la antigüedad de la mayoría de los códigos
heredados por sí misma; por otro, la mutación política y social sufrida por
el antiguo rein~ chileno en el siglo XIX, habían, en efecto, determinado el
desuso o la inaplicabilidad de variados y vastos sectores del derecho
legislado contenido en. tales códigos, que, sin embargo, formalmente
continuaban vigentes en su integridad. Tal también había sido un repro"..·
che dirigido en la época moderna contra el Cor,bus [uro justinianeo, aun
cuando, repetimos, la crítica chilena lo más probable es que haya surgido
autónomamente. Ella la encontramos, por otro lado, en la comisión de
.. justicia y legislación del congreso nacionat=\U5 en 1826, enJoséJoaquín de
Mora 306 en 1829, en la comisión de législación de la cámara de
diputados 3 0 7 en 1831, en la respuesta de la cámara de diputados al
mensaje presidencial de 1831 3UII , y en Portales en 1832:\(1\1.

VI. Multitud.y vicio de glosas y comentarios a las leyes. Este tópico resultó ser el.·
. más repetido por todos; pero ello nada tiene de extraño, pues también
había sido el más reiterado en la literatura europea de crítica contra el
derecho común, uno de cuyos signos de decadencia más acusados en la
éppca moderna había sido el. enorme incremento de intérpretes y la
vastedad de opiniones disentientes que dominó al foro y a la literatura. En
relación con este tema, es necesario tener presente qoe aun cuando los
chilenos, al formularlo pensaban en la literatura de derecho real, en
alguna medida también debían de tener presente aquella de derecho

~1I~EGA:iiA,J., Rrflaio~s, en Gl:Z~ÁN, FurlllrJ, N" 21.

'(HGl:z~AN, Fumlts, doc. N" 52 anexo 648.
~U5Gl:Z~ÁN, Furnlts, doc. N" 13 anexo 57().
"'·;MORA,J.J., PrtocupaciontsfortllJrs, en Gt·ZM..I.s, Fu,,,',.,, N" 19.
~"7Gl:ZMAN, Fumlrs, doc. N" 53 anexo 648.
~"MGUZMAN, Furolrs, doc. N" 22 anexo 87.
:I(~'Gl:zMAN, Furolts, doc. N" 49.
 ."
.13H "\~J)RES JlEI.I.O (:OIlIFlC.\1l0R . T()~I() I

común en cuanto instrumento de interpretación del real, pues, como ya

hemos recordado varias veces, esta última literatura pasaba por medio
1
indispensable para la aplicación del derecho real. En este punto. en
·1 consecuencia, es difícil un discernimrento entre crítica al derecho real y a
¡ su literatura y crítica al romano y a la suya y es mejor partido considerar
·1', que ella envolvía a ambos. .
La misma, por lo demás, se halla en Santiago Muñoz de Bezanilla:uo en
'1 ¡'
1

1826, Francisco Vicuña jll en 1828, José Joaquín de Mora:u :! en 1829.

Juan y, Mariano Egaña'a través de un oficio del vicepresidente
Errázuriz:u:J en 1831, y de un informe de la mayoría de la comisión de
I'!gislación y justicia de la cámara de diputado"s:u I en 1833: yen la misma
comisión jl .; en 1833.

. ' . , ".;.

" VII. Dificultades paTa el conocimimto del dl'TU/¡O. El tema de la "accesibilidad

del derecho a los justiciables y, como contrapartida, la crítica al derecho
, . común que, según se afirmaba, adolecf~ de tal accesibilidad, había sido
,uno de los más agitados por la ilustración, si bien tuvo su origen en el
humanismo. La idea positiva subyacente detrás de esa crítica era la de
"leyes populare(.esto es, de leyes accesibles e inteligibles a cada uno de los
ciudadanos, por su' forma, por su lenguaje. Pero la crítica misma iba
dirigida a denunciar que las vigentes eran inaccesibles e ininteligibles
incluso para los profesionales. '
I Este tema se encuentra presente enJosé A. Eyzaguirre:Uti en 1823, en
I
Santiago Muñozde Bezanilla jl7 en 1826,en un informe del mismoañode
1 la comisión de justicia del congreso nacionaruH , como en José J. de
,1 Mora:JI!I en 1829,Juan Egaña j2U en 1831, la cámara dediputadosj 21 en el
j
mismo' año y Portales :,!:,! en 1832. . ' .
I ", ! ..

I
r( "
I
,~IUGt:ZMAs, Fu",trs. doc. N" 12 anexo 321).
'IIGl·ZMAs. Fu",t,.(, doc. N" 16 anexo 4HI.
~1:lMoRA. J.J.. Pr'lKuIH/(;,m,.~ foum'J. en Gl'i~~IAS. Fu,,,t,..(. N" HI.
~1~Gl'ZMÁS. Fu,,,t,.(. doc. N" 31 anexo 21)7.-
"~Gt:zMAs. Fu",t,J. clClC. N" 53 anexo 64H.
I ,uGl·ZMÁS. Funl',..(, doc. N" 59 anexo 103.
I ~ItIGl:Z~IAs. Fu",t,s. doc. N" 6 anexo 742.
,.7Gt:ZMÁS, Funl"s: doc. N" 12 anexo 326.
'''"Gez~IÁs, Fu",',s, doc. N" 13 a'nexo 5711.
l' m'MORA.J.j., PrtlKupaciontsfomu,s. en Gt'lMAs. Fumt,.(. N" 19.
':lIlEGA:i:A,j., R,flrx;on,f. en GezMAs. FumlrJ. doc. N" 21.
I 2I
' GL'ZMAs, Fu",',s. doc. N" 22 anexo 117. .'
i
~:l:lGt:z~iAs, Fu",tts. doc. N" 49.
!,

..
 1.\ n:.\I'.~ IlEl.I'I.\l\t:.\MIEI\:TO m: lA F1JACIOl\ I:\!l

VII I.!nsegilridad e incerteza jurídicas. En ci~rto modo este vicio se presenta-

ba cual efecto de algunos de las anteriormente señaladas, como el de la
. multitud de comentarios y glosas o el de la dificultad para conocer el
derecho. Pero, al menos en la expresión, esta crítica poseía una cierta
autonomía que permite configurarla ,como un tópico de censura aparte.
Por cierto que él, además, ha sido central en la literatura crítica europea .
. Entre los chilenos, lo vemos formulado en Santiago Muñoz de
Bezanilla323 en 1826', en Francisco Vicuña32 'I, en José Joaquín de
Mora 325 , en 1829, y en Juan Egaña 32(; en 1831.·

IX. Legislación viciosa y mala administración de justicia. La crítica en contra de

la organización de los tribunales y de los procedimientos judiciales ha
revestido en toda la época moderna un carácter autónomo respecto de la
censura dirigida contra el derecho sustancial y al mismo tiempo conexo
" con ~lIa, en la medida en que también se ha achacado las deficiencias de
aquélla a los vicios de éste. La lucha por la reformajudicial y procedimen-
tal en Chile no escapó a esa constante europea. Ella abarcó un período de
cerca de cien años divisible en varios espacios señalados por la constitu-
ci.ón,de 1823 y el reglamento de administración de justicia de 1824, las
leyes marianas procesales de 1837, la ley de organización y. atribuciones
de los tribunales de 1875 y los códigos de procedimientos civil de 1902 y
de procedimiento penal de 1906. En los primeros estadios de este proceso
Bello ha intervenido en forma activa impulsando la reforma desde las
columnas327 de El Araucano. . .
~as, paralel~mente a la crítica c¿'ntra las leyes orgánicas y procedimen-
tales, la crítica contra el derecho de fondo no ha dejado de mantener una
estrecha conexión entre los vicios de ésta y los defectos observados en la
administración de justicia. Así lo hicieron Santiago Muñoz de Bezanilla3211
en 1826, la comisión de justicia del congreso nacionaFi2!1 en ese mismo
.' año, Francisco Vicuña 330 en 1828,JoséJ. de Mora 331 .al año siguiente, la

~2~CUZMÁN, Furolls, doc. N" 12 anexo 326.

324CUZMÁN, Furolls, doc. N" 16 anexo 481.
2s
' MoRA, J.J., Prtocllpacionts formsls. en Gl~ZMÁN. Fllm/t'... doc. N" I!l.
'2';EGAÑA • .l.; RtJltxiotlts. en GUZMÁN. Fllttl/ts. doc.
N" 21.
. 327BRAVO. L .• BtUo, lajlldicalura,1: La cooiflCaciótl proctsal, en Bt'llo, ti d"u/¡o (actas de
congreso, Santiago, 1982), p. 419 ss.
S2HC·UZMÁN, Furolls, doc. N" 12 anexo 326.
32!'GuZMÁN, Fumlts, doc. N" 13 anexo 570.
s~IICUZMÁN, Fumlts, doc. N" 16 anexo 481.
s~IMoRA, J.J., Prtocupaciotlts fortllSts, en Gl'ZMAN. FlltI//IS, doc. N" 19.

..
 !4n . .\:-';IlK.~~ IIEI.I.O c(lIl1H<:.\I)(lI(: I()~IO I
. . ~

. cámara de diputado~':I.2 en 1831.J uan Egaña:l:l:l'el mismo año, y él junto a

su hijo a través del vicepresidente .Errázuriz:l:l I también en 1831. .
. '" . .

, ' " ,
'." CAPITULO 1\'
L.-\ CRiTICA CO~TRA EL l>EREClIO RmlM,o
. I

Pese a la interrupción de la enseñanza autónoma sufrida por el derecho

romano éntre 1813 y 18S2, la importancia que él tenía en el foro durante
la' época indiana no decayó ahí mismo al sobrevenir el nuevo orden de
cosas. A partir de 1832, reintroducido ese derecho en el plan de estudios
del Instituto Nacional,' tal importancia viose reafirmada. Dados tales
antecedentes, no resulta extralio que también Plleda observarse una
. cierta crítica dirigida ell contra del derecho, rolll~in()' durante el mismo
, período a que nos venimos refiriendo. Es menester aceptar. con todo, que
ella tuvo un ,'olUllten inferior a la susciwda contra los derechos' castellano
e indiano y además, 'qúe no iba' tanto dirigida en contra del derecho
romano mis'mo cuanto contra su enselianza o el modo de su enselianza,
aún cuand.o, por cierto, no ha dejado de manifestarse también frente al
derecho romano en cuanto derecho usual y forense. Además, debemos
. recordar lo antes seflalado, de que alglm tema de crítica contra los dere:
chos castellano e indiano en cierto modo envolvían reproches al derecho
rumano' mjsmo, en la medida en que la literatura concerniente al primero,
constituía un todo de dif'lcil discernimiento entre derecho castellano y
derecho romano, dadó el modo de interpretar aquél que tenían los
juristas del antiguo régimen. Tal sucedi6, p. ej., con el tema de la multitud
de'glosas 'y comentarios. " .' . . .
. ' Como ya en otro lugar:l:l~ hemos tratado ampliame~te las manifestado-
, nes antinomanísticas del período, en lo que .sigue nos limitaremos a
resumir aquellos resultados, con 'alg~na adición, sin embargo.
" ' . .
I. Btrnardo dt Vtra, Pintado. El catedrático de Instituta de la facultad de
cánones y leyes de la Universidad de San ,Felipe, Bernardo de Vera y
J • • • '. I 'l • . ....

. ', ~~~GI:Z~IAs, Ful'II/'s, doc. N" 22 anexlI1I7.

~~~EGA:i;A, J., R'flnci,lII,'S, en Gl'ZMAs, Fu",/,s, doc. N" 2 J.
• ~~IGI:Z~tAs, FU",/fJ,'doc. N" SI anexo 207. '
. ~~~Gl'Z~IAs \'111, p. S09 55. ., .

,.
 L\ n',\I',\ DEI. l'I.,\!'\t:.\M 1E/l:TO nt: 1..\ t'I.J.\c"!O:'\ 1-11
I "

Pintado, present<> al presidente de la real audiencia ulla petici6n:I:"; fecha-

da el6 de febrero d"e 1811, para reemplazar en esa cátedra el estudio de
las lmtitu/iones de Justiniano por el de las lmtiluciones de? derecho real de
Cizstilla de I.Jordán de Ass? y Miguel de Manuel. Lo que aquí interesa son
los argumentos empleados por Vera en apoyo de su petición. Según él, la
mantención del estudio del manual justinianeo obedecía únicamente a
una rutina viciosa, perjudicial y crítica, que sólo producía daños a la
juventud estudiosa y aun a la administración de justicia. Nega~a que
puf:liera servir de regla en la decisión de las causas la legislación de un
, pueblo militar, como el romano, que en gran parte se encontraba deroga-
, da y en todo prohibida 'de seguirse por las leyes españolas, ya desde los
tiempos góticos. Enseguida ensalzaba las ventajas del manual de Asso y
Manuel, mostrando su superioridad frente a una compilación tan erizada
de antinomias incomprensibles, como la de las lmtilutiones, en donde, por
otra' parte, se encontraban títulos enteros del todo incomprensibles ni
. siquiera a la luz de la historia ni de la interpretación de los juristas, tan
variada, opuesta y oscura, por 9tro lado. Agregaba Vera como argumen-
to, que los abogados chilenos necesitaban aplicar el derecho nacional y
que, en consecuencia, de nada les servía el estudio del romano," sin
perjuicio de que aquellos que qui~ieran tener noticia de fquel derecho
extranjero, podían hacerlo a través de la otra cátedra romanística, es
decir, Ja de prima de leyes. '
Esta petición de Vera recibió apoyo de parte de los estudiantes, a través
, de un memorial el,evado por ellos al presidente de la real audiencia. En él
empleaban argumentos muy generales y reiteraban lo sostenido por
. Vera. En síntesis, afirmaban que el estudio de las lm/ilutiones deJustinia-
no no se justificaba a no ser por rutina; invocaban los mandatos regios de
.' . enseñar el derecho"español en las universidades y terminaban haciendo
caudal de la pérdida de tiempo que significaba el estudio del romano ahí
mismo. " '

11. José] oalJuln de M ora. En el artículo Preocupaciones foremes aparecido en

El Mercurio Chileno de junio de 1829, José Joaquín de Mora incluyó un
párrafo titulado EntusiaSmo excesivo en favor del derecho romano y su exclusión
absoluta de los esludios legales337 • Es necesario tener presente que todo el'

S36[1 documento se encuentra en Archivo Nacional. Capitanía General. vol. 40, fs,
299-300. .
s~7MoRA,J.J.~ PTtocupaciotU5¡Orl'n5t5, en"EI M"furio C/¡il",o N" 15. de 15 dejunio de 1829.
Wase la reedici6n 'que he hecho en REHJ. 4 (1979), p. 193 ss.
, . "
 142 Af\J>I{ES IIUJ.O COJ>JFIC:,\J)( 11{ nmro r
artículo en que se incluía dicho párrafo, como su nombre lo indica, estaba
destinado al análisis de ciertos prejuicios (preocupaciones) imperantes en
materia jurídica. En el sentir de Mora, ese excesivo entusiasmo por el
, derechó romano y su exclusión de los estudios, eran dos de tales prejui-
cios, del todo opuestos, por cierto.
El examen de Mora en su mayor parte estaba dedicado a justificar el
estudio y el uso del derecho romano, basado en su utilidad para el es~udio
y comprensión de otras ciencias; como la historia o la lingüística, y de la '
cultura general; en que el derecho romano estaba en la base del derecho
castellano; y en que él, sobre todo en lo relativo a contratos, era la
expresión de la justicia natural y de la' equidad práctica. '
. '
, Todos estos argumentos militaban, según Mora, en favor del estudio
dCI dereého romano. Pero enseguida analizaba los conducentes a la con-
, c1usión contraria. Era a propósito de ello que se insinuaba su crítica.
Desde luego, reconocía este autor que' el derecho romano encerraba
muchas disposiciones absurdas, inicuas e inaplicables a las actuales cos-
tllmbres del país; que élconstitura un muy vasto depósito de preceptos;
que ellos hablan' emanado de principios diversos; y que se hallaban
afectados'de incoherencia. Como consecuencia de esto, consideraba que
el derecho romano no era condición sine qua non de lajurisprudencia, ni
la parte vital e indispensable de los estudios legales y aconsejaba no perder
a
tiempo en disputar sobre todas las cuestiones que podra dar lugar sus
lugares oscuros o contradictorios. Su inferencia final consistra en evitar
'para el estudio de este derecho el método escolástico, que consideraba un
fecundo manatltial de disputas ociosas y eternas y escuela de sofistería y
engaño. Como contrapartida, sugería el empleo del método ex positivo e
histórico. '
Mora; pues, excluía como método de estudio y aplicación del derecho
romano el que en lá edad media habían fundado glosadores y comentaris-
tas, el cual, en medio de las visicitudes y ataques de la época moderna,
todavía persistía en Europa como método propio del derecho común
práctico hasta la época de las grandes codificaciones y que por entonces
aún debía de mantene'rse en los círculos forenses de Chile. Ese método
, ", corresponde al que Mora denominaba escolástico (mos italicus). Su opción,
en cambio, era por el método humanista, que llamaba ex positivo e históri-
co, seguramente en la versión a que él habla llegado por obra de la escuela
de jurisprudericia elegante, en especial, a tra\'~s de Heinecci0331! •

. '~"crr. el anlc~lo de ~I~ra. Funda",,.,l/lU bl cu'';o'd,. date/lOS d,.llicru dt ~/¡jlt. en El MtrCuriu

Chilmo N"14. de 15 de mayo 1829: ahl indica cómo habrla de estudiarsccl dercch~ romano
 1-\ tT'\I''\ DEl.l'I..\:\t:.UIIE:\TO I>t: 1..\ H.J.\CIO:\ H:\
En las palabras finales del párrafo que comentamos Mora había resu-
mido la lucha secular de los tiempos modernos en c.omra del derecho
romano y en ellas radicaba su eficacia crítica: el fecundo manantial de
. disputas ociosas y eternas y la escuela peligrosa de sofistería y engallo
. involucraban precisamente todo cuanto durante siglos había sido achaca-
. do al método del derecho común y que nosotros ya hemos \'is~o trasladado
al derecho castellano y al indiano. Se apreciará. en consecuencia, que no
había originalidad alguna en el discurso de Mora, pues él se limitó a
sintetizar en todas sus partes la opinión corriente de la' época inmediata-
mente anterior a aquella en que escribía, que había sido dominante en
Europa. Este escrito de Mora debió de reflejar, sin embargo, una cierta
. mentalidad de Chile, puesto que su autor simió la necesidad de escribir lo
que escribió. De este modo, las preocupaciones a que se refería al comien-
zo, debían de ser corrientes en el ambiente jurídico del país, como, por lo
demás, tendremos ocasión de comprobar que sucedió, al meilOs después
del escrito de Mora. En todo caso, por mucho que él, como portador de
una tradición crítica o defensora del derecho romano propia de Europa,
se hubiera limitado a transferir esos esquemas al país, queda en pie este
hecho fundamental: el derecho romano que los juristas chilenos usaban
en sus argumentaciones forenses concernientes al derecho real era de
corte escolástico, porque era ese derecho el que ellos encontraban en las
obras españolas sobre derecho real interpretado romanísticamente. eón-
tra él, pues, se dirigían las observaciones críticas de Mora .

. lB. ¿Juan Egaña? En tres números de El Araucano' de fines de 1832

apareció editado un trabajo titulado Apuntaciones para la historia de. la
jurisprudencia española'!.'!.!!, sin firma de autor. Es posible que este escrito
co!~esponda a uno de Juan Egaña que Agustín Lizardi dice haber sido <..:
impreso en Santiago después de 1828 sobre la "obligación en que se hallan los
jueces de obseroar los antiguos códigos españoles desde el Fuero Juzgo hasta la
Novísima Recopilación; y con qué orden y aplicación"31u. De la lectura de las

en c1liceo, esto es, conforme con el método hist6rico y humanlstico y no, por el (:ontrario,
M como las qru nos han prtctdido tll t.l/a carrtra, I/J.f eua/t.f, .ftglin la IN/la tXpmión dt IItinucilLf,
COllvtr/lan la jurifprudtncia tri ulla citrlria mtZquilUl. qllt tri /ltgarldo tI momtrl/o dt la aplicación.
bjaba tri talt's /init'blas a sus adtp/os, qut al actrcaru por primtra tlt% al foro, .Il' CTl'ftm /ral~I/J(}r/ados a
un mundo bsconocido". Más adelante promete no entrometerse a "dilpu/tlT .mbrt /tI qut putdt
habtr dt oscuro" problima/ico" en las disposiciones romanas. .
~~"'El Araucano N..•· 118, 19 Y 120, de 14,21 Y211 de diciembre de 11132.
~~uLIZARUJ, A., Escritos, strVÍcios dtl ciudadarlO Dr. D. Juan Egmul, en. Colt'cción tÚ algullo.f
t.fCri/os polí/icos, moralts, poi/icos, filosófICOS dtl Dr. D. Juan Egarin .fl'Pltldor dI' la rtpúblira dt Chi/t
(Londres 1826 a 1830), t. 1, p. Xl\'lI. .
 1-1-1 .\:\IIKL'iIl .... I.OUlIlUIC.\I10K 10'101

tres' partes de las Apu"lario"fs publiC<ldas en El AmllrtlllO, e~ efecto,

podemos inferir que ese discurso histórico sobre los ,'iejos crldigos espa-
.101("5 pudo preparar Jlna argumenlaci6n dogm;ítica'sobre la ,'igencia y
prelacibn de 105 mismos en Espalla y luego en Indias)' en <;hile, que era el
tema del escrito de Egalla que nos tr;\smiteLiz;mlr'.". .
Fuera de ello lo que hubiere sido. en I;i tercer;\ de las .. Iudi(!;.,s partes de
las Apunlarionts. figur;lba una exposici,'l\1 concer.niente ó\ los esfuerlOs
regios por realzar la importanciá yel eSludio del derecho c.. stellano por
sobre el romano en las universidades durante el siglo X\'I. A propósito de
ello, el autor abandonaba súbitamente el tono histórico y narrati\'O de su
. discurso y pasaba a consideraciones inlemporélles élCerca del correcto
modo de estudiar el derecho romano y de 105 defectos que eran ostensi-
bles en él. Decla'raba, en efecto, que el estudio del derecho romano
hubiera tenido 'alguna ,'entaja "un en aquell" época, si se hubiera seguido
un método histórico en "ez de consultar "ti ;"g"';o, su/iltUz y capricho d( los
commladom", Y élquello, porque "comoquitra qUt los ~ódigos dtl dnte/1O dt,j/ y
. carló";co SO,llHulJ/ompilarionts COllflLlaS dt It),ts y d(}(/ríTllu dt dit'rrsos Itgislado-
rfs, aulorfs, df qUf fS Ca.I; ;mposibl; fonrlOr U" ,!i.l/tma ullifonnt .y compltlo: la
mulli/ud dt casos, CO.las qUt", tl/lU j f (olllitll"" 'J SIU rtlarimíts (011 1'0 rías cla.!ts
dt gobitnlo , fslllbluimitlllos sagrados 'J profarlOs, IHlit,trsalts y particularts,
porIúm dar (}(asió1I" a discusiones útiles sobre todo tipo de asuntos de
derecho público y natural y de economla polític.. , cte., aun cuando el
autor advertla que "strla IHI grat'f ',iarlo ti (}(upar y pmltr tltmpo m otras muy
suprrfluas" cuesliones ofrecid;\s por, aquellos derechos., En seguida torna-
ba a la historia y n;\rraba cómo "la ;/{1lOra'lcia dt los titmpos m qUt tmpt%Ó a
;1Itraducirst ti tsludio dtl d"tcllO roma1l0 m las Ullit'~rsidadts 110 ptnnitió ,
aprot,rc/'ar las l'mlajas dt su tsllulio"; finalmente, el autor de este escrito
, resellaba bre,'emente las caracterlsticas delmc:wdo t:~wlástico de estudio
del derecho romano: ausencia de historia y critica, aprendizaje memorls-
(ico de textos y de doctrinas, uso de ambos p"ra incluso I<ts cuestiones más
comunes y sabidas, abuso de citas de autores, sútilidad y ,'iolencia el uso en
. de las palabras para conciliar leyes opuestas o il1\'entar interpretaciones
nue,'as y extrall"s, etc. ,
En todo este discurso, medio intemporal medio narrativo, estabá pre-
sente la tradición critica del humanismo en contra del Corpus luris y de la
'jurisprudencia del mos ;Ialitus, de un modo tan palmario, que la cita de los
textos mismos nos ha ahorrado ulteriores comentarios.

, '"1... slIgr-rr-nci.. d~ coru"llClncJt'r t'1 ~\I:rjlll 1'lIhlir¡ulu t'n ,1 .irnll(t",n ..1 rd'c:rj,lu pur
l.i,.lItlj l•• elt'b" 111 proft',ur AI.mliro d~ ",ji.. , ":.' ,
'.
, 1.\. 1,\1';\ IIU.I'I.\~"_\~IIE~TO lit: ....\ "'J.\cli)~ lü

• ~ .1 " , CAPITULO V
LA cRITICA CONTRA n~ DERECHO PATRIO '

También el dé~~ho patrio chileno fue objeto de una críti~a durante este
período y ella se desarrolló sobre la base de los mismos temas usados
freine a los otros derechos. Analicemos los casos más importantes~"2. '

1.'1EJ1 Akjo Eywguirrt. El parecer de este personaje se encuentra en el

preámbulo que acompañaba al articulado de un proyecto de ftiación del
derecho patrio~":S que prc;sentó al congreso constituyente en 1823: El
tema básico de su argumentación era el de la pluralidad o exceso de leyes
p~jas, que él-planteaba como rutinar~olltinuación de la práctica del
ré~m~n...an.tiguo; en éste se sucedían unas a otras las reales cédulas, con
unos inconvenientes que se repetían en el nuevo estado. Entre tales' se
encontraba, según Eyzaguirre, la dificultad para conocer aquellas reales
, cédulas, con su consiguiente caída en inobservancia, correspondiente al
problema que también se presentaba con las leyes patrias; que insertadas
en los periódicos,' sufrían la misma suerte que ellos, es decir, el olvido y
con ello la falta de cümplimiento de esas leyes. De este modo, agregaba
Eyzaguirre, ni la juventud estudiosa tenía un medio para instruirse enel
, derecho patrio ni los juecés una fuente de donde extraer alguna norma
olvidada.' '.
En resu~~n: p~es, los tópicos críticos de Eyzaguirre f~ente al derecho '

[g
patrio eran los siguientes: proliferación de leyes; desconocimiento gene-
ral y desconocimiento específico de las mismas p'or parte de estudiantes y
jueces; inobse~ancia de tales leyes.,
. ....
, ,
.

, 11. Ramón Frnrt. En un decretos~", con el cual el director supremo de

Chile, Ramón Freire,' mandó compilar las leyes patria!! en 1825, de un
modo algo encubierto figuraba como motivación el tema de la pluralidad
o'exceso de normas. En dicho decreto, en efecto, se decía que era necesa-
rio y urgente compilar en ,un código nadonal las disposidones dadas
desde' el principio de la revolución de independencia, y es claro que
• o . '

• ~1LiI. Gl'zMAs, A., Critica ~I d~/',dlO /N/I/'io.; /J1U."".t,., IHm/ ,'"lij(/(;';". enlln..i",;, ti, J),.,.,dlll ti,
la Ullil'f'/'lidad Catülica ti, Val/Nm,lw (I!179). p, Il7's~.
!\~~Gl'ZMAs, FWllt,S, doc. N" 6 anexo 42.
, !\uGl'l~I.'S, FlUlltn, doc. N" 11.
 . .. , , ' "
. . .
, ~' , , , ' 'AS I>RES IIU.I.O COI>I fIC,\J)OK I T~ )~I() I
!:' '~cesidad" y "urgencia" son términos que no se entienden sino referidos
- a un estado plural de normas. '

I • III.Juan Egaña. En un artículo aparecido en El Araucano en 1831, firma-

do con las letras "N. A.", que corresponden a las finales deJuan Egaña"'15,
también se encuentra una crítica dirigida al derecho patrio, aun cuando la
fin'alidad del artÍculo era observar el reglamento de administración de
justicia elaborado ese año por la corte de apelaciones de Santiago.
'. En un punto de su artículo Egaña emprendía una cr(tica al derecho
español por ento'nces vigente, en cuanto fijado en las Partidas, el Fuero
Real, las I.tyes del Estilo, la Nuroa y Novisima recopilaciones y la RteoPilación
dt Indias; Y una vez terminadas sus con,sideraciones en torno a estos
cuerpos, volvía su atención al derecho real no rUado: "Por desorganizados,
absurdos o contradictorios que sean estos códigos, siquiera están impresos y existen
ro las bibliotecas. Pero Iste no es el derecho que hace muchos arios rige a la nación
, esPañola j a nosotros qu~ aún lo tenemos adoptado. Existe un inm~o océano de
disposicionts sutltas y extraviadas que constituyen el derecho novisimo y regular-
mente rroocatorio ,de los códigos promulgados en cortes. Este derecho consiste no
sólo en eMulas consultadas ro los consejos sino tambiln, ro cualquier orden
particular que despacha un ministro que aún ignOTa las leyes que altera o rrooca".
La primera verificación de J. Egaña era, pues, la existencia de un enorme
. . cúmulo de derecho extravagante, esto es, de derecho no-recopilado, que
"si se reuniese en un archivo, acaso igualarla a la bibliottea de los Ptolomeos". La
consecuencia natural, según Egaña, estribaba en que tal derecho nuevo
era "desconocido a jueces, abogados y a casi' todo hombre público, hallándose
cuando mds consignado in ciertas porciones de las infinitas oficinas de todos los
dominios' españold'. De esta ignorancia, a su vez, resultaba "que no hay
hombre que seguramente conoua sus derechos, ni juez que pueda con satis/acción
aplicárselos, porque cuando ro virtud de las leyes encuademadas (esto es, de las
del derecho, recopilado en .los diferentes códigos), consulta y reclama la
, justicia, un contradictor hábil e indagador descubre una real orden que la ha .
derogado", En otras palabras, ,la ,multitu~ de leyes extravagantes producía
,desconocimiento de las mismas y esto, a su vez, inseguridad e incertidum-
bre jurídicas, pués nadie podía estar seguro de cuál era el derecho real- ,
mente vigente, en cuanto ese derecho extravagante hílbra pOdido modifi-
car el derecho de los códigos, sin que de una tal modificación nadie
estuviese en condiciones cómodas de enterarse,
Esto es lo que Egaña verificaba para el derecho español; pero en

S·~ECAliiA,J., Rtjlmo",s. en GuzMÁN, doc., 21. Vid. 384.

 l.' HAI" mOL PI.AS"" ""1'0 1>'- LA n J A C " " @
seguida trasladaba él tal modelo crítico -y es esto lo que en fin de cuentas
ahora nos interesa~ al propio derecho patrio: "Nosotros también nos dirigi~
mas por los mismos pasos, si no son peores. Desde qttt nos declaramos iwüpendientes
nos ataCó la manta de formar leyes ...". Esta frase envolvía una crítica directa a
la actividad legislativa del nuevo estado: "manta de formar leyes", por cierto,
involucraba un juicio negativo, como uno negativo implicaba hablar del
"inmenso océano de disposiciones" no ftiadas del derecho español o del
derecho "que si se remiiese en un archivo, acaso igualaría a la biblioteCa de los
Ptolomeos", pues de seguir por los mismos pasos, si no peores, se trataba.
El paralelismo que Egaña veía entre la situación del derecho castellano
yel patrio era más completo: ..... manta de formar leyes, que muchas de ellas no
, existen ni aún en los archivos; y que las impresas han corrido tan diverslsimos
papeles volantes, cuyos nombres aun hemos olvidado ...". A la multiplicidad de
leyes había seguido, pues, su desconocimiento, ya que las no-impresas por
su naturaleza no eran posibles de conocerse fácilmente; y las impresas
corrían la suerte de los periódicos ("papeles volantes") en que ellas se
insertaban; en esto había un argumento muy similar al empleado por
Eyzaguirre años antes cuando observaba él que la leyes patrias se publica-
ban en los "papeles públicos" (esto es, periódicos) y sufrían igual suerte que
ellos.
, Pero la crítica de Egaña era aún más profunda: .....manta de formar
leyes ... procediendo tal vez a dictarlas sin examinar los principios i leyes que
derogamos,' o sin reparar que se hal/lm en nuestros códigos las que promulgamos
. como nuevas". A.la activi~ad legislativa del nuevo estado, pues, Egaña
atribuía una especie de precipitación, en cuanto no tenía presente el
sistema general de principios jurídicos aún vigente en la república, por
emanar de la legislación española. La derogación de normas singulares de
esta última no podía traer aparejada más que una especie de incertidum-
bre acerca de los princi pi os y bases del derecho total, pues necesariamente
las nuevas leyes derogatorias estarían inspiradas en ideas diversas de
aquellas que inspiraban al antiguo derecho; a menos que las nuevas leyes
las confirmaran, caso en el cual eran propiamente inútiles. Cierto es que
. Egaña no mencionaba expresamente la incertidumbre e inseguridad
derivadas del método de, derogaciones parciales; pero no olvidemos que
él intentaba ,trazar ~n paralelo entre la situación del derecho de Chile
después de la independenda y aquélla del derecho bajo la monarquía. El
se había referido antes a las cédulas revocatorias del derecho recopilado,
de lo cual se derivaba que "no hay hombre que seguramente conoua sus derechos
nijuez que pueda con satisfacción aplicárselos"; en ese paralelo las leyes patrias
venían a cumplir el papel que antes cumplían las cédulas reales, con sus
mismos efectos.; a lo cual se agregaba lo que era peor: q~e las leyes patrias
 (, "

'14K : .~S1>R.~" 1IE1.1.0 C01> .... C.\I)OR ',TO\IO I

podían inspirarse e~ principios diferentes a a'quellos que sustentaba~ los

, códigos modificados por ellas.
, Lo anterior no exduía la necesidad de contar co.n una legislación
basada en principios distintos a los de la castellano-indiana. Egaña era
explíc;ito cuando escribía: ..... necesitamos un nut1'O código de lf)'es adaptado a
- ~nuestTas instituciones políticas y a la moralidad del siglo". De este pasaje se '
deduce que el remedio no podía provenir de la legislación parcial basada
en nuevos principios, sino de una fijaciÓn total, que partiendo de princi-
pios así, al suplantar en b 1 o q u e al antiguo derecho, no crearía
desarmonías ni desajustes: no suplementos a la legislación española, sino
sustitución total de la misma era, pues, lo que' Egaña proponía.
Con ~odo, no debemos ver en él a un preconizador de la fijación del
derecho patrio. En efecto, la sustitución del antiguo derecho no podía
provenir de una suerte de código o recopilación de leyes patrias: aparte
de que aparecía imposible que un tal cuerpo sustituyera a los anteriores,
en atención a su contenido, él no podía resultar capaz oe remediar el mal
, que Egaña 'denunciaba: no por recopilarse las leyes patrias en un código
desaparecería el carácter parcial y suplementario que ellas habían presen-
tado desde un p~incipio.
-=? En síntesis, pues, Egaña no proponía una fijación del derecho nacional,
SinO, al r~vés, una detención del mismo, en espera del advenimiento de los
nuevo ~ Por lo mismo, él formulaba una crítica a la
actividad legislativa del estado, considerándola, en primer lugar, exagera-
da en cuanto a su cantidad; dificil de conocer, en segundo lugar: pertur-
badora, finalmente, en cuanto había introducido principios nuevoS pug-
, nantes con los vigentes según la legislación española. Egaña prefería, en
consec~encia, que no se legislase parcialmente, sino que de una vez por
. todas se ,formulare una legislación ,total, esto es, una ftiación de derecho
acorde con las nuevas, instituciones y con la moralidad del siglo..
En todo caso queda en pie que las críticas de Egaña dirigidas al derecho
patrio en parte no eran novedosas, pues retomaban un punto de vista ya'
expresado por Eyzaguirre: el desconocimiento de la ley. La diferencia
estaba, no obstante, en que mientras Eyzaguirre se limitaba a verificar ese
hecho, sin ahondar en sus causas, al menos de modo expreso, Egaña veía
éstas en la multiplicidad de leyes, hecho que también criticaba; y en que,
mientras Eyzaguirre no profundizaba en los efectos del desconocimiento
de la ley, a saber, la incertidumbre, Egaña precisamente hacia hincapié en
tal efecto. También, finalmente, hay diferencia entre ambos puntos de
vista, en cuanto Eyzagl:lirre veí~ el remedio en la fijaci(m del derecho
'patrio, mientras que .
. Egaña, de un modo implícito, lo .. veía en la detención
,_"nrA ~)~1. )'I.A"~'"f.~"U ;',I\"I(;~ . . " .' . (r.J
n>:l.A
de la activIdad legislativa de la nueva repubhca y en su sustituCIón
, esfuerzos tendientes a la confección de nuevos códigos.
¡;¡
l.'

~CONCLUSIÓN •

De este modo, pues, vemos que tanto el derecho castellano como el .

indiano, el romano y el patrio han sido sometidos a una amplia crítica
externa, cuya sola formulación nos permite saber,. por oposición, cuáles
eran los ideales de legislación ue erse ufan juristas y políticos las
primeras décadas del siglo XIX reiteración y unamml a e esa crítica,
n otras palabras, n seña que todos ellos concordaban en el diseño de
un sistema de legislación mo'ntado sobre la base de códigos unitarios y de
breve volumen, claros y sencillos 'en su formulación literaria, adaptados a
las nuevas necesidades de la sociedad chilena, accesibles en su sentido y
lenguaje al común de los ciudadanos y de tal modo configurados, que
hicieran inútil o poco necesario el comentario y la glosa y que garantizaran
al máximo la seguridad y la certeza jurídicas. Sobre esa base esperaban
aquéllos influir decididamente en el mejoramien o de la administración
de justic' . ma. ---_'_ _- -
'. ue, como veremos enseguida, acerca del modo de lograr este ideal
que las opiniones se dividieron.

TITULO SEGUNDO
LOS ESFUERZOS EN TORNO A LA FIJACION DEL DERECHO,
1: PROYECTOS PARA LA RECOPILACION DEL
DERECHO PATRIO
,
La crítica al derecho nacional que hemos estudiado en el título anterior no
se agotaba ensí misma; por el contrario, estaba encaminado directamente
a mostrar la necesidad de superar el estado del derecho que ella denuncia-
, ba, precisamente a través de su sustitución por nuevos códigos. Este ideal '
quedó incluso consagrado constitucionalmente en las cartas políticas de
1823~146 y 1828~1J l~ mismo que en el proyecto de constitución federal de
1826~48. La pr~mera vez, sin e~bargo, que se habló expresame~te de la

,..IIGUZMÁS. Fumüs. doc. N" 10.

S~7Gt:ZMÁN. Fumus; doc. N" 17.
'
4R
GUZMÁN. Fumüs. doc. N" 14. ~'
 150 . A!'\IlRES IIEI.I.O COllmC.\I)()R I TmlO I
promulgación de nuevos códigos fue en un discurso de O'Higgins ~mte la
c~nvención p~eparatoria del congreso constitl;)'ente en 1822:I I!I, bien que
el director supremose refiriera únicamente a la adopci6n de los c6digos
napo.leónicos. A partir de entonces y hasta i 833 sobrevino un período de
planteamientos sobre fijación y codificación del derecho, de diversa índo-
.Ie y ~aturaleza, originados en distintos sectores y personas, a 'través de los
cuales fuese perfilando progresivamente el diselio definitih) de la idea
codificadora triunfante en 1855 •
. Es~.e tftulo y los' siguientes quedánconsagrados al estudio de esos
diversos planteamientos:l:io. Para hacerlo, debemos distinguir inicialmen-
te dos grandes ·grupos de aquéllos, a saber: el de ideas concernientes
exclusivamente a la rúación del derecho pati'io y el de las referentes de un
. modo más extenso al derecho castellano-indiano, que, sin embargo, en
alguna medida podfan comprender &11 anterior:
" ..

s·"GeZMÁS, Fumtts, doc. N" s: ,

. swAcerca de 105 diversos proyectos de la etapa, exi~ten varias crónicas, de entre las cuales
menciono a las más completas: lIRA;jo~ Bernardo, Codificación dt nut.!lras ÚYts. Trabajlll dtl
Código Civil, en AnaltstÚ la Univmidad tÚ Chilt 16 (1859), p. S77 55. . . /;tmonas, discursos
univmitanossobrt ti Código Civil chilmo. Rtcopi/ación hUM por Enriqtu Latorrt (Santiag9 1888)
(vol. 1), p. 9 55.: LATORRE, Enrique, Rtstr1a histórica tÚ la formación del código civil, en (AU-ONSO,
Paulina), Explicacionts dtl Código CiviltÚstinadas a los tstudiant~s tÚl ramo m la Univmidad tÚ
Chilt (Santiago 1882) (vol. 1), p.v 55.: EL MISMO, Reseña a CooD, Enrique, AnltcttÚnlts .
ltgiJlativru, trabajos prtparatoriostÚl Código Civil d. Chilt, en La úclura. Stmanario familiar tÚ
literatura, cimcias, ams, viajts,'conocimitntos útilts, ttc. año 1 (188S-1884) tomo 1, N" 44, p. S49
ss.: N°47, p. S7S ss. Afio ti (1884-1885) tomo ti, N°78, p. 225 ss.: N" 80, p. 242: N°82, p. 256
ss.: MERtNO, E., Rtsnla tÚ la fonnaci6n, tstabltcimitnto del Código Civil chiltno (Santiago 1910);
, VIVANCO, Sergio, Glntsis tUL Código Civil, en Analts tÚ la Facultad de Cimcias Jurldicas, Socialts
S· ~poca 2 (1955) 4, p. 22 55.: Sl1JAROO, Carlos· VILLALOBOS, Sergio, Glntru histórica del Código
Civil tÚ Chilt. Los codifICadores (Santiago 1956); PACtlECO, M., Don Andrls Btlla, ti Código Civil
chiltno, en Btlla , Chilt (actas de congreso, Caracas, 1981), t. 2, p. 215 ss.: En mi escrito: El
pnuamkñto codifICador tÚ Btllo mtr, las discusiones chiltnas m tomo a la fijación tÚl derecho civil en
Atenta 44S-444 (1981), p. 2S9 ss., intento una presentación interpretativa de las diferentes
.tendéncias sobre füación, que aqul amplio muy notablemente y. con modificaciones.

. "
 L\ 1:1'.\1'.\ llEI.I'l.\"1:AMIE"TO m: I.A .. 1.lACIO"

CAPITULO I
EL PROVEcro DEJOS~ ALEJo EVZAGUIRRE (l823)~:,1

I. Siendo Eyzaguirre352 diputado al con~reso constituyente. presentó en

la sesión de 17 de noviembre de 1823 3 3 un proyecto sobre la materia.
.. 1. Iba él precedido de un preári-IbuI0354 destinado exclusivamente a
criticar el estado del derecho patrio con recurso a los tópicos de la
proliferación de leyes, de su desconocimiento general y también específi-
co por parte de jueces y estudiantes y de la inobservancia de las mismas, .
como ya antes fue indicado. ~iguiendo a dicho preámbulo y para evitar los
inconvenientes ahí denunciados, se presentaba el proyecto organizado en
l. " cuatro artículos. .
a) El artículo 1 disponía que "será de la inspección de la Comisión de
Legislación o de la que nombrase el Soberano Congreso, registrar /as fuente~ en que
están dispersas /as disposiciones legales vigentes y reducirlas a un Código Ugisla-
tivo".
La inteligencia de esta disposición presenta una pequeñadificultad. El
artículo transcrito hablaba de "disposiciones legales vigentes", con lo cual
podría estimarse que Eyzaguirre pensaba en las· disposiciones de todo el
derecho de Chile, esto es, el patrio y el castellano e indiano. Pero del
preámbulo de este proyecto aparece, no obstante la amplitud de los
términos empleados, que Eyzaguirre entendía referirse sólo al derecho
patrio. En efecto, todo ese preámbulo giraba en torno a que eran "/as
legales disposiciones de la patria" las repetidas "del mismo modo" que las
normas antiguamente emanadas por la corona española; a que eran ellas
las que "se insertan en los papeles públicos" y sufrían su suerte; y a que no
estando las mismas reducidas a un código legal "lajuventud estudiosa carece

'51 Lit.: GUZMÁN, A., Critica túl tUruho patriay pruytcto.! para su[dació'I, en Rnlistas dt Dtrtcho
. tú la Univ~idad Católica tú Valparaúo 3 (1979), p. 67 ss.
'52.José. Alejo Eyzaguirre (1783-1850), bachiller y doctor en cánones y leyes por la
Universidad de San Felipe; desde 1807, sacerdote; en 1815, promotor fiscal eclesiástico;
. desterrado por O'Higgins en 1822, regresó a Chile a la calda de aquél. Varias veces
diputado; en 1845 fue designado arzobispo de Santiago (FIGt:EROA, P.P., DicciU1lllrio biográfi-
co tú Chile4 , Santiago 1897, t. 1, p. 419 ss.). Vid. también: TAHJRÓ, F. de P., DmlJosf Altjo .
EYUlguirrt, en DESMADRYL, N., Galeria Naciollal o coll'cciólI dt biografla y rttratos dt IlOmbrts
Cflebrts tú Chile (Santiago 1854), t. 2. p. 101 ss. .
'5~GuzMAN, FUttlus, doc. NU 6.
~5~GUZMAN, FUttlus, doc. NU 6 anexo 742.

'.
 152 .'.:'\IlIU:S IIU.1.0 COIlIFIC.\I)()K :TO~I() I

·tÚun.midio Prúiso paTa i"nstro'irse ~~ 1'1 dl'Tl'Cho patrio". Por otro lado, fue con
tal inteligencia que la comisión de justicia del congreso constituyente,
encargada por la sala de informar el proyecto de Eyzaguirre, cumplió ese
cometido; en cierta parte'de su informe, en efecto, dicha comisión expre-
saba sustentar la opinión de que se nombrase una comisión especial para
la formación del código "rmjpilando todas las 6rdenl's leyes y drcrl'tos'confunza
de talt(que se hayan expedido desde 1'1 princiPio dI' la libertad dI' Chile hasta el
dla ..."'j;", con lo cual referíase inequívocamente al derecho patrio.
, El proyecto encargaba la labor a la ~omisión de legi~lación del mismo
congreso constituyen'te, o bien a una comisión especial que éste establecie-
. se con posterioridad. Su labor consistiría en registrar las fuentes en que
estaban dispersas las disposiciones del dérecho patrio y en reducir éstas a
un código legislativo .. Se trataría, en primer lugar, de recoger y coleccio-
nar los impreso$ en que se contenían la:> normas, las cuales el preámbulo
llamaba "paptll's públicos" (periódicos) en que éstas solían ser publicadas; y
sobre est,a base debía formarse propiamente el código.

, . b) Con esto llegamos a la parte más importante del proyecto. El ar~fculo

'2 de éste disponía: "El orden de este C6digo, o bien sl'rá alfabético, como la obra
,titulada El Ttatro dt la Ll'gislaci6n, o bien St ditridirá m libros, lflulos y Ityes, que
;putdan agrl'garst por via dt suplnnento a alguno dl'los C6digos que M,S rigm hoy
dla".:" . ':, ': :' .' ' .' . '
" " Eyzaguirre, pues, planteaba' dos alterna'tivas de fÜación'. La p'rimera
'consistía en formar un código alfabético tomando como modelo la obra
'citada en el artículo. ' "
. . . ..'
, Entre 1791 y 1798 fue publicada en Madrid por la imprenta de Manuel
,González en 28 tomos in 4°, una obra de Antonio Xa\'ier Pérez y López
titulada Teatro tÚ la LI'gislaci9n univmal dt España t Indias por orden cronol6-
gico de sus CUtrpoS y dtcisiones no rtcopiladas y alfabético de sus títulos y principa-
.lts mattrias'~6. En el tomo primero de esa obra, su autor explicaba a través
de un Discurso prtl;;ninar las ,circunstancias que lo habían impelido a
. escribir e11i~ro, y que pueden resumirse en una sola: la multiplicidad de
, ,
"
"

'~~GClMAs, Fum/',I, doc. N;' '7 anexo 762.. ' '"

,'!II'Sobre esta obra: MARILl'l,j.M., E.l T,a/ro dt la Ltgi..IMión Univtnal dt E.spaña t Indias,
o/rtU rtcopilaeiont$ indiantU dt carde/" privado,en Rrou/a d,ll,../i/ulo dt I/U/flria dtl D"tchn 8
(Buenos Aires 1957). p, 267 ss, Aunque el nombre de P~rez y López figura como el del autor
en los 28 tomos del Tta/ro, de hecho le pertenece la autorla de sólo l(l~ cuatro primeros, pues,
'habiendo rallecido.los restantes se deben a su yerno,JuanJos~Tamariz y Aguayo:.MARIt.c7.
cit:ibid:, p. 274. '
i
, .
 L\ E,.:\I':\ OEI.I'l.AM:AMIEi':TO m: LA .'I.lAUO:-; 15:\

disposiciones dispersas en diversas fuentes que trataban sobre las mismas

materias, todo lo cual dificultaba en grado'extremo la localización de las
soluciones jurídicas que requería el usuario del derecho. Para paliar tal
problema, Pérez y López se proponía reunir "por orden alfabético todos los
t{tulos y materias principales de laJurisprudencia Civil y Can6nica, y de la Real de
,España e Indias, que se hallaban separados en muchos c6digos y Decisiones no
recopiladas, y colocando ca4a uno as{ reunido por orden de tiempos, empezar por el
, más antiguo, y descender por grados hasta el más moderno". En síntesis, esta obra
combinaba un conjunto de voces jurídicas ordenadas alfabéticamente con
el conjunto de fuentes de los derechos romano, canónico, real de Castilla e ,
, indiano; de ese modo, respecto de cada voz quedaba consignada la disci- '
plina jurídica 'concerniente, extraída de alguna de las fuentes de esos.
derechos, en cuanto la contuvieran, mediante su transcripción literal,
resumen o simple cita. '
Por lo demás, en el tomo 1 de la obra aparecía publicado todo el plan de
la misma en tablas; su columna vertical.enumeraba las v'oces por orden
alfabético, y la horizontal, las diversas fuentes, desde el Digesto hasta las,
del derecho de Indias; en cada punto de confluencia de ambas' columnas
se indicaba la fuente reguladora de la materia indicada por la voz, si
aquélla existía. .
Este era, pues, el modelo que como primera alternativa proponía el
proyecto de Eyiaguirre. De él, en realidad, se limitaba a sugerir el uso del
orc;len alfabético de voces, ya que, por lo que respecta a las fuentes, ya
hemos visto que dicho proyecto se contraía a las del derecho patrio. La
• :comisión, en consecuencia, si hubiera elegido esta alternativa ofrecida por
el proyecto, hubiese.tenido que proceder, una vez recogidas y registradas
todas las fuentes de aquel derecho, a transcribir su contenido en relación
,con cada voz de aquéllas ofrecidas por el Téatro, aun despedazando la
originaria textura de cada fuente, en el caso en que una misma ley tratase
diversas materias. Cierto es qúe el proyecto no decía expresamente que el
orden alfabético utilizable debía 'ser el ofrecido por el Teatro, pues se
limitaba a indicar que se usaría un "orden alfabético como la obra intitulada El
Teátro de la Legislaci6n", el cual orden, en teoría, podía ser otro. Pero es
evidente que de haberse llevado a cabo este proyecto, la comisión compila-
dora hubiera 'aprovechado largamente la tabla alfabética presentada por
.el Teatro, aun cuando en algunos casos se hubiera visto obligada a introdu-
cirle adiciones o a practicarle supresiones. '
La segunda alternativa que ofrecía el proyecto era la de confeccionar
un código dividido en libros, títulos y leyes. Con esto aquél se apartaba de
la técnica fijadora ofrecida por el Teatro, en que los criterios dominantes
 15-1 , .\!,\I)Rt:S I\F.I.I.O (:OJllnC.\1l0R: TO'.O •

eran la materia, ordenada alfabéticamente, .y las fuentes, cronológica-

mente; para sustitUirla sin más por la técnica ftiadora tradicional de las
recopilacion~s usada en la Nueva y NotllJima yen la RecoPilación de Indias.
Ella consistía fundamentalmente en reunir por orden cronológico bajo
un mismo título con su respectivo epígrafe denotador de una cierta
materia, todas las leyes o partes de leyes concernientes a esa materia, y
.luego los diversos títulos en libros, cada uno con un epígrafe más general,
abarcador de las diversas materias de los títulos, el cual conjunto de libros
formaba propiamente las recopilación. Eh ésta, pues, se combinaba el
criterio cronológico, ordenador de las leyes o sus partes dentro de cada
título, con el criterio de la materia, ordenador del conjunto de leyes en
tltulos y de éstos en libros. Externamente los criterios eran los mismos que
. los seguidos por el Teatro, o por mejor dedr, esta obra había seguido los
mismos criterios de las recopilaciones; con la diferencia de que se reem-
plazaba la división de materias en títulos y libros por su división según
voces· alfabéticamente ordenadas.
Ahora bien, Eyzaguirre aparentemente proponía con este método
formar una recopilación de leyes patrias con carácter autónomo, lo que
implicaría que la comisión encargada de formarla operaría con entera
libertad -al menos teóricamente- para configurar las materias que
darían la ordenación de las leyes en títulos y de éstos en libro!>. Pero ya
hemos visto en la transcripción del artículo 2 del proyecto, que su autor
indicaba que "puedan agregarst por vía de sup,lemmto a alguno de los Códigos
que nos rigm hoy". Esto parece insinuar que Eyzaguirre, no obstante haber
hablado en el arto 1 de reducir a un código legislativo las leyes vigentes;
con esta segunda alternativa pensaba en clasificar las leyes vigentes de
acuerdo con los títulos de algún código ya existente y luego suplementar
cada uno de dichos títulos con los nuevos de leyes nacionales que resulta-
sen; o bien· reunir éstas de acuerdo con los títulos y éstos de acuerdo con
los libros del código existente elegido, para enseguida suplementar tales
libros con los que así hubieren resultado. En el primer caso la operación .
hubiese resultado más bien simple, pues se hubiera tratado nada más que
de agregar.cada ley o parte de,ley al tftuTo del código seleccionado, en que
por su materia tuviesen aquéllas cabida; en el segundo caso la operación
hubiese resultado algo más compleja, pues las leyes o sus partes deberían
haber sido clasificadas autónomamente en títulos y éstos después en
libro·s, y sólo una vez hecho ello agregados los mismos al libro del código
español elegido. . . .
.... Con todo, estimamos que Eyzaguirre pensaba más bien en la formación
de un código autónomo dividido en libros, títulos y leyes, el cual como un
tOdo debía agregarse a algún código español. Y sin dejar de reconocer que
 m: I.A t'I.JACIOII:
1.\ ET.\I',\ DEI. l'l.Al\;EAMIEl\;TO !;i,;

su manera de expresarse es ambigua ymuy inexacta, de guisa dar pie a,

,otra interpretación, es posible que si él hubiese pensado en un código, por
asf decir, desmenuzado en sus libros o títulos de leyes agregados a los
,libros o tftulos oe algún código ya existente, hubiera empleado otra
manera distinta y quizá no h~biese hablado precisamen~e de código.
c) Los dos artfculos restantes prevefan la sjtuación de las leyes patrias
" futuras en relación co~ el nuevo código. El arto 3 expresaba: "En las leyes
que se promulguen en lo sucesivo, se expresará la letra o título y libro en que deban
colocarse". De este modo Eyzaguirre se ponfa en el caso de que su código
legislativo se hubiere promulgado bajo la forma de alguna de las alternati-
vas propuestas en el artfculo 2, y disponfa que en cada nueva ley que se
promulgara se expresare ,el lugar del nuevo código en que ella debfa
insertarse, esto es, la letra, si aquél tuviere la forma alfabética similar a la
del Teatro de la legislación o el título y libro, si tuviere la forma de recopila-
ción. '
El arto 4 disponfa por su parte: "Y no tendrán fuerza de ley las disposiciones '
que se promulguen, si pasados dos meses de su publicación no estuviesen a{fTegados
atdiclto código". Con ello Eyzaguirre, además del requisito de la publica-
ción de las leyes, creaba uno nuevo, consistente en su inserción en el lugar
correspondiente del nuevo código, inserción que era condición necesaria
para la validez de las leyes'. !

2. El congreso constituyente tomó conocimiento del proyecto en su

sesión del 17 de noviembre de 1823 y en la misma sesión acordó pasarlo a
,la' comisión de legislación para su estudio e informe357 • Esta comisión
'-integrada por José G. Argomedo, Fernando Errázuriz, Diego A. Eli-
zondo, Pedro Ovalle y Santiago Echevers- evacuó su dictamen con fecha
20 de noviembre del mismo añ0358 • El dictamen era ampliamente aproba-
torio del proyecto en todas sus partes; sin embargo, contenía una pequeña
adjción, pues entraba a sugerir u'na reglamentación más concreta del arto
1 en cuanto al órgano encargado de formar el código: " ...opina en su virtud
la comisión que, nombrándose una compuesta por el señor proponente, Ministro de
. Gobierno, los dos fIScales y el Contador Mayor del Tribunal de Cuentas reunidos,
formen el Código o Teatro de Legislación, con arreglo al proyecto ...". En otras
palabras, la comisión de legislación del congreso constituyente optó por
una de las alternativas que suger(a el arto 1 del proyectq Eyzaguirre: la de
formar una comisión especial, desechando la de encargar la obra a la
misma comisión de legislaCión. Por el contrario, como se observará en la

S~7GUZMAN. Fum/~s. doc, N" 7.

S~8GUZMAN. Fum¡'s. doc. N" 7 anexo 762.
 151; , ".\!\IlIU:S IIt:U.O (;(iIlIFlC,\I)()~'TO\l() I

, parte final del párrafo antes transcrito, ~lIa no se pron~néiaba acerca de la

alternativa de fúación y.siempre dejaba abierta ambas posibilidades:
"~ •.formen el Código o Ttatro dt Ltgislaci6n ...... En el resto, el informe se
limitaba ratificar de modo resumido los términos del proyecto .
.' Del informe de la comisión se dio cuenta al congreso constituyente en
su sesión de 21. de noviembre de 18233a!'; pero él sólo se abocó a la,
1' , discusión del proyecto en la de 2 de diciembre del mismo añ036U• De
acuerdo con el acta de sesiones, éste fue aprobado por unanimidad y con
. una leve alteración, en parte correspondiente a aquella que había pro-
puesto la comisión informante. En efecto', en seguida de la aprobación, el
Congreso, por mayoría de votos, encargó al propio Eyzaguirre la confec-
ción del código, si bíen 10 facultópara, además de poder "pedir. todos los
conocimientos ntúsarios" (a quien él creyere conveniente), ser "auxiliadf! por
ti Ministro dt Estado en ti Departamtnto dt Gobitrno, Contador Mayor y ambos
flScalts". En otras palabras, el congreso optó por encargar la confección
del proyecto a un solo individuo con facultades para asesorarse de una
'comisión. En la misma sesión, el diputado Agustín Vial Santelices "ofrtci6
una compilaci6n copiosa dt ltyts qUt adtlantará mucllo ti trabajo". '
El plan fijador del derecho patrio ímpulsado por Eyzaguirre no fue
llevado nunca a cabo; por esas ironías del destino, la ley aprobatoria de
, dicho proyecto, emanada del congreso constituyente y trasmitida al direc-
tor suprem03,61, ni siquiera fue publicada en el diario oficial de la época,
I esto es, en el Bolttin dt las Ltyts y di las órdtnts y decretos dtl gobitrno, que

había sido creado en febrero de 1823 .

• l ••

CAPITULO II
UNA RECOPILACIÓN ORDENADA POR RAMÓN FREIRE
. (I825):II;~

1. El segundo y último plan del período con~erniente al derecho patrio de

, 'que debemos ocuparnos fue aquel formulado por Freire mediante decre-
, to de 2 de julio de 1825363 , cuyas posibles motivaciones ya hemos disc.uti-
do antes. El tratamiento que daba al asunt~ ese decreto era muy simple:
" .
S~IlGl:lMAs, FUtlllrS, doc. N" 7:
SIIOGUZMAN, Fumlts, Doc. N.... 8 Y 9.
~IGl!lMAs, FutllltS, doc. ~" 9 anexo 833.
!\tI2 vid. la lit. cit. en N" 35 J. '
, '~~Gl:ZMAN, Futlllts, doc. N" I J.

i,
 1•.\ t:T.\I',\ DU. 1'1-\1'1: E.\M 1EI'I:"'O m: 1..\ t'l.I ;\(:101'1: 1:; i
verificaba, en primer lugar, lo necesario y urgente de compilar en un
código nacional todas las disposiciones promulgadas des~e el principio de
'la revolución de independencia para los diversos ramos de la administra-
.. cióri del gobierno; afirmaba, en seguida, que tal labor de compilación
. competía a la suprema corte de justicia361 ; mandaba luego que se oficiara
a este organismo para que "sin pérdida de momento proceda fl ella", permi~
tiendo la alternativa de que el trabajo concreto fuere dividido por partes
entre los ministros de ese tribunal o bien encargado a uno sólo del mismo,
caso en el cual quedaría él aliviado de algunas cargas <"pensiones") propias
de su oficio ordinario; prometía finalmente el decreto, que el gobierno
cooperaría con cuan~os auxilios pendieran de su arbitrio, "los que indicará
la Corte para allanarlos inmediatamente".
Este decreto insinuaba el estilo de füación que debia emplearse en la
confección del código, el de las recopilaciones: "tompilar en un código
nacional todas las disposiciones dadas desde el princiPio de nuestra gloriosa
rroolución". 'Ello se entiende: la empresa consistía en reunir leyes disper-
sas, no en hacer un código nuevo; y los autores del decreto, para casos
como ése, tenían el secular modelo de las recopilaciones castellano- .
indianas, modelo que, por 10 demás, habia sido uno de los ofrecidos como'
alternativa por Eyzaguirre dentro de su propio proyecto. '
. Por cierto que la orderi del director supremo no fue cumplida y
nuevamente un plan fijador del derecho patrio no pasó del estado de
plan.
.2. En realidad, sólo en 1846 tuvo lugar una suerte de fijación de ese
derecho producido durante el período a que aproximadamente se habian
referido ambos planes: 1810-1823. Tratóse de una füación de carácter
. privado, que bajo el titulo de Colección de las leyes y decretos del gobierno desde
1810 hasta 1823 apareció publicada en Santiago el año indicado. Su autor
fue Cristóbal Valdés y pese a su carácter privado, la obra recibió autoriza-
. ción oficial y fue revisada en el ministerio de justicia365 • A ella nos
referiremos más adelante.' . '
Por' lo demás, hay que decir que en 1831, al describir el diputado
Gabriel José Tocornal su plan de fijación del derecho, del cual hablare-
mosdespués, no dejó de plantear la necesidad de que la fijación propues- .
ta; que en realidad consistía en una consolidación del derecho vigente,
recogiere "las leyes y decretos que se han publicado desde nuestra 'emancipación

SlHEllo en virtud de lo dispuesto ~r el arto 149 N" 10 de la constitución de 1823 (Gl'ZMA:-;,

Furol,s, doc. NU 10), que encargaba a la corte suprema el trabajo consultivo y preparativo
sobre 105 códigos legales del estado.
lI<\'Gt:zMA:-;, Furol,s, doc. tos. N..•· 163, 169 Y 173.
• I

1511 . AI'\DRES BEI.I,O CODIFICAD< IR' TOMO I

polflica, ~ra colocar con preferencia ~n respe~tivos tftulos las que se hallen
" vigentes" 66. El proyecto de Tocornal no fue nunca realizado, pero queda
como un ejemplo incluyente de la fijación del derech,o patrio, aun cuando
I él era más amplio y concernía principal y sustancialmente al derecho
castellano. '

! . TITULO TERCERO
LOS ESFUERZOS EN TORNO A LA FIJACION DEL DERECHO, iI:
, UNA PROPOSICION DE O'HIGGINS PARA ADOPTAR.
LOS CODIGOS NAPOLEONICOS (1822) . '.

· Curiosamente, la primera vez que s; habló en Chile de nuevos códigos,

sólo fue en sentido relativo, es decir, en el sentido de nuevos códigos para
· Chile, pero no de nuevos códigos en s( mismos. Entonces se sugirió la
implantación en el país del Code Civil des Fran(ais o Code Napoléon. En
. consecuencia, propiamente no est~mos en presencia de un proyecto para
la codificación del derecho nacional, ya que en el fondo se trataba de
r ' introducir un derecho extranjero codificado.
Como ya lo hemos adelantado, esa sugerencia provino de O'Higgins y
· fue formuladó en su discurso a la convención preparatoria del congreso
constituyente, el 23 dejulio de 1822. Dijo entonces: "Sabéis cuán necesaria
'es la refonnación de las leyes; ¡Ojalá se adoptaren los cinco códigos célebres, tan
dignos de la sabiduria de estos últimos tiempos y que ponen en claro la barbarie de
los anterioresl Borrense para siempre inst~tuciones montadas bajo un plan colonial;
destierrese ,la ignorancia .. procedase con actividad y se allanarán todos los
obstáculos"s67. ,'" i . ' . '

O'Higgins, en 'realidad, se refería no sólo al código civil ,sino que

tal?bién al penal y a los de comercio, procedimiento civil y procedimi~nto .
penal franceses. Con ello se hizo eco del prestigio universal alcanzado por
--
.. la legislación 'napoleónica en general y por el Code CiVil en especi~1 ("tan
,

, ~ignos 'de la sabiduria de 'estos últimos tiempos"), el cual habla llegado a

convertirse en prototipo de código moderno y en el que todo reformador
pensaba como modelo para oponerlo en sentidó crítico-comparativo a la
legislación que intentaba reformar y para alcanzar. Al mismo tiempo, se
.' . . .
. S<l6GUlMÁN, Fum/~;, doc. N° 53 anexo 649.
367GUlMÁN, Fumus, doc. N° 3.

' •• ¡
 LA ETAPA DEL PLA!\E~MIENTO DE LA "1.lACIO!\ ' 15!1

hizo de ese modo representante en Chile de una difundida teil(i'encia

tanto europea como americana, de precisamente adoptar el mencionado
código en cada país. Así, en efecto, había sucedido en varios estados del
viejo continente en que el código napoleónico había sido introducido368 ,
aunque pasajeramente en algunos casos, mientras duró la fortuna política ,
y militar de su autor; y así sucedió en el estado mejicano,de Oaxaca369 en
Haití y en Bolivia.
En Chile este proyecto, o, más bien, deseo de O'Higgins no' tuvo la
menor resonancia; incluso jamás volvió a reiterarse por nadie, aunqúe la
idea de adoptar códigos extranjeros en otro orden de materias sí que fue
sucesivamente propuesta. Tal ocurrió, en efecto, respecto del 'proyecto de
'códi~o ~enal de las c~rtes españo.las de 1822 y del C6digo d~ Comercio
espanol' 70 de 1829, bien que en mnguno de ambos casos prosperase la
idea.

TITULO CUARTO
LOS ESFUERZOS EN TORNO A LA FIJACION D~L DERE-
CHO, III: PROYECTOS PARA LA CODIFICACION DEL,
DERECHO

'Desethada la adopción de una legislación e?'tranjera, la empresa de

sustituir la vigente en el país se presentaba como exclusivam'ente nacional;
, la sociedad chileria debía darse ella'misma sus propios nuevos código~. En
consecuencia, surgió la idea de hacerlo recurriendo al modelo ftiador de
las codificaciones; és decir, ,el modelo que había' surgido en Europa a
mediados del siglo XVII y desarrollado en la teoría durante el siglo siguien-
, te, para triunfar a fines del mismo y en el curso del XIX, de un modo
especial, a través del Code Napoléon. Tal modelo consistía fundamental-

~Sobre la expansión del código francés en el mundo, puede verse 'los diferentes
anículos sobre el tema aparecidos en Le CCKÚ Civil, Livrt du unltMirt (Par(s 1904); también:
Travawc tÚ la Stmaint /ntñ-naclionak tÚ droil: L'/nflutnct du Codt Civil dari.s k' montÚ (París
1954),' , ' ,
369Vid. ORTlZ, Raúl, Oaxaca: cuna tÚ la codifICación ibtToamtricana (México 1974),
7
, °La primero fue la proposición de GabrielJ. Tocornal:'vid. GUZMÁN, FumltS, doc. N°
5~ anexo 649; y lo segundo, la de Bello en su anlculo de El Araucano NU 169 de 6 de
diciembre de 18~~, en op.jur l , p. ~9. = Op.jur. I , p. 141 55'. '
 160 , A"DRF~'1 BEU.O com FICAIlOR I TOMO I

. mente en la construcción de cuerpos jurídicos con forma axiomática

aplicada a un derecho romano reinterpretado desde el punto de vista de
la ideologfa del yusnaturalismo racionalist~S71 . Ante tal modelo presentá-
banse a los chilenos dos opciones: o bien recurrir a alguno de los ejemplos
históricos de codificación, como gufa para la chilena; o bien emprender
una codificación original; de modo de repetir en el país el'proceso que
habfa conducido en Europa a los primeros códigos basados en los princi-
pios de la codificación. Tales dos opciones fueron planteadas y al estudio
de los ~royectos concernientes dedicamos, pues, el presente título.

,CAPITULO l.
LA CODIFICACiÓN MODELADA SOBRE LA BASE DEL .CÓDlGO
NAPOLEÓN- EL PROYECTO DE
SANTIAGO MUÑoZ DE BEZANILLA (1827)

'.' 1. En' 1826, siendo diputado al congreso constituyente, presentó Muñoz

de Bezanillas72 un proyecto para la ftiación de las leyes civiles y crimi.nales,
del cual tenemo's, sin embargo, dos versiones diferentes. La primera
, figura én las actas oficiales de las sesiones~173 de aquel congreso y la

'7,'Sobre e'l movim'ient~ codificador y las codificaci~nes modernas, la siguiente literatura

general en.donde se encontraroi la especial: Sot.ARI, G., Filosofla dtl d"tCho Privado (trad.
Calelli, Buenos Aires 1946), t. 1; WIEACKER, F., Priva/rtchtsgmMcldt d" NtuzrÍl 2 (Góllingen
1967), p. 249 SS.; trad. ital. Firenze 1980, p. 379 55.; CANNATA, C~A., LiTll'amtnlÍ dis/oría dtlla la
giurisprudtnza turopta2 (forino 1976); t. 2. p, 111.; TARElJ,O, G., S/oría tUlla cultura giuridica
modmla, 1: !.ssolu/ismo, codiflCauont dtl diri/lo (Bologna 1976); GUZMÁN, A., Lafifación tUI
dmcho (Valparalro 1977), p. 53 55.; BÜIILER, TH., Gr:ul(}hnhntsrtcht, tnqIdlt, KodijlAalion
(Zurich 1977); CoISG, B., Zur vorgtsehichtt d" Icooifilca/ion: Dit Dislcwion un dit Icodifilca/ion in
17. und 18.Jahr/llmdtr/, en La formauont s/onca tUI diril/o mootrno in Europa (Firenze 1977), t.
2, p. 797 ss.; ASTl'Tl. (j., La codiflCazúmt tUI din'/I0 civilt, ¡bid, t. 2, p. 847 ss.; CAVAN NA, A.,
S/oría dtl diri/lo modmlO in Europt, 1: Ú fonti , il Ptn.fitrO giuridico mootrno (Milano 1980),
p. 296 ss. . , :
. ' S72Santiago Muiloz de Bezanilla: (1775/1780·1836) patriota; varias veces diputado y
ministro de guerra en 1829: de tendencias liberales, dirigió y redactó diverros periódicos
poUticos, entre loscuales El AlonÍlor Imparciol; en 1833 rue confinado a B uasco por orden de
Portales (FIGUEROA, P.P., Diccionario biogr6.flCo dt Chilt4, Santiago 1897, t. 2, p. 360; FIGUE·
ROA, v., Diccionario histórico biográfico y bibliográfico de Chile, Santiago 1931,1.4·5, p.
340: FUENTES, J.; Diccionario poUlico dt Chilt, (Santiago 1967, p. 33).
, ~75GlJZMÁN, Futnlts, doc. N° 12 anexo 326. " ' .
. '
 LA ETAPA DEL PLA!l:EAMIE!l:TO DE LA nJACIO!l: 161

segunda él mismo la dio a conocer más de un año después en los números

de 26 de octubre y 2 de noviembre de 1827, de ElMonilor Imparcial 374 , que
él redactaba, tratando de revivir el tema de la codificación y quizá su
propio proyecto.
Aún cuando en dicho periódico Muñoz de Bezanilla presentó el
proyecto que publicaba como el mismo que había presentado en 1826, en
realidad aquél distaba enormemente de éste, al punto que aquí los consi-
• deraremos como expresivos de diseños sobre fijación distintos y hasta
. opuestos. Eh efecto, el proyecto oficialmente entregado al congreso era
manifestación de la idea de consolidación del derecho vigente, mientras
que el publicado en El Monilor Imparcial, de la de codificación basada en
los códigos napoleónicos furidamentalmente. Por tal razón el estudio del
proyecto oficial queda. trasladado a la sección concerniente.
2. El proyecto publicado en El Monitor Imparcial iba precedido del
extracto de un artículo ~ue bajo el título de Codificación había publicado la
Crónica de Buenos Aires~17 y que Muñoz de Bezanilla comentaba brevemen-
te. De los párrafos copiados ahí, aprendemos que dicho artículo bonae-
rense estaba destinado a formular una agria crítica en contra del derecho
castellano-indiano sobre la base -'de los conocidos tópicos que hemos
analizado en el título I de esta parte. Así, por ejemplo, se leen ahí pasajes
como éste: "Los progresos de la civilización hacen ya indispensables los cuerpos de
leyes únicos y compactos, con exclusión de la jurisprudencia tradicional y de la
legislación a retazos, como la que tantos siglos han dominado y envilecido a los
pueblos de Europa". En seguida se explayaba el artículo de La Crónica. en
alabanzas al código civil francés: "uno de los grandes benefICios que ha produci-
do el siglo presente, y el monumento más durable que aquel genio inmenso ha legado
a la posteridad, dedl! élmismo con el código en la mano. Y, en efecto, la posteridad
conservará. del conquistador un rfcuerdo histórico, en tanto que los beneficios del
.legiSlador se perpetuarán, como un germen fecundo de '!'lejoras". El artículo,
además, abundaba en ejemplos de países hispano-americanos que habían
. reformado sus instituciones civiles siguiendo de cerca al código francés, y
proseguía. haciendo alusión a estados n~rteamericanos en que se había
emprendido una reforma semejante, como el de la Luisiana, que,' en
. efecto', también se había dado un código civil basado en el napoleónico,.
por obra de Eduardo Livingston. Recordaba, además, que este último lo
había enviado al zar Nicolás, del cual transcribía su encomiosa carta de

S74GUlMÁN, Fumús. doc. N° 15.

S75GUlMÁN. Fumús. doc. N° 15.
 162. AI"DRES BEl.l.O CODlnC'\'J)()R', TOMO I

, acuse de recibo a Livingston; hada especial'mención del código civil de

Haití, que enrealidad era una traducción del código francés; y terminaba
explicando la angustiosa situación de las poblaciones alsacianas y lorene-
sas cedidas por Francia a Alemania, que por tal razón se veían en el riesgo
y
de tener que adoptar la legislación prusiana perder la, francesa. El
'extracto terminaba con estas palabras de Muñoz de Bezanilla; "No nos
detendremos en deplorar lo defectuoso y bárbaro de nuestros reglamentos de justicia
y del caos de confusión en que están sumergidos los códigos civil y criminal..•"; en
seguida indicaba que en 1826 se había presentado al congreso una moción
para codificar. . ,
", 3. Ya hemos indicado que el proyecto'que expondremos a continua-
ción distaba mucho del realmente presentado en 1826. El publicado en el
periódico constaba de seis artículos. En el primero se creaba una comisión
compuesta de cuatro letrados elegidos por el poder ejecutivo, con el
, objetivo "de reformar los códigos civil y criminar'. El artículo 2 mandaba que
: esa reforma se hiciera en dos años, a cuyo cumplimiento la comisión debía
presentar su proyecto de nueva legislación en cuatro volúmenes para su
discusión y sanción en el congreso~ El artículo 3 disponía la publicación
semestral en la prensa, 'de los trabajos anteriores de la comisión, de modo
que cada publicación constituyere uno de los cuatro volúmenes previstos
por el artículo 2. El siguiente prescribía tener a la vista por la comisión
"los c6digos civil y criminal llamados Napoleón para tomar de él todo 10 adaptable,
lo mismo que los que nos han regido, y de otros que estén en práctica en otras
naciones", El 'artículo 5 se refería a los honorarios debidos a los comisiona-
~os y el6;t la reglame~tacióneconómica de la comisió~ por ~l ejecutivo.
,4. Las nociones sobre codificación que Bezanilla presentaba en su
proyecto venían dadas por el texto del artículo 4 y por el extracto del
artículo bonaerense que él mismo hizo para su periódico. Ya hemos visto
de qué manera ese artículo ensalzaba a los códigos napoleónicos y la
atención que llamaba hacia otros, como el Luisiano, lo mismo que hacia la
difusión europea y am,ericana que habían tenido los primeros. Por su
parte, el mencionado artículo 4 precisamente ordenaba tener a la vista
para la codificación, a los códigos de Napoleón ya otros en práctica en
diferentes naciones. Agregaba, sin embargo, algo que no figuraba en la La '
Crónica: la consideración que también habría de tener la comisión hacia
los códigos "que nos han regido", con lo cual Bezanilla habrá querido dar un
tono algo más realista y nacional a su proyectada nueva codificación. En
. ' todo caso, queda en pie que lo f,undamental de este plan codificador y su
,característica más importante estribaba en la amplia parte que se otorgaba
," en él a las codificaciones francesas, en cuanto adaptables al país. '
 LA ETAPA DEL PLA!';EAMIENTO DE LA ..1.lACIO!'; 16:\

, Otro aspecto que conviene tener presente en este plan de Muñoz de

Bezanilla concierne a la extensión de la codificación propuesta. El artfeulo
1 disponía la "re/onna de los c6digos civil y criminar'. Esta manera de expre-
sarse merece una atención especialísima..
'. Chile no disponía de un código Civil ni de un código criminal que
reformar. De lo que disponía era de varios códigos, desde los medievales
(Partidas, Fuero Real, Leyes del Estilo ,y otros) pasando por los modernos
(Nueva RecoPilaci6n y Recopilaci6n de Indias) hasta el más reciente que era la
Novísima Recopilaci6n, en cada uno de los cuales ciertamente la materia .
civil y la criminal encontraban regulaciones más o menos extensas,según
el cuerpo de que se tratase. Dicho eso mismo de otro modo, las ramas civil
y criminal eran tratadas eri diferentes ~ódigos. Pues bien, era a ello a lo
que aludía Muñoz de Bezanilla con la forma de expresarse que comenta-
mos: la reforma de "los códigos civil y criminal" significaba para él, pues,
la' reforma de "la rama civil y de la rama criminal contenidas en los
diferentes códigos"; sólo que él unificaba formalmente cada una de tales
ramas, co~o si por sí mismas hubieran constituido un solo código.
También la expresión ~'código civil" tenía un significarlo especial, dis-
tinto del que se ofrece como natural a primera vista en el sentido de
"cuerpo único de derecho civil". El adjetivo "civil" se oponía simplemente
a "criminal" o "penal" y, en consecuencia, no sólo incluía a lo que hoy
llamamos "derecho civil" (es decir, derecho matrimonial y patrimonial
privado común) sino que, en general, a las demás ramas jurídicas no-
crimi'nales, y en especial a la procesal. En torno a las rafees de estas
concepciones trataremos más adelante!l76•
. Ahora bien, Muñoz de Bezanilla no variaba tales puntos de vista con
que miraba al derecho vigente que intentaba reformar, al momento de
co~siderar el diseño del nuevo código que proponía. El derecho reforma-
: ble estaba contenido en "los c6digos ci,vily criminar', en donde "civil" tenía el,
amplio sentido que acabamos de ver. La reforma consistiría en confeccio-
nar "cuatro volúmenes de legislaci6n", en los cuales obviamente se debería
. contener: los "cMigos civil y criminar', esto es, el derecho civil en ese amplio
sentido y el criminal. Como para tal reforma se mandaba tener a la vista
los códigos napoleónicos, de ello resulta que, en definitiva, esos cuatro
volúmenes a lo menos habrían de referirsé a los derechos civil (en el
sentido del derecho ci~il contenido en el Code Civil), comercial, procesal
, civil y procesal penal, aparte del derecho penal, pues tales eran las mate-

. ,s7~Vid. inrra. cap. 111.

 164 Al'\()R.~o; IIEI.1.0 (:OJ>lFICAJ)OR I TO~I() I

. "rias ~~guladas por cada uno, d'e los cinco códigos napoleónicos. Como se
.
, apreciará; pues, la extensión del plan de Bezanilla era amplia.
'

Hay que tener presen,te qüe no aparece claro en aquél, siri embargo, si
, toda esa amplia materia habría finalmente de quedar comp~endida en un
solo volumen o en cuatro. En el proyecto que Bezanilla presentó al
congreso en 1826, se mandaba reducir la legislación a un solo volumen:
en el artículo 2 del proyecto publicado en El Monitor Imparcial se ordenaba
a la cómisión presentarla en cuatro. Pero esta división no necesariamente
obedecía a una clasificación previa de las materias, sino que resultaba de lo
prescrito por el artículo 3 del proyecto, que disponía la publicación
semestral en un volumen, de los trabajos de la comisión efectuados
durante el semestre anterior; como el plazo dado a aquélla para la totali-
dad de su trabajo era de dos años, de ahí resultaban los cuatro volúmenes
, prescritos por el artículo 2. Esta'división, 'pues, tenía carácter meramente'
, material y no obedecía necesariamente a criterios de fondo. Por lo demás,
"los códigos napoleónicos eran cinco. En consecuencia, no estamos en
condiciones de saber si Bezanilla varió su modo de pensar de 1826 en esta
materia y si de una sola codificación abarcadora de distintas ramas que
a
propuso en ese año, pasó varias codificaciones separadas en razón de la
materia. Unicamente la atención que él dio a la legislación napoleónica en
el proyecto publicado ,en su periódic~ podría inclinarnos levemente a
pensar que la división de códigos por materias que aquélla presentaba
pudo haber influido en el pensamiento del autor del proyecto para
'. . conducirlo a admitir la misma división., ,

,'Finalmente digamos que este'nuevo plan de Bezanilla, lo misqlo que

,había sucedido con su anterior proyecto de 1826, no tuvo mayor reso-
nancia. ,'.

,
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", I .......
 1_-\ t:1'AI',-\ Dt:I.I'IAI'\t:AMIEI'\1'O m: I.A FI.I.-\CIOI'\

CAPITULO 11
LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO BASADA EN
LOS PRINCIPIOS, 1: EL PROYECTO DE·
FRANCISCO RAMÓN VICUÑA (1828)

En la sesión del 28 de marzo de 1828 fue presentado al congreso consti-

tuyente por s'u diputado Francisco R. Vicuña 377 , una moción relativa a la
codificación de las leyes civiles y criminales. Esta moción constaba de un
preámbulo y de dos proyectos de ley distintos, con un agregado de
disposiciones comunes a ambos proyectos37 1!.

1. El preámbulo, como era usual, estaba consagrado a la crítica dd

derecho vigente. El abundaba en los temas de la inseguridad e incerteza
jurídicas causadas por la compljcación y contradictoriedad de las leyes y
.por la división de las interpretaciones de los autores, con la consiguiente.
incidencia de tales vicios en la administración de justicia, en cuanto
producían la ausencia de responsabilidad en los jueces, su arbitrio para
juzgar como quisieran y la inconstancia y falta de uniformidad de sus
sentencias.
_ 2. El primer proyecto de Vicuña se limitaba a crear una comisión de
· juristas, que designaba nominativamente, a los cuales otorgaba además
ciertos beneficios por su labor. Esta consistiría en presentar dentro de un
año "un proyecto de legislación civil y criminar'. .
El segundo proyecto ofrecía un premio de veinte mil pesos aljuriscon-
sulto o sociedad de abogados que en el término de un año presentaran un
código civil y criminal merecedor de preferencia por sobre otros que
también se presentasen. Para los efectos de escoger al mejor proyecto .de
entre todos, creaba una comisión especial con cuyo dictamen el congreso
debla decidir en definitiva. .
3. La moción de Vicuña continuaba con unas disposiciones comunes a

S77Francisco Ramón Vicuña Larraln (1775/1778-1849), patriota, ministro de Freire,

senador, presidente interino de la república; de tendencias federalistas y liberales (FIGUE.
ROA, P.P., Diccionario biográfICO d~ C¡'¡le~, Santiago 1901, t. 3, p. 449; FIGl:EROA, V. Diccionario
· hist6rico, biográfICO y bibliográfICO d~ C/¡j/~, Santiago 1931,t. 4-5, p. 1046; Fl·ESTE.~,J., Dicciolla-
· río poUtico d~ Chi/~, Santiago 1967, p. 515 ss.) .
•' . S7"GUZMÁN, Fumt,s, doc. N° 16 anexo 481.
 ,166 ' A!'\DRES BELLÓ CODIFICADOR ITOMO I
" , ambos proyectos, contenidas en cinco artículos. Los que aquí interesan
son los ~res primeros. '
El arto 1 mandaba a distribuir el código en ci'nco volúmenes y redactar
-" las leyes en t~rminos claros y expresos, con estilo perceptible y puro y
evitando ambigüedades para así impedir las "interpretaciones orgánicas, que
, ' comúnmente son el barreno de la misma ley".
" El art; 2 ordenaba considerar'en el código aquellos "ramos de legislación
que sirvan para ~ causas más comunes". .
,El arto' 3 disponía tener presente "que la voluntad nacional quiere todas
aquellas libertades compatibles con su situación y que con el tiempo se ensancharán
sin perjuicio del orden y de la unión, y, por lo tanto, asPira a que sean efectivas las
responsabilidades de los jueces y el sistema de jurados. Ya que su nuevo código no
, obstruya, antes si, facilite los caminos para arribar con el tiempo a tal glorioso
l' suceso".
" El resto de las disposiciones concer~ían a aspectos de tramitación y
honores.
'4. Como habrá podido apreciarsc;, las ideas de fondo de Vicuña eran
bastante confusas y su proyecto apenas permitía entrever cuál era el
diseño ftiador que lo presidía. Es claro, sin embargo, en qué forma
externa pensabá su autor: cinco volúmenes, en lo cual quizá haya que ver \ '

la influencia de los cinco códigos napoleónicos, redactados en estilo preci-

só, claro,'expreso y unívoco. Esto último evidentemente era una conse-
cuencia de las críticas tradici9nales contra el derecho antiguo y resultaba
por oposición a él; constitl;1ía, además, un patrimonio común de aspiracio~
nes de todos quienes se ocupaban en la reforma del derecho.
Es posible, no obstante, avizorar algunas ideas de fondo: lo que dispo-
nía el arto 2 de las normas comunes, en cuanto'a considerar "los ramos de
legislación que sirvan para las causas más comunes en la república" parecía
referirse al carácter omnicomprensivo del nuevo código. Aparentemente
ello habría que ponerlQ en conexión con el hecho de que los dos proyectos
de Vicuña cl:mce~nían a ,la formación de un "código civil y criminar, de
modo que "los ramos de legislación" aludidos en el citado arto 2 serían "los
. ramos de legislación civil y criminal que sirvan para las causas más comu-
'i nes en la república". Pero ello es sólo una apariencia. El concepto clave era
el de "código civir, que hacia la época de Vicuña, como antes vimos, aún se
segura entendiendo en un sentido mucho más amplio, vinculado no sólo
las materias del derecho patrimonial y familiar privadó común (que
llamamos derecho civil); sino también a otras ramas distintas. El adjetivo
, ,"civ~l", en otras palabras, se refería,a todo lo "no-criniinal" e inclura, ~r

" ,
 LA ETAPA DEL PLAl'OúÚ.IIENTO DE LA F1JACJOI'O

ej., a la materia procesal. Esto último era claro en el proyecto si atendemos, '
a lo que se deda en el arto 2 de las normas comunes, en cuanto al fin que se
. indicaba ah( de considerar los ramos más comunes de la legislación: "a fin
de que se abrevien los pIRitos morosos, ya por las fórmulas o prácticas de los
tribunales ..•"; ya lo que señalaba el arto 3 de las mismas, en cuanto a que la
voluntad nacional "aspira a que sean efectivas las responsabilidades de los jueces
y el sistema de jurados". Un tono publidstico: por lo demás, dominaba la
frase del arto 3, según'la cual "la voluntad nacional quiere todas aquellas
libertades compatibles con su situación y que con el tiempo se ensancharán sin
perjuicio del orden y de la unión". Esa frase, por otra parte, denotaba una
,cierta tendencia de Vicuña a concebir la fijación sobre la base de princi-
pios abstractos, lo cual coincide con la circunstancia de que en ningún
momento se observa en el texto del proyecto ni la más mínima referencia
al derecho vigente como materia de aquélla. Vicuña, en consecuencia"
.hubiera querido ver construido un código enteramente nuevo; por ello
en su discurso de 13 de septiembre de 1829, que como vicepresidente de
la repllblic'a dirigió al congreso. nacional, hablaba precisamente de la
utilidad y urgencia que había en "la formación de códigos metodIZados y
sencülos,,3 79.
Un segundo aspecto que conviene tener presente, aun cuando venfa a
ser una consecuencia del anterior, es el de unicidad del nuevo código
propuesto por Vicuña. En el primer proyecto hablaba él de "proyecio de
legislación civil y criminaf'; en el segundo, de "un código civil y criminaf'; en
'las disposiciones comunes, de "el código", y de "su nuevo código". Cierto es
que~ste debía ser distribuido en cinco volúmenes; pero esta división física
, no embargaba la unicidad del cuerpo total del código, como resulta
, claramente de los textos precedentes.
Esto es cuanto podemos extraer del documento de Vicuña; pero ello es
suficiente para considerar emparentado su proyecto con el'siguiente.
. 5. Una vez presentada la moció~ de Vicuña al congreso, mandÓ éste
que la informara su comisión de justicia y legislación3Bo • Pero en las
_fuentes ,disponibles ningún nuevo dato encontramos relativo al curso
ulterior de aquélla, por lo cual debemos s~poner que diCha comisión ~o
evacuó su cometido y la ,moción de Vicuña permaneció sepultada y
I
enseguida olvidada. ,
l'
I En 1852, el senador DiegoJosé Benavente, sin embargo, en un discur-

79
,' GUZMÁN, FuniUs, doc. N° 20.
'80GUZMÁN, FuniUs, doc. N° 16.

.,
 16/1 '\!I:()RES IIE\.I.O COlllFIC..\1l0R I T()~I() I

so' suyo ante el senado, en donde se ~iscutfa un proyecto de ley que

asignaba ciertas remuneraciones a las personas que se encargasen de la
redacción de códigos, dijo lo siguiente: "El ario 28 se dictó también, mtre
'. ,,' nosotros, una lry para ofru" una gratificaci6n al que presmtara un prO)'ecto de
c6digo"38 l. Y en otro discurso ahf inismo, con ocasión de debatirse el
proyecto de' ley que agradecfa a Bello su código y le otorgaba ciertos
beneficios, declaró el mismo Benavente: "Me consta que)'a m el alio 33 ó 34
m que el gobierno ofreci6 un premio al que acometi"a la ardua empresa de
'/" itdacta~ ún código civil, el señor Bello puso manOJ a la obra .. .',3H'l •
. Entre estas dos noticias hay claramente una confusión: aún cuando
hacia 1834 habfa'dos proyectos sobre codificación pendientes en las
cámaras: el del ejecutivo-senado iniciado en 1831 y el de Manuel Camilo
Vial, iniciado en 1833, ninguno de ellos ofrecfa gratificaciones "a quim
redaÚara un c6digo civif'; .y las remuneraciones prometidas en el proyecto
" de Vial eran en todo raso para los miembros de la comisión que establecfa
'. ése proyecto. Por otro lado, si bien en 1828 Vicuña, como hemos visto,
propuso un proyecto que ofrecfa una remuneración a quien redactara un
proyecto de código civil (y criminal), ya hemos hecho notar que ese
proyecto no se convirtió en ley. Es claro, en consecuencia, que Benavente,
qui~ri no perteneció al congreso constituyente de 1828 al cual Vicuña
propuso su proyecto, tomó por ley lo que no pasó de proyecto y confundió
, ese proyecto .de Vicuña con los proyectos sobre codificación pendientes
.' en 1834 en las cámaras.
" Pero hay más aún.' En septiembre de 1828, el peruano Manuel de
, Vidaurre dirigió al ministro de relaciones exteriores de Chile una carta
que encabezaba con las siguientes palabras: "lIe leido la convocatoria que el
gobierno de V.S. hace a todos los sabios, estimulándolos al trabajo de un c6digo
:. criminal con la ruompmsa de veinte mil pesos"3 H3 • Esa carta estaba destinada a
acompañar un' proyecto de código penal que Vidaurre tenfa elaborado y
que enviaba 'para participar en la convocatoria.
, Es évidente que Vidaurre se referfa en aquellas líneas a la gratificación
de veinte mil pesos que ofrecfa el proyecto de Vicuña, precisamente
presentado al congreso en marzo de 1828. ¿Qué habrá sucedido? Lo más
probable es que dicho proyecto fuera publicado en algún periódico, y
dado los términos en que él estaba redactado: "La nación ofrece ti prtmio de
. veinte mil pesos al jurisconsulto o. sociedades de abogados que en ti término de un

.. ,aIGt:ZMÁS; FIU~/fS, doc. NU 197.

'"1GliZMÁS, Fum/ls, doc. NU 260. .
. »'Sutextoen REIIJ. S (1978), p. SOl cfr; la cana de Domingo Santa Maria, ibid. p. 297,
en que afirma, con base: en este testimonio de Vidaurre, que el proyecto de Vicuila fue ley.
" .l.
"
 1_" .:T.\I',\ m:I.I'I.Al'\t:AMIt:l'nO m: I.A FI.I.\C10l'\ 1(j!I
, año presenten un c6digo civil y criminal...", es posible que Vidaurre hubiera,
'considerado como convocatoria oficial lo que era nada más que un
proyecto, que si se publicaba, era por la costumbre que entonces había de
dar a conocer en los periódicos algunos proyectos de ley especialmente
interesantes.

CAPITULO lB
LA CODIFICACiÓN DEL DERECHO PÚBLICO y PRIVADO BASADO
EN LOS PRINCIPIOS, 11: EL PROYECTO II'\SPIRADO POR
JUAN EGAÑA (1831-1832)

En 1831 el poder ejecutivo envió al senado un mensaje proponiendo la

articulación de una ley impulsadora de la codificación. Su historia es bien
compleja. '

SECCIÓN PRIMERA
Las «Reflexiones sobre el reglamento de administración de
" " jus'ticia .. de Juan Egaña -

1. Iniciase ell~ con el escrito de este tftul0 3114 publicado por Juan Egaña 3115
,(bajo, firma de"N .A.", o sea, d~ las letras finales de s~ nombr~) en los
números 35 y 36 de 14 y 21 de mayo de 1831 de El Araucano. Con él
, respondia su autor al llamado formulado antes por el mismo periódico,
para que el publico observara el proyecto de reglamento sobre adminis-
tración de jus'ticia que la corte de apelaciones habia presentado ese mismo
añ.o y que dicho periódico publicó en sus páginas. La mayor parte de ese'
, escrito estaba destinado al objeto señalado en su título, esto es, a reflexio-
nar sobre el mencionado reglamento; pero en un momento determinado,
su autor saltaba de ese tema al de la fijación, expo~iendo sus puntos de
vista ysus sugerencias en torno al mismo. En efecto, enseguida de mencio-
'nar especialmente todas las'instituciones procesales y judiciarias faltantes

:II'4GUZMÁN, Fumlts, doc. NU 21. Para la atribución de este escrito aJuan Egalia: Vid,
GUZMÁN VII, P. 328,
38 5Sobre Juan Egaña:, especialmente: SILVA CASTRO, R, Egaila ro la Patria v;,ja, 1810-
1814 (Santiago 1859): HANISCIf, Walter, ÚJfilosofÚJ dnJonJuan Ega;ia, en Historia J (1964) p,
. 7-]5 J; CID, Juan Egaña corutitucionalista , pr6uT amnicano (Santiago 1940). en SILVA op. cit.
ibid., p. 231 55. se encuentran abundantes referencias bibliográficas sobre este personaje.
 ., .
·170
.
AI'DRES BElW CODlnCADOR I TOMO I
.
en el proyecto comentado y ~e achacar tales defjciencias a la exigüidad del
reglamento mismo, que contrastaba abiertamente con el amplio volumen
de legislación consagrado a esas materias en los códigos napoleónicos y en
. los antiguos códigos españoles, declaraba Egaña comprender el proceder'
de los autores del proyecto y no tener la intención de culparlos "subsistien-
do la actuallegislaci6n que nos rige". Con ello introducía una crítica general a
dicha legislación, que tachaba de informe, contradictoria, opuesta a las
costumbres e instituciones chilenas y a las ideas del siglo; ellas envolvían,
además, un "gmnen desorganizador de toda fonna judiciaf' y como, para
Egaña, la organización de los procedimientos judiciales resultaba del
espíritu y del fondo'de las Jeyes, he ahí que con tales leyes no podía sino
que nacer un proyecto como el que comentaba. Acto seguido pasaba a
justificar sus aseveraciones con abundantes ejemplos: la multiplicidad de
fueros judiciales (eclesiástico y ~entro de él, secular y regular), militares,
diversos civiles, de hacienda, concejiles, etc.,que determinaba la existen-
cia dé una embrollada heterogeneidad de recursos, tribunales, leyes y
'códigos para cada fuero, sin perjuicio de los recursos extraordinarios. Por·
ello, cualquier ley patria sobre tribunales, procedimientos y recursos
estaba destinada a enmarañar más aún la situación, debido precisamente
a la incompatibilidad entre esa ley particular y el sistema general de los
códigos vigentes. Por otra parte, Egaña declaraba que a todo magistrado
públicó correspondía una porción de facultades judiciales, fuera en' la
preparación o instrucción del proceso, fuera en la preservación de los
derechos individuales o de la tranquilidad pública o en lo concerniente al
cumplimiento de las leyes poUticas o administrativas o al desempeño y
moralidad de los funcionarios. Estas atribuciones y sus Umites debían
estar repartidas y señaladas en las leyes y códigos, según el régimen de
cada nación. Chile carecía, sin .embargo, de códigos peculiares porque se
regía por los españoles, de modo que cada magistrado público y cada
funcionario debía acudir a ellos en busca de sus atribuciones Gudiciales),
al menos por analogía: el presidente respecto del rey o virrey; los inten-
/ dentes respecto de sus homónimos; la corte suprema y las de apelacione.s
respecto de las cancillerías y los consejos. El resultado era que dichos
: magistrados se encontraban en los antiguos códigos con facultades y
atribuciones impropias del régimen poUtico y administrativo del Chile
independiente y, en general, con una situación que suponía instituciones
. ya no más existentes y que desconocía instituciones novísimas. Así, p. ej.,
el presidente de la. república hallaba que las leyes se refer(ana un rey.
hereditario, legislador omnipotente, superior a las le"yes y aún a las garan-
tías más esenciales, o a un virrey que todo lo consultaba y obraba sin
responsabilidade~ cua~do cumpUa las órdenes del soberano. Incompati-

00'
 LA ETAPA DEL PLAr-;EAMIENTO DE LA fIJAClOr-; i7l

bilidades de géne'ro análogo verificaba Egaña para los intendentes y

·tribunales.
A la anterior falta de congruencia entre la configuración y las atribu-
ciones que las antiguas leyes daban a ciertas magistraturas y la configura-
ción y atribuciones de esas mismas magistraturas o análogas subsistentes
en el nuevo estado, se añadía, según Egaña .. el establecimiento de jerar-
quías políticas y civiles enteramente distintas de las organizadas por
dichas antiguas leyes, con la consecuencia de que esas nuevas jerarquías
ignoraban "en mil ocurrencias administrativas cuáles son sus facultades", lo que
Egaña ilustra con variados ejemplos: "¿Y qué autoridad provincial se atreverá·
a contener una municiPalidad que vende o empeña sus propios rafees o Señoria1es, o
que invierte los fondos en lo que se le antoja sin que jamás dé cuenta?", entre otros.
Para Egaña, la organización de cada cuerpo no podía establecerse aislada-
· mente sino para todos y debía emanar de "un código general administrativo"
que fijara a cada uno la subordinación y relaciones que correspondieran a
su respectiva jerarquía, a fin de que individualmente no paralizaran la
vitalidad y centralidad del gobierno. Como consecuencia de ello, un
reglamento de administración dejusticia de nada serviría sin su coheren-'
· cia y armonía con las regulaciones concernientes a las demás autoridades
del estado, porque todas las magistraturas participaban de algún modo de
la autoridad judicial en la parte preventiva, instructiva, moral y ejecutiva,
si bien no en la resolutiva sobre delitos y derechos. '.
Acto seguido se preguntaba Egaña de qué códigos y leyes sería posible
obte~er el código general administrativo a que antes se había referido. Su
respuesta era decidida: no' de las leyes españolas, no sólo debido a las
instituciones republicanas de Chile, sino también a que aquellas leyes
pugnaban diametralmente con las ideas, costumbres y aun derechos del
siglo. Para corroborarlo, Egaña iniciaba un examen de cada uno' de los
an~iguos códigos. Comenzaba así con las Partidas, a propósito de las cuales
• combinaba elogios y censuras tanto internas como externas. Era aquel un
código el más apreciable de la legislación española, la más c!ásicaobra de
. su siglo e incluso la mejor que se había presentado hasta el mismo siglo
XVIII; pero nada era posible sacar de disposiciones y principÍos del XIV, en
que la soberanía terrestre pontifical, las instituciones feudales, la facultad
legislativa de los obispos; la independencia de los señores, etc. 'tormaba tal
desorganización que sólo PodÚl sostenerse la monarquÚl en fuerza de las costum-
bres"; costumbres por lo demás delirantes, añadía: pruebas por el fuego o
el agua, el duelo, los torneos judiciales, las penas ·de mutilación, etc.
Egaña proseguía con un análisis particularizado de cada una de las par:tes
. del código alfonsino, intentando demostrar que, en efecto, nada de lo
contenido ahí, por su fondo o por su forma, era aprovechable: Continua-
 1;2 ASIlRt~o¡ 1It:1.I.0 COU .... CAUOR I TO~IO I

ba su examen en el Fuero Juz.go, el Fuero Viejo efe Castilla, el Fuero Real y las
Leyés tú Estilo, la Nuroa y la Novísima recopilaciones, la RteoPilación de
. l1uJias, para finalizar el análisis crítico del derecho español con la legisla-
. ción real extravagante o no recopilada. En todos los casos su conclusión
era la misma: por su fondo o por su forma en nada podía el antiguo
derecho servir a los fines de una nueva organización para Chile, aún
cuando en algunos casos, como ya antes dijimos, Egaña no escatimará
elogios. A propósito de la crítica formulada en contra de la legislación
extravagante, aprovechaba aquél la ocasión para dirigir una de tono
similar al derecho patrio, sobre la cual hemos tratado más arriba.
, Pes'e a todo, Egaña consideraba que la situación no era desesperada y
que tenía remedió: "De contado neusitamos un código de leyes adaptado a
nlUstras instituciones politicas y a la moralidad del siglo". Recordaba que tal
, obra había sido encargada por diversas constituciones a la corte suprema,
'la cual nada había hecho y con razón, porque aquélla no era empresa para
. un órgano ocupa,do en otros menesteres y, más aún, que no era empresa
para encargar a una corporación, como la experiencia histórica lo demos-
traba: así, cuando se cometió a una comisión la reforma de la Nuroa
Rtcopilación, el resultado no fue más que lél distribución un poco mejor de
aquélla y el añadido de algunas nuevas cédulas. En cambio, Justiniano se
había valido para sus Pandtetas, no del senado sino de Triboniano, y
Alfonso x, para sus Partidas, de Azo o, según otros, de Garda Hispalense:
"Y en tantos siglos, estos han sido los mejores códigos". En lo que sigue de su
escrito•. Egarla volvía al tema de la organización judicial.

11. ¿Cuáles son las líneas esenciales de este confuso y abigarrado di~curso
de Egaña en torno a la fijación del derecho?
.. l. Pareciera que las siguientes: (i) el país necesitaba de un "código
genrral administrativo"; (ii) ese código debía ser adaptado a la nueva institu-
cionalidad de la nación y a las ideas y moralidad del siglo; (iii) él no podía
.. basarse en l,os antiguos cuerpos de legislación española heredados por el,
nuevo estado, debido a la incompatibilidad de su contenido precisamente
con aquellas institucionalidad, ideas y moralidad, aparte de sus vicios
, externos; (iv) su confección debía encargarse a una sola persona y no a
una comisión. Dicho lo mismo de un modo más general, para Egarla el
nuevo código debía prescindir del derecho tradicional y nutrirse de ideas
modernas.
, 2. Ahora bien, ¿qué entendía Egaña por "~ódigo g;neral administrativo?
, Las palabra~ componentes de esa expresión y el tono predominantemen-
, te publidstico de su discurso parecieran indicarnos que él pensaba, efecti-·
vamente; en una suerte de código de lo que hoy llamaríamos "derecho
L~ tTAI'A DU. 1'1.A" t:AM 1t:"TO m: I.A ¡'·I.lACIO" 17:1.
administrativo" con inclusión de algunos aspectos políticos; en todo caso,
.en un código de derecho público y en ninguno concerniente al derecho
privado en general ni al civil en especial. Pero no era así.
En el pensami~nto de Egaña, en efecto, ha influido una tradición
fijadora y codificadora formada a partir de fuentes de diversa provenien-
cia, pero coincidentes en la idea del código único y omnicomprensivo de
muchas materias o ram~s jurídicas distintas 0, incluso, de todas ellas,
desde la constitucional hasta la civil. Ello, pese a la clara delimitación de
fronteras establecida por la révolución 'estadounidense y la francesa,
entre el código constitucional 386 (es decir, la constitución política) y los
demás cuerpos o bien ramas de derecho; y por las codificaciones· napoleó-
nicas, entre los códigos de derecho civil, comercial, penal, procesal civil y
procesal penal. De estas distinciones, Chile y el mismo Egaña constitucio-
nalista, se habían hecho eco de la primera, desde el momento en que el
país había adoptado el sistema de constituciones políticas escritas. Para el
resto, en cambio, nada había emprendido. .
En contra de esas claras distinciones napoleónicas, como decimos,
pesaba- desde luego la antigua tradición de los sucesivos códigos españo-
les, que remontaba al Fuero Juzgo mismo, al que se habían unido las
Partidas, el Fuero Real, las Ordenanzas de Montalvo, la NtulIa RecoPilaci6n y la
. Novísima Recopilaci6n lo mismo que la RecoPilaci6n de Indias. En lo que aquí
nos interesa, todos estos cuerpos poseían lo siguiente de común: que
siendo, individualmente considerados, cada tino un único cuerpo, aco-
gían e!l su seno a todas las ramas o materias jurídicas, desde la política
hasta la civil, es decir, que 'eran cuerpos únicos y omnicomprensivos.
Ciertamente no faltaban códigos especializados, como sucedía en materia
de minas (p.' ej., la Ordenanza de Minería de Nueva España) o comercial
(Ordenanzas de Bilbao); pero se trataba precisamente de cuerpos especiali-
zad9s que suponían un derecho común, el cual se contenía en los antes
mencionados cuerpos. Esta trcrdición propia se habia visto reforzada en la
época moderna con el ejemplo de un código nuevo, es decir, inspirado en
los ideales de la ih..istración y del yusnaturalismo: el Allgemeines Landrecht
¡ür die pr~ischrn Staaten (1794) de Federico 11, entre cuyos caracteres
precisamente se contaba la omnicomprensividad, pues él contenfa tanto
materias constitucionales, administrativas y eclesiásticas, cuanto civiles y
penales como tambiénjurisdiccional<:s387. Y un nuevo refuerzo de la vieja

'~Sobre la codificación constitucional: TARt:lLO. G. SIO/la d,lIa cu/lura giuridica mod;ma,

1: !&S5o/utÍ.!mo t codiflCauoru túl 4;ri/lo (Bolonia. p. 559).
. 587 Acerca de e5te carácter del código prusiano T ARELW (n. 386) p. 489 5S.
 , '

,174 , Al'\DRt:S 11t:1.I.0 COJ)I t'IC,\J)OR I TO~I() I

tradición provino del pensamiento de Bentha:m, quien se había transfor-

. mado en el campeón de la codificación única y onmicomprensiva, para la
cual llegó incluso a inventar un neologismo expr~sivo de esa idea:
pannomions88 • Por lo demás, una tradición similar arrancaba de los mis-
mos tratados de derecho natural y de genles de la época moderna, cuyo
modelo había sido el De iuTt belli ac pacis (1625) de H ugo Grecio, en donde
el derecho civil se encuentra conectado con materias de otra índole,
precisamente debido a la perspectiva yusnaturalista que domina a la obra.
En ese ,campo: tal tradición se mantuvo hasta la publicación del libro de
, Vattel', en donde se aprecia claramente una autonomía del derecho de
gentes en el sentido del derecho iitternaéionanK!'. Aún podríamos ir más
lejos y remontarnos a los grandes tratados de teología moral yjurídica de
la segunda escolástica, en donde, esta vez en razón del absorvente punto
de vista teológico, sus autores se veían conducidos a tratar de todo el
derecho:l!IO; y finalmente se nos presentaría la literatura romanístiCa y el
Corpus /uris Civilis mismo, en algunas de cuyas partes, como en el Código y
en el Digesto, el carácter omnicomprerisivo, en diversa proporción, es
notorio. Por lo demás, la específica inclusión del derecho procesal en el
sistema del derecho sustancial arrancaba del viejo esquema gaya no-
justinianeo'3ue dividía todo el derecho en personas, cosas y acciones
(procesales)~lIl. Bien sabido es que la independización de ese derecho
respecto del de fondo. sólo vino a Rroducirse en el siglo XIX, a partir de los
trabajos de Muther y Winscheid' !l2. '
, De este modo, pues, las delimitaciones de ramas y la reserva de u~
código para cada una de ellas, introducidas por la legislación napoleónica,
venían en realidad a constituir una ruptura con la tradición secular.
En Chile esta tradición había pesado grandemente. Para limitarnos a
los pro)'ectosde fijación conocidos, recordemos que el plan de Eyzaguirre
concerniente al derecho patrio no distinguía ramas y mandaba re~opilar

'""Vid. inrra sec'. 3". Vid. también la cana de Be;.tham a O'lIiggins (GUZMÁN, FumJ~!,
doc. NU 4), en donde aquél también plantea tal idea. ' "
~8uVA"'EL, E., u droil tUs grns, ou principts d~ la loi M/urtlk appliquls d la condui~ ti awc
alfai,.,! dtJ ,mliUl/J " dtI,\tllII',,'(,i/l1'ló (175/1). . '
. 590Ace.-rca de la Sl"gunda e.-scolástica BERGt'ElJ>, Chr., KatholUch~ Muralth~ulogU und Natu-
, rTtchlJkhrt, en CoI/lOC,II. lIrgn.llandbuch tUr Qutllm und Liltralurdtr ntUrro Privatr~chIJgtchi­
cht~ (MOnche.-n 1977), t. 11 1, p. 999 15.; también d volumen La Stconda !Colastka ",1Ia
!orm/Juom tUI diTillo 'privnlo modtmo (Milano 1973).'
Sil' Vid. inrra 6" pane.-, tlt, 1,
S92WINSCIIEID, B., Di, Ae/io dtr rlimischtn Civilrtchts vom SlandpuntA~ tUs Mutigro RtchIJ
(1856); MUTIIER,: Zumuh,rtvon dtrrcimischtn Actio (1857); una traducción italiana de ambos
e.-scritos e.-n Polnnica i/llomo all'oclio (Firenze 1954),
 lA t:TAI'A Ut:l. l'lAl't:AMU:I'T{) m: l.A ."I.lAC10I' 175

las leyes de todo orden en un solo código legislativo. Lo mismo disponia el

decreto de Freire. El proyecto que Muñoz de Bezanilla presentó en 1826,
para refer,rse al derecho vigente reformable hablaba "del código civil y
criminal393" y el que publicó en el Monitor Imparcial en 1827, de "I.os códigos
civil y criminar', en circunstancias que no habia un código civil ni uno
criminal, sino que varios cuerpos de legislación en que, junto a otras
materias, se contenía también la civil y la criminal. El proyec~o de constitu-
ción federal de 1826 creaba una comisión encargada de presentar "un
proyecto tU legislación civil 'y criminar'; y la misma expresión aparecía en el
primer proyecto presentado por Vicuña, el cual hablaba de "un código civil
" y criminar' en el segundo. Estos ejemplos son suficientes y muestran
claramente la dominante-tendéncia a considerar unitariamente la legisla-
ción, como consecuencia de la tradición cuyas fuentes hemos indicado.
3. Juan Egaña, como decimos, no escapó al influjo ~e esta tradición, y,
más aún, fue él quien más marcadamente la representó en Chile, entre
quienes se ocuparon de la ftiación del derecho.
El "código general administrativo" de Egaña, pues, no equivalía a un
código de "derechos administrativos", aun cuando esta última materia
'quedaba por cierto incluida en él. Este último punto es claro por el
" contenido mismo de sus Reflexiones; en donde, como vimos, se refería él a
los problemas precisamente administrativos concernientes a los magistra-
dos públicos, a su organización, a sus atribuciones; además, él mismo
decía que ese código debía ftiar "a cada uno la subordinación y relaciones que
torr~spontUn a su respectiva jerarquía". Pero que, además, dicho código era
procesal y judiciario, era también muy claro. Recordemos que '::gaña se
habia visto conducido a hablar del código precisamente a partir de sus
comentarios a un reglamento de administración de justicia y que parte de
su critica al antiguo derecho se había basado en que, compitiendo a todo
~agistrado público una porción de la autoridadjudicial, nada era posible
de hacerse en materia jurisdiccional, sin antes delimitar esas porciones
con señalamiento de funciones y atribuciones precisas, cuales no se en-
contraban en la legislación española. Pero el contenido procesal y judicial
del código de Egaña se deduce también de su critica pormenorizada a
cada uno de los cuerpos españoles. El habia sentado como premisa no
poderse obtener de ellos nada aprovechable para el nuevo código y a
través de su examen demostrativo de tal premisa, se había fijado especial-
mente en las regulaciones procesales y judiciarias contenidas en cada uno
de los viejos códigos hispánicos, para mostrar concretamente su it:tutili-

,g'GUZMÁN. FumteS. doc. N° 12 anexo 326.

 ,176 AI'\OIU~<; nt:l.i.()-(:()I>IFJ(:.\I)(iIl./T()~I() I

lidad. No s'e entienden esta cdtica y tal demostración si Egaña no hubiera

pensado en que su código general administrativo también concernía al
derecho procesal y orgánico de tribunales, pues entonces la crítica y la
demostración hubieran ~arecido de finalidad. ¿Para qué criticar institu-
ciones que no van a aprovecharse de todos modos, aunque hubieran sido
buenas?, , . '
'Este mismo'criterio nos sirve para verificar que Egarla también pensaba
en dar contenido civil y comercial a su código. En su censura a la cuarta
partida se referfa a que el matrimonio de ingenuos y siervos, el derecho de
concubinato, la patria. potestad y los feudos guardaban más analogía con
'las instituciones romanas y normandas que con las chilenas. A propósito
de la quinta partida, decía que su f(indoera una colecci6n de lo más pUrt) y
profundo que existía en el derecho imperial romano sobre contratos,
aunque revestido de formas g~ticas y solemnidades can(micas 'abusivas.
Añadía que cuanto ahf aparece sobre derecho comercial marítimo y
terrestre no tenfa la menor analogía con el siglo. En relación con la quinta
partida, agregaba que las leyes ahf contenidas sobre sucesiones le parecían
embrolladas, defectuosas y opuestas a los sentimientos natur-dles, pese a
ser las mejores de' su siglo y que otrás aún existentes en algunos e'stados
europeos que' pasaban por cultos. Llegado el momento de criticar la
RteoPilación dt Indias, señalaba Egaña que sus leyes "casi 'lada comprrndrn
sobrt mattrias civilú". Y cuando criticaba la legislació~ real extravagante,lo
hácfa en razón de que producía ella el efecto de que "no hay hombrt qUt
stgúrammtt conoua sus dtrtehos ni jutZ qu~ putda con satisfacción aplicárstlos",
con lo cual pensaba evidentemente en los derechos privados.
'Una verificacióri semejante es posible ha~e~ para el derecho penal en
relación con la crftica de Egaña a la séptima partida, que trata de ese
derecho y' que él consideraba inaplicable a Chile; y también para el
de'recho eclesiástico, a propósito de su censura a la primera partida que
. "comprmdt aqutlla irrtgular jurisprudmcia canónica dt los siglos XII, XIII Y XIV:
oputsta a las institucionti dt nutstro titmpo, a las prácticas, rtgalfas y concordatos
, qut hoy tstabúun los lfmitts de la jurisdicción rtal y tclasiástica"•
.A lo anterior podemos unir como ct:'iterío general la censura que Egaña
dirigfa a las leyes españolas, en cuanto contemplaban ellas diversos fueros
(eclesiásticos, militar,v'arios civiles, de hacienda, concejiles), lo que obliga-
ba á la aplicación de distintas leyes y códigos (en el sentido de diferentes
partes de leyes y códigos). Esta crftica trasuntaba el deseo de unificar las
materias legislativas. . ,
En sfntesis, pues, esta vasta crftica a las Partidas y a otros cuerpos del
. antiguo derecho castellano nos señala muy ciertamente que Egaña pensa-
, ba en que su "código gmtral administrativo" debía abarcar precisamente

,,
 , L\ .:TAI'A DEI.I'IAII:EAMIEII:TO DE lA F1.1ACIOII: lii

todas las materias contenidas en aquéllos. Si Egaña tachaba el fondo de

esas materias y la forma con que los viejos cuerpos legales la presentaban,
ello lo hada precisamente para demostrar que el nuevo código no podía
acoger ni el fondo ni la forma de dichos cuerpos, y no por cierto para
probar que él no debía referirse a tales materias, pues si esa hubiera sido

, , su intención, entonces no se hubiese ocupado en semejante crítica. '

La expresión "administrativo", en consecuencia, Egaña la entendía en
cuanto vinculada con o/administración de justicia". El derecho sustancial

I,
se le presentaba como una suerte de derecho dirigido a losjueces para su
aplicación, y entonces se comprende que él hubiera concebido su código
.como "administrativo", como "para ser administrado", esto'es, para ser
aplicado por los jueces. Dicha expresión no aludía al contenido del códi-
go, el cual contenido podemos conocerlo por la otra vía que hemos
ensayado y que nos ha conducido a la conclusión de que Egaña pensaba en
un código omnicomprensivo de materias.

SECCJÓN SEGUNDA
El proyecto del ejecutivo y su tramitación
en las cámaras

'I.La proposición del ejecutivo'. Fechado el8 de julio de 1831, el vicepresiden- .

te de la república, Fernando Errázuriz, y el oficial mayor del Ministerio
del irúerior, Manuel Carvallo, en su calidad de subrogante del ministro .
Portales, enviaron al senado un oficio en que proponían a ese cuerpo la
formación de una ley sobre redacción de un nuevo códig0391 • En realidad,
'ese oficio había sido redactado por Juan y Mariano Egaña en
'. colaboracións95 , y tanto su contenido como incluso su forma y organiza-
'. ción eran un reflejo resumido de la parte relativa a la ftiación contenida en
el escrito que Juan Egaña había publicado en El Araucano para comentar
el" reglamento de administración qe justicia, qué acabamos de estudiar.
1. Dicho oficio comenzaba .con una crítica al antiguo derecho y a la
institucionalidad por él amparada: Chile había nacido bajo un régimen
monárquico, despótico y semifeudal y después había pasado a constituirse
en república representativa, con división de poderes y casi democrática;
no obstante ello, había conservado por 21 años el uso de las leyes castella-
, nas e indianas, de modo de dirigir su administració!1 política, fiscal y civil
.
1 pOr unos códigos que reconodan toda omnipotencia al monarca y que

I
594GUZMAN, FunlÚS, doc. N° 23 anexo 177.
595GuZMAN, XI.
 1711 . •\~IlRES IIEI.I.O COI)I"'C.\I)()R::I()~IO 1

consagraban magistr.tturas sedéntes a miles de leguas de distancia. Como

consecuencia de ello, se ofrecfa a consideración la total incompatibilidad
'de la constitución del nuevo estado, que estableda una serie de garantías
, polfticas y judiciales con unas leyes que debiendo aplicarlas, de hecho las
repudiaban: Tal incompatibilidad se repetía entre la organización yatri-
buciones de las magistraturas 'del nuevo estado y las mis más leyes anti-
guas; que bien las organizaban de modo diferente, bien las desconocían;
, entre las costumbres, usos y principios para dirigir el orden civil en
·' . consonancia con las nuevas instituciones y las luces y moralidad del siglo y
unas leyes del siglo Xlii concernientes a instituciones tan obsoletas como la
,'prueba por losjuidos de Dios o por el duelo en campo cerrado. El oficio
agregaba que todo lo anterior parecía superfluo, incluso sin tener en
cuenta los errores polfticos, civiles y judiciales de los antiguos códigos,
como productos de su época que habían sido, ante el hecho de que
, cotidianamente se producían insuperables tropiezos ocasionados por la
contradicción entre las viejas leyes y las nuevas instituciones o por la falta
, de organización para las' nuevas magistraturas, tropiezos aquellos que
embargaban la administración.
, .. Como consecuencia de lo anterior, el oficio consideraba de urgente
necesidad la "formación de un código de leyes,. comprensivo de los principales
ramos administrativos, de la organización económica de los poderes nacionales".
Enseguida recordaba que una tal obra ya antes había sido encargada por
diversas constituciones y legislaturas a la corte supre~a, que nunca la
había ejecutado, reconociendo, s~n embargo, que era imposible llevarla a
cabo por un cuerpo cargado de ocupaciones diarias y difíciles, de modo
que ni el gobierno podía verse impelido a exigir de dicha corte aquel
cometido, obligándolaa,l abandono de su función propia.' '
El oficio declaraba que el gobierno había estimado conveniente "encar-
gar ti prO)'l'Cto de los.códigos rnici,!nalts a una persona de ta'sabiduria, expedición
convenientes; que destinada exclusivamente a estos trabajos, pueda presmtar a las
sucesivas legislaturas los proyl'Ctos de dichos códigos"; y adelantaba la posibili-
dad de recompensársele con los honores y el sueldo de ministro supernu-
merario de la co'rte suprema y de eximirlo de toda otra atención. El
documento finalizaba incitando al senado a dictar una ley concerniente a
los puntos a que se había referido ..
. '. .... ," .
. ' ,2. El gobierno, pues, aparecfa proponiendo un instrumento impulsa-
dar de la codificación basado en las ideas de Juan Egaña. En el oficio de
8 de julio, en efecto, se podía indivi~ualizar aquéllas a través de los
, siguientes puntos: (i) la necesidad de un código comprensivo de los
principales ramos administrativos y de la organización económica de los
 .1..-\ n'Al'A DEI. l'IAI\t:AMU:I\TO I>t: lA .. 1.lACIOl\ 179

poderes nacionales; él correspondía exactamente al "código general admi-

" nistrativt?" PFopuesto en las Reflexiones de .J uan Egaña.
. Su carácter omnicomprensivo de materias nos viene dado por la misma
vía utilizada en el examen de aquel escrito. En primer lugar, también el
oficio presentaba un tono publidstico; manifestado en parte de su crítica a
las antiguas leyes. Ello revela que su contenido debía referirse a todas
aquellas materias administrativas y políticas no suficiente omalarnente
reglamentadas por dichas leyes;. por lo demás, expresamente aludía el
ofici~ a la "organización económica de los poderes nacionales". En segu'ndo
lugar, esa misma crítica concernía en el oficio al derecho procesal, al penal
y al civil, según se observa en expresiones como "administración civir',
~'garantÚlS judiciales", "costumbres, usos y princiPios para dirigir el orden civir';
prueba: de los "hechos judiciales por los juicios de Dios" y su decisión "por duelos
en campo cerrado", "errores ~iviles"; todo lo cual conduce a pensar que esa
crítica iba dirigida a mostrar la necesidad de sustituir en el nuevo código la
antigua regulación sobre tales materias, por una nueva; (ii) dicho nuevo
código debía adaptarse a las costumbres y usos del nuevo estado y a las
luces y moralidad del siglo, lo cual también resulta en el oficio, de la crítica .
al antiguo derecho que precisamente no se adaptaba a' nada de lo ante-
rior; (iii) la confección del. nuevo código debía encargarse a una sola
persona y no a una comisión. Nada expreso 'se decía en el documento
sobre (iv) si el nuevo código debía basarse o no en el antiguo derecho, aun
cuando la crítica formulada a aquél y su tono parecen reflejar un profun-
I
"
do' escepticismo en torno a la alternativa positiva. Nosotros ya sabemos
I
I
que en el principal autor del oficio,] uan Egaña, ello era así y más ádelante
lo veremos corroborado. '
¡ .3. ¿Qué había sucedido en el seno del gobierno? El hecho inmediato
I

que provocó la decisión de enviar el oficio al senado para incitarle a la

formación del proyecto de ley sobre codificación, fue el siguiente: en la
cámara de diputados se había insinuado una cierta te.ndencia en orden él
promover también la codificación, pero sobre unas bases del todo opues-
tas a las que había señalado] uan Egaña en sus Reflexiones. El día 9 de junio'
de 1831, en efecto, dicha cámara acordó contestar el mensaje presidencial
de apertura de las sesiones legislativas y encar~? a su comisión de §obier-
I ' no la redacción de un proyecto de respuesta 3 0. En la presentada 97 por
tal comisión se hablaba de la necesidad de redactar códigos "reduciéndolos .
talts cuales se hallan a lo vigente", a través de las operaciones de separación

SIHIGUZMÁN, F~, d~. N° 22.

S9'GUZMÁN. Fumks, doc. N° 22 anexo 87.
 180 Al\:DRES BELl.O CODIFICADOR I"H>MO I
• I • .

de lo derogado e inconducente, de supresión de'los largos prólogos y de

reducción de las.leyes a sus disposiciones genuinks. En otras palabras, se
sugerfauna fijación estrictamente basada en el derecho vigente con
depuración técnica de sus normas;propiamente, de una consolidación de
_ese derecho. El proyecto de 'respuesta agregaba que "tal será el primer
cuidado de la cámara de diputados". '
,El gobierno, empero, miraba las cosas de otro modo. Uno de los
hombres de su mayor confianza, el senador Mariano Egaña398 compartía
la preocupación de su padre por la codificación del derecho y desde luego
la idea que éste se habla formado acerca de cómo proceder a ella. Había
~isponible, en consecuencia, una noción; estaba'n,los medios polfticos
para plasmarla y existía la voluntad de llevarla a cabo. Hasta entonces, sin
" embargo, habla faltado el hombre intelectualmente capaz de realizarla;
, mas por fin se habla .éste presentado en la pe~sona de Andrés Bello,
avecindado en el país en 1829 y,rápidamente llegado a convertirse tam-
, bién en hombre de confianza del gobierno y en su asesor indispensable.
Entre los primeros que aquilataron las dotes extraordinarias de Bello se
contó Pfecisamente ,a Mariano Egaña, ya durante su permanencia en
Londres. _' ,
Que, en efecto, al sugerir el gobierno en su oficio de 8 de julio encargar
. Ja redacción del nuevo código a una sola persona "tÚ la sabiduria y expedi-
,ci6n. convenientes", pensaba en Andrés Bello, por insinuación seguramente
'. de Mariano Egaña, nos lo atestigua Diego Barros Arana, quien incluso
)Iegó a dejar constancia de que aquel pensamiento habla trascendido al
, público, de modo de encontrar obje,ciones en algunos, que no aprobaban
que tan importante encargo se diese a un extranjero recién llegado al país,
y en otros, que se confiriese a quien no poseía el título de abogad0 399•
, Por otra parte, el informe de la comisión de legislación y justicia ~,el
,senado, e!l el cual~ sobre la base, del oficio de 8 de julio se articulaba un
proyec~o sQbre codificación, para referirse al único conlisionado' a quien
habrfa ..de encargarse ' el trab~jo,'
.
se 'hablaba del nombramiento
. de "un

II8
S Sobre Mariano Egatla: MELO, S.J., Don Mariano Egal1n, en D~MADRYL, N., Galnia
Mcional ocoltcci6n dlhiografÚJ.I, r;/ra/os di hombrlsclkbrtstu Chik (Santiago 1857), t. 2, p. 88 55.
CIFUEN1'ES, J.M., Mariano Egail;a. Su vida, su obra, en Boklln tk la Acaikmia Chikna tk la
/lis/ona 54 (1946), p. 5 ss: .
S'J9BARROS ARANA', D.,lfis/oria gtn"al tk Chik (Santiago 1902), t. 16, p. 69 ~5. Esta critica
Sobre la ralta de titulo en Bello explica tal vez, que en 1837 la Universidad de San Felipe le
hubiera otorgado el bachillerato en cánones y le)'es, reconociendo asila superior competen~
da que aqutl ya por entonces habla adquirido en derecho. Sobre esto: vid. MARTINEZ,
Se'rgio, El Ululo tk bachilltr tn tty;s tk 'BIllo, en B,llo, ti dmcho (actas de Congreso, Santiago,
,1982), p. 697 ss; , , : , ' , .

. '
 ·,
LA ETAPA DE~ PLA"EAMIENTO DE LA nJACIO" 181

literato de conocida experiencia y s~biduria,,4°O; ese informe fue redaCtado por

los Egaña (y firmado por Mariano junto a JQsé Miguel Irrarázaval) y
seguramente con la expresión "literato" pensaban aquéllos en Bello.
Las ideas expresadas por la cámara de diputados ponían en peligro las
posiciones difundidas por Mariano Egaña en el gobierno. No sólo pro-
, pugnaba aquélla una mera consolidación del derecho, en contraste con las
ideas de Juan, quien, como vimos, había repudiado al derecho vigente
como base de la codificación, aspirando a formar códigos e~teramente
nUevos; sino que también anunciaba que hahría de otorgar prioridad a la
atención del asunto, lo cual podía amenazar la candidatura extraoficial de
Bello a ser designado para llevar adelante la fijación; en efecto, si la
cámara se ocupaba ella misma de la empresa, bien podía suceder que se la
cometiese a otro o i!lcluso a un cuerpo colegiado.
Ante estos peligros, pues, Mariano Egaña se decidió a actuar: en
colaboración con su padre redac~ó un oficio que presentó a la firma del
vicepresidente, el cual oficio fue enviado al senado el8 de julio. Con ello el
gobierno se adelantaba a toda posible iniciativa que surgiese en la cámara
de diputadós.

11. El debate en el senádo y su proyecto de ley. El senado tomó conocimiento del

oficio del ejecutivo en su sesión del 11 de julio de 1831 y lo remitió a su
comisión de legislación y justicia para informe 40I • Esta lo evacuó 402 con
fecha 15 dejulio bajo firma de Mariano Egaña y José Miguel Irarrázaval,
aun cuando en realidad había sido redactado por Juan y Mariano Egaña
en colaboración403 • El constaba, por lo demás, de dos partes: un preámbu-··
10 y un p~oyecto articulado de ley. El p\eámbulo se hada eco perfecto de
las ideas contenidas en el oficio d~ 8 de julio: reiteraba la necesidad de una
legislación superadora de los diarios tropiezos presentados a la "adminis-
tración poUtica, civil, criminal y de hacienda", por la angustia de combinar las
actuales instituciones con "/as leyes orgánicas y dispositivas de los códigos.
españoles", palabras éstas en la que nuevamente aparecía la· noción del
~6digo omnicomprensiv.o. Abundaba, además, en torno a la idea, de
cometer la·empresa a un solo individuo y no a una comisión, sobre la base
del nexo que debía existir en el interior del código entre sus diversas
disposiciones y de la armonía de su lenguaje; como también de la necesi-

4OOGUZMÁN, FumUs, doc. N° 24 anexo 189.

4OIGuZMÁN, FumUs, doc. N° 2~.
40tS u texto en GUZMÁN, FumUs, doc. N° 24 anexo 189.
405GUZMÁN, VII.
 ; ,~

182 Af'DRES BElUHX)D .... C.\OOR '.TOMO I

dad de existir un plan y una organización de principios previos, que

únicamente podían darse en un solo autor; indicaba quejamás, en ningún
. país culto un trabajo así se había encargado a muchos, los cuales a lo más
servían para analizar, objetar, añadir y perfeccionar lo ya combinado y
construido, pero no para organizar y met~dizar desde el principio. Ter-
minaba el preámbulo refiriéndose a las recompensas debidas al autor del
nuevo código y afirmaba que los emolumentos y honores de ministro de la
corte suprema no eran suficientes par'a compensar la filosofía, sabiduría,
lectura y trabajo material exigidos por la obra; que debía contarse tam-
, bié.ncon el patriotismo del comisionado y que éste, a su vez, podía esperar
en su momento e~ reconocimiento de su gloria y la gratitud nacional.
Ensegúida, el informe pasaba al proyecto de ley mismo. El arto 1
ordenaba cumplir inmediatamente las repetidas disposiciones dictadas
'para formar los códigos legislatiyos de la república, aludiendo con ello a
todas las anteriores iniciativas en ese sentido, que hasta la fecha se habían
presentado y aprobado. El artículo 2 facultaba al poder ejecutivo para el
nombramiento de un comisionado encargado de formar los proyectos de
dichos códigos; le otorgaba el sueldo y honores de ministro,de la corte
~uprema y lo hada acreedor a una especial consideración y a la gratitud
nacional; el arto 3 cometía al gobierno arreglar el modo y forma de
encarga~ dicha obra al comisionado para hacerla efectiva lo más pronto
posible.' ." ,
" El mismo 15 de .iulio de 1831 la sala del senado tomó conocimiento de
este informe y mandó poner en tabla' el proyect0104 . El 18 de julio lo
discutió en general4o~ y en las sesiones de 21,22 Y26 de julio en especial106
hasta su artículo 2. En esta última sesión, penetrando ya én la discusión
del arto 3, la sala acordó dirigirse al ejecutivo a fin de que explicara el
y
modo forma en que pensaba encargar su trabajo al comisionado pro-
puesto. El oficio petitorio de tales aclaraciones, del vicepresidente del
senado al de la república, llevaba fecha 27 de juli010~.

IIl. Aclaracio;lls dtl tjtcutillO. Dicho oficio fue respondido por ~~r01()1I
fechado el 2 de agosto, que firmaron el vicepresidente ErrázuÍ'iz y el
, . ministro Portale!i, También este documento de respuesta fue redactado

04
4 GUZWÁN, Futnús, doc. N° 24.
4o'GUZWÁN, Futnús, doc. N° 25.
4CM1GUZMÁN, Futnús, doc. lOS. Noo. 26, 27 Y28.
~7GuzwÁN, Futnús, doc. N° 28 anexo 198. "
408GuzWÁN. Futnús, doc: N°, S1 anexo 207.
, ,
 1.A ETAPA DEL Pl.AlI:EAMIElI:TO DE l.A FlJACIOll: 183

por los Egaña en colaboraci6n'1U:'. En él es posible individualizar c~nco

partes.
, I

, 1. Primeramente, el oficio se refería al material que debía constituir la

base del nuevo código. Afirmaba: "No Iza pensado el gobierno, ni seria
asequible, que los códigos de legistación que deben trabajarse, se redujesen a una
comPilación de las leyes actuales de Castilla e Indias". Con eIl~ el olicio retoma-
ba la antigua idea expuesta por Juan Egaña en sus Reflexiones, sobre la
imposibilidad de aprovechar algo del derecho casteIlano-indiano aún
vigente en el país; y, al mismo tiempo, se oponía categóricamente a la idea
de la cámara de diputados, que precisamente el día 29 de julio habla
aprobado el proyecto de respuesta al mensaje del presidente de la repú'-
blica, propuesto por su comisión de gobierno, en donde hablaba de ftiar el
derecho precisamente sobre la base del vig~nte técn~camente depurado.
Enseguida el oficio justificaba su afirmación: el régimen y principios
establecidos en las leyes de Castilla e Indias eran opuestos al sistema
político del país y a las actuales luces y costumbres, de moao que si se
adoptaren aquéIlas, resultarían la misma confusión y embarazo con que a
" la fecha tropezaba la administración! El oficio recordaba, además, que
desde que se había emprendido la reforma del sistemjl de administración
de justicia el gobierno había haIlado enormes vados en la legislación, que
no había sido posible Ilenar sin una absoluta oposición a eIla misma,donde
se encontraba a un monarca con poderes exorbitantes y totales, unas
prácticas judiciales y un sistema penal, etc., contrarios a los principios
, , exped'itivos, filosóficos y liberales de las instituciones del sigl.o. Todo esto
~ parece iridicar nuevamente que en los redactores del oficio seguía presen-
. te la idea del código omnicomprensivo, aun cuando más adelante eIlos
han delimitado el campo de aquél. Finalizaba esta parte primera del oficio
con una declaración positiva, pues se deda ahí que el gobierno e'ncargarfa
,al éomisionado que acomodase "sus proyectos a 'los códigos que rigen en los
pueblos más ilustrados de Europa" si bien "En cuanto sea compatible ,con nuestra
situación y costumbres...' ,
, En I~ pa~te siguiente, 'el oficio estaba consagrado a explicar por qué
razón se había propuesto confiar la redacción de los códigos a un solo
individuo y nó a una comisión. En el seno de una comisión habría lugar a
di~ordias y a di\:ersidad de principios, resultando de eIlo imposible la
,formación de un plan sencillo, uniforme y combinado, producto de una
.- única idea inicial. Se afirmaba la necesidad de tal uniformidad esp~cial-

, 409vid. GUZMÁN XI. - '

 . 184
..
A!l:DRES BELl.O CODIFICADOR I TOMO I

mente en las leyes, para evitar antilogías y confusiones productoras de

\ . comentarios e interpretaciones; se aludía, además, a las dificultades mate:-
. riales y de tiempo que implicaba reunir a varios; se afirmaba que la
. combinación de unas leyes con otras en códigos extensos y universales
necesitaba absorver día y noche el pensamiento de un autor; se hada
caudal de la experiencia histórica, según la cual este tipo de obras siempre
había provenido de uno, sin perjuicio de que varios pudiesen después
revisarla. A propósito de esto último, el oficio sugerla la posibilidad de
que preCisamente una comisión especial, o bien la de justicia y legislación
de las cámaras, quedase encargada del examen de los sucesivos proyectos
del comisionado antes de pasarlos al congreso. Añadía que, sin perjuicio
de quedar a cargo de uno "la idea y combinación del plan legislativo, la
distribución, organiZilción y método dt' sus partt's y t'l dt'/icado trabajo de extender
cada art(culo con la cla'ridad, simplicidad y concisión" exigidos por las leyes,
pudiera él disponer de auxiliares subordinados a sus órdenes e ideas, para
los efectos de que le copiaran libros y materiales, los cuales, además, en
caso de cualquier accidente sobrevenido al comisionado, quedarlan como
intérpretes de' su esplritu y archiveros de sus ideas. Por dio el oficio
sugería autorizar al gobierno para designar a propuesta del comisionado
a dos auxiliares suyos remunerados .
. En una tercera parte, el oficio se refería al tiempo a que la obra debla
circunscribirse. Acerca de ello estimaba imposible la rüación de uno. La
obra era desigual en exigencias temporales y de trabajo; la formación del
. plan podla demandar quizás la mitad de la labor total: las leyes sobre
contratos, ~nas: últimas voluntades, sistema de juicios, etc., exigirían
laborioslsimas meditaciones, mientras que otras podrían expedirse con
menos fatiga y tiempo. En consecuencia, lo único que podla decirse era
que habla que confiar en la probidad del comisionado y liniitarse a
exigirle que consultara con frecuencia al gobierno y le instruyera acerca
del avance de sus trabajos, con la obligación, sin embargo, de que en cada
semestre o por lo menos dos meses antes de reunirse el congreso, entrega-.
ra los trabajos concluidos para pasarlos a la comisión de revisión y de ahl a
las cámaras. Enseguida ~l oficio' se refería a las recompensas morales que
se seguirlan de esta obra para el comisionado. ..
. '. En su parte final el documento aludía a las materias que c¿ntendrían
los códigos propuestos: "La empresa qUe el gobierno encarga al comisionado es
la ltgislación principal comprendida en los grandes códigos civil, penal y de
procedimientos mminalts )civild'. Pasaba luego a referirse.a "los códigos
rt'glamentarios dirigidos a la organiZilCión y l'Conomfa de la hacienda fIScal, del
comacio, del t'jhcito y marina, que regularmente distinguimos con el nombre de
ordenanzas". Como ellos concernlan a instituciones gremiales y no perte-
 LA ETAPA DEL PLAl\;EAMIEl\;TO DE LA FIJACIOl\; 185

r necian a la legislación general de un pueblo, sino en cuanto en esta última

se contenían sus bases primordiales, y eran, en consecuencia, ramos
inconexos, el gobierno los encargaría a otras personas. Agregaba en torno
a tales mismos códigos, que ellos resultaban más fáciles de confec-
cionar, porque los aún ;igentes sobre las mismas materias eran más
recientes y en la misma España habían sido, reformados con frecuencia y
eran más adaptables a ,cualquier sistema político; añadía que los vigentes
no adolecían de los defectos que se encontraban en la legislación española
general, obra de siglos anticuados y de constituciones políticas distintas y
opuestas a la chilena.
,2. Los puntos esenciales de este oficio de 2 de agosto, eran, pues, los
siguientes: (i) la codificación debía impulsarse sobre la base de unos
, códigos principales o generales: civil, penal, de procedimiento civil y de
procedimiento penal; y de otros reglamentarios (ordenanzas): organiza-
ción y economía de la hacienda fiscal, del comercio, del ejército y de la
, marina; (ii) en ningún caso los códigos generales podían basarse en la
, legislación castellano-indiana; (iii) dichos códigos, en cambio, debían aco-
modarse a los que regían en los pueblos más ilustrados de Europa, en
cuanto compatibles con la situación y costumbres del país; (iv) su confec-
ción debía encargarse a un solo individuo, y no ~ una comisión, sin
perjuicio de verse aquél auxiliado por subordinados de su confianza; (v) la
intervención de una comisión sería posible para revisar los trabajos prepa-
rados por el comisionado, antes de su presentación al congreso; (vi) por lo
, que atañía a los códigos reglamentarios u ordenanzas, para su confección
podía tenerse en cuenta a las ordenanzas españolas concernientes; (vii) su
elaboración debía cometerse a personas distintas de la del comisionado
encargado de la codificación general.
" 3. No sin razón la sala del 'senado había entrado en dudas en torno al
modo y forma en que el gobierno pensaba cometer la codificación al
cómisionado que había propuesto designar en su oficio de 8 de julio de
1831. Los principios expuestos en' dicho oficio eran del todo confusos y
muy generales, lo mismo que a.quellos presentados en las Reflexiones de
Juan Egaña. El arto 3 del proyecto formado por la comisión de legislación
y justicia del senado en respuesta a la propuesta del ejecutivo, dejaba
entregada a ,éste la decisi~n sobre los criterios con que debía llevarse a
cabo la codificación. En consecuencia,la sala se sintió en el derecho de que
se le informara. Los Egaña, 'correlativamente, se vieron en la obligación
, de hacer un esfuerzo por perfilar y concretar sus ideas, y un tal esfuerzo
, los condujo a ciertas modificaciones de su pensamiento original y a ciertas'
concesiones a la opinión corriente, como se aprecia en el oficio de respues-
ta ,a la petición del senado, que redactaron para el gobierno.
 ,- ,
.,
Illti ,ASI>Rt~<; un.l.o (;OI>JFI(;AIX)R I TO~IO I

, 4; En la primera part~ de ese oficio, la idea de la codificación única y

omnicomprensiva aún parece dominar, como se aprecia a través de la
crítica dirigida al antiguo derecho; incluso él llega a hablar de "códigos
txttnsos y univtTsalts". Pero sorpresivamente el oficio declara que la empre-
sa que habría de encargarse al comisionado seria la de confeccionar los
"grandts códigos civil, ptnal y de proCtdimitntos civilts y ptnalts". En verdad,
, todavía no es claro que esta frase aludiera a cuatro códigos diferentes. Ya
. antes hemos recordado que en el lenguaje de la época la expresión
"código" solla confundirse con "raina del derecho" y que no aludía nece-
, sariamente a "cuerpo diferenciado de otro"; asl, para ~esignar a la legisla-
ción civil del antiguo régimen incluida en cuerpos varios, como las Parti-
das, el FutTO Rtal y las Ltyts dt. Toro, se hablaba del "código civil". Porlo
. demás, el oficio en realidad se refería a "la ltgislación principal comprtndida
tn los grandts códigos" etc., con lo cual parecía querer decir que la empresa
que se encargarla al comisionado concernerla a "la legislación principal
comprendida én las ramas civiles y penales". La misma insistencia en
, cometer el trabajo a 'uno sólo basada en la necesidad de un plan inicial
único de principios, perfectamente combinado, distribuido, organizado y
, metodizado también parece confirmar que el oficio aún se mantenía en la
idea original del código único. Con todo, debemos reconocer que la frase
comentada podría interpretarse de un modo opuesto.
Es claro, 'en cambio, que deese único código general el oficio desglosa-
ba los códigos reglamentarios consagrados a la organización y economla
de la hacienda fiscal, del comercio, del ejército y de la marina. Aquí se
echa de menos lo concerniente a la administración pública, de que tanto
caudal se había hecho en la,s RtJltxionts y en el oficio de 8 de julio, pues el
a
código relativo la hacienda fiscal parece, en efecto, demasiado restrin-
gido para comprender a toda aquélla. En cualquier caso, esta du.alidad
entre un código general (civil, penal y procesal) y varios códigos regla-
mentarios, de por sí ya implicaba una modificación al criterio expuesto en
las Rtfltxionts y en el oficio de 8 dejulio, en donde la unicidad y omnicom-
prensividad del código eran absolutas. ,
5. Las otras dos ideas fundamentales anteriormente planteadas tam-.
bién han sufrido algunas modificaciones. Absoluto era el rechazo a.la
legislación española en las Rtfoxionts y en el oficio de 8 de julio; pero en el
de 2 de agosto se aceptaba su uso como fuente para los códigos reglamen-
tarios, si bien continuaba rechazándose aquél para el general. Del mismo
modo, nada se decía en el oficio de 8 de julio en torno a la posible
intenención de otras personas o de alguna comisión en el proceso codifi-
cador; en éste, en cambio, se aceptaba la posibilidad de designar auxiliares
del comisionado y de ~na comisión revisora de sus trabajos. Es probable
 , ,LA ETAP.\ DEL PL\!'E.\~IIE!'TO DF. 1_\ F1.J.\CIO=" IXi
, .
que ambas modificaciones del pensamiento original se hayan debido a la
"• necesidad de contemporizár en algo que fuera, con el pensamiento de la
cámara de diputados que tanta importancia daba a la legislación española
como base del futuro código y a la opinión corriente que temía dejar
entregado a uno solo el trabajo, al tener presente que ese único comisiona-
do ya estaba designado de antemano y era un extranjero sin ningún título
habilitante.
6. En el oficio de 2 de agosto 'aparecía insinuad;) (>1m aspecto de la
fijación propuesta, que no figuraba en los escritos anteriores; refiérese
él a la forma interna de los códigos. El oficio trataba acerca de tal teilla eri
relación con la idea de encargar el trab¡~jo a uno sólo; el argumento
decisivo era que el código necesitaba partir de una "lÍl/ica idea oriJ,";lIar', de
la cual debían desglos~rse las proposiciones particulares (artíCulos y fra-
ses) redactadas de modo claro, simple y conciso, cuyo conjunto formaría
un sistema uniforme y combinado. Para lograr este resultado era necesa~
. ria la intervención de una sola mano. Pero lo que aquí interesa destacar es
precisamente esa manera de configurar el <:ódigo que iba supuesta en la
argumentación. Con una ma,nera así la fijación' egai\aniana adoptaba
definitivamente el estilo moderno de f1jar, correspondiente al de las
codificaciones" una de cuyas cardcterísticas precisamente estribaba en el
u~o del método axiomático de presentación de lojurídico, consisten'te en
exponer el derecho a partir de premisas y a través de deducciones que
diera por resultado un sistema Mgicamente trabado de proposicio'nes (mas
geo7netriw.s)1I ()" '

IV. Co'ntinuación del deba~e en el senado. Disponiendo el senado del oficio

aClaratorio, prosiguió la discusión del proyectq de ley que había formula-
do su comisión de legislación y justicia y que antes había dejado pendien-
te, en espera de las aclaraCiones del ejecutivo. Tuvieron así lugar las
sesiones de 9, 11, 13, 16, 18,20,23,25 Y27 de agosto de 1831'UI. En la de
11 de agosto, Mariano Egaña propúso verbalmente una adición al proyec-
to, que se le mandó pre,sentar por escrito; lo cual cumplió en la sesión
siguiente. La moción de Egaña agregaba un artículo por el cual se faculta-
ba al poder ejecutivo para invertir anualmente una' cantidad en el pago a
" dos auxiliares del comisionado, designados y removibles a su proposición.
Además, 'dicha" moción adicionaba ~l arto 3 del proyecto óriginal, que
pasaba a ser el4, en el sentido de encomendar al gobierno el cuidado de

41OSObre este tema: GUZMÁN, A., La fijación tUL Dmcho (n. 2), p. 77 ss. con lit.
4I1GuZMÁN, FumUs, doc. N° 32, anexo 40. .
 IKiI '\~[)IU~O¡ IIt:U.() COI>lFIC'\J)OR I TOMO I

hacer revisar el proyecto del comisionado "en la fonna que propone" (esto es,
por una comisión especial o por la de legislación de cada cámara, como se
indicaba en el oficio de 2 de agosto), antes de su presentación al congreso.
Con tal moci6n Egaña no hada otra cosa que recoger los dos puntos
nuevos contebidos en el oficio de 2 de agosto del ejecutivo al senado, que
él y sú padre habían redactado; precisamente los concernientes al nom-
bramiento de auxiliares y a la revisión del proyecto que formara el
comisionado. ... . .
En la misma sesión del día lila sala mandó pasar l~ moción de Egaña a .
su 'comisión de. legislación y justicia, quien emitió un informe"l:.! fechado
. él 16 de agosto, el cual nuevamente había sido redactado por Juan y
Mariano Egaña en colaboración 113; él, por 10 demás, venía firmado por
Mariano yJosé M. lrarrázaval. Dicho informe era ampliameine aprobato-
rio; por supuesto,'de]a moción de aquél y no agregaba nada nuevo en
argumentaciones. Del dictamen de la comisión se dio cuenta en la sesión
. del día 16 de agosto. En la del día 18, el senador Agustín Vial Santelices
anunció modificaciones a la moción de Egañ.a, que se le mandó presentar
por escrito. En la sesión del día 25, Vial entregó dos proposiciones" 1... La
prirÍlera, en síntesis, ordenaba que los auxiliares del comisionado fuesen
elegidos de entre los· practicantes de abogado, es decir, de entre ,los
egresados del curso de derecho que hadan su práctica para recibir el
título; contenía además otras disposiciones menores que aquí no intere-
san. La segunda concernía al arto 2 de las adiciones de Egaña y tendía a
establecer un medio de revisión peri6dica de los trabajos del comisionado
pOr el congreso. Se recordará que la ~dición de Egaña sólo indicaba que el
g<?bie'rno debía ocuparse de que tal revisión se hiciera; pero Vial observa-
ba que podría presentarse el caso de que tal examen concluyera por
rechazar los trabajos fundamentales y extensos, de ".lodo que todo debie-
ra volveratrás, produci(ndose así una dilación del proceso, incompatible
con la urgencia de llevar adelante la codificación. Hada notar, además,
que los períodos legislati~os eran breves y el análisis de los proyectos
podrían demandar demasiado tiempo. Por ello' proponía que el comisio-
n'ado presentara sus proyectos cada seis meses a la comisión permanente o
al congreso si estuviere reunido'; que dicha,comisión o el congreso desig-
nara una comisión en la que participara el comisionado, para el examen
de sus proyectos; el informe de la cual debía ser pasado posteriormente o
a la comisión permane~ne, para que ella lo enviase al congreso, o bien

412GUZMÁ~, Fumüs, doc. N° SS, anexo 2S1.

41'GuzMÁN XI.
414GUZMÁN, Funalts, doc. N° S9;anexo 249.
 LA ETA~A DEL PL,ANEAMIENTO DE L~ FIJACION IX!I

directamente a éste, si se hallare reunido, a fin de que en ambos casos, este

(¡\time, decidiese en definitiva.
En la sesió~ del día 27 tuvo lugar la discusión final. Se aprobó el arto l
de la adición de Egaña, que quedó como 3 del proyecto; Egaña retiró el
arto 2 de su adición, manifestando que aceptaba en sustitución la segunda
moción de Vial, la cual fue aprobada por la sala. Se hizo presente, además,
que la primera indicación de Vial sobre el !Il0do de designar a los auxilia-
. res debía considerarse para la elección de los mismos, aunque dicha
indicación no quedó incorporada en el proyecto mismo. De este modo
concluyó el debate en el senado y quedó despachado el proyecto de ley.

V. El debate en la Cámara de diputados. El fue enviado a la cámara de

diputados mediante ofici? de 2 de septiembre de 1831'115, del cual esa
cámara tomó conocimiento en sesión del mismo día, remitiéndolo al
dictamen de su comisión de legislación y justicia1 JIi. Componíanla ¡os
diputados José Gaspar Marín, Gabriel José Tocomal, José Miguellnfáil-
te, Rafael Valentín Valdivieso yJosé Miguel Gutiérrez, como titulares; de
ellos, por diversas incidencias electorales, no la integraban Marín ni
Infante, éste definitivamente y aquél hasta el 1" dejttnio de 1832, en que
se incorporó a ellál17 • En su reemplazo actuaron los diputados Manuel
Carvallo y Antonio Jacobo Vial. En el seno de la comisión así f<>rmada se
produjo una división de opiniones entre la mayoría compuesta por Valdi-
,'ieso, Carvallo, Gutiérrez y Vial, y la minoría representada por'
Tocoma}II!!. Mientras aquellos apoyaron el proyecto del senado, éste lo
impugnó. Sin embargo, la mayoría no emitió su informe en tanto Tocor-
nal evacuó el suYO·II\1 de minoría fechado el 14 de octubre de 1831, que
posteriormente se publicó en El Araucano N" 58 de 22 del mismo mes bajo
firma de"U .D."letras éstas que significaban "U n diputado" y escondían el
nombre de Tocoma\.
Este informe lo analizaremoS ampliamente más adelante; por ahora
nos limitaremos a decir que en él se proponía sustituir el proyecto del .
senado por otro, en el cual se diseñaba uria manera de ftiar el derecho
enteramente distinta y que consistía, en'síntesis, en una nueva redacción
de las Partidas.

41~GUZMÁN, Fumlts, doc. N° 41, anexo 266.

416GuZMÁN, FumltS, doc. N° 41.
417VALf.NCIA, L, Analts de la rtpúhlica
(Santiago 1951). t. 2, p. 114 ss,
418GuZMÁN, Fumlts, doc. N° 5!J. .
419GuZMÁN, Fumlts. doc. N° 5!J, anexo 649.
 19() A~DRt:S BEl.l.O CO()JFIC,\1l0R I TOMO '1

,VI. Parálisis de la tramitación' del proyecto. Como consecuencia de esta

división de opiniones en el seno de la comisión y de que la mayoría de ésta
no emitiera su informe,el proyecto del senado cayó en estancamiento. En
realidad, el parecer de Tocornal no ,estaba aislad0120 y en 'sus grandes
líneas coincidía con la opinión sobre cómo fijar el derecho que la cámara
había adoptado oficialmente el 29 d'e julio de 1831, al aprobar una
contestación al discurso presidencial de apertura de las sesiones legislati-
, vas de ese año, a que antes hicimos mención, en que se contenía precisa-
, mente un diseño de consolidación 121 • Es posible, en consecuencia, que la
mayorfa no se hubiera atrevido a forzar una decisión de la sala, trasladan-
do el disenso de la comisión a ella con d riesgo de provocar un rechazo'del
proyecto. Pero más decisivamente influyó en esta detención el comienzo
del proceso de reforma a la constitución de 1828; el 1" de octubre de 1831
se habfa dictado, en efecto; la ley que convocaba a la gran convención
reformadora. , '
"Con ,todo, no tardó en manifestarse la impaciencia de los círculos
oficiales. Portales, en carta a Antonio Garfias, el día 5 de enero de
18321,22, le encargaba pedir a Mariano Egaña un escrito sobre la necesi-
, dad y urgencia de reformar lo~ códigos, con el fin de hacerlo publicar en
algún periódico, ya que las cámaras iban a ser convocadas extraordinaria-
mente. El ex ministro esperaba, así, interes;lr a la opini(¡n general, abatir
',' las pasiones existentes contra el proyecto y obtener su despacho. Pocos
, dfas después, el 14 de enero" 23 , volvía a encargar a Garfias decirle a Egaña
que refutara el artículo de "U.D." a'pa'recido en El Araucano, es decir, el
informe de minoría'de Tocornal publicado ahí el día 22 de octubre de
1831; en su artículo Administración de justicia criminal l2:1 volvfa a hacer: una
referencia al asunto. En el editorial de El Araucano NU 89 de 26 de mayo de
1832, posiblemente redactado por Manuel José Gandarillas, también se
, hacía notar "que las tentativas que se han hecho para la relonna del código civil...
han sido nulas"oJ25, criticando con ello que se prefiriese reformar la consti-
tución de ,1828. El presidente Prieto en su discurso de apertura de las
sesiones legislativas, el 1" de junio de ,1832, por lo dem.ls redactado por
"
, 41,"As( lo dice Tocornai en su re~ilido a El Araucano NU 18, de 5 de octubre de 1832
(GUZMÁN, Fumus, doc. N° 54): MUna th los individuos (se. Tocornal) que habÚJ dismliJo en parte
tI/Iili6 su voto particular (GUZMÁN, Fumus, doc. N° 53 anexo 649) que tllaba en c01I.Ionancia con
olros", '
411GUZMÁN, FUtnlts, doc. N° 22 anexo 87.' , .
, ~IIGuZMÁN, Fumus, doc. N° 42. '
42SGUZMÁN, FutnUs, doc. N°.43.
414GUZMÁN, Fum/ts, doc. N° 44.
415GUZMÁN, Futnlts, doc. N° 45. , '

, ,
 L\ ETAPA DEL PL\:\EA~IIEl\TO DE 1_\ ....J.\ClO:'\

,•
1;
Andrés Bello, hablaba del importante ministerio del congl:es,o consistente
en la reforma de las antiguas leyes'I:!6; y el presidente del senado, Agustín
! Vial, al contestar el anterior mensaje, hacía ver la necesidad de conformar
los códigos a "nuestras instituciones, darles unidad, sencillez, en fin, adaptarlos a
las luces del siglo y a nuestras neCl'sidades"m . ,
" Era notoria, pues, la impaciencia dominante en los círculos oficiales
por el retardo que sufría el proyecto del senado, que, por otro lado, había
tenido su origen en e! ejecuti\'O. Se'obser\'ar¡í. adem;ís.que en e!lengú¡~je
de los textos que hemos citado, se trasuntaba algunas de las ideas egaila-
nianas inspiradoras de ese proyecto. En el editorial de El AmI/mI/O de 2ti
de mayo de 1832, en efecto, se criticaba la manía de darse constituciones
que no podían aplicarse por el ministerio de las leyes \'igentes: "D(' la
,t combinación de lIIiestras ga ra l/tías republical/as (01/ l/l/as I(')'l's fll/(' l/olas /'('(01/0-,
deron jamás y qU,e parec('// J¡ec!ws' de ¡J/'OptÍsito ¡}(/m destruirlas. 110//(/ M¡/ido lIi
puede salir sillo ~I/ II/omtruo·'.
Este texto parece un eco del oficio de 2 de agosto que hablaba de "las
garantfas politicas y judiciales mandadas a ejecutar por el ministerio de unas leyes
'r que las reprueban o desconocen". El discurso de Vial en respuesta a aquel de
I
Prieto, que pedía adaptar los códigos a las luces del siglo y a nuestras
necesidades parece un eco de Egañ~, quien se había referido en sus
Reflexiones a la necesidad de un código "adaptado a nuestras instituciones ya
la moralidad del siglo". Incluso el mismo Bello, quien, como veremos más
adelante, no participó jamás del diseño codificador de Egaña, se vio
envuelto por su lenguaje al escribir para el mensaje de Prieto de! año 1832
sobre la, necesidad de reformar las antiguas leyes "para que tengan la
'necesaria armonía con las instituciones republicanas que nos rigen". Pocos día~
después, sin embargo, en El Araucano N° 96 de 13 de julio de 1832,
denotaba su verdadero pensamiento: "aunque es cierta la necesidad de refor-
mar los códigos y arregúirlos a nuestro sistema actual, es más urgente el corregir el,
orden de procedimientos que rige ahora los tribunales"12/1. '
) Esta impaciencia del gobierno se manifestó también en e! senado. En su
sesión de 29 de agosto de 1832, es decir, a casi un año de' distanciade
haberse aprobado por ese cuerpo e! proy.ecto sobre codificación, Mariano
Egaña propuso que se recomendara a la cámara de diputados e! despacho
de aquel proyecto aún pendiente en su seno1 :.m• ,

(
42t1GUZMÁN, Fumlts,doc. N° 46.'
427GUZMÁN, Fumlts, doc. N° 47.
428GuZMÁN, Fumlts, doc. N° 48.
429GUZMÁN, Fumlts, doc. N° 49.

'. ,
 I
Hl2 ' AI'\ORF$ BF.U.O CO()IFIC;\\)O!t 'TmIO I I
VII .. Reiniciación del debate en la cámara de diputados, Ante tal incitación, la . ,I
comisión de legislación yjusticia de la cámara emitió por fin su informe de '1
. mayoría que firmaron los diputados Manuel Carvallo y Antonio -'acobo
Vial",3~, 'miembros suplentes de aquélla, El informe, que en c,?nsecuencia
resultaba tardío, no fue por tal causa fechado, pero fue entregado e13 de
noviembre 43I , En los números del4 al7 de septiembre de 1832, El Correo
, Ml'rcantil anunciaba que la cámara iba a ocuparse del proyecto y lo
publicaba conjuntamente con todos sus antecedentes, incluido el infor-
me de la comisión de legislación y justicia de aquélla l :i2 • El Mercurio de
Val paraíso, haciéndose eco de esta noticia aearecida en el periódico de
tI Santiago, criticó entonces el proye,cto oficial"': :i. No censuraba el deseo de
I
I dar a Chilé riuevos códigos, pero veíaen el proyecto del senado "un no se
qul que huele ti egoismo ya que se iritenta cometer tan laboriosa empresa al conjunto
de las preocupaciones, del capricho, del apl'go a todo lo que es viejo, pusilánime ya
la quintaesencia del absolutismo escolástico", Enseguida hacía votos para que la
empresa se pusiera "en manos peritas" y se encomendara "a más de uno,
, . , versados en la jurisprudencia y empapados en las buenas doctrinas que sobre ella
subministra nuestro siglo", Claramente todo estó estaba dirigido en contra
de la idea ofidal de encargar la codificación a Andrés Bello, quien enton-
cesen muchos círculos pasaba precisamente por apegado a lo antiguoH'I;
aquello'de pedir la intervención de personas versadas en lajurispruden-
cia, aludía a su falta de estudios universitarios en derecho.
1,
, 1. La cámara de diputados conoció el informe de la mayoría de su
comisión de legislación yjusticia y también el de minoría de Tocornal, que
,i éste había 'emitido hada casi un año antes, en su sesión del 10 de
I
I septiembreH!i, Gabriel José Tocornal, firmándóse como "U.D," (= Un
' ..i diputado), envió entonces un remitido ql;le apareció en los números de 5 y
.¡ 12 de octubre en El A ra uúmo" 36; en él defendía su proyecto de minoría y
l.
,atacaba el informe de la mayoría de la comisión. Acerca de su contenido
trataremos después, y por ahora baste dejar constancia que Tocornal
decía ahí que dicho informe de mayoría había sido emitido sin que
hubiera precedido excitación de la cámara de diputados "como era preciso,
pues el dicta11~1'1I se ~bta pedido en la pasadq le~/atura y no son ahora ex~ctamen-
. . '.
,ooGUZMÁN, FunJks, doc. N° 53 anexo 648. .
• ~~I Asilo decla Torcornal en su remitido publicado en'EI AraUl'ano de 5 de octubre de
1832 (GUZMÁN, Fumll'J, doc. N" 54).'
mGUZMÁN, FunJks, dOC. N° 51.
" 4"GUZMÁN, FunJks, doc. N° 52.
4S4 AMl!NATEGUI, M.L, Vida tú don Andrls Bl'llo (Santiago 1882), p. 465.
4"GUZMÁN, FunJks, doc. N° 53. '.
'~~\GCZMÁN, Fumll's, doc. N" 54.

i'
 LA ETAPA DEL PLANEAMIENTO DE LA FIJACION 19:\
. ." .
11' los miSmos diputados los que compusiero~ entonces la comisión". En efecto, ,
, COrilO vimos; a partir del 10 de junio de, 1832 se 'había incorporadó a la
cOlltisión el diputado Gaspar Marín, quien 'no la había integrado dura~te
las, discusiones de septiembre y octubre de 1831. También era cierto que
la dmara' no había reiterado a dicha, comisión que evacuara su informe.
Sók) había habido una recomendación del senado dirigida a aquélla, en el
selitido de que apresurara el despacho del proyecto (y aún así, no hay
constancia de que se le' hubiera dirigido el oficio pertinente por el sena-
do); y nada más.
2. ¿Qué había sucedido? La clave nos la da el hecho de que, en realidad,
el informe de la mayoría de la comisión de legislación y justicia de la
cánlara entregado el 3 de septiembre había sido redactado por Juan y
Mariano Egaña en colaboración 437. Nuevamente, pues, Mariano Egaña ~e
presentaba como" el motor del proceso, precipitando los acontecimientos.
, El día 29 .de agosto de 1832 proponía al senado que recomendara a la
cámara el despacho del proyecto y el 3 de septiembre del mismo año, la
comisión aparecía entregando a ésta su informe. En otras palabras, Egaña '
se había decidido a impulsar nuevamente la iniciativa; para ello era
menester que la comisión dictaminara, a lo cual Egaña proveyó' nada
menos que presentando a la firma de algunos de sus miembros concordes
en dicho proyeqo, un informe que él y su padre habían preparado. Ya fin
de no hacer aparecer la entrega de ese informe por la comisión, como
carente de impulso, preocupóse de hacer en el senado la petición de
, recomendación antes recordada. '
3: No puede extrañar, en consecuencia, que el informe de la ,mayoría
de la comisión estuviera empapado de ideas egañanianas. Para entender-
lo adecuadamente es preciso, sin embargo, tener presente que ese infor-
me estaba casi íntegramente dedicado a rebatir el de minoría, que cerca de
un año antes había emitido Tocornal, y no tanto a defenner directamente
el proyecto del senado. Tocornal había. atacado la idea de encargar la,
codificación a una sola persona y apoyado su crítica en la experiencia
histórica, ilustrada a través de varios ejemplos: el de la Novísima RecoPila-
ci6n, el de las Pandectas, el de las Partidas, el del código prusiano de 1794, el
del francés. 'El informe de la mayoría, en su primera parte, pues, se
contraía a deshacer la fuerza de esos t>jem plos afirmando que en cada uno
de ellos estaba probado que no a un solo individuo sino que a comisiones
se había debido la redacción de todos aquéllos códigos. Afirmaba que
l'
aparte de esos ejemplos, era práctica universal el que uno desemp,eñara
"

..
,
 . . .... . .
"!,IlRES HEI.I.O CODIFICADOR I TO~I() I
" • . • • . ' '1:'
un encargo y que otros 10 revisaran, porque de 10 contrario la responsabi~
lidad 'tendía' a diluirse y no podía haber unidad y orden en un trabajo
· puramente mental emanado de muchas personas, cada una de ellas con
lIIi;l rnanera 'peculiar 'de ver y sentir. El informe selialaba parecer ser más
fácil organizar el sistema filosófico de Epicuro o Descartes por varios, que
un código legislativo, 'en donde éada artículo, frase y palabra tenían
íntima conexión y,dependencia con el contexto de todas las demás partes
de la misma obra. Enseguidá 'presentaba un ejemplo conCreto: partiendo
de qUe acaso el primer título del futuro código habría de concernir a las
personas y sus calidades ;¡ que cada uriade ellas (ciudadano, extranjero,
nlltier, "n iIi tar) 'obtendrían distintos derechos, acciones, obligaciones, fue-
, ' ros. penas, privilegios, étc., los cuales debían colocarse en su lugar respec-
ti\'o en cada libro y tener relación' con ca'da título del íntegro código, si
,,., todo ello resultase de un' sistema legal y filosófico provenlente de" autores
difert:ntes y' cada' frase ~e quisiese hacer el resultádode las opiniones
in'di\'iduales, surgirían muchas disputas, 'antilogías y errores.
, Tocornal, por otro lado; había argumentado que no pareda existir en
· la república un hombre capaz de llevar adelante la empresa que se trataba
Ij'
,de iniciar:' pero había propuesto una comisión codificadora de once
,~ . miembros. El informe de maylJría hada ver' en estóuna c(,>ntradicción,
/, pues si no había uno; cómo entonces se pedía once. Enseguida dicho
i~forme entraba a explicar'qu'e en realidad la unidad de persona cometi-
da para la obra no era absoluta. Dejando a un ládo;afirmaba, que no era
tan expue~to y difícil haberla encargado absolutamente a 'uno, porque
· ' ningunas leyes habían sido mejor aceptadas que las de Licurso, Solón y
LoCke, hada caudal del hecho que; en verdad, el 'proyecto del senado
contemplaba un' proceso codificador en el que en definitiva intervenían
muchas personas, y entraba a explicar ~icho proceso: había un comisiona-
do, quien actuaría con la asesoría de dos auxiliares; una vez bosquejados
sus proyectos; los pasaría a una comisión literaria para su revisión; con las'
observaciones de ésta formaría el proyecto definitivo, que sería entregado
al senado y luego a la cámara de diputados; enseguida al ejecutivo, quien
',' antes de promulgarlo habría de consultar al consejo de estado. Se afirma-
ba que ningún código había pasado por tantos y tan prolijos exámenes y se
reiteraba que lo único que se entregaba a uno era el primer bosquejo del
. proyecto. ,,' ¡ , , . ,

: -, ,También Tocornal había objetado 10 prematuro de la empresa pro-

puesta. El informe declaraba ignorar por qué, en circunstancias de ser
imposible 'la marcha de las' instituciones políticas y judiciales con un
código m0!1árqu¡co que reunía en el rey todos los poderes: además, estaba
',! el ejemplo~eciet:'te de Bolivia que ~caba de codificar; yel dé Estado~
 1_\ ETAPA DEI. PI.AI'\EAMIEI'\TO DE 1.\ FI.I \1:10:-': I!I.".
,.

Unidos en donde, aun cuando sus instituciones políticas y judiciales

actuales eran análogas a las que usaban cuando dependían de Inglaterra,
se. habían elaborado y aún se elaboraban códigos en la Luisiana, que
Tocornal no podría leer sin particular admiración.
En su parte final el infórme pasaba a ocuparse someramente del
proyecto de Tocornal, que, como ante's dijimos y luego veremos detenida-
mente, consistía, en síntesis, en redactar un código sobre la base de las
Partidas técnicamente depuradas. El informe lo atribuía a un amor loable
pero exaltado de la antigüedad; declaraba ignorarse en el presente mu-
cha' parte del lenguaje de la obra alfonsina, y consideraba que ella había
sido producto ·de los abusos y costumbres extraordinarias de la edad
media, aun en lo judicial y civil, a más de estar basado en instituciones
monárquicas: feudales y canónicas ya no más vigentes. Como Tocornal
había objetado el pago de remuneraciones a los codificadores, posponien-
'do toda decisión para cua'ndo la empresa hubiere terminado, el informe
criticaba este punto y terminaba reiterando que los tribunales no eran
adecuados para ser cometidos con la empresa, lo cual, por lo demás,
resultaba de la práctica universal.' '
: 4..Comohabrá podido apreciar~e, novedades fiente ~ las anteriores
piezas salidas de la pluma de los Egaña no encontramos aquí; antes bien,
sólo la reiteración de las ioeas presentes en aquéllas .. Desde luego, obser-
vemos que el código único y omnicomprensivo volvía a resurgir con
bastante fuerza: en el párrafo del itiforme en que se ponía un ejemplo
pai-ad~mostrar la necesidad de que uno solo codificara, se' decía que el
primer título del código habría de ser el de las personas y que cada una de
ellas obtendría distintos derechos, obligaciones, fueros, penas y privile-
gios'que debían "estar colocados encada fibra y tener relad6ro con cas,i cada Útulo.
. del c6digo". Claramente se estaba pensando con todo esto, por un lado, en
un' código abarcador de materias diferentes (derechos y obligaciones
civiles, penalidades, fueros judiciales, etc.), y, por otro, en un solo código
("el cÓdigo" ~'cada libro, cada título del cMigo"). A defender la idea de que el
proyecto inicial emanase de uno' estaba dedicado lo fundamental del
informe; y el repudio al antiguo derecho se manifestaba en cuanto se dice
ahí respecto de las Partidas y en su rechazo como base de la codificación.
Finalmente, también aquí se retomaba la idea que sólo había aparecido en
el oficio de 2 de agosto, concerniente a la forma interna del código, a su
forma axiomática; de nuevo ello era tratado en relación con el tema de la
uni~ad de autor exigida para la empresa. Si se la cometía a muchos, no
parecía posible organizar un código en donde "cada articulo, cOda frase y
aun cada palabra, tiene intima conexi6n y dependencia con el contexto de todas y
 ,
Hlti' , Af\;DRt~o; JlU.1.0 COIllHC.\1l0R I TO\IO I
.. ! . '. . . ,.,'..,.: ' ....:
' .. 'cada una dt.las más ptqutñas partes dt, aquella obra"; el oficio indicaba, como
ejemplo, que lós distintos derechos, obligaciones,' acciones, etc., de las
personas debían estar coloca~os en "cada libro y tener "elariótl con .-fu; rada
lflulo del c6dígo" y añadía que cada una de esas figuras dependían de un'
"si.~ttma legal y filos6fico"; por lo cual no podía haber varias personas con
'sisremas legales y filosóficos diferentes. ' '
I '
• • I / ~ • '. :", ,

VIII. Ultimos altibajos del proyecto. Como antes hemos recordado, la cámara
de diputados conoció los informes de mayoría y de minoría en su sesión
del día 10 de septiembre de 1832. Pero se limitó a ello y el negocio
! nuevam~nte quedó estancado. En el discurso del presidente de la repúbli-
1 ca pronunciado con ocasión de la apertura de las sesiones del congreso, el
1~ de junio de 1831 .. pudo él, en consecuencia,. hallarse en el caso de
1,

,
!, recordar a las, cámaras "el proyecto de codificaci6n qut más de una t'e% se ha
discutido en vuestro seno"HtI. Ese discurso había sido redactado por Bello y el
t· se atrevió a'escribir a !=ontinuación de la a~terior frase un periódo en que
describía un dis~ño de fijación del todo opuesto al que había inspirado el
, proyecto que el presidente apareera propugnando en el mismo discurso;
en su momento veremos por qué. , " " '
~ese a todo;quiz~ movida' por. la anterior incitación oficial,la cámara de
diputad?s aprobó en general el proyeCt<? del sena~o en su sesión del día 7
dejunio,de 183313\1,'Pero sorpresivamente, en'la sesión del día 14 de
júnio110, el diputado Manuel Camilo Vial presentó a lá sala' un nuevo
¡. proyecto' sobre codificación en sustitución de aquel del senado~ én' dr-
'¡ cunstancias de que ya se' había iniciado la discusión particular de los dos
' . . ,1 . , I ' • ,..
'1 primeros artículos de éste, que la sala acordó dejar para segunda discu-
1.
I sión:' mandando la proposición de Vial al informe d(da t:omisión de
legislación y justicia. Esta lo e~acuó441 con fecha 6 de agosto y la sala lo
il
"
conoció en s~ .sesió~ del 9~12. Entonces nuevamente el asunto quedó
relegado., '. :' .',. , ' . '
. Esta vez fue principalmenteBelloqui~nmanifestó su impaciencia. En.
I
I varios números de El Ar,aucano' de agosto, septiemb~e y octubre de' 1833,
" publicó él una traducción del Discurso prtli~jnar del código civil francés de
Portalis" 13 ; en un editorial
" .. " . número .de 30 de agosto de 1833, del
del ,

"
I
" '
. ,,',
i 4~8GUlMÁN,Furolts: doc. N° 55. ,'.'
i· 4S9GUlMÁN, Furotts, doc. N° 56. ./, .
. 44OCUlMÁN, Furoles, doc. N° 57. '
441
, '
, GUlMÁN, Furoles, doc. N° 59, ariexo 103... .... ,'
"; , 44tGUlMÁN, Funl/ts, doc. N° 59. ',', '
445GUlMÁN, Furolts, doc. N° 60.· ... ' ' ..:
" , .'- . '.

, I
, I
, :
, . "
 LA ETA~A DEL PLANEAMIENTO DE LA flJACION . 1\17'

m¡S~lO periÓdic~, quizá redactado por BeÜo, se recordaba haberse pro-

puesto "a lti cámara de diputados un proyecto de codificación; mas, pese a que
I/(u/a hemos oído corttra su conveniencia o practicabilidad, es igualmente cierto que
110 se ha lucho otra cosa que proponl'r.lo y que aún no ha. tenido la fortuna de
discutirse ¡,,, aquel cuerpo ..-HI, y se profetizaba que seguramente ese proyec- .
\O habría de quedar archivado indefinidamente. Con estas palabras, siri
embargo, Bello aludía. al proyecto de Vial y no al del senado. El 30 de·
septiembre de 1833, el presidente Prieto convocó extraordinariamente a
las cámaras e incluyó en la convocatoria "f[ pr~'ecto de ley sobre formación de
códigos" para que aquellas pudieran discutirlo 15. En'su discurso de aper-
tura de sesiones legislativas del 1° de junio de 1834, discurso que, sin
embargo, había sido redactado por Bello, dedicó aquél un largo párrafo al
tema de'la'codificación, señalando que "el proyecto de ley que propuse a.la
legislatura antúior sobre este objeto, indica a mi parecer el método más breve yfácil
. de llevarlo a cabo"146 • Con esto aludíase al proyecto del senado;·que en
realidad se había iniciado en el oficio de julio de 1831 propuesto a la
legislatura comenzada el 1° de junio de ese año. Pero nuevamente el
discurso se ponía en contradicción consigo mismo, como que había sido
redactado por Bello, desde el momento que en los párrafos anteriores a
aquel que hemos transcrito, el diseño de codificación explicado no coinci-
día con el que había inspirado el proyecto oficial. .
Todavía Bello volvió sobre el tema de la codificación en ElAraucano de'
11 de julio de 1833, en donde insertó un extracto delJuicio crítico de la
NOI,{s.ima RecoPilación. de Francisco Martínez Marina y un breve comenta-
rio a dicho extract0447 • Los senadores Juan de Dios Vial y Manuel José
Gand~rillas se refirieron de pasada a la reforma de los códigos en un
informe de comisión del 16 de julio de 1834 448 • En el editorial de El
Araucano' del día 25, se comentaba el proyecto de reforma de la organiza-
ci~n de los tribunales, al cual, por lo demás, se había referido el antedicho
informe de Vial y Gandarillas y en él se justificaba por qué se había
preferido introducir reformas en ese ramo sin antes reformar "el código'
civi('419. En E,l Araucano de 25 de julio de 1834, apareda la traducción de
un discúrso del prOCurador general de Francia, M. Dupin, hecha por
.Bello, e~ cu~l con~luyó la publicación de su' traducción con es~ nota: "¿Qué

4HGU~MÁN, Fuinus, doc. W 6i. .

445GuZMÁN, Fumus,doc. los. Not • 62, 63 Y64,
446GuZMÁN, Fumus,doc. N° 66. .'
H'GUZMÁN, Fumks,doc. lOS. NO<' 67 Y 68.
HRGuZMÁN. doc. N° 69.
Fumles, .
449GuZMÁN, Fumtes, doc. N° 70.
 I!l~ .-\l\JlIU~o; JlU.I.() C()IlIFIC.-\1l01!./T()~H.)1
• . " I . ; : ••. , ' . 'o', I ~... " • f

ha i1ltroducido la ret'olución de 1810 rn la legisl~ción civil y crimirJal de .

Ulfjllrti.f
. Chil,,' ¡Ihuta cwí1ldo l'nidremos. que responder: ninguna?H". .,. .
" :'S~íl,~ el \'4 de'j~Iio:de'i834Ia cám~ra d~ dip~tados dispusop~ner eó
labia' el proyecto de codificación151, que comenzó adiscutir en sus sesio-
nes de 2H y :~Odel mismo mes~~2. En la de 6 de agosto de 183415:i acordó,
p()r ,'¡\tilllo. desechar el proyecto del senado y aprobar en general el que
había preselllado ViaL De,este modo que.dó definitivamente sepultada la
iniciativa. que, el, gobiet no había presentado el 8 de julio. de 1831 y el
sen¡\(\o recogido mediante. su proyecto, en !!lcual los Egaña habían
, tomado. tanta parte. El senado, en efecto, no insistió en su proyecto. Es
posible. que ell~ se haya debido a que Mariano Egaña y Portales se
hubier,an convencido de que mejor partido. era proceder de hecho, encar-
ga~do a Bello un proyecto articulado de código que en su momento sería
adecuadamenh;_encauzado a través de la ley concerniente.. En la práctica,
tal encargo ya ,había sido entregado a aquél .
... , ..... .'
, SECCIÓN TERCERA' ; ,~ • I! •

"Las influencias incidentes eri el pensamiento de los Egaña

"/\ ;,. .! ,,'

Es patente la influencia dé Bentham en varios extremos del pensamiento

de los Egaila;en torno el tema de la codificación. Nos fijaremos aquí
especialmente 'en las ideas que .aquel había expuesto en su Vue générale
'/'UII corps complel de IIgislation incluido en los Traités ,de législation civile el
,Phwll' Ir. ~. como asimismo en los opúsculos tituiados De la codification":':' y
Códification proposal lo all Nalions professing Liberal Opinions. La priméra de
. estas obras se encontraban en su idioma original en la biblioteca de los
' . .,' .
'1 I ':í ',": !!. .' .. ,',

~!><IG~ZMAs, F~nüs, doc. N° 71. r:

~)IGI.'ZMAs, F~/ts, doc. N°. 72.. '. '. ¡ , ..

Il~Gl.'lMA!\. FUtll/tS. doc. tos. N...·.73 Y 74: "

. ·)~Gl'ZMÁ~. Furotts. dO(. N° 75. '" .,,,. ..-. .
1·.ll'lililllla edid6n incluida en SE:'o!TII:\M.]., OtU~rtS tI; ., /Oll/tl tradui,j pa~ D~;nolli tt E.L
lJ. Larocht (Brúxelles 1829). t. l,'p. 305 ss. (rcimp. Aalen 1969). . -.' .
Sobre las tt'orlas dt' Bt'ntham, act'rca.dt' la codilic.:ación: HATSCIlEK.].. Btn/luim und dit
GtlChlrumwi/ dts Rtchtssys/tmS, t'n Archivf Otfftn/lichts Rtch/24 (1909). p. 442 55.; LUKAS.].,
Btn/hams Eillfltw au! dit Ctschlosstnhtit dtr Kodi[Jca/ion. ibid. 26 (1910), p. 67 SS.; VANDERLlS·
))I.!\.].. Cud, tI (tldiJi((jliml dlllu /tI pnult dt Jtrt"" Btll//wm, t'O TiJdschrif/ t'. Ricll/.lg"clli,dmi.•
:\21HIli4) l. p. 45 55.; TtT8!\t:R. W .• KlIdifilcalion ulld Ruhbrrfonn'¡'1 ElIglalld (Serlio 1974).
p. 132' 5S. ' . ' . -., \ , . . ' " : '. '.
mOtU~rtS (.l. 454), t. 3, p. 87 ss: . , ' . , ' .,' . .
. . \
'l." }TAI'.o\ DEI. PI.o\l'>EA\IIEl'>TO DE LA F1,1ACIOl'> I!I!1
, Eg~ñan6,Ia segunda se hallaba ahí en c~stellanoI57; la tercera, de lacual
también 'existía 'una versión castellana4 :>8, no estaba en dicha biblioteca,
pero es posible que haya sido conocida por los Egaña. De todas las ideas
sobre codificación en general expues'tas por Bentham en tales obras, sólo'
nos intéresan aquellas que se encuentran presente en los diversos escritos
reda~,ta~os por los Egaña sobre el mismo tema.

1. Ya 'antes ,hemos hablado acerca de la antiquísima tradición de los

códigos únicos y omnicomprensivos, remontante en definitiva al COIPUS
luris; también dijimos que esta tradición había recibido un esfuerzo espe-
culativo precisamente en las obras de Bentham. Este, en efecto, se había
transformado en un notable defensor de esa idea, que, p. ej., se encuentra
en el cap. 31 de la Vue Ghzerale, rubricado De la illtégralité du corps de droit,
en donde leemos: "Jl ne sufjit pas qu' un corp de droit soit bien redigé au égard á
507' atendue, ,il faut encore qu'il soit,complet. Pour atteilUlre á (et but ji fallait
(l"abord embrasser ['ensemble de lalégisllltion ... Rédactio71 (ompléte, lIoilá donc la
pmniére régle. Tout ce qui n'est pas cÚlns le corps de lois )/e sera pas loi". En ese
mismo capítulo Bentham emprendía una crítica en contra de los códigos
de la época moderna, como el danés de 1683, el sueco de 1734, el
proyectado de Federico de 1751 y el sardo de 1770, que habiéndose
pretendido completos, de hecho no lo habían sido, por haberles faltado
muchas materias. En la seco 2 de su escrito De la codification, rubricado De la
illtégralité du code, Bentham, a través, de las palabras de su redactor,
D~mont, insistía sobre el mismo tema: "C'est l'ensemble du toutes ces lois
rédigées dans le méme esprit, en rapport les unes allec les autres, embrassant tous les
droits elloutes les obligations des citoyens, qui constitue un code ullillersal, ce que
At. Bmtham appelle un pannomion ..... ; y elrrimer teorema que Bentham
ex onía en ' ' : "En lodo estado polítiro, la mayor
elicitfu.d del WIl)'Or númer.o...!.xige la institución de un cuerpo de IryJj~omprenda
todcF. En las líneas que siguen alenunciad~ del teorema, su autor exponía
l~razones del mismo.~)ara Bentham las divisiones internas del cuerpo
universal de derecho de~an formularse sobre la base de estas tres mate-
rias: Civil, pe~al y políticar.al división habría de'ser "le centre'de reunion OÚ je
rnmmerait toutes les parties' H!,'. La materia procesal quedaba subsumida en

~!II;Ed. Par!s 1820,3 vols. en Invmlario (n. 270), fs. 70. .

~57B[NTlIAM, J.,
Dt la organización judicUzI., tÚ la codifICación. Ex/rac/os tÚ divmas obras de
JtTtmfas Btlham, por Etienne Dumont. Traducida al español por D.J.e. de B. (Par!s 1828),3
vols., en Invmtario (n, 270), fs. 60 v.
" 458Propuesla tÚ código dirigida porJtTtmfas Bm/ham a lodas las naciones que proftsanopiniones
libtraks (Londres 1822). '
. ~59Vue glntral, c. 1, en Otuvm (n. 454), t. 1, p. 308.
: .
l'
211t1 Al'\()RLo; UH,LO C()1lJ F'C.\()OR I T()~'() ,

, las'an~~rio~es. DeI cúe;p~ ~niv~rsal: sin emba~go, B~~tham d~sglo'saba

"drs codrs sPéciraux qui corrrspondent aux différentrs sÍluatiolls privées qu'un
;,ulit,idu Pt'ul,occuper"'II,)/.I. Esta distinción de códigos correspondía a .la
división. de materias jurídicas que Bentham establecía entre aquellas
,propias de las leyes generales, para las cuales' todos tienen un interés
igual, y aquéllas otras relativas a las lel~s particulares, que interesan nada
más que a una clase, de <;iudadanos 6'. Los códigos particulares, pues,
debían ser el militar, el de marina. el de comercio, el municipal, el de
policía, etc:'6~. Consecuente con todo ello, Beritham diseñaba en su Vue
Genéralt un bosquejo del cuerp.? general penal, civil y político', y de cada
uno de los códigos especiales~sf, por ejemplo, a propósito del plan del
código,civ~!tílecía que él debla comenzar con los títulos concernientes a las
personas4: ' Por lo demás, los conceptos que según Bentham debían
servir pa~a organizar el cuerpo de derecho se redlJcía a.los delitos,
derechos, obligaciones y servicios llll : de modo que su combinación con las
'figuras particulares de personas, cosas y actos determinaba su diversa
distribución a, través del código. ' . " , " :', ,,; " . ':
rBentham insistió especialmente en la necesidad de encargar la redac-
c~ de ese código a una sol,a persona~ de prefei-enci~, un extranj~ Los a
; . teoremas 7 a 11 de su Propuesta de,c6dlgO estabandedlca~os a ese tema. ~
. abundaba en argumento destinados a probar la superioridad de ese
procede:!. por sobre el de encargar la obra a úna comisión, basado en la
necesidad de ncentrar, las responsabilidades y de evitar su disolución
entre muchos' n el mayor atractivo que para toda persona tiene la
, exc usividad de las recompensas que no su comparticipación con otros; en
las exigencias éticas que deblan concurrir en los autores de códigos,
mayormente controlables'en uno que en varios; yen la unidad y corisis-
tencia reclamada' por la obra" enOla que. era necesario combinar ta!ltos
c~>nceptos y tener en cuenta tantos presupuestos. § a preferir a los
extranjeros hacia nolar que sólo entre ellos podía encontrarse individuos
exentos de intereses ,loe les; partidismos políticos, vínculos personales y
re'uicios de' tod n Sobre estos mismos temas insistía también en el
"
opúsculo Dtla codification465 ... ,,;' t , .' ' ,.,'
¡I •
o. 2.. Algu,nas de estas ideas benthamtanas.hablan sido recogidas por

.
Wcod., seco 2,
" 4flODt en
O~vm'(n. 454), t. 3, p. 93, ,
"

461VIU gln., C. 1, (n. 459), p. 93.

.
. 46tDt wcod., seco 2, (n. 460), p. 93.
\ "

• o' mV~ gln., C. '19, (n. 459), p. 350 .

• . 464VIU gln., C. 2, (n. 459), p. 309.

o",
i
\: .
, 46~Dt wcod., sec. (n. 460), p. 107 ss,'
 LA ETAPA DEL P1Al'\EAM1EI'TO m: l~\ FI.J.\CIOI'\ :WI

Francisco Martínez Marina y expuestas en el artícul~ XII de su] lI;cio crítico

de la Novúima Rtcopilaci6n w6 • Ese artículo estaba destinado a censurar la
sistemática'seguida por el compilador de dicho código,Juan de la Regue-
ra. En lugar de aquella sistemática, Martíriez sugería otra basada en la
tric~tomíá de leyes políticas, civiles y penales, incluyendo expresamente
entr~ estas dos últimas a las leyes procesales. Aunque apuntaba la posibili-
dad dé separar cada uno de estos tres tipos de leyes en códigos distintos, se
pronunciaba por la vía opuesta, en razón de que "ellas interesan a todos"; ese
'código único, pues, contenía para Martínez la legislación general. Aparte
de él, debía haber códigos particulares, comprensivos de "aquellas leyes que
solamente,interesan a personas o corporaciones detenninadas", entre los cuales
, Mártínez enumeraba a los códigos eclesiástico, militar, de educación e
instrucción pública, al municipal, al de comercio y al de hacienda .
. También el]uicio crítico de Martínez se encontraba en la bibliott¡ca de
los Egaña 467 • ' . . ,
" 3, De la sola exposición antecedente surge la similitud de las ideas de
Martínez respecto a Bentham yde las sustentadas por los Egaña respecto
de ambos, Ella es tan perfecta, que no puede pensarse en otra cosa sino en
que pretisamente de Bentham (Martínez) han recogido ellos los temas de
la unicidad y omnicomprensiviaad del código general, si bien en este caso
específico debemos tener presente el influjo de otras tradiciones de
pensamiento; como también la distinción de materias en civil penal y
procesal (civil y penal), Por la realidad imperante en Chile, que disponía
'de un código constitucional autónomo, como era la constitución de 1828,
del cuerpo general los Egaña excluían al derecho polftico, pero en las
Refoxiones y en el oficio de, 8 de julio, el derecho público no político
(administrativo) estaba muy presente; como parte integrante del nuevo
código él sólo vino a desaparecer en el oficio de 2 de agosto. Lo mismo
cabe decir para la distinción egañaniana ~ntre el código general y los
códigos particulares de hacienda, marina, ejército y de comercio. Tal
influencia'era también muy clara en todo 10 concerniente a la comisión del
trabajo a un solo individuo, Los argumentos esgrimidos en los dos oficios
I

• ~6IIMARTlsEZ MARISA, F.,julciu crílicod~ la Novúima R~cupilación (Madrid 1820), p. 301 ss.
Sobre la influencia de Bentham en España, en general: PÉREZ MV!i;oz, A.E.,jtr~my Btnlham y
la ,ducacióll jurídica tn la Univ"sidad d~ Salamanca duranl~ ti prlmtr Itrciu dd siglu XIX, en
L',duca1.ÜJm giuridica,lI: Prufili stunci (Perugia 1979), p. 158 ss.; acerca de su influencia en
Marúnez, p. 175.; SCllwAR'rz, P., La cOTTtspowltneia iblrlea dt jtrnny 8tnl/¡am, en BtUo \'
Londm. Segundo congreso del Bicentenario (Caracas 1981), t. 1, p. 225 ss.; pero me parec~ ,
que esa influencia en materia de codificación no ha sido advertida hasta ahora.
467Supra n. 270.
 :!(I:! Al'\\)'U~<; IIt:1,1.0 COIIIF'C.-\\)Oj{ IT()~'() \

. como en el 'inf~rme de la mayoríade'l~úom'isi6n de legi~lación d~ la

dmara de diputados eran del mismo orden que los usados por Bentham.
Por una extraordinaria coincidencia histórica, incluso la extranjería que
Bentham exigía para su codificádor, de hecho habría de recibir aplicación
con la dección de Bello para encabezar la empresa. Y dicha influe,ncia se
apreCia tanlbién en aquellos pasajes en que los Egaña algo dejaban entre-
ver en torno a la sistemática'del nuevo có~igo, como en aquel de la última
pieza nombrada, en donde se indicaba que el primer título del código
, habría de ser el concerniente a las personas y se distinguía a varias de ellas,
cada úna de las cuales debía obtener aistintos derechos, acciones, obliga-
ciones, fueros, penas, privilegios yse agregaban que éstos; a su vez, debían
estar colocados en cadá libro y tener relación con casi cada título del
código. ffil 1l1ane'ra de expresarse denota; en efecto, el método sugerido
'por Be.hham de distinguir derechos, obligaciones, penas y servicios "Y}
alrihl~irlos ;\ los distintos actos, p~rsonas, yc(~sas en su higar re~~ecti~
. " -, ; r I
. ~ • ' I

, ','
, ,,'., SECCiÓN CUARTA' ./

. ., .

El proyecto del senado y' Diego Portales: Sus

¡;., ,
, , : ideas sobre "
, \
" 'codificación
.. ' ~ ~l, .
1.. El día 8 de julio, fecha, del oficio del vicepresidente de la república al
senado; con el cual le proponía dictar la ley sobre codificación, el ministro
Dieg.o Portales estaba ausente, por lo que ~icho'oficio fue firnlado por su
subrogante, Manuel Carvallo. El siguiente', de 2 de agosto, en cambio,
llevaba la firma del titular. Portales avaló con su influencia el proyecto
,oficial y preocupóse' por su suerte. El haber firmad? el oficio de 2 de
'agosto, pues, no obedeció al mero cumplimiento de un deber ministerial,
si~o a un convencimiento, el cual, sin embargo; no estuvo exento de
reticencias4~1!:. "" , . " ',' , , ,.,.: , " "
Por testimonios suyos posteriores sabemos que Portales no se sustrajo
al movimiento generalizado de crítica al derecho vigente. En su artículo
sobre Admi7listració,. de Justicia Crimillar 69 que publicó anónimo en El
Mercurio de Va/paraíso de 17'de enero de 1832, señalaba, en efecto que los
jueces chilenos usaban como pretexto para eludir, sus deberes de magis-
, :' I '

, ' ' ,~IiMUI.: Gl"ZMÁN XII. Tambi~n: EL MISMO: lAs ¡¿,tU jurúJictU tÚ Portal,s (en prensa en
Bolelln de la'Academia Chilena de la Hisloria (1982). " .. '
~1\!'Gl"ZMÁN.Fu"II". doc. N° 44. Sobre la paternidad portaliana en este escrilo: ibid. n. 26.

, ,

I
 1.\ HAI',\ DF.l.l'l~\r.;[AMIt:r.;TO m: L\ FI.J.\CIO:'\ :W:\
lrad~ "la confUsión y d~corda7lcia de nuestras lt')'e~". sin que él negara la
,'realidad de tal confusión y discordancia. Y en su carta de 16 de julio de
1832 dirigida al Ministro Joaquln Tocornal 17l1 • hablaba de la común
ignorancia de las leyes vigentes y de la dificultad para conocerlas y para
extráer las útilesde entre lus montones de derogadas. inconducentes y
. obscuras. Portales, pues. reconocía el estado vicioso externo del derecho.
Por ello no resulta extraño que él hubiera apoyado con I;¡ decisión que le
era característica. el proyecto del gobierno. del cual. por lo demás. él hacía
'parte como ministro.' ' . '
Durante la época en que dicho proyecto entró en letargo en la cámara
de diputados. a partir de septiembre de 1831. Portales demostró tal
preocupación dos veces. Ya hemos recordado antes que en carta de 6 d,e
enero de 1832 encargó a su cOl)fidellteAntonio Garfias '71 pedir ~ Maria-
no Egaña un escrito sobre la necesidad y conveniencia de reformar los
. códigos. que él se ocuparía en publicar en algún periódico; su objetivo era
despertar la atención del público hacia el asunto. hacer a un lado las
pasiones opuestas al proyecto y finalmente lograr su aprobación.· La'
oportunidad radicaba en que las cámaras iban a ser convocadas extraordi-
nariamente. También vimos que en una carta posterior172 de 14 de
enero del mismo año. Portales volvió a pedir a Garfias que cometiese a
·Mariano Egaña la refutación del informe de minoría de Tocornal. que
éste como .. U.D .... habla publicado en El Araucano de 22 de octubre de
.1831. Ah! le decfa que tal refutación era "fácily victoriosa". lo cual muestra.
la' compenetración que Portales tenía del sentido y espldtu del proyecto
oficial. ' ' , ",
, Nu'evos testimonios de Una inierve~ción de Portales en este negocio no
tenemos. Pero hacia 1833 ó 1834. cuando'pareéfa claro que la iniciativa
oficial de codificar no habría de encontrar su marco legislativo en el
próyecto oficial. fenecido ya en la cámara, Portales se décidió a actuar de
hecho y encargó a Andrés Bello el. proyecto de un nuevo código. que,
aquél comenzó en la materia de testamentos y sucesiones. Así se nos dice
expresamente en un acta del consejo de estado de 21 de abril de 1836173 ,
Sobre ello volveremos más adelante. ....

JI. Ahora bien. esta actitud bastante decidida de Portales' en apoyo del
P • • "

470GUZMÁN. Fumús. doc. N° 49.

47IGuZMÁN. Fumús. doc. N° 42.
472GuZMÁN. Fumús. doc. N° 43.
47!GUZMÁN. Fumús. doc. N° '82 en relación con doc. N° 260.
 . '.. , ..
A!\\lR.~'i IIEI.I.O CODlHC:\\l()R I T()~IO I

pro)'ecto ofiCial, contrastaba un tanto con ~iert~ es~epticis~o de~ostrado

ción.' ' " ',
a
por él mismo en' torno la urgencia, eficacia y' viabilidad de la codifica-
.' " '" .
En 'ef~cto~ en la mi~nla carta a Garfias, de 5 de ene~o de 1832, en q'ue I~
encargaba pedir a Egaña un escrito sobre el tema, le añadía: "si hay algo con
" que no pueda confonnarme es con la retardaci6n de 'una obra cuya necesidad llega
: acaso a ser exagerada en mi ju'icio". ' ," '" ",",
';' En su artículo A'dministraci6n de Justicia Criminal predecía él que una
reforma de la administración de justicia habría seguramente de venir, '
pero que con ella no mejoraría la administración de justicia si no se
aplicaban remedios extraordinarios; yen el mismo artículo en torno a la
r.e,forma del código penal, señalaba que de nada serviría ella si los jueces
pudieran burlarlo impunemente. ,",' "
" Este escepticismo de Portales en torno al asunto tenía raíc~s en su
manera de concebir las relaciones entre norma y realidad.
, A' través de su correspondencia se observa, en efecto, que para él la
" bondad o maldad de ,las ,normas venía a resultar indiferente para el
cumplimiento de los fines sociales, frente al funcionamiento real de las
instituciones y a la conducta de los individuos en relación' con dichos
mismos fines. Si las normas eran buenas, de nada servirían para la obten-
ción de sus finalidades, fallando determinados supuestos de hecho; y si
eran malas, aún podían producir buenos frutos, si se proveía determina-
dos elementos de la realidad en buena dirección; que finalmente harían
. funcionar.la mala normatividad en esa misma buena dirección. Entre los
testimon'ios escritos de este pensamiento del ininistro hay que citar su
célebre carta a José M. Cea" de marzo de 1822 17", el mismo artículo
Administraci6n deJusticia Crimina[175 y una carta a Garfias de 14 de mayo de
1832476 "
, ., \
. " ",' ' ,
... '"
.,'. :
. ,

" E~e pensámiento permitía concluir a Portales que si en un caso' dado las
leyes era'n malas,,lo mejor era, no tanto reformarlas, cuanto reformar las
costumbres y las instituciones. Y tal conclusión explica su a~titud algo
!!scéptica frente a la codificación. La cual también se basaba en motivos
técnicos, como el riesgo de complicar ..iún más "el laberinto de, nuestra
máquina". o la imposibilidad de organizar un ramo sin organizar otros al
mismo tiempo, ya que tod()s est.abanentrelaz~dos, o la falta ~e individuos
, idóneos para llevar a 'cabo las reformas177• ' ' ,

474Carta a Cea, en Epist. (n. 291), l. 1, N° 5, p. 177,'

47~Gl1ZMAN, FtunUs, doc. N° 44. ., '
p.
, 4711Carta a Garlias, en Episl. (n. 291), t. 2, N" 231: 203.
477Carta a Tocorna1, en Gl1zMAN,FtunUs, doc. N° 49.. ,
 1.A F.TAPA DE,l PlAl\EAMIEl\TO DE LA nJ.-\CJ():\ :w:;
El hecho final, sin embargo, fue que Portales apoyó el proyecto oficial,
aun cuando la obra a que él daría lugar era de "necesidad exagerada" en su
juicio. Quizás la razón última de su tolerancia debamos verla en un hech~
ya varias veces anotado: la decisión extraoficial de cometer a Bello la
realización de la empresa. Portales estimó en alto grado a la persona de
: éste: tanto en lo humano como en lo intelectual y dióse cuenta que estaba
ante un individuo capaz de llevar a buen término el proyecto. Ante ello
abandonó sus reticencias y escepticismos y sus consideraciones incluso
teóricas; de hecho, como vimos, hacia 1834 dio el paso decisivo y simple-
mente encargó a Bello el proyecto del nuevo código.
, . '

'-, .
lIJ.' Conviene ahora analizar las ideas sobre ftiación y codificación del
derecho que Portales ha presentado en algunos escritos suyos. Desde ya'
digamos' que esas ideas estaba'n regidas por las doctrinas de los Egaña
sobre la misma materia.
1. El texto fundamental es el siguiente fragmento de la carta de Porta-
les al ministro José Manuel Tocornal, de 16 dejulio de 1832, en donde' se
lee: Yo oPinaria, pues, porque' Ud .. trabajase en presentar a las Cámaras un
proyecto de Código o reglamento orgánico, con el títulq que quiere darle, en que se ' ..
detallasen las obligaciones y facultades de los Intendentes, Cabildos, Jueces de ' "
Letras, y de todo cuanto empleado provincial y municipal exista en la provincia, en ' ,',:,
, el departamento yen el distrito ... ". ,
, Este diseño coincide muy plenamente, en efecto, con las ideasdeJuan y,
Mariano Egaña. ,Por lo que respecta al primero cabe recordar el siguiente
'concepto que figura en las Reflexiones: No solamente faltan instituciones
.orgánicaS a estos cuerpos, sino que no pueden establecerse aisladamente debiendo
emanar de un código general administrativo que fije a cada uno la subor;dinación y
relaciones que corresponden a su respectiva jerarquia para que no paralicen la
enérgica vital~ y centra~idad del Gobiern'o. Los "estos cuerpos" a que se
refiere el fragmento eran los gobernadores locales, los intendentes, los
cabildos, la corte suprema, losjueces de letras, las asambleas provinciales,
de que líneas más arriba Egaña hablaba, respecto de los cuales analizaba la
profunda ignorancia sobre sus atribuciones y obligaciones que los afecta~
ba y las disputas recíprocas acerca de el!as en que vivían permanente-
mente.
, La similitud del pensamiento de Portales con el de Egaña se observa
inclu~o en este último punto, pues en la~ líneas anteriores al párrafo de su
carta a Tocornal antes copiado, se refería aquel precisamente a la imposi-
bilidad d,e encontrar "funcionario~ que sepan ni pueden expedirse, porque
i~o~an sus atribuciones", ilustrando esta afirmación con el ejemplo de los
 -: , ,. ~ ¡
211(¡ A!\IlRt~'i I\t:U.O COJ)lHC.\1l0R I T()~I() I

intende:ntt!s. á los cuales. por otro lado. también Egaña· había he~ho
. mención expresa. ' , . . . J ' . ' •

· , I '. .': ~ : . ; .' .' • '. ;. . .,' " '. ,

· .. Este ,Último. además. había declarado necesitarse: "uu código'de leyes
adaptado a nuestras instituciones políticas y a ~ moralidad del siglo~' y había
explicado que: "por tluestrasinstituciones republicauas no podemos deducir este
. código administrativo de las leyes espal¡olas...• porque. casi todas ellas pugnan
diametralmente con las ideas. costumbres y a~n derechos'de los presentes siglos".
~ales' ideas las encontramos presen.te en Portales cuando insistía en el
inconveniente que había para iniciar la redaccióTl del código propuesto a
Tocornal. ya que. en su opinión. no'podía "emprenderse ningún trabajo de
esta clase sin tener a la vista lti reforma de la Constitución, con que debe guardar
consonanciq todo reglamento. tOda'ley y toda reSolución". La reforma aludida
aquí era aquella que a la fecha de la carta (16 de julio de 1832) se discutía
en la gran convención en torno' a la constitución de 1828 y que finalmente
habría de conducir a la de 1833. Implícitamente. pues. Portales afirmaba
lo mismo que con otras palabras y de un modo más general había afirma-
do Egaña: que el nuevo código debía adaptarse a la nueva instituciona-
lidad. " ,
, Por lo que respecta a Juan y Mariano Egaña juntos, es menester
recordar el oficio de 8 de julio de 1831. del vicepresidente Errázuriz al
presidente del senado. que aquellos habían redactado yen donde hadan
yer la urgente necesidad de "formar un código de leyes. ,comprensivo de los
principales ramos administrativos y de la organiz.ación eConómica de los poderes
nacionales",' destinado a salvar los "insuperables' tropiews que ocasiona la
contradicción entre las leyes y las' nuevas instituciones. o la absoluta falta de
organiz.ación para las nuevas magistra'duras" con ql,le cada día se veía embara-
zada la administración. Estas ideas eran muy congruentes con el fragmen-
to de Portales a Tocornal reproducido al comenzar este párrafo ..
, 2: Lo más ¡~lportant~ de recalcat: ah~~a ~s. quizá. que la i~fluenda de
los' Egaña en' Portales cubrió incluso 'a'la manera 'de concebir 'el área
abarcadora' de. la füaeion: Aparentemente el 'plan que Portales describía
a Tocornal en su carta de julio de 1832.'que él denominaha"proyecto de
Código o Reglamento Orgánico". concernía ímicamente al derecho orgánico
administrativo y de tribun~les', sin divisarse una referencia al derecho civil
ya las demás ramas sustantivas. Pero no fue realmente así. Ya antes hemos
· visto 'que. el diseñó de los Egaña era orimicomprensivo de casi todo el
derecho; d "código general administ~ativo"de Juan' abarcaba al moderna-
mente lIamádo derecho administrativo pero también al civil, comercial,
penal y procesal. como al eclesiástico. Este' pensamierito todavía se refleja-
ba en el ofició de 8 'de julio. aun cuando fue modificado 'en el de' 2 de

. ,
 L\ t:"I".\I'.\ nEl. 1'1..\1'\t:.\MIt:I'\TO m: 1.,\ F1.J.\CIOI'\. 20i

agost~: en do~de.se distinguía la codificaCión civil, pe~al y procesal de la

de hacienda, comercial y castrense. .
NO\'amos a pretender que P9rtales haya tenido' demasiado claro las
líneas internas de la confusión, valga la paradoja, entre las distintas ramas
involucradas en la expresiÓn "códigoadministrativo" de Juan Egaña; pero sí
que, él algo de aquello había intuido o captado~
Se observará que enseguida de diseñar el "proyect() de código o reglamento
orgánico", de que hablaba en el fragmento de su carta a Tocornal, en el
cual códig<? debían detallarse las obligaciones y facultades de intendentes,
cabildos,jueces y de toda clase de empleados, señalaba el inconveniente
que para emprenderlo veía él en la circunstancia de no haberse sanciona~
do aún la reforma a la constitución de 1828, con la cual toda la ley,
reglamento o resolución debía guardar consonancia, para terminar cOJ:)
estas palabras: Si por alguna de las razones que dejo apuntada no será fácil ni tal
vez conveniente hacer innovaciones sustanciales en'la administración de justicia,
t:ele usted in~esantement.e porque ella sea menos ';Iala: corrifjendo los abusos que
tItilen su ongen en los Jueces más que en la le/{lSlaaón ... 4 11. . . ' ,
En otros términos, Portales comenzaba hablando de un código orgáni~
co aparentemente concerniente a la administració~ pública y judicial,
pero terminaba refiriéndose a una reforma de la administración de
justicia, no en su sentido orgánico, sino material, pues a ella unía la
legislación en general, también, porlanto,la de fondo, aunque fuera para
señalar que los abusos no radicaran en dicha legislación. '
, , . C9nectemos estas ideas con las que Portales expresaba en su artículo
Administrativo de justicia criminal. Ahí aparecía ligada la 'reforma de la
administración de justicia (penal) con la reforma del código penal; y los
males pádecidos por la. primera con la "confusión y discordancia de nuestras , ,
leyes", si bien, dada la pecul!ar postura de Portales frente a las relaciones,
.e~tre ley y costumbres que antes hemos indicado, esa lig:!zón no I~ parecía
. tan necesaria o causal como para hacer depender tales reformas y males
de la legislación misma, como ya lo había dicho en el pasaje precitado de la
carta a Tocornal. También aquí, pues, y de un modo aún más abierto que
en el ca~o de los textos anteriores, la administración de justicia aparecía
unida a la legislación de fondo, y, en consecuencia, unidas asimismo la
reforma de una y otra.
De la conección de ideas expresadas por Portales en dicha carta y en el
artículo de El Mercurio, resulta claro, a nuestro juicio, que también consi-
deraba él que el nuevo código propugnado ante TocC?rnal no concernía
 .,ro· '
~camente
. . . . .' .
administ~ativ'o,
al derecho
AI'O~t:S IIn.l.o (':OJ)Jt'(CAl)()R

aUnque lo incl~ía, sino ta~bién a'

IT()~I() 1

otras ramas sustarltivas y al derecho procesai. Es posible que a aquellas ya.

éste se refiriera bájo d rubro "obligaciones y facultades ... de los jueus de letras"
del diseño de' código presentado a Tocornal. ' ..
;. No habiendo sido Portales un jurista.J7!I, no debemos esperar de él una
• gran precisión en las' ideas acerca del ámbito a que debía extenderse la
.. codificación. Por lo demás, para Portales,'cómo siempre suele suceder con
los no letrados; el concepto que le servía de orientación era el de ley, en la
cual cabía toda Clase de derecho de un modo bastante indiferenciado, de
guisa que la reforma y codificación de aquella comprendía también a todo
l. derecho. Acorde; además, con el pensamiento común de la época; la
reforma de la administración de justicia suponía para él la reforma del
derecho de fondo. .

.1f0 ";836
En los conc;~tos ~e' P~rtales suf~¡eron una variación y una
~uración. Del 23 de agosto de ese año es la Memorja que ti Ministro de
Estado m el departammto del Interior presenta al Congreso Nacional, firmada
por Portales. En ella el ministro comenzaba por relatar los esfuerzos del
gobierno en torno a la reforma del sistemajudicial,'con alusión al proyec-
to respectivo que habíá encargado a Mariano Egaña, para luego referirse
a "otra obra apenas inferi.or m importancia y quizás más difícil por lo vastodti
, campo que abraza, por los escasos elementos que para su ejecución ofreun las leyes y
ordenanzas vigentes, y por lo inadecuado' que son ellos para fonnar con nuesiras
.instituciollts políticas, un' orden de cosas homogéneo, cuyas diferentes partes se ¡.
apoyen y fortifu¡um mutuamente, ~s el régimen de gobernación interior, que j'll;nto
con la carla constitucional debe componer el código de derecho público de la nación
chilma", Continuabá Portales explicando lo que se había hecho y haría en
torno a ese tema; para finalizar indicando: "Estas son las pnT'.cip~les obras
orgánicas'mque se ha ocupado ,se ocupa actualmmte el Gobierno, que tampoco
Ivida la codificación de nuestras leyes, sobre cuya necesidad, demasiado patente,
no es menester repetir lo que el] efe del Estado ha expuesto en valias ocasiones a las I
I
Cámaras'lIlO, . . . • I

1, En' este texto aparece claramente distinguida "La codificación de

nuestras leyes" que el Gobierno no había olvidado y sobre cuya necesidad
, . tan patente no era menester repetir lo que reiteradamente había expuesto
.. a las cámaras el presidente, del "Código de derecho público de la nación
chilena.", expresión con la cual aludfase a la regulación del régimen de

.. ' 4711Aun c~ándo fue estudiante .de derecho, sobre lo c~al mi esc;ito en preparaciÓri cit.
supra n. 468.. . .
.. " 480GUlMÁN, FunlUS, doc. N° 86 .

• J
 LA ETAPA DEL PLAl'\FAMIENTO DE LA FlJACION 20!'

gobernación interior. De esta distinción resulta que bajo la expresión

"codi[icaciólI de nuestras leyes", Portales entendía al menos la del ,derecho
Civil y quizás también del penal, excluyendo la del prqsesal, a que se había
referido por separado, pues a ella aludía al comenzar la Memoria y con
relaciÓn a los trabajos que sobre la materia desarrollaba Mariano Egaña; y
. excluyendo también la del derecho administrativo, que involucraba, co~
. mo. dijimos, bajo la denominación "Código de derecho público". .
En otras palahras, esta Memoria de Portales manifestaba la asimilación y
recepción de las distinciones a que los Egaña habían llegado al redactar el
segundo oficio del ejecutivo al senado, el 2 de agosto de 1831, en que,
como vimos, áparecía conceptualmente distinguidos los códigos civil y
penal, de los de procedimientos, y todos ellos, de los códigos "dirigidó~ a la
organización y economia de la hacienda fzscar', si bien estos últimos no coinci-
dían con el "Código de derecho público" de Portales, el cual más bien era,
. reflejo de la parte concerniente a la administración pública de aquél
código a que se había,referido Juan Egaña en sus Reflexiones y, consu hijo
Mariano, en el oficio de 8 de julio de 1831. , ".,
. 2. Por lo demás, la persistencia de este influjo proveniente de las piezas
egañanianas sobre la Memoria de Portales s~ aprecia no sólo en cuanto al
diseño de los códigos de que ahí se hablaba y a las distinciones eoti'c los,
mismos, sin mbién en cuanto a las motivaciones ex lica 'one ue les
concernían or' es seña a a que eXistían ~s I Icu!tades para la forma- .
dón del có Igo de'derecho'públiéo, a saber: "los escasos elementos que para su
ejecuci~n ofrecen las leyes y ordenanzas vigentes", por un lado; y "lo inadecuad~
que son ellos (diChos elementos) para fomar con nuestras instituciones políticas
un orden de cosas m éneo, cuyas diferentes partes se a él 'en . orti 1 uen
mutuamente", -r otro. Estas' la SI o manifestadas por Juan .
g na en sus Reflexwnes de un modo reiterado, cuando insistía en la '
impósibilidad de poderse utilizar con provecho la vieja 'legislación caste-,
lIano-indiaria en cualquier empresél: codificadora para Chile; y cuando,
del mismo modo, se refería a la absoluta incongruencia entre la institucio-
nalidad amparada por dicha legislación y la nueva institucionalidad de la:
, república. Lo propio habían hecho Juan y Mariano Egaña en los oficios de
8 de julio y 2 de agosto de 1831. .. '
En seguida aludía Portales a los problemas que acarreaba lainexisten-
da de "reglas que definan las atribuciones de las autoridades provinciales y
'subalternas del departamento ejecutivo", inexistencia qúe "ofrece a cada paso
obstáculos, incertidumbres y vacilaciones, que entorpecen las operaciones del servi-
cio público y a veces las paralizan del todo". Ambas ideas se hallaban 'en las
Reflexiones también en los dos oficios.
ebemos decir que en 1836 Portales llegó a los
 ::! in ' ' A:'\illu~~ 1It:I.I,O <:ODIFI<:ADÚR rní~li) I
~iguiéntes resúli.i~los' en torno a la' codifi~acióÍl: consiguió distinguir eiltre
'la c:odilicacióit del'~erechó administrativo propiamente tal, que debía
expi'esarse en lo' que denominaba 'un ~'c;6digo dt dtrrcho público", por un
lado: la codific:acióndelderecho civil y penal, a la éual se refería ~on la '
y
expresiórl "codificació1I dt 1Iutslraslryd' por otro; finalmente, la codifica-
ción del derecho procesal, que involucra bájo la expresión "rtJorma del
sislfilla jlldiciár. Esto implicaba el abandono de la codifiéación única y
orimic~mprensi\'a'de todo el derecho que parece habervislúmbrado en
1832. . ' ,~ ',' ' ',' ,
- 3. En todo ca~u, es digno de notarse que cada uno de los estadios de esta
, suerte de evolución del pensamiento de Portales sobre codilicaciún' han
, estado iniluidos por lús Eg.úh. El estadio de' 1832 seílOs presentaba h.\jo
la órbita de las Reflexio1les de Juan 'y del olicio de 8 de julio redactado por
aqllcl y M.~riano; er de f836, bajo la de aquéllas dos mismas piezas ): •
•idem.ís. del oficio de 2,de iigostú de'1831, por cuantó res\)ecta al hecho de
distinguirse diferentes' códigos, si bien, como ya hicimos riot'lI~, el ('(¡digo
puhlicistico de Port .. les no coi!lcidr.l cO,n 'el C()digo publi~ísiic:o I)f~seniado
en dicho oficio, puesto que éste ~taiHa a la hacienda fiscal; pero queda en
pie qut! el de, Portales s,egúía correspondiendo 'a ,la parte publicistica del
omnicoillprensivo código que Juan había te()~izado en' sus Ref1l'xio1ll's y
éste >,'su hijo, en' el oficio de 8 de julio. ," , , ' .. , '
" 4. l<ts vía;' de tal' innuc;ncia de los Egafla en Portales son fáciles de
pesquisar. Este era un asidu'o lector de El Araucano'IKI y tanto las Ref1exio-
1K
, ' lUS como los dos o'ficios había~ sido pÚblicados ahí ,2; aparte de que él,
como ministro, debió de leer alguna copia del primer oficio, que había
salido de su desp..cho de tal durante'suausencia, como el original, del
, segundo, que firmó. Ya antes hemos llamado la atención acerca dellu!cho
. que' la carta de Portales' ¿l Garfias, de)4 'de enero de 1832, en donde
consideraba ~'fácil y l,ielanosa" lá' ¡'~futación al artículo (informe) de Ga-
, , briel J. Tocurnal'K:i, revela una compenetración dd contenido dé'ambos
, oficios, inspiradore's del proyecto de ley s~bre fodi~éación, eqntra el cual
, ese diputado se había opuesto en di,eho artículo. ,t I
-.'0"' • •

V:"pero es menester ver,ificar la existencia de: u~' pUll'to ,en' que Portales
pareció
. disentir ,del pensamiento de los. Egaña,
~ " . . ,
expresado' de mono .reite-
". : o";

, 1,~;'tFue, por lo demás, su fundador. Sobre la atención que',Ponales prestaba a este

periódico Vid.. sus cartas en Epist (n, 291), 1, 1, p, 455; 1, 2, p. 142,266; 1, 3, p, 404.
I mEI oficio, de 8 dejulio, en e! N° 44, de 16 dejuliode 1831; y e!2 de agosto, en e! N°47,

de 6 de agosto de! mismo afio, " ' ,"

4R~Gl'ZMAs, Fumus, doc. N° 43,' '.. ' " . " • 1¡' '

:1,
, "
 L\ n.\I'.\ IlEl.I'l.A:-;L\:'IIE:-;TO IlE 1..\ H.J.\CIO:-; :! 11
rado. y t.e~az en lüs üficios de 8-dejulio y 2 de agosto de 1831, el segundo,
no obstante, firmado por el propio Portales. Ese punto se refería a que la
empres3 codificadora debía cometerse a un sólo. individuo, lo. más a
asesorado por auxiliares dependientes, pero. en ningún caso a una comi-
sión. A una junta, en cambio, e,ncargaba la c<,>dificaci6n el pro.yecto del
diputa~o GabrielJ. Tocornal, que él había presentado en 'contra y sustitu-
dón del proyecto proveniente del senado e inspirado por el gobierno a
través de los mencionados oficio.s. . ,
a
.: En 's~ carta Joaquín Tocornal, de 16 de julio 'de 1832 I ti.' , Portales
era
fundaba su opinión de que "wla organiwción fo 1711 a1, geil 1y' ¡-adicaf' no
erá obra del tiempo, en
que tal obra demandaría un "imbajo que no puede
ser de un hombre sólo"; más adelante estimaba que se necesitaría la "reunión
continua de Ullas buenas Cámaras por el espacio ele tres mios a lo menos", e insistía
en que "se necesitan hombres laboriosos". Todo esto parece ind\car, pues, que.
Portales pensaba en que la empresa codificadora debía ser impulsada por
una pluralidad de individuos, en contra de lo que sostenían los Egafla; en
contra de lo que él mismo. había aceptado en el o.ficio de 2 de ago.sto al
suscribirlo y, más aún, en contra de lo que también había aconsejado. a
Mariano Egafla defender, en su carta a Garfias de 14 de enero de 1832,
pues se trataba de refutar el'.mículo. de G.J. Tocorhal, quien pr~piciaba
una comisión. '
Es posible que no debamos buscar una explicaci~n racional para estüs
hechos y ni siquiera ver en ellos la manifestación de una mudanza de
opiniünes en türno al punto. Lo más verosímil es que estemüS una vez más
en presencia de la actitud escéptica de Portales frente al tema. El conoció
los oficios de 8 de julio y 2 'de agosto y leyú el artículo de G ..J: Tocornal;
toleraba la codificación, pero no tenía demasiada fe en ella, debido a los
obst,lculos que veía en su camino. En tales circunstancias, que se insistiera
én' collleterla a un solo indiviuuo carecía de mayor importancia y ello
. constitllía.a lo más un nuevo'obstáculo, puesto que Portales pensaba qtle
, no era empresa para uno solo.
, Püdo demás, este pensamiento teórico de Portales en la práctica no. se
vela corrüboradü por el hecho de que, según hemüs visto antes, extraüfi-
cialmente ya se había decidido que fuese Andrés Bello quien llevase
adelante el proceso..

484GUZMÁN, Furolts, doc. N° 49.

 . 212 • AI'\DRt:S BEI.1.0 COUI F1C¡\UOR" TO~I() I

. rlTULO QUINTO .' .'

, LOS ESFUERZOS EN TORNO A LA FIjACION DEL DERECHO,
IV: PROYECTOS PARA LA CONSOLIDACION DEL DERECHO
. .
U,~a forma de fijación enteranie}1te'opuesta a la·codificaci~n fue también
promovida' en diversas oportunidades. Tratábase de la cQ'nsolidación del
,d~recho, esto'es,'de la recepción de sus diversas fuentes en un cuerpo
único, previo un proceso de reforma técnica para liberarlo de sus vicios
. externos; pero sin mayores reformas de fondo que modificaran el sentido
de la institucionalidad185 • Veamos cómo se ha impulsado esta manera de
ftiar'y quiénes fueron sus promotores. . ' .' ,
. . ' : . .' ,.:. .

, ¡
,\1.. "."

;,
CAPITULO I " I .

EL PROYECTO DE CONSOLIDACIÓN DE SANTIAGO M UÑOZ" .

DE BEZANILLA (1826) , ,
., " '.
Este personaje, que en 1827 se nos ha presentado promoviendo una
,'codificación basada en los cuerpos legistitivos de Napoleónfundamental-
mente, el año anterior había propuesto un plan fijador inspirado precisa-
mente en la idea de mera consolidación de lo existente. Presentólo él al
. congreso nacional en su sesión de 29 dej~lio de 1826486 • El texto187 del
proyecto iba precedido de un preámbulo destinado exclusivamente a
criticar el estado del derecho vigente. ' '.': "
1. El: preámbul~ hada' é~udal pre'ciso de la multitud, 'oscuridad y
. ,contradicción de las leyes y costumbres, como también de las dificultades
, pará'su coilOcimiento con alusión indirecta a las glosas ycomen~arios de
que ellas eran objeto. Positivamente e'ste plan de Muñoz de Bezanilla .
: aspiraba a simplificar la jurisprudencia; a hacerlá más clara y'precisa, a
facilitar el conocimi~nto de las leye~ a losjueces y a evitar la neCesidad ,de
comentarios y glosas a las mismas. Todo ello, en el sentir de su autor,
habría de redundar en beneficio de la administración de justicia al produ-

48~brc el ~once'pto de con,olidaci'ón: VIORA, M., Consolidazioni t codifICOzioni5 frorino

1967~' , .
486GuZMÁN, Futnl~J, 'doc. N° 12~
48'GUZMÁN, FumÚJ, doc. N° 12, anexo 326:.
 , ,

1.\ n.\I'.~ IlEl.I'I.\!'\t:.\MIt:I'TO m: 1..\ FI.J.\CI()!'\ :n:\

" cir uria ci~rta éonstancia y úna menor arbitrariedad en las decisiones de
los ~a'gistrados. , " ' ,
. , 2. El artículo 1 del proyecto mandaba establecer una comisión de cinco
letrados de experiencia, nombrados por ei poder ejecutivo. Dicha comi-
sión dispondría de un término dedos años para realizar su labor; la cual
consistiría "tn refonnar todo el cÓdigo ciúil y criminar'. El proyecto agregaba
'que dichocódigo debía ser reducido a :'Ull solo llOlumm" y que en él debía
"simplificarse la tramitación forense, hasta el extremo de reducirla a muy pocas
ñtualidades" . " , , " '
. Los restantes cuatro artículos del proyecto disponían únicamente sobre
diversos aspectos del procedimiento de la comisión y acerca de los hono-
rarios, de sus' miembros, sin mayor importancia aquí.
3. El carácter de mera consolidación del derecho que tenía la fúación
propuesta por Bezanilla deriva de cuanto él exponía en el preámbulo.
Como ya hemos indicado, su autor quería simplificar lajurisprudencia,
hacerla más clara y entresacar y perfeccionar con prudencia la multitud
de leyes y costumbres oscuras, injustas y coritradictorias. El resultado sería
el de unas leyes más precisas y más claras. Todo esto significaba que' el
código sugerido por el diputado no iba más allá de recoger el derecho
vigente, previa una serie de operaciones técnicas destinadas a depurarlo
de sus vicios externos. También el artículo 1 del proyecto en cierta medida
, se refería a lo mismo cuando hablaba de reducir "el código civir' y de
simplific~¡' "la tramitación forense haSta el e~tremo de reducirla a muy pocas
,ritualidades". ' "
, Se trataba, en síntesis, de reducir y de simplificar lo existente, es decir,
de consolidarlo. En ningún momento se apuntaba siquiera a la posibilidad
de que se hubiera pensado en operaciones de más vasta envergadura,
tendientes a producir reformas de fondo; ellas concernían únicamente a
lá forma.,
Esta consolidación de Bezanilla debía afectar a ';todo el código civil y
criminar'. Es el caso remitirse aquí a cuanto se ha indicado a propósito de
este mismo personaje, en torno al concepto de "código civil" y de "civil".
Bezanilla aludía con aquella manerá' dé expresarse al derecho civil en un
amplio sentido y como opuesto a derecho criminal, en el cual incluía
también al derecho procesal; lo cual, además, quedaba claro en el artículo
1 del proyecto, que se refería a la simplificación de la tramitación forense
y de su reducción a muy 'pocas ritualidades. :
Finalmente, hay que llamar la atención al hecho de que el código a que
el proyecto de Bezanilla debía cOildü<;Ír, era precisamente un sólo código,
pues el artículo 1 también indicaba que la reducción del derecho Civil y
. criminal debía s~r "a un sólo volumen", Bezanill~, pues, pensaba en 'una
 2 J.I ,', ' .\:,\()RES IIEI.I,O (:OIlInC,\1l0R n 0\(0 (

co~s~lidación única 'y or¡'mi¿OInprensi~'a~ del,de;e~ho. p<~dí,~ ser de No

a
o,tro modo,: él tenía la vista a todo, el dereCho de'lús antiguos códigos y en
éstos, como hemos notado en otro lugar, se trataba generalmcntt: de todas
las materias; puesto que la fijación propuesta por 'el diputado no consistía
, e~ oml cosaqtiee~ ,éonsolida~ ese derecho, tal c(>nsolidáción debí.a "feclar
. a todas las malerias en sentido reductivo y simplifican te. ' ,
, 4: Una' vei que Bezanilla hubo presentado su' proyecto, la sala del
a'
congreso, nacional mandó' su 'cori¡isión de legisladónque informara
sof.)re él mism0 4Ks:lo, cual ésta cumplió mediante un dicúlmen'IK!1 de 28 de
julio" ~ad.o' a;conocer a la sala en su sesión ~el día siguiente I\HI. "
Dicho dictámen, después de reiterar la censura al viejo derecho'sobre
la base de la multitud de los códigos existentes, la 'amplia parte derogada
del derecho que contenían, su formá de redacción; y las dificultades que
creaba 'para la administ'ración de justicia; de enzal~ar ,la necesidad de y
reduCir la legislacion a pequeño,s volúmenes, a ejemplo de ht Magna Carta
y de lo,s cinco c'ódigos de Napoleón; ese iilfornle era aprobatorii> del
pro,yecto de Bezanilla y 're.comen'dab'a'adoptár' un decreto redactado en
los sigUientes términos: "Luego' qu~ lo p('1;nitall la~ circimstlwcias del estado,
;wmbr~rd la '/fgislatura, tm~ comisi6n de juris(~n,wlios que, réfóT¡ne,"i reduua
, nuestros códigos"., ' ,,', ''. . '
: Con el mérito': de ~ese inforíne~ lá 'sala órdenó poner en tabla el
'pro,yect{)~!I(; pero no constan ningunos antecedentes posteriores,sobre su
destino,. Al parecer, pues,'e1 congreso no volvió a ocúparse de él. .
I

. l.
'. ' . ' .
. ,.'
• '.).,,'.

,., I
; , ,:, CAPITULO 11"
, LA's ;~EAS SOBRE (;oNs~LiD~(;l(>N DE.'",
josÉjoAQufN DE MORA (IH2Úi ,l. "
. '

En su artículo Preocupaciones FOTenses'1!12, aparecido en El Mel'curio de Chile

N~ 15, de 1'5 dejunio de 1829,JoséJoaquín d'e Mora se refería al tema de'
la "necesidad de códigos", tratando de determinar si constituía él uno de los
prejuicios circulantes co,múnmente en el foro. En principio el deseo de
• i '. . : , • ;., . ;",.. ..' )0-:, . • ' • 1 ',.

, " ,
Futfllts; doc:. N° 12. ,'.,
411l1GUZMÁS, " ,,
FUtnlts: doc. N° 13 Yanexo 570., . , " ,
, 4A9GuZMÁS, . ;.
FUtnltS, doc. N° 13.'" " " , ': , " ., ",: 'i,1 ' ',' '.\
400GUZMÁS,
, 491GUZMÁN, Futnlts, doc. N° 13. l ' : ,,' ; ; ,' .. , j,::.'.', " " , •• , ,.,'
, ,4:nGl'ZMÁS, FUtntts, doc. N° 19, Integramente publicado en REHJ. 4 (1979), p . .189 ss.

I Sobre Mora:, AMUSÁTEGUI, M,L, Don JO$I Joaqu(n dt Mora. Ap~nltS biogrd[ICO$ (Santiago
1888); AMUNÁTEGUI SoLAR; D" Mora tn Bolivia (Santiago'1897)~' "
• ., . . . I
"
" ••. : .' _r'! •

Il'
i
 1..\ H.\l'.\ llEl.l'l..\l'\LUIIEI'\TO m: 1.:\ H.J.\CIO:-'; .
"l.er.,·educida la imnmsa mole de'1Iuestros cuerpo~ de d~recllO,.a un cuerpo ú~¡ico,
claro, allálogo a nuestras costumbres y capaz de satisfacer las exigmcias que Izan
creado los sucesos", no era. para Mora criticable como preocupación o
prejuicio, pues el día en que se adoptara tan grande innovación se habría
dado un paso gigantezco en la carrera del orden legal. La intención de
Mora, en cambio, era advertir que la promulgación de un código sin otras
,inno~'aciones auxiliares, tardaría mucho tiempo en darlos frutos espera-
dos de aquél, de modo que las calamidades observadas entonces en el foro
sobrevivirían a la medida, si ella no se acompañaba de otras en que se "note
ti mismo espíritu de, refonna y de popularidad".
La codificación por sí sola no daba más respetabilidad a las leyes, más
moralidad a los encargados de aplicarla ni más sabiduría a los defensores
del interés público y privado .. Para probarlo recurría Mora al ejemplodel
derecho inglés, que no se hallaba codificado, pues consistía en un com;lIon
law t{ue no tenía "más promul/{ación que el uso 1Ii más autoridad que la tradi-
ción .... En torno a él, Mora pr~sentaba una serie de datos históricos y
consideraciones, concluyentes en demostrar que la libertad y los derechos
privados bien podían ser garantizados dentro de un sistema no codifica-
do, como el de los ingleses y estadounidenses, los cuales, por otro lado,
hubieran considerado que cúdificar, s~ derecho era precisamente ,un
atentado en contra de aquélla y éstos. Todo lo cual, a pesar de los
inconvenientes para la seguridad y certeza jurídicas ofrecidos por ,un
sistema como el inglés, basado en costumbres y decisiones judiciales; pues
. tales inconvenientes se veían disminuidos a causa de la eminencia y,
preparación de los jueces y al control de la opinión pública.
Enseguida Mora se apresuraba a declarar que la posición de Chile era·
absolutamente'diversa, pues su derecho adolecía de una serie de defectos.
Con tal.ocasión Mora iniciaba la consueta crítica al mismo. Las leyes civiles'
formaban una mesa indigesta, incoherente, unida a retazos en diferentes
siglos, deteriorada por, los. intérpretes y glosadores, corrompida por,
" prácticas yiciosas, adulterada por el espíritu de rutina, llena de disposicio-.
nes pugnantes con los principios de la ,actual organización. No era fácil
adquirir y reunir los diversos volúmenes en que se contenía esa legisla-
ción, ni ·discernir en .ella lo vigente d<; 1.0 derogado. En consecuencia,
proseguía.Mora, aún no considerando otra ventaja que la economía: '~SeTía
altamente prove~hdso reunir en un solo cuerpo las r~glas que deben seguir los
tribunales e~ todas las decisiones que han de pronU1Icillr sobre. nuestros. más
preciosos, derechos". . ' : , ' .' . . . . , .,.
, La matización que Mora introducía acto seguido tendía a hac;er ver
quC!, sin ~mbargo, con .la promulgación de un código así, no habrían de
c~s;tr,los males de la.administración dejusticia, pues la ~ficacia de las leyes
 : , 2\1) ".\!'\I>RES IIt:lÜ) COIIIFIC'\I)OR IT()~IO ..
.r" .' • " .

'radicaba en su ejewción y aplicación ,a los casos prácticos: Nadie podía

asegurar que habría de tributarse respeto y obediencia al nuevo código,
en circunstancias de que era muy probable que él contendría "t/;/at'asta
porción de la legislllCión 'antigua" yen el presente' se veía cotidianament~
toda clase de e1usiones a esa misma legislación, como fallos contra ley
.expresa y alegatos en que se apuraba'n los subterfugios de la sofistería
para viciar el sentido de una disposición clara y terminante; la cual
,legislaciÓn en materia de contrato's, testamentos'y herencia ah intestato, era
bastante sencilla y racional y lo sustancial de ella no era otra cosa que el
mismo derecho romano transmitido a los códigos de las naciones más
cultas de Europa, pese a lo cual, se la despreciaba y desobededa.
'.'EI párrafo de este artículo de Mora terminaba trasladando el mismo
orden de consideraciones hechas anteriormente al ¡imbito procesal, en ,1
donde consideraba' que la codificaCión, aun cuando más urgente que la J,

civil, .también sería ilusoria sino se complementaba con medidas tendien-

tes a reformar las instituciones mismas y la conducta de los encargados de
la administración dejusticia~ Lo mismo que en el caso anterior, hada ver,
además, que en materia de procedimientos había sectores positiva y
exactamente delimitados, como el del juicio ejecutivo, cuyas reglas sin
embargo, no se observaban cop escrupulosidad. " " "
Cuanto Mora exponía en este escrito no constituía propiamente un
plan para la ftiación del derecho, porque la finalidad de ;iquél no era
precisamente ofrecer uno, sino analizar, la factibilidad de la misma: Por
, ~lIo' su exposición' era 'general, y no' detallada en cuanto al'- diseño de
fijación en que él pensaba: Cón' todo, a través de varios fragmentos del
, escrito' es posible entrever, cuál" era eSe diseño. ' " " , ,
'Aun cuando Mora usaba el término "codificación" y para hacerlo se
remitía expresa'mente a Bentham, su creador, las ideas manifestadas por
aquél correspondían más bien a las de una consolidación del derecho.
'Desde luego:hablaba de "reducción" de' los cuerpos de derecho a un
cuerpo único. Su largo discurso en torno al derecho inglés, en el que
, , ponía acento sobre su carácter tradicional, en cierto módo también de-
muestra el aprecio del autor por la antigüedad del derecho; que reafirma
específicamente respecto del castellano cuando más adelante recQnoda
que las leyes vigentes sobre contratos, testamentos y herencias ah intestato,
aparte de' sencillas y racionales, en lo sustancial eran nada más que
derecho romano transmitido. Además,'c1aramente se refería él a la "reu-
nión" en un solo cuerpo, de las reglas que debían seguir los tribunales en
, sus decisiones en torno a los derechos 'privados, después de haber critica-
do la dispersión de la legislación vigente, con lo cual daba a entender que
ese nuevo,' cuerpo debía precisameilte basarse en aquélla y unificarla.

.
'

'
"
 1.\ ~:T.\I'.\ m;I.I'L\r.a:,\MIEI'\TO m: I.A ....J.\<:101'\ 217
Finalmente, Mora declaraba que el nuevo código "probablemente contendria,
una l/asta porción de la legislación antigua".
De estos fragmentos de pensamientos, pues, no podría concluirse otra
cosa que Mora concebía lo que llamaba codificación, como una consolida- .
ción del derecho vigente y que, en consecuencia, el núevo cuerpo único
obtendría la mayor parte de su contenido de aquél, previa una depura-
ción de su forma, que le otorgase claridad, precisión, coherencia y uni-
, dad: Sin embargo, Mora no excluía de esta consolidación una cierta
reforma' de fondo. El nuevo código también debía ser "análogo a nuestras
costumbres ya las exigencias que han creado los sucesos", porque. la legislación
vigente, de la cual ese código habría de partir, estaba "llena de disposiciones
que repugnan a los principios de nuestra presente organiZación". Pero, en todo
caso, lo predominante era siempre el carácte'r de consolidación que debía
tener el nu~vo cue~Í>o.' '

','
CAPITULO IU,
LAS IDEAS SOBRE CONSOLIDACIÓN DE LA CÁMARA DE
DIPUTADOS (1831)

En su reunión de 9 de junio de 1831 493 , la cámara de diputados, movida

por una indicación de Antonio Garfias, acordó 'encargar a su comisión de
gobierno que redactare un proyecto de respuesta al discurso leído por,el
presidente de la república el 1 de 'junio, con ocasión de inaugurarseel
período de sesiones legislativa~ del congreso. ,
, Los diputados Juan de Dios Vial, José Manuel Astorga 'y Manuel
Camilo Vial, miembros de dicha comisión, presentaron a la sala un
proyecto de respuesta en la sesió~ del 27 de juli01!~\ y aquélla ordenó
ponerlo en tabla para su discusión; en la del día 29 lo aprobó 4!l5 yla
respuesta fue publicad~ en El Araucano N° 46 del día 30. ' , ,
, En tal respuesta aparecía incluido un trozo dedicado al tema de la
ftiación del derecho, aún cuando en el discurso presidencial dicho tema
no había sido aludido; quizás intencionadamente, porque y~ se preparaba
, el proyecto oficial de codificación que habría de presentarse cerca de un ,
mes después de dicho discurso, es decir, el8 dejulio de 1831. Ya antes, sin

49!GUZMÁN, Fumlts, doc."No 22.

, 494GUZMÁN, Fumlts, doc. N° 29.
49SGUZMÁN, Fumtn, doc. N° 30; la respuesta en doc. N° 22 anexo 81.
 " 2111 ASURES IIt:1.1.0 COl>lnC.\I)()R f"JU~IO I

, 'embargo, en mayo del mismo añohablan <lparecido las Reflexiones de Juan

" Egaña, en donde se ofrecía un diselio ftiador muy caracterizado; de modo
que posiblemente ya circulaba.el rumor de que el ejecutivo se aprestaba
a impulsar un proyecto sobre la materia, que, por otro lado, sería encarga-
. do a Bello. ' . .. q " ,
El fragipento de la respuesta dedicado al tema comenzaba con la usual
critica al ~erecho vigente, haciendo hincapié en el Caos insondable e
inmenso de la legislación, que impedía toda mejora en la administración
de justicia; en las treinta y seis mil leyes compiladas y en las millones de
dispersas; en ,su falta de. principios, unidad .y, relación con las luces,
costumbre~ y con la naturaleza del régimen político chileno; en la dificul-
tad para conoce'r esas leyes y para fundar en ellas decisiones satisfactorias.
Como consecuencia de tal estado que la respuesta denunciaba, ella prose-
guía afirmando ser preciso "comenUlrpor la redacción de los códigos, reducién-
__ dolos tales cuales ú hallan a lo vigente; separar lo derogado e inconducente y
-_o ..wprimiendo los largos prólogos, reducirlos a sus disposiciones genuinas y claras,
, para que con ellos a la l,ista, llenen las legislaturas sus vados y subroguen a las
disposiciones injustas o inadecuadas las que exigen los princiPios y el estado de la
Nación"; Terminaba el fragmento con el anuncio de que todo ellosería "el
primer cuidado de la cámara de diputados"., .
El modelo o estilo de fijación que presentaba esta respuesta era muy
claro; có'nsistía él un una consolidación del derecho y partía, en conse-
cuencia, del que entonces regía (','redacción de los códigos.... tales cuales se
hallan"); sobre él debería ejecutarse una serie de operaciones técnicas
tendientes a depurarlo de sus vicios externos, que precedentemente
habían sido enumerados en la misma respuesta; tales operaciones'consis- '
tirían en reducir el dereého a lo realmente vigente mediante eliminación
(separación) de lo derogado e in~onducente; en suprimir los largos prólo~
gos de que, en efecto, solían ir precedidas las disposiciones dé los antiguos
códigos; en reducir tales disposiciones a sus normas genuinas, esto es, en
'buscar en cada una de las leyes de aquellos códigos el supuesto de hecho
previsto y el mandato o la prohibición, sin redundancias, reiteraciones ni
ejemplos; en redactar, finalmente, de un modo claro las prescripciones así
, , obtenidas. Ese conjunto normativo extraído de los códigos vigentes debla
reunirse también en códigos ("comenUlr por la redacción de los códigos").
. .' Pero la respuesta agregaba la necesidad de una operación ulterior que,
propiamente hablando, era de naturaleza diversa a la de la mera consoli-
dación recién descrita. Con los códigos nuevamente redactados la vista, a
el congreso nacional ("las legislaturas"), debían proceder a llenar los vacíos
que se notasen y a sl;lstituir las normas injustas o inadecuadas por otras en
.. consonancia con los principios, porU~ lado, y con el estado d~ la nación,
 . ,
1-\ 1:"1',\1''\ llEl. 1'1..\l'\EAM 1El'\TO m: I.A "'.lAClO:"\ 2W

Por otro. Con estas operaciones se pasaba, en efecto, de la consolidación a

la reforma de fondo del derecho. Pero lo importante y lo característico de ,
este diseño presentado 'por la respuesta radica precisamente en que tal
. reforma aparecía planteada como posterior a la consolidación y sobre la
base ya partir de ella. .

CAPITULO IV
EL PROYECTO DE CONSOLIDACiÓN DE GABRIELJOSÉ'
, ' TOCORNAL{1831-1832)

Y~antes hemos ~ecordado que una vez recibido en la cámara d~ dipúta-

• dos él proyecto de codificación despachado por el senado; mandólo la sala
de aquélla al dictamen de'su comisión de legislación y justicia, en su sesión
,'deldla 10 de septiembre de 1831. De esa comisión hacía parte, entre
otros, el 'diputado Gabriel José Tocornal" 96 • ' " ,
'En el interior de tal organismo prodújose entonces una división de
pareceres en torno al proyecto riel senad~ y a la idea misma de ftiar, pues,
mientras la mayoría aprobaba ese proyecto, Tocorpal presentó otro en'
sustitución, obediente a concepciones distintas. sli postura quedó expre-
sada en uri informe de minoría fechado el 14 de octubre de 1831 y
publicado en El Araucano N° 58 de 22 del mismo mes. , ,
'. La' mayoría de la comisión, 'por 'su parte, no emitió informe alguno.:
•
, f : ~ • • :

i. El di~tame~49! de Toc~rnal alababa la empresa pero ,mostraba escepti-,

cismo en torno a su éxitó: se trataba de la más difícil en el orden social, que
ni siquiera los Estados Unidos ni ninguna otra nación conocida hábían
logrado. Debla marcharse con cautela y progresivamente, sin intentar en
la infancia lo reservado para la edad viril, pues de lo contrario se corrla el
riesgo de ,noco~cluir' nada. De ello había varios ejemplos,' como las
, constituCiones políticas, que se habían sucedido unas á las otras y ninguna
obten~? estabilidad; el reglamento de administración de justicia de 1824,
que presentado como perfecto fue hallado después m'uy defectuoso,
ordenado
. . ,
reformar
. y finalmente olvidado; el decreto de Ramón Freire' de.
; " "

'. 4""Gabrie1José Tocomal (1775-1841): abogado en 1802, pat~iota. diputado 'varias v~es
hasta 1834, senador (1834-1841), ministro de la corte de apelaci~nes de Santiago desde
1821: consejero de estado (F1GUEROA, V., Diccionario biogrd{lCo J bibliogrd{lCo tú Chile, Santia-'
go 1931, t. 4-5, p. 892; FUENTES, J, Diccionario /JoU/ico tú Chile, Santiago 1967, p. 485).
< 497GUZMÁN, Fumús, doc. N° 53 anexo 649. ,'", , ' ,
,220 " ,\!'\DIl..~'i JI U.! ,o (:OI>lFlC,\1l01l. (TOMO I

"1823, que mandaba ~om:pilar las leyes patrias, 'no había cond~cido a nada,
Tocornal reiteraba su aprobación de acometer la empresa, pero siempre
que se meditase sobre el modo y forma de realizarla. ' I , '

.' l. ,En seguida entraba el diputado en el a'nálisis del proyecto del

senado. A propósito del arto '1, declaraba dejar a un lado la valentía, decía
irónicamente, con que se ordenaba cumplir "inmediatamente" las repetidas
disposiciones sobre codificación dictadas anteriormente; pero anunciaba
. no poder prescindir de que 10 buscado e~ es~ proyect? era formar un
nuevo código y no reformar los existentes. Para Tocornal, la formación
de nuevos códigos había sido una 'moda del siglo XVIII, en que "los
mOllarcas absolutos merecieron a los pueblos para dorarles las cadenas". El primer
ejemplo lo había dado Federico 11, con sus dos intentos de formaciones, el
encargado a Cocceji y ~l siguien,te a Svarez; el primer? había fracasado def
todo y el seg~ndo sólo después de, nuevas al~eradon~s y reformas pudo
implantarse: Su ejemplo habí~ sido seguido p<?r Catalina 11, quien no
pudo promúlgar un código que abundaba ,"en ideas de una perfecci6n
quimlrica". Napoleón había reemprendido los' trabajos' iniciados en la
revolución francesa; durante el consulado ellos habían decaído y sólo con
su exaltaCión'al imperio pudo dárseles un nuevo impulso; y ello, gracias a
la participación en la obra de "lUchas personas y organismos judiciales y
de ,otra especie; pese a 10 c~al.tod() hubiera fracasado si no se' hubiese
recurrido al :derecho'romano "orige,ny fuentt ~e lada legislación'~. "
, El dictámen continuaba con ejemplos de la "legislación misma qut nos
rigt". A ejemplo de justiniano, quien, para confeccionar s,u Corpus luris
había acudido a los maestros de Berito, los monarcas españoles '10rmaron
suusivamentt los cuerpos legales que tstdn en, uso reuniendo leyes y fueros disper-
sos",encargando la 'ob,ra a los mejores juristas, bajo la dirección del
consejo del rey;y siempre siguiendo el modelo de los romanos, por 10 cual
la legislación española venía a ser un prod~éto de la de aquéllos. Así, por
ejemplo, había sucedido con las p'artitÚls, fruto'de m,uchos años y redacta~
do en siete con intervención de multitud de sabios juristas; el resultado
había sido un código como no se había visto ninguno en España eri lo
metódico y en 10 completo. Cierto era que había en él leyes en disonancia
,con la ,constitución chilena y con el progreso de las luces, pero, ello no
implicaba la inutilidad de las demás, de modo de abrogarlas; perdiendo
así los preciosos comentarios de. que habían sido objeto por parte de tantos
autores que, eran para 'los jueces una ~uerte de il~minación con que
, asegurar sus juicios en el inmenso piélago de los casos ocurrentes' no y
previstos por el legislador. También en el ,caso de la Nueva Recopilación se
había dado el mismo fe~ómeno de varios años de trabajo y de interven-
ción de muchos juristas, aunque esa obra consi~tfa en una 'mera r~copila-

" ,
, I
 t.A ETAPA DEL PLAl\EAMIEl\TO DE l.A t'l.JACIOI\ 221

ción de leyes precedentes, "){ lo propio había sucedido con la RecoPilación

de Indias "que no fue un código fonnado de una mano y sin larga meditación".
Para ambos casos, Tocornal ilustraba sus afirmaciones con detallado
recue1lto ~e datos históricos acerca del proceso de formación de esos
códigos; y resumía su punto de vista diciendo que,en todos esos casos no se
había buscado a un solo hombre ni se habían anticipado sueldos y hono-
a
res, sino que se había llamado varias personas eminentes en jurispru-
denCia y generahnente ya poseedoras de un cargo, relacionado con el
derecho, las cuales, en consecuencia, tenían conocimientos tanto teóricos
como prácticos sobre la materia, y en especial, sobre cuáles leyes necesita-
, . ban alteraciÓn total o parcial o interpretación. Acto seguido citaba ciertas
leyes de las Partidas en que 'se contienen recomendaciones sobre cómo
hacer reformar las leyes y por quién; y de la Nueva RecoPilación, sobre el
procedimiento de gestación de las mismas; todas coincidentes en la idea
de que ellas debían ser 'el fruto de largos debates y del sufragio de
personas entendidas. ' .
2. Sobre tales bases, Tocornal entraba a concretar sus ideas. Lo prime-
1, ro que debía hacerse era dictar una ley de educación nacional, pues las
buenas costumbres conservan a las leyes y suplen a las que faltan. Una vez
I lograda la reforma de la constitución, debería procederse a promulgar
una ley de administración de justicia y un código penal; para la primera
podía servir de proyecto el que había elaborado la corte de apelaciones de

I
I Santiago en 1831 y para el segundo, el mandado a hacer por las cortes
españolas en 1822, su'primiéndole, adicionándole o mejorándole algunos
.I artículos. '
Para la legislación civil general lo más acertado era "fonn~r un código de.
,

1 todos los que tenemos, llroando siempre a la vista las leyes ydecretos que se han
I publicado desde nuestra emanciPación polftica, para colocar con preferencia en
I respectivos títulos las que se hallen vigentes". En apoyo de este procedimiento
I .citaba Tocornal un texto del Digesto: "para establecer alguna cosa nueva y
apartarse de aquel derecho que ha parecido justo por mucho tiempo debe ser evidente
la utilidad". Por eso declaraba no aprobar que se tratase de aclimatar en
Chile los códigos de otras ,naciones con quienes "no hemos tenidq aquellas
relaciones anticipadas que unifonnen religión, usos, costumbres y lenguajes".
Fácil hubiera sido traducir, el código francés y los discursos con que.
fueron presentados cada uno de sus títulos; pero ello sería obra perdida.
, Mejor era "refonnar el código de las Partidas, quitándole preámbulos, sentencias
de las escrituras y de los P.P. (padres), las etimologfas, los slmiles y los errores de
física e historia natural imprescindibles en su siglo; suprimiendo unas' leyes y
constituyendo otras nuevas o de otros códigos, pero anotando al margen o en
cuaderno separado, de donde hayan sido tomadas. Si se quiere p'odrán ponerse en
 222 , - ',' A~i>lú~o; 1It:1.I.() COl>lFlC.\liOI!. i T()~IO I
idiOT~ausual, 'bien que el antiguo en q~ están redactadas es venerable por su
. origen, por la pureUl y gravedad". . ' \ ' . , . . :,
, ", En relación .con los códigos de comercio y de hacienda, ellos podrían
encargarse a' otras comisiones de comerciantes y de empleados, respecti-
. va mente. ,Tocornal volvía a insistir en que obras tan importantes ño
deberían cometerse a uno sólo, 'pues, aparte de que podría no haberlo en
, Chile que quisiera aCeptar el encargo, bien podría sucumbir en la empre-
sa, o, sin la cooperación de otros, "presentamos un Apocalipsis en lugar de un
código claro, metódico y practicable". Las palabras finales del dictamen con-
cernían al tema de los emolunlentos debidos a quienes se, encargaren del
a~unto; que Tocornal no quería en ningún caso anticiparlos. '

II.AI informe seguía un proyecto de ley con seis artícul~s., En el primero

se mandaba reformar los códigos legislativos vigentes y se ordenabá dictar
las leyes de'educación y de administración dejusticia y el código penal, de
acuerdo con las fuentes que se habían indicado en el informe; también se
disponía la revisión de las Partidas "suprimiendo lejes, refonnando ,o aumen-
tando otras para que todas tsté~ en cOllsonanciacoll nuestras instituciones"; se
añadía él mandato de tener cuidado de anotar las fuentes de dónde había
sido tomada cada ley~ Se pre!:crJbíatambién un trabajo' en torno ~ los
códigos de comercio y de hacienda.. . " .' . . ' ' ::' .
. El artículo 2 creaba una comisión de cinco miembros,' dos elegidos por
el senado ytres pOr la cámara de diputados, que quedaría encargada de
llevar adelante la labor prescrita en el ar~ículo 1, eX,cepto la concerniente a
los' códigos' de comercio y hacienda, .que quedarían iI cargo de' otra
comisión de tres individuos, elegidos, uno por e~,senado y dos'por la
cámara de diputados. ' ': . . " "
, ,El artículo 3 se refería a los sueldos de los comisionados, debidos sólo al
término de s'u labor y a sus recompensas morales; el 4 ordenaba que la
'comisión diera cuenta semestral al congreso; el 5 que ésta designara una
comisión de revisión del proyecto; yel 6, el retorno del proyecto revisado
, y de sus informes al congreso para la discusión final. Por lo demás, los
artículos 4, 5 Y 6 eran idénticos a los artículos de la misma numeración
incluidos en el proyecto del senadO', con la modificación en e14, consisten-
te en cambi,ar la me~ción del comisionado por la de I~ c()~isión. '
", 1; .

llI. La opinión minoritaria 'de'Tocornal, qu'e. si~ embargo, coincidía co'ri

una cierta opinión generaIlzada en la cámara, por lo mismo tuvo la fuerza
de provocar una paralización en el despacho del proyecto oficial. Pese a la
impaciencia de los cfrc;ulos gubernamentales, los trámites no se reanuda-
, . ron sino en septiembre de .1832. cuando sorpresivamente fue presen~ad()

" • I ~
 1..\ n.\I'.\ DEI. l'l..\l"E.\~lIr~TO DE I.A H.JACIO!'\ :1:1:\
, un infon~e' de mayoría de la' comisión de legislación y justicia de la
cámara, que habían redactado los Egaña. EI,junto con los'demás antece-
dentes de! proyecto oficial y éste mismo, fue publicado en varios números
de septiembre de El Correo Mercantil. Ante ello, fechado e! 29 de ese mes,
Tocornal, bajo e! seudónimo de "U.D." (=Un diputado), envió a El
Araucano un remitido, que apareció ahí 'en sus números de 5 y 12 de
~tubre. ..."
. Ese remitido era una respuesta al informe de mayoría de la comisión de
legislación yjusticia de la cámara, puesto que aquél, como en su momento
vimos, preferentemente estaba destinad~ a rebatir e! precedente ~icta­
men minoritario de Tocor~al. En consecuencia, el remitido no agregaba
nada nuevo a cuanto Tocornal había expuesto inicialmente en dicho
dictamen y se limitaba a desvirtuar las objeCiones que la opinión de
. mayoría había hecho a la de minoría. Con todo, veamos someramente el
contenido de este escrit0 498 • . . '
. En su primera parte hada un recuento de las divers.\s etapas por que
había pasado e! proyecto del ejecutivo desde su comienzo mediante el
oficio de 8 de julio de 1831, Yhada ver ciertas irregularidades cometidas
durante,su tramitación en la cámara. En seguida censuraba que e! infor-
ine mayoritario se hubiese manifestado concorde' con' ese proyecto en
virtud de' "su propia experiencia", porque experiencia chilena y extranjera
en la formación de nuevos códigos no existía. Criticaba luego que el
informe de la mayoría se hubiese limitado a e'xaminar el de minoría en vez
de di~úlniinar sobre el proyecto. Buena parte de lo que seguía en el
. remitido estaba constituido por rectificaCiones sobre lo que' verdadera-
mente se había dicho o no dicho e~ el informe de minoría y que había sido.
interpretado de una u otra manera en el de mayoría, y por nuevos y 'más
desarrollados argumentos históricos y eruditos; todo ello en torno ai
prqceso de formación de la Novisima Recopilaci6n, el Corpus /wis, las
I Partidas, el código prusiano y el francés, en el sentido de reafirmar
Tocornal su punto de vista concerniente a que la experiencia ,histórica

II , demostraba que siempre un código había salido de las manos de una

pluralidad de individuos, y no de uno solo, como había afirmado la
mayoría. Continuaba el remitido sobre el mismo tema, pero con argu-
mento~ de or~en 'más especulativo, en algún momento mezclados con'
consideraciones históricos, y con nuevas rectificaciones, esta vez acercá a
,1 los ejemplos históricos que el informe de mayoría había señalado: las leyes
?e Li~urgo, Soló n y~k~, e! código de Bolivia y el de la Luisiana. Hacia e!
1"
, 498GuZMÁN. Fumus, doc. N° 54.'
 ,,

:?:?.J . ,Al'\IlIU~'i lU:I.I.0 COl>lFlCAIlOR I T()~I() I

fi~al del re~itidO, Tocornal se refer{a as'u propio proyecto y a las críticas
que le habla opuesto la mayoría. "La mayorla de la comisi6n no quiere modelos,
. y hact uná éensura nadaaPlicáble: pareciera que ,nos halúisemos dominados de la
idea de cierto emperador de la China, a quien se antoj6 hacer que se olvidase cuanto
habla precedido: que todo fuese nuevo desde ti y que se quema.sen todos los libros y
, cuanto hubiese escrito", Tocornal declaraba no saber cuáles voces' de las
su
Partidas fuesen ignoradas en sentido, co~o babia afirmado la ma'yorla;
y aunque las hubiera, no poder decirse que eran inútiles ni siquiera para
,reformarlas, pues con tal criterio también habrla que abandonarla Sagra-
, da Escritura; recordaba el ejemplo de'Cicerón: quien'en su épocareco-
mendaba el estudio de la arltiqulsima Ley de las XII Tablas. "En verdad, las
.naciones viven de memorias y sus leyes forman la parte más instruCtiva de su origen,
,progresos y estGdo: bueno es que veamos siempre lo que fuimos para apreciar,más lo
que ya somos. Las instituciones monárquicas y las leyes que parten de ellas, no rigen
entre nosotros, ni nos han impedido. marchar con gloria en los 22 años de libertad".
El remitido terminaba devolviendo la discusión a la decisión final de la
cámara, de la cual esperaba que apr~bara la idea de encargar la fijación a
I • un grupo y no a uno, incluso por un 'nuevo motivo derivado del propio
informe de mayorla,en donde con tanto error se habla dicho que el
primer titulo del nuevo código debla atañer a las personas 'i sUs 'calida- a
des; tal tipo de errores serian controlables en el seno de una pluralidad.
Tocornal recordaba que Cicerón !:tabla iniciado su'
De legibus con un
exordio sobre el origen del derecho para dar a éste una base inmutable y
para que la justicia no fuera acomodable a hisdrcunstancias; Justinia~o
no había empezado con el tema de las personas sus aplaudidos códigos ni
tampoco comenzaba así el napoleónico. "En fin, nos queda la salisfarci6n de
que ya ninguno St alucina con vantisteorlas,' con ideas de perfectibilidad, y con la
, moda de declamar contra las leyes como culpables de todo mal que sucede......
. ..' . - - . \ '. ,- -, . .'
IV. La' postura fundamental de Tocornal en 'torrio al problema de 'la
fü ación del, derecho p~demos resumirla ,en los siguientes 'puntos:' (i)
ind~scutib~~idad de lo nece~~rio de ~ustituir la vieja legislación por otros,
códigos: tu) rechazo de, la Idea de sustituirla por códigos nue\:amente
formados a partir de legislaciones y có~igos extranjeros, de "ideas de una
perfecci6n quimlrica", de "vanas teorlas", de "ideas dt perfectibilidad"; (iii)
dichos códigos deblan ser el,~e administración de justicia, el penal y el
c~vil, el de hacienda y el comercio; (iv) para los dos pri,meros era necesario
tener, en cuenta el proyecto de reglamento de administración de justicia
que habla formado la corte de apelaciones' de SantiagO en 1831 y el
proyecto de,código penal formado por las cortes españolas en 1822 con
las adaptaciones procedentes a lá situación ~e Chile, respectivamente; (v)
 . '

, lA nAPA DEl. PL\!'\EAMIEl\TO m: lA H.J.\CIOl\

el código civil debía hacerse sobre la base de una reformación de todos los
códigos existentes unidos a la legislación patria. tomando como guía las
Partidas. Concretamente. d.ebían quitarse a este sus preámbulos y materia-
les extrajurídicos, suprimirle las leyes no idóneas y agregarle otras. bien
nuevas bien tomadas de otros códigos vigentes con anotación de la fuente
de las mismas; la redacción podría hacerse en idioma usual. pero también
en el mismo original. En todo caso. las leyes debía adoptarse a las institu-
ciones del país; (vi) ninguno de estos códigos debía cometerse a un solo
individuo sino a comisiones; (vii) para los códigos de administración de
justicia y penal debía designarse una comisión de cinco miembros; y de
dos para cada una de las comisiones encargadas de los códigos de hacien-
da y de comercio; todos elegidos por las cámaras en diferente proporción.
: De esta postura interesa especialmente recalcar aquí dos aspectos. El
primero y más acusado. concierne al carácter de la fijación civil propuesto
pOr Tocornal. Cabalmente consistía ella en una consolidación del derecho
vigente. más concretamente aún. de un código específico. el de las Parti-
das, bien que Tocorrial aconsejab~l tener presente también a los demás lo
_ mismo que a la legislación patria. Esta consolidación Tocornalla describía
~ como ''fonnar un código de todos los que tmemos". como "r~forlllar el código de
las Partidas", como "Tl't'isión del código de
, \
las Partidas"; bajo ese lenguaje su
autor, en todo caso, entendía oponer la "reforma" de los códigos legislati-
,vos a la "formación" de nuevos códigos legislativos, en donde la palabra
"reforma" principalmente aludía a la depuración técnica y extenla del
derécho vigente y no tanto a su reforma interna. la cual. sin embargo. no
debía faltar. para adaptar el viejo derecho que se recogiese a las nuevas
instituciones.
El segundo aspecto interesante de este proyecto radica en que ahí se
perfeccionaba la separación de los códigos según su materia. Ya los
Egaña. Ciertamente, en el oficio de 2 de agosto se ha~í¡m visto conducidos
a distinguir el código civil. penal y procesal de los códigos de hacienda, de
y
comercio, de marina de ejército. Pero esta doble separacióri dejaba
subsistente la unidad en el primer rubro. que era el m;ís importante.
Tocornal, en cambio, hacia una quíntuple separación de códigos: admi-
nistración de justicia, penal, civil, hacienda, de comercio. Ello implicaba
;aislar por vez primera l~ idea de ún código civil autó~omo. ' ,

..

: .
 22f1 ~ .\~URES 11 E1.1.0 COU .... C.\I)OR I TO\IO J

TITULO SEXTO
. LOS ESFUERZOS EN TORNO A LA FIJACION DEL DERECHO, .
.- V: UNASINTESIS DE LAS DIVERSAS'CORRIENTES y NOCIONES
· SOBRE fIJACION GENERADAS EN LA ETAPA, EL'PROYECTO DE
: MANUEL CAMILO VIAL (1833)

.' .
CAPITULO I
Los RESUl.TADOS DEl. DEBATE EN TORNO A l.A FIJACiÓN

I. La contraposición dt tl'lldencias, El periodo comprendido entre 1822 y

1833 fu~ un periodo de búsqueda y tanteos coniradiclOrios, El consenso
universal en la critica externa al derecho vigente y en la necesidad de
sustituirlo no hubo de conducir a un consenso similar en torno a la
manera de llevar a cabo tal sustitución, Ciertamente lo habla también en
, I
, que ésta consistia en nuevas fijaciones dc derecho, o sea, en nuevos
\ códigos; el disenso, en consecuencia alañia al estilo fijador I>cnsado para ..
1
tales nuevos códigos" .
I
1
'l. El estilo tradicional de las recopilaciones de leyes presenl.óse en el
campo del derecho patrio con el proyecto' de Eyzaguirre (182~) y el
I

I
decreto de Freire (1825). Era casi natural que asl sucediese y que nadie
1. hubiéra pensadoen otro'modo de, fijar aquel derecho, que no consistiera
precisamente en recopilar sus l~yes, pues tal modo convenía a ,un derecho
· que reunla estas doscaracterlsticas: por un lado, la novedad y, por otro, el
arrancar su origen dc las leyes. Un derccho nuevo que habla llegado a ver
multiplicada sus fuentes legales, la única manera de ftiarse que se le
presentaba era la rec()pilación, porque su misma o<?vedad habla impedido
la existencia de toda actividad cientrfica en torno a él que permitiera
emprender tal fijación a través de formas distintas; la recopilación, que
históricaniente se presenta como una de las formas más rudimentarias de
I
I .
fijar el derecho, aparecia, asl, como el único camino posible. Hacia fines
I
del período, sin embargo, Tocornal pensÓen una forma distinta de fijar él
· dereého patrio; pero, ello se debió a que su plan no tenía por objeto o
materia únicamente a ese derecho sino, más en general, a las Partidas ya'
los demás códigos, dentro de los cuales las leyes del derecho patrio
deberían quedar sumergidas. La ftiación de éstas, pues; ca recia de auto-
nomía y seguía la suerte de la fijación principal diseñada por Tocoj-nal.
. La autonomla quc en cambio poseían el proyecto 'de Eyzaguirre y el
decreto de Freire, porque ambOs concernían únicamente a las leyes pa-

.'
,1-\ E,..-\I'.-\ DEI. I'I..-\l\t:.-\M 1EI'\TO m: I.A F1.I.-\CIOl\ 227

trias, no permite considerar que estas manifestaciones chilenas de la idea

de ftiación del derecho hubieran estado en oposición con otras, desde el
momento en que otras en el ámbito del derecho patrio no se dieron (si
dejamos a'un lado el plan de Tocornal, por las razones indicadas); y las
que sí se dieron en contraposición a la idea de recopilar, concernían al
derecho castellano-indiano.
2. Frente a la ftiación del derecho castellano-indiano promoviéronse
tres tendencias, algunas de ellas con matices diferenciadores internos de
mayor o menos importancia.
a) La más extrema de todas puede incluso considerarse como negadora de
la idea misma de ftiación: O'Higgins, en 1822, hubiera querido adoptar
íntegramente el código civil de Francia y los demás códigos napoleónicos.
Ello implicaba reilUnciar a hacer códigos chilenos en Chile y a ftiar el
derecho nacional, para sustituir éste por un derecho extranjero ya ftiad~.
b) Esta postura no obtuvo ninguna acogida, pero el prestigio alcanzado
por el código francés aún fue suficiente para fundar una segunda tenden-
cia en 1827, la de Santiago Mutloz de Bezanilla, quién propugnó la
formación de un nuevo código en que se sintetizase a los napoleónicos
como modelo, el derecho nacional y otros derechos extranjeros. Este
proyecto de Bezanilla no repudiaba una empresa nacional consistente en
la confección de códigos en el país, ni tampoco rechazaba al. deredw
nacional en cuanto éste habría de cont'ribuir al contenido de aquéllos;
pero aún se ll1antenía ese proyecto en la idea de acudir: a la experiencia
extranjera y~ en especial, a la francesa, como guía y principal aportadora
. de formas y materiales para el nuevo código.
Fue precisamente por el papel que Bezanilla asignaba a los cuerpos
napoléonicos 'que el código que él sugería format, necesariamente iría a
elabOrarse conforme con los cánones de la forma de ftiar correspondiente
a la codificación, de que aquellos cuerpos se habían hecho los más celebra-
dos portadores y propagadores.
En los mismos c~nones quedó enmarcada el plan' inspirado por los
Egaña. Pero con dos diferencias importantes respecto del impulsado por
Bezanilla. Los Egaña, en primer lugar, acogieron la teoría de la codifica-
ción en el estado en que la había dejado Ikntham, su más moderno y
avanzado expositor, mientras que Bezanilla, debido al modelo napoleóni-
co en que pensaba, necesariamel)te seguía la teoría clásica de la misma;
proveniente de mediados del siglo XVII. En segundo lugar, los Egaña
aspiraban a la construcción de un código original yenteramente'ilUevo,
basado en principios, en sistemas ideales, en teorías, sin perjuicio de que
también hubieran llegado a aconsejar el uso de "los códigos que rigen en los
 "
, 22M .' un.to COIllHCAJ)OR I."rO~I() I
¡\:-';DR.~o;

pueblos más ilustrados de Europa" para dar'algún contenido al cuerpo que

: proyeCtaban. Bczanilla, en cambio fundaba el suyo en un modelo históri-
co y no en un modelo abstracto y aquél, en consecuencia, hubiera sido un
, código solo relativamentc nuevo: para Chile, pero no en sí mismo. Entre
los, proyéctos de, Bezanilla y de Egaila, por 10 tanto debemos ver las
difercncias anotadas, bien que el estilo genérico de f1,iar que los presidía
haya sido uno mismo. , 1 ,

'. Esta coincidenda en el genérico estilo fijador, sin embargo, conducía al

pensamiento de un efecto común en ambos proyectos. Ese efecto era el de
la reforma de fondo del derecho. Desde el momento en que Bezanilla y los
Egaña proponía'n formar códigos nuevos para Chile, en los cuales se haría
presente uná forma del todo extraiia al derecho tradidonal y un fondo
emanado parcialmente del derecho extraltiero, según BezanilJ¡i; o ínte-
gramente de aquél y de los principios, segt'm los Egaña, pucsto que ellos
rep'udiaban al derecho nacional, 10 buscado era, en 'ambos casos, una
'sustitudón más o mcnos amplia y radical de la institudonalidad heredada
por 'otra cxtranjera'o invcntada. De ese modo, la formadón de un nuevo
código llevaba aparejada la formadón de un nuevo derecho para el país.
, c) Frcnte a las tendcndas promotoras de un estilo de r~ar f lindado en la
codili'cación del derecho, alzáronse aquellas defcnsoras de su mera conso-'
lidadón.Su punto de partida común, en consecuencia, hubo de ser el
derecho vigente para redudrlo a cuerpos únicos, manteniéndolo invaria-
do en el fondo' pero refonriándolo en la forma, a fin de liberarlo de sus
vicios externos; Tal era la: idea esencial de la consolidación; mas; a partir'
II
de ella, dióse u~a cierta evolución de pensamiento. Mientras la primera
consolidación propuesta, la de 'Uezanilla, coinddió casi enteramente con
1" aquella idea, pues el proyecto que aquél presentó en 1826 en nada
i contemplaba la posibilidad de introdudr reformas de fondo a la legisla-
I
1
ción prc;viamente consolidado, ya JoséJ. de Mora en 1829 insinuaba que
la consolidación debía hacerse también sobre la base de adaptaciones del
! , viejo derecho a la nueva institudonalidad, y lo mismo preveía el proyecto
de,Tocornal en 1831. Por otro lado, en el disei'lo ofreddo por la cámara de
: diputados ese mismo allo, se distinguía claramente la,consolidadón, en el
, sentido descrito más arriba, de u,n proceso de re(orma de fondo, que
debía ser posterior a aquella. Pero en todos los casos 10 esencial era que los
nuevos'códigos propuestos debían basarse exclusivamente en el derecho
nacional y que las reformas que ,éste debía sufrir tenían que practicarse a
él; 10 cual ,implicaba rechazar la idea de sustituir íntegramente la institu-
don¡tlidad o su mayor parte. Por 10 demás, esta,s reformas partían de la
,; necesidad. de adaptar el viejo derecho a la nueva institudonalidad, no a
prindpios teóricos: y'como la nueva institucionalidad t a su vez, se ampara-

.
"
 1_\ t:1'.\I'.\ nEl. 1'1_\1' t:AM 1t:I'TO m: LA FI.J.\ClO:'l; 2!?!1

ba en un cierto derecho vigente, en último término lo que aparentemen'te

se presentaba como reforma de fondo no venía a ser otra cosa que un
aspecto más de la consolidación de lo existente, en cuanto a dar al íntegro
cuadro de normas e instituciones la debida armonía y congruencia. 1nclu-
so venía a presentarse nada más que como la armonización del antiguo
. derecho castellano-indiano con e! patrio, ya que era éste e! que sostenía a
la nueva institucionalidad a que aquel ~ebía adecuarse.
3. Esta oposición entre codificación y consolidación que nosotros he-
mos presentado aquí fue expuesta por Tocornal con recurso a las·expre-
, siones "formación de. nuevos códigos" y "reforma de los existentes" en su
. inforn~e de minoría de! año 1831. A través de ese escrito se aprecia
claramente la oposición entre un diseño consistente en la construcción de
códigos enteramente nuevos en su forma y en su fondo, a partir de teorías
. y de materiales extranjeros, y otro fundado en la percepción de! propio
derecho preexistente, conservado en su fondo y sometido a operaciones
técnicas depuradoras de sus vicios, para introducirlo en un esquema
también previamente dado: e! de las Partidas. Con tal oposición Tocornal
que"ría referirse a la diferencia existente entre e! proyecto del senado, que
hablan inspirado los Egaña, y el suyo. . .
4. Tal oposición fundamental entre codificación conducente a la foro.
inación de un código íntegramente nuevo y consolidación, manifestóse
también en una oposición derivada, entre las opiniones de encargar la
ftiación a una sola persona o bien a comisiones. .
: Los máximos representantes de his ideas de codificación, los Egaña,'
querían cometer la obra a un individuo; e! máximo representante de las
ideas de consolidación, Gabriel J. Tocornal, quería encargarla a una
comisión. Como decimos, esta discusión derivaba de la oposición funda-
mental entre codificación y consolidación. Los Egaña deseaban algo "ente-
ramente nuevo y basado en principios y teorías, en sistemas legales y
filosóficos; eso no podía emanar más que de un solo individuo, de una
especie de sabio legislador plenamente dominante de unas ciertas ideás
de las que habrla de deducir su legislación. ",
" Tocornal, en cambio, aspiraba a conservar al máximo lo existente, sin
someterlo al juicio de los esquemas a priori; para ello, nada mejor que un
conjunto, no de sabios, filósofos ni literatos,. sino de jurisperitos conoce-
dores de su ciencia o de hombres experimentados en una actividad, como
los comerciantes o los empleados, en todo caso controlados por las cáma-
ras' que los designarían y entre sí, puesto que actuarían en comisión. De
ese modo, mientras los Egaña invocaban e! ejemplo de Solón, Licurgo y
Locke, Tocornal hada 10 propio con e! .de las Partidas," redactadas por
juristas como Jacobo, Martínez, Roldán, Garda Gudiel.
 , Ar-.;IlIÜ~o; lIt:l.I,O C()()IFICAI>OR I TO~I() 1

I I. El ámbito di la fijación y el número de cMigos. La proliferación de proyec-

tos sobre fijación no sólo tuvo la consecuencia de plantear ciertas oposicio-
nes fundamentales, como las que hemos examinado precedentemente,
sino también la de depurar paulatinamente las nociones concernientes a
. ella. As( sucedió con el problema de las materias que debía comprender la
füación y co~ aquel de la unidad o pluralidad de códigos.
1. Inicialmente, como consecuencia de las concepciones transmitidas
desde antiguo y modernamente reforzadas'por las doctrinas de Bentham,
viose como materia de las nuevas füaciones al área abrazada por toda la
legislación o a su mayor parte: al derecho civil y criminal, en donde civil
tenia un sentido amplio e incluyente del derecho procesal y mercantil,
entre otros, derivado precisamente de su oposición con el término "crimi-
, na}", se referfan los proyectos de Bezanilla de los años 1826 y 1827, como
también el de Vicuña de 1828' y el arto 144 del proyecto de constitución
, federal de 1826. En las Reflexiones deJuan Egaita, aparecidas a mediados
de 1831,la referencia era más vasta, pues cubr(a al derecho administrati-
vo; y ella era recogida en el oficio de 8 de julio dd mismo allo. En el
siguiente oficio, de 2 de agosto, la fijación "parecía descrita en relación
con el derecho civil, penal y' procesal, por un lado y con el mercantil,
hacend(stico, de marina y de ejército, por otro. En el proyecto de Tocor-
nalse.la ceñ(a al derecho civil, al penal, al comercial, al procesal y al
hacend(stico. Claramente'se observa en esta serie un esfuerzo paulatino
de delimitación de materias. Pero esta delimitación necesariamente iba
aparejada con el tema de la unidad o plumlidad de códigos. Pese al
modelo en este último sentidq que habla ofrecido Francia a principios del
siglo, inicialmente concebióse la fijación como reducción de la pluralidad
de códigos existentes precisamente a un cuerpo único, abarcador de
diferentes ramas, como eran por regla general cada uno' de los varios
, . cuerpos, vigentes, individualmente considerados. As( se aprecia en los
proyectos de Muñol Bezanilla de 1826 y 1827, en eI"art. 144 del proyecto
de constitución federal de 1826, en el de Viculla de 1828, enJoséJoaquín
de Mora en 1829, en las Reflexiones y en los oficios del ejecutivo, todos de
1831. Pero ya el último de éstos se vio obligado a distinguir entre un
código general y varios códigos especializados. Tocornal dio el paso
definitivo en octubre de aquel año y distinguió al menos cinco códigos
para cada una de estas materias: civil, penal, comercial, de hacienda y de
administración de justicia. ' '
, .De este modo, pues, a 'consecuencia del impulso 'inicial dado p~r los
, Egaña en el oficio de 2 de agosto con su distinción entre un código general
y varios especializados, y del ulterior desglose del único general en varios
1, generales, practicado por Tocornal,la idea de fijar todo el derecho o su
l' .'

i'
 1..\ ETAPA DEl. PI.A!\EA~IIE!\T() DE l.A Fl.l,.\CIO:-'; :!:~ I
'mayor parte en un cuerpo único terminó por desaparecer y ser reempla-
zada por la de hacerlo en diversos cuerpos separados, abarcadores' de
cada uno de una cierta materia. E\lo implicó la adquisición del concepto
de código civil.

CAPÍTULO II
LA SíNTESIS: EL PROYECTO DE MANUEL CAMILO VIAL
(1833)

I. Ha\lándose la cámara de diputados en plena discusión del proyecto de

, codificación que había emanado del senado, el diputado Manuel Camilo
Vial'l9!' propuso a aque1\a un nue . . o proyecto en la sesión del día 14 de
junio de 1833 5()(). '
l. Dicho proyecto!l"!, en contra de 10 que solía ser usual, no iba acompa-
ñado de, un preámbulo justificativo. Constaba él de 11 artículos, y se
titulaba Proyecto para la recopilación del código civil. El artículo 1 disponía
que una comisión designada por el gobierno debía 'distribuir las materias
del código civil, dividiéndolo en libros y titulos. El artículo 2 mandaba que
una vez aprobada por el gobierno la anterior distribución de materias, se
. repartiesen a diferentes personas los títulos proyectados, para que cada. '
.unade ellas se encargase de recopilar las leyes que pertenecieran aloa los
títulos que se les hubiera asignado. El artículo 3 prescribía que tal reparti-
ción fuese sucesiva y no simultánea, es decir, que debía repartirse una
cierta porción de títulos y solo una vez redactados todos ellos, procederse,
a una nueva repartición hasta agotar la materia. El artículo 4 legislaba
sobre el método de trabajo: los encargados debían limitarse a "compilar las
leyeS existentes en los códigos que rigen, vertiendo solamente la parte dispositiva de
rilas en un lenguaje sencillo y conciso; añadiendo para suplir ló que en ellas falte
las reglas que suministrasen los glosadores y tratadistas más acreditados; y citando
al fin de cada artículo la fuente de donde hubieren sido tomadas". El artículo 5

, , 4!·.I~f..\Sl'EL CAMILO VIAL (1806-1878): abogado desde 1835, diputado (1831-1846),

ministro de estado (1846-1848), senador (184'6-1878), fiscal de la corte suprema; militó en el
grupo filopolita, de tendencias liberales (fIGt.:EROA, V" Diccionario histórico, biográfico y
bibliográfICo d~ Chil" Santiago 1931, t. 4-5, p, 1036; ft.:r.sn.5, J" Diccionan'o político IÜ Chi/"
Santiago 1967, p, 512 ss, '
sooGUZMÁN, Fumús, doc. N° 57.
" ~IGUZMÁN, Fumús, doc. N° 57 anexo 17.
 AI'\[)KES IIt:U,O (;0 [) I HCADOK ITo~IO I

pe~mití~ la cónsulta recíproca de los enc~rgados para acordar y armoni-

. zar el sistema y facilitar sus trabajos; el artículo 6 encargaba al gobierno
fijar el plazo de labor a cada encargado; el artículo 7 preveía lo que había
de hacerse una vez compilados todos los títulos. E\los debían ser revisados
por una comisión compuesta por las mismas personas cometidas para la
compilación, con otras agregadas por designación del gobierno; la cual
comisión tendría por misión suprimir repeticiones, redundancias y con-
tradicciones, indicar los vacíos y solicitar su colmadura, dando al íntegro
código la posible unidad y armonía. Una vez terminado este trabajo de
, revisión, de acuerdo con el artículo 8la misma comisión, al elevar la obra
revisada al gobierno, debía expresar las reformas y mejoras que podía
introducirse en la legislación existente. Aquél, según el articulo 9, presen-
taría el proyecto de código al congreso para su sanción y la consiguiente
derogación de toda la legislación no comprendida e,n él. De acuérdo con el
articulo 10, el gobierno debería también pasar al congreso las indicaciones
de la'comisión revisora sobre mejoras y reformas, con manifestación de su
propio parecer. El artículo 11, finalmente, se refería a las indemnizacio-
nes debidas a los compiladores duran'te su labor y a sus gratificaciones o
1 ' premios posteriores a ella.
2. En resumen, pues, yen lo esencial, este proyecto de Vial describía un
proceso de fúación que poseía las siguientes etapas: la formación de un
esquema de código civil por una cierta comisiÓn; la elaboración del
contenido de cada uno de ,los títulos de ese esquema, por individuos
partic1Jlares en forma sucesiva; la revisión técnica y externa del conjunto
de títulos ya elaborados y su armonización en el todo, por parte de una
comisión forQ1ada por los mismos redactores más otros intervinientes. El
" contenido del código debía provenir de la legislación, vigente exclusiva-
'mente; expurgada de todo lo que no fuera dispositivo y expresada en
. lenguaje sencillo' y claro, como también de los autores, para colmar los
vacíos de dicha legislación. En consecuencia, el código expresaba el último
estado alcanzado por el derecho y lo reflejaba. Sobre esa base, la misma
. comisión debía entrar a sugerir su reforma de fondo y su mejora. Todo
ello, finalmente, debla ser som!!tido a la aprobación del congreso, previo
examen en el gobierno.

11. Es notoria la tendencia de este proyecto a recoger de manera concilia-

, dora elementos de las diversas posturas en torno a la forma de fúar, que se
hablan configurado precedentemente y a asumir las nociones depuradas
sobre fijación que hablan llegado a adquirirse en el curso del período.
1. En. efecto, el plan de Vial, en su primera fase, contemplaba la
organización
,
de un nuevo código, pero en esquema formal sin contenido,
.

~ .
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 l.A ETAPA DEL PLAl'\EAMIEI'\TO DE l.A r1.J.\C10!'\ :?:I:\
pues sólo se trataba de metodizar los temas o materias en libros y títulos.
Esta fase era propia de un proceso de forinación de nuevos códigos. Pero
enseguida el plan prescribía que e! contenido de ese código viniese dado
por la legislación vigente y por las obras de los tratadist¡ls, previas unas
operaciones técnicas destinadas a depurar sus vicios externos. Esto obede-
da a la idea de reforma (externa) de los códigos, o sea, a la idea de
consolidación. En una fase ulterior estaba prevista por el proyecto, una
reforma de fondo de la legislación ya consolidada en e! nuevo esquell~a
formal del código; con lo cual dicho proyecto nuevamente se conectaba
con la idea de formación y codificación. De este m·odo, el código debía ser
una ·codificación en la forma y una consolidación en e! fondo; con poste-
rioridad, debía sufrir parcialmente las operaciones propias de una codifi-
cación, como eran las de reforma imerna, cuya extensión y profundidad
quedaban limitadas por e! hecho de haberse previamente consolidado la
materia reformable.
Por otra parte, el proyecto de Vial encargaba la formación del esquema
inicial general de! código a una comisión para enseguida cometer la
elaboración de! contenido de cada una de sus partes a individúos particu-
lares y volver después a entregar la revisión de forma y fondo de! conjun-
to a una comisión. De esta manera combinaba ,e! proyecto las ideas
antagónicas de unidad o pluralidad de artífices de la fijación, asumiendo
ambas, pero de modo distribuido. .
Es digno de notarse, sin embargo, que este proyecto también recogió
una idea sobre ftiación, que salvo para el derecho patrio, nunca fue antes
propuesta para el derecho: la de recopilación. El proyecto se titulaba
"para la recopilación del código civif' y e! artículo 4 disponía que los encarga-
dos de cada título debían limitarse a "comPilar las leyes existentes". Pero esta
labor no era propiamente la de una recopilación o compilación de leyes en
el sentido técnico de la palabra, esto es, en el sentido en que lo había sido el
trabajo de composición de las viejas recopilaciones castellanas o de la
indiana. "Leyes existentes en los códigos" no eran los textos legales autónomós
.. y dispersos susceptibles de compilarse sino cada una de las unidades de
dichos cuerpos, como si se dijese artículos de un código moderno. Sabido
es, por ejemplo, que las Partidas están precisamente integradas por leyes,
aunque ese código no es una recopilación. Por lo demás aunque en las
antiguas recopilaciones soliera introducirse alteraciones al texto de las .
leyes recopiladas, generalmente por medio de interpolaciones aditivas,
supresivas o modificatorias, la tendencia era la de respetar la estructura y
. textura originales de los textos. El artículo 4 del proyecto Vial, en cambio,
pedía vertir sólo la parte dispositiva de las leyes en un lenguaje sencillo y
. conciso, lo que implicaba una nueva redacción; y a una redacción se
 I .' . '

-,', 234 Al'mRES un,1.0 CO[)IHC.\[)()R IT()~I() I

refería el articulo 7 ("redactados todos los tltulós del c6digo:'). En consecuen-
cia, los términos recopilación y compilación eran empleados en est~
proyecto para aludir a la operación de extraer el material de las leyes de
los diferentes códigos, pero no para designar técnicamente la naturaleza
, del nuevo cuerpo, que propiamente era la de una consolidación.
'2. Ya vimos que' hacia 1831 se habían perfilado en los espíritus dos
nociones muy claras en torno a la extensión de las fijaciones reclamadas y
al problema de la unidad o pluralidad de código. El proyecto de Vial
. 'asumió sin vacilar las últimas soluciones a que se había llegado en esta
materia. Po'r un lado, en ese proyecto se proponía un solo código y, por
otro, ese único código era el civil. Si bien aun cabría la posibilidad de que
Vial entendiera el adjetivo "civil" en un sentido amplio, como opuesto a
penal y abarcador, por ende, de una área más amplia que el mero derecho
patrimonial y familiar privado c;omún, ello parece improbable, atendidas,
las distinciones de c;ódigos por materias a que antes se había llegado. Por
ello nos inclinamos a pensar que también en ese proyecto "civil" concernía
al mencionado derecho común. Puesto que Vial entendía· superar las
anteriores discusiones es improbable que haya entendidq volver atrás en
un tema en que paulatinamente se' había logrado cierta claridad y algún
,consenso. " , '

11l.'Si nosotros intentamos reducir a su esencia el plan de Vial, veremos

que él consistía en distinguir una fase de consolidación y una fase de
reforma interna del derecho consolidado. Pero bien inirada esta distin-
ción, ella correspondía a la que con anterioridad se había propuesto en la
contestación de la cámara de diputados al mensaje presidencial de 1831 y
que precisamente había motivado la reacción de los Egaña y el gobierno
para adelantarse a la puesta en práctica del diseño ahí contenido y que se
anunciaba como "primer cuidado" de la cámara. Tal11bién ahí, en efecto, se
\ '
había distinguido un proceso de consolidación y uno de reforma consis-
tente en "subrogar a las disposiciones injustas o 'inadecuadas las qué exigen los
princiPios y el estado de la 1Iación". ,'
Ahora bien, en la conHsión que redactó el proyecto de contestación
aprobado por la cámara también intervino Manuel Camilo Vial. No
estamos en condiciones de saber quien aportó, las' ideas recogidas en el
. fragmento de la respuesta que atañía al tema; pero no es improbable que
hubiere sido el mismo Manuel C. Vial el autor de aquéllas, d~ modo que
posteriormente, al formular su plan de 1833, tan sólo haya retomado su
antérior concepción, madurada a la luz de nuevas reflexiones sintetizado-
t ras de la experiencia que habían aportado las discusiones producidas con
( motivo de los proyectos del senado y de Tocornal. Fuera de ello lo que sea,
r. , .
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 L\ E1".\I'.\ Iln. I'L\lIóE.\M 1ElIóTO IlE LA F1.1ACI()!\"

es cierto; en todo caso, que entre el diseño de la cámara y el de Vial hay

una clara conexión.

IV. En la misma sesión en que Vial presentó su proyecto a la sala, mandó

ésta que aquél fuere informado por su comisión de legislación y
. justicia502 • Entretanto, el texto del proyecto apareció publicado en El
Araucano de 21 de junio de 1833, mientras que en el de 28 del mismo mes,
aparecía un artículo de Bello titulado Codificación del derecho civil, que lo
exponía, comentaba y defendía 503 • . '

1. La comisión de legislación yjusticia de la cámara fechó su informe 501

en 6 de agostó de 1833 y de él se dio cuenta a la sala en la sesión del día
9505 • Firmaban dicho dictamen los diputados Santiago Echevers,Joaquín '
Gutiérrez, Rafael V. Valdivieso, Pedro Lira y el mismo Manuel Camilo
Vial. Todo estaba construido sobre la dicotomía "formación de nuevos
códigos" y "reforma de los existentes". A partir de ella, se pronunciaba el .
dictamen por la segunda solución; como consecuencia de lo mismo,
aconsejaba rechazar definitivamente el proyecto del senado, que se basa-
ba en la idea impugnada en el informe, y aprobar el de Vial. que estaba
fundado en la idea opuesta y acogida en él.
Los argumentos ofrecidos en el informe para criticar la idea de forma-
ción de códigos provenían de un diverso orden de consideraciones: la
urgencia de remediar lo~ males causados por la dificultosa legislación
impedía pensar en formar nuevos códigos por el. tiempo que su examen y
aprobación demandarían; ello incluso aceptando que en un nuevo código
nada habría de original porque "estas materias han ocupado a todas las
. soc!edades civilizadas y se Izan empleado en su consideración los hombres más sabios
j distinguidos 'de todas ellas". Pero el .caso era que Chile carecía de los
individuos idóneos para hacer la elección de las diversas opiniones que
dividían a los juristas filósof?s, de modo que se corría el riesgo de escollar
con los desvaríos y extravagancias o con los prejuicios de la gente de foro.
En contraposición, la mera compilación de un código, aunque nada.
fácil, podía ejecutarse con mayor celeridad y no necesitaría la aprobación '
del congreso. Con la compilación legislativa a la vista aparecían de mani- ,
fiesto los vacíos y defectos de las leyes vigentes y entonces se podría
proceder a una modificación parcial para la cual se contaría con el pro-
nunciamientó de la opinión pública, lo cual: a su vez, prepárarfa para

S02GUZMÁN, Fumus, doc. N° 57.

~5GUZMÁN, Fuml~s, doc. N° 58.
-GUZMÁN, Fumus, doc. N° 59 anexo 103.
505GuZMÁN, F~s, doc. N° 59.
 , ,

2:\(j A]I;DRF.S BELLO CODI t:ICADOR I TOMO 1

emprender posteriormente una reforma'más profunda, útil y adecuada a

las necesidades y costumbres. ' , , ' .
Como vemos, en este informe predominaban consideraciones más bien
. ' prácticas; pero de todos 'modos se observa el temor de los informantes
ante la idea de formación de nuevos códigos, debido a los peligros de que
una obra asl resultare extravagante y desvariada, por demasiado teórica y
abstracta, lo cual había sido el principal argumento de Tocornal.
2. A partir de la fecha de presentación del informe en la sala el letargo
afectó tanto al proyecto de Vial como al del senado. Se sucedieron enton-
ces una serie de intervenciones oficiales y extraoficiales de reclamación y
protesta ante tal inercia506 • . ., ' ,
Sólo durante el periodo ordinario de sesiones de 1834. la cámara
ácordó poner en tabla el proyecto de codificación, en su reunión del 14 de
julio de ese año!107. La discusión' tuvo lugar en las sesiones de los días 28 y
,30 de ese mes 508 ; en la de 6 de agosto. la sala acordó por mayorta desechar
el proyecto del senado y,aprobar por unanimidad el de Vial en generaI50!J.
Su discusión particular comenzó en la sesión del 20!J1U Y en la del 29 él
resultó aprobado sin modificaciones511 • Mediante oficio de 1 de septiem-
bre de 1834 el presidente de la cámara despachó el proyecto aprobado al
l.
senad0512 • del cual oficio se dio cuenta a la sala de éste en sesión del mismo
. 'día; la sala acordó enviar el prorecto de la cámara al dictamen de su
'comisión de legislación yjusticia51 • pero ésta no evacuó jamás un informe
concerniente y entonces el congreso no volvió a ocúparse de la codifica-
ción sino hasta el dla 24 de agosto de 1'840 en' que Bello prese.ntó al senado
su proyecto de ley sobre la materia, destinado a encauzar definitivamente
un código que ,habría de sér el promulgado en 1855. Con el fracaso de los
proyectos del senaüo y de la cámara una vez más la empresa encallaba y
con tales fracasos se cerraba el perío~o del planteamiento ~e la.fÜación.

&OOSupra tlt. 4, cap, 3, seco 2, párr. 6,

7
&0 GUIMÁN, Fum~j, doc. N° 72,
&OIIGUZMÁN', F~s, doc. N°O 73 y 70.
09
& GUIMÁN, F~s, doc. N°'75.
i,
, &IOGUZMÁN, F~j, doc. N° 76.
&IIGUIMÁN, Fum~j, doc. N° 77.
&ItGUIMÁN, Fuml,s, doc. N° 78 anexo 304.
j' &ISGUIMÁN, Fumks, doc. N° 78..
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 Cúartá parte

. LA ETAPA DE LA' PRECODIFICACION '

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Introducción
La etapa a'nterior había terminado con un proyecto para la füación que
combinaba las dos ideas contrapuestas de consolidación y codificación, en
que, sin embargo, la primera llevaba una parte preeminente, pues la
materia del nuevo código propuesto debía suministrarla precisamente el
derecho vigente. Ello implicaba reconocer la bondad sustandal de ese
derecho. Tal actitud no dejó de tener sus influencias en la etapa siguiente,
a cuyo tratamiento nos abocamos ahora. Entre 1833 y 1840, años en que
fueron presentados los proyectos de Vial y de Bello, respectivamente, y
que delimitan la etapa .de la precodificación, se observa, en efecto, un
cierto decaimiento de la crítica al derecho aparejado con una suerte de
revalorización y defensa del vigente; ambas posturas fueron notorias e!1
. los primeros años de la etapa, aproximadamente hasta 1835, como si se
. dijera que la visión crítica hubo de persistir únicamente gracias al impulso
proveniente de la etapa anterior y. que la revalorización y defensa del
derecho vino a representar una especie de reacción contra toda la enorme
critica promovida en el tiempo precedente. Como consecuencia de estos
: fenómenos, en los años siguientes a 1835 el tema de la fijación pasó a un
segundo plano y casi extinguiéronse las voces alzadas en su demanda;
hasta que en los años finales, hacia 1839, volvieron a resurgir entremedio
de criticas aminoradas por el mismo matiz de revalorización, pero todo
ello en un clima de consenso general sobre varios puntos y detalles acerca
de la empresa que debía llevarse a cabo, lo cual hada preludiar el'inicio de
la etapa propiamente creadora, la de la codificación.
. La actitud de Andrés Bello, empero, constituyó una excepción al
desarrollo de estas grandes líneas. Incorporado él tardíamente al movi-
miento en pro de la fijación del derecho, recién en 1833, se vio en el caso
.. de repetir el ciclo com pleto que había comenzado corla crítica al derecho.
En consecuencia, durante esta etapa, mientras las demás voces callabán
progresivamente; sólo la de él se mantuvo insistente en los temas de
censura que se habían agitado en el período anterior como también en la
reclamación por no emprenderse la labor fijadora, aun cuando es cierto
que su protesta fue asimismo más persistente en los años iniciales y en los
finales, por regla general.
Con todo, !a mayor novedad del periodo resultó ser que finalmente la
empresa de un nuevo código fue entonces iniciada de he~ho y extraofi-
cialmente; de aquél, en efecto, datan los primeros proyectos de código
civil, debido al mismo Bello.
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TITULO PRIMERO
LA CRITICA CONTRA EL DERECHO NACIONAL

Para el tra!amiento de este tema seguiremos el mismo orden y el método

· seguidos en la parte anterior respecto de similar tema.

CAPITULO I
LA CRiTICA CONTRA LOS DERECHOS CASTELLANO E INDIANO
• I

No hubo verdadera solución de continuidad entre la crítica manifestada

contra los derechos castellano e indiano durante la etapa anterior y la
_ dirigida contra los mismos en ésta 511 ; ello significó que tal crítica expresó-
se a través de los mismos tópicos usados antes. Pero ya hemos indicado
qué ritmo 'siguió esa censura: 11)ientras en los primeros aüos mantuvo un
volumen sólo algo inferior al de la etapa anterior, desde 1835 unicamente
se mantuvo en Bello, volviendo a surgir otras voces én unión a la de aquél,
hacia 1839. .
I. Las principales manifestaciones críticas de la etapa, sin contar todavía a
. Bello, de quien trataremos espeli=ialmente, han sido, pues, las siguientes.
l. El ministro loaquín Tocornal en su Memoria ministerial de 13 de
octubre de 1834" 5. Ahi dedicaba ese ministro un párrafo al tema de la
füación, haciendo caudal de la deformidad de los códigos construidos
para una sociedad montada sobre diferentes bases que la chilena, de su
antigüedad, de su falta de unidad y de su heterogeneidad y discordancia.
2. El anónimo escrito titulado Teoría de un sistema administrativo y econó-
· mico para la r~pública de Chile 5lG , en 1834, en su párrafo rubricado C6digo .
Civil, referíase a la barbarie y oscuridad del lenguaje y estilo de las leyes, a'
la pluralidad de códigos existentes, de distinta proveniencia e inspirac~ón,'
al excesivo número de comentadores e intérpretes, ya la contradicción
recíproca de ,sus opiniones y pareceres; no dejaba de aludir a los 'defectos
lógicos de que a~olecían las leyes y a los perniciosos efectos de la viciosa

~l4üt,~ G¡;ZMÁS VIII, p. 290 55.

~I~C¡;ZMÁN, Fumus, doc. N° 81.
516CL'ZMÁS, Fumus, doc. N° 82.
 , , .

· 242 A!\DR.~<; nU,tO CODIFICADOR I TO~I() I

, "

legislación sobre la administración de ju'sticia; incluso apuntaba este escri-

to a una crítica interna al derecho, si bien muy general. Si dejamos a un
lado los artlculos de Bello, este texto se nos presenta como el más crítico de
,la etapa. ~
, ,
.3. En el mismo añode 1834,José Miguel Infan'te aludía de pasada a "la
;.' multitud de puestros c6digos"517.,
4. Hacia fines d.el periodo, un editorial de "El Mercurio de Vall}(lraíso",
de 14 de noviembre de 1839, se limitaba a expresar de un modo resumido'
y sin mayores análisis que existfa "una creencia universal y demostraciólI de un
"
modo irrecusable, de los vicios y lagunas de la antigua legislación"5111.
5. También en 1839 Manuel Antonio Tocornal, en un discurso pro-
,. nunciado ante la Academia de Leyes, habló de la reforma de los códigos y
de la mejora de aquellas leyes "obra de un siglo m que,fonnalldo el hombre una
parte de la proPiedad, llegó a ser una vil mercancía sujeta a la misma tarifa que las
creaciones. del arte
,
y de la industria"~I!I.

11. Dos fueron las vlas a'través de las cuales Bello manifestó su pensamien-
to critico: por una parte, la de sus artlculos aparecidos en El Araucano; por
otra, la de los discursos que redactaba para el presidente de la r~pública
, en ocasiones especiales, gen'eralmente con motivo de la apertura de
, :I · sesiones del congres05!.!O. En el conjunto de tales artlculos y discursos Bello
p,rácticamente tocó todos los temas de crítica agitados ya en el periodo
I ' anterior. '.
·· : " 1. Multitud de lf)'es: En 1833 Bello aludía, en efecto, "al laberinto de una
.1, legislación como la nuestra"; a "tantos códigos"; 'a "tanta coPia de pragmáticas,
cédulas y rtales órdmes"52 l. En 1836 a "laslf)'es' diseminadas en vastos volúme-
nes" junto con pedir "cuerpos reducidos"522. En 1837 decfa que los códigos
vigentes "son un océano de disposiciones"; y los calificaba de "abismo insonda-

1 I

&17El Valdiviano Ftwal N° 75, de 20 de enero de 1834. Reproducido en Rroi.s/a Chilma de .

lIis/oria, Gtografia 132 (1964), p. 211. .
.518GuZMÁN, Fumles: doc. N° 95. '
&19GuZMÁN, Fumles, doc. NU 89hi,.
\ &:/t'Sobre la paternidad belliana de estos discursos: FElIÚ. G., Arulrls Btllo, la redacción cú
los docummlos oficiales, admi"is/ralillOS, i,,/trnacionales, úgislativos de Chile (Caracas 1957); EL
. MISMO, A ndrls Bello, la redacción de algunos de las docummtos de gobitrno cú Chiú, en A naús cú la
· Facullad de Citnciasjurltlicas, Sociales de la Unil;ersidad deChiú, 4' época '4 (1964-1965) 4. p. 21
· SS.; EL 1IItsMO, Andrls Bello, la admi'listración pública de Chiú. Prólogo a BELLO, A., Obras
r \ compútas dt..., l. XVI: Textos, mrnsajes de gobitrno (Caracas 1964), p. XI ss. .
· )
·,

'¡:
, m BEllO, A., Codi[iración del derecho civil, en GUZMÁN, Fuentts, dac. N° 58.
~ ; ~HBELLO. A., Editorial de El Araucano (Reforma judicial), en GUZMÁN, Fumus, doc. N° 87.

· '
.-, .
~ .
ti
 1..-\ ETAI'A DE l.A PRf.CODlHCAClOr.;

· ble" (de leyes)523. En 1839 se refería a "un cuerpo de lt)'es ¡an 1'asto y
enmarariado como el nuestro,,52'•.
Además, en el discurso presidencial de 1834, Bello escribió que la
futura codificación reemplazaría "a lo que ahora se halla esparcido en tautos
volúmenes anticuados yen una multitud de disposiciolles sueltas e inconexas,,525.
2. Oscuridad, comPlicación, contradicción, incoherencia, desorden. En un
escrito de 1833, referíase Bello a la "oscuridad de las leyes que un corto número
de individuos tiene interés en pl'lpetuar"; a "tantos códigos contradictorios"; a la
necesidad de "expurgarlos de todo Lo contradictorio y SI!é~if/1l0"; el "caos de la
legislaci6n existente", al "Laberinto" de la legislación":,!!;. En otro de 1836
· hablaba él de las "Leyes oscurecidas por el desorden, por las contradicciones que
"ofuscan" su sentid0527 • En otro de 1837 se refería él la "oscuridad y complica-
ci6n de las lt)'es" y a. su preferencia por "un código cualquiera de leyes bien
ordenado" que a "un abismo insondable":'21!. En 1839 hacía caudal de "la falta
de claridad y orden en la redacción de las leyes":'2!'; de "la osculiidad de las
leyes"530; de la "tan comPlicada y oscura" legislación española y de que la
existencia en el país de "un cuerpo de Leyes tan vasto y enmarariado como el
nuestro" resultaba la mejor prueba de la necesidad de "simplificar nuestra
legiswci6n, de reducirla a un todo coherente y annonioso,,5:u. .
. En los discursos escritos para Prieto en 1833 aludía a la purga de las
leyes existentes "de todo lo supeif/uo y contradictorio,,5:i2; y en 1836, a la
· necesidad de dar "a las Leyes civiLes la simplicidad que les falta"533.
· 3. Antigüedad y vicios en el lenguaje de las lt)'es. En 1833 Bello propiciaba'
reducir las leyes civiles a un cuerpo bien ordenado "sin la hojarasca de
preámbulos y de frases redundantes, sin la multitud de vocablos y locuciones
desüsadas, que ahora las embrollan y oscurecen,,531. En 1839 se preguntaba no
ser una mengua que el país se gobernase aún por códigos "que nos hablan
· un lenguaje inteligible apenas"5:i5. . '

mBEUO A., SistnM tÚ administración tÚ just¡o¡" en GUZMÁN, Fundts, doc. N° 88.

~24BEllO A., úgislarión, (NfCtSidad tÚ fundar las smlmcias), en GUZMÁN, FUtnlts, doc.
· NU 9\.
52~PRIETO, l., DiscUTlo, en GUZMÁN, Funllts, doc. N° 66.
~26BEUO, A., Codif. (n. 521). .
mBELLO, A., Rtf. judo (n •. 522).
528BELLO, A., Sisl. (n. 523).
~29BEUO, A., CUtslionts lrgalts, en GUZMÁN, FUtnlts, doc. N° 89.
uOBEllo, A., ú/{islación en GUZMÁN, Futnüs, doc. N" 90 .
• ~"BELLO, A., Ntc. dII.s. (n: 524).' .
~~2PRIETO, J., DiscuTlo, en GUZMÁN, Fuenlts, doc. N° 55.
5SSPRIETO, J., DiscUTlo, en GUZMÁN, Fuenlts, doc. N° 85.
~s4BEllO, A., Codif. (n. 521): .
.• 5S5BEUO, A., Crónicajudiciol, 'en GUZMÁN, Fuenlts, doc. N° 97.
 2H A!,;OR.~o; UU.I.O (;Olll HCAI>OR I TO~IO I

. En el di~curso presidencial 'de 1833' exigiÓ enunciar las leyes "en un

If1lguaje claro y preciso .. 5~6; y en el de 1834 pidió una codificación
";nteligible"'·:J7 ;
4. Desuso de amplios sutores del derecho. En 1833 Bello explicaba que un
nuevo código debía descartar "las materias que 1Ú.i han tenido nunca o que )'a
. han dejado de tf1ler aplicaci6n al orden de cosas. en que vivimos"538.
5. Multitud y vicio de glosas y comentarios a las leyes. A este tema se refirió
Bello en 1833 al explicar que la elección de opiniones que hicieran los
compiladores del nuevo código entre aquellas en que se hallaban dividi-
dos los interpretes "aunque 110 fuese la más acertada, seria siempre un gran bien,
pues seroiria para desterrar de los tribunales la vacilaci6n y la incertidumbre y J)ara
unifon71ar sus decisiones", y que con un código así ya no seria necesario . ,I
"registrar tantas glosas y comentarios, consumir tanto tiempo y causar tantos
disPl'1ldios a los litigantes en mil cuestiones de derecho civil que se presentan
.. diaria,nente a los abogados y jueCl's"53!J. También en 1836 aludía Bello a las
"leyes oscurecidas. ... PfJ~ las innumerables glosas de los comentadores" y a la
urgencia de sacar a las leyes "del tenebroso laberinto de los c01~entarios"51U. En
1837 afirmaba que "la os~uridad y complicaci6n de las leyes ha dado lugar a
infinitos comentarios, que por remediar el mal, lo han aumentado considerablemen-
te; 'porque ase como no ha habidn error'que no ha)'a sido patrocinado por algún
fil6sofo, ase tambiéu no hay pretensión por extravagante que sea, que 1/0 encuentre
algún aPOJo en la autoridad de los comentadores". Para él, tal contradicción
hubiera sido útil "si los comentadores siroiesen únicamente J)ara ilustrm los
pasajes oscuros y suplir los vados que se notasl'1l; pero el caso es que, por una parte,
"
Izan oscurecido el sentido del texto legal y que, por otra, estdn en posesión de la
autoridad legislativa. Antes no se preguntaba ¿qué dice la ley', sino, ¿qué dice
G6mez, que es el autor favorito del juez' ¿qué dice Acel'l'do , Fácil es conocer hasta
dónde llegarlan los fatales efectos de esta mzarqufa legal, la protección que brinda-
. ril!- a la mala fe {¡ al eSplritu litigioso, y la desconfiam.ll y alamla que derramaria
geúi'ralmente"5 1, En 1839, refiriendose Bello a los comentadores, decía
que "sus disputas, sus J)aradojas sus aberraciones mismas, 1IOS se1ialan como C011 el
.dedo las frases qUi' ellegi¡lador debe aclarar, las cuestioni's que importa dirimir, los
puntos en que se echa ele menos una regla para la dirección di'los particulares en sus
negocios j de la judicatura en sus fallos"5'12. Afirmaba también que "interpretar

556PRIETO, J.,
Discuno, en GUZMÁN, Fun:l~j, doc. N° 55.
a57PRIETO. Discuno, en GUZMÁN. FlJnIl~j. doc. N° 66.
mBELLO, A., Codif. (n. 521).
a'9BELLO, A., Codif. (n. 521).
a4°BELLO. A., Rtf. judo (n. 522).
a41BELLO, A., Sisl. (n. 523).
542BELLO, A., EdiloriallÜ El Araucano, en GUZMÁN, Fu~tj.-doc. N° 97.
 LA ETAPA DE LA I'RECODIFICAClO:-';

/as le)'es para su aPlicación a los casos que OCUlTe!1 y que m esta interpretaciólI
vaT{en a menudo las opiniones, es una cosa a que debamos resig1/amos como
inevitables en todo sistema legal por acabado y pnfecto que .~I! II! sulJOllga. ¡>fro los
trabajos de la legislatura pueden estrechar cada día estl! campo de incertidumbre y
disputas, decidiendo los puntos dudosos"; y recordaba que "ha)', sin embargo,
puntos de grat.ísima importancia en que... por la extremada divergmcia dI! las'
oPiniones de sus interpretes (se. de las leyes), SI! sientl! cada día 'a 1/l!cesidad de
decisionl!s soberanas que establl!uan reglas prl!cisas"~)\:\. También comparaba
las colecciones de causas yjuzgamientos publicados en Inglaterra, Francia
y los Estados Unidos con "las glosas y commtarios. dI! casi todos nuestros
expositores, en qUI! lo rancio, de las fonl/as, lo licmsioso dI! las interpretacio"es, las
argucias casuísticas, el intenl/i"able cúmulo de citas, m qUI! SI! hu"de a cada paso el
texto, como un río tortuoso qUI! se Pierde I!ntrl! armales IJara real)(lrl!cI!Y a algunas
leguas de distancia; en una palabra, la falta dI! filosofía)' hasta de sentido común,
hacen desabrida y fatigosa la lectura, emparia aun la buma doctrina y desacredita
/as ciendas legales .....51\. .
, . 6. Dificultades para el co"ocimimto del derecho. De este tópico Bello uso en
! •
1833 al predecir que una vez lograda la codificación "el libro de las leyes
. podrá andar entonces en manos dI! todos, podrá ser consultado por cada ciudadano
en los casos dudosos y sen.irlr de guía en el desempnio de sus obligaciones yen la
administración de sus intereses" y al afirmar que sin la codificación "ni es
posible que las 1f)'l!s ~ran tan f{f1lrralmmte conocidas como debm serlo para que
.. dirijan eficazTJImte 'la conducta de los hombres, ni purden dijar de c01/vn·tirse
fr;cuimtem¡;?,i'/en medios de opresión que los poderosos sáben emplear cmltra los
qébiles, y en lazos y trampas que la codicia y el fraude arma" a los i"cautos""\". En
'·1836 reclamaba para la legislación "cuerpos ordmados y reducidos que facilita-
sen su co"ocimiento a toda clase de individuos y que a una rápida ojeada ilustrásen
plos jueces en el ejercicio de sus importantes atribuciorlf's""'\b. En 1837 enseñaba
Bello que uno de los elementos de una buena administración dejusticia, el
conocimiento de la ley, se veía obstaculizado entonces por el farragoso
• l' estado de la legislación, a consecuencia de lo cual "mientras no se haga una
,nueva cQ)lIpilacióri de estas leyes ... hacimdolas accesibles a la inte/igmcia del juez y
del público, no podemos tener jamás una buma administración de justicia"517.
También de ese tópico Bello hizo empleo en los discursos presidencia-
les de 1834 cuando recomendaba en él al congreso la codificación a

!H~BELLO, A., ugidación (n. 530).

!H4BELLO. A., Ntctsidad tU fundnr las sro~7ICias, en Op. jur. I , p. 285 = Op. jur. 2, p. 348.
SHBELLO, A., Codif. (n. 521).
S46BELLO, A., Rtf. jI/d. (n. 522).
!H7BELLO, A., Si.st. (n. 523).
 , .
,24fi AI'IlRES IlEI.l.0 COI>I HCAI>OR I TO~IO •

I ','.' ejemplo de los 'países europeos que han hecho la legisl~ción "accesible al
, ,conocimiento de todos", pues conella se pondría al alcance de todos "lo que
. tanto importa a to~o,f conoCer para el goce y amparo de sus' der{(~lOs
indilJiduales"5111; y de.1836, al reclamar simplicidad para las leyes de modo
de hacer ~'más accesible su conocimiento y más fácil su aplicacióll""w.
7 . Inseguridad e incertezá jurldica. Este tema figura'en escritos de Bello de
los años 1833, en donde señalaba que con la superación de la divergencia
". de opiniones entre los interpretes que habría de producir la codificación
se desterraría de los tribunales "la vacilación y la incertidumbre" y se unifor-
marían sus decisiones, y que sin dicha codificación siempre habrla "illcerti-
dumbrt y vacilación tn los jueces, arbitrariedad e inconsewencia mios juicios"550.
En 1837 se quejaba de que la posesión de la autoridad legislativa por parte
de los comentadores haría fácil conocer "/tasta dónde llegarían los fatalts
tfectos de tsta arzarqu(a ltgal, la protección que brindarla a la mala fe y al espíritu
litigioso, y la desconfianZa que derramarla generalmmte,,55 •. '
Por lo demás, el mismo Bello escribió dos artículos en 1'839",,2 relativos
,1 a la inseguridad e incerteza produddas por la oscuridad de las leyes
castellanas de prClación (Otdenamiento de Alcalá y ley I de Toro) y por la
variedad de opiniones ell torno al sentido de las mismas, denunciando la
inexistencia de hecho de lo que llamo el "canon de la legislación", o sea, de la
determinación exacta de las partes que componían el derecho escrito yla
demarcación de. la autoridad absoluta y relativa de cada código, aún
cuando un canon asl existla formalmente en los cuerpos recientemente
. citados, que por la oscuridad y por el exceso de comentarios controverti-
dos sobre los mismos, en la prác~ica se hablan transformado en inoperan-
tes, de modo de no saberse qué derecho regla y cuál no. .
8. Legislación vicill.fa y ;lIala administración de justicia. Este tópico, muy en
. , consonancia con.su profunda preocup~ci6n por el lema de lajudicatura y
. de los procedimientos, h:i sido también del recurso de Bello v<trias veces.
En 1834 decía que Cl proyecto de ley sobre administración de justicia que
por entonces se discutía "no putde trawrse con acierto sino después de /taberse
rrfonllado el ordtn de mju,iciamimtos y aun cuando se diese al sistema judicial las
,
garantias. de que necesita para limar su objeto, no ~erá posible hacerlas efectivas sin
U!I werpo de leyes, cual convitne a un putblo que desea ser libre, es decir, sin un

.\I"l'KllIO,J.. Vúru/',u, ~n GL'ZMÁS. Furolrs, doc. NU 66.

!-I'PRIETO,.J., Ducuno, en GUZMÁN, Funaus, doc. N° 85.
. !~OBELLO, A., Codif. (n. 521). .
, !!IBELLO, A., SU/. (n, 523).
1, &!2BtLLO, A., Cllts/iorus ltgalts, en GUZMÁN, Funaus, ~oc. N° 89; EL MISMO, Ltgislaci6n, ~n
!'
'1
GUZMÁS, doc. N° 90. Vid. GUZMÁS VIII; p. 34155.'. '

I
f
,1

. \
1.A ETAI'A DE L\ I'RECODlHCACJO:-':

cuerpo de Ú!)'es que'en su l/olumen, fonna, lmguaje y método sea enteramente

diverso del que existe,:553. '
En 1837 decía que "mientras no se haga una comPilación de estas leyes,
mimtras no se las reduua a lo que debm ser, despojandolas de supnjlwdades y
haciendolas accesibles a la inteligmcia del juez y del público,jamás podremos tmer
una buena administración de justicia"55 l. En 1839 afirmaba que "la falta de
claridad u orden en la redacción de las ll')'es es un manantial fecundo de dificulta-
des, vacilaciones i inconsecuencia en la administración de justicia,"":'''. '
También usó del tema en el discurso presidencial de! ailo 1833, cuando
escribió que la aprobación del plan codificador "Jn'oduciría belleficios incal-
culables en la administración de justicia"SS6.
9. Apenas es necesario destacar que esta vasta, <;rítica de Bello a la
legislación heredada, trasuntaba al propio' tiempo e! ideal de nueva legis-
lación que él deseaba ver instaurado en e! país. Bello mismo resumió ese
.ideal, por oposición, al seilalar en 1834 que el arreglo del sistema judicial
no sería posible "sin Uf¡ cuerpo de ll')'es que en su volumen, forma, lellguaje y
método sea enteramente diverso del que existe". En otras palabras, Bello, lo
mismo que todos quienes le habían precedido en la crítica, aspiraba a la ,
sustitución del antiguo laberinto, caos, fárrago o piélago, por un cuerpo
, breve, sistemático, claro y preciso, accesible al conocimiento de todos los
ciudadanos y, por todo ello, garantizador de seguridad y certeza y de
buena administración de justicia. '

CAPITULO II
LA CRITICA CONTRA EL DERECIIO ROMANO

~ mismo que habia ocurrido en la etapa anterior, la crítica al derecho

roman~ producida en ésta 557 apuntó más hacia su enseñanza oJa forma
de su enseñanza que a él mismo, sin perjuicio de que algunas de' las
dirigidas contra e! derecho castellano-indiano implícitamente miraran al
romano, en cuanto éste presentábase como instrumento de interpreta-
ción de aquél. "

, ~~~BHLO, Editorial de El Amurano: en GUZMÁS, Fuentes, doc. N" 68.

mBnio, A., Sist. (n. 523). ''
5~~BELLO, A., CUfstionfs ü>gatfs (n. 552). ' ,
~~PRIETO, j., Discurso, en GUZMÁN, Fuenus, doc. N° 55.
mUt.: GUZMÁN VIII, p. 309.
: 24H .\~nRt:s IIEI.1.0 (:ODlHC.\\)OR I TO~IO I

o. El hecho desencadenador del ataque .anttrromanístico fue la reintro-

ducción de la asignatura en el plan de estudios del Instituto Nacional a
través de su reforma en 1832. Entonces creóse precisamente la cátedra de
historia e instituciones de derecho romano. con 10 cual se puso fin a la
interrupción de ese .estudio que había comen.zado en 1813. En torno a esta
reforma giró. la crítica artirromanística de la presente etapa. y las siguien-
tes han sido sus principales manifestaciones. ..

I. "Unos alulTIlIos" del Instituto Naciollal. Con motivo de' esa reforma. apare-
ció publicada en El Mercurio de Valparaíso en 1833. una carta de protesta
firmada por "U'IOS allllTlllos .. 55K • Una nueva carta apareció algunos días
después en el mismo,,;'H. Ambas fucron rcsp~lIldidas por un tal "C.L.I\I."
en el Correo Mercantil enjunió de igual aiio"hU. a la cual siguió U11a nueva
carta de los alumnos publicada ahí mismo"til; enseguida una respuesta de
"C.L.I\L"5ti2 y una última contestación de los alumnos'·t;:" ambas también
aparecidas ell dicho periódico. ' .
El tono de esta polémica fue muy pobre. Los alumnos aparecían
dominados por la preocupacic)n de ·ver dilatado el tiempo de sus estudios
debido a la necesidad de seguir los dos cursos de derecho romano que les
inlponía el nuevo plan. y parajlistilicar esta preocupación alegaban que el
estudio de ese derecho no· habría de reportarles ninguna utilidad. En la
segunda carta a El Mercurio agregaban el argumento tradicional de estar
el derecho romano en gran parte derogado por la legislación nacional. El
. resto de sus .razones no pasaban de basarse en prcocupaciones muy
pequeiias y contingentes.
. Tan sólo en la tercera carta de los alumnos. dirigida al Correo Mercantil
en respuesta a la primera de "C.L.I\L", ampliaban aquéllos su argumenta-
ción, recurriendo, sin embargo. a los tópicos corrientes del arsenal anti-
o rOlllanlstico: el derecho romano era opuesto al actual estado civil del país;
" \

5~~EI r.;murio de Valparaiso ·N° 1360. de 15 de mayo de 1833.

WJEIMtrcurio de Valparalso N° 1371. de 29 de mayo de 1833.
&6OCOITro Mmantil N° 348. de 15 de junio de 1833.
&6ICOrTtO Armantjl N° 351, de 19 de junio de 1833.
&62CoITro Mtrcantjl N° 365, de 6 de julio de 1833. En nota puesta a esta carta por la
redacción, se decla que habla razones para creer que los firmantes de los remitidos dirigidos
. tanto a El Mtrcurio como ,,1 (;nrTro Mtrrantjl no eran verdaderamente alumnos del Instituto
Nacional. En una de tales cartas se habla firmado que cerca de treinta estudiantes hablanse
retirado del curso dc:bido a la rc:introduci6n del estudio romanlstico; pero la redacción del
COITro!ttmantjl decla haber indagado y comprobado que eso habla sucedido en no más de
trc:s o cuatro casos. . .
. ~'COITto !tttrcantil N° 367, d~ 9 de julio de 1.833.
 2-t!1 ..

éste poseía su propio derecho y no necesitaba recurrir a uno extrailo; de

que el derecho romano hubie!'a sido origen del castellano, no se seguía la
necesidad del estudio de aquél. De un modo vago aludían a las sutilezas y
complicaciones del derecho romano,

11; José Migur//ufaule. En 1834 tuvo lugar entre Andrés Bello y José
Miguel Infante"li' una polémica en torno a la ensei\anza del latín y de!
derecho romano que en muchos aspectos es ilustradora del asunto que
nos ocupa"!;:'. La ocasión mediata de tal polémica nuevamente fue la
reforma del plan de estudios del Instituto Nacional en 1832. Más inme-
diatamente, a fines de 1833, Andrés Bello publicó en El Araucano una
información concerniente a los exámenes que por entonces se rend'ían en
dicho establecimiento, alabando los buenos resultados obtenidos por los
estudiantes. Esa información motivó un virulento ataque de José Miguel
Infante desde las páginas de El Valdilliano Federal, dirigido contra todo el
sistema educacional novísimamente imperante. Según él, ninguna mejo-
ra se había introducido en 1832 sino, por e! contrario, empeoramientos,
atrasos, vicios y preocupaciones. Entre tales males, e! máximo había sido
la reimplantación de la enseñanza del derecho romano, abandonada
desde 1813. A través de seis artículos, Infante fue desarrollando sus
argumentos, impulsado a' partir del tercero, por u~lO de Bello, publicado
en El Araucano, con que respondió al primero de Infante.
. El resumen de las argumentaciones antirromanísticas de este último es
el sigiIiente: según él, existía dificultad para los alumnos de procurarse los
textos del derecho romano y de ,sus intérpretes; aquel derecho se encon-
traba vinculado con el despotismo y el régimen absohll(J, a través de la
, influencia que en él tuvieron los emperadores romanos en su formación'y
el tirano Justiniano en su' compilación. en e! Corpus /uro, vinculación
.. rea,firmada después, por el hecho de haberse recibido ese cuerpo en
Europa durante la dominación absoluta de los reyes y de los monjes, lo
que no sucedió en Inglaterra, única nación libre de ese continente. Agre-
gaba que el derecho romano tenía carácter extranjero en e1.Chile regido
por un derecho propio como era el real y el indiano; sostenía que la
, jurisprudencia romana era inaccesible al pueblo; que un gran volumen de

-SANTA MARIA, D., Vida tÚ don Josl Migutllnfimle (Santiago 1902).

~6~üt.: MARTINEZ, S., Belio, lnfanlt, la rostñanUJ tÚI dtrecho romano. Una poltmica histórica,
1834, en Rroisla ChiknatÚ Historia, Geografia 132'(1964), p. 196 SS.; GUZMÁN VIII, p. 323 ss.:
Vid. también HANISCII, Hugo, El dtrecho romano ro ti pensamiento, la docencia' tÚ Andrés Bello,
enREIIJ. 3 (1978), p. 16355. Lostextos de Infante se ven reproducidoscn el citado articulo
, de Manlnez, p, 208 ss. '
 ---;/
,,/ .
AI'IlRt:S JlEI.I.O COIlIFICA1)OR I TO~IO '1

sus disposiciones no.regían ya; que sus fuentes y los libros de sus comenta-
ristas estaban escritos en una lengua extraña como era el latín; que el
, derecho romano era inútil frente al sentido innato de justicia y equidad
. con que debían sentenciar los jueces; alegaba Infante que este derecho
producfaconfusión en el juicio; la razón yel recto sentido jurídico de
jueces y abogados; que se hallaba sobrecargado de ~utilezas y distingos
inútiles; y que, además, en fin de cuentas era superfluo, en cuanto si algo
hueno podía exhibir ya había sido adoptado' por el derecho real, de modo
que lo restante y no adoptado, no era bueno. Más sintéticamente expresa-
das estas críticas, par.a Infante el derecho romano se vinculaba al despotis-
mo político, era extraño y extranjero en una república que disponía de un
derecho propio, era complicado, oscuro, sutil y obnubilador del recto
juicio,era
.'.,
,
inaccesible al pueblo .
, . En esta censura indudablemente hay mucho de recogido de la secúlar
'\ ' tradición antirromanística europea. Las vinculaciones entre el derecho
. ronúlIlo yel despotismo político que Infante establecía, p. ej., ya habían
sido formuladas por Hotman en el siglo XVI. Lo "original" suyo, empero,
se encuentra en lo anacrónico del argumento y en la convicción y pasión
que él mostraba acerca de su fuerza de verdad en el Chile de 1834, pues
creer que la reintroducción del derecho romano obedeciera a una suerte
de oscuro y secreto plan para restablecer un régimen tidnico, no era más
que una álucinación. No es nuestra tarea, en todo caso, criticar esta
postura' de Infante, coino tampoco sus fantasías y. sus deformaciones
históricas. ni insistir en la contradicción que implicaba para un republica-
no y antiespaflOl como era InfaÍlte, su actitud antirromanística que dialéc-
ticamente le llevó a una implícita y a veces declarada defensa del derecho
real, que él preferí~ al romano por considerarlo el verdadero derecho del
país. Su alegato .queda en pie como testimonió de una fe antirromanística
sin c:oncesiones y es en tal sentido en que aquí nos ha interesado5fiü•
" . '

, M><IEn su articulo de 1833; CodifICaci6n dtl d"tcho civil (en GUZMÁN. Fuml~s. doc. NU 58).
,., Bello deda que una vez lograda la codificación el derecho romano dejarla de ser una
I
adquisición indispensable a: los que se dedicaren al estudio de la jurisprudencia. en lo cual
parece haber encerrada una cierta crllica. que tal vez debamos entender más como concesión
al medio que critica propiamente tal. pues bien sabido es el aprecio que Bello dispensó
siempre a aquel derecho. Sobre esto: GUZMÁN VIII. p. 333 ss.

.... .
 1..\ tT.\I·.\ \lE 1..\ 1·I:l.ECOIll .... C.\CIO:O\ 251

. CAPITULO lB
, .
LA. CRíTICA CONTRA EL DERECHO PATRIO

Tampoco el derecho patrio escapó a la crítica durante esta'etapa5ti7 ; pero

lo mismo que sucedió con aquella dirigida en contra de los otros derechos,
también la apuntaba contra éste concentróse en los años iniciales de
aquell;I, y de hecho redLijose a una sola manifestación. Con posterioridad,
· Bello emitió algún parecer aislado.

l' 1. En ~l anónimo de 1834, titulado Teoría de un sistema administrativo y ¡.

eco1l6111ico para la república de C/¡ile 5tiK aparecía, en efecto, una crítica a la

actividad legislativa del nuevo estado desde un punto de vista algo similar·
· al expresado por Egaña tres años antes, esto es, desde elp~mto de vista de
los males causados por leyes parciales, suplementarias de un sistema
jurídico previamente dado, cual era aquel que presentaba la legislación
espai'lola.
Bajo el apartado Código Civil, e! anónimo autor ~e este escrito ·empren-
día una crítica al derecho español que antes hemos recordado. Por regla
general, ella era de tipo externo, pero nuestro ,autor añadía otra de
· carácter interno que planteaba así: puesto que las leyes-no tiellen otro
apoyo que las costumbres, si se mudaban éstas era preciso también mudar
.. aquéllas. Resultaba que las leyes españolas traían sus principios de la
époq feudal; pero estaban aún vigentes en un pueblo "que ha proclamado
su libertad y que ha roto las cadenas de la tiranía y de laspreocupaciimes". La'
consecuencia implícita que ofrecía e! autor era que, habiendo cambiado
las costumbres de! pueblo chileno, también debieron cambiar sus leyes y
que nunca debió ser posible que las españolas fuesen conservadas por ese
pueblo. .
En este punto e! autor pasaba a Teferirs~ a "Los suplementos a estas ley e:;
p~ra uniformarlas a nuestros princiPios", con lo cual se refería al derecho.
, . patrio; esos suplementos "aún son peores; no han seroido más· que para
aumentar la contrariedad y confusión". El autor de la Teoría se ftiaba en el
· efecto producido. por Una legislación parcial ("suplementos") destinada a
modificar los' principios de otra, para adaptarla a un nuevo est¡ido de
· cosas; a su júicio tal efecto consistía en introducir contrariedad y confu-

~7Lit.: GUZMÁN, A., Critica aldnecho patrio, pruyectos para su fijación, en Revista tU Derecho
tk la Universidad Católica tU Valparaíso 3 (l979), p. 79 ss.
568En GUZMÁN, Fumlts, doc. N° 80 ..

-- ---------~' .... --_. '-' ." _ _ ---_.

.. .... -~.,,'.,
 252 ASURES I1t1.1.0 (:O!l1F1C,\I)OR I TO'lO I
o,. . ; I

sión, porque "las leyes debl'1l tl'1ler una mutua trúbaz.ón IJara Jostml'rse WWJ a
otras, y con mucha raz.ón son comparadas a WI edificio de bÓl'eda qlle faltá/ldole
WIQ piedra todo se viene abajo". Con esto nuestro autor parecía estar pensan-
do en un sistema de principios y normas mutuamente !rabados y relacio-
nados en que la legislación debiera consistir; al mismo tiempo ,'enía a
decir que era precisamente un sistema así el que faltaba en la legislación
patria, debido a su carácter fragmentario. singular y meramente suple-
meritario de la legislación castellailO-indiana. En efecto: "ll1Ia ley aiJlada:v
'lUel 'a no puede prellfl'r todos los inco1l1 11'11il'1ltes que puedl'1l preselltane t'1I Sil
ejecución "i los resultados que otras leyes podían lln'eglar. extl'llder o dismi/luir".
De este modo, las leyes aisladas y nuevas del derecho patrio, por su propia
naturaleza, eran incapaces de regular todo lo regulable en la materia de
. que se tratare, pues un tal efecto sólo podría ser logrado mediante un
sistema de leyes Intimamente trabado. como las piedras que forman la
bóveda de un édilicio. En ello estaha implícito 'lile la incapacidad de las
leyes patrias para regular tádo lo c¡ue debieran regular. traía como conse-
cuencia que esos aspectos no tratadus por ellas seguían cayendo bajo la
.. Mbita de las leyes castellano-indianas, y en eso propiamente debemos ver
la contrariedad y c<!nfusión denunciadas por el autor, esto es. en que una
materia resultara regida por legislaciones distintas e inspiradas en princi-
pios dh:ersos. . ' .. ' . .
El pensamiento critico del autor de la Teoría estaba enderezado, por
tanto, a demostrar lo que pqdrlamos denominar una insuficiencia del
derecho patrio para cumplir s~ cometido de aplicar en el naciente estado
los nuevos principios gener.tlcs que lo inspiraban. debido al carácter
meramente su plementario y singular de las le}'es patrias 0,10 que es igual,
a la falta de un sistema completo de leyes. que necesariamente dejaba
vigentes en parte el las espail0las. Esta insuficiencia y sus efectos hablan
• sido, según él, causa de mayor contrariedad y confusión en el derecho del
pals:
La alternativa propuesta por este autor era, naturalmente, la de can-
· feccionar un nuevo código civil al que se alu~lía al terminar este apartado.
· En tal discurso, sin embargo, no se \'oh'la a mencionar el derecho nacio-
nal, pues resultaba claro que la propusición de un nuevo código. al igual
que antes habla sucedido con Egaita. no se referla al derecho patrio sino al
derecho civil general. materia en qúe aquél poco o nada podía ofrecer.
Nuevamemc, pues, podemos concluir que para este autor, dada su repug-
'. . nanciafrenta a la legislación parcial. la actividad iegislati"a del nuevo
estado deberla haberse detenido y todos los esfuerzos concentrado en la
formación de un nuevo código que sustituyera en bloque al antiguo
derecho. . .

'\ .
1.A ETAPA DE LA I'Rl:COlllFlCACIO!'\

lI. Con posterioridad a'1834"no encontramos nuevas críticas dirigidas al

derecho patrio expresadas de modo orgánico como las que acabamos de
presentar, si exceptuamos una referencia de pasada que hizo Bello en su
escrito de 1837, titulado Sistema de administración de jl/Jticiat't;!'. Iniciando el
apartado ,de ese escrito que él tituló Co//ocimie//tode la 1/')'. formulaba la
usual crítica consistente en la multitud de leyes existentes: "Nuestros códi-
gos son un océano de disposiciolles en que puede l/a ufraga r I'i IJiloto más die.~tro.v
experimmtado.LI')'es de Partidas, Il')'es de Toro. Il')'es de Indias. I/I/el'a /'I'copila-,
ci6n, ordenanzas de varias clases, senadocollsultos. decretos del Gobfemo, leyes de
nuestros Congresos. autoridades de los cOlllentadores. etc. A esta illmellsa coleccíóll
time que arrojarse el juez para hallar el Plwto que busca, la dl'Cisió// fII qlll' ha de
apoyar su smtencia. ¿Podrá lisolljearse de 110 dar contra algún escollo?". La
consecuencia que Bello obtenía rápidamente luego de esta verificaci6n
era que "mimtras no se haga una nuel'a comPilación de estas leyes, mientras 110 se
las reduzca a lo que deben ser, despojándolas de superfluidades y haciéndolas
accesibles a la inteligencia del juez y del público 110 p~lemos tener jamás una buena
administraci6n de justicia". '
Como se' apreciará, Bello reunía en un mismo orden de consideracio-
nes al derecho español y al patrio: junto a la multitud de leyes provenien-
tes de aquél. mencionaba la multitud proveniente de éste: "senado-
consultos, decretos del gobienlO, leyes ele nuestros COllgnws"; y al proponer una
nueva compilación. también incluía como eventuales fuentes de la misma,
al propio derecho patrio.' '
Es claro sin embargo. que Bello hablaba aquí en general, y como su '
pensamiento en esta materia estaba dirigido más propiamente a la codifi-
cación civil. en último término no podía pensar en que el derecho nacional
había de tener una parte importante que ofrecerle. El haber incluido a
éste último en la enumeración de cuerpos y leyes vigentes. era sólo un
recurso que reforzara su argumento concerniente a la multitud de leyes.
Como el apartado bajo el cual Bello trataba este tema lo seilala (Conoci-
miento de la ley). su punto de vista era el de la dificultad que esa multitud de
,leyes producía para que los jueces y el público en general supieran la
existencia de las normas. Más adelante Bello ahondaba en esta idea, y la'
interpretaba también en el sentido de su inteligencia. supuesto el acceso.
por así decir,Jísico a la norma. Lo señalaba así ya en el párrafo transCrito,
antes cuando escribía" ... haciéndolas accesibles a la inteligencia del juez y del
público", y lo reiteraba más adelante al manifestar: "Para el conocimiento de

!>&.lEn GUZMÁN. Fumles. doc. N° 81.

 ,:

Al'\IlRL'i IIU.I.O COI>IFIC.\\I0R ITO~IO i

[a[t')' l'S prl'(;SIJ qlll' Sl'a clara y a(({'sibll'''. En esta frase condensaba,
pues, las
ideas de accesi~ilidad física y de accesib~lidad mental. ' .
I En síntesis, a Bello tarnbién, si bien de modo pasajero, pareció preocu-
p¡lrle el fenómeno legislativo del nuevo estado; que a la multitud de leyes
provenientes de los antiguos derechos castellano e indiano había venido a
agregar nuevas fuentes, todo lo cual en conjunto formaba una masa que
difícilmente podía llegar a ser asida y entendida. El remedio para ello era
la emi>resa deuna n'ueva fijación del derecho que, en términos generales,
también podría comprender el derecho patrio en la medida en que él
t,tiviera algo que ofrecer sobre las materias codificables.
, I

'0 TITÚLO SEGUNDO

'NOTAS SOBRE' EL PENSAMIENTO jURIDICO DE BE-
'LLO y SUS FUENTES
, '

1. En un sentido lato y laxo, Bello fue ecléctico en ma~eria de filosofía 57U

jurídica. 'Su espíritu crítico y el horror que sentía por los sistemas cerrados
. de pensamiento le impidieron adherirse a cualquiera de ellos, de varios de
los cuales, sin embargo; tomó las ideas que le parecieron más fundadas y
conven1entes Ytodo ello a trav~s de un proceso pauhitino de. asimilación,
sin que los avances, por 'regla general, implicaren necesariamente un
abandono de adquisiciones precedentes; a lo más su modificación en
.. ciertos casos, aun cuando diose alguna excepción. ' ,
, ~l esclarecimiento del ideario filosófic~-jurídico de Bello se han dedi-
i
" cado ~al.iosos estudios en los últimos tiempos. Avila 571 lo reconstruye
i.
!
~7°Sobre la liI~ri¡t de Bello: IIAN~SCII, Waíter: TrtS di~nlsio~s dtl ptnsamimto tU Btllo:
rtligi6n,filosofla, historia, en lIistoria 4 (1965), p. 7 ss.: El MISMO, Andrls Btllo., su pmsamimto
filosllfico ni C/¡ik. 1829·186' en Btl/o., Chilt. Tmtr Congreso dtl Biunttnnrio (Caracas 1981) t.
1, p. 259 55.; ZARAé1,1ETA,j., Andrls Btllo fil6sofo, en Esparla honra a don Andrls Btllo (Caracas,
1972), p. 323 55.; RUlZ, C., M odtTaci6n., filo.wfla. N utas ót iilvtstigación sobrt liJ filosofla dt Andrls
Btl/o, en Ttoría 5-6 (1975), p. 1555.; F.L MISMO, Sobrt /afilosofla dt Andrls Btllo, en CuadtT7los di
la Rtalidad Nacional 15 (1972), p. 73 5 5 . " .' '
~7IÁyILA, A., Btl/o., ti cUrlCho romano, en Estudios,sobrt /a vida, obra di A1uJrls Htllo
(Santiago 1965), p. 79 ss.; EL MISMO, Londrts m /afonnaci6njuridica dt Andrls Btllo, en Btllo y
Londrts. Segundo Congreso del Bicentenario (Caracas 1981), t .. 2, p. 21155.; EL MISMO, La
fi~osof¡a juridica de Andrll Btl/o en Btl/o y ti dtTtcho (actas de congreso, Santiago 1982, p. 341.
 1..\ F.TAPA m: l.A I'RECODlFI(:AC\O:-';

.sobre la base inicial de un yusnaturalismo católico, que Bello nunca habría

desechado del todo, pero que habría relegado a la función de servir como
trasfondo sin mayores aplicaciones prácticas; sobre esta base general se
habría insertado posteriormente al benthamismo y finalmente el histori-
cismo de Savigny. \Valter Hanisch 572 • por su parte. ha insistido en el
yusnaturalismo de Bello y le ha atribuido más virtualidad que aquella
sostenida por Avila. Finalmente, Hugo Hanisch ha mostrado la inciden-
cia. bien que magra. lateral y puntual. del pensamiento kantiano 57 :\ en
Bello, y la adhesión de éste al positivismo57 '1•
En verdad no hay oposición en las conclusiones de estos estudios, salvo;
quizá. en el punto concerniente al yusnaturalismo de Bello. No cabe duda
que la formación recibida por él en Caracas fue escolástica'·7á y los prime-
. ros contactos de Bello con el yusnaturalismo lo fueron con el de reigam-
bre tomista en la versión de los grandes juristas-teólogos españoles de la
época moderna. Pero en Londres Bello abandonó este tipo de yusnatura-
lismo. como lo prueba su carta de 1824 a Pedro Gual. en donde. hablando
de la universidad caraqueila, le dice: .. ¿Y qué es de nuestra anciana y venerable
.nodriza7 ,Ila desechado ya euteraml'11teel tontillo de la doctrina aristótetico-
tomista y consentido en vestirse a la modema7 No dudo que sí, porque el impulso
dado a las oPiniones por la revolución no ha podido ser fq.vorable a las antiguallas
" con el que se trataba de dar Pábulo a la imaginación más que al entendimiento de los
americanos para divertirlos de otros objetos .. 576 • . . . .
l. Los estudios de Bello sobre el derecho de gentes, en cambio, lo pusie-
ron en contacto con otro género de teorias yusnaturalistas. el del raciona-
lismo. Aun cuando, como es sabido, el derecho natural racionalista de'ta
. época moderna arrancó precisamente de los escolásticos, principalmente
j españoles, como Vitoria y Suárez, la continuidad entre el yusnaturalismo
español d~l siglo XVI y principios del XVII yel yusnaturalismo racionalista.

I 57~HA:-':ISCII. Walter, Afldris Btllo J ti medIO fla/ural. en Revista Universitaria 6 (1981), p.'
II '.
1 SS.'. • . .

57~HAS1SCII, Hugo, Ka'fll ro las ideas filosóficas de Bello, en Ilroi.!ta tú Citflcias Socialts 20
l·I (1982), p. 593 ss.
574HANISCH, Hugo, El dtrecM romano ro el prruamitn/o "j la docencia tú Andrés Bello, en
REHJ. 3 (1878), p. 206 ss. .
mDoMINGUU; R., El bachiller don Andrés Bello, en Terur libro de la Semana tú Bello en
Caracas (Caracas 1954), p. 255 ss; LEVENE R., Las univmidotús tú Indias "j las t7/.!riianzas
tscolá.sticas, en Homenaje a G. Feliú Cruz (Santiago 1973), p. 619 ss.; LEAl, 1., Palabras
preliminares a El grado tú bachiller en artes tú Andrés Bello (Caracas 1978), p.·7 ss.; EL MISMO,
Andrts Bello "j la Univmidad tú Caracas, en Bello "j Caracas. Primer COflgreso túl Bicentenario
(Caracas 1979), p. 165 ss. , .
576Epütolario de la Primera Rtpública (Caracas 1960), tJ, 68.
,.
¡
 " . A!I;llRrS'nrl.l,O COIlJHCAlloR I T()~I() I
577
hoy perfectamente reconocida , resultÓ ignorada hasta no hace mucho
y la relación entre ambos fue vista más bien como de ruptura. Bello, al
principio al ,menos, no escapó a este modo de ver las cosas.
Pero no 'sólo fue con ocasión de su intenso contacto con los autores de
derecho nat¡.Íral y de gentes que Bello re~ibió e! yusnaturalismo raciona-
lista; sino también a través de sus estudios rómanlsticos, principalmente
en los libros de Heineccius, quien pertenecfa asimismo a la escuela moder-
na de derecho naturafi7!!; a ella hablá contribuido con sus Elements ¡uris
natural' et gentium y otros escritos de! género. En sus tratados de derecho
romano, Hcineccius aplicó el método}' las concepciones yusnaturalistas,
i
" lo mismo q'ue en los de derecho natural y de gentes aprovechó los concep-
!' ,
tos y figuras de! derecho romano, pues no debe perderse de vista que e!
lOo
derecho natural racionalista no fue otra cosa que derecho romano rein-
"terpretado:,racionalizado y abstraid057!'.
'De esta fase yusnaturalista del 'pensamiento de Bello quedan varias
trazas. Así, parad curso de derecho natural y de gentes que dictó Bello en
'1831-1832 siguió él al yusnaturalista Burlamaqui desde e! capítulo sexto
al decimotercero de su programa5!!o. De e~e curso, se nos conservan
algunos apuntes, en que la influencia de Burlamaqui es darar.!!I. Algunos
conceptos sóbre derecho natural explicado,s en la edición' de 1832 de sus
PrinciPios de derecho de gentes son también de evidente inspiración yusracio-
"
¡ nalistay lo mismo sucede en sus Instituciones dedaee/IO romano, que publica-
:1 das en' 1843; databan. sin embargo, de diez aiios antes, Ello vuelve a
repetirse en sus artículos sobre la Detención de, extranjeros de ,1842 y
'1843 582 • En 1839 había sostenido que e! derecho de suceder tiene su
, origen en la ley naturaI 5!!3. ," , '., ,
, , Pa~ale!a~ente ~ la asimilación del yusnaturalismo en varios de sus
. elerilentós; Bello dio entrada al benthamismo en su pensamiento y al
positivismo. Est~ último, en realidad, venía a ser una consecuencia de su
'adhesión a Bentham, aun cuando d pensador inglés había repudiado
l," ,expresamente al dere~ho natural, y el positivismo, aislado de su contexto
".
~ ~
I
1 snVid. mi Fijaci6n tkl dtrtcho (Valparalso 1977), p. 57 Y la lit. \lhl citada ..
I
&
78Sobre lIenecciu5: UNDSBERG, E., Gtschichu d" d(lllschtn Rtchtswisstruc1U1fl (München-
"
Lcipzig 1898), t. 111 1, p. 179, 55. '
, 'mVid. mi Fijad6n (n. 577), p. 65 ss.
&""IlAsISCII, W. (n. 572).
, &81 Id. '
82
& En'Ob. compl. (Saniiago 1886), t. x, p. 453 55. •
" ,~"~lJt:LL() A., Suu"i6/1 di p"rSQIIaS qU¡IWII p"urido ('JI 1111 11/i"11/U aro1llrri",inllu. en 0/l.jllr. l. p.
2li7 .., Op. juro ~', p. 349. ., ,

.,
 1.\ t:T.W.\ 1lt: L\ I'KECo\)I"'C'\C1()~

histórico, efectivamente resulta ser la contrapartida de todo pensamiento

, yusnaturalista. En sus primeras fases, sin embargo, el positivismo vino a
constituir nada más que una consecuencia de aquél. El punto de contacto
entre el yusnaturalismo y el positivismo, entendido éste último, no tanto
como una doctrina negadora del derecho natural, cuanto como una
reducción del derecho ala ley, sea que se acepte o no la existencia de un
derecho natural, el punto de contacto entre ambos fue precisamente la
codificación. Los yusnaturalistas construyeron sus sistemas de derecho
natural también para servir como criterios de enjuiciamiento del derecho
vigente y, en consecuencia, con la aspiración de que los gobernantes'
ilustrados lo sustituyesen por leyes o cuerpos comprensivos del derecho
'de razón. Desde el momento en que así sucediese, el derecho natural
quedaría incorporado en la legalidad y no habría oposición entre derecho
natural y derecho positivo, de lo cual se seguía que fuera de la ley no
habría derecho. Históricamente, por lo demás, este modo de concebir las'
relaciones entre derecho natural y ley positiva tuvo los efectos buscados,
pues bien sabido es que la promulgación de los códigos que se suponían
nutridos del derecho de razón, precisamente dio paso al positivismo
exegétic0 5lH . Bello, en consecuencia, no se contradecía al aceptar al mis- .
mo tiempo el yusnaturalismo y el yuspositivismo.
De Bentham, aparte de doctrinas concretas y especificas, Bello tomó
fundamentalmente su método de cálculo aritmético de placeres y dolores,
basados en la utilidad, del ~ue hizo aplicación expresa en algunos escritos
.. y disposiciones del código 85. Ello, por supuesto, implicaba situar como
bases' del mundo moral a las ideas' de placer y dolor, que constituían los
fundamentos del pensamiento' benthamiano; pero es notorio el esfuerzo
de Bello por conciliar dichQ pensamiento con el racionalismo, según se'
aprecia en su articulo-comentario a un libro del racionalista
, jouffroy585bis.

~MSobre todo esto: mi Fijación (n. 577), 'p. 79 ss. y 89 ss.

~"}Ejemplo de ello y muy interesante es el del arto 945 del código que contiene un caso de
aplicación de la teoria del abuso del derecho fundada en la no utilidad reportada 'al duei\o de
, un pozo al cegarlo. La norma eslá basada en las I'artida.f, pero Bello la reelaboró en el sentido
indicado. Sobre esto: BRICE, A.F .• Bello y el ejercicio allufillO drl derrcllO, en /Ilapor/m 4 (1965) 3.
"01. 12. p. lOO ss .• sin'reparar no obstante en la inspiración bcnthamiana de la disposición. en
la cual si pone el acento A\'ILA, Lafilosofla (n. 571). Ot((; ~iemplo eSI,í. en la n.l) al al'l. 14 del
tito 2 del Proytclode 1841·1842. en donde. para justificar una reforma a la legislación vigente •
•se aduce eSle argumento: ., ...el plactr de la ganancia que acrut a la po.fteridad de C 710 equivale (/1
, dolor dt la plrdida que txptriTllt7l/a la POSltridad de B; la ley, cuando I'x;"tt, limde, PUI'S a producir
mayor suma de mal que de bien".
~·~""BELLO. A .• Apunltssobrt la Itoria de los stnlimÍnllos morall's de /Ilr.Jouffroy, en Ob. Compl.
(Santiago 1884). t. VJl, 2. p. 337 ss.
 .\~))RD; 1It:l.l.O COlllnC.\1l0R i TO~lO I

, Con posterioridad a 1840 Bello tomó 'contacto con la escuela histórica

, , ',' alemana a través de las obras de Savigny, particularmente de la traduc-
'ción al francés de su S)'stehm des heutigen riilnisc/¡fIl Reclll como Traité de droit
romain. La impresión que el histodcismo le causara quedó reflejado en su
libro inconduso Principios de derecho roma/IO"!!I;. Es posible que la incidencia
del historidsmo en Bello haya atenuado tanto su benthamismo como su
I yusn'aturalismo racionalista, en cuanto ambos copllev.iban una cierta
potencia reformista, que, de todos modos, en Bello no fue nunca avasalla-
dora como 10 acredita su posición de 1833 en torno al problema de la
fijación, que entonces, según veremos, la limitaba a una mera consolida-
ción del derecho sin mudanzas importantes.
Este me parece ser, en grandes líneas, el iter ínteleclUal de Bello en
materia de filosofía jurídica. De él no formó parte propiamente tal el
pensamiento de Kant. al cual Bello. no adhirió, sin perjuicio de haber
tomado una que otra Idea que halló aceptable. En todo caso, y pese al valor
de los estudios sobre.1á filosof{aj~rídica de Bello que antes hemos citado,
pareciera que aún es nece'iario un reexamen del tema.

11. De estas variadas inl1uencias han quedado huellas más o menos pro-
, fundas en el pensamiento de Bello sobre la legislación" expresadas en
escritos de diferentes épocas. En 10 que sigue resumiremos dicho pensa-
"

miento a tr~vés de ciertos temas que parecen los más fundamentales.

"

'1. Preeminmcía de la ley. Para Bello,lafue~te princi~al del derecho era

la ley escrita. Pero es necesario e.xplicar en qué ,sentido. Bello no descono-
: 1 da que históricamente el derecho se forma el margen de las leyes, es decir,
I no ign'oraba la parte eminellte que en su gesta~ión tienen la doctrina de
los autores, las costumbres y las sentencias de los jueces como tampoco la
incidencia de todas aquellas fuentes en el contenido de las leyes. Su
,positivismo no tenía ~n carácter causalista, po¡. así decir, sino más bien
teleológico: si él otorgaba preeminencia a la ley por sobre las demás
, fuentes y aspiraba a reducir todo el derecho a aquélla, eso er~l para lograr
, ciertos objetivos sociale~, en especial, la seguridad, la libertad la igual- y
; \ . dad, a que nos 'referiremos más adelante, de guisa que a sus ojos la ley se
,
presentaba' como un !nstruménto de actuación social. En esto Bello mos-
trose influido claramente por el pensamiento de la ilustración y por el
, benthamismo. '
, : Ya en sus explicaciones del título 2 de.llibro l' de las Instituciones de

586
, ' Sobre esta obra: HAr'úscH, lIugo, ,ObltroadOrleS a l()j, principi()j IÚ IÚTU/¡O romano,
, , , 'articulo inédito cuyo manuscrito he podido, ver gracias a, una gentileza de su autor. '

, ,
\ '
 1_\ t:1'A1'.\m: 1..\ I'Rt:COlllFlCAClO1'\
. derecho romano percíbese la importancia que otorgaba al concepto de ley: la
justicia aparece definida ahí como "la confonllidad de llt/estras acci01~es con las
le)'es"; la primera significación que se da a la palabra derecho es ~a de
"colección de lryes de una misma especie" y la jurisprudencia es descrita como
"la dmcia que enseria a conocer, interpretar y aplicar las le)'es"58IihiS. El impacto
del historicismo no atenuó la fe legalista de Bello y más bien fue aquél
quien resultó modificadQ en sus manos. En el proemio de sus Principios de
derecho romano ciertamente distinguía Bello la ley escrita de la costumbre 1
hasta aceptaba que la base original de todo derecho era la costumbre58 ,
de acuerdo en esto con Savigny. Pero mientras éste acto seguido pasaba a
la doctrina y jurisprudencia en su ,:!xplicación de la génesis o desarrollo
del derecho, indicando cómo los juristas venían a suceder al pueblo en la
elaboración de aquél 588 , Bello pasaba de la costumbre a la ley: "La base
original de todo derecho es la costumbre... Al principio la ley promulgada no haCe
;Ilás que prestar su auxilio, donde el derecho consuetudinario 110 se basta a sE mismo
o ammaza tomar una dirección torcida; ... Poco a poco el órgano legislativo
·extimde su esfera de acción, observa la marcha del derecho consuetudinario, lo
fonnula, lo modifica Para que corresponda al verdadero fin de la sociedad ya las
necesidades de cada época, y casi enterammte lo absorbe"5H!I. En el título 1 del
libro 1, Bello volvía a insistir en el papel del estaqo por medio del cual la
idea de derecho entraba en la vida humana.
Erigida la ley en fuente casi única del derecho, a todos, gobernantes y
gobernados, no quedaba otro camino que fumplirla sin discusión. Este es
el tema fundamental de un ar~ículo que bajo la rúbrica Observancia de la ley
editó Amunátegui en forma incompleta; dicha parte editada por aquél
. apareció en El Araucano N° 311 de 19 de.agosto de 18365!JO y en realidad.
era continuación de una parte anterior, publicada en el mismo periódico
N° 307 de 22 de julio del mismo ·ailo. En ese.artículo BelIo~nsistía en que
una vez puesta la ley, nadie podía alegar título suficiente para escapar a su
cumplimiento; y hacia especial hincapié en ello respecto del juez a quien
podía parecerle injusta una ley, crearla temeraria, encontrar que su
propia opinión contraria a ella estaba apoyada en doctrinas respetables e
incluso suceder que él tuviera razón: "pero con todo, ni puede obrar contra esa
ley ni puede desentenderse de ella, porque, si en los jueces hubiera tal facultad, no ya
por las leyes se reglarían las decisiones, sino por las particulares oPiniones de los
. magistrados". En todos los escritos en que Bello trató el tema de la funda-
.mentación ~e las sentencias reiteró conceptos similares.

~"""'"B[LLO, A.,In.slilucion~s d~ datcho romano, en Ób. Compl. (Caracas 1959); t. 14, p. 9 ss.
1
I
S87BEllO A., PrinciPios ~ wtcho romano, en Ob. Compl. (n. 586), p. 247 ss ..
~8"SA\'IGSY, F. Traitl de droit romain (trad. Guenoux, Paris 1840·1851), t.J.
r
fa.
t
.\
 , 2fi() .":\IlIU~o; nn.l.o ~:()llInC."[)()K I TO\IO I

2.' Los fines de la ley. Comó ya indic~mos, la ley en Bello poseía un

carácter instrumental, pues la 'veía como medio para' cristalizar ciertos
fines sociales. Ellos eran los siguientes:
, a) La seguridad: Este fin de la ley estabá presente' en la reiterada úítica
'que Bello forrilUló al antiguo derecho en razón de su inseguridad e
incerteza, de modo que la fúación del mismo a través de la ley la destinaba
a crear el valor contrario. Pero en diversas ocasiones apuntó Bello en
.' forma positiva a la seguridad, a la que enumeró, junto con la libertad,
entre los principios más importantes de la vit<\lidad de una nación"!'I. La
influencia de Bentham es clara en este punto; para el pensador inglés, la
seguridad, 'en efecto, era el objeto principal de las leyes.
b) Libertad civil. Bello distinguió cuidadosamente la libertad civil de la
Iibertád política en un artículo publicado en El Araucallo de 8 dejulio de
18365!J2. Aquella apareda referida a "los fueros que habilitan para tomar parle
.' en los' negocios públicos", mientras que ésta, a los garantizadores de la
persona y la propiedad. Para Bello, el goce completo de la libertad civil era
condición necesaria del bienestar individual; función de la ley, la de
permitir a las personas aquel goce"!':i; y, puesto que en la legislación
vigente había ,muchas trabas que la coartaban, él definió como parte
integrante del programa codificador, en consecuencia, el liberar a la
legislación de dichas trabas 5!J". En estas materias pareciera estar presente
el yusnaturalismo racionalista.
c) Igualdad. Fue también en su artículo sobre la Obsmlancia de la ley"!'5
que Bello aludió a este fin. Su punto de vista era que todos resultaban
iguales ante ella: "Desde el que se. halla en el colmo de los honores y distinciones
hasta el más oscuro habitante comprende el imperio de la ley: y todos son ante ella
iguales, porque la regla d, justicia, equidad que mide a todos, es una misma, sin
que pueda admitir variaciones esmciales, por más que sea distinta la condición de
las personas"., ' '

& BELW, A., PriPl'. (n. 587), p. 248.

A9

&!K'Ahora en BEUO, A., Op.jur.' p. 201 ss. - Op.jur. 2 , p. 279 ss.

&\1' Brun, A., R,sporuabilidad tú las jIYC,J tú primna irukJncia, en 01'. juro " p. 195 - Op.
, jur.', p. 2 7 3 . , ",
&92 BEUo, A., R,sporuabilidad tú IoJjlYcts tú primna irukJncia, m Op.jur.', p. 195 ss. - 01'.
jur.', p. 273 ss. . , ' "
&9'El AraucaPlo N" 307. de 22 de julio de 1836. Vid. SQVEUA A: Proytcd6njurldica d, las
. idtastú 8,110 Jobrt ti ordm, la libtrtad, en 8,1/0' ti dmcho (actas de congreso, Santiago, 1982).
p. 363 ss. . , "
&IHBELl.o, A., Rtfonna judicial, en 01'. jur.', p. 211 ss. - 01'. jur.'l, p. 287, 55.
&9~Supra N° 590.

"
 1..\ t:1".\I'.\ m: 1..\ I'RrCOI>IFIC.\CIO~

3. Caracteres de la ley. También los caracteres propios de la ley resulta-

ban por oposición a cuanto Bello criticaba en el derecho antiguo. De
.. acuerdo con esto, aquél consideró como tales la claridad y la precisión de
las fórmulas legislativas; el orden de sus disposiciones y la brevedad de
éstas. Dichas características no encontraban su fin en sí mismas, pues,
· cumplían una función relacionada con los objetivos sociales de las leyes,
particularmente con la seguridad; sólo' en la medida en que las leyes
fuesen claras, precisas, breves y ordenadas la seguridad jurídica no corre-
ría peligros derivados de la interpretación oscilante de jueces y abogados
o de la falta de definición en el alcance y sentido de los derechos. En
particular; Bello insistió varias veces en el vínculo de dependencias que
· tenía la posibilidad de conocerse las leyes con aquellas notas, y reiteró que
uno de los fines de la codificación consistía en poner las leyes al alcance de
los ciudadanos 596 , manifestando, así, el ideal ilustrado de las leyes popu-
.lares.
4. El establecimiento de la ley. Para Bello, las leyes debían guardar una
estricta consonancia con la realidad y alejarse lo más posible de las teorías
abstráctas. A propósito de las constituciones, p. ej., declaraba en 1830 que
"no debe esperarse subsistencia ni buenos efectos de ninguna constituci6n modelada
por principios te6ricos, sin afinidad con aquellos que .por una larga práctica han
adherido {n/imamen/e al cuerpo social, y han penetrado StLf más ocultos muelles".
Rechazaba también el traslado de leyes de una nación a otra en forma.
indiscriminada y, también a propósito de las constituciones, afirmaba que
.tampoco debía esperarse subsistencia ni buenos efectos de una "trasplanta-
da de' un suelo en que ha sido producci6n indígena a otros en que le falta la
influencia de aquel espíritu nacional, de aquellas leyes y costumbres que se han
desarrollado junto con ella y crecido a la par, fortaleciéndose y modificándose
mutuamente597 • En materia civil impugnó toda legislación ideal eleborada
en el gabinete de un legislador filósof0 598 , y calificó de peligrosa la
pretención de amoldar las leyes a nuevos principios5 !19. En general, Bello
· estimaba que sin una nec"esidad clara ni una razón poderosa, no había que
· innovar en la legislación60o ; y que la medida entre mantenimiento y
reforma de la misma debía determinarse siempre a través de una observa-
ción atenta de las realidades y no tanto según las bondad o maldad

S96BIll.O, A., CodifICaci6n ehl tUrecho civil, en GUZMÁN, F.untes, doc. N° 58; EL MISMO,
Rtforma judicild, en Op. juro 1, p. 212 .. Op. jur.', p. 288.
mBuJ.O, A., Publicidad eh los juicios, en Op. jur. I , p. 2 = Op. jur.', p. 110.
s98Inrra tlt. 111, cap. 2. .
li99GUZMAs, Fuenles, doc. N° 55.
6OOCUZMÁN, FIUnleS, doc. N° 97.
 .'
262 ..\SIlRES 1It:I.I.o (;()J)J"I(;~\J>()R I T()~I() I

abstracta'sde lá~ po~ibl~s s~lucionés'en estudio6tlJ • Eran ciertos filones de

la ilustráción y el benthamismo los que estaban en el trasfondo de este
.. pensamiento. "

111. Aparte de las influencias emanadas de estas amplias corrientes, hubo

dos autores que incidieron de ,modo más preciso en Bello: Portalis y
Martlnez Marina.
l. En 1833 Bello tradujo y publicó en El Araucano el Discurso preliminar
del cMigo civit;o2 que habla escrÍlo el primero'de los nombrados. Muchas
ideas expresadas en ese documento eran ciertamente patrimqnio común
de la época y Bello sin duda las habla conocido también por otras fuentes y
maduraqo por si mism<?; pero el hecho de haber traducido y editado el
Discurso es (ndice de la acepta~ión especial con que lo favoreció. En lo
esencial, las ideas-base sobre legislación que ahl se encontraban discurrían
en torno a la congruencia de las leyes con las tradiciones y costumbres del
, puebló a que se destinaban: a la cautela y prudencia con que debía
procederse á innovar y a la preferencia otorgable a la conservación por ,
sobre la reforma de las leyes. Portalis se extendía en torno al volumen de
las reglas. intentando achuar la medida 'entre simplificaCión y extensión '
~e la legislación. que también determinaba de acuerdo con el grado 'de
desenvolvimiento de la sociedad y explicaba cómo el código francés se
habla basado en el antiguo derecho constituido por el romano, las costum-
bres.·y la legislación real.
~. En 1834 Bello publicó en El Araucano algunos !!xtractos de la intro-
ducción del libro que en 1820 Francisco Martlnez Ma~ina ha~(a editado
bajo el tItulo deJuicio critico de ú, Novísima Recopilaci6nb03 • El conjunto de
los trolOS escogidos por Bello daban un panorama bastante completo de
la agria censura del literato espaliol en contra del código de 1805. Ella
prácticamente acogía todos los tópicos tradicionales de crítica al derecho y
los aplicaba a la recopilación;' Martínez insistía en el nexo existente entre
'una buena educación científica y humanlstica expandida a través de la
, sociedad yel éxito.de una codificación; y. adernás, apuntaba una crítica
interna concerniente a \;i excesiva reglamentación que caracterizaba a
varios sectores de la Novísima~'
.Através de su selección de trolOS, Bello trasuntó una vez más el ideal de

1101 BEUO, ,A., AdminisITari6n tk jW/icia. en Op, juro 1, p. 99 ss - Op. jur,l, p: 190.
G02GI1ZMAs, Funa/,s, doc. N° 60. .
GO~Gl.1zMAs. Funa/n, doc. N° 67 •

.'
 1.\ E1'.\I'.\ m: 1..\ I'RECODlHCACIO;l;
legislación que lo animaba, pues e~presamente declaraba proceder a la
publicación de aquellos "en prueba de la necesidad de la fonllación de Wl
código",

TITULO TERCERO
EL PENSAMIENTO DE BELLO EN TORNO A LA
FIJACION DEL DERECHO

Andrés Bello manifestó sus ideas sobre ftiación en escrih>s diseminados

prácticamente a través de toda la etapaliO -I , En ellos se observa una suerte
de evolución de pensamiento, cuyos estadios posteriores, sin embargo; no
muestran un abandono en lo sustancial, de-las ideas sustentadas por él en
los eSladios anteriores.

CAPITULO I
PRIMERA ETAPA: LA PRECEDE~CIA y MAYOR URGENCIA DE
LA FIJACiÓN DEL DERECHO PROCESAL Y JUDICIARIO RESPECTO
DE LA DEL DERECHO SUSTANTIVO

Bello se incorporó tardíamente al movimiento en pro de la fijación del

derecho sustantivo, concretamente, del civil; pero no tanto por la circuns-
tancia de haberse radicado en Chile en 1829, cuando aquél llevaba varios
.'
años de impulso, sino porql!e positivamente pensaba él que más urgente y
necesaria que la fijación de aquel derecho era la del procesal y orgánico de
tribu(1ales. Expresamente lo afirmó en un artículo suyo aparecido en El
Araucano N° 96 de 13 dejulio de 1832, el cual artículo continuaba otros
anteriores dedicados a comentar el Proyecto de reglamento de adm,inisÚ'ación
de justicia presentado el año anterior por la corte de apelaciones de
Santigo, A comentar dicho reglamento había invitado El Araucano en sus
números anteriores; y en respuesta a tal invitación Juan Egaña había
remitido sus Reflexiones, En el citado artículo, Bello recordaba esta res-'
puesta y declaraba: "El respetable autor de este discurso se propuso un plan más
l'asto que el que nosotros exigíamos; y sin duda la poca esperanza de efectuarlo hizo
- . -

tilH üt.: Gl:ZMÁS IX. Puede verse también: TAU, V., R,¡onna y codificación tn,1 pnuamitnlo
• tÚ Andrls B,Uo. 1830-1839 en 8,110,,1 dtrUM (actas de congreso, Santiago, en prensa).
• ~I¡'¡ A:'\ílRL'i JlEI.I,O COJll m:,\1l0R /'1 (l~l() 1

dmnay~r los empeños co~ que entonces se princiPió a trabajar sobre esta lIl~tfr;a.
A unquus cierta la neusidad de re[onnarlos códigus y arrfgla rlos a 1IUestro SlStm/ll
actual, es más urgente el corrfgir el ordl'1l dI' proCt'dimil'1ltus que rigl' ahora a los
,tribunales y los maniiene en una lucha c011tinua 1'11 trI' el conocilllimtu dI' lo justo y el
deber de u1iirse a una ley completa,,f,U5,. '
, Las ideas contenidas en ,este fragmento que conviene retener son las
siguientes: por un lado, el programa fijador propuesto por Juan Egaña en
las Reflexiones ("el respetable autor de ese discurso") era más vasto que el
exigido por Bello; por otro, había necesidad de reformar los códigos (de
derecho sustantivo) y de adaptarlos al actual sistema; en tercer lugar, era
también necesario corregir el orden de los procedimientos; finalmente,
era precedente y de mayor urgencia esta última reforma respecto de la
anterior, ' .
_ ' En consecuencia, en 1832 ,Bello se ha opuesto veladamente al plan
en
ftiador trazado porJuan Egaña sus Rl'fll'xiolles, el cual había cristalizado
... en los oficios de 8 de julio y 2 de agosto de 1831 dirigidos por el ejecutivo
al senado y' en un proyecto de ley elab()~ado en este IHtimo organismo; y
ha considerado que antes de fijar el derecho de, fondo era menester
reformar el derecho procesal.
Es necesario recordar en qué había consistido el programa de Juan
Egai'la:él contemplaba una codificación de nuevo cuño, amplia y omni-
comprensiva, concerniente al derecho público y privado. Disponemos de
testimonios incluso 'anteriores oí las Rfflexiones de Juan Egaña, que nos
muestran el escepticismo de Bello frente a las reformas del orden público.
Así por ej., se nos presenta su artículo Publicidad de losjuicios aparecido en
ElAraucano N° 9 de 11 de noviembre de 1830. En él, a modo de introduc-
ción al tema de fondo, Bello aludía a ,las constituciones, y criticaba el
movi~iento constitucionalista americano por haberse basado en teore-
mas y esquemas abstr'actos, inaplicables a una realidad incapaz de recibir-
. los; el Único remedio que él aconsejaba emplear para "una constitución que
vacila porque 'no ha tenido tiempo de consolidarse", consistía en "1nantenerla a
toda costa mejorándola progresivamente y sobre todo acomodando a ella las demás
partes de nuestra organiulCiónpolítica", Enseguida' entraba de lleno a su
,tema: de todas esas partes: "las másim/:rtantfs por lo que influye sobre las
ot~as, es la organización de los juzgados"r. , , '

II"~GL'ZMAS, FU"l/ts, doc. N" 48. En el diKurso presidencial del 1" de junio de 1832.
redactado por Bello, se aludla muy en general a la necesidad de que el congreso se ocupare
de "la "fOnn4 dt antiguas lryts", pero se agregaba de Inmediato: ", sobre todo tÚl sistnna dt
juicio$" (en GUZMÁN, Fumlts, doc. N° 46).
II06En Op.jur. I , p:I." - Op.jur. I , p. 109 ss.
 L\ .:1".\1',\ m: L\ I'RECOl>l HC.\C10!l:

Bello, en consecuencia, era partidario de proceder de un modo progrt:-

sivo a las reformas de carácter público y ya en 1830 consideraba que la
primera y más importante de todas esas reformas concernía a la organiza-
ción de los tribunales. Por ello no podía un par de all0S después, como lo
demostró, manifestarse de acuerdo con el ambicioso plan de Egaüa que
miraba a la reforma radical de toda la legalidad e institucionalidad pública
y privada en un solo momento. Tal era, en efecto, "un plan más vasto que el
que nosotros exigíamos".
Pero el desacuerdo de Bello respecto de Egaüa no sólo concernía al
alcance de la ftiación y a su objeto, sino que también al modo de llevarla a
cabO. Egaña había pensado en la sustitución de la antigua legislación por
un código enteramente nuevo, que repudiara a dicha legislación como
hase de su contenido. Veremos enseguida que Bello, por el contrario,
inicialmente pensó en ftiar el derecho a través de una consolidación, es
decir. tuvo en cuenta como modelo ftiador a uno ex,lctamente contrario al
que presidía el plan de Egaña .. Dicho plan viose oficializado en una
'proposición del ejecutivo al senado, de dictar una ley encauzadora de la
codificación, el día 8 de julio de 1831. A partir de ese momento el
proyecto comenzó a marchar con relativamente buenos auspicios en d
senado, pues existía una fuerte voluntad de llevarlo a cabo. Incluso el
, propio Bello había sido designado extraoficialmente para ello. Tales
hechos lo decidieron a mudar su criterio en orden a la precedencia de la
reforma judicial y procesal por sobre la reforma del derecho sustantivo.
Esta corría el riesgo de emprenderse sobre bases muy distintas a aquellas
que él hubiera preferido, de' modo de verse quizás obligado él mismo a
conducirla en contra de sus convicciones. Afortunadamente para él, el·
proyecto del senado, que había comenzado bajo tan buenos augurios,
. encontró serios escollos en la cámara de diputados. Ahí, en octubre de
1831, Tocornal había hablado de limitar la fijación a una consolidación,
en consonancia con una idea que se había expuesto'anteriormente, en '
julio del mismo año, en la contestación por la cámara al mensaje presiden-
cial de apertura de sesiones. Tocornal había insistido en tal plan en
septiembre de 1832 a través de las columnas de El Araucano, y estas ideas
no estaban desprovistas de otros apoyos. En medio de tales circunstancias
. propicias para enmendar rumbos, Bell~ encargóse, como en años anterio-
res, de la redacción del discurso presidencial del allO 1833.
 2lit; '¡\:'I:I>IU~-; nn.ul COI>IFl(:,\I)()R I T()~J() I

" CAPITULO II
',SECUNDA PARTE: LA FIJACIÓN CO~IO CONSOLIDACIÓN DEL'
DERECIIO (1833)

l. En un cierto pasaje del discurso de 1833, Bello hizo que el presidente

recordara al congreso "el proyecto de codificaci6n, que más de una vez se ha
'discutido en vuestro smo". Con tales palabras se esperaría que el presidente
aludiera precisamente al proyecto iniciado en 1831 por mensaje del
vicepres~dent~ Errázuriz. Pero el diseilo de codificación que enseguida se
hada en el discurso mostraba claramente que no era así: "Rrducida a una
mera comPilaci611 de las leyes existmtes, purgadas de todo lo superfluo y contradic-
torio y m uncia das ,~n Ufl lmguaje claro y preciso, sin la pretensión peligrosa de
" amoldarlas a nuevos princiPios, eStoy persuadido que producirfa bmeficios incalcu-
lables en la administraci6n de justicia. Los trabajos sucesÍt'os del congreso pudierml
, , después limar poco a /JOCO los llacios y con'e~r las imp,erfeccio11es de la legislación
, civi('f>ll7. " ' '
,Tres eran las ,ideas que Bello ponía en boca del presidente Prieto en la
ocasi<'m: por un hldo, que la codificación debía reducirse a una mera
compilación de las leyes e~istentes externamente depurada a través de
una serie de operacíones técnicas: por otro, que en esa compilación no
debía pretender introducirse nuevos principios; finalmente, que sólo en
lo sucesivo, una vezl?grada la compihlción, podía pensarse en introducir-
. se mejor.ls a la legislación. Ni más ni menos, éstas eran las misrnas ideas
, qúe la cámara de diputados había expresado en su respuesta al discurso
presidencial de 1831: y'también eran ellas .las exactamente opuestas a las
que habían inspirado el proyecto ofidal de codificación formado en el
senado a instancias del ejecutivo ese mismo aJio. De ese modo, sorpresi\'a-
mente el presidente de la república apareda describieJldo un programa
rtiador contrario al oficial y coincidente con el que se prefería en la cámar<\
,de_diputados. . '
Con tan formidable apoyo, la puerta quedaba abierp para intentar el
paso definitivo. Ese pasolo dio Manuel Camilo Vial el 1" dejunio de 1833,
es decir, trece días después del, discurso presidencial, al presentar a la
cámara de diputados su proyecto para la compilación del código civil en
, sustitución del proyecto del senado, cuyas líneas ya conocemos, y que en lo
t;sencial redudanse a combinar los principios de la codificación con aque-
llos de la consolidación, si bien con preeminencia de los de ésta. .

607GUZMÁN, Furnt~s, doc. N° 55.

, .
 . " ,
L\ t:1'AI'A m: LA I'Kt:COOlHCACIO:-': 2li7 .

, ' ,2. El proyecto de Vial fue publicado en El Araucano N° 145 de 21 de

junio de 1833. Con ocasión ~e ese proyecto, Bel10 expresó sus opiniones
sobre la materia en un artículo aparecido en El Amucano N° 146 de 28 de
,junio de 1833, o sea, en el número siguiente a aquél en que apareció
publicado, el proyecto. Su título era Codificación del derecho cil'it iOM y estaba
dirigido a defender el proyecto de Vial y a explicar su contenido y alcance.
Este artículo, en consecuencia, se conecta de un modo directo con las ideas
expresadas por Bel10 en el mensaje presidencial de 1833 ycon las conteni-
das en la contestación por la cámara de diputados al mismo mens,tie de
1831. '
Bello distinguía, en efecto, el plan de codificación del plall de reforma.
Este 'último consistía en "formar un nuevo sistema de ll')'es, con-igieudo todas
aquellas partes del sistema actual que 110 estul';eseu de acuenio con los prillci/Jios
teóricos de la persona a quien se eu.comendase esta grande obra"; yen simplificar
algunas partes de la legislación, l1enar sus vacíos e introducir innovaciones
exigidas "por nuestra transfonnación política" o recomend,idas por "la huma-
nidad o la filosofEa". Se trataba, en síntesis, de una "legislación idear' reem-
plazante del "caos de la legislación existente", formulada "m el gabinete de un
legislador filósofo".
~ codificación, en cambio, partía de la legisl¡lCión existente y se mante-
nía en sus cauces, sin innovaciones. Se trataba de reducir "las ll')'es cÍl'iles a
un cuerpo bien ordenado, sin la hojarasca de preámbulos y de frases redu1ldantes, .'.
sin 'la multitud de ¡'ocablos y locuciones desusadas, que ahora las embrollari y
obscurecen"; de descartar "/¡ls materias que noJllln tenido nunca o que ya han
dejado de tener aplicación al orden de cosas en que vivimos"; de elegir una
interpretación de entre aquéllas en que los comentadores de las leyes se
hal1aban divididos; de coordinar 10 que existía y de expurgarlo de todo 10
contradictorio y superfluo: Para esto, a diferencia de cuanto era necesario
para la reforma, tar sólo se reqúería "laboriosidad y UM mediada versación en
nuestros cuerpos legales yen las obras de sus princiPales intérpretes". El resultado
fin'al sería la obtención de "un cuerpo tan ordenado y completo como sea posible
formarlo con las leyes y reglas de derecho que 1jgen actualmente en el foro" .
. Por tal razón; cada parte de la obra "sería para los abogados y los alumnos de
jurisprUdencia un. repertorio útil, donde encontrarían un cuadro sinóptico de las
lt)'es relativas a la materia y de las oPiniones de los mejores intérpretes del derecho '
sobre multitud de casos en que las ll')'es callan o su decisión es oscura. La referencia
a las fuentes les haría fácil el recurso a ellas". Se apreciará en consecuencia.
que Bello llamaba "codificación,,'a lo que en este libro hemos designado

~GUZMÁN, Fumlts, doc. N° 58.

 A:'\()Rt~o; un.l.o (:< 1Il1 ... ( :.\J>( IR I TO~J( I I
, como "consolidación del derecho". En efecto, el trazado de la codificación
expuesto por Bello en su artículo no tenía ninguna conexión con los
modelos europeosde.1os siglos XVIII y XIX, que obedecían a los principios
. del axiomatismo y del yusracionalismo. Lo que nuestro autor, por el
contrario, denominaba "reforma", eso sí que se adaptaba más a dichos
principios. Por lo demás, con. estas distinciones Bello no hada otra cosa
que exponer la oposición de modelos rúadores que habían agitado Egalia
y Tocornal.
Para Bello en el proyecto de Vial "se hallan juiriosaml'1lte separados estos
dos objetos", esto es~ la codificación (consolidación) de la reforma (codifica-
ción), pues, en efecto, dicho proyecto los distinguía, como vimos en su
momento, y los hada tema de trámites e instancias diversas e indepen-
dientes.'Bello decJa"raba expresamente ser talla manera más a propósito
para llevar a cabo la sustitución de los antiguos códigos y consideraba que
amalgamar desde un principio la codificación y la reforma "seria luchar de
frente con todas las dificultades a un tiempo y tngolfanlOs desde luego m el vaslo
pil/ago de las tsPt'culaciollt's m qut' sonlantos y tall temiblt's los escollos:'. 1ntentar
realizar la reforma de inmediato demandaría, según él, largo tiempo para
el encargado de llevarla a cabo; después de sometida a la discusión de las
cámaras, nuevamente serían necesarios muchos años para que el ya
sobrecargado congreso se ocupara de examinar un cuerpo completo de
leyes;que por fuerza presentaría a consideración numerosas e intrincadas
cuestiones sometibles a reñidos debates; las legislaturas se sucederían las
unas a las otras; el plan y trazado originarios dados por el autor a la obra se
perderían en el curso de las di~cusiones y finalmente sucedería el abando-
no de la empresa como inasequible o avent~rada.
La codificación (consolidación) en cambio, no presentilba ninguno de
estos inconvenientes porque, ,como se trataba en primer lugar de recoger
lo existente yen segundo lugar, de hacerlo a través dé varia., comisiones,
como ordenaba el proyecto de Vial, una tal empresa podía ser lÍevada a
cabo sin tropiezos y con cierta rapidez. Sólo una vez terminada y teniendo
a la vista toda la legislación vigente convenientemente ordenada y depu-'
rada de sus defectos técnicos, podría pensarse en su reforma, intervenir
en la cual resultaría al alcance de todos 'a través de la prensa. Finalmente,
'aunque ninguna reforma se llevare a cabo, el bien que la codilicación
(con~olidació~) por si sola significaba,justificaría la empresa, pues dispo-
, niéndose de una obra así, se facilitaría el estudio de las leyes a lajU\'entud;
aquella podría andar en las manos de todos y ser consultada por todos; la
conducta de losjueces quedaría sometida al control de la opinión pública;
el conocimiento del derecho romano cesaría de ser indispensable para

.,
 1.\ t:I'.\I'.\ 0.: 1..\ I'Rt:C()()JFIC.\C\()1' :!(;!I

quienes se dedicaran al estudio de la jurisprudencia y dejaría de ser

necesaria la consulta de tanto código y de tan inmensa cantidad de leyes
sueltas, anticuadas y contradictorias, como las vigentes.
Entre codificación (consolidación) y reforma del derecho había, ade--
más, esta otra diferencia de importancia~ Mientras la primera era concebi-
da por Bello como una operación conducente a una obra única, como si se
dijese que debía ser promulgada por un solo acto legislativo, la reforma
podía, a su juicio, realizarse de modo paulatino y progresivo. En el
artículo sobre Codificación del derecho civil, en efecto, hablaba él de la
reducción de las leyes civiles "a un cuerpo bien ordenado" y se refería al "libro
de las leyes". En el discurso presidencial de.1833, en cambio, escribió que
"los trabajos sucesivos del congreso pudieran después llenar poco a poco los vaelos y
corregir las imperfecciones de la legislación civil", con lo cual aludía a la
reforma.
3. En síntesis, pues, en esta segunda etapa de su trayectoria intelectual
en torno a la ftiación del derecho civil, Bello se ha pronunciado por la
distinción entre una mera consolidación, consistente en la colección orde-
nada y metódica ~el derecho vigente, técnica y externamente depurado y
perfeccionado, sin introducción de reformas de fondo de ninguna espe-
cie, operación que él denominaba codificación y que la concebía como
obra única, por un lado; y una reforma, consistente precisamente en la
gradual introducción de iñnovaciones parcia!es dt:; fondo ala legislación
previamente consolidada; yentendiendo por reforma, aquella basada en
principios, teorías y doctrinas. Entre ambas "operaciones ha establecido
una precedencia, pues Rrimero debía realizarse la codificación y sw,o
d~uésJa reforma, teniendo, sin embargo;presente que la sola codifica-
ción ya implicaría una mejora real del sistemajuridico y que teóricamente
ell¡f por sí sola podría resúltar sl}ficientd Esta distinción de operacione,s y
su Orden de precedencia, empero, no fueron originales de Bello, ·pues
antes que él habían sido manifestado por la cámara de diputados en 1831;\
su mérito ha consistido, de una parte, en haberlas hecho expresar de un
modo oficial por el presidente de la república en 1833 y, de otras, en
haberlas expuesto de manera amplia y desarrollada en el artículo recien-
.temente comentado con ocasión del proyecto precedente de Vial.

..
 2711", " A"'()R~~O¡ JlEI.I,O C()()IHCAJ)OR I TÍl~lo I

: CAPITULO lB "
TERC~RA ETAPA: LA FIJACIÓN CO~IO COfliSOLlDACIÓN y RE-
Fo~~iASI~IULTÁNEAS (1831-1837)

1; Bello viose inducido a abandonar su antigua opinió~ sobre la preceden-

cia y mayor urgencia de la reforma judiciaria y procesal respecto de la del
derecho sustantivo, debido al temor ele que esta última se emprendiese de
todos m'odos sobre la base de un dlseil;; que no le satisfacía. En el ruturo~'
en consecuencia, no le cupo otra actitud que seguir defendiendo también
la fijación del derecho sustantivo conjuntamente con aquella del derecho
procesal yjudiciario. Así, p. ej., en un editorial de El Araucano de 30 de
agosto 'de 1833fiO!l, protestaba de que nada se hubiera hecho todavía en
materia de reforma, de la ádministración de justicia y que el proyecto,
sobre fijación prc>puesto a la cámara de diputados' no hubiera sido ni
siquiera discutido, con lo cual aludía naturalmente al proyecto de Vial. En
•el futuro mantuvo esta actitud, como se aprecia en el discurso que redactó
para el presidente en 1834, al cual nos referiremos en breve, llegando
pósteriormente incluso a trabar de tal modo ambas reform~s, que en un
articulo de EIAraucano de II dejulio de 1834 afirmó que de nada serviría
el arreglo de los tribunales y del procedi'miento "sin un cuerpo de leyes cual
cOllvime a 1m pueblo que desea ser libre, es decir, sin un cuerpo de leyes que e1l su
volunim,fonna,lmguajt y método sea enteraml'1lte diverso del que existe,,(jlO. Con
ello se refería a la fijació!l del derecho sustantivo. "

, A mediados .de 183,., ~'in ~mbargo, Bello mostró hab~r variado sus
concepciones anteriores sobre rtiación: Pero lo mismo que había sucedido
con las primeras expresiones claras de su pensamiento, qu:! él puso en
boca del presidente Prieto' al escribirlas para el meilsaje pr~sidencial ,de
apertura de 1833, los. nuevos desarrollos de ese' pensamiento inicial tam-
bién los manifestó por medio de tan encumbrado magistrado en una
ocasión similar a la anterior. Fue sólo con éierta posterioridad que Bello
retomó en articulos de E/Araucano las mismas ideas que antes había hecho
expresar al presidente. '

I\09GuZMAs, FumltS, doc. N° 61.,

IIIOGUZMAs, Fumlts, doc. N° 68.
En El AralU'ano N° 377, de 17 de febrero de 1837 apareció un editorial, que d'ebió de ser
escrito por Bello, en que se contienen las siguientes palabras: "Los dtTtchos t,lIarán tsmlos; ÚIJ
lry'l... podrán proclarruJr su int'¡olabilidad, pirO sin lryts adjttivas, t510 ts,sin /tyts tk proctdimitnloI,
, '10 ha, d~tchos ni ha, i~/i/lU'ionts". '
 L\ ET.-\I'.\ lit: L-\ I'RECODlFlCAClO:-'; :.!i I
··2. Leemos lo siguiente en el discurso presidencial de de junio de
18?4, como decimos, redactado por Bello y pronunciado por el presiden-
te en la sesión inaugural de la legislatura: Teill'll/os a la ¡·ista los resultados
interesantes obtenidos por la larga experiencia )' las luas de las naciolles de .
Europa. Sus códigos civiles, derivados de la misma fuel/te, rl'ClJllOCfII las mismas
reglas fundamentales que la legislación que nos rige; la han simplificado; han
corregido sus extravíos; la han hecho accesible al cOllocimimto de todos; la han
adaptado a las necesidades de nuestra época. ¿Qué 1IOS impide aprovecharnos de
tantos materiales preciosos? Cuando 1IOS limitásemos a la sola codificación de
miestras Lt')'es, cuales existm, ¿no hiciéramos un gT(m servicio a Las gmeraciones
pmentes y futuras, ofreciéndoLes NI un solo cuerpo, smcillo, inteLigible, sin
redundancias 'ni contradicciones, Lo que ahora se halla esparcido m tantos volúme-
nes anticuados y m una mlfltitud de disposiciones sueltas e inconexas, y Lo que tánto
importa a todo.'j conocer para eL go~e y pL amparo de sus derechos il/dividuales?!;II.

Este fragmento'contiene la descripción de dos operaciones legislativas:

por un lado, la que en términos generales correspondía a la reforma dd
derecho; por otro, la de su codificación (consolidación); esta última apare-
ce en el período que comiell7a ':Cuando nos Limitásemos a La sola codificación
al' nuestras leyes ..." y no presenta ningún nuevo matiz que no.hubiera
., sido expresado con anterioridad por el mismo Bello, según antes hemos
podido comprobar. La idea de reforma del derecho, en cambio, aparece
algo modificado en relación con la descripción que de ella había hecho
nuestro autor en escritos precedentes. Antes, en efecto, había presentado
. la reforma como la formación de un nuevo sistema de leyes con base en
principios teóricos y con la introducción de innovaciones exigidas por la
transformación política o recomendada por la humanidad o la filosofía y
la habla sintetizado bajo la fórmula de una "legislación ideaC'. En la primera
parte del fragmento que recientemente hemos copiado, la reforma del.
derecho apareda concretada a un método preciso y delimitado: al uso de
la experiencia codificadora de las naciones europeas. Es·claro que un uso'
as! necesariamente implicaba reformar el derecho por entonces vigente
en Chile, desde el momento en que se reconoda en el fragmento que los
códigos europeos "han simplificado La Legislación", "han. corregido su extravíos"
y "la han adaptado a Las necesidades de nuestra éPoca"; sól.o que, como también
se reconocía que dichos códigos derivaban de la misma fuente y obedecían
a las mismas reglas fundamentales que la legislación vigente en Chile, al
recomendarse el aprovechamiento de esos códigos se sugería que la

61IGl:ZMAs, Furou~, doc. N° 66.

 · :!i2. A:'\I>R.~" IIEI.1,O COIllHC.\IlOR I TO~I() I
,,. . , refor~a del derecho vigenté ya se en,o~traba en los códigos europeos de.
:, ,
donde era menester tomarla612 • . .

La segunda novedad que encontramos en este texto no es de menor

importancia: en el articulo sobre Codificación del derecho cil'il que antes
comentamos, Bello habla tratado de la reforma del derecho para criticarla
· como posibilidad inmediat~ y para desecharhi como fin coetáneo al de la
mera codificación, limitándose a aceptarla como posibilidad futura. Para
él, según vimos, el único camino inmedi;,tamente abierto era el de la
· codificación (consolidación) y en virtud de lo mismo, lo había recomenda-
do con entusiasmo. En el presente fragmento, por el contrario, la refor-
ma, si bien entendida bajo el nuevo disei'lo concreto que. antes hemos
explicado, no aparecía ni criticada ni desechada o postergada, sino, al
colltrélrio, recomendada en primer lugar: ¡QIItI 1/0J imPide apr/Jl 1felWI7IOJ dI'
. Imllos mall'rillll's precio,ws11.a codificacÍbn' (consolidacibn), en cambio, re-
I sultéllja, por asl decir, residual, como e1mlnimo al que había que recurrir
.,: , en caso de no ser posible al mismo tiémpo una reforma en los nue\'os
términos explicados. .
,De esta manera, pues, Bello cambió sus criterios concernientes a la
sustitución de los viejos cbdigos españoles por otros nacionales: f1jbse en
,,i . la posibilidad de aprovechar la experiencia codificadora europea para la
confección de estos últimos y ha recomendado su ,utilización para la
propia experiencia nacional, sin que ello hubiera implicado abandono de
la anterior idea de que el derecho antiguo debla ser la base del nuevo
código.
3. ¿A qué podemos atribuir este cambio? La respuesta nos parece
radicar en la propia experiencia de Bello en torno a los trabajos codifica-
·dores. Como Veremos más adelanté l :" él comenzó a redactar sus prime-
ros proyectos ,de un nuevo código ·hacia 1833 ó 1834. Con esta ocasión
debió de darse cuenta que el plan aceptado en su articulo Codificación del
derecho civil era demasiado rígido; que el nuevo código no podía limitarse
~ recoger lo ,vigente sin innovaciones que no fueren de pura técnica
externa; que algunas o muchas reformas era· necesario introducir al

tII~Crr., el siguiente rragmento· del articulo !aUn, d""ho rommlO,' aparecido en El

"ral/rallo N" 184, de 21 de marzo de 1834: ..Ii """n/M la noble curiosidad d, ncplorar Ia.!
M ..

. ill.l/i/I/ciolln, try,s dt o/ras lIatioll's, d, cOR.lul/ar sUs obras d, jun.prud",ria a fill d, aprollf'clmnwJ
ti, lo mucho ql/, ha, rn tilas dt bu",o, aplicabl, a nosotros, tS ,,,usario farniliariUlnws con,1 d,r,dw
,."lIIano; cuyos pri,lCip;os, I",guajnon los d, luda la ,,1,",,/71;0, 1m de la l/alia,la Frallcia, la Holalldfl
,f "'/(J par" dr la Gran Brtla,la en BELLO, A.,·Ob. comPI.1 t. 15, p. 133.
M
:

lIul,nrra 4~ pane, tlt. cuano, cap. 111 .

.
.
 . 1.\ n·.\I'.\ m: L\ I'REC01>\FlCACIOl'\

material que proporcionaba el derecho antiguo'"' y que dichas reformas

podían encontrarse precisamente en los códigos europeos de que por
, - entunl"l's se disponía. Desde luego persistió en su antigua idea de que el
¡ . llue\"O c,",digo no podía .extraerse ex nihilo o a partir de principios teóricos y
que necesariamente debía afincarse en lo existente615 ; pero no sólo en
ello. eslo es. que había una suerte de término medio consi"tente precisa-
mente en el recurso a otros códigos. Esta experiencia concreta es, según'
nos parece. la que ha hecho a Bello poner en boca de Prieto cuanto leemos
en el fragmento 'del discurso presidencial antes transcrito"!6.
. 4. B;ijo esta misma luz se comprende perfeCtamente también el siguien-
te fragmento del discurso presidencial de 1 de junio dI! 1836, escrito.
asimislllo por Bello; La refonna de la legislaciótl civil y criminales otra parle que
cam;lUiHí (l la par, y en que, sin apartanne de las reglas fUlldaml'lllales que
lralÍsmilidas por una larga serie de generaciones, se han comwturaliUldo con
I/osolros, reglas, además, cuya intrinseca justicia y sabiduría son indisputables, me
prupullgo recomendaros imiovaciones accidentales, que modeladas sobre las que se

6HEn la nota i~troductoria a la publicación del proyecto sobre sucesiones, publicación

. aparecida en El ~raucano N° 561, de 21 de mayo de 1841, Bello deda haberse comenzado el
código por la parte concerniente al derecho sucesorio debido a que ella era la más defectuosa
de la legislación civil y en donde saltaba más a la vista la necesidad de reformas (en GUZMÁN,
Funlt,s, doc. N° 104). Este es una demostración a posteriori de cuanto decimos en el texto,
porque dicho proyecto sobre sucesiones empezado a publicar en 1841 correspondia a la
I revisión que la comisión codificadora hizo del proyecto homónimo de Bello, que éste habia
comenzado en 1833 ó 1834.
t , 'II~Cfr., el Exarnrn d,1 proyuto sobrt Adminutración d, justicia prtstlltado al Coru,jo d, Estado
IHlrdo/l .\tarillllU Egaria, que Bello publicó en El Araucano N° 283, de 5 de febrero de 1836, en
donde dice: ME" i1 (sc. en el proyecto) st Vt d,purado tlfondo d, lIuf.ltra.llryfs df todo lo "lativo a

I
/o.llit'",po., tII qll, formaron'J dfCididilSlas conlitluJru q'u sob" cada uno df SILI ar/ÍwloJ IUIII promot.ido
I/U'.I/"".I aulu,.'.I ..... (en Op. jur.', p. 95 ss. = Op. jur.~, p. 187). Como se apreciará,juzgando
Bellu c:l proyecto de Egaña, lo consideraba una consolidación.
"I~gún BRAVO, B., Btllo, la judicatura, 1; lA codifICación proCtsal, en Bello 'J el dertcho (actas
ell' ~"Il~n"'" 11. 5!1:\. p. 4:\4 ss.). los conceptos subre ceKlilical'Íe)n ('Í\'il a 'Iue lkllllllegó
durante esta etapa 105 habrla él definido con base .en el modelo de codificación procesal
elaborado por Egaña, que él tuvo a la vista y comentó en El Araucano. No lo creemos. Cierto
e$ que en sus comentarios al proyecto de Egaña, Bello describió un criterio sobre codifica-
ción similar al que habia expresado con anterioridad, a partir del discurso presidencial del 1"
1
)
dejunio de 1834; cierto que, habiendo sido impresa la primera parte del proyectÓ de Egaña
en agosto de 1835, debió éste de haberla comenzado antes de la fecha de dicho discurso; y
cierto que Bello pudo hasta haber sido consultado por Egaña y en suma, tener conocimiento
1 anticipado del proyecto. Pero el giro experimentado por Bello desde una mera consolida-
ción del derecho hacia una consolidación con reformas simultáneas basadas en la experien-
cia legislalÍ\'a extranjera, nos parece que queda mejor explicado por un convencimiento
personalmente adquirido por él a través de su propio trabajo codificador, que por un
('111\\('111 imiento venido de la lectura de un trabajo ajeno.

J
~
I
I
 A:-;J)Rl:S 1Il:1.I.0 C()J) .... (:.\J)OR IlU~I¡) I
. .
han planteado con buen suceso en muchas p'arte~ de Europa, seroirán para IJo1Ú!r a
',' nuestras leyes en amonta consigo mismas y con nuestra forma de gobierno, y
dándoles la simplicidad que les falta, IUlrán más accesible su conocimiento y más ,
"

7
" fácil su aPli((lcíó"IH • . '. '
, . Si volvemos al pasaje del discurso presidencial de 1834, observaremos
que ahí todavía se distinguía de modo claro la reforma, aunque bajo un
nuevo concepto, y la codificación (consolidación). En éste, en cambio,
ambos mornentos no aparedan tan ¡)aladinamente distinguidos, sino
entremezclados. Ambos momentos eran un solo todo y quedaba claro que
í,,
si bien el trabajo legislativo no debía apartarse de las reglas fundamentales
del derecho antiguo connaturalizado en el país y objetivamente justo y
sabio, al propio' tiempo ese derecho debía sufrir reformas, consistentes en
I
innovaciones accidentales modeladas sobre las planteadas eri Europa. En 1
otras palabras, estaba ausente en este texto la alternativa que de un modo ~

u otro planteaba el discurso de l834, entre codificación (c(lnsolidación),

y reforma o s610 codificación (consolidación), pues aquí se visualizaba un
solo camino: codificación (consolidación) de lo existente con reforma
necesaria modeladas en la experiencia europea. Hacia esta fecha al tra-
bajo'codificador de Bello debía encontrarse más avanzado y, por tanto, él
debla' de tener más claras las ideas que había entrevisto en 1834 al
comenzar ese, trab;~jo .
. . 5. La consecuencia fue el disei'lo de un nuevo concepLO de codificación.
, I lasta ahora resulta claro que Bello entendía por codificación la ~om pila-
ción ordenada y metódica del derecho vigente, de lo que resultaba única-
. mente la depuración y perfeccionamiento téc~icos de las normas (consoli-
, dación); pero no su reforma de fondo. Su trab;tio de autor de un nuevo
código le hizo comprender que esto último era siempre necesario y que en
la codificación también iba incluida la reforma de fondo del derecho. Este
concel>to más amplio'de codificación apareció expresado en su artículo
titulado Refonna judicial que publicó en El Araucano N° 324 de 18 de
noviembre de' 18~6, dondt; expresaba: L')'es sabias hemos tenido, es cierto;
desde la dominaci6n'espariola,' almque exigfan algunas refonnas análogas a los
adelaniimlientos del siglo' y a nuestras actuales instituciones. PeTO es./as mismas
leyes, diseminadas en tlastos volúmenes, oscurecidas por.el desorden, por las
contradicciones, y por las innumerables glosas de los comi'1ltadores, 110 podían
presentar una 710nna segura a los ciudadanos para dirigir sus acciones, ni a los
jueús para decidir con acierto las cuestiones 'sometidas a su conocimif1lto. Era
pri'Ciso s.alvar ~oclos estos ;nc01ltlenimús; era preciso purgar lIuéstra legislac~óll de

. 1117<!UZMÁN, Fumln, doc. N° 85.

", .
'1.\ E1''\I',\ m: IJ\ I'RECOI>IFICAcío:'\ 275
toda especie de trabas que coartasm la libertad civil, desnudarla de todas las
contradicciones que ofuscasen los preceptos de la ley, sacarla del tm~broso laberinto
de los commtarios, presf1{tarla m cuerpos ordenados y reducidos que facilitasm su
'qjnocimiento a toda clase de inditliduos y que a una ráPida ojeada ilustrasm a los
jueces en el ejercicio de sus importantes' atribuciones. Todo esto es objeto de la '
operación que el célebre Bmtham ha designado con e/nombre de codificación ... La
• lógica 110 necesita esforUlrse para ,recoml'1ldar este sistema, a la vista de los dos
grandes mOflUmentos que etemiUln la memoria del emperador romano y del
emperador francés 6lH •
, En este' pasaje aparecía descrita una cierta operaci611 denominada
codificación; pero una vez analizado e! texto, resulta que tal descripción
no corresponde a la que Bello, en su artículo de julio de 1833 sobre
Codificación dei derecho civil y en el discurso presidencial de junio de 1834,
había denominado codificación, pues entonces para él lal palabra sólo
~esignaba la ~o~solidación metódica y ordenada de! derecho vigente, a lo
más técnicamente perfeccionado, pero no r'eformado en el fondo. El
concepto de codificación que ahora presentaba incluía "algunas refonnas
allálogas a los adelantamientos del siglo ya nuestras actuales instituciones" y la
purga de la legislación "de toda especie de trabas que coartasen la libertad civif';
todo esto importaba ni más ni menos que una revisión y reforma de
fondo; en el resto, las innovaciones eran meramente externas y suponían
el, derecho vigente, pues consistían en desnudar la legislación de las
contradicciones que ofuscasen sus preceptos, en "sacarla del tenebroso
laberinto de los comentarios", en "presentarla en cuerpos'ordmados y reducidos
quefacili~en su conocimiento a tOM clase de individuos y que a una ráPida ojeada
ilustrasen a los jueces m el ejercicio de sus importantes atribuciones": estas
últi~las operaciones eran las propias del antiguo concepto de codifica-
c,ión, únicamente' basado en la legislación vigente; e! nuevo, en cambio, _
comprendía eso, pero también las operaciones transformadoras del fon-
do; en síntesis,la reforma del derecho. Ello significa, para emplear una
fór~ula basada en ideas bellianas, que su nuevo concepto de codificación
abrazaba íntimamente mezclados e! antiguo concepto de tal y e! de refor-
ma, entendida ésta última como aprovechamiento de innovaciones en-
sayadas en ~uropa.
6. Con ocasión de su comentario a'l proyecto de codificación procesal
presentado por Ma~iano Egaña, Bello tuvo ocasión en 1836 de precisar
a~n más su concepto de las innovaciones,o reformas que debían introdu-
CIrse en la legislación vigente. Dijo en e! editorial de El Araucano N° 286,
I~ ASJ>RL'i IIt:1.J.() (;()JUt"J(:.\I)()R IT()~«) I

de ~6 de febrero de 1836: "Siconvitn.t ltntr considtración a las ItJts pruxis-

tt'1lfes, al hábito qUt t'llas han causado a mt'dida dt su antigütdad; si t'S 11t'USario
rtspt'tar la sabiduria con qUl!¡u"on dicladas, no ts mtnos prteiso dtsprtndtrst un
tal/to dt t'l/as, cuando lo dt'mandan la.f lIt'usieladts qUt dt'btn rt'mt'diant. La
di.\posicíón qUt allit'mpo dt txpt'dirst, fUt acaso la más a propósito, put'dt' ahora
.str, 110 sólo inadteuada, sino también ptrjudicial;, m tslos casos debt preft'rirst lo
qUt, fltmditlflJ las circunstancias prtstnlts, part'ua más confonnt. Una mt'dita-
ció" llt'tmida sobrt lanaturaltza dt los actos judicialt's, una rt'flexión seria
deducida dt las txptritncias , una prroisi6n qUt ttnga por bast nut'saria el
l/trtladt'ro conocimimto del corazón humano, tsto tS lo qlu a 1lut'stro juicio debe
t'1nplearst para C011Stguir el acierlo, procurando con todo huir dt It'orías que,
aunqut pinlortscas, no tsUn acrtdiladas por la práctica" aÚJI 'dt adoptar la
inlroducció" dt usos qut, si tn algunas naciones surlm bum efuto, put'dtn mu:;
bim haur lodo lo conlrario mlrt nosolros. No qutrtmos; por t'sto, nt'gar la mirada
a loda disposición legal por ti huho dt hallarst establecido tn olras partt's, cuando
I tS prtcisammlt tsla calidad la qUt la rteomitnda a nutslra visla y dt'bt' ruomt'1l-
1·'
I
I
darla a'nlt todos los JlOmbrts Stnsalos.-Aptltumos sólo qUt, para adoptarst, st haga
un Strio tsludio dt las calidadts, circunstancias dt los plltblos t'1I qUt tsll; m ILW.V
dt las 11 ueslras, porqut, sin ti juicio comparalÍl/o qut dt tslt tsludio dt'bt resu/lar, ni
putdt aUglÍrarst un bum Ixilo ni otra cosa hay más proba bit que el dt'smga1io dt
su inadaPlabilidad allitmpo dt rtducirst a la práclica"til!I. .
Para Bello" pues, el abandono de una institución vigente debía estar
'í I
o determinado por la necesidad de un remedio ante la inadeclJación de
aqu~lla o el perjuicio que causara. Ello tenra que ser el producto de un
análisis objetivo, lo mismo que el señalamiento de la solución, para la cual
habra que huir de teorras y,aun de trasplante de instituciones desde el
extral1iero, por el solo hecho de ser extra~jeras. En este último caso, con
todo, la práctica extranjera ya constituía una calidad favorable a la intro-
d~cció!1 en Chile, pues precisamente habra una experiencia que valorar, si
bien erol además necesario un estudio comparoltivo entre las circunstan-
cias de la nación de ,origen y la chilena, para determinar el grado de
adaptabilidad de cada institución extraña a Chile. '
7. En el artículo titulado Sisttma di AdminislraciólI dt JILl/icia 1i211 , publica-
do en El Arauca7l0 N° 374 de 27 de'octubre de 1837, Bello volvió sobre el
tema, pero sin agregar n:ida nuevo a lo que ya antes había expresado .
. Comenzaba él, en efecto, con la crrtica usual y por lo demás tópica al
derecho, Cólstellam>':indiano, concerniente a su carácter heterogéneo y

. ·tI"'81:u.o, A., Exam~n, en Op.jur. " p. 99 ss. - Op.jur.'l. p. 190 ss.

o tI·'/"Gl"lMÁS. FtunltJ. doc. ~u 86.
 1...\ [TAI'A 1>[ 1...\ I'RECODlFlCAClO:, '.!ii
multiplicado, calificándolo, también tópica mente, como "océano de disposi-
ciones", De eIlo obtenía esta consecuencia:", mientras no se haga una nuroa
comPilación de estas leyes, mientras no se las reduua a lo que deben ser, despojándo-'
las de superjluidades y haciéndolas accesibles a la inteligmcia del juez y del público,
no podnnos jamás tener una buena administración de justicia.
Con estas palabras Bello resumía el significado de su antiguo concepto
de "codificación" en sentido de "compilación", Pero enseguida añadía:
"La obra es sin duda difícil, pero no carecemos de ricos materiales, que pudieran
ahorrarnos tiempo y trabajo. Tenemos a la mano los códigos de comercio y criminal
sancionados por las cortes españolas, el código civil francés y los códigos de La
Luisiana tan justamente alabados; mineros de donde podemos sacar ricos y abun-
danús materiales. Repetimos: obra ardua es la codificación, más no por eso debemos
arredrarnos, Desde principio a ella que al cabo se concluirán y vale más tmer un
cuerpo cualquiera de leyes bien ordenado, que un abismo insondable aún para los
que hacen profesión de conocerlo a fondo", En este fragmento BeIlo retomaba
la idea de. reforma concreta, esto es, basada en la experiencia de los
códigos europeos, que ya había insinuado por boca de Prieto en el discur-
so de 1834, Pero se observará que cuando hablaba aquí de codificación, lo
hada precisamente después de haberse referido a la posibilidad de recu-
. rrir a tales códigos: "Obra arflua es la codificación" expresaba, en efecto,
enseguida de haberse referido a los: "mineros 'de donde podemos sacar ricos y
abundantes materiales", con relación a los códigos extranjeros que acababa
de mencionar. De esta manera el texto se colocaba en la misma línea de
pensamiento relativo a la codificación en sentido amplio, comprensiva
tanto de la consolidación del derecho existente como de su reforma
coetánea, basada en la experiencia de los códigos extranjeros, pensamien-
to· que había sintetizado en su artfculo sobre Reforma judicial de 1836
donde describía un concepto de codificación adjudicado a Bentham,
M, Debemos notar, en fin, que hubo otro punto en que BeIlo también
varió su modo de pensar anterior, El concierne a lo que podríamos
denominar el desarrollo temporal de la codificación. Antes vimos que
ésta, si bien todavía entendida como mera consolidación del derecho,
debía dar origen a un "libro de las leyes", a un "cuerpo bim ordmado"; en otras
palabras, a una sola obra promulgable por un único acto legislativo;
mientras que la reforma, en concepto de nuestro autor, podía realizarse
parcial y paulatinamente. Resultaba inevitable que, concibiendo ahora
Bello la codificación como mezcla íntima entre consolidación y reforma,
pensara que la codificación debía traducirse también en una obra única.
en un solo código completo, pues, bien miradas las cosas"aparte de la
, variación introducida en el concepto de reforma, lo medular de su nuevo
modo de pensar radicaba en la unión del momento consolidador con el
" :!ill . . ..
.-\!'\/lRt~o; JlU.I.O C:O/lIHCA/lOR I TO~IO I

11I0I1lent(; reformador, de modo que ~i la cons~)lidación era pensada como'

.unitaria, como tal debía también ser pensada la reforma. Así lo daba a '
cntcndcr cuando en su artículo de 1836 sobre Refonna judicial decfa ser
necesario j)rcsentar la legislación "en CIlerpf!s ordenados y reducidos", que "a
IlIUl 'ni/lida ojeada ilustrflSl'7l a los jueus l'7l el ejercicio dI' sus importantes
(1Iribuciolles"h'!l; y cuando en el articulo de 1837 sobre Administración de
jlL'/icia se rcferfa a "una 11U1'1'a compilación" y pedía dar principio a la obra
"que lfl ((Ibo se concluirá", pues "vale "!ás tener un cuerpo cualquiera de 1f)'eJ bim
ordnulllo, que un abismo insondable"b22.. ' , .
. ' 9. En condusi6n, pues, durante esta segunda etapa de su pensamiento,
··nuest'ro autor ha superado las estrechas concepciones sobre fijación sus-
tenwc!as en la etapa anterior y ha llegado a considerar como tal la opera-
ción consistcllte en consolidar f'I derecho vigente y en reformarlo al
mismo tiempo, sobre la base de las innovaciones ensayadas en los códigos
cLÍropcos de su época, entendiendo que dicha operación debía conducir a
una obra unitaria, sancionable por ~e(lio de un (mico acto legislativo.
. Esta variaci6n de ideas estuvo determinada por su experiencia concreta y
, efectiva de autor, si bien. ilfivado, de un proyecto de nuevo código,
expcricncia que le condujo a comprender que una obra así HO podía
limitarse a'conservar lo existente y que tam~ién debía innovarlo de inme-
diato, .

. ,.
CAPITULO IV·
. CUARTA ETAPA: LA CODIFICACIÓN PARCIAL \' PAUI.ATINA
DEL DERECIIO (1839)

."; o-

La novedad que Bello i'ntrodujo en su pensamiento hacia el alio 1839

consistió en el reemplazo de la idea de codificación íntegra y (mica por la
de codificaci('m parcial y paulatina del derecho.
l. Antes de entrar en el análisis de este nuevo modo belliano de pensar,
sin embargo, hay que insistir en que tal novedad no significó uri repudi<!,
cuct,inco de la concepcic'1I1 codificadora a que había llegado en el período
anterior, como queda de 'manifiesto en su articulo publicado en El
Araucano N° 18·1 de 6 de diciembre de 1839, donde comentaba una
Crónica judicial aparecida en El Mercurio de Val paraíso N° 3275 de 14 de . I

IIt1GU1MÁN, Fllnlln, doc. N° 87. " ..

1122Gl'ZMÁS, FII,nln, doc. N° 88.' '
 1_\ t:TAI'A DF LA I'RECOI>IFlCAClO;\; 2i!1
623
noviembre del mismo añ0 • El autor de dicha crónica trataba acerca de
los diferentes códigos de qu~ el país tenía necesidad y en especial, acerca
del orden en que ellos debían ser confeccionados y promulgados. En su
comentario a esa crónica62 ", Bello se manifestaba de acuerdo con cuanto
se decfa en ella, pero creyó convenienle precisar el senlido que debía tener
la reforma del derecho vigenle. Esta precisión consistió en rechazar la
idea de una' reforma ideal, ya repudiada, por lo dem¡ís, en 1833 con su'
artículo sobre Codificación del derecho civil y en el período siguiente. En
efecto, escribía: "Si la práclibilidad y una tal cual seguridad de mejorar lo que se
innova son requisitos indispemables de lodo proyecto de reforma, es cOllsiguinzte
que, por más que halague la perfección ideal de códigos refundidos nz w! molde
11UtvO, coordinados entre s{, annónicos y simétricos en todas sus partes, seria mucho
" mejor...".
Esto "mucho mejor" a que Bello se refería consistía, desde luego, en la
consolidación del derecho vigente, ya que agregaba: .....sería mucho mejor, a
lo menos en ti código ciI/il, que nos c;,iésemos a exca!dar!o de la inlÍlilmaleUl en que
el transcurso de los siglos y la I/ariedad de C01lstiluciolles polílicas, han convertido
IHla parle no pequnia dI' lo qlll' el princiPio aa lall/ez 0IJOrl/ll1O y annoniUlba C01l
las idl'as y coslumbres reinanles; a despl'jar las incolIgruencias ya llenar los l/ados,
a' simplificarlos, en suma, cansen/ando Sil canJcla y forma.,." Péro la' sola
consolidación del derecho'vigenle tenía un límite, precisamente en 'su
·reforma, a la que aludía inmediatamente ..... consen/am[o su carácter y fonna,
si '10 es en lo que disonase con los intereses sociales y con el espírilu de 'las
. i'lSliluciones republican(V,". .
Enseguida volvía Bello a la crítica de la reform~ ideal: "Todo lo que pase
de este límile presenta inc01lt/enientes gral/es, como serian, desatnzdiendo otros
pónnnlOres, la dificultad de la empresa y lo incierto del suceso, si desviándonos
· demasiado de lo que existe, tmtásemos 'lOl/edades cuyas influencias no. es fácil
someter al cálculo; el largo tiempo que necesariamente habrfa de comumirse en una
obra tan l/asta; y lo embarazoso que seria la tramacción del antiguo al nuevo
sistema legar'. '
Acto cOnlinuo pasaba a indicar una suerte de medidas entre <:onsolida-
ción y reforma: "Smtado que las alteraciones no deben ser considerables; que el
nun/o código se diferenciará más del antigUo por lo que exclu)'e, que por lo que
;ntroduua de 11UtvO; y que han de subsistir, como otros lantos IJadrones, todas las
reglas fundamentales y secundarias que no pugnen con los princiPios o entre s{, la
· empresa' depo,ie el aspecto fonnidable que a primera vista presenta .•." .

• 62'Gl:lMÁS, Fundn, doc. N° 93.

, ~24GL"lMÁN. Fund~$. doc. N° 97.
 " .-\:\IlRES nrl.l.o (:OIl .... C.\I)()R: TO~I() I
,"
, finalmente exhibía nuestro auto~, lo que podríamos denominar las
fuentes concretas de la consolidación y de la reforma. Por cuanto respecta
a las primeras: ¿l' por qu! I'mpnlan/Os m illllUl'aciol/l's más I'xlmsasr NUl'slm
Il'gUladól/ dl'i1, sobrt lodo la di' las Sii'li' Parlidas. i'lIfÍnl"a lo mrjor dr la
jurúprudmcia romalla. CU'\'O pnmallfl/li' i/l/pt'/'io sobri' 11//0 lall gr{l/ulr .\' /al/
i1UJtrada partl' dI' Europa atl'stiglla su i'Xull'1lfÍa. VI/a rrfonlla rrducida a los
./imili's qul' acabamos lli' tralar. l/O suscilaría cOlllr(/(li((ioIl1'5: 110 clloml"Ía COII los
hábilos lIaciOllall's, m qul' las '1'.l·l's II~ lll'bfl/ rllcolllmr lllllagollÍJllU sillo alia-
dos ...... ·y en otro lugar: "EII /l/alrria dI' IrgislaciólI fÍl'il ctUi Iodo rsll' IIullo; .v
'pam lo q/li' falla o lo qul' I/rusila di' fl/11Iimda. If/II'/l/OS alJIIl/(lalllt's /l/alrriall's l'1I
las obmJ tlt' los t'xpositort's, .. Los tmbajo.t tlt' Gómt'z, Aft'l'rtlo. ¡\[alit'llzo, COl'flI11I-
bias, mi'ditados atl'1ltammlt' .'v comparados mi,., si, SUílli"útrarítl1l igual auxilio
para la confució" drl ¡-ótligo cit'il chi/mo" (que el suministrado por los
. autores franceses del .mtiguo régimen para la del de Napole{m). Por
cuanto respecta a las fuentes de la I'eforma, deda Bello: "Las produuio"rs
dI' los jurisconsultos tlt' la FranfÍa, qul' IIall ilustrado (011 ta"ta filosofúi Sil modrn/a
Irgisladól/,,,, qUt Sf consm'tI no pi'qunia partt' di' los prinfÍpiosfulldamtrllalrs dI'
la IIut'stm, 'IOS pro/Jorcioruzrítln tambibl 1m aprrciabilísimo ,.,cllrso".
Se "preci,tr<'I, en consecuencia. lJue Bello, salvo respecto de lo. que
, diremos enseguida, nada nue\"() ha expresado en estos pas;ues que no
hubiera expresado en sus artículos de las etapas anteriores: ha rechazado
la rdorina ideal, ha propugnado una codilkaci{m que al t.nismo tiempo
consolidara el derecho vigente y la reformara; ha reafirmado para esto
último un recurso al derecho extranjero, propiamente al francés. En el
resto, se observa una gran madur;lciún de estas ideas anliguas y una
explicitúciún de las mismas, particularmente por lo que respecta a la
, medida de la consolidación, que ~ra la mayor y de la reforma que era la
menor.
2. Mas, como habíamos anunciado, había un punto algo nuevo, antes
no mencionado, pero que tampoco podemos considerar variación propia- .
mente'tal, sino un desarrollo de ideas más generales. Se observará, en
efecto, que Bello indicaba expres!lmente la utilidad de servirse de los
jurist;ls espalioles y de losjuristas franceses1i:.!.l, los primeros en fundón de
consolidación del antiguo derecl,lo castellano; los segundos, en función de
su ref~rm<l. Con anterioridad siempre había hablado de los c6digos
c<lstellano-indianos y de los códigos extranjeros, no de sus comentaristas.
También en este punto debemos ver la influencia ~iercida en el pensa-

, 6UVdse d 3nlculo Co-mo th libros aparecido ~n El Araucano N° 441. d~ 8 d~ r~br~ro de

1839 (en 8u1.o, Ob. compl., L 15, p. 329 ss), ~n dond~ B~lIo hace una alabanza a las obra~
rranc~sas de jurisprudencia.
 1_\ E"I".\I'.\m: L\ I'RECOJ>lFlC.\CIO:'l; 2HI
,• miento leórico de Bello sobre codificaci6n, por la experiencia concreta de
su u·abajo de aUlor de un proyecto de nuevo c6digo, que hacia el aiio
Il:t~9. ailO del artículo que ahora describimos, debía de estar prácticamen-
te lerminado por lo que respecta el libro sobre sucesiones, al me~os. Ese
ti-¡Ib¡ti0 pudo hacerle entender que una consolidación del derecho vigente
no podía prescindir del comentario doctrinario a ese derecho y que una
reforma basada en códigos extranjeros tampoco debía olvidar cuanto sus
expositores habían dicho en torno a los mismos. De ahí entonces la
importancia que les dio en esta más madura exposición teórica sobre
codificación, que en ningún caso implicaba una mutación sustancial de
sus ideas anteriores.
3. La novedad que presentó Bello en esta fase desarrollada de su
pensamiento codificador concernía a la estrategia para llevar adelante la
obra. consistente, como habíamos indicado al principio, en realizarla de
un modo parcial y paulatino, a diferencia del modo en que durante el
período anterior pensaba como debía llevarse a cabo, es decir, como un
solo todo ..
Esta nueva idea apareció expresada en general, en el artículo-
comentario a la Crónica judicial de El Mercurio, publicado en El Araucano
de 6 de diciembre de 1839, quP ya antes hemos analizado. Refiriéndose
entonces a la "reforma reducida a los límites que ácabamos de tratar", agregaba
que ella "pudiera ejecutarse gra d u a 1m e n te, tomando primero una parte de la
legislación)' después otra. Se lograrla de este modo consultar sobre cada innol1acióIl .
parcial del voto de los inteligentes y del público ...,,626. Antes había advertido
Bello que su acuerdo con el orden de confección de los nuevos c6digos
propuestos por el autor de la Cr6nicajudicial de El Mercurio, no implicaba
parecerle de tanta estricta necesidad si en virtud de él "deben avmturarse o
retardarse... los gran·des bienes que podrla procurar a Chile una refonna, aunque
fuese parcial e imperfecta, de la legislación existente"627.
Con esto; sin embargo, Bello no volvía a la idea de 1fl33, de reformas
paulatinas una vez lograda la consolidación del derecho vigente y poste-
.riores a ella. El primer fragmento citado hay que entenderlo en el contex-
. to de todo el artículo, en donde, según recientemente vimos, Bello reafir-
.. maba la idea de codificación entendida como estrecha ligazón de consoli-
dación y reforma. Lo que intentaba decir, pues, era que el camino que
podría seguirse consistía en tomar cierta parte de lo jurídico,· y sobre la
,- base de lo vigente y de su reforma, proceder a dictar las leyes respectivas;
después tomar otra parte y proceder del mismo modo y así suce-

62fiGLZMÁS, Funtús, doc. N° 97.

62'GI:ZMÁS, Funtús, doc. N° 97.
'2112 A:'\IJRt:S IIEI.I.O (:OJ)lnCAIJOR fTmlO I
2K
sivamenté , Esto 110 significaba que Bello hubiera variado el concepto
de codificación en lo sustancial, sino sólo su modo de llevarla a cabo en el
tiempo.
Tal actitud parece haber sido motivada por una suerte de desencanto
en torno a las posibilidades reales de lograr la codificación unitaria. Ya en
. su artículo de 1837 sobre Administració1' de justicia, expresó Bello: Mucho
pudiéramos ag,.rgar sobre (st( capilulo, pero nuestras reflexiones partirlan de la
supuesla ,,!onnació11 del código. y como de esle bl'1lt'ficio 110 gOUlre11l0s lan pronlo,
seriar, por ahora inoportunasfi2 '.J, Debido a esto, pues, Bello pudo pensar en
·sugerir un cambio de vra para la codificación y en "ez de exigir la confec-
ción de una obra única, limitóse á pedirla por parte y de modo paula~ino.
4.· La parcialid.ad y la gradualidad de la codificación también fueron
aplicadas por Bello a una precisa y particular operación propia de aqué-
lla: el decidir legalmente las controversias agitadas por los intérpretes del
derecho. En muchos lugares insistió Bello, como vimos en su momento,
en el tópico critico de la legislación vigente, consistente en la afirmación
de existir una enorme pluralidad de comentarios, todos contradictorios

62"(0 anterior quiere decir que en el articulo que comentamos, la palabra "rrfonnn" de la
fra~: "rrfonnn rrducida a loJ /{milrs llru acabamos /Ü tratar", está lomada en el sCntido de
"codificación" (que indula la consolidación y la reforma de fondo), lo mismo que en el
articulo citado al principio del cap. 1 (\'id: n. 605). "r10ntUlr los c&Jigos" ahidla en Ke~eral. a
hacer nuevos códigos. ellO es, a reformar el sistema jurldico. .
· Tambitn vdse el articuló Suctsi6n /Ü pmonas llru han partcido tn un mismo aconttcimitnlo
(GUZMÁN, FunlttS, doc. N° 92): " ...nas proponnnos consagrar a 1I algunos artfculos, no tanto para
Jnrarutrar la IItctJidaJ /Ü rrf0Tm4r nru~tro sistNIUJ kgol (ptus tn orlhn a tsO no pru/Ü habtr varitdad
dt ofJiniollts),. cuanto con la tspnanw /Ü sugtrir algunas itúas llru sirvan tal VtZ para corrrgirlo ,
simplif~arlo", En eSle fragmento, ~rrfonnnr nutstro sistNIUJ kgar significa la sustilución de 105
antiguos códigos por 01 ros nuevos; la reforma de fondo del dérecho estaba considerada ah{
en la (ra~ final ("itúas para torrrgir, simplifICar") •.
~~IGlJZMÁN, Futntts, doc. N" 118. El articulo citado al final de la n. 628, sin embargo.
comienza asi: "No CTtnraOS distantt la Ipoca tn qut ti congmost consagra a la importantt obra /Ü la.
codifICaci6n /Ü ",ustras /tyts ..."; este articulo apareció en El Araucano N° 480 de 8 de noviembre
de 1839, pero es posible que con tales palabras Bello no haya querido más que presionar a 105
legisladores. o " '" . ' .

Otro indicio de esta suerte de d~sencanlo acerca de las posibilidades de codificar lotalmenle
el derecho ,civil nos parece \'erlo en el hecho de que en 1839 nueslro jurista publicó dos
· arllculos en 105 (Iue urgla por la necc;sidad de promulgar lo que denominaba un canon de los
códigos castellanos, esto es, una suerte de orden de prelación semejanle al de.la ley J de Toro,
para uso de Chile, ante la gran incertidumbre que exiMIa, según fl. en cualllO a quf códigos
estaban realmente en \Oigencia y en qut orden (vid. infra. Tlt. primero cap. 1, JI 9). Una tal
demanda sólo puede explicarse. quizá, por la perspecliva dd autor de esos artlculos. de que
'. dichos códigos habrlan de estar en uso en el pals aún por mucho liempo, eSIO es, de que la
(C"lilic;,ciólI IOda\'la deberla esperar un I.. pso considerable•

....
 L\ 1:1".\1''\ m: L\ 1'lu:coumc,\ClO:,,\ 21t\
·entre sí. Si en la confección de un nuevo código debía tenerselos en
. éuenta, resultaba inevitable que una de las operaciones del codificador
'consistiría precisamente en zanjar esas disputas y contradicciones, optan-
do por una regla única y definitiva. De tal operación hablaremos
después 6 :lo y entonces citaremos los textos en que Bello refiriose a ella.
Por ahora limitemosnos a verificar que la mudanza sufrida por el
pensamiento de Bello en esta etapa, concerniente al modo parcial .Y
paulati~o de fijar y que se refería a todas las operaciones incluidas en la
codificación, también efectó, por tanto, a la particular operación de
decidir las controversiasjurisprudenciales, en el sentido de que ellas bien
podían ser solucionadas mediante actos legislativos singulares y progresi-
\'amente. Sobre el punto dejó un testimonio expreso. .
. En el artículo titula~o Legislaci6n, que apareció en El Araucano N° 472
de 13 de septiembre de 1839, se lee en efecto, lo siguiente: "Que sea
necesario interpretar las leyes para su aplicaci6n a los casos que ocurren y que t'7l
esta interpretaci6n varien a menudo las opinio'les, es una cosa a que debemos
resignarnos como inevitable en todo sistema legal, por acabado y perfecto que se le
supouga. Pero los trabajos de la legislatura pueden e~trechar cada día este campo de
incertidumbres y disputas, decidiendo los puntos dudosos y ella puede hacerlo tanto
. más ventajosa yfácilmúlle cuanto más libre se halla, 110 s610 IJara aclarar lo oscuro
y dirimir lo disputable, sino para innovar en las disposiciones existentes, corrigien-
do los defectos que la experil'1lcia haya descubierto en ellas"ti31.
En este texto figura muy claramente la teoría de la solución de dispu-
tas jurisprudenciales por ellegislauor y el modo de procederse a ellas, que
era un modo paulatino ("cada día,,)ti:12. '. . .
4.
5, En resumen, pues, en esta cuarta etapa del desarrollo de su doctrina
sobre codificación, Bello no varió la sustancia del concepto de aquélla, .
pero sí la vía para llevarla a cabo. Dejó de insistir en la posibilidad de ir a la
confección de un código completo y unitario y pensó en codificaciones
parciales y paulatinas de lo jurídico. Específicamente, creyó útil que una
de las operaciones codificadoras, cual era la decisión por el legislador de
las disputas de doctrina entre juristas, fuesen siendo resueltas gradual-
mente por el mismo, a través de leyes particulares,

ti!lOlnfra 6~ parte, ilt. lercero, JI, 7.

6SIGuZMÁS, FIU1IÜS, doc. N° 90.
6stEs posible considerar como aplicación de es le érilerio belliano la ley de 22 de noviem-
,¡
. bre de 1838, (en Bol. 8 (1838) 11, N° 63, p. 88), con que se decidieron varias cuesliones
dudosas del derecho de sucesiones ab ¡nusla/o. En la formulación de esa ley Bello luvo una·
inlervención decisiva (AMUNÁn:CUI, M.L, Vida cú don Andrls Bfllo, Sanliago 1882, p. 453) Y
con poslerioridad la comentó en EIAraucano (BEllO, A., Sucfs¡ón ¡nujlada, en Op,jur. I , p. 243
u ... Op.jur."l, p."313 ss.). .
 A~J)Rt~<; nt:l.I.o COJ)Jt'JCAIX)R /Tmto I
TITULO CÚARTO
LA MADURACION DE IDEAS: REV ALORIZACION DEL DERECHO:
. NACIONAL. CONSENSOS FUNDAMENTALES EN
'.
TORNO A LA FIJACION. LOS PRIMEROS PROYECTOS
,, DE CODIGO CIVIL

La etapa de la precodificación fue un tiempo de maduración de ideas y

sentimientos en torno al tema de la ftiación, que se manifestó en dos
actitudes bien definidas: por un lado, en una suerte de reenjuiciamiento
positivo del derecho nacional como reacción a la excesiva crítica 'de que
éS,te había sido objeto en la etapa precedente; por otro, en una serie de
consensos obtenidos acerca de varios extremos concernientes al modo de
ftiar. En el'caso partkular de Bello, quien, como dijimos', se había sumado
tar~íamente al mO\'imiento en pro de la ftiación del derecho, viéndose
conducido, en consecuencia, a repetir en sí durante la presente etapa el
ciclo completo de evolución en torno a la misma, un factor de ayuda en su
propia maduración 'de ideas fue la experiencia adquirida por él como
autor privado de los primeros proyectos de código. Al examen de todos
estos ternas dedicamos el presente título.

, ,
CAPITULO I
LA REVALORIZACiÓN DEL DERECHO NACIONAL
, .
I. Ya en la etapa anterior se había producido una cierta revalorización del
derecho nacional,. y, más concretamente, del derecho castellano, en' el
sel'lo de aquellas corrientes promotoras de una consolidación, pues ésta
, implicaba precisamente nutrir los nuevos códigos con aquél derecho. Así
se observa en José J)aquín Mora en 182~, cuando reconocía sencillez y'
racionalidad en las leyes vigentes sobre contratos, testamentos y sucesio-
nes ab inltslalo, por estar basadas en el derecho romano1i33 • Un elogio a
este derecho había formulado también Tocornal en su informe de mino-
ría de 1831, intentando explicar ellxito del código civil francés por el
hecho de haberse acogido a él a tal derecho, que era el origen y la fuente
de toda legislación y cuy~s códigos "han mtruido Ilamarst' razón t'scrila y qut'
. . ' ; .

, , .'
 ,
1_\ ETAPA DE lA I'RECODlFICACIO:o.;

\ algunos censuran como en venganza de nO entenderlos o porqul' uo sabm distin-

• · guir los senados consultos, los plebiscitos y los edictos dI' los bumos príticipl's, dI' los
rescriptos de emperadores despóticos, que se promulgaban por dinero, por capricho
o por favor,,631. Por lo demás, el mismo Tocornal terminaba su remitido a
· El Araucano en 1832, manifestando su satisfacCión por ver que ya nadie se
alucinaba "con la moda dI' declamar contra las lt")'es como culpables de todo mal
que sucede"635. Esta actitud se dio incluso entre aquellos que repudiaban
por entero al derecho nacional cual materia de la ftiación, como enJuan
Egaña, pues, p. ej., según él el fondo de la quinta Partida era precioso y
"una co~cción de lo más puro y profundo que existe en el derecho imperial romano
sobre contratos", bien que por la forma de que se hallaba revestido en los
códigos resultara rechazable636• . . '

. Ya lo hemos indicado en otro lugar: la crítica en contra del derecho

privado fue fundamentalmente externa, lo cual podía permitir el recono-
cimiento de la bondad interna de ese derecho. La diferencia de actitudes
· observable entre quienes promovían la codificación y quienes propugna-
ban una consolidación radicó en que para los primeros, los vicios externos
eran de tal magnitud, que más valía prescindir del derecho nacional como
base de la ftiación, mientras que los segundos salvaban esos vicios precisa-
· mente a través de las operaciones técnicas de depuración en que consis-
· tían las consolidaciones que ellos proponfari.

11. Resulta paradójico que quien finalmente más se hubiera destacado en

el movimiento de revalorización del derecho nacional suscitado durante
· la etapa de la precodificación fuera Andrés Bello, o sea, el mismo que más
se destacó en la actitud crítica persistida durante tal etapa. Pero la explica-
ción es la misma que acabamos de dar como válida para la etapa anterior.
· Bello criticó externamente al derecho nacional por las mismds razones
porque se lo había criticado antes. Pero al igual que antes, Bello reconoció
la bondad interna y sustancial de ese derecho. Por lo demás, tal actitud
•coincidía con el diseño ftiador que Bello se planteó en un primer momen-
to, el cual debía conducirlo necesariamente a una apreciación notable del
derecho nacional, puesto que tal diseño correspondía al de una consolida- .
ción. Con posterioridad lo abandonó; pero sólo como modelo puro, ya
que en los nuevos planteamientos que él hubo de formular en torno al
modo de ftiar, conservó varios elementos de su modelo anterior, lo cual

doc. N° 53 anexo 649.

6SiGUZMÁN, FlU1iUs,
doc. N° 54.
65'GUZMÁN, FlU1iUs,
656EGAÑA,J., R~s, en GUZMÁN, FlU1iUs, doc. N° 21.
,., A:\IlIU~o; IIEI.1.0 C;oIllHCAIlOR I TO~I() I

1,' también le permitió mantener una postura similar de enjuiciamiento

positivo sobre el fondo d~1 derecho nacional. .
¡ Ames de entrar a examinar esta postura de Bello; recordemos breve-
¡,
mellle la polémica suscitada en las páginas de El Correo Mercantil en 1833,
entre "Unos alumnos" del Instituto Nacional y un tal C.L.M., en torno:t la
reintroduccibn de la enseñanza del derecho romano en el plan de estu-
dios de ese, establecimiento';:i7 •. U;s 'argumentos de la parte critica de esa
polémica ya lo hemos expuesto antes y cumple hacer lo propio ahora con
aqucllós de la parte defensora de la reintroducción.
. Para C.L.M., en efecto, el estudio del derecho romallo era in,dispensa-
ble desde el momento en que éste constituía la fuente del derecho castella-
no del pals: en la práctica las leyes romanas eran citadas por I?s abogados
de m.ís nombradla para apoyar sus razonamientos; e incluso podía consi-
derarse que los mismos jurisconsultos romanos hablan sido los más segu-
ros ÍI~térpretes de las leyes castellanas, acomodando su genio ysu corazón
a los usos y costumbres chilenos. C.L.M. apoyaba sus opiniones con la cita
de algúnos 'Iutores.' , " . '
, Por lo que respecta al derecho castellano-indiano, en general, 'quizás
sea paradigmático un editorial de El Ara,ucano N° 202 de 25 de julio de
.18:H, posiblemente redactado por Gandarillas. En él, su autor no dejaba
de reconocer que el remedio último a los males de la administración de
justicia radicaba en la "compilación de las leyes", pero lo postergaba en
espcra de !nejore5 tiempos, alladiendo: "La mala administraci6'1 de justicia
c01ui.\te /}rinci/mllllmte m las dilaciones que sufren los /}leitos y en la mullitud de
Ilteu: más este mal '10 está m los códigos legislatil/os sil10 m el sistema de procedi- .
mimtos y e.,lla l/otación lit un solo triburlal de alUlda que '10 alcanw a despachar
las cuuseljb:ill. El editorial, en éonsecuencia, se fijaba más en el defectuoso
.sistema orgánico de tribunales que en los defectos de fondo de la legisla-
ci()n. Esta actitud pan'da un eco d<: la exclamación de Tocornal en 1832,
'cuando daba por terminada la moda de declamar contra las leyes como,
'culpables. de todo mal que sucedla. '
l'. . •

111. En 183·1 tuvo lugar una segunda polémica romanista, esta vez, entre
José Miguel Infante y, Andrés Bello. La postura de Infante también la
expusimos antes y cabe ahora examinar la de Bello. Ella figura en un
'Irtfculo suyo aparecido en El Araucano N° 18-1 de 21 de marzo de 1834 H:1!',
en ,respuesta al \'irulento .\laque que ~l estudio del derecho romano habla

Il17Vid, supra ns. 55!! a 562.

IIS~Gl'ZMAN, Furnln, doc. N° 70. . ,,' ." '
1I~\lnr.L1.(), A.; IAI[n, d"tcho ro."atIO. en Ob. (ompl. (Santiago 1883), l. 15, p. 129 5S. Sobre la
.'.
 L\ H.\P.\ DE L\ I'RF.CODIHC.\C10:'\ :!X7
t
"
recibido de parte de Infante en El Valdh'iallo Fed,ml de'20 de enero y 15
de marzo del mismo año, La defensa de Bello comenzaba reproduciendo
una, idea manifestada anteriormente por Infante: "Pe/'{) El raldit'i(lIlo c/,(,(,
que'es suprrfluo e[ estudio del derecho roll/a1lO .l' pl'l'lIiciosa la -[¡>ctum de los
I glosadores y tratadistas", El c~ntraargumento. de Bello era el siguiente: "alÍl/
la Itgislaci6n más dara.l' metódica I/eusita cOII/el/tarios", pues lo m¡ís difícil no
era entender las leyes "sillo pmetmrse de su espíritu y aplicarlas COII acierto";
, para tales operaciones resultaba útil ayudarse de quienes han ilustrado las
'le)'es, Por otro lado, misión del jurista era aplicar éstas a "Iodos los uegocios
de la l,ida", siéndole para ello necesario "/111l1 exacla clasificaciólI de los
mismos"; sin un hilo conductor estaría expuesto a perderse en el laberinto
de casos de la vida real, infinitamente variables e infinitamente mayor que
el número de leyes, Para Bello, el derecho romano, ':fiteute de la legislaciól/
tspariola que nos rige, rs su mejor commlario; t'1I él hall bebido todos llurstros
comen/adores y glosadores; a él recunm para elucidarlo obsCllro', restril/gl'll esta
disposici6n, amplían aquélla y estab/l'Cl'Il eulre lodas la debida anl/ol/ía"; de este
modo, pues, "los que lo miran como /IIUl Irgúlacióll extrrmjem son extrrmjerós.
tilos mismos t'1I la nueslra",
No dejaba de reconocer Bello que había en los tratadistas "lIn lujo
t'XCtsÍt'o.dr distincionrs.v sutilrws"; pero en descargo recordaba que todas las'
ciencias tiene su lujo, como la zoología cuando."cumla las pinlas ,!ur 7IIatium
ti ala de una mariposa"; no por ello se diría que la zoología es una ciencia
inútil. Enseguida selialaba que aún en Francia, que ya contaba con un
cuerpo completo, metódico y proporcionado a la inteligencia de todos (sc,
el Codr Napoléon)"tan distante "del caos e/177Il1/wiado.v tt'1lebroso de la lrgisla-
ci611 tspll1iola", aun ahí se cultivaba el derecho romano,
Al argumento de Infante, de haber sido justiniano un príncipe tiránico
, ya la consecuencia de qlle de ello obtenía aquél, de condenar a las lIarrias
sus obras jurídicas, respondía Bello qu~ la misma consecuencia se debería
seguir de' inmediato para los códigos espafloles, obra de los reyes de
Espalia, que habían sido menos tiránicos que .Justiniano~ Bello superaba
de inmediato esta salida absurda declarando que en realidad no era
. necesario obtener tal conclusión, porque "la forma constitucional de U1l
es/oda puede srr detrstable y sus Il')'rs cil,j/rs excelt'1ltes", con lo cual quería decir
que, aun cuando se aceptara el car¡Í(ter tiránico del gobierno de.J ustinia-

polémica: la lil, cil, en n, 565, Sobre la actitud general de Bello ante el derecho romano:
Cl'MMI:'I;G, A" "ndrlf Btllo J ti dmcllO roma1l0, en BSDP, 11 (1942) 19·20, p. 17 SS.; Á\'II.A, A.,
Btt/o, ti tinte/U! romano, en EsludioSJobrt la vida J obra dt "ndrll Btllo (Sanliagq 197~), p. 79 ss.:
IIA:'I;ISCH, lIúgo. El dtr, romo (n. 565); U. MISMO, Los oc/¡tnla añlls (n. 224); n. MISMO, Btll"
rtsl4urador (n, 224),
 ,,
.\!'\I>RES nn,l,o C()IlIFJ(~\J)()R I T()~I()I
\ no, las leyes romanas "/lOn pasado por la prueba del li"l/po, se hall probado t'1l el
¡
crisol de la filosofla y se han hallado rf}//for/l/t' a los'pril/cipios,dl' la I'quidad.v dI' la
I
ruta razón". Para Bello, en todo caso, había que distinguir entre el derecho
público y el privado: el primero era el malo y nadie lo estudiaba en las
Pandl'Ctas; pero el privado "t'S bumo, es t'llIIlI'sll'o.y apt'1las hay t'1l él una /1 olra
cosa que ntCt.sitt' simplijirarst o mtjorarst"·. Los mismos emperadores tan
repulsivos a Infante, habían introducido en el derecho romano de origen
republicano, importantes reformas, luego adoptadas por la mayoría de'
, las nadones cultas de Europa.
,'
Terminaba Bello recordando que el derecho romano era necesario
para el adecuado conocimiento 'del canónico y del de gentes; de modo que
:I .si alguien tuviera la curiosidad de explorar las instituciones de otros países
! ;
, ¡ y consultar las obras de sus juristas a fin de aprovechar lo mucho que
había en ellas de bueno y aplicable a Chile, par.1 ello sería necesario una
, cierta familiaridad con el derecho romano, CU)'OS principios regían en
gran parte de Europa ..
Con posterioridad refirióse Bello en varias ocasiones al derecho nacio-
nal de un modo genérico pero coincidente en la alabanza. De "sabias"
calificó a,las leyes espailOlas en 1836'; 1,"; y de "indisputablt''' la justicia y
sabid uría de las reglas fundamentales del derecho castellano en el discur-
. so presidencial del mismo ai'lofi 11. En 1839 decía que la legislación civil;
,sobre todo la de las Sittt' Partidas: "mcim'a lo Il/l>jor dI' la jurisprudt'1lcia
romana, cuyo pmnmlt'1ltt imperio sobu una tml gramil' y tml ilustrada parlt' de
, Europa attstigua su t'xulnzcia fi,12. . ,

CAPITULO II
Los CONSENSOS FUNDAMENTALES EN TORNO
A LA FIJACIÓN ,

. " l. La etapa anterior había llegado al consenso de ftiar el derecho, como

consécuencia de la crh ka unánime y reiterada a que hubo de someterse al
nacional. Este acuerdo mantúvose durante la presente etapa, pese a que
i·
algunos testimonios de Bello permiten sospechar que no escaseó una
~uerte de oposición, q'ue debió de ser más bien sorda y pasiva, pues, que

640GUZMÁN, Funalts, doc. N° 87. '

64IGuZMÁN, Funalts, doc. N° 85.
642GuZMÁN, Funalts, doc. NO. 97.
, 1
I
j
L\ nAl'A m: LA I'RECOIl!F1CACIO!'\ 2~!1
j
! sepam¿s, en ningún momento manifestose públicamente; En 1833, en
efecto, Bello hablaba del "corto número de individuos que tifllm UIl il/lerés
persol/al m que se perpetúm la oscuridad de las leyes )' la irregularidad de los
juicios"CiI:', y en 1839 referíase a que, dados ciertos ~equisitos,la empresa
codificad~)ra "depone el aspecto fon7lidable que a /"imera t'ÍJla presl'1lla,)' m que
la mira" tierios espíritus o demasiado desfavorabll'11imle pret'mido para fiar de
fUfTUU ajl'1uu o .....6 11. ~fas, fuera de esta resistencia larvada contra la
codificación quizá proveniente de los círculos profesionales del fo~o, nada
públ~co y declarado encontramos dicho en oposición a aquélla durante
es(a etapa.'
, La pr~cedente también había logrado clarificar el ámbito a que debía

I referirse la fijación y distinguir como tarea suya, la de redactar códigos

distilllos según la materia, a consecuencia de lo cual, y en lo que a nosotros
interesa, pudo aislarse el concepto de un código civil. También este
acuerdo mantú\'ose durante la etapa de la precodificación. ,
Ya nadie más volvió a pensar en la posibilidad de fijaciones únicas y
onlJíicomprensivos y siempre que se habló del tema, se lo hizo distin-
guiendo cuidadosamente el contenido de cada código: El artículo de Bello
en ([ue defendía el proyecto de Vial titulóse, así, Codijimcióll elel dere~h,o
,1, cit'i" 1"; el discurso presidencial de 1834 se refería a "la legislación ch'ir h 11';
un editorial de El Araucano del día 25 de julio de 1834, posiblemente
redactado por Gandarillas, hablaba asimismo del "código eir'ir; 17. El escri-
to anónimo titulado Teoría!;I!! etc., dedicaba un párrafo especial al "ródigo
,cit';f' distinto de otro consagrado al "cMigo pl'1laf'. La maduración comple- .
ta de las ideas quedó demostrada en una Crónicll jzulic;al de El Mercurio de
ValparaÍJo de fecha 14 de noviembre de 1839hl !" destinada a discutir
, precisaménte el problema d'e1 orden en que debían ser redactados los
diferentes códigos. Ahí se distinguían los códigos civil, comercial, de
procedimiento civil, de procedimiento penal y penal, clara y distintamen-
te; y se recomendaba redactarlos en ese mismo orden. Bello respondió a
ese artículo de El Mercurio en El Araucano del día 6 de dicielllbre'i"o,
manifestando su acuerdo en lo esencial con aquel periódico, salvo en
puntos relativos.a la conexión de 'dependencia entre los códigos civil y

~~GI!ZMAS, Fun¡t~s, doc. N° 58.

~·Gl'ZMAs, Frunt~s, doc, N° 97.
~~GI:ZMAS, Frunln, doc, N° 58.
~flGI!ZMAs, Fumt~s, doc. N° 66,
~7GI:ZMAN, Fun¡t~s, doc. N° 70.
f>4"Gl'ZMAs, Frunt~s, doc. N° 80.
~9Gl'lMAN, Frunks, doc. N° 93,
6~"GI:ZM,'S, Fumtn, doc. N° 97.
 :!!III AI\I>IU~-; 1It:1.I.0 COl>lFlCAIlOR ''''()~I() 1
,\

penal.' Lo ¡ineresante es que también Bello distinguió los diferentes códi-

,gos' )'Ios hizo objeto de instanciás iempórales de elaboradón distintas. La
idea de un ({¡digo tivil autónomo concerniente al derecho privado fami-
liar y patrimonial común, era pues, una idea definitiva e irrevocablemen-
te ,u\quirida. .

Il.'Poco a poco, •• demás, fuese formado un acuerdo expreso en torno a

ciertos púntos relativos al procedimiento para la formación del nuevo
código" que hablan quedado más o menos en suspenso o relativamente
poco dcline •• dos en la etapa precedente. El problema fundamental en tal
materia concernla al sujeto interviniente en la fijación: si un individuo
aislado o un cue'rpo colegiado. Este problema básico lo podemos conside-
rar desde dos puntos de vista. , " '.
Por' un lado estaba el tema de la elaboración misma del código, que
tanto ,habla preocupado anteriormente y que fue especialmente contro-
vertido por el senado y Tocornal. La anónima Teoría, etc., tambi~n se
inclinó en 1834 por sugerir una comisión; mas, la prueba de que final-
mente hablase concitado acuerdo en torno a valerse de ellas, la dio un
editorial de El Mercurio publicado el 21'de noviembre de 1839(\;'''. Ese
escrito, en realidad; tenia más amplias proyecciones que las limitadas a la
¡ "
!
cuestión individuo-comisión, pues estaba dirigido a prevenir la posibili-
dad de que el código fuere elaborado en el seno del congreso, o discutido
en detalle ahl el que se 'elaborase fuera de él. El Mercurio proponía la,
constitución de un cuerpo integrado por pocas personas versadas en
deredlO para la confección del código, y luego de otro similar, para la
revisión del formado por el primero. Lo obrado por ambas comisiones el
congreso deberla sancionarlo sin discusión. Detrás de este alegato habla
sólo razones muy prácticas: el congreso no estaba compuesto necesaria-
(uente por letrados y la elaboración de un código exigla que participasen
ellos; además, el congreso acogla a muchos miembros y una asamblea de
gran volumen era inadecuado para formar una obra que exigía tanta
trabazón como el código e, incluso, para discutir pormenorizadamente la
ya formada. En ningún momento se apuntaba en ese editorial a la posibili-
dad siquiera, de que en la elaboración del código interviniese un solo
individuo; la discusión quedaba circunscrita a si la pluralidad que había
de formarlo debla ser el cuerpo parlamentario o bien una comisión
espec:ial de ~écnicos. En la respuesta de Bello a este editorial, aparecida en
'El Araucano del dla 6 de diciembre de 1839, ~quél deda expresamente:
j.
1.\ .:TAPA m: lA I'RECODIFICACIOI'\ 291
I :"Estamos de acuerdo ... acerca del merodo que cOTlvl'1Idría seguir para darles la
'sa"ciólllegar' (a los códigos)652.' ,
Por olro lado se presenta también el problema referente a la revisión
del proyecto de código, que se suponía previamente elaborado en'e1 seno
de un cuerpo. Ya en el oficio de 2 de agosto de 1831 que el vicepresidente
Errázuriz había dirigido al senado para aclarar sus dudas sobre la iniciati·
\'a de codificar promovida en el oficio anterior de 8 de julio, se había
manifestado el propósito de designar en su momento una comisión rev.i-
sora de los trabajos del único comisionado. Tocornal, quien prefería,
como vimos, que la fijación fuera encomendada a una comisión, también
admitía en el proyecto que presentó en octubre de 1831, el examen de la
labor proveniente de aquélla por parte de otra comisión, que debían
integrar o bien miembros del congreso o bien personas extrañas. El
proyecto de Vial, a su turno, consideraba un cuerpo revisor de los proyec-
tos de títulos particulares que previamente debían ser encargados a indi-
\'iduos singulares, al cual cuerpo, compuesto por las mismas personas que
inicialmente se habrían encargado de for'11ar el esquema general ~el
código, podrían, sin embargo, agregarse otras,' Finalmente, el mismo
editorial de El Mercurio antes citado, con el cual Bello se manifestó de
acuerdo, propugnó crear una comisión re~is.ora de los trabajos, emana-
dos de la que previamente debía redactar el código. '
De este modo, pues, hacia fines de la etapa el procedimiento para
confeccionar el futuro Guerpo de derecho civil quedó diseñado en sus
líneas esenciales.

111. Pero acaso lo más importante de verificar sea que también vio esta
etapa el alcance ~e un consenso en torno a los problemas de fondo que
ofrecian la fijación. En sus líneas esenciales ese acuerdo fue favorable a las
ideas de Bello y pudo producirse debido, tal vez, a que ellas aparecieron
prohijadas por el presidente de la república en varios de sus discursos
oficiales, ,que el mismo Bello redactaba por lo demás. Cierto es que el
consenso manifestose negativamente, por regla general, puesto que ni a
los discursos oficiales ni a los articulos de Bello en que éste volvía a
expresar de un modo desarrollado las ideas ya previamente anunciadas
en aquéllos, opusieronse voces de protesta o disidencia. Este silencio
nosotros lo atribuimos precisamente a que por fin veíase en la fórmula
sugerida a través de aquellas piezas, un modelo eficaz y equilibrado al cual

~2GUZMAN. FlJnIÚs. doc. N° 97.

, "
 ,
!!!I2 .\!'\ORES IIEl.l.0 COIlI FlC.\IlOR ¡ TmlO I
sujetar la füación, que .bajo otros, demasiado unilaterales. había fracasado
tantas veces, ,
Bello resumió su modelo de codificación en 1839. en un editorial de El
Araucano que ya antes hemos analizado6 ;':'.y entonces sentó como bases
suyas las siguientes: aqúélla no debía aspirar a ""l/a PI'I/I'cción id/'{¡/ dr
códigos rr[undidos m'un molde nuevo. coordinados rlltre sí. armóllicos.v simétriros
m todas sus partes" sino limitarse a escaldar la legislación civil vigente "dr la
il1i¡til lIlaleUI en qur rl trallscurso dr los siglos .l' la l'arin/ad dr rOl/stit"riolll's
políticas han co/wertido ulla partr 1/0 prquflia dr lo qllr al princi/Jio f/'a tall'fZ ,
oportuno.v armolliUlba rO/l las idras.l' rostumbrrs rril/al/trs;,a dl's/JI'.iar 1m il/ro/l-
gruenrias y l/mar los llaríos; a simplifirarlo en sUlI/a. rOl/sl'Il'flllt!o Sil ranírtrr.v
forma, si 110 rs en lo qur disol/{isr con los intrrrsrs ,wcia/t's .v rOIl rl rspíritu dr las
instituciones rrpubliranllS", Bello agregaba que las alteraciones no debían
ser considerables, que el nuevo <;ódigo se diferenciaría del antiguo más
por lo que iba a excluir que por cuanto introduciría de' lluevo; y que
habrían de subsistir todas las reglas fundamentales y necesarias que no
pugnaran con los principios o entre sí; insistía en que no había necesidad
, de empeiiarse en innovaciones m,ís profundas. debido a que la legislación
existente. en especial. la de las Partidas. encerraba lo mejor de lajurispru-
dencia romana; añadía que la obra se vería alimentada también con los
materiales que podía encontrarse en la antigua literatura jurídica castella-
na y'en los trab,tios debidos a losjuristas franceses qut.' habían ilustrado el
código napoleónico. de gran similitud en su cpntenido con la legislación
nacional. Este diseño de codificación. según Bello. no debía suscitar
contradicciones ni chocaría con los h,íbitos nacionales, Y, en efecto, de
hecho el mencionado editorial de 1839 careció ~Ie contradictores. incluso
por parte de El Mercurio, a l:Ino de cuyos editoriales anteriores el de Bello
entendía responder. En consecuencia. una codificación aplicada al dere-
cho nacional, 10 cual suponía su reforma técnica. y de fondo en la medida
estrictamente necesaria y siempre basada en experiencias probadas, pare-
cía convertida en un esqueÍlla de füación aceptable a la mayoría de los
espíritus. .
Que así había sido efectivamente. lo sugieren algunos testimonios
anteriores en que algunos de estos extremos del modelo belliano resulta-
ban asumidos de un modo u otro, La idea de una legislación enteramente
nueva y fundada en teorías fue implícitamente desechadas en un editorial
de EIAraucano el 25 dejuliode 1834, en que se comentaba un proyecto de
ley referente a ciertos tribunales. Ese escrito lo hemos atribuido a Ganda-

"
1..\ ETAPA DE L.\ I'RECODlFlCACJO:'\

rillas yen la parte que nos interesa, manifestaba: "No/altará quiél/ le tel/ga
porfrÍl/olo, porque querría un proyecto de r~ronlla dl'.w/l' la prillll'ra ltj' (M código
civil hasta la última de sustanciación; pero [a' comisión (que había redactado el
proyecto) compuesta de hombre que por Sil ejercicio l'sttÍ" al ((liJO di' [os malt·s. l/O
ha querido meterse t'Illa región de las bellas teorías. sil/o que .H' ha limitado a lo que
naturalmt'llte puede harerse para que produzca ~rerl(}s"li:.I.
Una coincidencia se observa también en la anónima Teoría. etc., de! aúo
l8~4Ii55. En el párrafo dedicado al código civil se contenía. como ya antes
vimos, una amplia crítica externa al derecho nacional. entremezclada con
otra interna muy general. El autor afirmaba que no había razón para
espantarse con la empresa de un código civil. porque las relaciones socia-
les se habían simplificado en el nue\'o orden posterior a la independencia,
al haber desaparecido los fueros, los privilegios, los títulos, la regulación
estamental y al haberse impuesto la igualdad; hacía notar que. en conse-
cuencia, una simplificación similar era posible en e! derecho privado de
propiedad, contratos y testamentos si se lo arreglase a la justicia. y a la
razón, imponiendo silencio a los prejuicios y consultando a la ilustración.
Terminaba recomendando una comisión dejuristas encargada de redac-
tar un nuevo código y ajiadía que "Las múmas Il'yes eS/}(lIiolas podría/! darnos
muchos materiales para esta obra, el Código de Na/Joll'ón, las leyes inglesas, las de
Estados Ullidos sen/iríall igualllll'1lte;)' nosotros 110 tl'1ldríamos lI11L~ que escoger lo
mejor, acomodarlo a nuestra situación:v agregar tan sólo lo que fuere Pl'culütr (l
nuestros usos y costumbres". Bien miradas estas manifestaciones. ellas venían
a coincidir con las del discurso presidencial de 1834. .

CAPITULO III·
Los PRIMEROS PROYECTOS DE CÓDIGO CIVIL

I. Ya varias veces hemos recordado que cuando el

gobierno en 1831
propuso al senado un proyecto de ley destinado a encauzar la codifica-
ción.extraoficialmente se tenía acordado en el seno de aquél, que la
persona a quien se cometería la empresa fuera Andrés Bello. En definiti-
va ese designio no pudo manifestarse oficialmente debido al naufragio
del proyecto.

6S4GUZMÁN, Fumtes, doc. N° 70.

6SSGUZMÁN, Fumtes, doc. N° 80.
..
, '
:!!14 AI\DRL'i IIELI.o CODIFICADOR ITO~I() I

.. l. Con posterioridad, sin embargo, Portales, decidido a llevar adelante

la co~ificación aun sin una ley que la ~nmarcara, encargó a Bello la
redacción de un proyecto de código Civil, que hacia 1836 él había comple-
tado en su parte concerniente a testamentos y sucesiones. Es talla noticia
trasmitida por un acta de sesiones del consejo de estado celebrada e121 de
· abril de ese año, en donde leemos: "Aquí se suspendió la discusión de esta ley
para tratar de los articulas cardinales o bases que anticipadamente se sometieron a
la deliberación del consejo sobre la materia de testamentos y sucesiones, a fin de
facilitar el examen del proyecto de ley que con arreglo a ello ha formado el Snior Dn.
Andrés Bello por encargo del Señor Mi!listro dellnterior .. ."li56, que a la sazón
era precisamente Portales.
Ese encargo del ministro a Bello debió producirse hacia 1833 ó 1834,
'. pues el senador Diego José Benavente, en una intervención suya ante el
senado para apoyar al proyecto de ley que agradecía su código a Bello y !e
otorgaba ciertos premios, manifestó constarle que "ya en el año 33634, f1I
que el gobierno ofreció un premio al que acometiera la ardua empresa de redactar
un código civil, el señor Bello puso manos a la obra ... ; y recuerdo que al poco tiempo
le 1,j completo un tratado sobre sucesiones"'i57 • Si dejamos a un lado la equivoca-
ción en que incurrió Benavente en torno a las circunstancias de haberse
· puesto Bello a trabajar, pues en los años indicados no hubo premio
ofrecido de ninguna especie ni proyecto en tal sentidoli5 /1, el dato de
Benavente coincide de un modo pleno con el hecho de que al 21 de abril
de·I~36 existiera un "proyecto de ley" que .....sobre la materia de testamentos y
. suces.Íones ... ha fonnado el Seriar Dn. Andrés Bello".
• 2. Una vez que Bello, en consecuencia, recibió el encargo de Portales
hacia 1833 ó 1834, viose abocado al problema de elegir la materia por la
cual debía dar comienzo al proyecto. Finalmente decidiose por la referen-
te al derecho de sucesione's, aun cuando, cqmo veremos en su momento,
io.más probable es q~e'desde un principio concihiera un plan completo
· para el código cuyo comienzo, ciertamente, no correspondía a la parte de
herencias: Las razones para esta elección las dio Bello con mucha poste-
rioridad, en ·una nota introductoria a la publicación en El Araucano del
proyecto oficial de libro sobre sucesiones el 21 de mayo de 1841 1i:m. Dijo
entonces que se había creído que tal materia era la m.ls defectuosa de la
legislación micional y que en dla como en ninguna otra, saltaba a la vista la
heterogeneidad de principios y reglas debida a la diversidad de intencio-

65f1GUZMAN, Fumlts, doc. N° 82.

6~7GuZMÁN, Fumlts, doc. N° 260:
6~8Supra, 3" parte, tlt. cuarto, cap. 11.
6~9GuZMÁN, Fumlts, doc. N° 109.
 L\ rUI'.\ DE LA I'RECODIFICAClO!'\ ~!J:í

nes y circunstancias que habían contribuido a formar sus leyes; y resalta-

ba la oposición entre los elementos derivados del derecho romano y los
que debieron el ser a las costumbres castellanas recopiladas en fueros y
ordenamientos; en tal parte, pues, se hacía sentir con más imperio la
necesidad de reformas.
Para la introducción de tales reformas Bello no se sintió debidamente
autorizado por el solo hecho de haber recibido un encargo ministerialde
redactar el proyecto. Su envergadura la movió a formar una lista de bases
. generales que las contuviera, de modo que su proyecto apareciera apoya-
do en ellas. Tales bases fueron sometidas al consejo de estado para así
facilitar el examen ulterior por parte del mismo, del proyecto sobre
sucesiones que Bello ya tenía elaborado. La discusión comenzó en la
sesión del día 21 de abrir de 1836 y prolongose por tres más, sin que
quedara agotada. La lista elaborada por Bello constaba de diez bases y
referíanse a diferentes materias: derecho de transmisión, monto de las
legítimas, ámbito del testamento, prohibición de fideicomisos sucesivos,
clases de testamento, prohibición de la sustitución pupilar, imputación de
donación a l~gítimas, irrevocabilidad de donaciones en favor de los
descendentes hho• De hecho, sin embargo, el consejo de estado no se ocupó
jamás del proyecto de Bello sobre sucesiones.
3. El Araucano reflejó algunas de las experiencias de Bello en torno al
tema de herencias. Una ley de 22 de noviembre de 1838 en que se decidía
ciertos puntos problemáticos de la materia y en cuya elaboración, pOI' lo
demás, había intervenido el propio Bello, fue comentada por éste en los
núméros de 7 y 28 de diciembre de aquel año, de un modo tan erudito,
que el artículo es índice del dominio alcanzado sobre el tema por su
autor661 • .
Un trabajo específicamente' conectado con sus trabajos codificadores
fue el aparecido en El Araucano de 8 de noviembre de 1839 relativo a la
comoriencia662 • Ahí criticaba Bello la solución clásica del problema, con-
sistente en presumir el ord~n de los fallecimientos según la edad y el sexo, :
de los comorientes y proponía una nueva solución basada en el principio
de haber muerto todos en un mismo instante y de repartir las respectivas
sucesiones de acuerdo con una serie de cálculos matemáticos. Esta solu-
ción fue incorporada por Béllo en su proyecto. Un tercer artículo sobre
materias sucesorias fue la contestación a un remitido enviado al periódico
en que se ,proponía una cuestión sobre el modo de computar la mejora de

t;<;IIGl:ZMAN, Fumlfs, doc. tos. N..•· 82: 83 y 84. '

';,H BEI.I.OMA., Sucfsión inll'slada, en Op. jur.' , p. 243 ss. = Op. jur. 2 , p. 313.
662GuZMAN, Futnus, doc. N° 92. ' . .
-.
 2\l(i .\:\JlRES JlEI.l.O COI>lFIC.\I)OR· TO\lO I

tercio y Quinto. La rcspues"ta apareció en El Aral/callo e! 29 de noviembre

de 1839~{j3. ~ " '.'
4. El anteproyecto sobre sucesionés elaborada por Bello entre Ht{:~ Ó
1834 y 1836 fue e! que entre octubre de 1840 y marzo de 1·842 presentó él
por títulos al examen de la comisión codificadora creada en 1840 y que.
lambién por partes. apareció publicado en El Am//((/lIo entre estos mismos
últimos ai'los. previa su revisión en e! seno" de dicho cuerpo. Hasta los ai'los
de 1950 conservose una de las copias de aquel anteproyecto. que ahora ha
desaparecido. Tal copia era la que perteneció a Mariano Egalia. tillO de
los miembros de la comisión codificadora y que. 'en esa calidaél, recibió de
inanos de Bello. En un tiempo creyose que la mencionada copia encontra-
da entre los papeles de Egalia al morir en 18·H), en realidad era la parte de
un proyecto. suyo de código civil, ponlue e! leg,tio que ("Ontenía dicho
i
proyecto y otros a que nos referiremos enseguida, aparecía I;otulado así:
"Proyecto' de UlI código clt'il para Chile escrito !Jf)/' el Sl'Ijo/' Du. Ma/'iallo Egmja".
En otro lugar hemos creído demostrarhhl que esta carátula, sin duda
escrita sin conocimiento de causa y con posterioridad a la muerte de
Egaita. no corresponde a los hechos y que, como acabamos de indicar, e!
manuscrito contenía una copia de! proye("w de Bello. que él distribuyó a
los miembros (le la comisión codificadora de 1840, entre los cuales se
encontraba Egalia.
5, ~o obstante la pérdida de ese manuscrito, conservamos una descrip-
ciónde su sistemática hecha en 1940'i6\ sobre la base de! texto mismo. Del
contenido del proyectó podemos darnos cueina aproximada"a través del
proyecto sobre sucesiones mandado publicar en EL A ra uca 110 entre 1841 y
1842. que se basó en el de Bello. Denominabase éste De La sucesión por cal/sa
de muer/e y constaba. de acuerdo con la mencionáda descripción y previa
algunas rectificaciones que es necesario introducir al orden en que se
conservó el manuscrito que no era el original, de 15 títulos rubricados.
aunque en ciertos casos faltaban ora el nllmero. ora la rúbrica del título .
.La numeración de los artículos no era corrida. es decir. recomenzaba con
" cada nuevo título. de acuerdo con el modo tradicional de numerar las
"leyes" en lus viejos códigos castellanos, de modo de hacerse necesario
citar además del articulo el título al cual ésta pertenecía. El anteproyecto
iba acompaliad9 ~e nutas explicativas a muchos de sus artículos,

'~;~GL"Z~IAs, Fumtfs, doc .. lOS. N'~' 95 Y 9().

66-4GuzMAN, A., Estudio histórico·critico introductorio al volumen El Primn- proyuto dt
CódiIJo Civil de. Chile (Santiago 1978), p. 11 ss. .
titiSAvILA. A., Ficha bibliográ[ua atfma, en el volumen cit. en n. 664, p. 127 ss.

,\.. .t
 L\ n.\!'.\ DE l..\ !'RECO()J F.ICACI0:"\ . :!!lj

11. Aparte del anleproyecto sobre sucesiones, durante esta etapa trabaj6
Bello en otros dos anteproyectos, con toda verosimilitud, entre los atios
1836 y 1840, puesto que, según hemos visto, hacia abril del primero ya
tenía redactado d concerniente al derecho hereditario y lo lmis posible
que es que los siguientes no los haya elaborado en forma paralela. Refe-
ríanse ellos al' derecho de obligaciones y contratos y al título preliminar.
. . 1. Del anteproyecto sobre obligaciones y contratost;l;t; contamos cO,n
menos referencias que en el caso del relati\'o a sucesiones. Es seguro que la
comisión codificadora creada en 1~40 no elaboró ella el proyecto de
libro De las obligaciones f1I gmem/)' de los cOIllmlos publicados en El A muca/IO
entre el 26 de agosto de 1842 y el 19 de diciembre de 1845 y previamente
discutido por ella entre el 29 de marzo de 1842 y el 3 de septiembre de
1844, sino que se limit6 a examinar y revisar un anteproyecto previo.
Aunque dicha comisi6n conoció el antepro)"ecLO por partes, es seguro
también qúe el 30 de agosto de 1843 aquel ya estaba del todo elaborado,
pues en un informe de esa fecha, dirigido por la comisión al congreso
para informarle acerca del estado de sus trab¡tios, se decí¡i que estaban
redactados y en estado de someterse al examen de aquella, todos los
. restantes títulos sobre la materra l;li7; a tal fecha la comisi6n ya había
discutido veinte títulos y con posterioridad cinco m;ís, si bien publicáron-
se, aparte de estos cinco, otros diez posteriores; de lo cual debemos colegir
que al30 de marzo de 1843 el conjunto de 15 títulos ya estaba redactado,
aun cuando no examinado por la cámisión ..
Por otro lado, una buena parte del anteproyecto total ya debía estar
redactada al 29 de marzo de 1842, fecha en que la comisión comenzó a
examinarlo en sus primeros títtilos';'ill. Tales son los daLOS seguros; pero lo
más probable es que, en realidad, el anteproyecto hubiera sido compuest()
antes de haber comenzado la comisión sus labores, esto es, antes de 1840..
Una copia incompleta del anteproyecto sobre obligaciones y contratos
examinado por la comisión trasmitióse hasta nuestros días cOltiuntamente
con la del anteproyecto relativo a herencias y perdióse enseguida con ella.
También ella era la perteneciente a Egaña; pero a diferencia del caso
anterior, de esa copia conservamos una edición accesible'ili!'. En otro
lugar';;" hemos intentado demostrar cómo tampoco el anteproyecto con-
tenido en la mencionada copia pueda atribuirse a Egaria y que más bien

t;';"Sobre esto: mi Estudio cit. en n. 664, p. 48 ss.

667Gl'ZMÁ:-;, Furntes, doc. N° 148 anexo 298.
66HGl'ZMÁ:-;, Furn/es, !loc. NU 141 anexo 162.
"""Ed. ~Iclo, en el \'olumen cit. supra n. 664, p, 165 ~s,
h7t1Gl'ntA:., EJtudio (n. 664), p. 48 ss.
 :!!IX AI'\IlIU~~ BEl.I.O COI>IFIC.\1l0R I TO~IO I
hay que pensar en que se, debió a Bello. La copia enc9ntrada' entre los
, papeles de Egaña al morir éste en 1846, pues, era la del anteproyecto que'
Be,llo preparó entre 1836 y 1840 Y que a partir de 1842 presentó por
partes a la comisión codificadora;~ revisado por ,ésta, fue inserto en El '
Araucano entre este 'último año y 1845.
Como deCimos, la copia de Egaña estaba incompleta, pues presentaba
sólo \'einte títulos de los treinta y cinco que tuvo el proyecto aparecido en
El A raUCllIlO y que, en consecuencia,debió tener el anteproyecto examina-
do por la comisión. Los títulos faltantes seguramente los recibió Egaña,
pero nunca llegaron hasta nosotros. La rúbrica general del anteproyecto
era De 10.\ contralos y obligaciones convencionales; y cada uno de sus títulos iba
., rubriCado y por regla general numerado, lo mismo que sus artículos, de
acuerdo con el procedimiento de reiniciar la numeración en cada nuevo
título. Pero este anteproyecto no presentaba notas y sólo en uno que otro
Cí.ISO una referencia a las fuentes utilizadas, incorporada en el articulado
rmsmo.
: 2: Bello presentó al examen de la comisión codificadora de 1840 un
anteproyecto de Título preliminar el 16 de octubre ese ario; como' en los
cas<is anteriores, la copia de ese anteproyecto que recibió Egaña estuvo
disponible hasta los arios de 1950 y luego desapareció67 I ; pero también
conser\'amos ahora una edición de esa copiali72 • Aunque los datos no son
precisos, creemos qué Bello elaboró el anteproyecto de Título preliminar
,entre 1836 y l IHO. En dicho título, que por lo demás era muy bre\'e. pues
constaba de nueve artículo's, se daba normas precisas acerca del valor de
, cada úna de las fuentes del derecho, y, en especial, de la costumbre. Esta
precisión es muy coincidente con la circunstancia de que en 1839 Bello'
mostró su preocupación por el tema de la autoridad y orden de prelación
,de las "diversas fuentes del antiguo derecho castellano, que a su juicio
, estaba del todo confuso, de modo de requerirse incluso Una declaración'
legislativa nueva; en los escritos pertinentes, que aparecieron en El
Arallcano1i7 :4, Bello acentuó especialmente el problema en cuanto referido
a la costumbre: y, en' consecuencia, no es aventurado pensar que el
contenido de tales artículos de 1839 hubiera emanado de los materiales
reunidos por Bello con ocasión de enfrentar la composición de un título
en que se tratase de las fuentes del derecho, que fue precisamente el Títlllo
prelim;'¡ar. '

mlSobre dll!. pub.; mi Estudio (n. 664). ~. 17 ss.

. "';7~F'.(1. .,
" eIo, en .e I voI umen Cll.
. supra n. 664. p. 141 ss.
. ~.7~GliZMAN, FlUntts, DOC._lOS~ N ...· 89 Y 90:
 l·
Quinta parte ,

. LA ETAPA DE DE· LA CODIFICACION

..
L\ ETAI'A DE I.A conl FICACJO:\ :~Ol

1\Introd ucción.

El tiempo transcurrido entre 1833 y 1840 fue de relativo reposo y calma,

sólo interrumpido de vez en cuando por las protestas de Bello y hacia el
final, por otras voces. En realidad, esa tranquilidad generalizada resultó
consecuencia quizás de una cierta desesperanza de poderse impulsar la
apetecida empresa de fijación; pero, en todo caso, ello permitió a Bello un
trabajo efectivo de redacción privada del nuevo código, sin el riesgo de
encontrarse sorpresivamente aprisionado por esquemas rtiadores que no
fueran los suyos. Cuando tuvo material preparado en volumen suficiente,
se atrevió a impulsar él mismo una ley sobre codificación. Ello sucedió en
1840; y de ahí en adelante, con diversos altibajos, comenzó un trabajo
codificador oficial culminante en 1855 con la aprobación del Código civil.
Tal fue la etapa de la codificación, en cuyo estudio entramos ahora.
Lo característico de esta etapa fué, en consecuencia, el haberse em-
prendido oficialmente durante ella la e1aboraci6n del nuevo código; pero
en los momentos mismos en que esa empresa rendía slÍs frutos, surgió una
oposici6n al.proceso y renacieron viejas tendencias sobre fijaci6n, que
pusieron en duda la oportunidad y excele!1cia de cuanto se hacía; lo
mismo que se proyectaron fijaciones, alguna exitosa, que aparentemente
ignoraban la que entonces iba marchando. Como consecuencias de la
primera actitud al menos, la voz oficial no pudo acallar sus críticas al
derecho vigente, aun cuando se hubiera esperado lo contrario, precisa-
mente porque una codificación estaba en vías de llevarse a cabo; mas,
puesto que ahora se la volvía a discutir, resultaba natural insistir en la
realidad del presupuesto en que aquella se basaba, consistente en el
vicioso estado del derecho que se quería sustituir.
 ,.
f '
l'

U ET.-\I'.\ DE 1..\ CODIFIC.\C10:'\

TITULO PRIMERO

LA LEY DE 10 DE SEPTIEMBRE DE 1840 SOBRE

CODIFICACION DE LAS LEYES CIVILES

Andrés Bello presentó al senado de que era miembro un proyecto de ley

fechado el lO de agosto d<: 1840. El proyecto carecía de preámbulo
justificativo y en reemplazo Bello se limitaba a describir someramente el
contenido de su iniciativa, que destinaba, a "la formación de una comisión
compuesta de senadores y diputados, corl el objeto de preparar la codificación de
nuestras leyes civiles"';71. Enseguida venían sus dieciocho artículos que para
los efectos de su exposición podemos agrupar en cuatro partes.
l. Los cinco primeros artículos estaban destinados a crear y organizar
una comisión mixta llamada "de legislación del congreso rzacionar', integrada
por dos senadores y tres diputados, elegidos por la respectiva ral11a del
parlamento. Los artículos 6 a I1 venían consagrados a regular el funcio-
namiento de la comisión: lugar, periodicidad de sus sesiones, quórum
. para sesionar, personal auxiliar. Los artículos 12 a 14, los más importan-
tes, fijaban el objeto del trabajo de la comisión y garantizaban un procedi-
miento para el acopio amplio de materiales. El artículo 12, en efecto,
disponía: "El objeto de los trabajos de la comisión es la codificación de las leyes'
civiles, reducihidolas a un cuerpo ordenado y completo, descartando lo superfluo o
lo que pugna con las instituciones republicanas del estado, dirimiendo los puntos
controvertidos entre los intérpretes del derecho y no admitiendo fuera de éstas otras
innovaciones que las necesarias para la simplicidad y annimía del cuerpo legar'. El
artículo 13 ordenaba a la comisión tomar en consideración los proyectos;
bases o indicaciones que le fueran formulados por el gobierno, por los
tribunales o por cualquier persona, y el 14 la facultaba para dirigirse al
gobierno y a los tribunales a fin de solicitarles informes sobre los puntos
legales que estimare por conveniente. En conexión con ambos artículos, el
8 ya había establecido que en las súiones de la comisión podrían tomar
parte los senadores y diputados que no· fueran miembros de aquélla,
como. también cualquier persona que la comisión quisiera consultar,.
aunque sin voto en ambos casos. Finalmente, los artículos' 15 a 18 se
limitaban a establecer algunos puntos de procedimiento, a asegurar una
cuenta anual de los trabajos de l<l comisión a ambas ramas del congreso y a
disponer que el resultado de éstos fuera sometido a dicha corporación
como un proyecto de ley ordinario, para su sanción definitiva.

6HCUZMÁN, Fumus, doc. tos. N° 98, anexo 262.

 :\11 I ,\:\JlKES JlEI.1.0 COI JI HC.\I>OK I TO~I() I
2. En el pro)'ecto de Bello había triunfado la idea deelaborar el nuevo
código por parte de una comisión. Como vimos, tal idea parecía ya
definitivamente adquirida en la etapa anterior y Bello, por lo tanto, se
circunscribiú 'a recogerla. Sobre esta base, el detallado proyecto de ley
estaba dirigido a asegurar el máximo control de esta comisión por parte
del congreso nacional. ~o solamente sus miembros debían ser elegidos
por aquél. mas también ~lIos mismos tenían que ser diputados y senado-
¡, . res; los restantes podían asistir a las sesiones de la comisión, la cual debía
rendir cuenta peri()dica a las salas, en torno al avance de sus trabajos; el
resultado final de éstos, por último, sería sometido directamente a la
deliberación del parlamento sin pasar por comisiones intermedias,
Se observa en el proyecto, además, el deseo de garantizar una cierta
participación externa en el trabajo de la comisión: en sus sesiones podía
intervenir cualquier individuo consultado; y estaba ella obligada a consi-
derar toda proposición emánada del gobierno, los tribunales o incluso,
cualquier persona. A fin de posibilitar esta participación externa, el
proyecto daba detalladas normas en torno al funcionamiento de la corni-
¡" ,
I
, sión, de modo que de alltemano los particulares y los órganos oficiales,
í
I ,!
con la' sola lectura de la ley, supieran a quiénes dirigirse, en dónde y
cuándo. Todo ello obedecía a las ideas que Bello había manifestado en
I
1,
varios de sus artículos de la década anterior, en torno precisamente a la
Iparticipaci6n pública en la empresa que concebía como una obra de la
1. nación chilena.
1, ' : El proyecto, por otro lado, superaba toda discusión en torno a gastos,
porque se limitaba a proveer unos auxiliares a la comisión, a través d~ la
1 designación por cada cámara, de oficiales de sus respectivas secretarías,
I
¡ que no tendrían sueldo adicional; y soslayaba el tema de los emolumentos
y de los premios a los miembros de la comisión, presto que no contenía
!' norma alguna sobre él. De ese modo se evitaba hacer.renacer las discusio-
l"
nes concernientes, que tanto'se habían agitado en la etapa del plantea-
" 'miento de la rÜación. '
, Por lo que respecta al fondo, el proyecto se ponía en la línea, ya bien
definida desde fines de aquella misma etapa y reafirrilada en la siguiente,
. de la elaboración de un código civil autónomo; el artículo 12, en efecto,
seiialaba que la comisión tendría' por objeto "la codificación de las leyes
Civiles": Pero lo más importante es que dicho artículo contenía un diseño
de fijación en que predominaba la consolidación del derecho por sobre su
codificación. El hablaba de reducir las leyes civiles a un cuerpo ordenado y
c0I11plcto:' esto claramente implicaba consolidar dichas leyes. Como el
artículo 12, además, mandaba dirimir los puntos controvertidos entre los
autores, ello suponía que en la consolidación no sólo iban a ingresar los

, ,

oj,: .'
l.A ETAPA DE l.A COnInCACIO:-;

materiales provenientes dejas leyes de un modo directo, sinoque también

aquellos proporcionados por los autores de derecho en sus obras. Ese
conjunl'o debía ser sometido a las siguientes operaciones técnicas de
depuración: ordenación (en el cuerpo); eliminación de lo superl1uo;
resolución de los puntos controvertidos entre los intérpretes; simplifica-
ción y armonización. Todo este proceso coincidía exactamente con el
diseño de la consolidación. Ciertamente el proyecto no se pronunciaba en
torno a la naturaleza de la ordenación y simplilicación que debían practi-
carse; con ello se dejaba abierta la posibilidad a que ambas operaciones
vinieran a coincidir con las técnicas propias de la codificación, es decir,
con las técnicas axiom;iticas de presentación de lo jurídico. Pero el artículo
12 agregaba positivamente un elemento propio de la codificación, que
consistía en una revisión de fondo de la legislación fijable para descartar
de ella "lo que pugna con las instituciones republicanas del estado". Esta fórmula
no era nueva, pues h'abía sido constantemente empleada en los proyectos
de la,etapa del planteamiento de,la fijación, y en ,ella habían insistido
especialmente los Egaña. Bajo la misma, por su amplitud y generalidad,
cabía todo y por ello la comisión podía operar de h'echo con una libertad
relativamente amplia.
El proyecto de Bello, pues, se presentaba con tintes marcadamente
conservadores en su ap'ariencia externa, con lo cual se conectaba directa-
mente con los últimos proyectos de la etapa del. planteamiento y a la tónica
que había predominado durante la siguiente, en que él mismo había
defendido una ftiación así. Pero, poniéndose en consonancia con tales
líneas, el éxito del proyecto parecía asegurado. '
3. Fue efectivamente lo que sucedió. El woyecto habia sido presentado
en la sesión del día 10 de agosto de 18406 5 Yento~ces la sala lo envió al
dictamen de su comisión de legislación y justicia. Esta emitió su informe
con fecha 24 de igual mes y de él se dio cuenta en la sesión del mismo
día676 •
, El informe lo firmaban Mariano Egaña y Pedro Ovalle. Era brevísimo y
la comisión se limitaba a dejar constancia en él, de su recomendación al
senado de aprobar íntegramente el proyectdi77 • Con el mérito del infor-
me, el senado mandó poner en tabla el asunto. En la siguiente sesión
celebrada el 27 de agosto6711 , ese cuerpo aprobó en general el proyecto y
acto seguido en particular cada uno de sus artículos, por unanimidad. Al
1,

675Gl:ZMÁN,Furo/es, doc. N° 98.

676GuZMÁN, Furo/es, doc. N° 99.
677GuZMÁN, Fuentes, doc. N° 99, anexo 577.
678GUZMÁN, Futnlts, doc. N° 100.
 ,
:lIl(i AI'\I>RES BELI.O COI>I HC.-\I>OR I T()~I() I

día siguiente el proyecto aprobado era enviado a la cámara de

dipulados(;7Y, Y enla sesióri del mismo día 28, ésta tomó conocimiento del
I ,mismo, remitiéndolo al dictamen de su comisión de legislación y
jusliciahHI/, la cual lo emitió fechado el 29 de agost06!!I, En él la comisión
recomendaba la oprobación del proyecto basado en breves consideracio-
lIes muy generales sobre su utilidad y la urgencia de codificar, En sesión
dellllisllIo día 29(;!!2, la sala de la cámara tomó conocimiento del informe y
acto seguido aprobó el proyecto del senado en todas sus partes, devolvién-
dolo a at)uél. El senado lo comunicó al presidentéIJ3 y éste lo promulgó
como ley el 10 de septiembre de 1840tilB ,

TITULO SEGUNDO
" ,.;

'.'
PRIMER PERIODO DEL PROCESO DE CODIFICACION:
SUS COMIENZOS A TRAVES DE LABOR EN COMISIONES.
LOS PRIMEROS PROYECTOS OFICIALES DE
, CODIGO CIVIL

En la misma sesión en 'q'ue el senado tomó conocimiento de la aprobaCión

dada por la cámara de diputados al proyecto de Bello, o sea, en la del31 de
agosto de 1840, procedió aquél a elegir a los senadores Bello y Mariano
Egaña como miembros de la comisión685 . Ese mismo día fueron comuni-
. :cadas tales designaciones a la cámara(j8~, la cual eligió de inmediato como
. , integrantes a los d!~utados M,an~e1. Montt, Ramón Luis Irar~ázabal y
, . Juan Manuel Cob06 7, Con posterioridad, el segundo de estos dIputados
expuso a la sala en la~esi6ndel20 de octubre de 1841, que por sus muchas
ocupaciones no podía continuar formando parte de la comisión, ante lo
cual la cámara nombró en su reemplazo al diputado Manuel José
'Cerda61!1i, .

, .
679GUlMÁN, Furo/~s; doc. N°
101, anexo 209.
680GulMÁN, Furous, doc. N° 101.
68IGUlMÁN, FiJnI/~s, doc. N°
102, anexo 219.
682GulMÁN, Furo/ts, doc. N°102. .
fl8~GUlMÁN; Furo/~s, doc. N°
103, anexo 597.
, fl84GUlMÁN, Furo/~s, doc. N°
103, anexo 600.
:, IIR~GUZMÁN, Furo/es, doc., N°
103.
" " IIIIIIGuZMÁN, Funl/es, doc. N°
103, anexo 611.
. ¡ , " ,687 GuZMÁN, Furou!, doc. N°104. ~ .
,flRRGUlMÁN, F~/~s"doc. tos. Nao, 121 y 122 .

.,
.. ' " "
\
 1.\ ETAPA DE I:A CODIFICACIO:-': :lOi

CAPITULO I
LA CO~HSIÓN DE LEGISLACIÓN DEL COl'\GRESO NACIONAL y
SU OBRA

SE(:CI():-¡ I'RI:'IERA
El proyecto de .. Título preliminar» y de libro .. Oc la, sucesión
por causa de muerte» de 1841-1842.

1. La comisión de legislación quedó integrada, por lo tanto, incluso antes

de haber sido promulgada la ley que la establecía, razón por la cual no
pudo ella iniciar de inmediato sus reuniones. Comenzaron ellas el 11 de
septiembre de 1840, el día siguiente mismo de la promulgación de dicha
lcy6K9. , ', .,~
En esta primera reunión se acordó fijar el ordén de los libros y títulos
del código, encargánQos~ al diputado Irarrázabal la formación de un
índice ordenado de ellos. En la sesión siguiente Irarrázabal presentó el '
índice del libro primero y Bello un primer título perteneciente a la
materia de sucesiones. La discusión del proyecto de Bello continuó en las
tres sesiones siguientes y en la última de éstas, celebradas el día 16 de
octubre, Bello presentó un proyecto de título preliminar, que resultó
aprobado con enmiendas en la sesión del 23, en que Bello presentó,
además, un título sobre las sucesiones ab intest,ato y el título 1 del libro 1,
rubricado. De los chilenos y extranjeros. Tuvieron así lugar siete sesiones más
en que se discutieron otros títulos concernientes al derecho sucesorio. En
la reunión del 12 de febrero de 1841 fue distribuida entre los miembros la ,
; preparación de div~rsos títulos relativos al derecho de personas: Del goce y
privación de los derechos civiles, a Irarrázabal; De las actus del estado civil a .
Bello; Del domicilio a Egaila y De los ausentes, a Montt. Ninguno de estos
encargados cumplió su cometido yde hecho jamás fueron entregados por
ellos los proyectos concernientes. A partir de la sesión siguiente, del 26 de
febrero de 1841 hasta la del día 2 de marzo de 1842, la comisión se
entregó exclusivamente al debate en torno a los diferentes 'títulos del libro
sobre sucesiones, que concluyó ese día; en las cuatro' sesiones siguientes
hasta la del 18 de marzo, dedicóse a la revisión de los títulos anteriormente
acordados, para su publicació'n. .
. 2. Edtretando, para dár cumplimiento a lo que había dispuesto el
artículo' 17 de la ley de 10 de septiem,bre de 1840" la comisión rindió
6>\!lGunrAs. FUl'7llts. doc. N" n 2 anexo 435 a 465: ah! figuran las actas de la comisión, COn
. base en los cuales hemos elaborado la presente sección. "
 A:-';I>IU:S IIEI.J.O qllll EleA!>( 11{ I-¡-()~I( 1 I
,
cuenta a cada una de las ramas del congreso. acerca del estado de sus
trabajos. El informe al senado. d~ fecha 27 de agosto de ] 84]. lo firmaba
Bello y Cobo el dirigido a la dlmata de diputados el mismo día';!II).
a) En su infonhe. Bello explicaba que la comisión no había podido dar
cum plimiento al mandato legal de reunirse dos veces por mes. debido a
las ocupaciones de sus miembros; pero que. en compensación. el nÍlmero
total de sesiones celebradas era mayor al previsto por la ley. A(Uuntaba al
informe las publicaciones del proyecto en El AmI/cal/O; se remitía a cuanto
se expresaba en éste para explicar el comicnzo de los trabajos por la
materia sucesoria; y justificaba le lentitud de la labor en la dificultad
presentdda po'r el tema y la necesidad de discutirlo y examinarlo prolija-
mente; asimismo anunciaba que la comisión tenía preparados más mate-
riales que los publicados. que, sin embargo. no querría dar a conocer sin
antes revisarlos. Pre\'cnía que en el futuro la empresa habría de marchar
más rápidamente, porque otras materias. como la de contratos, presenta-
ba m,enos dificultades. Bello concluía su informe anunciando que próxi-
l11amente presentaría un proyecto de ley destinado a crear una junta '
revisora de los trabajos emanados de la comisión de legislación .
. b) El informe de Coho. con otra redacción, expresaba lo mismo que el
de Bello; tan sólo difería en los moti"os tenidos <Í la vista para sugerir la
formación de un organismo revisor del trab;tio. Bello se había limitado a
decir generalidades concernientes a la mayor rapidez que habría de
producirse contando con una comisión revisora; Cobo, en cambio, se
, atrevió a insinuar que ella estaría destinada a reemplazar al congreso en la
deliberación de los proyectos de modo que aquel s¡mcionare en bloque el
resultá~o de su revisión. Insinuaba, además, que tal comisión debería
estar integrada también por profesores y magistrados, y nc únicamente
por' miembros del congreso.' '
.' Ambos informes; aparte de los ejemplares de El Araucano en que se
había ido publicando el proyecto, estaban acompailados de las actas
celebradas por la comisión entre el 11 de septiembre de 1840 y el 23 de'
agosto de 1841. Por regla general, esas a~tas6!11 eran muy es¿uetas: Iimitá-
banse a señalar la fecha de ca~a reunión, el nombre de las personas que
habían participado en ellas, y la indicación genérica de la materia discuti-
da; sólo excepcionalmente en algunas actas dejóse constancia del cónteni-
do de los debates.
• • I

.' mOIEI de Bello en Gl'ZMÁS, Fumlrs, doc. N° 113 anex~) 477 yel eobo ibid doc. N° II:!
anexo 434.
691En general, sobre las actas de la comisión: SALINAS, C., NolfIs ni 10"10 a las actas d~ los
proytc/os ~tl C6digo Civil chilmo, en Rtvista del Dtrtcho d~ la Universidad Católica d~ Va/paraíso I
., (1977), p. 33 ss.
1..\ ET,\I'.\ DE 1..\ CODIHC.\CIO:-\ :IO!1

3. En la memoria de 28 de julio de 1841. por su parte. el ministro de

.Justici¡¡l\lanuell\lontt, integrante de la comisión codificadora. infoi'maba
al congreso élcerca de los trab;tios de aquélla en un tono que nó ocultaba su
optimismo acerca de'la marcha de ese trab;~joti!l:l. El presidente Prieto, en
su exposición dirigida a la nación ell de septiembre de 1841, con motivo
de transferir el mando supremo a su sucesor. tampoco ocultaba, esta vez
su orgullo, por haberse dado comienzo a la labor de codificación durante
el período de su gobierno';!I:I. En septiembre de 18,t2, por segunda vez la'
comisión rindió al congreso el informe anual de su labor. De fechá 9 de
ese mes era el informe de Cobo a la dmara';!II, en nombre de la comisión,
en que le describía someramente 10 que se había hecho y que correspondía
al total del libro sobre sucesiünes más tres títulos sobre contratos y obliga-'
ciones. Le anunciaba la decisión de proceder a publicar nuevamente el
libro relativo al derecho sucesorio y adjuntaba los ejemplares de El Arall-
cano en que se había publicado éste, como asimismo las actas de sesiones
tenidas por la comisión. El informe de Bello al senado era también del día
9 de septiembré!l5 y su redacción muy similar a la del de Cobo, ailadiendo
una llamada de atención hacia el hecho de hallarse incompleta la comisión
revisora de que hablaremos después, por no haber designado alm la
cám,!-ra de senadores a los miembros que de su parte debían integrárla.
4. De la descripción del trab;~jo llevada a cabo por los comisionados
entre el 11 de septiembre de 184.0 y el 18 de marzo de 1841, fluyeq~lc ese
trab;tio hubo de desarrollarse a lo largo de diferentes líneas. Por un lado,
el" diserto de un es<!uema completo de c6digo civil sobre la base de' sus
libros y títulos; por otro, la elaboración de una· parte del libro sobre
personas; finalmente, la discusii)n de un título preliminar y de un libro
relativo a las sucesiones.
a) La organización ~leI código en libros y títulos, como vimos, había sido
encargada a Irarrázabal y.éste cu¡'nplió presentando tan sólo un índice del
libro primero. Conservamos. la copia de ese índice, que perteneció a
Egaila';!Ili. En realidad, 'él no era más que una traducción del índice 'del
libro primero del Código Napo!fóll, concerniente a las personas. En las
actas de la comisión no aparece que haya sido objeto de debate y aproba-
ción o rechazo; pero es posible que, de hecho al menos, se lo hubiera·
sancionado, púes la distribución de títulos del libro 1 entre los diversos
mi~mbros; que sé hizo en la sesión dd 12 de f~brero de 1841, para lá
692CUZMÁN, Fumüs, doc. N° 111.
69'CUZMÁN, FunlUS, doc, N° 115,
694CUZMÁN, FUfflUS, doc, N° 141, anexo 162,
• 69~CUZMÁN, Fumus, doc, N° 142, anexo 139,
·"·;Ed, Melo, en el \'01. cit., supra n, 664, p, 137 ss,
 :HO A:'\DRrs IIrl.l.O q)[)IFICAJ)OR I TO~IO 1

elaboración de los proyectos pertinentes, correspondían exactamente a

los primeros cuatro títulos del índice de Irarrázabal, o sea, del libro 1 del
mencionado código francés.
En todo caso, esta línea de trabajo de la comisión no tu\'{) resultado
positivo. Irarrázabal ni nadie con posterioridad, presentaron esquemas
relativos a las restantes partes del código; ya hemos indicado que el
esquema de Irarrázabal no parece haber sido aprobado formalmente,
1'" pese al uso que de él se hizo para la distribución de algunos títulos; y,
:.1, , finalmente, como insistiremos enseguida, tampoco esta distribución se-
f ¡'i
" ,gún tal esquema tuvo éxito.
b) Conforme con el índice de Irarrázabal, la comisión intentó trab~tiar
!'
"
,
en torno al libro 1 relativo a las personas, para lo cual repartióse el trabajo
I por títulos, comenzando por los cuatro primeros, en la forma en que antes
11
'"; vimos. De hecho, ninguno de los comisionados entregó los proyectos que
,
1,
1;,
se le hab¡~n encargado y de ese modo la iniciativa fracasó. Pero en la
:~¡
sesión del 23 de octubre de 1840, Bello ya había presentado el título I del
,.
" libro l. De los chilenos y extranjeros. Una rúbrica así no figuraba en el índice
I(
'que con anterioridad había presentado Irarrázabal ni en su modelo"el
código francés: Por lo deniás, el no fue jam~ís discutido en el seno de la
",
!: comisión ni apareció en ninguno de los sucesivos proyectos de código.
, Además, ,no se nos ha transmitido una copia del mismo. Pero si ese título
\
,(
estaba destinado a dar reglas sobre la nacionalidad, la razón de su abando-'
'i, , n'o es clara: él no podía pasar de ser una repetición del 'capítulo IV de la
"
,!J constitución de 1833, que precisamente contenía las reglas pertinentes.
Fuera de ello lo que hubiera sido, en todo caso también este aspecto del
J trabajo de la comisión careció de 'resul,tados. ,
, c) Bello había presentado un proyecto de título preliminar en la sesión
!
'!
i,
:1
J'
.' del día 16 de octubre de 1840, el que resultó aprobado con enmiendas en I
I~
1)
:1
la sesión siguiente, del día 23. A diferencia de los dos casos anteriores,
pues, en éste hubo resultados positivos. ,
¡
¡¡ d) Tainbién los hubo en relación con el tema de las sucesiones. Por lo I
l'
! demás a él dedicÓ la comisión la mayor parte de su tiempo y fue así como .¡
I en el lapso de seis meses discutió y aprobó un libro completo sobre la
:¡, materia. ' ' ,' ,
'í'
I
,l· " 5. En realidad, la comisión del congreso encargada de la codificación
;'1 , desarrolló su labor sobre la base de los proyectos de títulos preliminar y de
" .
1 . sucesión por causa de muerte que' Bello había preparado en la década
! anterior, ciñéndose de un modo bastante estricto incluso al orden y
:i sistema que presentaba el anteproyecto sobre sucesiones, como se aprecia
!',

í, \ comparando tal orden con el seguido por la comisión, que se refleja en las
',1
!,
d
1,',
.
, actas de sus reuniones. En ello radicó,' por otro lado, la razón del éxito
'

I!,

\:
J'
 l.A HAj'A Ilt: I.A COl>l FICACIO:-\ :111

, obten'ido en ese doble orden de materias; lo mismo que el fracaso sobreve-

nido a la preparación de un ~squema completo del código y a la elabora-
ción del libro primero puede atribuirse a la ausencia de proyectos previos.
De ese modo. a casi diez ailos de distancia. los. alegatos de Juan y Mariano
Egaña en torno a la ventaja de encargar a uno sólo la codificación. para ser
revisada por una comisión, se demostraban certeros.
Este éxito final. sin embargo. parecía previsto y preparado por el
mismo Bello. Es claro que él presentó su proyecto de ley destinado a crear
la comisión codificadora cuando consideró suficientemente afinados por
su parte los anteproyectos de título preliminar y de libros ~obre sucesiones
y obligaciones. de modo de estar en condiciones de presentárselos. no
bien aquella entrara en funciones. como hizo. En la sesión del 11 de
septiembre, que fue la primera, se acordó que "sin perjuicio de examinar los
proyectos que sobre cualesquiera partes de la legislación civil presentasen los
miembros .....697 • Este acuerdo parecía a propósito para preparar lo que
sucedería en la sesión inmediatamente siguiente, en que un miembro de
la comisión, Bello, presentó un título sobre una parte cualquiera de la
legislación civil, la que desde un punto de vista sistem,ítico tradicional
parecía menos conveniente para iniciar los trabajos' codificadores: un
titulo de sucesiones, completado progresivamente con otros en el curso de
los seis meses posteriores. Y no es av~nturado pensar en que el haber
presentado Bello un titulo De los chilenos y extranjeros, después de haberse
exhibido por Irarrázabal su indice del libro primero. obedeciera al delibe-
rado propósito de eludir toda sujeción a ese indice absolutamente exento
de originalidad, que a Bello no habría satisfecho.
Se aprecia, en consecuencia, que todo el proceso en la práctica fue
dirigido por Bello hacia el objetivo de que el trabajo de la comisión se
centrara en sus propios proyectos; tal objetivo fue finalmente conseguido
y convirtióse en la causa del éxito. .
, Lo anterior no significa, por supuesto, que la comisión no se hubiera
sentido con el derecho de modificar los textos que Bello le iba presentan-
do. como en la práctica s u c e d i ó . . ..
, . Un buen ejemplo de esta actitud emana de la comparación entre el arto
5 del Título preliininar presentado por Bello: "La ley no produce efecto alguno
retroactivo, salvo las excepciones siguientes: l. Cuando una ley fuera interpretada
por otra se mirará la segunda como promulgada al mismo tiempo que la primera;
pero sin perjuicio de los derechos irrevocablemente adquiridos; y 2. El delito
cometido bajo el imperio de una ley que ha sido derogada o modificada por otra. será
juz.gado conforme a aquella de las dos leyes que pareciera más favorable al

ti!"Vid. supra n; 689.

/'
 312 Al'[)RES IIEÍ.l.O CO[)lHCA[)OR I TO~IO I

delincuente"; y el arto 6 del título homónimo publicado en El AraUcano: La

"
: , ley no produce 'efecto alguno retroactivo. Sin embargo, el delito cometido bajo el
,
"
imperio de una ley que ha sido derogada o modificada por otra, será juzgado
(-, confonne a aquella de las d<JS le:res que pareciera más favorable al delincuente.
"

El proyecto aprobado por la comisión y publicado en El Araucal/o

suprimió, pues, la primera excepción a la irretroactividad de las leyes; tal
,"
fue una de las enmiendas qu.c el acta nos dice haberse introducido al
anteproyecto de Bello; seguramente contra su parecer reiterado en el
: .~ ,
debate, como es que esa excepción volvió a aparecer con posterioridad, en
el Proyecto Inédito y enseguida en el Código Cit,il.
6. Cuando la comisión tuvo un número suficiente de títulos definitiva-
mente aprobados, comenzóse su publicación en El Araucunoti!17bis. En su
número 561 correspondiente al 21 de mayo de 1841, en efecto, apareció
editado el título preliminar y el título I del libro De la sucesión por CUILm de
muerte, precedido este último de una nota introductoria. Progresivamente
fueron publicados los demás títulos del mencionado libro hasta el último
de ellos, que tuvo fugar en el número 626 de 19 de agosto de 1842. Antes
de su edición, cada .título aprobado' previamente era sometido a una
última revisión, quizás de estilo, en el seno de la comisión codificadora. El
conjunto formado por el Titulo IJTfliminar y el libro De la sucesión IlOr causa
de muerte aparecido en las páginas de El Araucano entre las fechas indica-
, das constituyó el primer proyecto oficial (parcial) de código civilti!l!!. Cons-
taba el Tftulo preliminar de 11 artículos; o sea de dos más que el número de
aquellos que componían el anteproyecto prc;sentado por Bello, como
consecuencia de las. enmiendas introducidas por la comisión al ante-'
proyectó. El libro relativo a las sucesiánes, por su parte,' constaba de
catorce títulos; y su sistemática difería muy levemente de aquella que
prese,ntaba el antéproyecto sometido por Bello al examen de sus colegas;
los artículos que conformaban dichos títulos no aparecían numerados
correlativamente, pues su numeración comenzaba de nuevo con cada
I
nuevo título; el proyecto estaba, además, acompailado COI1- notas explicati- I

vas que' el propio Bello había redactado ya para el anteproyecto en la

década anterior. En general, dichas notas daban escasa noticia de las 1
fuentes en que su autor se había basado para redactar el anteproyecto y ,!
estaban más bien destinadas a explicar el sentido yalcance de las disposi-
., ciories 'o la' medida de las innovaciones introducidas a la legislación
., '
", , vige~te698 bis.
¡~
",' .
': '6!l7bl'CUZMAs, Furol~s, doc. N U 109. "
", . 6~IHlloy se lo ve en BELLO, A., Oh. coml,l. I (Santiago 1H~7), 11, p. 1·139. = Oh. cumpl. ~
': . (Santiago 1932), t. 111, 1, p. 17·153.
i "., .mHh"Es posible que la idea de agregar este tipo de Ilotas al proyecto hubiera sido
,
\ .., \ ...
'.'
: , ,
L\ E1'.-\I'A DE LA CODlFICACIO!'\

7. En el mismo número de El Araucano en que apareció publicado el

título preliminar y el primero del libro sobre sucesiones, Bello insertó un
.editorial alusivo a tal hechoti!'!'. Ahí explicaba que la publicación de los
proyectos salidos del seno de la comisión tenía por objetivo llamar la
atención del público y favorecer la formulación de observaciones y repa-
ros a dichos proyectos, que pudieran servir para su mejora. Enseguida se
sumergía el autor en la defensa misma de la codificación, previniendo las
usuales y generales objeciones que solía hacerse en el país a toda empresa
importante que se acometiese. De esto nos ocuparemos m¡ís adelante. El
artículo terminaba reiterando que el nuevo código no debía ser la obra de .
unos pocos individuos, sino de la nación chilena e insistiendo en reclamar
el concurso del consejo y la experiencia de los jurisconsultos, magistrados
y hombres de estado.
Una respuesta al llamado de Bello tardó algunos meses en aparecer.
En El Araucano N° 594 de 7 de enero de 1842 fue publicado un remitido
~e observaciot1es al proyecto sobre derecho sucesorio firmado por
"U.P.D.I.", iniciales de "Un profesor del instituto", que escondían a
Miguel María GÜemes700 . CQn posterioridad, Güemes envió nueve remi-
tidos más, sucesivamente publicados en el mismo peri6dico, el décimo en
el N" 650 de 3 de febrero de 184371111bis. Por su parte, Belló dio respuesta a
los cuatro primeros mediante cinco artículos publicados ahí mismo entre
los númcros correspondientes al18 de marzo y al3 dejunio de 1842;'y al
noveno, en el del 23 de diciembre del mismo' año; en el del 3 de febrero
del año siguiente retomó su respuesta al primer remitido;OI .
En sus observaciones, Güemes presentaba consideracioncs en torno a

inspirada a Bello por los escritos de Bentham en que éste exigía la t'xpresión de las razones
de cada ley: así la seco 4" de su opúsculo D, la cod;¡tmnfíl! (supra n. 455) estaba destinada a
traiar acerca del RaliO/lllel di' la loi, ou cOlnlnmlai .., jlL'lifimlif, lo mislllo que los teoremas 2,3 y4
de su Pro/JUe5la d, código (súpra n. 458). En varias notas Bello usó expresamente la palabra
"razón". Vid. especialmente las notas x) al arto 22 del tít. 8 ("La mzlÍl! de ,sla diipo"icióll ,.¡ltl .
5iguil'1lli': .....); y b) al arto 10 del tít. 8 pero del Proyecto sobre obligaciones y colltratos de
1842-1845, de que hablaremos luego ("mzóll cOlllrm-;a: ..... ). .
l 699GuZMÁN, Fumies, doc. N° 110.
7()()MIGUEL MARIA GCEMES (1815-1868): abogado en 1841, profesor de derecho romano'
(:n el Instituto Nacional desde es(: mismo año, y en 1856, de derecho canónico; miembro de
la facultad d(: leyes de la universidad en 1859; ministro de justicia en 1862, sc:nador desde
1864 a 1870; en 1865 suplió a Montt en la presidencia de la corte suprema; de ideas
tradicionalistas (FIGUEROA, V., Diccionario histórico, biográfICo y bibliográfico de Chile, Santiago
1929, t.3, p. 385). ,
. 71~)h;'GuZ~Ás, Fumli's, doc. N° 133. Los remitido de Güemes se ven en 8EI.I.O, A., Op.
¡ur l ., p. 301. ss. = Op.ju,2., p. 363. .
71)IGl!Z~~ÁN, Fumies, doc. N° 133. Sus respuestas se ven en la misma sede cit. en N° 700.
 , :114 Af\:DRES HEI.1.0 CODIFICADOR I TmlO I

once artículos del proyecto que entretanto se.estaba publicando en El

Aí'aucano, pertenecientes a los siete primeros títulos del libro sobre suce-,
siones. Eran ellas de todo orden, desde las meramente gramaticales hasta
,i~ ,las de fondo, y entre éstas las había tanto concernientes a la practicabili-
. /
dad o eficacia de las normas propuestas cuanto a su justicia o racionalidad .
~
Bello acogió de un modo muy equilibrado las objeciones de Güemes,
aceptando algunas, rechazando otras; y siempre con amplias explicacio-
nes para una u otra actitud. En todo caso los escritos de ambos polemistas
resultan notables por su erudición, agudeza de análisis y profundidad y
'c' -demostraban el dominio del proyecto tenido por el autor y adquirido por
su objetor.
, ' . El siguiente ejemplo muestra que las observaciones de Güemes no
i¡ carecieron de influencia posterior. El art. 16 N" 4 del tít. 1 disponía ser
1,
l' 'indigno de suceder al difunto como heredero o legatorio el que, siendo
:1
::i ' varón y mayor ~e edad, no hubiera denunciado a la justicia el homicidio
:,'
" , ,cometido en la persona del difunto, con excepción de ciertos parientes del
.j'
'1, , homicida, contra los cuales no podría hacerse valer la indignidad. Güe-
:1: . mes'propusoque también se exceptuara a'los eclesiásticos "por la prohibi-
\~, I

f .' r
ci6n que les impone el derecho canónico de 'mezciarse en causas de sangre bajo pena'
!'
Ii . de irregularidad..7u2• Bello aceptó expresamente la proposición y sugirió
i¡~ que el artículo quedara redactado asf: "El que siendo lIar6n y mayor de edad y
fr ' '' no te'niendo impedimento canónico, no hubiere denunciado ...... En consecuencia,
't"
,)
, , el art. 16 NI) 4 del tít. 1 del pl:oyecto sobre sucesiones de 1846, a que nos
:! refer!remos más adelante, resultó redactado en esos mismos términos.
'~

SECCIÓN SEGVNDA
El proyecto de, li~ro .. De l~s c~mtratos y obligaciones
convencionales» de 1842-1845

\ , l. La comisión de legislación del congreso nacional continuaba su labor.'

El día 29 de marzo de 1842 703 comenzó el debate en torno. al primer título
1 .: perteneciente al libro de De'los contratos y obliga,ciones com'encionales. La
discusión de ese libro se prolongó durante todo el resto del año. Ell y 9 de
, , ' septiembre del mismo, Coba y Bello informaban a las respectivas ramas
" del congreso acerca del estado de los trabajos de ia comisión; a sus
informes nos hemos referido precedentemente. Durante todo el año
. ." . . .
7"~En BEll.O., A., op. jurl ., p. 321 = op. jur... p. 380.
,
7"~Vid. supra n. 689 y Gl'zMAs, Fuml,s, doc. tos. N..•· 148 anexo 297 y 153 anexo 330 en
donde figuran las actas siguientes. '
i: 7"IGl'ZMAs, Fum/rs, doc. N" 145.
I f, ,

'j,.

1:.
"

, J
 l.A ET AI'A DE LA CODIFIC.-\CIO:'l: .

. 1843 la comisión prosiguió su trabajo sobre el libro relativo a obligacio~es

y contratos, de modo ininterrumpido. El ministro Montt, en su memoria
del 31 de julio de ese añ0 70't, informaba al congreso de tal hecho, y
consideraba ya vencidas las dos terceras partes del código; Con fecha 30
de agosto de 1843, Cob0 705 y Bell0 706; en oficios de idéntico tenor, por su
parte, volvían a informar a la cámara de diputados y al senado sobre lo
actuado en el seno de la comisión, por lo concerniente a las' materias
contractuales; enunciaban que por entonces se preparaba, además, la
reedición del libro sobre sucesiones y que permanecía en estado de
someterse al examen de la comisión lo restante del libro sobre obligacio-
. nes y contratos, faltando para terminar el código poco más de la cuarta
parte. Iniciado el año 1844, continuó la comisión sus reuniones, todavía
sobre la misma materia. El 3 de septiel)lbre es la última fecha en que
tenemos constancia de haber celebrado ella una sesión, en que trató el
título Del arrendamiento.
Ell dejunio de 1844, ei presidente de la república en su discurso a las
cámaras, se había limitado a notificar a ellas "el adelantamiento de La obra
importante de La codificación de. nuestras leyes" 7117 y el 17 de junio del mismo
. año, el senado, respondiendo a ese discurso, encarecía al presidente
seguir prestando "a la reforma de nuestros códigos" la continuada atención
que merecían 711B. Bello había redactado el discurso presidencial y él formó
parte de la comisión que redactó su respuesta,junto a Egaña y Solar7o!J. El
16 de septiembre, el ministro Montt decfa al congreso en su memoda
'ministerial que el trabajo estaba adelantado, pese a las ausencias o enfer-
medades de algunos de los miembros de la comisión 7 \O. El15 de octubre
de 1844, Bello 711 y Montt 712, finalmente, informaban a sus cámaras sobre
la labor del año anterior. En los documentos respectivos, idénticamente
redactados, se describía lo actuado en el período; se indicaba que la
comisión había sesionado en menor número. de veces que las prescritas .
por la ley, debido a ausencias o enfermedades de sus integrantes; y se .
llamaba la atención de las cámaras sobre el proyecto de ley pendiente, que
reunía en un solo cuerpo la comisión de. legislación .y la junta revisora, ' .

70~GUZMAN, F~us, doc. N° 148 anexo 298.

7()6GUZMÁN, Fumus, doc. N° 147 anexo 205.
707GuZMÁN, Fumus, doc. N° 149.
708GuZMÁN. Fumtts. doc. N° 151.
709GuZMÁN. Fumtts. doc. N° 150.
, 7IOGUZMÁN. Fumus. doc. N° 154.
7IIGUZMÁN. Fumus. doc. N° 155 anexo 210.
712GuZMÁN. Fumus. doc. N° 153 anexo 328.
 , :iI(i AI\DRES IIEI.I.O CODIFICADOR I TO~.O •

porque, se decía, había materiales preparados a los cuales poco faltaba

para abrazar todos los títulos del código. . . .
· 2. A diferencia de lo ocurrido durante el período de su trabajo iniciado
.el 11 de septiembre de 1840,'en que la comisión de legislación del congre-
so intcntb un trabajo proyectado en diversos sentidos, el desarrollado una
vez que aquella terminó la discusión del libro sobre sucesiones, discurrió
· unilateralmente en torno al tema de las obligaciones y contratos. Ello tenía
':¡ que resultar natural, debido a que también en este caso, como en el
¡~. '; anterior, pudo la comisión contar con un anteproyecto articulado coricer-
1,:
niente. Ese anteproyecto correspondía al que Bello posiblemente había
preparado hacia fines de la década anterior y del cual conservamos hoy el
texto de la copia que perteneció a Mariano Egaña. También en este caso la
comisión ciñó el orden de sus discusiones al orden del anteproyecto, como
se aprecia comparando el índice dd anteproyecto de Bello conservado en
·dicha copia con .los títulos tratados por la comisión en sus sucesivas
reuniones, que constan en las actas.
3. Lo mismo que había hecho con el proyecto sobre sucesiones aproba-
do por la (ombión, el relativo a obligaciones y contratos fue paulatina-
mente publicado en El Araucano'·:\ Las ediciones comenzaron en su
número 627 de 26 de agosto de 1842 y prolongáronse durante el resto de
ese año, parte del siguiente y todo 1844 y 1845, en que terminó en el
número 800 del 18 de dicienibre.
Denominábase el proyecto De los contratos y óbligacionl's convencionales y
comprendía treinta y cinco títulos rubricados; el último concernía al
contrato de prenda; en consecuencia, no se agoi.aba en él la materia, pues
ostensiblemente faltaba la regulación de las hipotecas, la prelación de
créditos y la responsabilidad extracontractual.
Una explicación para la ausenda de las dos primeras nlaterias puede
encontrarse, quiz¡í., en el hecho de que hacia 1845 Bello trabajaba por
separado en ,un proyecto relativo a eUas, que sería promulgado como ley
especiaI'l4, de modo que es posible que no haya' ~re~do conveniente
incorporar nada concerniente en el proyecto de libro sobre obligaciones y
co'ntratos. En todo caso, el proyecto presentaba una sistemática similar a la
del anteproyecto ofrecido por Bello y discutido en la comisión; su articu- • I

lado no estaba numerado correlativamente, sino de nuevo eocada título;

y, a diferencia del libro sobre sucesiones, este sobre derecho contractual
· carecía de notas sobre fuentes y explicativas, 'c'omo ya ocurría con el

, 7UGUZMÁN, FtunltS, doc. N° 140. Hoyse loveen BELLO, A.,Ob. comPI.1 (Santiago 1887), t.
ll, p. 141-311 = Ob. compl.2 (Santiago 1932), t. 111, 1, p. 155-320.
714Vid. supra el tlt. V., c'ap., 2, seco la de esta parte.
 l.A ETAPA DE l.A CODIFIC.-\C!O:o\ :\ 17

. anteproyecto presentado a la comisión. Por otra parte}' también contra-

riamente a lo ocurrido en el caso precedente, este proyecto no suscitó
,observadores públicos a sus disposiciones.

CAPITULO 11
LA JUr-;TA REVISORA DEL «PROYECTO DE (X)l)J(;O CIVIL»

l. Antes hemos visto que en los informes de Bello y Cobo dirigidos en

1841 al senado y a la cámara de diputados para rendirles cuenta en
nonlbre de la comisión de legislación del congreso acerca del estado de sus
trabajos, se había enunciado la próxima presentadón de un proyecto de
ley destinado a crear una comisión revisora de dichos trab,Uos. El día 3 de
septiembre de 1841, seis posteriores a su informe al senado, Bello presen-
tó a éste un proyecto sin preámbulo distribuido en 10 artículos 71 \ El
'primero creaba unajunta revisora del proyecto de código civil "presentado
a las cámaras por la comisión de lfgislación del congreso nacionaf', con el cual
proyecto se aludía al publicado en El Araucano; dicha junta, según el
articulo 2, estaría integrada por cinco individuos design¡~dos por el sena-
do en número .de dos y 'por la cámara, en de tres. Los articulos 3 y 7
disponían sobre el reemplazo ~e miembros, quórum para acuerdos, lugar
de sesiones, asistencia de los miembros de la junta a las sesiones de la
comisión y viceversa, y dotación de oficiales de pluma. El artículo 8 rUaba
el objeto del trabajo de lajunta, que consistiría en "examinar los títulos que la
comisión ha presentado a las cámaras y los que sucesivamente leJuera ésta pasando;
e indicar enmiendas, adiciones o supresiones que le parecieran convenientes"; esa
misma norma disponía que lajunta debía trasmitir sus observaciones a la
comisión. El artículo 9 hacía extensiva a lajunta varias disposiciones de la
ley de 10 de septiembre de 1840, creadora de la comisión; y ellO mandaba
a aquélla dar cuenta escrita a las cámaras en cada año. .
2. A través de este proyecto, Bello retomaba y acogía viejas ideas, en
torno a las cuales se había producido consenso en la etap.a anterior. En lo
fundamental, aquellas consistían en la necesidad de que los proyectos
fuesen revisados por una comisión y que e~ éste interviniesen personas
expertas. Insinuadas primeramente en el oficio de 2 de agosto de 1831,
acogida luego por Tocornal.y Vial, fueron defendida de un modo especial
por El Mercurio de l'alparúo en 1839, con el benaplácito expreso de Bello.
Cierto es que el proyecto no decía de un modo. positivo que la comisión· .

715CUZMÁN, Fumlts, doc. N° 114, anexo 526.

 ,,
" :\lH AI'\DRES un.l.o CODIFICADOR ITO~IO 1
I!
. , debería estar integrada por peritos; pero su artículo 2 se limitaba a indicar
l . que: los miembros serían designados por las cámaras, sin exigir que lo
I

fuesen de entre sus componentes, con lo cual se 'dejaba abierta la puerta

.í' para proceder del modo indicado. Además, de acuerdo con el testimonio
" de Cobo en su informe a la cámara de diputados de fecha 27 de agosto de
. ¡' 1841 716 , la creación de esta junta revisora tenía por objetivo también,
, ,

)
suplir, al congreso en el examen de los proyectos, de ·modo que éste
'1 quedase limitado a aprob.arlos en bloque sobre la base de. cuanto le
,informara dicha junta. Esta idea había sido planteada por El Mercurio de
Valparalso en 1839 y asimismo había encontrado acogida en Bello ese
mismo año.
. ' 3. El proyecto de 'Bello fue éonocido por la sala del senado en su sesión
de 10 de septiembre de 1841 717 , ~uien lo mandó 'poner en tabla de
inmediato. En la reuniÓn del día 22 111, el proyecto resultó aprobado en
general y en particular, por unanimidad, salvo en relación con su artículo
'.5, que fue suprimido. Al día siguiente fue él despachado a la cámara de
diputados 7 1!1, quien lo conoció en la sesión del 25 de septiembre 720 ,
enviándolo al dictarpen de su comisión de legislación y justicia. Evacuado
por dicha comisión un informe suscinto y del todo favorable al proyecto,
con fecha 4 de octubre7:n , que la sala conoció en su reunión del mismo
. . día; en'la siguie~te, del 11 722 , lo aprobó en general, yen particular, en la
i . , del 19723 • Al día siguiente la cámara comunicaba al senado su aprobación
!; y éste al présidente de la república 721, el cual lo sancionó como ley el 29 de
;!i . .octubre de 1841 725 • Pocos días después, Bello celebraba desde ElAraucano
:1 , 1
la prqm'ulgación de la ley726; veladamente aludía al fin último de lajunta,
';1 .
:I
que era el de someter los p.royectos al dictamen de entendido en suplencia
I ',"' del congreso, pues declaraba esperar "que estos trabajos alcancen aquella
~I
.! .. " .perfecci611; a que es dado aspirar en asuntos de tanta gravedad y complicaci6n, para
":i, . que puedan ser' definitivamente sometidos a aquel último fallo que sólo puede dar la
:f ' "
experiencia
.
de muchosl y continuados
' , .
años de observación•
y ejercicio".
:1'
, \.
,,' :716GUZMÁN, Fumus, doc'. N° 112, anexo 434.
717GUZMÁN, Fumus, doc. N° 114. ' '
i 718GUZMÁN, Fumus, doc. N~ 116.
'1
,"l' . 719GuZMÁN, Fumtes, doc. No'117, anexo 509.
720GUZMÁN, Fumtes, doc. N° 117.
'! 72IGuZMÁN, Fumtes, doc. N° 118, an'exo 522.
722GuZMÁÑ, Fumtes, doc. N° 119.
J.
, ?25GuZMÁN, FumUs, doc. N° 120.
I ,~ 72 4GuZMÁN, Fumus, doc. N° 122.
725GuZMÁN, Fumits, doc. N° 123.
726GuZMÁN, Fumtes, doc. N° 124.

• 1
.'
-, .
, I.A ETAPA DE I.A CODlFlCACIO~ :II!I

-- 4. La iniciativa para dar cumplimiento a la le}' de 29 de octubre de 1841

provino del presidente de la república. Mediante oficios del día 1 de
noviembre, que en igual tenor dirigió a ambas ramas del congreso;:n,
pedía aquél que se procediera al nombramiento de los individuos que
debían integrar lajunta revisora. Conoció el dirigido a ella la cámara de
diput'ados el día 12 i2 !1 y, el senado, el día 17;'2!1. EI191a cámara procedió a
designar como miembros de lalunta aJosé Gabriel Palma, Pedro Francis-
co Lira y Manuel Camilo Vial dll • Por su lado, el senado, en sesión del
mismo día, designó a Santiago Echevers y Manuel Vásquez de Novoa i :H •
Cada cámara co~unicó sus designaciones al presidénte de la república, a
la otra cáll)ara y a los designados. Por boca del diputado Vial, Vásquez de '
Novoa puso en conocimiento del senado en sesión del día 22 de
noviembre n '2, que, debido al estado de su salud, no podría asumir el
cargo al cual había sido nombrado. Gabriel Palma, en cambio, comunicó a
la cámara su aceptación expresa del encargo7:i:\, y.de hecho, a partirdd 25
de febrero de 1842, comenzó además a asistir con una cierta regularidad a
las reuniones de la comisión codificadora, como le estaba permitido por la
ley de 29 de octubre del ailo anterior.
En la práctica, pues, el objetivo algo escondido de la ley de 29 de
octubre de 1841 había quedado satisfecho; de los cinco miembros de la
junta revisora, tan sólo uno pertenecía al congreso, el senador Echevers;
quien, sin embargo, era además magistrado de la corte de apelaciones y en
el futuro habría de serlo de la suprema. Los demás miembros de lajunta
también eran magistrados, con excepción de Vial y todos juristas cono-
cidos. . .
. . 5. Lajunta revisora viose en dificultades para iniciar sus tareas. En su
memoria ministerial del 24 de junio de 1842 731, el ministro de justicia,
Manuel Montt, decía al congreso qlJe lajunta no había podido comenzar
su labor por las enfermedades de algunos de sus miembros y la inasisten-
cia de los designados por el senado. Los miembros que había nombrado la
cámara oficiaron a ambas ramas del congreso con fecha 8 de julio de
1842735 , exponiendo que por falta de quórum para sesio~ar, d~bido a la

NU" 125.anexo 10 Y 126, anexo 625.

727Doc. lOS.
728GUZMÁN, Fundes, doc. N° 125.
729GuZMÁN, Fuentes, doc. N° 126.
750GuZMÁN, Fuentes, doc. N° 128.
731GuZMÁN, Fuentes, doc. N° 127.
7~~GUZMÁN, Fuentes, doc. W 129.
733GUZMÁN, Fuentes, doc. N° 132.
734GuZMÁN, Fuentes, doc. N° 136.
73'GUZMÁN, Funues, doc. los. N°O' 137, anexo 80 y 138, anexo 46 ..
 . :l:W AI\IlRES IIELI.O conl ~"lCAn( IR I TO~IO I

. no incorporación de los integrantes nombrados por el senado y ausencias

por enfermedad de algunos de los designados por la' cámara, no habían
podido continuar sus reuniones ,apenas empezadas. Efsenado en su
sesión del 13 de julio de 1842'3(; acordó proceder al reemplazo de los
miembros que antes había nombrado. En su próxima reunión, que tuvo
lugar el, día 15 de juliQ,:n, se limitó a aceptar las renuncias de Nova y
Echevers~ poster¡ando nuevamente el reemplazo. Sólo en la sesión del día
19 de octubre 7:l el senado eligió como nuevos miembros de la junta a
Manuel Carvallo y Salvador Sanfuentes, magistrado este último y ambos
distinguidos jurisconsultos. Carvallo aceptó expresamente la de
signa~ión '39.
ú: De ese modo, pues, la junta ~evisora podía reiniciar sus trab,tios tan
. prontamente interrumpidos. En la memoria ministerial ql'P Manuel
Montt dirigióal congreso el31 dejulio de 1843"10, decía que dichajunta
trab~jaba en·la actualidad, aun cuando' no había podido adelantar dema-
siado debido al corto tiempo que contaban stis sesi,ones a esa fecha. EllO
dejulio de 1844, en cambio, Bello decía en el preámbulo del anteproyecto
de ley"11 que nos referiremos más adelante, que la ausencia prolongada
. de algunos miembros de lajunta, como las ocupaciones de otros, habían
ocasiOl.lado, retardos en su trabajo; De hecho, pues, la junta había conti-
nuado en dificultades pina cumplir con su cometido. I

CAPITULO lB
UN1.ÓN DE LACO~HS1.ÓN DE LEGISLAC1.ÓN DELCONGRESO·NAC1.0NAL y
. " DE LAjUNTA REV1.S0RA DEL '«PROYECTÓ DE CÓDIGO C1.V1.L»

1. En 1844 coinenzaron las dificultades para la comisión de legislación

misma, que hasta la fecha había funcionado regularmente y en número
'. de sesiones incluso mayor al prescrito por la ley que la había creado.
Ausencias prolongadas de algunos miembros y recargó de ocupaciones
en otros, impidieron a esta comisión reunirse ese afIO en el total del
número de "eces previsto por la ley. Así se hizo notar en los informes de
Bello y Montt al senado y a la cámara de diputados que el día 15 de

7'6GUZMÁN, Fundes, doc. N° 138.

'., 7'7GuZMÁN, Fuentes, doc. N° 139.
',; 7'SGUZMÁN, Fuentes, doc; N° 143.
.i'1 7'9GuZMÁN, Fuentes, doc. N° 144.
,~I 740GUZMÁN, Fuentes, doc. N° 145.'
! 741GuZMÁN, Fuentes; doc. N° 152, anexo 74.
ii
1"1
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.,
I,¡
"

j' J •
 . LA ETAPA DE LA CODlflCAClO!'\

octubre ambos les dirigieron para informarles del trabajo de la

comisión 712 • Tales razones mo~ieron a Bello"a present,ir ellO dejulio de .
1844 un proyecto de ley destinado a refundir la comisión y lajunta. .
El preámbulo del proyecto' I:i explicaba los problemas tenidos por esta
última para constituirse y reunirse y las sobre\'enidas a la primera. que
habían ocasionado un retardo en el trabajo de ambas. Sej'¡alaban que en el
seno de la comisión de legislación se había discutido' un método más
expedito para acelerar tales trabajos y se hacía notar que la experiencia.
había demostrado la necesidad de volver permanentemente sobre lo
previamente acordado en el curso anterior del trab;tio codificador. para.
armonizar. ordenar o evitar repeticiones. de modo que todo lo cual se
9btendría más fácilmente si ambas comisiones trabajasen en conjunto que
por separado. Finalmente, se hada notar la utilidad de exigir un quórum
de tan sólo tres miembros para sesionar el cuerpo r~unido. .
El proyecto constaba de tres artículos. que disponían, el primero. la
fusión de los cuerpos precedentes en uno solo, autorizado para llevar
adelante y revisar todo el trabajo anterior; el segundo, un quórum de tres
miembros para sesionar; y el tercero, la sujeción de la comisi6n reunida a
la ley de 10 de septiembre de 1840. en lo demás. .
2. El senado tomó co!10cimiento del proyecto de Bello en su sesión del
24 de julio de 1844 711 Ylo mandó poner en tabla; en su reunión del 6 de
junio de 1845 7 '15 10 aprobó en general, yen particular, en la sesión del 9
... ' siguiente716• enviándolo, en consecuencia, a la cámara de diputados.
La cámara de diputados conoció el proyecto aprobado por el senado en
la sesión del día 18 de julio de 1845 y lo mand6 al dictamen de su comisión
de legislación yjusticia 717 • El informe de ésta, fechado el 20 dejuni0 71H , se
limitaba a dar su entera aprobación al proyecto y con el mérito de ese
informe, la sala lo mandó poner en tabla en su, sesión del 25 7 '1!I; en la del
día 2 dejuli07 :\II lo aprobó en generalpor unanimidad; yen la del día 4 7;;1,
en particular sin modificaciones. Devuelto el proyecto aprobado a .Ia· .

742GUZMÁN, F'umus, doc. tos. Nuo. 153, anexo 328 y 155, anexo 210.
7~!GUZMÁN, Fumús, doc. N° 152 anexo 74, ah! mismo se ve e¡ articulado.
7HGuZMÁN, Fumús, doc. N° 152.
745GuZMÁN, Fumus, doc. N° 156.
746GuZMÁN; Fumús, doc. N° 157.
7t7GUZMÁN, Fumus, doc. N° 158.
748GuZMÁN, Fuenus, doc. N° 159, anexo 34.
749GuZMÁN, Fumús, doc. N° 159. .
750GuZMÁN, Fumus, doc. N° 160.
' .• 7SIGuZMÁN, Fumús, doc. N° 161.
 .\ 1 I

322 A!l:DRt:S 1It:1.1.0 CODl FlCA()OR I TOMO I

Cámara d~ senadores752 , fue comunicad~ al presidente de la república

. quien lo promulgó como le'y eU7 dejulio de 18457¡;:i.
, 3. La medida legal, sin embargo, era tardía. En la memoria del ministn,>
Varas dirigida al congreso el 31 de agosto de 184675 \ se decía que los
trabajos de la comisión codificadora habíanse visto interrumpidos "du-
rante el último año", aludiéndo, sin embargo, al año legislativó q,ue hab-ía
comenzado el1 de junio de 1845. En el año 1845, la córllisión no rindió sus
, habituales informes sobre la marcha de su empresa a las cámaras, para
, "
cubrir el periodo posterior, a los informes del año anterior, que habían
sido rendidos el15 de octubre de 1844; dichos informes daban cuenta de
sesiones celebradas hasta el 3 de septiembre de 1844. Sin embargo, la
comisión había continuado en su labor al menos hasta agosto de 1845~ lo
, que sabemos, pese a la falta de actas e informes, gracias a una cuenta de
. gastos de la comisión rendida el 26 de agosto de 1845 por Timoteo Avaria,
el escribiente de la comisión'55; la última partida de gastos de esa cuenta
se refería al mes de agosto de tal año y ello, pues, coincide aproximada-
mente con el dato que proporcionaba la memoria de Varas, en el sentido
de haberse interrumpido los trabajos de la comisión durante "el último
a
año", esto es, partir dejunio de 1845. En todo caso, debemos entender
en sentido relativo dicha inte,rrupción, porque la aludida cuenta fue
presentada al examen y aprobación de la comisión el 26 de noviembre de
, . 1845' Y entonces ella acordó pedir una cierta suma de dinero para sus
gastos sucesivos, lo cual demuestra que posteriormente ajunio de ese año
aÚI} funcionó y que tenía la intención de hacerlo en lo futuro.
Por' otra parte, la publicación en El Araucano de los títulos pertene-
I cientes al libro sobre contratos había tenido lugar durante todo el resto del
año 1844 posterior a septiembre del mismo y duranté todo el año 1845, y,
en ,cons'ecuencia, la comisión debió de continuar el examen de los títulos
siguientes' a aquel del arrendamiento, que fue el examinado el 3 de
septiembre de 1844, hasta completar los diez títulos que a coritinuación de
aquel fueron publicados en dicho periódico. Por lo demás, en la Adverten-
cia que precedía a la edición de 1846 del libro sobre sucesiones, de que
hablar'emos después, se decía que algunas de las reglas aparecidas en
dicha edicióri "han sid~ aco,rdadas posten'ormente a la reunión de las dos comisio-
n~s del congreso m una sola,,755 bIS; esta noticia necesariamente implicaba
, \

752Gl1Zr.cÁN; Fumlts;doc. N° 162. '

, 755Gl1Zr.cÁN, Fumlts, doc. N° 163.
754
,'- , , Gl1Zr.cÁN, Fumlts; doc. N° 176.
755Gl1Zr.cÁN, Fumlts, doc. N° 168.
,,\ ... ' 755hi'Gl1Zr.cÁN, Fuenus, doc. N° 178,
.(
 LA ETAPA DE LA CODlFICACION 32:\

que después del 17 de julio de 1845, fecha de'la ley que reunió e~ una a
ambas comisiones,la nuevamente formada continuó acordando reglas, es
decir. trab.tiando. .
De todo lo anterior se desprende que la comisión debió de decaer
progresh'aillente en su trabajo a partir de la mitad de 1845, y que posible-
mente desde comienzos de .1846 ya no trabajara más.

CAPITULO IV
EL PROYECTO DE LlBRO.«DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE» DE
1846

1. En noviembre de 1846 fue editado un cuadernillo de 106 páginas que

iba titulado así: Proyecto de código civiz7 56 : El contenía el libro De la sucesión
por causa de muerte, yen. realidad se trataba de una segunda edición del
proyecto del mismo libro que 'antes había sido publicado en El Araucano
entre mayo de 1841 y agosto de 1842.
La preparación de esta segunda edición, sin embargo, había comenza-
do a poco de. acabar la publicación del "libro sobre sucesiones· en El
Araucallo;;';. Ya en' el N° 626 de ese periódico, correspondiente al 19 de
agosto de 1842, en que se publicó el último título del libro. se deda en una
nota final entenderse que "se trata de publicar p'or separado estos catorce titulos
. del pj·oyedo. con algunas correcciones principalmente en el orden de los artículos y
m su redacción"75/j. Con ello quedaba anunciada la intención ya formada,
de editar en uno solo todo lo que antes se había publicado por partes,
previa Una revisión. El 9 de septiembre de 1842 Cobo anunciaba a la
cámara de diputados en su informe sobre el estado de los trabajos de la'
.. comisión, que de la materia concluida, esto es, de la materia concerni~nte
. a las sucesiones, se había ."acordado hacer otra publicación separada, pasando
antes pór una nueva revisión de la comisión, para pulir su estilo, suprimir articulos
redundantes, colocarlos en su debido lugar y llenar algunos vacíos que se han .
1I0tado a la vista del todO ..759 . En la memoria del ministro Montt fechada el
31 de julio de 1843 760 , por otro lado, se informaba al congreso que, a fin

7 ' . .
• 56GUZMÁN, Fumles, doc.
N° 178. El se ve ahora en BELLO. A., Ob. compl. I (Santiago 1887),
l. 11, p: 313-405 = Ob. compl. 'l (Santiago 1932), t. IIJ, 1, p..321-408. .
7~7Para lo que sigue: GUZMÁN. V.
n"GUZMÁN, Fumles, doc. N° 109.
n'JGezMÁN, Fumles, doc. N° 141, anexo 162.
760GezMÁN, Fumles, doc. N° 145.
 324 Al'iDRES IInÚ) Ómll:lc'\J)OR I TOMO I
de facilitar la revisión de los títulos relativos a la herencia, el gobierno
, había dispuesto "que se reimpriman en un solo volumen", para evitar la
molestia yel retardo ocasionados p~r la "necesidad de reunir troz.os dispersos",
con lo cual se aludía al proyecto sobre la materia publicada por partes en
El Araucano: 'En sus informes de 30 de agosto de 1843 dirigidos a sus
respectivas cámaras Bello y Cobo les señalaban que d~)s de los miembros
,de' la comisión de legislación, por encargo de ella, "se han ocupado fII
preparar una reimpresión ordenada y correcta delli~ro De la sllcesi~l! fOl' caum de
muerte; que espero podrá saLir a la luz. dentro de pocas semanas"/h .
De acuerdo con todo lo anterior, pues, un designio de editar en
conjunto los diversos títulos del libro relativo a las sucesiones ya estaba
_formado a poco antes de concluir la edi~ión de dichos títulos en El
Araucano y la preparación de esa segunda edici6n ya estaba en marcha por
parte de,dos miembros del cuerpo codificador, hacia agosto de 1843.
" 2: La aparición del nuevo v'olumen, sin embargo, vióse retrasada hasta
noviembre de 1846. Ello se debió a que entremedio hubo un cambio de
, planteamiento en el modo de concebir la' segunda edición del libro.
Inicialmente, en efecto, tan sólo pensose en una reimpresión de los
,títulos aparecidos precedentemente en El Araucano, con correcciones
puramente formales. La nota final puesta en el número de ese periódico
correspondiente al19 de agosto de 1842, se refería a correcciones "princi-
palmente en el orden de Los articulos yen la redacción,,76 I bis; el informe de Cobo
del 1 de septiembre del mismo arlO hablaba de pulir el estilo, suprimir
artículos redundantes, colocarlos en su lugar y recién apuntaba a "llenar
, algunos vados que se han notado a la vista del todo". La memoria ministerial de
1843' aludía a una reimpresión y fundaba el designio en razones pura-
mente prácticas, consistentes en la mayor comodidad de disponer de un
libro unitario que de trozos dispersos. El segundo informe de Cobo, de 30
de agosto de 1843 referíase únicamente a "una reimpresión ordenada y
correcta",' , . '
: En consecuencia, cuando Cobó eri este último informe anunciaba la
salida de la nueva edición para "dentro de pocas semanas", es posible que la
'preparada por dos de los miembros de la comisión estuviese casi conclui-
da,sobre la nueva base 'de una reunión de los trozos dispersos en El
I Araucano con retoque puramente formales y escasos en el fondo, ,De
hecho, sabemos que al menos dos alteraciones: una concerniente a la
'sistemática del libro y otra relativa a su form~ de numerar los artículos,

761GUlMÁN, Funtles, doc. tos. NOI. 147, anexo 205 y 148, anexo 298.
761bi'GUZMÁN, FUnI/tS, doc. N° 109.
 J

1.\ E1'.\I',\ DE 1..\ COIllFlC.\C10:-'; 325

habían sido introducidas ya con anterioridad a la fecha del segundo
informe de Cobo, el 30 de agosto· de 1843 71 ;2.
En la Advertencia que precedía a la edición del libro sobre sucesiones
efectivamente aparecida en 1846 se decía que tal edición presentaba ~'la
matnia de la sucesión por causa de muerte según la última fomza que después de
sucesivas alteraciones, ha parecido más sencilla y conveniente"i6:i. Como la
segunda edición aparecida en 1846 presentó diferencias notables con la
edición de El Araucano, tanto de fondo como de forma, ello quiere decir
entonces que con posterioridad al informe de Cobo, fuese insensiblemen-
te pasando de una mera revisión externa a una reorganización interna del
libro sobre sucesiones, abandonándose la idea de meramente reimprimir
dicho libro y acogiéndose la de hacer una verdadera y propia segunda
edición del mismo. Esta labor, que fue progresiva ("sucesivas alteraciones"),
retardó la aparición del nuevo volumen y sólo en 1846 diose aquella por
terminada al haberse alcanzado la "última fonna que... ha aparecido más
sencilla y conveniente", entregándose en consecuencia a la imprenta. Aún
trabájabase en esa última forma con posterioridad al17 dejulio de 1845,
puesto que en la misma Advertencia se decía que algunas de las reglas
contenidas en la nueva edición "Izan sido acordadas posteríonnente a la
reunión de las dos comisiones del congreso en una sola", con lo cual se aludía a la
fusión de la comi~ión de legislación y lajunta revisora operada por la ley
de la fecha señalada.
3. Sabemos que en los primeros intentos de reimpresión del libro sobre
sucesiones trabajaron dos miembros de la comisión de legislación. Así lo
decía Cobo en su informe del 30 de agosto de 1843. No hay datos para
determinar quiénes fueron ellos; pero tradicionalmente se ha pensado en
Bello al menos, puesto que resultaba muy natural que quien había sido el
autor del anteproyecto y se. presentaba, en consecuencia, como motor del
proceso, asumiera la empresa de coordinar y revisar su propia obra; el
otro miembro pudo ser cualquiera; yen ningún caso debe descartarse que
la comisión en pleno haya intervenido en la revisión por consulta de los.
encargados singulares. En el trabajo posterior a 1843, directamente con-
ducente a la edició.n de 1846, seguramente Bello continuó manteniendo
el papel activo precedente; pero esta vez disponemos de dos testimonios
que nos aseguran que el cuerpo· emanado de la reunión de la antigua"
comisión con lajunta revisora tuvo ingerencia en el asunto. Uno de ellos
se ve en la Advertencia misma a la edición de 1846 del libro concerniente a

762CUZMÁN V, p. 139 ss.

76SCUZMÁN, "Fumüs. doc. N° 178.

l' • I
 :1211 Ar-;DRES HEI.1.0 CODIFICADOR IT()~I() I
I " sucesiones, en que se decía que algunas de sus reglas habían sido acorda-
das con posterioridad a la reunión de las dos comisiones que tuvo lugar en
, virtud de la ley dejulio de 1845, d,e modo que despues de esta fecha es
seguro que el nuevo organismo continuó trabajando, al menos en la
revisión de esta segunda edición. El segundo testimonio' proviene del
presidente Manuel Montt, quién había formado parte de la comisión
desde 1840; en 1855, al proponer al congreso un proyecto de ley destina-
do a premiar 'a Bello por su trabajo codificador, declaró que merced a,
dicha ley; "se revisaron aquellos tftulos, dioseles la forma en ~l!e vieron la luz
pública y fueron remitidos a las cámaras en noviembre de 1846" 61. Este trabajo
debió'realizarse en la segunda mitad de 1845, pues ya hemos visto que a
comienzos del año siguiente la comisión reunida dejó de funcionar. De
todos modos, en consecuencia,la labor de 1846 hasta noviembre de ese
~ño, correspondió exclusivamente a Bello. '
4. La nueva edición del libro sobre sucesiones incluía diez títulos rubri-
I

cados, frente a catorce que presentaba la primitiva aparecida en El Arau-

cano. Ello se" debió a que los títulos 5, 6 Y7 de ésta fueron refundi~os con su
título 4~ dando origen al 4 de la segunda edición; y a que el título 9 de la
. , segunda fue
primera, incluido en su título 8, creándose así el5 de la segunda. Esta
edición, además, presentaba numeración correlativa para los
artículos desde el principio al fin, abandonándose asf el método original
de reiniciar esa numeración en cada un nuevo título. Varios artículos del
primitivo proyecto fueron suprimidos y agregáronse otros. Las notas que
aparecían en la edición de ElAraucano resultaron asimismo eliminadas en
" la nueva de 1846. ,
, , ;'\ Considérese el siguiente ejemplo que resulta de comparar el ait. 37 del
tít. 7 del Proyecto de 1841-1842 (izquierda) con el a,rt. 147 del Proyecto de
1846 (derecha): ,
, ,
Donaciones revocables son aque- Donaciones revocables son aque- ,
lla's en que el donante sé reserva la , llas en que el donante se reserva la
facultad de revocarlas a su arbi- facultad de revotar a su arbitrio.
trio.'
Pertenecen a esta clase: 10 todas
a
, aqudlas que la ley da este ca-
rácter, como las donaciones entre', ,
'cónyuges; 2° la's que se h,acen en
consideración de la 'muerte, aun-'
que sea remoto el peligro: .
, ,

764GUZMÁN, Fumüs, doc. N° 256.

" ,
o"
I.A ETAl'A m: l.A CODlFlCACIO!l;
No se entenderá donación revo- No se entenderá donación r~vo­
cable sino aquella a que la ley, o el cable sino aquella a que la ley o el
donante en el respectivo instru- donante en el instrumento de do-
mento, dé expresamente este ca- o nación, dé expresamente este ca-
rácter. rácter.
Donación por causa de muerte es
lo mismo que donación revocable;
y donación entre vi\'()~, lo mismo
que donaci?n irrevocable.
El Proyecto de 1846, pues, junto con variar levemente la redacción del
inciso primero, suprimió el inciso segundo 'del arto 37 del anterior y
agregó un inciso final qué antes no figuraba; ambas modificaciones eran
importantes, pues si bien es cierto que las donaciones mortis causa 'son
revocables, no toda donaciÓn revocable es mortis causa, como las celebra-
das entre cónyuges. La identificación contenida en el nuevo inciso final,
en consecuencia, importaba una alteración de fondo, como también la
supresión del inciso segundo, en cuanto eliminaba el verdadero y único
concepto de donación por causa de muerte, a saber, aquélla hecha en
consideración a la muerte. De ese modo Bello abrió paso, a la actual
confusión existente en esta mater,ia en el Código Civil.

CAPITULO V
EL PROYECTO DE LIBRO ,«DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES
CONVENCIONALES» DE 1847

En agosto de 1847 vió la luz un volumen de 255 páginas titulado Proyecto

de código civil que contenía el libro De los contratos y obligaciones
convencionales765 •
l. La Advertencia a la edición de' 1846 del libro sobre sucesiones había
a~unciado que se daría "a la prensa dentro de poco ellikro de las obligaciones y ,
contratos, casi todo 'aprobado por la primera comisión,,766. La Advertencia que
precedía a esta edición de 1847 del proyecto sobre contratos; por su parte,
dejaba constancia qu~ "Los tltulos desde el} 7 en adelante no han sido examina-

765GUZMÁN,Fumtes, doc. N° 181. El se ve ahora en BELLO, A., Ob. compl. I (Santiago 1887),
l'. 11 p. 407-617 = Ob. c1?f1lPI.2 (Santiago 1932), t. 111, 1, p. 409-604.
766GuZMÁN, Fumtes, doc. N° 178.
 :l21l AI'\DRES IIEI.1.0 CODIFICADOR I TO~IO I

dos por la Comisión de Legislación,,767. Por io demás, los primeros treinta y

seis títulos de la edición de 1847 coincidían casi absolutamente con los
, títulos que en igual número tenía la edición por partes de 1842-1845 en El
Araucano, tanto en su rubricación; como en el orden de los artículos y,
desde luego, en su contenido. Leves variaciones sistemáticas se observa-
ban en. escaS2S materias muy específicas, al punto que puede decirse que el
proyecto de 1847 constituía propiamente una reedición del proyecto de
1842-1845, a diferencia del proyecto de 1846 sobre sucesiones, que venía
, a ser una segunda edición revisada de la primera, aparecida por partes
entre 1841-1'842.
2. Con estos antecedentes es posible reconstruir el proceso de forma-
ción de esta reedicióri de 1847. Cuando la Advertencia que encabezaba
dicha reedición decía que la comisión de legislación no había revisado los
: títulos desde el 37 en adelante, con ello afirmaba al mismo tiempo que
había examinado los títulos precedentes. Este examen, sin embargo, po
,- había consistido en una segunda revisión posterior a la practicada entre el
29 de marzo de 1842 y el3 de septiembre de 1844, período en el cual la
,comisión aprobó los anteproyectos de Bello, que enseguida fueron publi-
cados paulatinamente en EIAraucano. En otras palabras, si implícitamente
la Advertencia afirmaba que la comisión había revisado el proyecto hasta el
título 36, no se refería a otra revisión más que a la primera. Esto fue así
porque ya antes hemos visto que el trábajo de la comisión comenzó a '
decaer a mediados de 1845; durante la segunda mitad de ese año, la
comisión debió estudiar los últimos títulos del proyecto sobre contratos de
1842-1845, cuya publicación en El Araucano finalizó en diciembre de este
, últiin~ año; y debió de revisar la segunda ediciór:t del proyecto de libro
sobre sucesiones que sería editada en 1846. A comienzos de éste, Bello ya
estaba trabajando sólo en ultimar dicha segunda edición y debió de ser
hacia fines de tal año y durante la primera mitad de 1847 que él trabajó en
preparar la reedición del proyecto sobre contratos, aparecida en agosto.
Como este proyecto de 1847, en su mayor parte' era simple reproducción
del proyecto de 1842-1845, que la comisión había examinado y aprobado,
bien pudo Bello dejar entrever que el primero había sido examinado por
la, comisión, al decir que no había examinado los títulos desde el 37 en
adelante. Con ello salvaba en cierto m~do su propia responsabilidad y la
de la comisión.
, , Esta labor solitaria de Bello de preparar la reedición de 1847 se apre-
'cia, por 10 demás, ~n el' tono de la Advertencia que precedía a dicha

' 767GUZMÁN, FumUs, dOC::. N° 181.

, '.'
 I.A I:TAI'A DE LA CODIHCAClO:'\ :I:!!I

publicación; al finalizarla, Bello decía que "dmtro de pocos meses habremoJ

tenninado nuest~o trabajo, si nos alcanzan la l,ida .v las fuerzas ... "; en otros
términos, aquí Bello abandonó el tono impersonal que, p. ej., había
empleado en la nota Introductoria al proyecto sobre sucesiolle~ de 1841-
1842 }' en la misma ad\'ertencia a su segunda edici('lJl de 184G. para
sustituirlo por un tono en que había un matiz indicador de que ya
entonces la suerte de la empresa codificadora había queda~lo ligada a la
vida y las fuerzas de uno sólo. "
3. Ya heQ10s indicado que d proyecto de 184 i e~l buena parte era
reedición del de 1842-1845. con le\'ísimas alteraciones sistem,íticas y
escasísimos cambios de fondo. Lo mismo que el anterior. este proyecto
carecía de notas; y al igual que la segunda edición del proyecto sobre
sucesiones, el de 1847 presentaba numeraci6n corrida de artículos. Ofre-
cía él, sin embargo. una no\'edad en relación con su precedente. también
ya varias \'eces apuntada: ella consistía en siete títulos desde el 37 al 43,
que no habían figurado en aquél. El título 37 se refería a la anticresis y e!
43 a laprescripci6n; los títulos intermedios, a las hipotecas y a la prelación
de créditos y al concurso de acreedores. Pero eil dichos títulos interme-
dios, Bello no hizo otra cosa que recoger la llueva disciplina sobre la
materia que había establecido la ley de 31 de octubre de 1845, obra suya,
por lo demás.

CO:'\C1.l'SIÚ!IJ, '.

Con e! aparecimiento de la reedición del proyecto sobre contratos y

obligaciones en 1847 culminaba la codificaci6n a través de comisiones y se
cerraba, en consecuencia, e! primer período de aqudla. El examen de los
frutos producidos durante los siete años comprendidos en él, arroja un
balance'positivo: aquéllos consistieron en dos libros completos de! futuro
códjgo civil, concernientes a las sucesiones y a los contratos y obligaciones
convencionales, que, además, resultaron publicados en dos oportunida-
des, por partes en El Araucano, primero; en conjunto cada uno, después.
Aunque ambos habían tenido origen en los anteproyectos correspondien-
tes y homonimos del propio Bello, alcanzaron a ser objeto de minuciosos,
análisis en el se"no de la comisión de legislación y justicia; lo mismo que la
, segunda "edición del libro sobre sucesiones. Lajunta revisora, en cambio,
poco o nada aportó a la empresa. La reedición del libro sobre contratos y
obligaciones corrió a cargo exclusivo de Bello. En su última fase, pues,
este período de la codificación, caracterizado por el trabajo en comisiones,
, tendió a perder tal carácter, deslizándose inse~siblemente hacia una
forma disti~ta de trabajo, la consistente en el de uno sólo, pt:ecisamente,
 ':\:10 AjI;llRL'i IIU.1.0 COl>lFlC.\llOR I T()~l() 1

de Bello. El proyecto de 1847, al mismo tiempo que cerraba el primer

" período, anunciaba la m?dalidéld que habría de caracterizar el segundo .•

, TITULO TERCERO
EL PENSAMIENTO DE BELLO EN TORNO A LA
CODIFICACION DURANTE EL PRIMER PERIODO DE ESTA
(1840-1847)

Conla promulgación de la ley de 10 de septiembre de 1840, Bello se vio

dotado y dotó al país, de un instrumento adecuado para encauzar el
, proceso de ftiación por el cual tanto se había luchad~ en la etapa anterior.
, " Es~ encauzamiento propiamente' consistía en la oficialización de los
proyectos sobre sucesiones y contratos que él había elaborado a partir de
, 1833 ó 1834. Puesto que lo esencial de su pensamiento sobre codificación
había madur~do bajo la impresión que le había producido I~ experiencia
de elaborar tales proyectos, difícilmente sus ideas de la década anterior
hubieran podido haber cambiado durante al menos el primer período de
.Ia <;odificaciÓn, en que se revisaban y aprobaban aquellos mismo~'proyec­
tos; una mudanza tal vez hubiese determinado el alejamiento de Bello o la
parálisis del proceso, en espera de nuevas elaboraciones y nuevos proyec-
,: tos de acuerdo con los cambios. Pero no sucedió así y de hecho Bello en lo
. fundamental mantuvo sus conceptos 'precedentes.. .
" "1. Desde luego cabe 'recordar el arto 12 del proyecto de ley sobre
, codificación de las leyes civiles768 presentado por Bello en 1840,el cual
tuvo su lugar, con una ómisión involuntaria, en la ley de 10 de septiembre
del mismo año .. Según él, el objeto de los trabajos de la comisión habría de
ser el de codificar las leyes civiles para reduCirlas a un cuerpo ordenado y
completo, descartando lo superQuo; lo que pugnara con las instituciones
, ,
, ~epublicanas del estado y dirimiendo los puntos controvertidos entre los'
intérpretes del derecho, siri otras innovaciones que las necesarias para la
sim plicidad y armoníá del cuerpo legal. Este texto se mantenía en el orden
de ideas expresadas por Bello en escritos de la década de 1830; incluso se
o~servan analogías literadas entre él y dichos escritos anteriores. Es
forzoso, sin embargo, reconocer que este articulo 12 ponía más su acento
en el elemento consolidador del derecho vigente y que d elemento refor-
. ma,' aun en el sentido concreto y limitado en que Bello lo entendía,

" 768GuZMÁN, Futnüs, doc. N° 103, anexo 600.

, .
 I.A ETAPA DE LA CODlFICACIO!li

resultaba desdibujado: apenas podía percib~rselo

. :1:\1

en las frases "descartan-

do ... lo que pugne con las instituciones republicanas del estado" y "otras innovacio-
nes que las necesarias para la simPlicidad y annonía del cuerpo legar'. Quizás se
debió ello al deseo de su autor de no ofrecer flancos a la crílica, provenien-
te de tendencias contrarias a la sustitución de los viejos cu~rpos castellano-
indiano o más moderadas en el diseño de tal sustitución: pero no es
indicio de que Bello hubiera vuelto sobre sus pasos dados a partir de 1834,
y retornado a su pensamiento anterior, esto es, de que haya vuelto a
concebir la codificación como mera consolidación, según tendremos oca-
sión de comprobarlo a partir de otros escritos del mismo Bello.
2. En la Advertencia con que Bello encabezó la publicación del primer
título en El Araucano de 21 de mayo de 1841 del libro sobre sucesiones
salido del seno de la comisión se leía lo siguiente: "Los trabajos de la Comisión
de Legislación han princiPiado por la parte del Código Civil que debe tratar De la
sucesión por causa de muerte, ya porque sobre esta materia se le presentaron
materiales preparados de antemano por uno de sus miembros y ya por haberse creído
que era ésta la parte más defectuosa de nuestra legislación civil. En la materia de
sucesiones, más que en ninguna otra, salta 'a la llista la heterogeneidad de princi-
pios y reglas, debida a la diversidad de intenciones y circunstancias que contribuye-
ron a fonnar nuestras leyes. En ella es donde más resalta la oposición entre los
elementos derivados del derecho civil y los que debieron el ser (l las costumbreS
castellanas, recoPiladas en los fueros y 'ordenami~ntos.Si el código civil debe
examinarse y sancionarse todo entero por un solo acto legislativo, es indiferente que
los trabajos preparatorios comienCen por una u otra de sus principales secciones. Y
si éstas han de promulgarse sucesiva y separadamente conviene' dar principio a la
obra por aquella parte del código en que se !Lace sentir con más imperio la necesidad
de reformas. A cuál de'estos dos procederes legislativos se debe dar la preferencia, es
una cuestión que se ventilará con más oportunidad, cuando llegue el tiempo de que
se discuta en el congreso" 7 (j!l. , . ,

. De este largo texto debemos retener los siguientes elementos interesan-

tes para nuestro tema: (i) la crítica dirigida al derecho sucesorio heredado
de la monarquía, que se consideraba la "parte 77Üís defectuosa de nuestra
legislación civir', ante una ~videncia de la "heterogeneidad de princiPios y reglas
debida a la diversidad de intenciones y circuntancias" que habían contribuido a
. formarlo y de la "oposición entre los elementos derivados del derecho civir' (esto
es, del derecho romano) y lo que debieron. el ser a las costumbre! castellanas
recoPiladas en los fueros y ordenamientos"; (ii) la afirmación de que precisa-
, mente era esta materia sucesoria la "parte del código en que se hace sentir con

769GUZMÁN, Fumús, doc. N~ 109.

'.
 :1:\2 Al'\()Rt:S Jlt:I.I.0 COI>lFICA[)OR I TO~IO I

más imperio la necesidad de reformas"; (iii) la alternativa entre promulgar el

nuevo código como un solo todo y en virtud de un único acto legislativo <>
. bien promulgar sus diversas partes "sucesivas y Separadamente", alternativa
cl;lya decisión Bello remitía en todo caso al congreso.
3: Los puntos primero y segundo nos muestran, como ya habíamos
anunciado, que Bello no abandonó su idea de reformar el derecho al
. tiempo de consolidarlo; yel tercero, que aún dejaba abierta la posibilidad
[ de que la codificación pudiera realizarse por parcialidades y gradual-
mente. . '.
., a) Por lo que respecta a su insistenCia en la reforma del derecho
sucesorio, ello no debe causar extrañeza: el proyecto sobre sucesiones que
conoció la comisión de legislación del congreso era el elaborado por Bello
a partir de 1833 ó 1834, y precisamente fue a propósito de ese trabajo que
Bello llegó a darse cuenta de que la codificación no podía limitarse a una'
mera compilación ordenada y metódica del derecho existente, y que
resultaba preciso iritroducirlerefórmas. Cuando dice Bello sobre este
teina en el texto de 1841 que comentamos, no es más que el reflejo de su
experiencia y de sus ideas con motivo de ésta, provenientes de los años
anteriores. .
b) En lo que atañe a la posibilidad de codificar el derecho de un modo
parcial y paulatino, que todavía Bello entreveía en este pasaje hay que
dejar constancia de que esa posibilidad de hecho Bello la abandonó en
definitiva, si bien hubo algún intento exitoso de ponerla en práctica. Con
esto ~ltimo nos referimos a la ley de 31 de octubre d~ 1845 sobre hipotecas
y privilegios, que reformó la dis'ciplina jurídica de los mismos, vigentes
desde la época monárquica y cuyo contenido quedó incorporado en el
°.
proyeCto de 184777 En el resto, como decimos, no hu!:>o designio de
1"
continuar por la misma ~enda:' después de las publicaciones del libro
sobre sucesiones ~n 1846 y de aquél sobre contratos y obligaciones en
, 1847, Bello no volvió a hacer ediciones parciales del resto del código hasta
no tener acabado un proyecto íntegro, lo cual sucedió en 1852, de modo
que al año siguiente pudo editarse comO tal. Esto implicaba el abandono
práctico ~e la codificación paulatina y parcial, pues, en efecto, Bello pudo
haber obtenido la aprobación del libro sobre sucesiones en 1846 y del
libro sobre obligaciones en 1847, cosa que ni siquiera intentó ..
, ,é) Por ,lo demá~, este abandono en cierto modo fue previsto por el
propio Bello. ,La Advertencia que precedía a la segunda edición del libro
sobre sucesiones de 1846 terminaba anunciando que dentro de poco se

77 UVid. n. 714. '

"
 L\ E"I".\I',\ DE 1.:\ CODlFlC.\C10:'\ :1:1:\
daría a la prensa el libro sobre contratos y obligaciones y "sucesitla;nentl'
(aunque a interoalos más largos) los restalltes,,77I. Este modo de expresarse
indicaba el designio de proceder con las partes faltantes del código del
mismo modo como se había procedido con las ya redactadas, a saber,
mediante su publicación paulatina}' por separado. !\fas. en la Adl'I'I"ft>lIria
que encabezaba la reedición de 1847 del libro sobre COl.U ratos}' obligacio-
nes, en cambio, leíase al final: "Drlltro dI' poros /l/I'SI'S IU/brt'/l/OS ta/l/illado
nuestro trabajo ... V restará sólo presentar las di[('/"I'lItl'S sl'rC"ÍO/u's 1'11 1'/ ()n/m
. natural...'>7i' ; co~ esto Bello parecía anllllciar la exhibición de un cuerpo
integrado y ordenado de acuerdo con u n sistema nat u ral )', en consecuen-
cia, demostraba haber renunciado al pJ'(~cedimiento a que aún se refería
en la Adl/erte.nria de 1846. Esta renuncia (Iuiz¡í sea explicable por e1ll1ismo
hecho de creer Bello en 1847 que el íntegro código habría de estar
terminado "dentro de poros mesl's"; si era así, resultaba llI¡ís \'ent¡~joso pro-
i:eer a su sanción total que a su. promulgación por partes. .
4. Ya antes hemos recordado que en EIAraucano N° 561 de 21 de mayo
de 1841, en donde apareció publicado el Título preliminar y el primero del
libro sobre suce~iones, Bello insertó además un artículo editorial 77:i desti-
nado a comentar el hecho de haberse iniciado la publicación del proyecto
ya defender la codificación misma, ante las usuales objeciones puestas a
toda empresa chilena inportante, relativas a la juventud del país, a la'
presencia de teorias impracticables, a la falta de hombres, etc. Ante
argumentos de ese ,orden alegaba el autor que aun sien?o cierto que Chile
acababa de nacer para el mundo político, también lo era que desde el
momento de su emancipación se habían puesto a su alcance y disposición
todas las adquisiciones intelectuales de los pueblos que lo habían precedi- .
do: la sabiduría política y legis.lativa de Europa y lo que a aquélla habían
agregado los Estados Unidos. De ese modo, aunque Chile estuviese en la
infancia de su historia, ello no significaba que su pueblo constituyese una
generación nacida espontáneamente en una isla desierta e incomunicada,
de modo de verse forzado a crear todo de la nada; por el contrario los
chilenos se hallaban "incorporados en una grande asociaci6n de pueblos de cuya
. civilizaci6n es un destello la nuestra"; la independencia los había puesto en
contacto con las naciones más adelantadas y cultas, de cuyos conocimien~
tos·Chile podía partiCipar con quererlo; todos los pueblos precedentes
habían trabajado para Chile y sólo la desidia podía condenarlo a empren-
der caminos ya recorridos por esos otros pueblos y era posible adoptar sus

77IGUZMÁN, Fumús, doc. N° 178.

772GuZMÁN, Fumús, doc. N° 181. .
77SGUZMÁN, Fumús, doc. N° 110. Ahl los textos que se citan a continuación.
 . ,
:1:14 .-\:'I;IlRES 11 EU ,o COIlI FIL\1l0R I TO~I() I
mejoras sin necesidád de completar e} ciclo secular que el e~píritu huma-
no había tardado en desenyolverse en otras latitudes. Chile, en conse-
cuencia, no estaba condenado a marchar con retraso de varios siglos
'respecto de otras' naciones. Bello prevenía que si no se adoptaba tal
partido, el retras<? se prolongaría aúr:t más, debido al rápido movimiento
del progreso en el mundo civilizado. Reconocía que todo ello era más
difícil en materias técnicas, en donde había que tener en cuenta si las
'circunstancias del país permitían emprender obras costosas; pero "ningún
tiempo es demasiado temprano para instruirnos", para aplicar ideas, para
mejorar la educación popular, para mejorar la enseñanza de los ramos de
literatura y de ciencias y ~'para desterrar de nuestra legislación civil la complica-
ci6n y la oscuridad y de nuestra legiskúi6n criminal, la barbarie".
'~ Este artículo de Bello, pues, contenía en definitiva una generalización
I aplicada al campo ~ultural y social, de las ideas que en la década de 1830,
I propiamente a partir del año 1834, había expresado él en materia de
, legislación, a saber, la necesidad de aprovechar la experiencia codi.ficado-
ra de las naciones europeas para la propia empresa similar, aprovecha-
, miento éste que conducía 'a la reforma del derecho vigente, no tanto
1
. ',1 basada en .doctrinas o teorí~s abst~actas: sino en modelo~ concretos, cuales
, ~ eran precisamente los códigos disponibles de esas nacIOnes;
: El artículo terminaba con un breve párrafo dedicado específicamente
al proyecto de código: Contrayéndonos al prOj'ecto de codificación, nos atreve-
mos a decir que esta obra es 4e menor magnitud y dificultad para nosotros, que lo fue
la del C6digo de las Siete Partidas en el siglo XIII. Lo· primero, porque las
, innovaciones de que ahora se.trata son mucho menos considerables, supuesto que no
se piensa en crear sino en corregir y simplificar; y lo segundo, porque gracias a los
adelantamientos de otros pueblos, tenemos a la mano modelos preciosos y abundan-
tes materiales de que aprovecharnos.
, Nada nuevp encontramos en este texto que Bello no hubiera expresado
en escritos anteriores, pues dejaba una vez más en daro ahí que la reforma
del derecho entendida como "legislaci6n idear' hecha "en el gabinete de un
legislador fil6sofo" quedaba excluida, al decir que ,no se trataba :'de crear",
sino de .introducir innovaciones nada considerables; y que en el trabajo
codificador había de aprovecharse los modelos de otros pueblos.
, 5. También ha sido recordado que entre enero de 1842 yjunio de 1843
tuvo lugar en las columnas de ElAraucano una polémica entre Miguel
María Güemes (bajo el pseudónimo U.P.D.I) y Andrés Bello, en torno a
. ," las partes del proyecto sobre sucesiones que habían sido paulatinamente
editadas en el mismo periódico. .
De ,los referidos escritos de Bello en respuesta a los remitidos de
.GÜemes de'?emos cons~d~rar dos pasajes, que de algún modo ilumina~ su

, .
"

, .,
 1_\ 1::1'.\1'.\ DE L\ COI>lFlC.\ClO:'\ :1:1:;

posición ante los modelos ofrecidos por los códigos extranjeros y ante las
reformas que debían introducirse en la legislación vig~nte.
a) El primero de ellos fue escrito frente a una insinuación de Güemes
de que, cuando se tomase una disposición del código civil francés para
incorporarla en el chileno, se la tradujese literalmente. Bello respondió
así: No vemos la necesidad de que cumldo se tome una disposición del código
francés, se traduua literalmente el texto, como nos lo aconseja el snior PDI. Esta es
una regla que no podrEa seguirse sin 'inc01ll'enientes, aUIl dado el caso que se
adoptase aquel cuerpo de leyes en todás sus partes; pues ha.'v en él artículoscu.va
redacci6n, según han notado sus comentadores, adolece de grtl1'es defectos. Alas
cuando aquella grande obra presentase un modelo acabado, exento de las impnfec-
ciones de que adolecerán 'siempre más o menos todas las obras humanas; cuando
viéramos en ella un todo perfectamente claro y armonioso, eso mismo aconsejaría
que, 'adoptando una parte de sus disposiciones se variasen a menudo los términos
para ponerlos en correspondencia y annollía de ideas y de lenguaje con los otros en
que no se creyese conveniente seguirle... ,,77-~.
" Para Bello, de acuerdo con este texto, las normas del código francés, el
modelo de código por antonomasia, no eran un paradigma al que atener- ,
[ se ciegamente, y, en todo caso, debían previamente ser sometidas a una
suerte de crítica interna, basada sobre todo en las obras de sus comentaris-
tas, que revelase posibles defectos. A priori sabía él, por lo demás, que ese
código no era una,obra perfecta; y aun cuan~o lo fuera, que no se podría
adoptarlo literalmente, pues incluso en tal caso sería necesario variar la
redacción de las normas que se tomasen de él, para armonizarlas con las'
disposiciones que se obtuvieren de fuentes distintas. 'En suma, este texto
nos muestra que para Bello el recurso a los modelos extranjeros de código
'no implicaba una mera traducción sino una adaptación del contenido. Lo
cual, por otro lado, había puesto de manifiesto en textos anteriores,
cuando, insistiendo sobre el tema de los modelos, hablaba precisamente
de aprovecharse de "maleriales preciosos", "ricos materiales", "abundantes'
materiales" o sea, de ideas legislativas y jurídicas que' adaptar y reconfi-
gurar.
Por lo demás, la referencia a los defectos del código francés que "han
. notado sus comentadoreS", era un~ aplicación precisa de las afirmaciones
contenidas en su artículo comentario a la Cr6nicajudicial de El Mercurio de
. 1839; en tal ocasión había él señalado que las obras francesaS de jll:rispru-
dencia "que han ilustrado con tanta filosofía su moderna legislaci6n" podían

774Bl:lLO. A., op. jur.' p. 335 ss. = op. jur.~., p. 392 ss.

I •
 :I:\(j A!I;nRES 11 E1.1.0 COIlI FICAIlOR I TO~IO I

proporcionar un recurso muy apreciable para la elaboración del código

chileno. También aquí hablaba la voz de la experiencia del codificador.
. b) El segundo texto contenía una idea que había expresado Güemes,
pero que Bello hizo suya. Aquél había criticado en efecto una innovación
en materia de sucesiones y expresado que "toda variación, sobre todo en
materia de leyes, es un mal que sólo puede excusarse en cuanto produce un ·bien
~ayor. Ast, si uná disposición de nuestras leyes es buena como cuatro y si ocurre otra
buena como cuatro también, ~ebe subsistir la primera, porque tiene a su favor la
posesión, 'porque ya la conocemos, porque ya estamos acostumbrados a ella. Deberá,
pues, la nueva medida ser buena como cinco o más para.. ser preferida a la
antigua"5. Bello respondió así: El autor del remitido cru, con razón, que
cuando la ley actual es buena, por ejemplo como cuatro, es preciso para alterarla'
que la innovación produua un bien como cinco776 , y argumentó que la ley
vigente reformada no era buena ni como cero por ser positivamente mala,
de 'modo q'ue la innovación debía adoptarse por pequeña que fuese su
bondad. .
Se trataba de una argumentación concreta, y, más aún, con recurso a
los criterios del adversario; pero, como en el planteamiento teórico Bello
, le enc:ontró razón aun cuando discrepó en su aplicación, es interesante
como manifestación de ideas coincidentes. Por lo demás, la idea central
del argumento de Güemes la había expresado Bello en otros términos en
su artículo de 1839 sobre la Crónica judicial de El Mercurio, cuando escri-.
bió: "Si la practicabilidad y una tal cual seguridad de m1orarlo que se innova, son
requ;sitos indispensables de todo proyecto de reforma ... ,,7 7. Para Bello, en conse-
cuencia, la medida de la innovación estaba determinada por su mayor
bondad respecto de la bondad de la ley vigente; una bondad igual a la de
ésta y, desde luego, una menor, no justificaban ninguna reforma.
'6. De este modo, pues, vese corroborado lo que habíamos indicado al
. comenzar: durante el primer período de la etapa codificadora, Bello no
ha va.riado en lo sustancial su pensamiento y por el contrario, lo ha
reafirmado; ello con la excepción de su anterior planteamiento concer-
niente' a la estrategia para sancionar la nueva legislación, por partes y
paulatinamente, pues entre 1846 y 1847 Bello abandonó dicha estrategia
y optó por impulsar la aprobación del código :i tr~vés de un solo acto.

mBELLO, A., Op.jur.' p. 337 .. Op.jur. I , p. 394.

A., Op.jur.', p. 346 = Op.jur. I , p. 402.
;.
776BELLO,
~77GUZMAN, Fumús, doc. N° 97. .

. ,',
 b\ ET;\I';\ m: 1.;\ COI>IFlC:\CIO!'l:
TITULO CUARTO
SEGUNDO PERIODO DE LA CODIFICACION:
SU DESARROLLO IMPULSADO EXCLUSIVAMENTE POR
ANDRES BELLO (1847-1853)

Ya hemos hecho notar que en el último año del período en que la

codificación quedó confiada a comisiones, laque resultó de fundir aquella
creada en 1840 con lajunta revisora establecida en 1841 dejó de funcio-
nar, de modo que el último suceso del período, la reedición del libro sobre
contratos y obligaciones en 1847, fue obra sólo de Bello, si. bien ese
proyecto en su mayor parte era el mismo salido de manos de la comisión
entre 1842 y1845. En lo sucesivo, estÚónica del último tiempo de aquel
período dominó sin contrapeso;' pues de hecho la comisión no volvió a
funcionar y la continuación del trabajo recayó exclusivamente en Bello. '
También a largos años de distancia, pues, debido a las circunstancias,
triunfaba en la práctica y sin proponérselo nadie, la vieja idea de los Egaña
d~ que el trabajo codificador resultare impulsado por uno solo.

CAPITULO I
LA LABOR DE BELLO ENTRE
. 1847 Y 1852·
.

Hallándose solo Bello, encontrábase con que el futuro código tenía ofi-
cialmente formadas ya tres partes: su Título preliminar, su libro sobre
sucesiones y aquél sobre contratos y obligaciones:' D'e acuerdo con el
esquema clásico, f¡lltábanle, en consecuencia, dos: el libro sobre personas
y el relativo a los bienes.
1. De, hecho, sin embargo, no era así absolutamente. Bello, en efecto,
había trabajado ambas materias en los años anteriores, si bien en forma
incompl~ta. Desde luego recordemos que durante el tiempo en que
funcionó la comisión de legislación y justicia, concretamente, el día 23 de
octubre de 1840, Bello había sometido asu examen un títuloDe los chilenos
y extranjeros que se.presentó como primero del libro primero. Finalmente
él no fue considerado ni se volvió a oír más del mismo; pero su presenta-
ción indica que Bello al menos tenía una preocupación por el tema del
.. libro I concerniente a las personas, aunque ignoramos si llegó a redactar
 :13H A:\I>RES HEl.I.O COIlI FIC,\IlOR TO~IO I

otros títulos de ese libro, ya en la época anterior a 1848. Por el contrario.

sabemos que hacia 1843 tr~bajaba en e! libro sobre bienes 7i l!. '
. En su memoria de 30 de septiembre de 184;. e! ministro Sanfuentes
informaba al congreso lo siguiente:' "L(/ r¡'d(/crilÍlI (M Código Cit'il. qw' SI'
encuentra t'1I primera líl/ea, se (/proxill/(/ (/ Sil tfrll/i/lo. ((/lt(/lIdo sol(/II/flltl' 1(/
redacción de los títulos relatil'os (/ I(/s sI'l1'idlllll/Jre,\ ." (la redacciún) dI' la parle t¡1I('
trata del estado de las persol/as";;!'. Esto último aludía claramente al libro
sobre personas; lo primero significaba. por su lado. que una buenú parte
de! libro sobre bienes estaba ya redactada a esa fecha. si es que solo
faltaban los títulos relativos a las servidumbres. que obviamente debían
formar parte de aquél.
.Tal parte había sido redactada con bastante anterioridad. En el infor-
me. que Juan Manuel Cobo dirigió a la cámara de diputados el 30 de
agosto de '1843, para darle cuenta de los trab,~jos de la comisiún de
legislación, I~ decía estar ya redactados y en estado de someterse al
examen de la comisión todos los títulos que completaban la materia de
obligaéiones convencionales tratada hasta ese momento, '''y algunos más
(títulos), restando sólo para el complemento del código cit,il poco más de la cuarta
parte del todo,,7'tlo. A la fecha del informe existía íntegro e! libro sobre
sucesiones y parte importante del relativo a contratos, cuy() complemento
e! informe decía estar ya redactado (yen efecto, como sabemos, apareció
sucesivamente); los "algunos más" títulos que el informe daba también por
redactados y en estado de someterse al examen de la comisión no podían
, pertenecer al libro sobre personas, porque ya hemos visto que la Memoria
de 1847 decía que a esa fech~ faltaba "la parte que trata del estado de las
personas" y porque e! mismo informe deda; además, que restaba para
completar e! código "poco más de la cuarta parte" de! "todo", o sea, un libro' y
algunos títulos de otro, que sumados a los dos libros existentes, hacían
cuatro cua'rtas partes: Los"algunos (títulos) más", en consecuencia, concer-
, nían a la materia de bienes, a la cual aún faltaba el "poco más" añadido al
cuarto que constituía el libro sobre personas.
" El 'diputado Manuel Momt, por su parte, en el informe de 15 de
'¡;ctubre de 1844 también dirigido a la cámar~ para informarle acerca del
avance de la codificación, le recordaba la existencia de un proyecto de Jey
destinado a reunir en una a la comisión de legislilción y la junta rc;visora y
lamentaba no haberse aquél tomad() aún en consideración por las cáma-
ras "porque hay preparadospara la discuJión materiales, a, que ya fa~ta poco para

, :, ""Para lo que sigue mi Estudi/l (n. 664). p. 74 SS"

. 779GUZMÁN, FÍlmUs, doc. N° 182. ' :
780GUZMÁN, FuniUs, doc. N° 148. anexo 298 .

• J ',.
 1..\ ETAI'A DE 1..\ CODIFICAC!O!'\ ':1:1\1

abrazar todos los títulos del,código"'III. Este texto confirma que la fecha, a
además de las materias ya oficialmente publicadas, es decir. de las concer-
nientes a sucesiones y contratos, había otras preparadas. que por la
Memoria de 1847 sabemos no podían ser relati\'as a personas.
Finalmente, ca.be todavía presentar cuánto decía Bello en la Advertmcia
a la reedición de 1847 del libro sobre contratos. donde'anundab,Lque
"Dentro de POC05 meses habremos termillado l/l/es/ro t/'(/l}(~io. Ji l/OS a!callZ.l1ll la
l,ida y las fuerzas; y restará' sólo presentar las difl'rl'l///'s sl'ccioll/'s 1'1/ 1'1 o,.dl'lI
l/aturar'II!!. Es obvio que un anuncio así sólo podía fundarse en la seguri-
dad que debía de dar el tener ya redactado una buena parte del resto del
código. A la luz de la Memoria de 1847 sabemos que esa parte atai'lía a la
mayoría del libro sobre bienes, de modo que la terminación de su trab;~j()
aludida por Bello referíase a las ser"idumbres y a las personas.
, 2. Mariano Egaña dispuso de la copia manuscrita de un proyecto de
libro De los bienes, de su dominio, posesión, uso y goce, cuyo texto se nos ha
conservado7113 • En otro lugar analizamos los datos conducentes a pensar
, que ese proyecto había sido redactado por Bello. De este modo, la copia
perteneciente a' Egaña 'debió ser una de aquellas que Bello habríá distri-
buido a los miembros de la comisión como anteproyecto y muy verosímil-
mente a ese anteproyecto referíanse los informes de Cobo en 1843 y de
Montt en 1844, cuando, de la manera que hemos visto, daban por existen-
tes más materiales que los por entonces oficialmente conocidos; .
La copia del anteproyecto de Bello, en su dí;l perteneciente a Egaña,
contenía seis títulos relativos a las clases de bienes, al dominio, a los bienes
nacionales, a la ocupación, al usufructo y a la propiedad fiduciaria 7111. Si,
como pensamos, este texto ya existía hacia agosto de 1843, su compara-
ción con el índice del libro sobre bienes del proyecto de 1853 muestra que
a la fecha faltaban por redactar los títulos sobre accesión, tradición,
posesión, u.so y habitación, servidumbres, reinvindicación y acciones po-
sesorias. Hacia 1847, de acuerdo con la memoria ministerial tantas veces
recordada, en cambio, esa falta, únicamente referíase a las sevidumbres.
Pero debe notarse', sin embargo, que entonces Bello parecía tener de
servidumbres el concepto justinianeo recogido en las Partidas, que daba

' 78I GUZMÁN, Fumús. doc. N° 153, anexo 328.

782GUZMÁN; Fumús, doc. N° 181. '
7K~Ed. Melo, en el volumen cit. supra n. 664, p. 145 ss.
7K4Dos de esos tltulos, sin embargo, los del usufructo y de la propiedad' fiduciaria,
pudieron JlO formar parte del proyecto sobre bienes sino ser anteproyectos en su dla
penenecientes al libro sobre sucesiones, ya que dichos tltulos tratan su materia como
asignaciones testamentarias; vid mi EJludill cit. en n. 664, p. H5 ss.

"
 :\.10 Ar..:I>R.~'i UEl.I,O COl>lFlCAIlOR'''ro~IO I

acogida dentro de, aquellas al úsufructo, al uso y a la habitación como

servidumbres personales frente a las reales o prediales785 . De ese concep-
to debía estar imbuido el ministro San fuentes de modo de discurrir su
, informaciÓn sobre tal ba~e. Adémás, el, tema de las acciones posesorias
estaba ,en estrecha correlación con el de la posesión e incluido en su
articulado; la idea de destinarle una sección especial surgió en los años de
1850786 . Por lo que respecta a los títulos sobre ocupac1ón, accesión y
tradición, de acuerdo con la Memoria de '1847, 'debemos aceptar,que a su
: fecha estaban ya redactados; disPOnemos además de los mamiscritos787 .
La concepción de un título relativo a la reinvindicación pudo ser posterior
a la m e m o r i a . ' '
, . 3. Aun cuando, como hemos indicado, Bello distribuyó entre sus cole-
gas el anteproyecto parcial de libro sobre bienes, la comisión nunca se
ocupó oficialmente de él, que sepamos al menos. Por lo demás, sus otras
ocupaciones debían de impedírselo. A los seis (o cuatro)788 títulos existen-
te~ en 1843, Bello agregó paulatinamente otros en el cürso de los años
siguientes hasta llegar en 1847 a faltarle sólo el concerniente a las servi-
.. dumbres (en sentido amplio), amé,n de, todo el libro sobre personas, de
'modo de atreverse a anunciar para pocos meses más la terminación de su '
trabé;ljo. De hecho ese trabajo no fue concluido sino a fines de 1852. Este
retardo debemos atribuirlo a varias causas: desde luego, al hecho mismo
de hallarse Bello trabajando sólo, es, decir, sin el auxilió de sus compañe-
" 'ros de comisión, hecho éste que le incitaba a buscar una perfección por sí
, mismo al no poder confiar en que fuera obtenida por un ulterior análisis
. de aquéllos. No es de desdeñar la influencia de los múltiples empleos de
, Bello como senador, oficial primero del ministe'rio de relaciones exterio-
res; rector de laUniversidad de Chile y redacú?r de El Araucano, siempre
todo ello en conexión a' su soledad en el trabajo codificador, unido a que
", ya contaba más de sesenta y cinco años; Pero el hecho decisivo quizá haya
, consistido en los cambios de concepciones y en las ampliaciones que la
, obra sufrió a partir de 1848. Estas mudanzas surgidas e'n la'mente de
Bello necesariamente hubieron de complicar 'su trabajo, en medio del
cúmulo de: circunstancias antes expuestas ydeterminaron el con'siguiente
retardo hasta 1852. Por otro'lado, la redacción del libro sobre personas
debió de resultar más laboriosa' de lo que Bello pensó en 1847 cuando

, ,mMi Estudio cit. supra n. 664. ~, 76.

, 711<;nild. p. 91 NU 170. ,
, 7117Ibld. p. 89 ss. '
71111Vid. n. 784.

" .
 1_\ ~:T.\I·.\ m: 1..\ COIlIFICACIO/\ :\41
. anunciaba para pocos meses el término de su trabajo. en circunstancias de
que entonces nada tenía escrito sobre él.
4. Como consecuencia de este retardo. la voz oficial bajó el tono de sus
informaciones. En su discurso a las cámaras pronunciado el 1 de junio de
1848, el presidente Bulnes limitóse a decirles:'En el departamentO de~usticia
l/O SI' han perdido de l,ista la. redacci6n del C6digo Civil y la del criminal!!!I, y el
ministro Sanfuentes en su Memoria de 11.de septiembre de 1848, a dejar
con~tancia ~ue "La redacci6n del C6digo Civil y Criminal continúa
adelantando ..7 0. En 1849, sin embargo, renacieron las esperanzas oficia-
les. El mismo ministro en su Memoria de 12 de junio de ese año se atrevió a
decir: "La redacci6n del C6digo Civil se concluirá y alcanzará a presentarse. sin
duda al Congreso en el presente Periodo legislativo ..7 !11. Más cauto había sido
Bello al redactar el mensaje presidencial de 1849, puesto que nada escri-
bió ahí sobre el tema. Y como, en efecto, el anuncio del ministro Sanfuen-
, tes no se vio cumplido, en 1850 su sucesor nada dejó dicho en la Memoria
ministerial de ese año; tampoco nada había expresado el presidente en su
discurso dejunio. Sólo en 1851, al redactar Bello el discurso de despedida
del presidente Bulnes, que debía pub1.icarse el 1.8 de septiembre de 1851,
estimóse en la situación de escribir para ese discurso: "creo poder anunciaros
. 'q~ toca ya su contlusi6n el (códi~o) civil y que podrá ser presentado al Gobierno y
a ,las cámaras en el año pr6ximo" !l2. El año próximo se oyó decir al presiden-
te Montt lo siguiente, que Bello incluyó en el discurso del 1 de junio: "El .
Proyecto de C6digo Civil será pronto un objeto a que llamaré vuestra
atencwn.: •.. 793. "

CAPITULO 11
EL «PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL» DE 1853,

1. En esta ocasión los anuncios oficiales de 1851 y 1852 viéronse cumpli-

dos, como que, de hecho, el propio Bello los había formulado en los
discursos del presidente. Hacia octubre de 1852, en efecto, Bello ofrecía
al gobierno un proyecto completo de código. Por decreto del día 26 de ese
mes 794, el presidente Montt dispuso la edición impresa del pr~yecto. Bello

789GUZMÁN, FumleS, doc. N° 184.

790GuZMÁN, Fumles, doc. N° 185.
79IGuZMÁN, Fuentes, doc. N° 186.
• 792GuZMÁN, FumleS. doc. N° 191.
79'GUZMÁN, Fumles, doc. N° 192.
7~GUZMÁN, FumleS, doc: N° 201.
 , 342 ..\!'\DRES IIEl.I,O COJ)I FIC,\J)OR I TO"o I

le manifestó verbalmente algunos inconvenientes que retardarían tal

edición hasta fines de 1852 e in'sistió en ello mediante un oficio de 28 de
octubre?95. Finalmente, por decreto de 1 'de diciembre de 1852 7HG , el
presidente concedió autorización a la Imprenta Chilena para llevar a cabo
la impresión de trescientos ejemplares del proyecto. Este fue editado por
partes: en enero de 1853 aparecía el primer volumen del Prayecto de Código
Civil continente del TEtulo preliminar y dellibro'l; en febrero, el segundo
relativo al libro 11; yen marzo los últimos; concernientes por separados, a
, los libros 111 y IV 797 • '

2. El Proyecto de Código Cil/il editado en 1853, púes, constaba de un

Título preliminar y de cuatro libros en este "ordel/ natllra" al que Bello se
"
había referido en la Adl'ertencia al proyecto sobre contratos de 1847: 1, D~
las personas; 11, De los bienes ,v de su domillio, posesióll IIS0,l' gore: 111, De la
sucesión por c'ausa de muerte y de las dOllacion('J filtre l·h·os: 1\', Df los con/ralos y
obligaciones cont'encionales,abrazando todos ellos un total de 2707 artícu-
los, correlativamente numerados, '
, . Éri este proyecto se daba acogida desde luego, a los proyectos prece-
dentes de 1846 sobre sucesiones y 1847 sobre contratos y obligaciones.
/ Este último con leví~imas alteraciones en la sistemática y rubricación de los
títulos y muy escasas modificaciones de fondo. El primero, en cambio,
viose incrementado con el título sóbre donaciones entre vivos, que en los
proyectos anteriores figuraba en el libro sobre contratos: de ahí incluso el
,/ cambio en la rubricación del libro 111. En el resto, las innovaciones no eran ,i
,1
numerosas. 1
I
El proyecto además, en relación con el trabajo anterior, s'e veía comple-
tado con el libro sobre personas distribuido en treinta y tres títulos; y con
, aquél sobre bien,es, en .trece. Los cuatro primeros títulos de este último
eran casi idénticQs a los del antiguo proyecto,sobre la materia que Bello
tenía elaborado desde 1843, con algunas ampliaciones. Los títulos sobre
, ,usufr.ucto y propiedad fiduciaria, en cambio, se apartaban totalmente del
texto sobre las mismas materias, que conocemos por haberse conservado
entre los papeles de Mariano Egaña. Por lo que atañe al TÍtulo preliminar,
el del proyecto de 1853 superaba totalmente al pri~itivo publicano en El
.Araucano de 21 de mayo de 1841. Este constaba de 11 artículos; el nuevo,
en cambio, de cincuenta y tres, e incluso en los temas tratados en común

79~GUZMÁN, FlU1Iles, doc. N° 203.

796GuZMÁN, FlU1Iles, doc. N° 206.
, 797GuZMÁN,FIU1IleS', doc. N° 208. Se lo ve ahora en BELLO, A., Oh. compl. I (Santiago 1880).
t. 12 .. Ob. comPI.2 (Santiago 1932), t. 111, 2.

,
,

"'

."1
 L:\ ETAPA DE LA CODIFICAClO:>; :H:\

'por ambos títulos, había un apartamiento del segundo respecto del pri-
mero en varios puntos.
El proyecto iba acompañado de notas, cuyo objetivo era, según se decía
en la Advertencia que lo encabezaba, apuntar "a la ligera las fumles de que se
han tomado o los motivos en que se fundan los arlíwlos que pueden llamar
principalmente la atención"; la Advertencia agregaba que posiblemente algu-
nas.de esas notas parecerían superfluas y que en otros casos ellas se
echarían de menos, excusándose por no haberse observado un método
'uniforme en todos los títulos, por falta de tiempo; Bello ofrecía, sin
embargo, dedicarse a un trabajo completo en ese sentido, si pareciera
útil 798 •

TI!ULo. QUINTO
TENDENCIAS CENTRIFUGAS A LA CODIFICACION.
OBJECIONES y DEFENSA.
OTRAS FIJACIONES DISTINTAS DEL CODIGO.

Mientras LUVO lugar el proceso de codificación entre 1840 y 1852, no

dejaron de manifestarse algunas tendencias que se apartaban del mismo
en diverso sentido. Por un lado, objetóse p'úblicamente el proceso de
codificación mismo, cosa que hasta la fecha nd había sucedido jamás, pues
si en algo hubo consenso público desde 1822, fue precisamente en la
necesidad de s,ustituir la legislación castellano-indiana p~r nuevas fIjacio-
nes. Ahora, en los momentos mismos en que aparecían los primeros
proyectos oficiales de código, manifestóse en la prensa una duda en torno
a la conveniencia de la sustitución. . ,.
Por otro lado, durante el primer período de esta' etapa tuvo lugar un
intento de codificación parcial del derecho ch:,i1, que en cierto modo
coincidía con ideas manifestadas por Bello en la etapa anterior; pero que
.exteriormente presentábase' como' apartada de la línea principal. Por
último, en el correr del segundo períodoemprendióse dos empresas
fijadores, del derecho patrio y del derecho indiano real extravagante. que
a primera vista resultaban anacrónicas por la circunstancia de estarse
preparando simultáneamente un código civil. .
. Todo lo anterior constituye un conjunto de tendencias real o aparente-

798
. GUZMAN. Fuenus. doc. N° 208: Sobre estas notas: AMUNATEGUI. M.L.. Las notas del
. ProytCto de C6digo Civil. en Don Andrés Btllo 'J ti C6digo Civil (Santiago 1885); p. 131 ss.
 A!'\illU:S IIEI.Ú) úml .... c.\I)OIt rT()~IO 1 "
:144 , .
, ,mente centrífugas al proceso que el país veía desarrollarse ante sus ojos,
cuyo sentido y alcance conviene analizarse. " .

,CAPITULO I
OBJECIONES A LA CODIFICACIÓN Y SU DEFENSA

En 'realidad, una oposición a la idea misma derefijar el derecho probable~

mente diose siempre, sólo que no en'forma pública y activa. Antes ya
hemos presentado algunos testimonios del propio Bello en ese sentido,
estampados en escritos de la década precedente. I

,1

'S[(:CIÓ:-'¡ 1)1t1~IEIt:\
La 'oposi~ión sord~ y pasi\'a al pr~>ceso codificador y la insistencia en la
crítica contra el derecho.
.. . .
I. Esta sorda y pasiva actitud contra el proceso de codific"ci<Ín persisti<Í
durante los 'primeros años de la presente etai)a, como se aprecia a través
de nuevas constancias del mismo Bello. En un editorial de El AraUCll1lO
correspondiente al 21 de mayo de 1841. destinado a comentar el comien-
,io de la publicación del proyecto de código ci\'i1, deda aquello siguiente:
'''Casi no ha:v proyecto útil que (01110 delllwull' alKIIIUl ((Jl/tracciólI .v trabajo. no se
impugne al instante COll la alltiJr1a (Cmtillt'la dI' paú I/admtt', ,tl'orías impractica-
bles, no tenemos hombres, etc"7!I!I, palabras éstas que, en el sentir de Bello, no
'. por generales dejaban de ser aplicables ta!1lbién a la empresa codificadora .
que ese día veía sus primeros frutos. Otro testimonio en igual sentido lo
dio Bello en el mismo periódico el día 5 de noviembre de 1841, donde
saludaba la aparición de la Gaceta de los Tribunales, aludiendo al fin que esa
¡'evista cumpliría de "convencer a los máS obstinados defensores de las prácticas
antiguas acerca de la utilidad fj.e las reformas que se propongan"!'.oo. Eljurista
Miguel M.! Cüemes, en cambio, imputaba a una natural apatía de los
chi,lenos el silencio que se había producido entre magistrados y juriscon-
sultos en torno al proyecto de código empezado a publicarse en 1841 1101 ;
, 'pero tal silencio quizás haya queatribuirlo, en parte al menos, también a ,

, 799GUZMÁN, FU/fIÚJ, doc. N° 110..

~GUZMÁN. FumUs. doc. N° 124.
' BEUD. A.; Op. Jur.
, 801 ; 001 - O"
I , p. ., 'P. Jur. I "p. .,°6°.,.
 1..\ E"'.\I',\ In: I.A CODlFlCACIO:'\

una suerte de resistencia pasiva proveniente de sectores que no veían con

buenos ojos la sustitución del antiguo derecho.
Nada tuvo de extraño, en consecuencia, que el artículo publicado en El
Araucano de 21 de mayo de 1841 hubiera estado consagrado a la defensa
de la empresa codificadora, mostrando cómo Chile, pese a su juventud,
era, sin embargo, capaz de darse una nueva legislación. Ese artículo ya lo
hemos analizado en otra parte.
Una excepción al carácter pasivo y larvado de la resistencia al proceso
codificador, fue la actitud asumida por La Gacela de los TribulIales en un
artículo aparecido ahí elll dejuniode 1842 KII:!;pero, a su vez, la suerte de
oposición que ahí se manifestaba revistía un carácter especial. Su autor,
. desde luego, anunciaba la llegada del momento de emprender grandes
reformas legislativas y recordaba el comienzo de la redacción del código
civil; más, preguntaba: aun cuando esa obra llegase a término afortuna-
do, ¿de qué valdrían sus disposiciones por sabias que fuesen, si un enma-
rañado y casi absurdo enjuiciamiento entorpecía su aplicación y prolon-
gaba escandalosámente al acto judicial que debía poner término a la
incertidumbre de los derechos? Para el redactor del artículo no habían
sido las antiguas leyes las que originaban los males de la administración de
justicia, pues ellas regularmente se hallaban fundadas en principios eter-
nos de equidad, e irían a tener cabid'a en el riuevo código, donde. serían
redactadas en 'el lenguaje de los últimos tiempos, ordenadas con más
filosofía y llenadas en sus vacíos; pero, insistía el artfculista; ni las buenas '
leyes,presentes ni las futuras habrían de producir buenos efectos mientras
subsistiera el actual orden de procedimientos. La consecuencia que obte-
nía de todo ello era el deseo de que "los beneméritos ciudadanos que se han
contraúJo a la reforma del código civil, hubiesen consaliado sus Iu,ces con preferen-
cia al de enjuiciamiento". En el fondo, pues, detrás de este artfculo había una
,oposición a la codificación civil, sólo que fundada no en objeciones intrín-
, secas a ella, sino extrínsicas, consistentes en la preferencia que tenía la
codificación procesal. .
11: Esta actitud de oposición pasiva al proceso codificador explica que
aun en la presente etapa se hubiera mantenido viva la crítica al derec~o
vigente, en contra de lo' que acaso hubiera podido esperarse, desde el
momento en que dicho proceso finalmente había sido puesto en obra y
adelantaba. Así en 1841 Bello pidió desterrar de las leyes la complicación
y labarbarieBo3 y en la notá introductoria a la publicación en El Araucano
del proyecto sobre sucesiones en ese mismo año, que antes hemos copia-
I

802GUZMÁN, Fumus, doc. N° 135.

ao'GUZMÁN. FumUs. doc. N° 110.
 A~IlRES JlEI.I.O COIll nC.\1l0R I TO~IO I

do, expuso una amplia crítica al derecho hereditario, haciendo ver la

heterogeneidad de principios y reglas que lo caracterizaba, proveniente
de la diversidad de intenciones y circunstancias que habían contribuido a
formarlo y de la oposición entre sus elementos derivados del derecho civil
romano y los que debieron d ser a las costumbres castellanas recogidas en
fueros y ordenamientos; según él, esa materia era la parte más defectuosa
de la legislación y la que con más imperio reclamaba reformas!!O l. Todavía
en 1841, al redactar Bello el mensaje con que el presidente Prieto se .
despidió de la nación con motivo de entregar el mando supremo a Manuel
Bulnes, refirióse a las leyes dispersas en varios cuerpos, a la masa hetero-
génea de disposiciones expedidas bajo la influencia de siglos, paíst:s,
instituciones y costumbres; no sólo diferentes sino de contrario genio y
espíritu ya los diseminados y confusos elementos legáles que debían
reunirse en cQdigos breves, regulares y coherentes, cosa que había comen-
zado a practicarse bajo el gobierno que entonces se despedía!!O". El minis-
tro Montt en su memoria al congreso fechada el 24 de junio de 1842,
aludiendo también al principio de los trabajos cüdificadores; insistió en su
imprescindible necesidad ante "el desacuerdo patente de las leyes que.nos rigen
y nuestras instituciones e ideas"!!O(;. En 1843, en su célebre discurso pronun-
ciado con ocasión de inaugurarse la Universidad de Chile, al referirse
. Bello a la tarea que de la facultad de leyes esperaba la sociedad chilena,
manifestaba que aquélla habría de consistir en purgar la legislación del .
pueblo rey, ó sea, el derecho romano del que Chile era heredero, de las
manchas "que contrajo bajo el influjo maléfico del despotismo", en despejadas
incoherencias que "deslustran una obra a que han contribuido tantos siglos,
tantas insPiraciones contradictorias", yen acomodarla y restituirla a las insti-
tuciones republicanas!!07. Con posteriorídad, Ramón Luis Irarrázabal,
antiguo miembro de la comisión codificadora, en un discurso pronuncia-
do ante. la facultad de leyes de la Universidad de Chile!!O!!, al cual nos
referiremos más latamente enseguida, criticaba la yuxtaposición de códi-
gos tan característica de la legislación castellana, que introduciendo prin-
cipios de mutua repulsión y discordia, se erigía en fuente de oscuridades,
de interpretaciones licenciosas, de incertidumbres en los derechos priva- .
, dos, de litigios y perplejidad. Para él, las Leyes de Toro eran farragosas,
perniciosas en sus provisiones, incompletas, exentas de lógica y presición
- ' •• 1'·

8CHGUZMÁN, Fum/es, doc. N° 109.

;". 805GuZMÁN, Fumtes, doc. N° 115..
806GuZMÁN, I'lUnlu, doc. N° 136.
807BELLO, A., Ob. compl. (Santiago 1885), t. VIII, 3, p. 311.
808GuZMÁN, Fumles, doc. N° 166. .

~ ..
LA F.TAI'A m: ....\ COI>I FI CACI 0:'\ :1-t7
y bárbaras en su estilo. Las recopilaciones, por su 'parte, eran inconexas en
su contenido' proveniente de diversos autores, épocas y circunstancias,
mal avenido en sí y productor de nuevas confu.:iones y discordias. A un
.edificio tal, que hundía sus raíces en la edad media y que había sido
modelado por el genio de la monarquía y de la superioridad metropolita-
na, se superponía la carta constitucional chilena y las leyes patrias concebi-
das por otros hombres y con otras miras, opuestas a las anteriores. Esta
crítica de Irarrázabal, expresamente dicho por él, formaba parte de su
argumentación destinada a convencer acerca de la necesidad de codificar
y a defender esta empresa de las objeciones de que se la hacía objeto.
Fue con posterioridad al discurso de Irarrázabal que la oposición sorda
y pasiva a la codificación transformóse en abierta y activa. De ello tratare-
mos más adelante. Por eso tampoco fue inoportuno que el presidente
Bulnes, al despedirse esta vez él, de la nación con motivo de transferir en
1851 el mando a Manuel Montt, recordara que en años anteriores se había
"promovido la redacción de varios códigos, trabajo de suma necesidad en el estado
actual de nuestra legislación, compuesta de tantos elementos incoherentes, hostiles
en parte al sistema polftico que nos rige"I:lO!'.
lIt Estas críticas a la juridicidad vigente no tenían nada de original y .
constituían reiteración de los. tópicos que veían manejándose desde los
años de 1820; pero la novedad de aquella fue que ahora resultaron
esgrimidos casi exclusivamente desde los círculos oficiales o ligados al
gobierno. Explícase ello debido a que el gobierno por entonces esté!-ba
. em peñado en el proceso de codificación y com prometido con él, mientras
que en el resto lentamente comenzó a surgir la desconfianza hacia lo que
se hacía, y después la oposición. Este movimiento fue motivado principal-
mente por el temor de que el reemplazo de las antiguas leyes n? resultare
sólo formal sino además material, esto es, por el temor de que fuera a
sustituirse no sólo las leyes, sino ~ambién el derecho que ellas contenían
por un derecho ext¡'año.

SECCIÓN SEGl'NDA
La defensa de Ramón L. Irarrázabal

El mejor testimonio <le este complejo entrecruce de sentimiento que

despertó el proceso de codificación de 1840 es el antes mencionado
, discurso de Irarrázabal pronunciado el 14 de septiembre de 1845 ante la

. 809GuZMÁN, Fumtes. doc, N° 191.

 3411 A~DRES IIEI.I.O COJ)J FIC,\1l0R i TO~IO I

facultad de leyes de la Universidad, con ocasión de incorporarse a ella

como' miembro académico, en reemplazo del fallecido José Miguel
" Infante81O , Es patente en tal pieza la doble intención de convencer sobre la'
necesidad de codificar, mediante la renovación de la crítica al derecho y la
, respuesta a diversos argumentos contrarios 'a aquéllas; y de tranquilizar
acerca del sentido y alcance de la codificación por entonces impulsada,
haciendo ver que con ella no se trataba de extrañar el antiguo derecho
sino de 'conservarlo' previas las reformas exigidas por los tiempos, y
, también que si los derechos extranjeros iban a tener alguna incidencia, ,
ella, con toda clase de acomodos a las exigencias del país, habría de
referirse precisa y únicamente a tales reformas, Expresamente Irarráza-
bal advirtió que su exposición no era más que, "el eco de las ideas de nuestro
, ilustre y dignlsimo rector~', es decir, de Bello:,de es~ modo conectaba cuanto
de~:(a nada menos que al principal mentor del proceso que defendía en su
discurso, '
"Irarrázabal comenzaba la parte pertinent~ de su oraci(¡n, después de
, "haber pronunciado el elogio de José Miguel Infante, \'erificando que en
, torno al tema era mucho lo que se había exi1resac!opor la prensa, t,lIlto
, como para considerar la necesidad de codificar cual verdad implícita no
exigente de pruebas: péro agregaha temer que "ni /l/nlio d" la apa/'mlt'
uniformidad dI' las opiniolleJ 'Jo/J/'P rslt' gr((/ulp a,l'lIlIlo, falla l/l/a (Olll'icrióll
profunda, y PellO de /l/t'/lOJ la (ollcif'l/cia.bil'lllml/lllllciada)' gf'1lf'l'al dt' Sil 'illln'és,
sin la cual, a'dpspa/lO de/esfuerzo 'dp IIII()J /)(}(()s, j(/lIllís P(i'¡/,fí II("NI1:W' (l ((Ibo",
Así, pues, según él, admitíase la importancia y necesidad de la codifica-
ción, pero, o se desesperaba de rea'lizarla, o se la relegaba como trabajo
. reser.vado a generaciones futuras, o se la miraba CO!110 bella utcipía, a
,causa de todo lo cual, muchos dejarían las cosas en su estado actual.
Continuaba Irarrázabal con una respuesta a tales ()~jeciones. La empresa
'no era cierta~ente fácit, pero había fundaclas esperanzas de un éxito
razonable, pues en cuanto ella exigía conceptos de legislaci6n y jurispru-
dencia, los trabajos de las 'naciones más adelantadas suministrarían un
abundante acopio de materiales; y en cua~to pedía conocimiento de las
circunstancias propias del país, las generaciones venideras no habrían de
tener ninguna ventaja sobre las presentes, pues bastaba entonces tender
la vista alrededor y contemplar las exigencias de la época y la sociedad.
" Cualquiera que fuese el re~ultado, siempre quedaría en pie que lo obrado
se'adoptaría mejor a las condiciones sociales que los c6digos del siglo XIII,
, illspirados en ideas feu'd~les y'a no más vigentes, contradictorios entre sí y ,

8IOGUZMÁN. Fumus. doc. N° 166. Ah,! figuran los textos que se citan a continuación.
 I.A F.TAI'A Ilt: I.A COI>lFlCACIOJl;

con las normas que los habían corregido. Irarrázabal dedicaba algunas
líneas a mostrar la necesidad de que en todo cuerpo de legislación existie-
ra una conexión interna entre sus diversas secciones y leyes, a consecuen-
ciade,1o cual la intr9ducción de reglas nuevas y parciales exigían correc-
ciones en todas las partes del cuerpo que de un modo u otro tenían
relación con la regla reemplazada; si así n"o se procedía, la introducci6n de
, tales reglas nuevas generaría un principio de mutua repulsión y discordia,
una fuente de oscuridades, de interpretaciones licenciosas, de incerti-
dumbre en los derechos privados, de litigios entre los ciudadanos y de
perplejidad en los juzgamientos. De hecho, según 1rarrázabal, eso había
sucedido con la yuxtaposición de las Partidas y el Fuero Real. El problema
se había agravado posteriormente con la promulgaci6n de las LeJes de
Toro. A propósito de esto, Irarrázabal acometía la crítica de la legislación
castellana que en otro lugar ya hemos comentado. La consecuencia que
obtenía él de esa crítica era, naturalmente, la necesidad de no prorrogar
por más tiempo una revisión de las leyes vigentes "que las amal/{ame y
armonice,fundiéndolas todas de nuet1o" los resultados de ese trabéÚo, cuales-
quiera que ellos fueren, de todos modos remediarían considerablemente
, el mal y se acomodarían mucho mejor que las leyes vigentes al estado de la
sociedad. chilena, a su independencia política, a sus instituciones republi-
canas, a las nuevas ideas, a la actividad de su comercio, a sus natl....lles
aspiraciones. Irarrázabal continuaba su discurso añadiendo <Iueen el
fondo de las objeciones que él se esf()rzaba por desvanecer había una
cierta hostilidad hacia todo 10 nuevo y una fuerza de inercia revestida de
circunspección; prudencia y sensatez, cuando, en realidad, se trataba
, nada más que de una ignorancia que hacía crear naturalmente i'nherente
a las sociedades humanas los hábitos depravados producidos por un
sistema vicioso; sin que pudiese considerarse verdadera circunspección y
sensatez el propugnar la subsistencia de un orden de cosas que n() llenaba
el programa de la moderna sociedad ,chilena y que más bien lo contrariaba
y lo hacía ilusorio. Enseguida se quejaha.de que hasta la fecha la atenci6n
de los gobernantes y legisladores se hubiera vuelto casi exclusivamente al
derecho' público, en donde se había procedido a innovar con alentada
osadía, mientras que en el derecho privado, penal y procesal había habido
resignación al malestar social, meros paliativos y tímida trans~cción con la,
rutina. En materia de derecho público se había imitado a veces servilmen-
te y copiado instituciones incluso exóticas para el medio chileno; en
aquellas otras materias, en cambio, había habido aferramiento a lo anti-
guo, carcomido y decrépito. Irarrázabal se preguntaba por qué se había
procedido en el derecho privadQ sin el mismo atrevimiento con que se
había actua~o en el público. Mientras no se procediera así, declaraba, la
 AI'\DRES JlEU.O CODIFICADOR ITO~I() !

obra de la independencia quedaría incompleta, por que todas las garan-

tías establecidas por la constitución permanecerían como letra muerta sin
leyes adecuadas que las aplicasen: así sucedía con la inviolabilidad perso-
, nal, las prevenciones contras los abusos de la fuerza pública', el derecho de
propiedad, etc. .
Irarrázabal manifestaba que todo'lo anterior demostraba la necesidad
urgente de codificar; insistía en que si él se detenía en ello, era porque
-estimaba que se apreciaba mal Jos trabajos que entonces se llevaban a cabo
en tal sentido y deseaba combatir el desaliento con que se entraba en el
camino de las reformas, basado en una suerte de desconfianza en los
medios para obtenerlas. Enseguida pasaba a detallar el plan que debería
seguirse y a describir los medios con que se contaba.
Según Irdrrázabal, la legislación civil "reconoce las 1I/~jorfsJ)(lSfS:.l' sólo /Jidf
rffonnas que la purguen de supe~fluidadfs, que IImell alh'1I1WS l'afÍos, qUf .wbsti-
luyan a un lenguaje anticuado ellmguaje castellano de nuestros días,.l' que dm a
la ley la precisión lógica que falta en la ma)'Or parte de los alltiguos fueros 11
, ordenamientos, y en que la grande obra df las Partidas dfjó IIn fjf'll/plo tal/ .wpnior
a su siglo, como quedaron inferiores al suyo las mas IIlOd('nUl.~ de las dispo.~ieiones
recoPiladas. Lo mejordel código alfonsino, los lÍ/ulos e/l que se ineO/jJoraron las
reglas de la jurisprudencia romana, comprende casi todos los /Jrineipio.~ df que
necesitamos para la determinación de los linf'c!lOs eh,ilf's, rmleemimtf's a 1(/05
_ personas ya las cosas". El derecho de personas. de cosas, de contratoS y de
.sucesiones estaba enter:amente trazado con admirable claridad y tan amal-
gamado con las costumbres de la raza espaliola de ambos hemisferios. que
aun cuando la filosofía fuese capaz de crear tina teoría más perfecta en
" abstracto, difícilmente ella podría ser acogida en la pr;ktica sin una larga
lucha con las ideas y hábitos tradicionales. Acto seguido Irarnízabal
declaraba que exist~an m~terias contenidas en las Partidas, que derogadas
por la legislación posterior,:deberían ser restauradas en Chile, como
, sucedía con la cuantía de las legítimas, que había venido a ser c()IlIplicada
.. con la introducción de las mejoras de tercio y de quinto; también abogaba
por la supresión de la cólación de donaciones y por.la re\'isión de la
disciplina concernient~ a las solemnidades de los testamentos, a los alba-
ceazgos y a los fideicomisos. En ninguno de esos úrdenes se trataba de
crear mas sólo de suprimir y simplificar, con base en la experiencia de
otros países que habían procedido de igual manera. A propósito de esto
Irarrázahal aconsejaba re<;:urrir en materia de sociedad conyugal al c6di-
gá francés y a su jurisprudencia, lo mismo que el) lo re\acionadc) con
servidumbres, contratos y acciones petitorias y posesorias. Este recurso se
fundaba en que las disposiciones de dicho cúdigo eran consecuencia de los,
.principios romanos que se reconocían en Chile, los males collsúlban con
LA ETAPA DE LÚ:ODlFlCACJO:-';

el prestigio de la autoridad J la sanción de la experiencia. En las líneas

siguientes Irarrázabal hacía caudal del hecho contemporáneo consisten-
te en el recíproco acercamiento entre todos los pueblos y en el derribo de
cercos, que había 'producido una mutua asimilación de instituciones.
costumbres, formas sociales y lenguas. La codificación. segllll él. debería.
tener en cuenta ese hecho. Por lo dem¡ís. continuaba. después de haber
hecho especial aplicación de las cónsideracÍones anteriores al derecho
comercial, si el espíritu de imitación podía ser pernit:ioso en el orden
constitucional y político no lo era en el orden dd derecho prÍ\·ado. donde
"/a razólI dicla a lodos los 1/OIIIbrrJ prillcipios I/lIijiml/l's". Así. p. ej .. : "las li'YI'S
/'omanas /'r/a/it'as a los cOll/mlos/o/,lIIall /(//(/ l'sPl'cil' dl'jurisprudl'lll"ia illlj¡'I'I:m/.'
cuyas formas rX/Priores pueden l'ariar de 1/11 P/l('b!o a 011"O./)('/"(! nl."a sus/allcia l'.~
/,ecollocida eI/ lodas par/es COIIIO jl/sla ." obligaloria". Las reglas sobre diversos
contratos "so/l"oln'ias drdl/ccilll/('s di' /)rillcipio,~ qlle SI' /)/(('(ll'll lIalllar l'l'idenll's".
Por ello en Chile tan útiles como los ju ristas Glstellanos eran los franceses.
italianos, alemanes o b¡ívaros. 1rarr;ízahal terminaha pre\'iniendo,' sin
embargo, que él no pensaba que en la adopciún de las leyes d,'iles
extral'Úeras debiera "olllilinl' ulla dabomtilÍlI q/l(' las a(,ol//lIde a' II/I('s/ms
cirC/lns/al/cias pecllliarPS". El autor proseguía su discurso hahlando de las
leyes criminales y procesales r lo tenninaba recapitulando sus argu-
mentos.

SECCI():-'; TERCERA
La oposición declarada al proceso codificador

Que el discurso de Irarrázabal había sid;) oportuno al enfrentarsecón una

hasta entonces pasiva pero difundida oposición. desconfianza y apatía
hacia,los trabajos codificadores. quedó demostrado casi un a'-1O después al
aparecer por la prensa dos alegatos ahora abierta y francamente opuestos
a dichos trabajos. ' .
1. La oposiciólI de Juan Car/os GÓIlln.. Expresamente y e;l el comienzo aludía
al proyecto de c6digo cÍ\·jJ un artículo del paraguayo .J uan Carlos
GómezH11 publicado en El MerC/l/'io de Valparaúo el día 9 de julio de
, 1~46HI:!. Gómez planteaba inicialmente la siguiente alternativa de con ve-

811JUAN CARLOS GóMEZ: Uegado a Chile en 1842! dedicóse al periodismo para defender
su ideario educacional, libertario y de concordia entre los paises hispanoamericanos; mar-
chóse de Chile en 1851 para instalarse en la Argentina (FIGVEROA, V., Diccionario hist6rico,
hiográfico y bibliográfico dt Cllilt, Santiago 1929. t. 3, p. 336 ss.) ,
812CUZMÁN, FumJes, doc: N° 170.

¡
!
 :t,2 A:'\I>RES IH1.1.0 COJllFlCAJ)OR: T()~I() I
: niencia para Chile: o bien formar "/111 código lI/1es/ro, seglÍlI las especialidades
de nuestro país y dominado por los prillciPios de/l/ocrtÍ/icos q/le l/OS rig('l/ .T rig('l/ leí
época", o bÍen contentarse con "/lna eSll/erada selaciól/ de los códigos espmioh's,
,suficientemente expurgados.\' 1II0d{(i((ldos ('1/ par/e, df' la (/Ial/ol"/IIal"/l1I (/I('/po di' '
"leyes que pudiéramos erigir en código prol'ÍJiollal/llI'II/I'''. En otras palabras,
, G(>mez volvía a plantear la \'ieja dualidad entre formar un nue\'o código o
simplemente reformar los existentes. Para dar preferencia a una u otra de
estas alternativas, Gómez no insistía tanto en que un cambio total de,
, legislación en una sociedad que pasaba por transf(>rInaciones completas y
, , que aún no adquiría una fisonomía definitiva podía producir graves
males futuros; sino más bien en que la legislación espail0la \'igente en
Chile constituía un \'ínculo deunión entre todas lús repúblicas sudameri-
canas, ,en circunstancias de que había una e\'idente necesidad, demostra~
da positivamente por la política mi~l1la de todos esos países. al establecer
en América una solidaridad de destino. una lInif(>rI11idad de convenien-
cias y, una identidad de principios de organizaciún. La pregunta que
surgía para Gómez era, pues: ¿convenía o no rel¡~jar aquel vínculo de
unión? y, ¿podía relajarlo un cambio en la legislaciún resultante de crear
" '
'un nuevo código? ' .
, ',En 'respuesta a estas preguntas. Gómez formulaba una serie de consi-
.dei-a~iones destinadas a demostrar que por universales que pudieran ser
" los pi-incipios,de todos los códigos y única la base sobre que se levantaren,
como sería la f()rmada por el derecho rómano, las evoluciones de cada
sociedad habían determinado variaciones en esos principios y en esa base,
conducentes a particularidades y especificidades de cada cúdigo, y, en
consecue,ncia, al alejamiento de unos respecto de los otros. En la práctica
'era una cuestión aún no resuelta en jurisprudencia la de sa,ber hasta
dónde podían ser universales I<;s priilcipios, el orden y ~Imétodo de los
códigos. Si eso era así, entonces un cambio en los vigentes relajaría el
vínculo de la legislaci6n y de lajurisprudencia unif(>rIlleS que unía a todas
las repúblicas hispanoamericanas, pues adoptando cualesquiera otras,
nec'esariamC;!nte Chile se separaría de la espaftola y con ello, de I~ de todas
las demás repúblicas independizadas de la antigua monarquía.
'. I •Gómez procedía a analizar las diferentes posibilidades de fijar que se
presentaban a la vista, a'fin de estar en mejores condiciones de decidir qué
partido toñlar. La primera consistla en refundir todos los c(>digos castella-
nos vigentes, expurgados de sus leyes caducas, en uro solo. Pero ello hada
correr el riesgo de no f()rmar más que "un c/lerpo /l/ostruoso de retrazos de
. dis/int~s liémpos, imposible de sujetar a la unidad imIÍJ/mlsable". La segunda
, est¡'ibaba en desechar gran parte de esos códigos para conservar lo más
, perfecto y reciente de las compilaciones; pero <;lIa no salvaba el mismo

l'
 I.A ETAPA m: I.A CODlfICACIO!'\
obstáculo que se presentaba en la precedente vía, y le sumaba el riesgo de,
quedar el país deficiente de muchas leyes, que'aunque defectuosas, conte-
nían en e! fondo una fuerte dósis de pre\'isión legal. La tercera radicaba
en hacer un extracto de los códigos, conservando las disposiciones aplica-
'bIes en la actualidad, pero ordenadas a la manera del código francés; esta
posibilidad presentaba dificultades de método y de redacción.
Tales tres caminos coincidían en aglomerar, 'expurgar o extractar los
códigos españoles, o sea, partían siempre de! derecho vigente; pero en
todos los casos había obstáculos insalvables, según GÓmez.
Una cuarta posibilidad 'podría consistir en abandonar ese derecho y
entrar a crear algo enteramente nuevo. Ahí las dificultades eran mayores.
pues no había disponible un inventario de datos científicos sobre los
cuales edificar un nuevo código, e! cual, en consecuencia, necesariamente,
se tendría que construir o bien sobre la base de teorías alejadas de la
realidad o copiando códigos extranjeros. En ambos casos se produciría el
afecto de separar a Chile de las demás naciones hispanoamericanas, amén
de poner en vigencia en e! país una legislación quizá impracticable o
trastornadora. Para demostrar esto último, Gómez recurría al ejem plo del
, código penal brasilero, en parte montado sobre principios y en p,trte
sobre e! código penal francés; y de! código civil boliviano. El priIilero no
había producido otro efecto que e! de las revoluciones de! Pará y de! Río
Grande y n<? había evitado un permanente recurso a la antigua legislaci6n
portuguesa; e! segundo no había impedido la coLidiana nueva legislación
patria destinada a llenar los vaCÍos del código. ,
Como conclusión de sUs análisis, Gómez sugería la conservación de los
códigos españoles "expurgados de toda la parte que ha ((Idu(at!o, de toda la
decididamente incompatible con la época", sin peljuicio de suplir los vaCÍos
abiertos por los cambios de épocas. En todo'caso, antes de proceder a ellos,
sería necesaria la reforma de la organización judicial y de los procedi-
mientos. , , ' , '
11: La oposici6n de Domingo Faustino Sanniento. En el mismo afIo de 1846,
El Progreso en su número de 14 de julio, publicó un artículo de Domingo'
Faustino Sarmiento titulado Código H I:i, a través del cuál' el proceso de·
codificación ret:ibió un nuevo ataque. El punto central del artículo radica-
ba en la necesidad de dar ~ aquél un carácter nacional, ev~tando todo,
plagio y todo lo ·provisorio. Sarmiento afirmaba. sin embargo, que era
precisamente esto último lo que se llevaba a la práctiCa en el proyecto de .\
código por lo cual "¿Qué extrmio es, pues, que prrfiramos ser lo que somos, a :~er , ','1
Ii
la sombra burlesca de los otros, o, lo que tanto l/ale, a tomamos una grall pflla por ..
"
II

81~GUZMÁN. Fumüs. doc. N° 171.

i
"
 :\54 . Al'\()RES nu.I.o CODI FIC.-\()OR I TO~IO I

sustituir unos códigos provisorios por otros también provisorios? ¿Qué extrwio que
110" viendo todavfa entre nosotros ni la ciencia, ni los elementos necesarios" para
. constituir una legislación original, nos declaremos contra "Ila?". Para Sarmien-
tO,una legisl!lción no era tanto. la expresi6n del tiempo vivido cuanto de la
. ciencia contemporánea, poseedoras de unas exigencias fuera del círculo
en que se mueva cada país; en-consecuencia, una legislación debía tomar
en consideración tales exigencias, pero antes de ello, connaturalizarlas en
el país de que se tratase. Varios ejemplos hist6ricos demostraban que los
más famosos códigos habían" surgido enseguida de un amplio proceso
social y del seno' de él; en todas partes "un código Ita sido siempre la expresión
. de la sociedad entera, y no la lucubración de dos o tres jurisconsultos". Otros
varios ejemplos señalaban los peligros del proceder contrario, como los de
Rusia, Italia, Brasil o Bolivia, que habiendo optado por importar legisla-
ciones extranjeras, concretamente, los c6digos franceses, se habían visto
envueltas en enormes dificultades. Sa,rmiento reconocía que la legislación
. española no podía calzar bien con las nuevas formas políticas introducidas
.' en América, pero insistía en que di<;ha legislación, en el lapso de tres
siglos; había creado un cierto molde para las costumbres, creencias y para
el espíritu público, que era preciso cambiar antes de sustituir las leyes que
lo fundaban. Mas; en la imposibilidad de ~odificar de repente un pasado
entero, era preferible esperar a que la democracia instalada en las f()rmas
de gobierno modifacase poco a poco el antiguo molde, sin perjuido de
'reformarse paulatinamente las viejas It.>yes, en lo que fuese urgente; de
ese modo nO'se permanecería estacic~mirio, pero sí se evitaría la farsa de
uha'obra superflua. Tal, por lo demás, había sido el camino seguido por
las "do~ repúblicas que están sentadas sobre el AtlánlifO".
/ . En un 'siguiente artículo aparecidc) en el mismo periódico el )(j de
julio l!l1, Sarmiento reiteraba y desarrollaba sus argumentos. Según él, la
vida civil de las naciones súdamericanas no había variado sustancialmente
desd~ ~I "colorii~je" al presente; .las leyes espai'1olas, en consecuencia,
.: tenían una base muy sólida en esa vida, de que carecía una legislación
importada: por lo cual tampoco era posible proceder a modificarlas
totalmente sin ~ing(¡nriesgo. El único recursc), disponible, el de una
sustitución provisorhl, no valía la pena y de ese modo más aconsejable
" resultaba' dejar todo en su estado, variando parcialmente lo m{\s urgente
de variar. Ello ciertaménte traía aparejadas ciertas dificultades para po-
. , ne1- én armonía la legislaCión parcial con la antigua, pero esa dificultad
radicaba, según Sarmiento, en la tendencia de losjuristas ainterpretar las.
leyes mJ~vaspor las antiguas. La solución final tendría que venir con el
. 814GuZMÁN, FlWIÜs. doc. N° 172.
"L-\ ETAPA DE L-\ COD1FlCAC10:\

diseño de una legislaciÓn enteramente americana que deshiciera los lazos

que ataban a los habitantes del continente con la jurisprudencia ibérica y
con la vetusta Roma. "
Enseguida Sarmiento atacaba el plagio de legislaciónes extranjeras.
, más peligroso aún que en política. Insistíaell esperar'a que de la transfOl'-
mación social que experiment~ra paulatinamente América surgiera natu-
ralmente la nueva legislación enteramente propia: y ten~linaba atacando
la idea de vaciar en distinto molde la legislaci6n existente. dejéíndole todo
su espíritu y tendencias: con' ello se ganaría quizá en elegancia y método.
pero subsistirían la confusión y oscuridad del presente. o mayor. debidü a
la tendencia a interpretar en derecho lo nuevo por lo antiguo y a que la
interpretación es siempre. por su naturaleza. vaga e incierta. S~trlllientú
resumía su postura con estas palabras: "p('1/salllos ('1/ sUllla qlll' míl/ l/O {'stall/os
dispuestos para damos una legislación original." que para lo q/ll'l'S ul/a prol/i.wria,
basta con la que l/a prepa/'lll/do el Boletín Oficial• ." que, ,~il/ rl'l/esti/' Clmlcter
ninguno de duración, 1/0S deja abierta siellll)/'e la pUl'/'ta. para ap/'OlIfC!wr el
momento oportuno". '
111. Los escritos de G6mez y Sarmiento. pues. venían a oponerse a la
codificación en marcha, pero en virtud de razones de f(llldo distintas, at'm
cuando ellas condujeran a conclusiones similares en algunos puntos. El
punto básico alegado por Gómez consistía en el efecto que habría de
producir la codificaCión. de separar a Chile del resto de las naciones
hispanoamericanas; si el nuevo código abandonaba la legisláción espalio-
la, hasta entonces común a todas ellas. y la sustituía por una legislación
original () por una extra~era: todo ello sin contar los obstáculos existentes
para crearse una legislación original y los trastornos sociales que genera-
rían ésta o una extranjera impuesta. Sarmiento. en cambio. partía de una"
premisa distinta: la legislación de un pueblo era y"debía ser el resultado de
sus condiciones sociales de todo orden, y mientras éstas no variasen no
debía mudarse aquella: como la legislación española, aunque trasladada
de Europa a América, ha.bía terminado por connaturalizarse en la vida
social americana, que pese a la independencia no había variado sustancial-
mente, mientras ella no se transformase, nada esencial había que tocar de
dicha legislación. "
Esta tonclusión común a Gómez y Sarmiento, aunque basada en pun-
tos de partida .distintos, les conducía también a otros dos resultados
uniformes que, por otra parte, Gómez sintetizóen un nuevo artíc·ulo de El
. Mercurio el 19 de julio de 1845111 ", celebrando l~ 'coinCidencia observada

815GUZMÁN. Fumies. doc. N° 174.

 Al'\I>RES BEI.I.O C:Ol>mC.\llOR I T()~I() I '

'entre su artículo anterior y los dos publicados en El Progreso; tales resulta-

dos eran: el r:epudio 'a la importación de legislaciones extranjeras y el
'rechazo de la 'solución intermedia, consistente en revisar más o menos
, profundamente I~s códigos españoles. De ese modo, la conclusión última
venía a ser prácticamente que no debía innovarse en la legislación existen-
te considerada como bloque; a modó de concesión, ,sin embargo, ambos
estuvieron de acuerdo en la necesidad de proceder, como se había venido
haciendo por lo demás, a reformas parciales a través de leyes patrias de
, contenido particular. Mas, aparte del distinto punto de partida, había una
gran diferencia ulterior entre el pensamiento de ambos autores; pues
mientras GÓmez.no propuso una solución para el tema de la legislación
'definitiva de los países americanos, Sarmiento esperaba que algún día la
transformación social habría de genera~ la~ condiciones ne<;esarias púa
crear una ,legislación propia y original y ,que tal sería el momento de
sustituir la antigua. De seguir las' consecuencias que se derivaban de .las
, premisas de Gómez, acaso fuera menester pensar que, según él, la legisla-
, ción espa,ñola jamás debía ser sustituida; porque la necesidad de tini6n
a,mericana era permanente. . .' '
. 'Esta dive~sidad de postulados entre Gómez y Sarmiento era conse-
c~encia de una diversidad más general de posturas intelectuales y de
intereses: mientras el primero aplicaba al tema de la legislación sus ideas
sobre concordia y unidad hispanoamericana, de que se había convertido
~n 1 un fogoso apóstol; el segundo aplicaba ,a él su romanticismo
popular1llti, que1él conducía a exigir que la legislación fuera un fiel reflejo,
de las condiciones propias de la comunidad. Pero, independientemente
de las razones teóricas que motivaban estas actitudes anticodificadoras de
Gómez y Sarmiento, ellas demostraban la existencia en el ambiente de una
desconfianza acerca del código que por entonces se preparaba, en cuanto
pudiera apartarse demasiado de la legislación vigente y acercarse peligro-
samente a las extranjeras.,/ " ' .,

, ! SECCIÓN CUARTA •
,Las advertencias de Federico Errázuriz"
,',

No una oposición a la reforma de las leyes, sirio más bien una advertenCia
, .sobré los medios con que debía practicarse aquélla y las condiciones y
limitaciones con que había que contar, fue el contenido de un discurso
. pronunciado por el f~turo presidente de. hi re'p.úblicá federico Errázuriz

K"¡Sobre Sarmiento: ROJAS, El pt'~fa"';""11 I';¡'O, elt S;¡j'/I/;",Itl (HI4I) .

.
....,

,I
 1_-\ ETAPA DE l.A <:00l.-.<:A<:10:-;' :I:;¡

'ante la facultad de leyes de la uni"ersidad el2 de septiembre de 184(i'lli .

En esa pieza, sin embargo, no 'se mencionaba eú ningllll momento al
proyecto de código civil ni se aludía para nada al coet<Íneo' proceso 'de
codificación; el discurso era abstra'cto y su timo el de un escrito puramente
académico, teórico y desinteresado. Sin embargo, no parece que el tema
de la pieza: C01l1't'1Iiei/cia)' necesidad de la estabilidad de las /t'.\'I'S. PI'liKro.~ di' sus
reformas; Delenri61l)' prudl'llcia COII que debr p/'Orrdl'/'Jl' a dla5 (l/al/do SI' cOllsidl'-
ren. absolulaml'1lle llecesarias, pueda entenderse elegido sin que su élUtor
dejara de pensar en la codificación que entonces se impulsaba.
Errázuriz partía comprobando en el presente de un deseo generalíza-
do de reformas, arrasador de las m,ís antiguas instituciones por sabias y
benéficas que se presentasen. Reconoda que la humanidad hflbía hecho
progresos notables en todos los <írdenes y que era ello lo que impelía el
afán de renovaciones; pero también advertía que si el espíritu refórmador
podía producir beneficios' cuando se arreglaba a los prÍllcipios de una
, 'sábia e ilustrada prudencia. también pódía con\'ertirse en un' medio
desorganizador, si carecía de límites y se guiaba por sistema, costumbre o
moda; y además, que había cosas que i)or su nalliraleza debían ser fijas y
estables, sin que pudiera procederse a su reforma, a no ser que una
necesidad imperiosa yjustificada lo exigiese: entre tales encontr{lbanse las
leyes." '
" Según Errázuriz, todo legislador, al dictar sus leyes, debía:tratar de
inspirar a sus súbditos un amor y'un respeto decididos por ellas,'inculcán-
doles'el principio de que tan sólo de su observancia penden la seguridad y
la tr,mquilidad públicas. Pero él observaba que ese respeto sólo podía
provenir dd transcurso de los siglos, () sea, del acostumbramiento a las
leyes; con lo cual éstas, a la larga, resultan haber moldeado a los pueblos,
~ue tienden, así,. a observarlas casi naturalmente. De ahí el peligro de
sustituir las leyes por otras. Para ilustrar sus afirmaciones, Errázuriz
recurría a las fuentes clásicas que hablan del sentido de la inmutabilidad
que los antiguos tenían de sus leyes. Todas sus citas' conducían' a la
conclusión' de que más vale una legislación imperfecta pero arraigada;
que otra mejor pero n'ueva y, por tanto, no entrada en la' costumbre de un
pueblo. A propósito de ello pasaba a tratar el tema de la pasi6n o prurito
de legislar, que sobre todo prendía en los pueblosj6venes y recién nacidos
a la vida independiente~ que tiendefT a considerar como malas las leyes
heredadas de su antigua metr6poli y, en consecuencia, a sustituirlas a
. través de sucesivas e innumerables leyes particulares, introductoras de
principios de confusión y h~terogeneidad. Acto ~eguido volvía Err~zuriz
,

!
KI7GrzMA:-o, Futlllts, doc. N" 177. Ahllos textos que a continuaci{m se cita.

',1
 , I

:\5H .\!'\DRES 11 E1.1 ,o C()!)IFIC'\J)OR '10\10 I

a insistir en el respet~ que otorga su 'antigüedad a las leyes y en lo difícil
que era I<i empresa de sustituirla, 'p()~que ello implicaba desarraigar lo que
los siglos habían arraigado pr()fundamente en el uso y el car¡ícter de un
pueblo; de ahí la oposición que toda reforma suele traer aparejada.
, El orador no dejaba de reconocer que, con todo, una legislación arrai-
gada podía adolecer de imperfecciones; pero, segÍln él, evitarlas en cual-
quier legislación era algo imposible y ni siquiera la que sustituyera a una
antigua estaría libre de ellas, unido tal caso, a que la nueva legislación
carecería de la ·sanción del tiempo, con lo cual el resultado sería que el
pueblo al que se hubiese aplicado la refórma te"rminaría por no slúetarse a
ninguna ley: ni a la antigua, por derogada, ni a la nueva por no entrada en
la costumbre.
Pese a todo, Errázuriz se ponía en el caso de que fuese absolutamente
necesario reformar, una legislación; tal necesidad sólo podía provenir de
. un cambio en las condiciones sociales del correspondiente pueblo, pues lo
que constituye la bond,ad de las leyes es su conveniencia o conformidad
con las circunstancias de la nación a que se destinan; cambiando tales'
circunstancias, la legislación más buena podía llegar a ser la peor. En tal
~aso la reforma quedaba justificada. Pero esa refórma, proseguía Errázu-
riz; debía ejecutarse ,conforme con ciertos arbitrios que preparasen al
pueblo para su recepción; que eran: convencer al pueblo de la ineficacia y
maldad de sus actuales códigos; conseguir que desee su reforma; yacredi-
tar la que se trata de introducir. Seguidamente se desarrollaba cada uno
de estos recursos, que en final de cuentas consi~tían todos en una adecua-
da 'propaganda oficial. '. . . .
,Errázuriz aclaraba que la teoría que habia expuesto precedentemente
referíase a los casos,en que'fuera menester variar completamente los
códigos, lo que, en toda caso, resultaba más bien raro, pues lo normal era
que las reformas atañieran a disposiciones particulares de la legislación,
que con el tiempo habían caído en desuso por el cambio de circunstancias
o habían llegado a ser perjudiciales. Para üll evento, el orador rechazaba la
" . solución que había dado' Filangieri, de crear un censor de las ieyes,
encargado de denunciar sus, ineptitudes y promover su reforma. Consi- .
de~aba que esta institución podía conducir a consecuencias muy nocivas
para el prestigio de l~~ leyes, constantemente controladas y ~enunciadas
: . por. el censor, y además, que era innecesaria, porque el pueblo por sí
, . mismo es c!lpaz de aquilatar la maldad de una ley particular. La s~)lucibn
que propugnaba Errázuriz consistía en'dejar caer. en el olvido las malas
leyes o enderogarlas y, si se hada necesario reemplazarlas; que en todo
caso el reemplazo fuera parcial, es decir, dejando subsistente la parte
buena de la 'antigua l,ey. ,

C'.
" 1.-\ ETAPA m: l.A CODlFICACIOr-.: :-1:19'
Finalmente resumía Errázuriz en tres puntos el contenido de su discur-
so: es necesario la estabilidad de las leyes; su reforma es peligrosísima, sólo la,más
· urgente necesidad puede dispensar el que se proceda a ella, obsen'ando entonces
·todos aquellos arbitrios que indique la prudencia más sabia y se¡'era.
Si el discurso de Errázuriz fue escrito en atención al contenporáneo
proceso de codificación, como parece haber sido, él constituyó una llama-
da de atención y una advertencia dirigida a los codificadores. A través de
su oración, Errázuriz quiso indicarles los peligros de sustituir en bloque la
antigua legisl~ción, enraizada en la sociedad chilena a lo largo de los tres
siglos, por otra, que necesariamente carecía de tal raigambre; en reempla-
zo de esa empresa quiso sugerirles la revisión de las viejas leyes, para
determinar cuáles de ellas habían caído en desuso o llegado a convertirse
en perjudiciales, a fin de de rogarlas o reemplazarlas parcialmente.
Pese al tono impersonal y abstracto, rigurosamente académico de este
discurso, en el fondo, pues, también envolvía una crítica a la codificación y
una cierta oposición a ella.

CONCLt;SIÓN

Si,resultare necesario aislar el núcleo de la resistencia y de las objeciones

dirigidas en contra de; los tr:abajos codificadores, que hemos analizado, '
habría que decir que él radica en la defensa del antigu'o derecho y en 'el
temor de ve~lo sustituido como tal y ,no sólo en t~anto a la forma con que
las leyes españolas lo presentaban, aun cuando las razones de tal defensa y
de tal te'mor variasen de autor en autor. La codificación, en consecuencia,
había desarrollado y agudizado el sentimiento de aprecio al viejo derecho,
que, por otra parte, en algo se había insinuado ya durante la década de
1830. Este sentimiento incluso prendió en quienes jamás pusieron en
duda u objetaron el proceso codificador mismo y antes bien lo aplaudie-
· ron, como Miguel María GÜemes. En su cuarto reinitido de observaciones
al proyecto de 1841-1842, Güemes expresó, en efecto, ser de opinión que
"en.laformación de nuestro nuevo código, debe alterarse lo menos que se pueda la
, legislación actual. Toda variación, sobre todo en materia de leyes, es un mal, que
sólo puede excusarse en cuanto produce un bien mayor"/! J/!. En su sexto remitido
decla~ó, además: "Estamos muy distantes de pretmder que en nuestro código se '
coPie servilmente el francés ni ningún otro. Esto no dejaría de producir contradic-
ciones y absurdos.. ,"HJH bis. Lo mismo se ?bserva en el diputado José E.

818BELLO:A., op. j~r.I, p. 337 = op. jur. 2 , p. 394.

818 bislbfd., p. 362 ~ 415.
 ,.\:'\()RES JI E1.1.0 CO[)(nC,\1l0R; TO~IO I

Vergara, quien en 1852 objetó un proyecto de ley. del cual hablaremos

después, destinado a autorizar al ejecutivo el nombramiento y remunera-
ción de individuos con el cometido de redactar códigos; como en el
proyecto no se indicaba a qué criterios deberían ceñirse estos individuos
. en su trabajo, Vergara expresó que la ausencia de toda limitación podía
conducir a que "se fuese a malgastar el tiempo el/traducir 1,1 rMigo frands, que
aunque contiene principios de la lIuís adelal/tada j/ll7sprwl('//cia, rOl/todo 1'1/ útros
se destila de los que nuestra sociedad ha asimilado ya a sUlli(}(lo di' Si'r, cOI/los cualt's
todos estamos habituados, .v qUl', l'1l mi cOI/repto, SOI/ pn:!áib/t's a los del código
francés. En estos puntos que )'a están cOI/sagrados por la pnÍ(tica, que están
en
encarnados el corazón del pueblo, ·desl'a/'ía que /10 SI' iI/I/Ol'aSl' nada, sil/O qUi' se
redujese a sistema y buen método lo que se ludIa oscuro:v 1'I11brol/ado ('/1 la legis[aciól/
española"HI!I., Vergara, pues, no se oponía a la fijación. pero sí a la sustitll-
ción del derecho español en aquélla, por un derecho extranjero .
. En los demás casos que hemos analizado, en cambio, el sentimiento de
aprecio por el derecho nacional condujo al rechazo de la codificación. Tal
rechazo acaso explique el silencio d~ Bello que se observa a partir de 1847,
puesto que desde entonces nada m{lS volvió ¿l escribir, sobre el tema,
prefiriendo· sumergirse. en un trab,~jo solitario a incluso defender el
proceso, como si se dijera que para e\'itar dar Illotivos al renacer de las
polémicas.

CAPITULO II .
., FIjAÚONES·DEL DERECHO NACIONAL D1S'I'INTAS DEÍ. CÓDIG() CIVIL
I ". '. •

Paralelamente·a la formaci6n del nuevo c6digo civil, cnlprendiéronse

durante esta etapa tres fijaciones de derechos cuya relación con aquel
proceso resulta menester examinar. .

SECCIÓN I'RIMERA

Una parcial ftiaci6n del derech() civil indiano

En sus escritos de la década anterior y aun en otros publicados al comen-

., 'zar la de 1840, Bello había entrevisto la po.sibilidad de realizar la codifica-
ción por parte y paulatinamente. En su esencia este procedimiento no
afectaba a la idea misma de la ftiaci6n, pero sí a extremos importantes de
la idea de un código civil en cuanto conjunto sistemático y unitario. Bello,

IIH'Gl'Z~IA:-.;, FUl'llt,s, doc. N" 195,

 l.A ETAPA DE l.A (;ODlFICACIOl'\ :1Ii f'

como ·vimos en su momento, quizás se ~intió atraído por tal posibilidad

nada más que en virtud de causas contingentes y prácticas, como eran las
dificultades encontradas para proceder a la sustitución· global de las
antiguas leyes por un código único, que derivaban de una oposición sorda
.Y pasiva, pero persistente, Esta oposición recrudeció y transfc)rmóse en
activa y pública durante la presente década y ello explica que Bello haya
tomado parte en una ftiación parcial del derecho civil que se llevó a cabo
entre 1842 y 1845, aun .cuando la idea no partió inicialmente de élK:!u.
Precisamente por ello quizá fue que el codificador dicidiera hacerla suya
, en un momento determinado, para evitar que una ley que se presentaba
como formalmente centrífuga al código unitario que entonces se prepara-
ba, resultase, además, alejada de sus principios y de su sistema.
1: En agosto de 1842 el diputado Mariano E: Séínchez presentó a la
,., c.ámara de que era miembro un proyec.to de ley destinado a equiparar
ciertos acreedores que las· Partidas diferenciaban entre sí. ,Durante la'
, tramitación de ese proye~to, en junio de ] 844, Bello entregó al senado un
proyecto mucho más amplio que,cubría todo el régimen de las hipotecas y
los previlegios, el cual fue refundido finalmente con el proyecto origina-
do en la cámara de diputados, bajo la nueva rúbrica de proyecto sobre
"prelación de créditos", finalmente promulgado como ley el 3] de octu-
bre de 1845. Su texto, por lo demás, fue íntegramente acogido en el
Proyecto de 1847 sobre obligaciones y contratos.
En 1851, el comercio de Val paraíso solicitó al gobierno la reforma de la.
ley de 1845, ante lo cual éste pidió a Bello. un dictamen primero, y en
seguida, la redacción de un proyecto de ley sustitutiva de la anterior, que
enviado al congreso en ]852 y finalmente aprobado por éste, se transfor-
mó en la ley de 24 de octubre de ] 854. En el P"O)'eclo de Código Cit'il de
1853, Bello recogió algunas modificaciones a la ley de ]845 que había
pensado introducir con su proyecto de nueva ley en ] 852. Ponu parte, el
Prdyecto Inédito recibió, si bien con notorias reelaboraciones, el texto de
dicha 'nueva ley aprobada en ·1854. . .
. 2. En dos oportunidades, pues, una misma materia propia del nuevo
código recibió regulaciones fuera del proyecto que se elaboraba; pero en
definitiva' el codificador pudo mari tener el control de la situación, pues
resultó ser él mismo el encargado de producirlas; más atm, in~roduciendo
él las respectivas leyes en los súcesivos proyectos de código, aseguróse que
la filtración de temas hacia fuera del mismo resultare· nada más ,que
momentánea y pasajera. De hecho, el código de 1855 trató el tema de las

"7"Sobre lo que sigue: BRA \'0, B" LtL~ 1f)'fJ llf p/'flflritíll 111' nMilll,'. ohm 11,. 11,,1111, en 111'1111 )'
CMl, (actas de congreso, Caracas 1981), t. 2, p, :.!Il:l ss, .

':..,' .
 :lli2 AI'\DRES IIEl.l.O COI>l F1CADOR I TOMO I

hipotecas y la prelación de créditos en forma amplia y las leyes de 1845 y

1854 quedaron derogadas. Habíase tratado de dos ensayos de codifica-
. ción parcial del deúcho, incitados por las circunstancias y no obedientes a
una teoría 'justificadora, que ni siquiera la había habido en lamente de
Bello cuando él ~alguna vez pensó en proceder así.

SECCiÓN SEGl:NJ>A
Una fúación del derecho patrio

l. Mediante decreto supremo de 8 dejuliode 18461121 , el presidente de la

república concedió al abogado Cristóbal Valdés el permiso de "publicar
u,!a comPilación de las leyes promulgadas y de los decretos expedidos por el gobierno
desde el año de ochocien~os diez hasta el de ochocientos veintitrés". El decreto .
, disponía, además, que antes de darse a la luz, la publicaci6n debía ser
revisada y corregida de acuerdo con los originales por el olicial primero.
del ministerio dejusticia. Valdés hizo circular u!l prospecto de la obrall22 •
En él explicaba la falta sentida de un. libro e~ que se reuniese la legislacibn
patria producida entre 1810 y 18~3, año en que se fundó el Boletín de las
leyes. Dicha legislación, recordaba, encontrábase dispersa en varios perió-
dicos de la· época, con base en los cuales se procedería a formar la
colección. Esta iba a permitir la fácil consulta de las mencionadas leyes
patrias y a.evitar el costo de adquirir los viejos periódicos, por lo demás, ya
.muy raros: La· obra no sólo se presentaba para satisfacer un interés
históric,o sino también profesional,porque mucha parte de la legislación
del período aún estaba vigente. Valdé~ mencionaba, además, los criterios
. a que se ceñiría la obra, en cuanto a la selección de las disposiciones que
abrazaría; y lamentaba no haber podido emprender una edición semejan-
·te de reales cédulas y autos acordados de la real audiencia de Chile.
En El Araucano de 24 dejulio de 1846, Bello publicó un comentario de
este prosEecto bajo el título de ColecCión de. leyes patrias nuet1amente
. anunciada 23. En ·él recomendaba con entusiasmo la obra y hacía ver su
util~dad para a~gados, legisladores y empleados públicos. Ella evitaría el .
• tener que recurrir a .los periódicos en que las leyes patrias de la época
habían sido publicadas y presentaría la especial ventaja de ser una obra
auténtica, puesto que debía ,ser refrendada por el gobierno. Agregaba.
que "unida esta comPilación a las que ya Únemos, suministrará matn:iales para la
foiTnaci6n de un código completo, que las abrace todas en elorden ycon la claridad

FumleS, doc. N° 169. '

821GUZMÁN,
822GuZMÁN, Futnles, doc. N° 179..
82'GUZMÁN, Fumles,'doc. N° 1'75,
L\ ETAPA DE L\ CODIHCAClO:-';

que corresponden". Además, el trabajo habría de presentar un evidente.

interés histórico, pues conservaría para la posteridad "los II/OI//llI/l'IItos dI' la
infancia gloriosa de nuestra república". Seguidamente insertaba parte del
prospecto.
La obra apareció en 1846 con el título de Coll'cciól/ dI' /t,\,l'S l' dl'crl'fos (11'/
gobierno desde 1810 h(lsta 1823. Venía encabezada por e1'Pl';)Specto y el
decreto de 8 de julio de 1846 que la había autoriiado; terminaba con un
índice alfabético y cronológico de las leyes y disposiciones recogidas, y un
certificado de erratas provenientes de Domingo Santa María, oficial pri-
mero del ministerio de justicia. Totalizaba la obra de 392 páginas.
2. Por su carácter, la Coll'cciól/ de Valdés era una fijación del derecho
patrio elaborada según el modelo de las recopilaciones en su forma m.ís
rudimentaria, pues las leyes compiladas estaban dispuestas cronológica-
mente desde la primera hasta la últillla, sin previa agrupación por mate-
rias y sin alteraciones de ninguna especie respecto de los originales. Su
finalida~ no se veía modificada por el hecho de que también incluyera
disposiciones derogadas (distinguidas de las vigentes por el tipo de letra),
puesto que ello obedecía a la necesidad de f~lcilitar la inteligencia de las
normas derogantes recogidas ahí mismo. Esta fijaci()n, además, tuvo
· carácter oficial, pese a su elaboración privada, puesto que el gobierno la
autorizó primero y un agente públimconfirmó su autenticidad, después.
El código de Valdés ·en consecuencia. contribuyó a salvar el antiguo
derecho patrio y a reafirmar su vigencia, impid,iendo el desuso de hecho
de muchas de sus disposiciones. difíciles o imposibles de consultar.,
3. En 1846, cuando apareció esta obra, la codificación civil se hallaba en
una fase bastante avanzada. pues podía exhibir dos de sus· libros comple-
tos y al año siguiente, en la Advl'rlencia a la reedición del libro sobre
contratos y obligaciones, Bello anunciaba la terminación del código para
· "dentro de pocos meses"H21. La Colección de Valdés, en consecuencia, aparecía
como extemporánea. en vísperas mismas de la conclusión de un código
civil, que habría de derogar al menos una parte de la legislación compila-
da en dicha· obra. Pero en realidad se trataba nada más que de una
apariencia externa y lo que formalmente se presentaba corri(~ tendencia
centrífuga de la codificación, de hecho venía a servir a sus fines. La clave la
dio el mismo Bello en el comentario al prospecto de Valdés aparecido en
El Araucano, donde hablaba de la utilidad que ofrecerían los materiales
· recogidos en esa obra para la formación de un código ·completo que
también las abrazara. En otras palabras, mirando el asunto desde su.

824GUZMÁN. Ftunlts. doc. N° 181.

 ~64 . AI\DRES UEI.l.O CODIFICADOR fTO~I() I

perspectiva de codificador, Bello ponderaba la ventaja de contar con una

compilación del antiguo deredio patrio como fuente para su propio
trabajo. .
Que el derecho patrio debía hacer parte de la codificación. Bello lo
había manifestado ya en un escrito de 1837 donde. después de hacer el
recuentO de· las partes componentes de la legislación nacional distinguía
también "los smadoconsullos, decretos del gobiemo.le.l'es de I/uesl,ros cOl/grt'.ms" y
alegaba que "mimlras 110 se haga una lluem cO/llpilaciólI de estas Il")'es, /IIientras
. nO,se las reduua a lo que debm ser, despojándolas de supl'lj1uidades.l' I/(/cihu/olas
. accesibles a la inleligmcia del juez y del público no podemos tenerja /lUís UI/(/ buena
administración de justicia"w.!". Esa antigua idea se veía reforzada ahora con
el nuevo sentimiento de aprecio él las propias realidades, que había co-
menzado a aflorar en diversos medios y de que se habían hecho eco li)s
artículos aparecidos en El Mercurio de Valparaíso y ~n El Progreso, b.Úo tal
forma, que ,incluso hacían revivir la idea de· meramente consolidar el
der·echo nacional. De un tal sentimiento él también participaba a despe-
cho de la desconfianza con que algunos sectores miraban su obra y así lo
, hizo ver al hablar en' su comentario al prospecto de la Colección, de la
impo~tanci! que tendría aquella para la conservación de los antiguos
monúmentos, legales patrios. 1ncluso más: puesto que Valdés era yerno de
Bello, no resulta aventurado pensar en que hasta la idea 'misma de la
compilación le hubiera' sido sugerida por aquél.
, En todo caso, es sintomático el hecho de que esta obra' haya aparecido
en medio de un clima de recelos hacia la codificación, acusada de ex-
tranjerizante, 'pues entonces se presentaba como un eficaz argumento de
.defensa de aquélla; de ahí el nexo establecido por Bello entre la Colección y.
la empresa codificadora y el patrocinio oficial que le otorgó el gobierno.

SECCIÓN TERCERA.
,Una fúación del derecho indiano real extravagante.
. . .
1. Un decreto del presidente, fechado el16 de julio de 18461121 ;, mandó
hacer una 'edición de las reales cédulas expedidas por los reyes españoles
para el gobierno de' Chile hasta 1810; la obra quedaría al cuidado del
, ministerio de justicia. Tres considerandos previos explicaban los motivos
del decreto: muchas de las reales cédulas expedidas por los antiguos reyes
aún se hallaban en vigor, pero sus ejemplares se encontraban esparcidos
',en uno que otro archivo, sin poderse consultar fácil ni estudiarse conve-
,
8~sGUZMÁN, FumUs, doc. N° 88.
FumUs, doc. N° 173.
. '
826GuZMÁN,

,1

, .
'. \
I.A t:TAI'A m: I.A CODIHCACIOr.:
nientemente por los encargados de observarlas y exigir su obediencia; y,
puesto que era un deber del gobierno poner al alcance de todos las
disposiciones con 'fuerza de ley, or~enábase la edición que antes hemos
descrito.
, Un nuevo decreto, de 9 de febrero de 18481127 complementó el ante-
rior de 1846. Dicho decreto'designaba una comisión compuesta por el
fiscal de la corte suprema de justicia, Pedro Francisco Lira, y el ministro
de la corte de apelaciones de Santiago, José Gabriel Palma, para que bajo
su dirección se llevase a cabo la edición de reales cédulas, los cuales
podrían pedir al gobierno los' auxilios de que hubieren menester; El
decreto, además, instruía a la comisión en el sentido de no compilar más
que las cédulas de interés general y permanente y de omitir aquellas cuya
publicación no ofreciera utilidad por haber tenido efectos particular~s o
transitorios.
En 1850, El Comercio de Valparaíso insertó un breve artÍCulo que
reprodujo La Gaceta de los Tribunales en su número de 1 de junio del
mismo año828 ; en él se recordaba la existencia de ambos decretos de 1846
y 1849, sin que a la fecha se tuviera noticias de que en algo siquiera se
hubiera adelantado el trabajo a que dichos decretos se referían. En vista
de ello, El Comercio proponía que las reales cédulas se publicasen o en El
Aniucano o en la Gaceta de los Tribunales, previa una selección hecha por el
oficial mayor del ministerio de justicia, en los términos del deCreto de
1849. Que sepamos, la edición de reales cédulas no se llevó a cabo ni en
virtud de los, decretos presidenciales ni en los periódicos propuestos por
El Comercio.
2. Sin embargo, no deja de ser interesante el proyecto, que propiamen-
te consistía en una fijación; bajo la .forma de, recopilación, del antiguo
derecho indiano real extravagante a la RecoPilación de Indias y éspecial
para Chile. Es claro que las reales cédulas a que se refería la compilación,
'en una muy escasísima medida habían afectado al derecho civil y, en
consecuencia, sólo en esa misma' escasa medida podrían ellas haber contri-
buido a la formación del código pertinente. Que se hubiese ordenado esta
edición, por lo tanto, no implicaba una verdadera línea centrífuga a la
codificación civil. En primera apariencia, sin embargo, ella se apartaba de
las demás codificaciones que por entonces el gobierno ya pensaba en
impulsar en la medida en que .las reales cédulas compilables podían
contener materiales referidos a los temas de aquellas otras codificaciones.

827GUZMÁN, Fumles, doc. N° 183.

828GuZMÁN. Fumles. doc. N° 190.

, '
, ,366, AI"DRES HU.l.O CODIFICADOR I To~ío I

Pero, en ta¡'caso, lo mismo que,sucedía con la Colección de Valdés, el

proyectado cÓdigo de reales cédulas en realidad hubiera servido a los
fines de aquellas codificaciones, precisamente en cuanto hubiera reunido
y sistematizado unas fuent~s de que'los codificadores hubiesen podido,
extraer elementos para los códigos que formarían. En consecuencia,.
tampoco es aventurado pensar que la edición de reales cédulas también
haya obedecido al deseo oficial de mostrar que las, reformas legislativas
que preparaba en gran escala no habrían de emprenderse con desprecio
. del derecho'nadonal, por cuya reunión mostraba tanto cui~ado. '

-,
TITULO SEXTO -
, TERCER PERioDO DEL PROCESO DE CODIFICACIÓN:
. LA REVISIÓN DEL "PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL»
(1853-1855 ) .... .
.~

.'

CAPITULO I
LA 'LEY DE 14 DE SEPTIEMf3RE DE 1852

l. Con fecha 31 de juli~ de 1852, el presidente Móntt propuso a la'cámara

a
de diputados un proyecto de ley destinado regular diversos aspectos del '
. procedimiento' para la formación de nuevos códigos; El gobierno se
hallaba 'empeñado en promov,er la redacción de otros cuerpos aparte del
civil; así lo hada notar,en un preámbulo del proyectoH2!1, a cuyo efecto, en
su artículo 1 proponía facultar al presid~rite para asignar ciertas rentas a
las personas que resultaren encargadas de confeccionarlos; el artículo 2
()rdenaba que una vez concluido ellrabajo y rt;visatlo por una comisión
especial, lo sometiera el presidente a la aprobación del congreso, propo-
, niendo al 'mismo tiempo un premio para el autor; el artÍculo 3 disponía
dar al congreso una cuenta anual acerca de las labores de codificación.
'Aparentemente la fina~idad primordial del proyecto estribaba en pro-
veer r~muneraciones y premios para los' encargados de formar códigos.
Con ello retomábanse vjejas cuestiones ya debatidas en los comienzos de la
década de 1830 y que últimamente habían sido agitadas de nuevo por La
Gaceta de los Tribunales, que en sus números de 30 dejunio y 7 dejulio de
1849830 había insistidó en que toda persona comisionada para codificar
debía recibir estipendios adecuados, so pena de no alcanzarse fruto algu-

829GUZMÁN, Fumüs, doc. N° 193 anexo.

, 850GuZMÁN, Fumüs, dOC. N° 187 Y 188. . .:

.'
'! "
 I.A ETAI'A m: I.A CODlHCACIOl'\
no, aun cuando en el segundo de dichos artículos había propuesto como
mejor solución la de ahrir concursos públicos a fin de ensanchar las
posibilidades de elección entre todas las obras presentadas; reservando
un premio a la que resultare escogida. De paso, sin embargo, .el proyecto
ofrecía más amplias proyecciones que las aparentes. El artículo 1, en
efecto, daba por sentado que el gobierno podría comisionar personas
p·ara forma~ códigos; sobre ese pre.supuesto, dicho artículo facultaba al
ejecutivo para remuneradas. De ese modo casi larvado, pues, el proyecto
daba una nueva solución al viejo problema sobre formación de cuerpos
legales por comisiones o por individuos, en sentido opuesto a como lo
haqía solucionado la ley de 10 septiembre de 1840. Sin duda fue la
experiencia de los últimos doce años la que aconsejó dicha actitud, pues
·en definitiva el código civil iba a ser la obra de uno solo. Del mismq modo
subrepticio el proyecto dirimía otro problema que se arrastraba desde los.
años treinta: el de la revisión de los proyectos de código. Su artículo 2,·
poniendo el acento en que los proyectos debían ser presentados al congre-
so y en que debía proponerse a éste el premio otorgable al autor de aquél,
de pasada aludía a su revisión previa por "una comisión especiar'. Puesto
que nada se disponía en torno a su generación, resultaba obvio que dicha
comisión sería designada por el presidente; de ese modo, además, queda-
ba preparado el camino para que el congreso se decidiese a aprobar en
bloque los códigos revisados una vez que le fuesen sometidos a .su conside-
ración. También para esta situación, pues, el proyecto del ~jecutivo volvía
sobre los pasos dados por la ley de 29 de octubre de 1841, que había
creado una comisión re.visora cuyo nombramiento dependía del con-
greso.
2. El proyecto de ley fue conocido por la cámara de diputados en su
sesión del día 2 de agosto de 1852 11 :H • En la siguiente, del día 41132 , se entró·
dir.ectamente en su discusión. Los ribetes laterales del proyecto no deja-
. ron de pasar confusamente inadvertidos a algunos miembros de la cáma-
ra. El diputado Cerda entendió que el proyecto se refería a nOmbramien-
to de comisiones codificadoras y recordando las que se había~ formado en
1840 y 1841, cuya labor él ignoraba, pidió que el proyecto fuera pasado a
la comisión de legislación de la cámara porque en él nada se decía acerca
del número de personas que habrían de designarse ni de la clas~ de
comisión que se les confiaría. El ministro Ochagavía respondió que el
proyecto precisamente pretendía remediar la inactividad que en materia

BS1GUZMÁN, FumltS, doc. N° 193.

8~2GuZMÁN, Fuenles, doc. N° 194.
 368 .\:"\IlRES IIEI.I.O COIlIFIC.\1l0R I TO~I() I

de codificación habían demostrado las col11isi~nes antes designadas. por

lo cual se destinaría a la empresa a,hombres laboriosos y activos. debida-
mente compensados; su lengu:tie era general y no definía si el gobierno
habría de designar comisiones o individuos singulares. En una nueva
inter\'ención, Cerda insistió en su petición de pasar el proyecto a la
comisión de legislación. fundándóse en la necesidad de detallar puntos no
precisados por él, como sucedía precisamente coil el, referente al número
de personas designadas para coditicar. que él declaró expresamente
debía ser de pocas. ya que la experiencia demostraba que muchos nada
hacían.
En la sesión del día 6 de agosto de 1852 11:1:\ el diputado Vergara objetó
al proyecto su ausencia de regulaciones en torno a las bases sobre las
cLÍales se encargaría las codificaciónes. por lo cual aparecía que el gobier-
no pensaba en dejar entera libertad a los comisionados; él se oponía a tal
manera de proceder, porque la legislacióil no sólo debía basarse en
principios de justicia, sino que también tenía que estal' de acuerdo con las
especialidades de la soCiedad a que se destinaba y en relación con los
, antecedentes históricos y la índole y el <;ar:ícter de la nación. El ministro de
justÍ<;ia respondió no creer que los comisionado!) necesitasen de directivas
porque, siendo personas inteligentes. conocerían el estado actual de los
códigos y sus defectos y la condición del pueblo para quien iban a legislar.
~ ,cámara aprobó el artículo 1"; y puesto en disCllsiún el' siguiente,
Vergara renovó sus objeciones. Convino en dejar cierta latitud a los
comisionados, pero nó demasiada; acotó que lamentaría que fuere a
traducirse los códigos franceses. p~les. pese a contener principios de
adelantada jurisprudencia solían desviarse 'de aquellos asimilados por la
sociedad chilena que en su concepto eran' superiores; pedía qué no se
innovase en todos aquellos puntos consagrados por la práctica y encarna-
dos en el corazón del pueblo y que S9lo se "redujese a sútema y buen método lo
que se halla oscuro y embroLLado en la legislación espafwla". Con todo, el ,artículo
2() y'el siguiente también resultaron aprobados por. unanimidad.
" El proyecto aprobado por la cámara de diputados pasó entonces al
senado; el cual consagró dos sesiones a su discusión. En la del 23 de agosto
de, 1852/!:u, el senador Diego J. Benavente abogó por su acogida; atacó el
procedimiento de destinar comisiones para la codificación, basado 'en la
experiencia anterior, que había demostrado ser improductivo dicho pro-
ceder y defendió la idea de gratificar,a las personas encargadas. En esa
sesi'ón el proyecto fue aprobado en general. En la siguiente, de 3 de

855GUZMÁN. Furoles. doc. N° 195.

854CUZMÁN; Fumlts. doc. N° 196.
 1..-\ ETAI'A m: LA COl>lFlCACJOl\: :\(i!1

septiembreH:n , Benavente volvió a hacer uso de la palahra, repitiendo, en

general, los argumentos expuestos en la sesión anterior. En la di.scusión
del artículo 2(), Benavente tocó el delicado tema de la aprobación de los
proyectos de código por. parte del. congreso. A propósito de la revisión
que se suponía en dicho artículo, Benavente declaró que él prefería el
método de aprobar los proyectos en bloque, confiando en los informes de
las comisiones revisoras. Bello apoyó esta sugerencia, aunque de un modo
muy cauteloso; recordó el ejemplo en ese sentido que habían dado otros
países, como Estados Unidos con el código de La Luisiana y se limitó a
esperar que en su día las cámaras darían un voto de confianza a las
comisiones revisoras aprobando los nuevos códigos sin mayor discusión.
El senado, en definitiva, aceptó el proyecto y comunicado al pre-
sidenteH:iti , éste lo promulgó como ley el 14 'de septiembre de 1852H:i7 •
La interpretación del ejecutivo al artículo I () de la ley, en el sentido de
poderse designar a una sola persona para codificar, no tardó en manifes-
tarse de un modo práctico. Por decreto de 26 de octubre de 1852, el
presidente de la república designó a Bello para formar un proyecto de
código de procedimientos civilesH:iH . .

CAPITULO II
LA REVISIÓN DEL «PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL» DE 1853
EN COMISIÓN Y POR Lbs TRIBUNALE~ DEJUSTICIA

Mediante decreto de 26 de octubre. de 1852 11 :\\1, el presidente. Montt

nombró una comisión "para que haga la revisión del proyecto de Codigo Civil
presentado por don Andrés Bello e infonne acerca de esta obra". El decreto
seña.laba que miembros de tal comisión serían el presidente interino de la
_ corte suprema Ramón Luis Irarrázabal, el ministro de ese tribunal, Ma-
nueljosé' Cerda, el ministro de la corte de apelaciones de Santiago, Alejo
Valen zuela; y los juristas Diego Arria'rán, Antonio García Reyes y Manuel
Antonio Tocornal, además del propio Bello. Más adelante fue invitado a .
participar .en los trabajos de la comisión el jurisconsulto Gabriel
OcampoHIO y por decreto de 6 de marzo de 1854 fue designado integrante

855GUZMÁN, Fumús, doc. N° 197.

8!16GUZMÁN Fumús doc. N° 198.
. 8S7GUZMÁN: Fuenus: doc. N;' 199.'
858GuZMÁN, Fuenus, doc. N° 200.
8'9GuZMÁN, Fumlts, doc. N° 201.
840GUZMÁN, Fuenus, doc. N° 212 Y219. Sobre este notable jurista: LETELlER, V., El doctor
·Ocampo, en Revista de Derecho, Jurisprudencia, Citncias Sociales 5 (1908) 7, p. 177 ss.
 3iO .\~llRES I\EI.I,O COIllFlC,\I)OR 'TO~IO I

de la misma el regente de la corte de apelaciones de Concepción. José

Miguel Barrigi"l " , ' '
En su articulo 2°, el decreto or~enaba la impresión del proyecto y su
distribución a los miembros de los tribunales superiores de justicia. a los
jueces de letras y a los integrantes de la facultad de leyes de la Universidad
"para que infonnen, sobre él; /¡(Jcil'/ldo las obse/'l.'(lciOIll'S (jU/' su/'xa/lll'/llt's ~uJ(il'/'a".

S[(;CIÓ~ I'IU~I[R:\ '

La obra de la comisión revisora

LEl ministro Ochagavía, por orden del presidente de la república, citó a

'los miembros de la comisión revisora para tener su primera reunión el día
10 de marzo de 18531112 • De hecho, al parecer la reunión prevista no pudo
llevarse a cabo; Con fecha 17 de junio de 185:l volvía a citarse a la
comisión llH , para una reuni6n el día 20 de ese mes, que en la nota decíase
debla ser la primera. El 24 de junio, sin embargo, el ministro Ochagavía
,citaba ~' Ocampo, en cumplinliento del deseo presidencial de que él
formara parte de la comisión llll , para una sesión en ese mismo día, en que
ella ,'~principiará SU.f tl~abajos". De este modo, pues, parece que la reunión
prevista para el día' 20 tampoco habla tenido lugar.'
2. La comisión, en s;onsecuenCia, comenzó su labor el 24 de júnio de
1853; pese a ello, el presidente Montt, en su discurso a lascámarasde 1 de
junio de ese año, había señalado que el proyecto de código civil "se ha
sometido ya a la comisión nombrada para su eX(l1Ilf11"II"'; con lo cual posible-
mente se refería al hecho de haberse constituido la comisi6n mediante el
decreto de 26 de octubre de 1852.' El ministro Ochagavía, en cambio,
. pudo dejar constancia en su memoria al cOIigreso, de '17 de julio de 1853
, de que "la comiSión nombrada para ret,isar el proyecto de código civil ha dado
PrinciPio a sus tareas"IIU;. ' ,
: Este trabajo de la comisión p'rolongóse durante el resto del año 1853, la'
, totalid~d del siguiente y debió finalizar poco antesde octubre de 1855. El
presidente Montt informaba al congreso en su discurso de 1 de junio de
1854 que la comisión revisora del ,proyecto estaba consagrada a sú exá-
men y que "en algunos'riz"eseS más de trabajo el código cil/il se hallará en estado de

,'," ,
84IGUZMÁN, Fumtes, doc. N° 232.
842GuZMÁN, Fumtes, doc. N~ 212.
84'GUZMÁN, Funtles, doc. N° 218. I
844GuZMÁN, Fiunlts, doc. N° 844.
,- 84SGUZMÁN, Fumtts, doc. N° 22.
,84SGUZMÁN, Funtles, doc. N° 223.

'0,'

, "
, 1.,\ ETAPA Ilt: I.A CODlFICAClO!\ :m
que el congreso resuelva sobre su sanción"I.H7; El ministro Ochagavía en su
memoria de 15 de agosto de ese año, volvía a noticiar al parlamento el
mismo hecho, explicándole que la delicadeza y trascendencia de la labor
eran las que determinaban un cierto retraso lHH . Elide junio de 1855, el
presidente Montt se veía obligado a decir que la revisión del proy~cto
continuaba, pero agregando que "sólo queda una pequeña parte por exami-
nar" y explicando que "la demora será más que compensada con la mayor
pnfección que el código recibirá"Hw. El ministro Ochagavía en su memoria
del31 de julio'de 1855 anunciaba, por su lado, que la comisión "no desmaya
en su, propósito de darle término en breves días" (a la revisión) y pronosticaba
que "antes de un mes el congreso tendrá que prestar su atención a tan grave
asunto"H511. Como el proyecto final salido de manos de la comisión apareció
editado en octubre de 1855, hay que pensar que Ochagavía no exageraba
al decir que la comisión quería terminar su labor "en brel1es días";' ello debió
suceder hacia fines de agosto o principios de septiembre de 1855.
3. La comisión celebró más de trecientas sesionesHEH con un promedio
de tres semanalesl.!52 y fue presidida por el propio Manuel Montt, aunque
oficialmente no formaba parte de aquélla. De todos sus miembros,los más
asiduos y laboriosos aJarte del presidente y Bello, fueron Valenzuela,
Ocampo y Tocornall.!5' 1aún cuando el segundo incorporóse tardíamente "
a los trabajosl.!54;Barriga participó en buena parte de ellos y en forma muy
discontinua lo hicieron 1rarrázabal y Garda ReyesH55 • Bello actuó como
secretario y quedó encargado de redactar las nu.evas disposiciones que se
aprobaban o las enmiendas introducidas al proyecto, como asimismo de
cuidar por la armonía y unidad del todo!!5Ii. ",",
No se llevó actas oficiales de las sesiones de la comisión. Pero Bello
formó al menos algunas, privadamente!!57. Así nos los testim,onia'Paulino

847 GUZMÁN, Fumús, doc. N° 235.

848GuZMÁN, Fumús, doc. N° 237.
849GuZMÁN, Fumús, doc. N° 240,
850GuZMÁN, Fumús, doc. N° 242.
5l
, " Asllodecla el presidente Monll en el preámbulo del proyecto de ley sobre agradeci-
mientos y premios a Bello (en GUZMÁN, Fumlts, doc. N° 259), .
852Es lo que afirinaba el comunicado de "Un observador" publicado en' el Mercurio tú
Valpara{so N° 8514 de 14 de diciembre de 1855 (GUZMÁN, Fumlts, doc. N° 267).
85~Según MONrl' en doc. 'cit. en n. 851. " ',. ' .
115~AMUNÁTEGl'I, M.L., Don Andrés Bf/lo, fl CódIgo CIVIl (Santiago 1855), p. 127.
, 855Vid. n. 853. .
8!11'Vid. n.'853.
857Sobre esto: GUZMÁN, A., Algunas actas eh srsionts dr /ti comisiólI rl'l.isora dtl Proyrclo dr, _
Código Civil tú 185J, en REHJ. 5 (1980), p. 413., también: SALINAS. C., (n. 6 9 1 ) , '

\.
 :172 AI'\l>RES HELI.O COI> .... CAI>OR fT()~I()·1

Alfonso quien transcribió cuatro de estas actas en un libro suyoll:;lI. Puesto

que Bello actuaba como secretario de la comisión y como redactor de la
forma definitiva de las normas del proyecto, debió de sentir la necesidad
de mantener apuntes de lo que se decía en las diversas reuniones, a modo
de instrumento para su trabajo de redactor. De acuerdo con la afirmación
de Un obseroador, seudónimo del autor de un remitido aparecido en El
Mercurio de 14 de diciembre de 1855115!', el no haberse llevado actas
oficiales habría sido una decisión personal de Montt, movida por el deseo
de evitar dar demasiada solemnidad a los debates e·impedir que "el espíritu
de lucimiento y de nombradía ocupase el lugar del análisis y de la seria meditación".
4. El proyecto presentado por Bello en 1852 y editado en 1853 fue
sometido a dos exámenes de fondo completosll6 (1 en el pleno de la comi-
sión .. Seguramente Bello ·10 revisó además personalmente varias veces
desde el punto de vista del estilo. Fruto de estas revisiones fueron dos
proyectos distintós. .. ' . .
a) El primero constituyó el llamad? Proyecto Inédito llhl • En efecto, la
nueva forma que se dio a numerosas disposiciones del Proyecto de 1853 fue
escrita por amanuenses al margen de cada uno de los ejemplares de dicho
. proyecto pertenecientes a los miembros de la comisión revisora. Conser-
vamos cuatro de estos ejemplaresll62 . Dos de ellos pertenecieron a Bello,
pero eran fragmentados, pues no todos los nuevos artículos acordados en
el seno de la comisión fueron transcritos a aquéllos por los amanuenses;
en compensaCión, tales ejemplares parcialmente manúscritos al margen,
. presentan numerosas correcciones del puño y.letra de Bello y papeles
agregados también escritos por él, con otras reformas. Los restantes dos
. ejemplares conservados, en cambio, están completos y uno de.ellos perte-
neció a Ocamp0863. . .', . .
. El Proyecto de 1853 reformado a consecuencia del primer examen dé la
comisión fue editado en 1890 como volumen XIII de las Obras completas de
Bello por Miguel LujsAmunátegui~eyes, quien diole el título de Pro)'eCto

n. y
RSMReeditadas a continuación de mi trabajo cit. en 857 en Gl"z~IA",. FllfIIII'J. (toc:N"
221. .
RS9GuZMÁN, Fw:nks, doc. NO> 256.
860AMUNÁTEGUI, M.L., Introducción a BEllO, A., Ob. cumpl. (~antiago 1890), t. 13, p. Xl.!.
R8 ISobre él: La Introd. de Amunáiegui cit. en n. 860; y El. MISMO. Importa licia d,1 tumo XIII d,
las Obras completas dt don Andrés Btllo, en Nuroos tstudios subrt dUII Alldrls B,llu (Santiago 1902).
p. 155: ..
R82En la Biblioteca Central de la Universidad de Chile. Vid. la individualización de los
-,
. ejemplares en el catálogo publicado en GUZM.l.N. FUt1IttS. Anexo' l. N..•· 53 a 56.
86'E1 ejemplar signado con el N" 55 del catálogo cit. en n. 862. En su lomo figura
estampado lo siguiente: "Dr. O" (= Dr. Ocampo.):
 L\ ETAPA DE L\ CODIHCAClO:'\ :\i:\
Inédito. Amunátegui condujo la edición sobre la base de un ejemplar del
Proyecto de 1853 manuscrito al margen que había sido obsequiado a
Enrique Cood, de otro que perteneció a Manuel Antonio Tocornal y de
los fragmentos de un tercero que encontró entre los papeles de Bello.
Estos fragmentos son sin duda los que aún conservamos y ~e que antes se
habló; y es posible que el ejemplar en su día pertenedente a Cood fuera el
cua~to de aquéllos de que todavía disponemos. el cual. en consecuencia,
habría ingresado al fondo de papeles de Bello. por haberlo d~jado ahí
Amunátegui. Cómo llegó a ese mismo fondo el ~jemplar de Ocampo. lo
ignoramos. Con posterioridad a la edición de 1890, el ejemplar. de Tocor-
nal, en cambio, estaba en la propiedad de Paulino Alfonsol!HI.
, Ahora bien, en su edición, Amunátegui no se limitó a reproducir el,
ProJecto de 1853 modificado en la forma que apareda en los tres ~jempla­
res completos que tuvo a la "ista. sino que :lIiadiú las notas de Bello que
reformaban el texto manuscrito de sus ~jemplares fragmentarios y los
apuntes extendidos en papeles intercalados a los mismos; agregó, ade,,:
mas, las observaciones de Ocampo a que nos referiremos después, e
incluso algunos trozos pertenecientes a escritos de Bello aparecidos en El
Araucano; todo ello como notas a los respectivos artículos. Evidentemente
éste fue un proceder erróneo y todo dicho material debió ser objeto de
una edición separada y distinta del proyecto producto de la primera
revisión al de 1853.
. El proyecto llamado Pmyecto Inédito modificó profundamente al Proyec-
to de 1853; no, sin embargo, en su sistemática, que permaneciÓ inalterada
con levísimos cambios en las redacciones de las rúbricas de algunos títulos'
del libro tercero, sino en la formulación literaria de Illuchos artículos y en
el sentido de las soluciones jurídicas contenidas en ellos. Así, por,ejemplo,
fue en este proyecto que la mejora sucesoria resultó acogida; ya que el de
1853 (como los anteriores) no la contemplaban: pero veamos otro ejem-
plo que resulta de comparar los artículos 1647 del Pm:vrcto dr 1853 (iz-
quierda) y 1646 del Inédito (derecha) ..

Hay asimismo causa ilícita en las
deudas contraídas en juegos de
azar, en las apuestas que exceden .
de los límites legales, en la ven-
'. ta de libros c~ya circulación es
prohibida por autoridad compe-
. Hay asimismo objrto ilícito en las
deudas contraídas en juegos de
azar, en las apuestas que exceden
de los límites legales, en la ven-
ta de libros cuya circulación es
prohibida por. autoridad compe-

II&IVid. la cit. en n. 861.

 3i4 .\:\ORES JlEI.I.O (:()\)IFIC.\\)()R. T()~I() I

tente, de láminas, pinturas, 'esta- tente. de "íminas. pinturas.)" esta-

tuas obcenas, y de impresos con- .
denados como abusivos de la li-
bertad de prensa; Y'generalmente
en todo contrato repl"Obado por las
leyes con la expresión terminante: se
prohíbe.
tuas obcenas. }" de impresos con-
denados como abusims de la li-
bertad de prensa. y generalmente
en todo contrato prohibido pOl'las'
leyes..

La comparacióh precedente constituye un buen ejemplo de variaciones

de fondo y literarias. Mient.ras el Pro)'ecto de 185 Jconsideraba a los actos
. que enumeraba su artículo 1647 como constitutivos de causa ilícita. el
Proyecto Inédito los miró, en cambio, como casos de objeto lícito .. Hacia el
final del artículo este último introdujo una mudanza en la redacción, que
sin embargo no dejaba de tener alcances de fondo. La soluci{m que había.
dado el arto 1647 del Provecto de 185 J tenía un cierto resabio de formalis-
mo, 'pues exigía la expre~ión "se prohíbp" 'para considerar a ciértos contra-
tos como reprobados y, en consecuencia. como eventos de causa ilícita; el
Proyecto Inédito, por el contrario. sustituyó ese criterio fórmal pOI' uno
sustancial: el h~cho de hallarse prohibido el contrato, sin exigir que ello
fuerá a través de. una determinada expresión .
. . Finalmente hay que decir que fue posiblemente en el cu.rso de esta
primera'revisión al Proyecto de 1853, cristalizada en el Pro.w'cto Ir¡édito, que
se· tomó en. cuenta la mayoría de . las observaciones enviadas por los
tribunales, a que nos referiremos más adelante .
.'b) Un nuevo proyecto tuvo su origen conlo consecuencia de un nuevo
. examen completo operado por la comisi<in tanto sobr~ el Proyecto Inédito
como sobre el de 1853 directamente; tal fue el delinitivo que conocemos
como Proyecto de 1855, por haber sido editado en ese año, para su presen-
tación al congreso!\(;". Ocampo, que se había incorporado tardíamente a
los trabajos de la comisi'ón', cuando e1libr() I ya estaba revisado, presentó
una serie de observaciones escritas ál articulado del libro I del Proyecto de
1853~ fruto del primer examen, o sea, al articulado del libro l del Proyecto
Inédito . . Bello las contest6 también por escritoKli1i, aceptando algunas,
rechazando otras y remitiendo elexamen de la'c<~misi;'m las que,'parecién-
dole atendibles, suponían reformas de mucho fondo. En definitiva, las
observaciones. de Ocampo que resultaron apr()badas, bien por:BeUo, bien
. . .. : ' .
. '."
, ! •

•.• 86~GUZMÁN, Ftunles, doc. N° 245.' •

866GUZMÁN, Fum/ts, doc. N° 243. Las observaciones de Ocampo con las respuestas de
/ Bello fueron editadas por AMUNÁTECUI. M.L., en Don Andrls BeUo 'J el Código Civil (Santiago
1.8~5), p. 25 ss .

.
:
 LA ETAPA DE LA CODl"ICACIOI'\ :H5

por la comisión, quedaron incorporadas en el articulado del libro 1 del

Proyecto de 1855. En esta segunda revisión debieron de tomarse en cuenta
las observaciones que hizo llegar la corte de apelaciones de La Serena
hacia fines de 1854.
El resultado de la segunda revista al Proyecto de 1853,0, si se quiere, de
la revisión al Proyecto Inédito, fue mandado imprimir. En octubre de 1855
salían editados en tres cuadernos separados el Título preliminar y el libro 1, .
el libro 11 y ellll; en noviembre de ese año, el IV!!!;7. Cada cuaderno
presentaba una portadilla propia en que figuraba el título común de
Proyecto de Código Civil, sin la indicación de los libros que ellos contenían, lo
que permitió encuadernarlos en conjunto como un solo todo. Ese volu-
men constituyó, pues, el Proyecto de 1855. .
Dicho 'proyecto prácticamente no alteró la sistemática del Proyecto 11Iédi-
to, salvo en cuanto introdujo subdivisiones en párrafos dentro de algún
· títulos y vai-ió algunas rúbricas como la del libro IV; pero sí presentó
modificaciones importantes de redacción y de fondo respecto de aquél o
directamente respecto del Proyecto de 1853.
He aquí un ejemplo del intercambio de pareceres entre Ocampo y
Bello . reflejado en el Proyecto de 1855. El arto 279 del Proyecto Inédito
disponía no ser necesaria la autorización paterna p'ara proceder criminal-
mente contra el hijo, sin perjuicio de la obligación del padre de suminis- .
trarle los auxilios necesarios para su defensa. El al:l. 154 del mismo
proyecto, en su inciso segundo, también disponía' no ser necesaria 'Ia
autorización del marido para proceder criminalmente contra la mujer.
pero nada decía en t.orno a la obligación del marido de auxiliar a aquélla
para su defensa. Ocampo, en consecuencia. observó: "I'{ i/lciso segulldo del
artículo 154 debe ponerse de acuerdo con 1'1279, porqul' SO/I {l/uí!ogos". Bello, por
su.lado respondióle: "Aceptado ..!!G!!; y en efecto, en el Proyl'Cto di' 1855 el arto
136 correspondiente al 154 del Proyecto Inédito figura con un inciso tercerá
·que obliga al marido a suministrar a.su mujer los auxilios necesarios para
· defenderse y accionar.

SECCiÓN SEGt.:NDA
Las observaciones de los tribunales de justicia

.'1. El decreto de 26 de octubre de 1852!!tl!' que estableció la comisión

revisora del proyecto de 1853, dispuso además que dicho
.
proyecto
,.
impre-

867GUZMÁN, Fumles, doc. N" 245.

"';HAMUNÁTEGUI, M.L., (n. 866), p. 54. 5.
869GUZMÁN, Fumles, doc. N° 201. .

'. '
 :\ill .\:,\J)RES IIn,l.O CO\llFIC.\1l0R . TmlO 1
so fuese'distribuido a los ministros de los tribunales superiores dejusticia, .
I
a los jueces letrados y a los miembros de la fac'ultad de leyes de la '1
universidad "para que illforml'll sobre él, hacie/ldo las obsel1'acio/les qllt' Sil
examen les sugiera". Mediante circula~ de 22 de enero de 1853. el ministro
Ochagavía remitió un ejemplar del libro I a los miembros de los tribunales
superiores y a los jueces letrados del paísxi\l; .posteriormente. a través de
sendas circúlares de 9 de junio del mismo ,tilO. dirigidas por separado a
aquellos miembros y a estos jueces, envióles el proyecto completoXil . No
consta que se hubiera procedido de lIll modo similar respecto de los
integrantes de la facultad de leyes de la uni\'ersidad xi :!. .
U na nueva circular fue remitida a la~ cortes y a los jueces de letras por
el ministro ellO de noviembre de 185'3 x,:I; en ella los urgía a presentar sus
informes en torno al libro I y les pedía que con posterioridad hicieren lo
propio con las restantes partes del proyecto. La corte sllprema respondió
. mediante oficio de 14 de noviembre de 1853xil ; en ella manifestaba al
ministro que la corte había tomado con interés el llamado del 9 de junio y
se había consagrado una vez por semana ·al examen del proyecto; pero
que posu;riormente la excesiva carga de trabajú que había pasado sobre el
tribunal y la imposibilidad de dedicar sus miembros horas extras al
estudio particular del proyecto, le habían impedido avanzar m,'is all .... de la
mitad del primer libro, y de un modo que a la corte no satisfacía; expresa-
ba que no podía adelantar rápidamente en el examen y que, en atención a
la fase avanzada de revisión en que el proyecto se encontraba ante la
comisión, cualquier observación proveniente de la corte sería inoportuna;
de esa manera, el tribunal terminaba por excusarse veladamente, para no
entorpecer la labor revisora. El ministro Ochagavía respondió a la corte el
día 16 de noviembre X7:., indicándole haber dado cuenta al presidente de
la república de su oficio del 14, lamentando que ella no pudiera contribuir
con sus luces a la revisi?n'y reconociendo, sin embargo, la justeza de sus
razones para haber procedido así. .' . '.
En un oficio de 17 de riovie~breX7(\ la corte de apelaciones de Santiago
adoptaba similar partido que la suprema, y basada en sus mismas razones,
. ,a saber, la escasez de tiempo que le dejaban sus ocupaciones habituales. El

. 870GulMÁN, Fuenús, doc. N° 209.

871GUlMÁN, Fumús, doc. tos. N°S' 216 Y 217.
872Tampoco consta ninguna respuesta de alg';lno de sus miembros ..
87SGUlMÁN, Fuenús, doc. N° 224.
874GUlMÁN, Fuenús, doc. N° 225.
875GUlMÁN, Fumús, doc. N° 226.
: 876En MERY, R., El Código Civil de la Rtpúhlica de Chile, los tribunales deJusticia', en Anales de
la UnivtTSidad de Chile 103 (1956), p. 44. .

. ,
1.,.\ ET,.\I':\ m: 1.:\ CODlFIC"\CIOl'\ :Hi
ministro Ochagavía contestó a la corte de apelaciones en similares térmi-
nos con que había contestado el oficio de la corte supremaH?7.
2. Distinta fue la actitud de otras cortes y jueces. El juez de letras de
Val paraíso, jovino Novoa, envió al ministerio de justicia sus observacio-
nes al Título preliminar y a los libros 1 y 11. con fecha 5 de diciembre de
1853 H7 !!; el juez de letras de la misma ciudad, José Antonio Argomedo,
hizo lo propio con las suyas al libro 1, el día 12 H;!'. La corte de apelaciones
de Concepción que integraban los ministros Waldo Silva, Domingo
Ocampo, Ambrosio Andonaegui y Carlos Risopiltrón, hizo observaciones
al libro 1, que remitió con fecha 28 de enero de 1854 HHU; el11 de marzo del
mismo año~ la corte de apelaciones de L~ Serena que fórmaban los
ministros juan Manuel Cobo, josé Miguel Bascuñán, Gaspar de la Carre-
ra y Ramón Guerrero, envió las suyas al mismo libro; las referentes al libro
11 fueron remitidos por dicha corte el 11 de julio, las formuladas al libro
111, el 16 de diciembre y las concernientes al libro IV, el 22 de'octubre de
1855 11111 • El ministro de justicia respondió a los tribunales informándoles
del recibo de sus observacionesHH2 •
, . Los informes provenientes de estos tribunales, salvo el demasiado
tardío de la corte de La Serena de 22 de octubre de 1855, recibido cuando '
el Proyecto de 1855 estaba en prensa, fueron tomados en cuenta por la
comisión revisora, previo examen de los mismos por parte de Bello; en
varias de las disposi~iones tanto del Proyecto Inédito como del P1'O)'ecto de
1855 se advierte la influencia de estas observaci~mes. en la forma adquiri-
da por sus n o r m a s . , . ,
Un buen ejemplo de ello es el siguienteHH :i : el arto 843 del Pro,vecto de
1853 consagraba el principio canónico, opuesto al romano, de malafides
superveniens nocet, pues, en efecto, ordenaba no bastar que la buena fe
hubiera existido en el momento de adquirirse la posesión, de manera tal
qu~ lIegando'el poseedor a conocer haber ;ecibido la cosa de quien no
tenía facultad para enajenarla, perdía la posesión misma. La corte de La
Serena sugirió ceñirse en esta materia a las Partidas, que naturalmente
acogían el principio romano, según el cual era suficiente una buena fe,

877GUZMÁN, Fumús, doc. N° 227.

878GuZMÁN, Fuentes, doc. N° 22~. Estas observaciones como las provenientes de los demás
magistrados y tribunales han sido editadas por MER\' cit. en n. 876.
879GuZMÁN, Fuentes, doc. N° 229.
880Gl'ZMÁN', Fuentes, doc. N° 230.
881GuZMÁN, Fuentes, Doc. tos. NO.· 233, 237, 240 Y 245.
"H2GuZ~IÁN. FlUntrs, Doc. los. N..•· 231, 234. 238 Y 241.
. KK:I-y"omado de MERV (n. 876), p. \05.
 ,.
A:-';DRES 11 E1.1.0 COD .... CAJ)OR I T()~I() I

, inicial, sin que la ,mala sobreviniente perjudicara en nada a la posesión. El

Proyecto Inédito suprimió el artículo 843 del de 1853; y el Proyecto de 1855
agregó al arto 83,5 delInédito, que disponía: "Se llama posesión regular la que
procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe", la siguiente frase:
"aunque la buena fe no subsiste después de adquirida la posesión", con lo cual
quedó acogido el criterio romano, tal cual lo había' pedido la corte de La
Serena.

TITULO SEPTIMO ,
", LA APROBACION DEL
I
"PROYECTO DE 1855 .. COMO
"CODIGO CIVIL DE LA REPUBLICA DE CHILE .. Y SU
¡: "

'ULTERIOR REVISION Y ADICION

~ . . ..
,En noviembre de 1855, el ministro de justicia Francisco Javier Ovalle
procedió a remitir al congreso' nacional'setenta ejemplares impresos y
encuadernados del Proyecto de 1855, para su distribución entre senadores
ydiputados884 . Con ello anticipaba el envío del proyecto de ley aprobato-
rio del
,
nuevo código.
"
"',

, "
CAPITULO I
. ,LA APROBACIÓN DEL «PROYEG'rO DE 1855»
;' .'
, L El 22 de no~iembre de 1855 fue fech~do el mensaje,del presidente de la
'. república, Manuel Montt, a trav'és del cual sometió el proyecto de código
'civil al congreso8,~5. Dicttó mensaje lo redaCtó Bello, y en él pueden
. distinguirse cúatro partes. Primer~mente, el mensaje hacía ver que la
" ,codificación' resuitaba 'ser una necesidad sentida periódicamente por
todas las sociedades, en atención a diversos factores que de modo paulati~
, no producían fa superación en los hechos de la legislación, llegada por s'u
forma y fondo a ser insuficiente para regular la vida social. La experiencia
exitosa de otros países había animado a Chile a emprender tal senda y al
efecto se recordaba de modo muy somero los principales ~itos del proceso.
desde 1840. Enseguida el mensaje informaba acerca de cuál había sido la
relación' entre el 'material recogido en el proyecto y el contenido en la
, • • . . ' I 1!. .'"

; .. 884GUZMÁN. Fuenus. doc. N° 249.

\ 885GuZMÁN. FuenUs. doc. N° 250., • '. I
 :\i!l
legislación extranjera: Chile no se había hallado en el caso de copiar a la
letra ningún código extraño; se había ser\'ido de ellos sin perder de vista
las circunstancias peculiares del país. y cuando éstas no habíall presentado
obstáculos reales, se había procedido a introducir no\'edades provecho-
sas.' El mensaje continuaba, y esto constituía la mayor parte del mismo,
haciendo una relación de las principales inno\'aciones introducidas por el
proyecto a la legislación hasta entonces vigente en Chile. con sus respecti-
vas explicaciones.' El finalizaba recordando la prolijidad con que el
proyecto había sido revisado y llamaba la antención acerca del hecho de
que mucha sería la tardanza que habría de producirse si el congreso
decidía discutirlo en particular, amén de que ello probablemente haría
desaparecer su unidad y armonía. Reconocía que acaso no era el proyecto.
una obra perfecta, pero declaraba no dudar que con su adopción 'se
solucionaría la mayor parte de los problemas por que atravesaba la admi-
nistración de justicia. Si la práctica encontraba defectos en la. obra, el
congreso podría proveer a su solución más tarde mediante leyes espe-
ciales. .
2. El mismo día 22 de noviembre de 1855 el presidente envió un oficio'
al congreso para convocarlo al período extraordinario de sesiones. en el
que incluyó el proyecto de código civil!!!!!;.
a) El 28 de. noviembre el senado tomó conocimiento del mensaje del
ejecutivo en que se proponía la sanción del proyectoKKi • El presidente del
senado, José M. Benavente tomó entonces la palabra e inmediatamente'
hizo ver los inconvenientes de proceder a discutir el proyecto artículo por
artículo; ello le haría perder su unidad y armonía'y demandaría un
número muy apreciable de ailos; en cuestión tan técnica, además, los
miembros del parlamento eran legos; la posibilidad de poner en vigencia
provisoria el código daría .lugar a muchos estorbos que entrabarían la.
administración de justicia; debido a lo cual se pronunciaba 'por aprobar el
'proyecto en bloque. Para ello se fundaba en que él había sido la obra de un
sabio como Bello; que había sido .revisada por una comisión de eminentes
juristas encabezada por el presidente de la república mismo; en que aun
cuando él la consideraba una obra maestra; 'si .de hecho se verificase
contener oscuridades o vacíos, el mismo proyecto en su artículo 5 preveía
que año a año la corté suprema debía dar cuenta de ese tipo de defectos al
ejecutivo, a fin de suplirlos mediante leyes que el parlamento dictaría en
su momento. Benavente terminaba su intervención proponiendo la for-
",
~

886GUlMÁN, Funtles, doc. N° 251. . '.

887GUlMÁN, Funtles, doc. N° 253.
 :\I\U A!l:I>RES 1H1,l.O COI>II:ICAI>OR fTO~IO I

mulación de un proyecto aprobatorio y que se pidiera al gobierno"que

"mandare confeccionar una edición correcta del nuevo código, algunos de
cuyos ejemplares deberían ser depositados en las secretarías del parla-
mento como padrón para las dudas que se presentasen.EI senado aprobó
por unanimidad el parecer de su presidente y mandó formular el proyec-
to de ley respectivo. En la misma sesión fue éste presentado; constaba de
tres artículos; el primero aprobaba el código y lo ponía en \:igencia a partir
del 1 de enero de 1857; el segundo ordenaba que en el tiempo i'.1termedio
se hiciese una edición "culculada para la circulación general y completamente
exenta de errores. tipográficos así como de todo defecto de lenguaje o de redacción
que pueda hallarse en la actual"; el tercero disponía que se depositara dos
ejemplares de esa edición en las secretarías de ambas cámaras. Este
"proyecto el senado lo aprobó también por unanimidad.
", 'b) En la reunión del 29 de noviembre de 1855KKK , la cámara"de diputa-
,dos tomó noticia del proyecto anterior que le había despachado el senado.
Ella lo aprobó en general y acto seguido pasó a considerarlo en particular.
"~n diputado manifestó que como el asunto le era desconocido se abstenía
de votar. El ministro del interior, qu~ estaba presente en la sesión, pidió
postergar el asunto para otra; el diputado Ramírez solicitó que se acogiese
, de inmediato el proyecto del senado, haciendo confianza en la autoridad
· "
de, quien proponía el ,código y en la revisión de que había sido objeto; el
diputado que había intervenido antes,' insistió en posterg"ar y así se
,acordó. . "
Una vez más, pues, la codificación encontraba escollos en la cámara de
diputados. Un artículo aparecido 'en El Mercurio de Va/paraíso de 30
noviembre de 1855I!H!', refirióse entonces al tema. Ahí defendía la tesis de
que el congreso no debía entrar a examinar" el pr~yecto de código artículo
por artículo, remitiéndose a las razones que había dado Benavente en el
senado; aludía a la perfeccíón relativa del código, a la intervención que en
"él había cabido a Bello, a su revisión posterior; todo ello resultaba para el
, autor garantía de bondad y practicabilidad. Añadía que en las cámaras
tenían asiento muchos de los magistrados judiciales que ya antes habían
dado su aprobación al proyecto, de modo que si se renovaba la discusión
particular, era probable que en definitiva prevaleciera su mismo parecer;
agregaba que la naturaleza de la obra exigía enlace, lógka, sistema,"
método y correlaCión, todo lo cual sólo podía imprimirlo la unidad del
pensamiento creador qu~ concibió el conjunto, delineó sus partes y formó
de ella,s el todo completo; cualquier modificación en dichos elementos

888CUZMÁN, Fumles, doc. N° 254, '

889
" GuZMÁN, Fumles, doc. N° 255.
 L\ ETAI'A DE L\ CODlFlCAClO:>\ :\HI

haría peligrar la belleza artística y produciría desquiciamienú) e inadecua-

ción. Las discusiones parlamentarias, por ilustradas q\le fuesen. no eran
propias para dejarse llevar por criterios de esa naturaleza. El calor, la
pasión del momento, la inad\'ertencia yla imposibilidad de que muchos
individuos de opiniones diferentes y sistemas distintos pudiesen tener
presente los pormenores de una obra a que no habían concurrido. pudie-
ran hacer sugerir reformas que desperfeccionaran el conjunto y prodtüe-
I
I ran anomalías y contradicciones dentro ~e él: el resultado sería una obra
l'
imperfecta. Insistía en que las cámaras debían dar su \'oto de confianz.ral
proyecto por los antecedentes con que él \'enía respaldado: si la pr.íctica
mostraba que contenía defectos, el congreso, con pleno conocimiento de
causa, podría introducir las reformas ('()J1\'enientes. El Macl/río termina-
ba proponiendo que no se defiriera hasta elide enero de 1857 el
momento de la entrada en vigencia del nuevo código y pedía que sólo se
concediese seis meses de vacación.
La cámara de diputados entn> a reestudiar el negocio en su reulliün del
1 de diciembre de 1855K~ICI, poniendo en discusiún el proyecto que había
formulado el senado. El diputado Lira record6 que ya el propio pi'oyecto
contenía un título final que disponía la entrada en vigencia del c6digo a
partir del 1 de enero de 1857, de modo que era innecesario repetir esta
fecha en la ley aprobatoria. El ministro del interior manifest6 que presen-
taría un proyecto de ley sustitutivo de aquel aprobado por el senado.
Continuó la discusión en rela~iün con otros por!llenores y en definitiva la
cámara aprobó el proyecto de un solo artículo que sancionaba el c6digo y .
mandaba que dos ejemplares de una edici6n correcta y esmerada de
aquél, hecha con autorizaci6n del presidente de la república y signados
con el sello del ~inisterio de justicia, se depositasen en las secretarías de
ambas cámaras y en el archivo de dicho ministerio co!ll0 también un
ejemplar en cada corte de justicia. El artículo disponía considerar como.
texto auténtico al de los ejemplares de las cámaras y del ministeri(). El
proyecto aprobado por la cámara pasó entonces al senado.
c) El3 de diciembre de 1855 entr6 éste en su discusi6n K!II. Benavente
trató de restar importancia a las alteraciones introducidas por la cámara,
pero se suscitó debate en torno ala conveniencia de incluir en lá ley
aprobatoria del código a la fecha en que éste debería entrar en vigencia,
pese a que su ~ítulo final ya la indicaba; el argumento por la afirmativa
estaba basado en la necesidad de garantizar publicidad al hecho, que no

890GUZMÁN, Fumles, doc. N° 256,

891GuZMÁN, Fumus, doc. N° 257.
 :\~2 .\:-';llRES nn.l.o C!.)llIF1C.\\lOR o" TO~IO I
.. . quedaba garantida por la circunstancia de hall~rse incluida en el articula-
do del código, donde podría pasar desapercibida. En definitiva el senado
acordó insistir en su primer acuerdo, pero luego suscitóse la discusión de
si ese acuerdo entrañaba sólo la insis~encia en.el.artículo 1 del primitivo
proyecto o bien e~ todo él; como la sala no .se pusiera de acuerdo se
suspendió la sesión. En su segunda hora de debates, centróse la discusión
pór el presidente en aclarar ·los extremos del .acuei·do anterior y en
definitiva el senado aprobó el proyecto sobre la base de un artícul~, ünico,
redactado como"el proyecto de la cámara, pero con indicación en su inciso
primero de la fecha en que debería entrar en vigencia el código y con
eliminación del depósito de ejemplares en las cortes de justicia. El senado
trasladó el nuevo proyecto a la "tmara!!!':?, quien lo conoció en la sesión del
" día 6 de diciembre!!!':'. Con escaso debate, ésta acordó no insistir en su
.primer proyecto y aprobar la fórma que le había dado el senado .. El
presidente de la república, en consecüencia, previo acuerdo del cons~jo
. d~ estado promulgó el proyecto como ~ey de. 14, de diciembre de 1855!!!".
. ; . De este modo había ~riunfado finalmente una idea ya sugerida en 1839
'pi,f El Mf'1"(u,,;o de Val paraíso y luego .rot~,mada en IH41 en el seno de la
.. comi~ió.n de legislación y transmitada a l<l "ímara de diputados a través
del informe a ésta de Juan Manuel Cobo; como así mismo en cierto modo,
por el. ministro Sanftiente~ en .1849;. consistente en que; el p.;oyecto final
de código fuese revisado por una coniisión de peritos y enseguida aproba-
do en bloque y sin discusión por las dlmaras legislativas. .
.' :'

CAPITULO ,Il ,.
LA PRIMERA EDICIÓN OFICIAL DEL CÓDl(;O CIVIL·
• !' '. . ~ • • .•

. ~l te~t~ defi~itivo de la'ley ~rdenaba la ~onfecciÓ~ de una edición correc-

ta y esmerada del código; de proceder a ella encargóse Bello ''y uno de los
miembros m4s laboriosos de la comisión Tevisora'~!'5, posiblemente, Ocampo;
so~re la base de este trabajo, en mayo de 1856 vio" ent<mces luz la primera
edición oficial del Código Cil'ilde la República de ChilI!Y?, El presiden,te de la
, " ; f'

,. 892GuZMÁN', Funlles, doc, N° 258 .

.', 89~GUZMÁN,Futnlts, doc. N° 262 ..
, . . 894GuZMÁN, Fumtts. doc. N° 265.
1I!)~Según MONn', cit, en n. 851.
896GuZMÁN, Futnlts, doc. N° 270.
,.
1.,\ ETAPA m: I.A COI)JFlCAUO!';
. ,

república anunciaba este hecho en su discurso al congreso del 1 de junio

de 18566 !I7; El Ferrocarril, en su número de 16 de junio 'de 18566 \16,
comentaba asimismo la nueva edición, que decía haber sido de cuatro m'il
ejemplares. Mediante oficio de 10 de julio de 1856H!I!I, el ministro Ovalle
envió a los presidentes del senado y de la cámara de diputados los cuatro
ejemplares que debían depositarse en sus secretarías, de conformidad con
la ley de 14 de diciembre de 1855, y adjuntaba, además, ejemplares para
cada uno de los miembros de dichas cámaras. El día 17 ellos fueron
remitidos para los que habían integrado la comisión revisora del
código!loo. ' , '
,En principio, de acuerdo con los términos de la citada ley, la edición
oficial de. código tenía que haber sido el texto del Proyecto de 1855, que fue
el aprobado por el congreso, correcta yesmeradamente revisado, lo cual
significaba que los revisores sólo podían introducirle sólo modificaciones
de forma, que en ningún modo alterasen el sentido de las soluciónes
jurídicas contenidas' en dicho proyecto .. De hecho, la mayor parte de las
'diferencias que se ob~ervan en el texto de la edición oficia'l respecto del
Proyecto de 1855!10I, tienen tal carácter; pero las hay también que implican
una reforma de fondo, como sucede: p. ej. en el artículo 1415 del código:
"El Derecho de transmisión establecido para la sucesión por calLm de muerte e~1 el
arto 157, no se extiende a las donaciones entre l/ivos", frente a igual artículo del
Proyecto de 1855: "El Derecho de transmisión establecido para la sucesióll por
causa de muerte en el Art.157, se extiende a las donaciones entre 'vivos". Por este
proceder Bello recibió críticas fundadas en que nabía carecido de compe-
tente'autorización legislativa para introduci~ tal género de reformas!IU:!.
Pese al esmero que se puso en preparar la edición oficial del código,
aún así deslizáronse algunas erratas de imprenta y subsisderon diversas
imperfecciones de redacción!lU:i: Una de estas últimas fue públicamente

897GUZMÁN, Fuentes, doc. N° 271. '

898GuZM},N, Fuentes, doc. N° 272.
899GuZMÁN, Fuentes, doc. N° 273.
9OOGUZMÁN, Fuentes, doc. N° 274. ,
!MtI Acerca de estas diferencias: LIRA, lB .. B,.t'l'f,¡ rO/uitll'mriollfJ .{Oh,., la ,IIfrl'Ji1ad dI' la
rtvisión de nuestro código civil, en Anales de la Univmidad de Chile (1868) 5, p. 56 S.; AMUNÁTE;
GUI, M.L., Impnfeccio1ll!s ., trralas manifieStas de la edición autlntica del Código Civil C/¡¡leno
(Santiago 1894); MANDUJANO,J., Estudio comparativo mtre el código civil aprobado portl Congreso "
Nacional m 1855, ti código promulgado de Diciembre de ese año, en Anales de la Facultad de Ciencias
jurldicas, Sociales de la UnivmidaddeChile 13 (1948-1949) 52·59, p. 105 ss. Véase también el
cuadro comparativo entre el Proyecto tú: 1855 Y el código en GUZMÁN, Funllts, Anexo 11. '
!M'2AMUNÁTEGUI (n. 901), p. 13. "
9IISVid. la lit. cit. en N° 90 1.

, ,
 .\:,\\)RES nH.I.O COlllHC.\\lOR TO\IO I

denunciada a través de un remitido enviado a El Frrrocarril b,tio tirlna de

Matienzo y Carleval, y 'que apareció en su número de 1~) de enero de
185t,ul. Bello respondió en El Mercurio de \'alpamíso de 21 de enero del
mismo año905 ; ahí reconocía que resultaba imposible encontrar un senti-
do razonable a la cláusula del N° 1 del'artículo 1618 del código, a la cual se
refería el comentario de Matienzo y Carleval; y añadía que "la 7'edacciólI
está completamente viciada por erratas que "SI' escaparon. t'1l las primeras coPias
malluscritas.v que habielldo pasado al eje/llplar i/llpn'so l/O lla/llarol/ dl'sgraciada-
·lIIt'1lte.la atnzci6,i de los que 1I0S ocupába/llos 1'1/ n'l'i.mrla .l' corregirla". .
l'\ada de esto, sin embargo. perturbó ni podía hacerlo. la entrada en
vigencia del código elIde enero de 1857; trat;íbanse de insignificantes
lunare~ en una obra por la cual el país había luchado durante treinta y
cinco años, desde aquel 1822 en que a O'Higgins se le había' ocurrido
sugerir mandar a traducir el código civil francés. Después de tantos años.
Chile contaba con una obra nacional de la cual podía considerarse satisfe-
cho. En su discurso al congreso de 1859, !\1ontt podía verificar que "La
práctica c07!firma cada día los bt'1leJicips que la república Ita obteuido COIl esta
· codificacióu· ...""'. . .... '.
'CJm la aprobación y edici{m del nuevo c6digo, sin embargo. no cesó la
act~vidad legislativa en torn<~ al derecho civil. pues aún faltaba por dictar
sus normas complementarias. como sucedía con lo relativo al registro de
la propiedad o al efecto de las leyes en cuanto al tiempo!Iu7. Bello. por su
lado. estuvt> un tiempo animado por la idea de componer un comentario
al código!~m{ y de escribir las notas sobre fuentes a cada uno de sus
artículos, como lo había prometido en la Adt1erll'llcill al Pi'oyalo de 185.t,uH;
de hecho alcanzó a redactar estas notas, mas sólo para los setenta y seis
primeros. artículos, las cuales recién fueron publicadas en 1885 por
Amunátegur~IU.. .

904GUZMÁN, Funlles, doc. N° 281.

· . , 905GuZMÁN, Fumks, doc. N° 282 ..
9OOGUZMÁN, Fumks, doc. N° 292. . .
,,907A este tipo de leyes complementarias refirióse el presidente en su discurso y el
ministro de justicia en sus memorias, a partir de 1857: GUZ~"'.N, Fumt~s Doc. tos. N· ..· 285,
· 286, 290, 291, 292, 293 Y 294. .
.IH'"AMt:SÁTEGt:I, Brllo (n. 854), p. 13 s •.
. 909GUZMÁN, Fumtts, dÓc. N° 208.
oIOAMt:SÁTEGt:I, Bello (n. 854), p. 137 ss.

.'~ \
\.
" '
 " '

I.A ETAPA m: I.A COOlFlCACIO!'\

EpÍLOGO

Los agradecimientos oficiales del estad<? a Andrés Bel10

Fechado el5 de diCiembre de 1855, el presidente Montt"envió al senado

un proyecto de ley destinado a agradecer a Bello su labor y a
. , 1a''111 . E'
premiarse n e1 pream
' bu iod e1 proyecto,. e1 presl'd ente h ' una
aCla
relación general del proceso porque había atravesado la formación del
código recientemente propuesto a las cámaras, desde 1840 hasta su revi-
sión entre 1853 y 1855; en todo momento destacaba la parte preponde-
rante que a Be110 habia cabido en cada una de las fases de ese proceso.
Enseguida hacía notar que Bel10 no había podido gozar de la remunera-
ción de 4.000 mil pesos anuales fijada por la ley de 14 de septiembre de
1852 para los redactores de nuevos códigos, porque hacia esa misma'
época Bel10 había terminado el proyecto, de modo que su trabajo quedó
irremunerado, a diferencia de otros encargados a distintas persona.s. El I

, presidente terminaba recordando, sin embargo, que con arreglo a esa

misma ley podía él proponer al congreso un premio a quien hubiese
cumplido la labor de redactar un código y como consecuencia de el1o, le
sometía el proyecto, que en su artículo 10 concedía a Bel10 un voto de
gracia "por la perseverante y eficaz contracción que ha dedicado a este trabajo"; y
asimismo a los miembros de la comisión revisora "por la solicitud, esmero y
constancia con que han 'concurrido al examen y revisión de tqda la obra, hasta
llevarla a término"; el artículo 2° acordaba a Bdlo un premio de 20.000
pesos por una sola vez y el abono del tiempo de servicio necesario para que
pudiera jubilar del empleo de oficial mayor del ministerio de relaciones
exteriores con su sueldo íntegro.
El senado comenzó a discu tir este proyecto en la sesión, del 5 de '
diciembre de 1855912 ; su presidente, el senador Benavente, apoyó de :
inmediato la iniciativa del gobierno en una breve intervención destinadáa
enzalzar los méritos de todo orden concurrentes en la persona de Bello; la
sala acordó votar en secreto el proyecto y éste fue aprobado por unanimi-
dad. Pasado a la cámara de diputados, en reunión de 6 diCiembre de
1855913 ésta 10 discutió y aprobó por 34 votos contra 4, habiéndose
, retirado con anterioridad una moción del diputado Astaburuaga, quien
pedía se inscribiese en la ley el nombre de los miembros de'la comisión
revisora. El presidente de la república, previo acuerdo del const:jo de

91IGUZMÁN, Fuenlts, doc. N° 259. '

912GuZMÁN, Fumlts, doc. N° 260.
91~GUZMÁN, Fucnlts, doc. N° 262.

"
 . .
:~H(i .\:-\\)RES 1\ E1.1.0 COD\F\C.\\)OR . "\"0\10 1

. estado,"sancionó elproyecto como ley de 14 de diCiembre de 1855!111. El

día 31 fue dictado el de.creto. que' orderió el pago de su premio a Bello.
quien agradeció aquél y los honores recibidos el día 2 de cnerode 185G!lI:-,.
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914GUZMÁN. FuroUs. doc. tos. N~" 264 Y266.
9UGUZMÁN. Furous. doc. N° 268.
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 Sexta parte

EL «CODIGO CIVIL ..
DE LA REPUBLICA DE CHILE»
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n. CO[)J(;() CJ\'IL DE LA REI'l:l\I.lCA DE CIIILE
Introducción
(9\ '

El proceso de fijación del d<:recho concretado como codificación condujo

finalmente el libro que denominamos Código Civil de la República de Chile.
Ese libro hubo de reflejar una profunda mudanza en el modo de concebir
la presentación o e~posició~ del derecho, ya que él no fue una recopila-
ción de leyes, ni una consolidación del derecho preexistente, ni una
exposición puramente dialéctica del mismo, sino que obedeció al modelo
de la codificación moderna. Este modelo contrastaba con todos los ante-
riQrmente conocidos en Europa;' pero ello no significó que, en cuanto al
conteriido, los códigos que fueran su fruto necesariamente debían aban-
donar la sustancia del derecho tradicionalmente vivido por las sociedades
a que se los destinaba. Más aún, históricamente la codificación había
nacido como, un intento de reformular el viejo derecho del Corpus furo
y
Civilis e~ la práctica los códigos modernos se basaron en su mayor parte
en él. La codificación, en consecuencia, suponía una ordenación aplicable
a
a ciertas fuentes previamente i1itervenidas técnicamente, través de unas
operaciones de, diversa naturaleza, cuyo resultado debía vertirse en un'
libro único de estilo caracterizado.
Sin embargo, esta conservación del derecho tradicional, asu vez, no '
implicaba la ausencia de reformas de fondo. La codificación formó pa,rte
del programa impulsado por la ilustración y ésta en varios desus aspectos
fue Uri niovimiento dirigido a transformar la sociedad de acuerdo con' " "
ciertos postulados de organización, cuya oportunidad de ser introducidos'
precisalnente radicaba en la factura "de nuevos códigos. Tajes postulados ".
constituyeron la medida de la conservación del viejo derecho y la fuente
de su reforma. ' .

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 El. CODl(;O Cl\'Il, DE 1.A REI'l'lll.lCA 1>E CIIIl.E

TITULO PRIMERO
LA SISTEMATICA DEL CODIGO CIVIL!II;,his

1. El orden de partes seguido por Bello para la formación de su código no

correspondió al que ellas presentarían finalmente en lós proyectoscom-
pletos y en el Código Civil, El comenzó por redactar, en efecto, el libro De la
sucesión por causa de muerte y enseguida el De .los contratos y obligaciones
convencionales; todo ello .entre 1833 y 1840; en algún momento de ese
período redactó además el Título !Jrl'liminar, Entre 1841 y 1842 fue publi-
cado este último y el libro sobre sucesiones, reeditado en 1846, en ambos
casos bajo las rúbricas antes recordadas; entre 1842 y 1845 tuvo lugar la
edición del libro sobre contratos, también rubricado como antes se seiialó,
el que fue reimpreso en 1847.
Hacia 1843 Bello tenía ya redactados cuatro (o seis) títulos pertenecien-
tes a un libro De las cosas, y de su dominio, !}()sesión, uso y goce, que completó
progresiyamente hasta que en 1847 no le faltaban más que los títulos
relativos a las servidumbres: Entre 1848 y 1852 acabó Bello dicho" libro,
redactó el De las personas y rehizo el Título preliminar, dando lugar al
Proyecto de 1853, que fue el primer proyecto completo y unitario. El orden
. de éste fue entonces el de un Título preliminar;'un libro 1: De las pe)"So//{LI'; un
libro 11: De las cosas y de su dominio, posesión, uso y goce; un libro 111: De la
sucesión por causa de muerte y de las donacionc's entre vivos; y un libro IV: De los
contratos y obligaciones convencionales. En esta rubricación sólo hubo refor~
mas respecto de las que figuraban en los anteriores proyectos, para la del
'libr9 De la sucesión por causa de muerte, qU'e a su antigua denominación vio
añadido"y de las donaciones entre vivos", puesto que hasta entonces la
materia concerl.liente a donaciones había figurado en el libro sobre cón-
tratos, que el Proyecto de 1853 trasladó al de sucesiones, con la consiguiente
ampliación de su rúbrica. Este orden fue mantenido en el Pro)'ecto Inédito
en el de 1855 yen el código; pero en el Pro)'l'Cto Inédito varióse la rúbrica
del libro IV del de 1853, que entonces pasó a ser De las obligaciones en
I . general y de los contratos, la que se conservó en 1855 y en el código.
Pero s'i bien es cierto que el orden en que fueron compuestas las partes
del código no. fue el que eUas recibieron en ese <;uerpo, es también cier~o

. 91Sbi'Ut.: GUZMÁ~, A., La sistemática del código civil de Andrés Bello, trabajo presentado al
Congreso Internacional que se celebró con motivo del bicentenario del nacimiento del
. codificador, en Roma en diciembre de 1981. Dicho congreso fue organizado por la funda-'
ción La Cása de Bello. La Associazione di St'Jdi Sociali Latino-Ameriéani y por el Instituto , .
halo Latinoamericano.

..

..
 392 A~nRES nal.o conl FICAI)OR I TO~IO 1

,que cada una de esas partes quedó delimitada desde el principio. Desde el
, prinCipio, efectivamente; resultaron ser autóno~os los libros sobre suce-
siones y sobre contratos lo mismo que el Título preliminar; el libro sobre
bienes que Bello tenía redactado pardalmente hacia 1843, también lo era _
y entonces resulta obvio que la parte sobre personas que entonces aÚn no
hábía sido compuesta, también tenía que ser una sección independiente
en la mente del codificador.
, 'Esta delimita~ión ,inicial de materias es un indicio muy seguro de que
Bello había concebido desde el principio un plan general para el código y
qUe ese plan no correspondía a la secuencia con que fue elaborando y
publicando sus proyectos parciales. Las razones para haber iniciado su
trabajo con lo relativo a sucesio~es las ofreció él mismo en la advertencia o
, ,nota introductoria a la edición de 1841-1842 del libro sobre esa materia,
apare.cida en El Araucano N° 561 de 21 de mayo de 1841\116. Una era muy
práctica: un miembro de la comisión (él mismo) tenía de antemano
" ,·preparado lo,s materiales que pudopresenlar el examen de aquélla. La
otra era más de fondo: se había creído que "era ésta la parte más defectuosa de'
nuestra legislación civil", pues en ella más que otra, saltaba a la vista "la
heterogeneidad de principios y reglas, debido a la diversidad de intenciones y
"circunstancias que contribuyero'n a formar nuestras leyes. En,ella es en donde más
',1

resalta,la oposición entr~ los elimentos derivados del derecho civil y los que debieron
" el ser a las costumbres castellanas, recoPiladas en los{ueros y 'ordenamientos". De
hecho, sin embargo, estas dos razones no habían pesado lo mismo y al
!' mismo tiempo en 1840 para explicar el comienzo ,de las labores de la
comisión por el tema sucesorio. La primera razón'fué ciertamente decisi-
, , va para encaminar a ésta por dicha se"nda: ~n 1840 ya est~ba formado el
libro respectivo y al ser presentado' a la comisión, a ésta no quedó otro
, caminO que reconocer el hecho consumado y entrar a discutirlo. Pero la
segunda, en realidad había 'decidido, no a la comisión en 1840, sino a
Bello en 1833 ó 1834 para principiar la elaboración del código precisa-
mente por las herencias. De este modo, había sido un motivo externo el
que movió a Bello a comenzar la empresa con el libro sobre sucesiones.
, Por lo demás, en la Advertencia se añadía que éra indiferente el tema por el
cual se lo comenzáse para cuakiuier vía que se eligiere destináda a la
promulgación del código: si él habría de sancionarse como' un todo en un
, , . solo actq legislativ~,ya en su momentq se ordenarían Jas diferentes
" 'seccidnes previamente confeccionadas; y si éstas, en cambio, habrían de
" , ,:' promulgarse por separado y sucesivamente, entonces convenía empezar
\. r,

;
....... , ..... 916GUlMÁN. Fumies. doc. N° 109.

"

I ."

I
" ,
 n. COOl(;O CI\"II. DE LA REI'UIII.lCA DE CIIILE
por la parte en que más'se necesitaba de reformas. El hecho 'mismo de
haberse' sentido Bello en el caso de tener que explicar las razones por las'
cuales se había empezado a trabajar en esa materia, es ya prueba de que'
jamás pensó él que el libro sobre sucesiones formaba la primera parte del
código; por otro lado, el Título preliminar, aparte de su designación,
claramente indicativa de su puesto en el conjunto, de hecho había sido
editado antes que el libro sobre sucesiones. Pero, además, el contenido
mismo de las explicaciones que dio relativas a la indiferencia del orden del
tr~bajo, que ~o prejuzgaba so~re el orden ~efinitivo, esotra prueba de lo
mismo.
En la Advertencia a la reimpresión de 1847 del libro sobre co'ntratos,
. Bello señaló que en ella se había agregado los títulos de prelación de
créditos, rescisión en favor de los acreedores del insolvente y prescrip-
ción, y explicó que tales materias "ha parecido debían ocupar el último lugar.
del código"9I'. Con ello manifestaba implícitamente que era ellibrosobre
contratos, en que aquellas materias iban incluidas, el que en realidad
d~bía ocupar dicho último lugar. Pese a ello, tal libro también había sido
elaborado en la década de 1830, poco después del relativo a sucesiones y
con anterioridad a los restantes.'
En la misma Advertencia Bello anunció al término dé toda su labor para
I dentro de poco y que entonces restaría sólo "presentar las diferentes secciones

en el orden naturaC', lo cual venía a significar una' suerte de resistematiza-

ción general de las diferentes partes ya preparadas y'por preparar. Esa
resistematización general, que Bello denominó "orden naturar', fue la
practicada en el'Proyecto de 1853; cuyo orden hemos recordado antes.
Como se ha dicho, esa orden debió de ser concebida por Bello ya desde
el primer momento y fue el que determinó'la división o delimita<;ión de los
diferentes libros, aun cuando no la secuencia de hecho del trabajo 'de
componerlos. '

n. Dicho orden correspondía al antiquísimo sistema institucional, por vez , '.

primera presentado en las Instituciones de Gayo (S.II.DC.)HI'biS, y luego

' 917GUZMÁN, Fuentes, doc. N° Isi.

917bi'Como se sabe, UNEL (Paling. 1, ~ol:774 N° 1) observó una coincidencia entre el
sistema expositivo de las Rtguúu libri xv de Neracio (quien vivió con anterioridad a Gayo); y
SCIIERII.LO, G.,Adnotationrs gaiane, en Antología romallistica ed antiq;.wria (Mil~no 1'968), t. 1, p.
81 ss. conge!uró por ello que la génesis del sistema de las IlIstituciolll'Hle Gayo debla verse ell
las Rrgular de Neracio. Por su parte, GRF.I!'OF.R. R., Opera ¡'.'eratii. Drri Trxtgrschic/¡tfll
(Karlsruhe 1973), p. 128 ss., en cambio, comprobando tal coincidencia, llega a la conclusiúlI
 :\94 Al\;I>RES BEl.l.O CODlFlC.~D()R I TO~I() I

recogido en las de J ustiniano (533 DC.), a través de las cuales se trasmitió a

la edad media y a los tiempos sucesivos.
l. En las Instituciones de Gayo es menester distinguir la sistemática de la
matería de sudistribución en libros. Previamente. sin embargo, es útil
recordar qUe el método seguido por el autor basábase en la dialéctica (an o
techné), que originado en la especulaci6n lógica de los antiguos fil{)sofos
griegos, sobre todo de Aristóteles, había sido divulgada por las escuelas de
la época hele~ística y rendido sus frutos más prácticos también en esa
época a través de manuales destinad()s a la enseñanza •. en que la materia
aparecía expuesta conforme con sus cánones!'l!!. En Roma, Cicerón se
había convertido en un entusiasta propugnador de la aplicación de este
.método a las exposiciones del derecho!lI!1, pero su voz no había resultado
escuchada por los juristas urbanos, quienes continuaron apegados a los
sistemas tradicionales de pr~sentación de lo jurídico!l:w .
. . En el siglo 11 por primera vez construyósc una obra obediente a las
· reglas de la dialéctica y ella fue precisamente la d~ Gayo!l:!l.

que Neracio no pudo ser el auJor de los R'"lrulflrullllibm X\', ya que el sistepla de Gayo no tuvo
· incidencia alguna en la jurisprudencia clásica. En favor de la tesi!>de Greiner: llO:>iA: ree. a
Greiner, en SDHI. 40 (1974), p. 513, en el semido de que de origen postclásico tan sólo sería·
la adopción del esquema ·institucional de Gayo en la obra de Nt"racio; IloRAK, F., rec. a
· Greiner, en lSS. 92 (1975), p. 321. En contra K:>il·ETEI., rec. a (;reiner, en Ivm 25 (1974), p.
157, quien acoge la tesis de Scherillo. Sin pronunciarme acerca de si Neracio escribió o no las
Regulae, a mi me parece que lo caracteristico del sistema gayano está en la tricotomía per.wnae,
res, ac/iones y que el amplísimo concepto de rtS incluyente t\e las servidumbres, usufructos,
sucesiones y obligaciones (res incorporales) constituye un punto fundamental de
dicho sistema. Ahora bien, no está probado. que Neracio.haya usado la mencionada tricoto-
mía y me parece muy seguro que, salvo Gayo, ningún clásico usó del concepto de rt.f
incorporales, pues ellos estableclan una clara diferencia entre CuT¡)(ITa y ium, sin haber pensado
c:;n introducir a Jos iUTú emre las res. Aun cuando Nera~io haya usado una ordenación
parecida a la que después usaría Gayo, ello no es índice de que la tricotomía /Jersonae, res
corporales - il/corporales, acliol/t.l ya estuviera preseme en Neracio. Por otra parle, no puede
afirmarse que el sistema de las Reguúu de Neracio corresponda a un sistema de tipo
dialéctico. . .
. 918Sobre esto: FUHRMANN, M., Das systematische Lehrbuch.Ein Beitrag zur Geschichte der
Wissenschaflnl in der Anlike (GOttingen 1960). . .
919LA PIRA, G.,Lagenesi delsisltrM nellagiurisprudroUl romana, roS/. Virgili (Siena 1935), p.
159 ss.; Bulletino deU 'lslituto di Dirillo Romano 42 (1934), p. 336 ss.; Studia tt Documenta
Hilloriaeetluris 1 (1935) 2, p. 319 as.; Bull. 44 (1936-1937), p. 131 ss.; VII.uy. M., RtcllerchtJ
sur le literature didactique du droit romain (Paris 1945); MErrE, 11..1., IIIS in artem re~ctum
(GOttingen'1954), p. 50 ss.' '. .
. ": ,
920GUZMÁN, A., Dialéctica, casuística y sistemática ro la jurifprudencia romana, en REHJ. 5
(1980), p. 17 ss. .' .
. . ' 92 I Sobre los pretendidos precedente de una obra jurídica f n t e g r a m e n t e construida
EL CO[)JGO Cl\'lL DE l.A REl'l'Bl.lCA DE CHll.E

En lo fundamental y de acuerdo con esas reglas, Gayo presentó el

derecho sobre la base de definiciones de conceptos y de particiones y
divisiones 922 de los mismos, que aparecían ordenados a través de diferen-
tes categorías, desde las más generales hasta las más especiales.
a) La obra comenzaba con una suerte de introducción Telativa a la
partición fundamental del derecho en civil y de gentes y a la partición de
las fuentes de este último, acompaiiada cada categoría resultante de sus
corre'spondientes definiciones. Enseguida se planteaba uria nueva parti-
ción del derecho civil romano, no ya desde el punto de vista de sus
fuentes; sino desde el punto de vista de su contenido. Para Gayo, en
efecto, todo ese derecho concernía o bien a las personas, o bien a las cosas,
o bien a las acciones. Dentro de cada una 'de estas secciones, las correspon-
dientes materias, siempre de acuerdo con el método dialéctico, venían
desarrolladas .sobre la base'de nuevas definiciones, particiones o divisio-
nes. Así, las personas aparecían clasificadas en libres y esclavos, ingenuos
y libertos, sui iuris y alieni iuris; entre estos últimos se distinguía a los
sometidos a dominica potestas (esclavos), patria potestas,"a propósitO de lo
cual se exponía la disciplina de las relaciones entre padres e hijos (natura-
les y adoptivos), y a manus, con lo cual se daba pie al tratamiento de las
reglas concernientes a las relaciones entre marido y mujer. Respecto de
los sui iuris, Gayo distinguía entre aquellos aún sometidos a una suerte de
potestad, como eran la tutela y la curaduría, y los no sometidos a ninguna,
c~n lo cual se agotaba el tema de las person~s.

El tercero, o sea el de la.s acciones, ataflÍa propiamente a las acciones

judiciales y al procedimiento, también desenvueltos a través de definicio-
y
nes y sucesivas divisiones particiones, .que aquí no interesan. Pero
entr~medio de las acciones y de las personas situábanse las cosas, y fue a

sobre la base del modelo dialéctico (Quinto Mucio Escévola: ius civile primus consliluil genera-
tim, D. l. 2. 2. 41; Servio Sulpicio Rufo": /lit enim adtulit ham artem (se. la dialéctica) ... ad ea,
quae confuse a~ aliis aut respooebanlur aul agebantur, Cic., Brutus 42. 153; Cicerón: De iure civiliin
artem redigrntlo, Gell. Noc!. alt. 1.22.7; Quintil.,lnst. orat. 12.3.10; Caris., Gramm. 1): vid. mi
trabajo cit. supra en nota 920, en donde expongo mi opinión acerca del verdadero carácter
de estas obras. Lajurisprudencia anterior a Gayo empleó la dialéctica fundamentalmente
para la solución de problemas concretos, no para la exposición sistemática de todo el
derecho, sin perjuicio de que en puntos específicos se hubiera valido de ella también para la
exposición. ' .
922NoERR, D., Divisio und partilio (Berlin 1972); TALA~ANCA M., Lo schema genus-species
nelle sistemaliche dei giuristi romani, en La filosofía greca e il diriuo romano. Colloquio ilalo{rances,¡e
(Roma 1977), en donde el tratamiento concerniente a la jurisprudencia romana va precedi-
do de un amplio análisis de las concepciones de la filosofía.
 :\!lI\ AI'DRES BEl.l.O CODIFICADOR I TO~IO I
, propósito de este objeto que Gayo operó su más sorprendente clasifica-
. , ción. El tratado de las cosas comenzaba con unas cuantas clasificaciones
, generales pertinentes, entre cosas in patrimonio y extra patromonium y divini
. iuris y humani iuris, con algunas subclasificaciones dentro de estas últimas;
y continuaba con la más fundamental de todas, según la cual en,las cosas
debía distinguirse las corporales de las incorporales. Las corporales ve-
nían definidas como cosas que pueden tocarse, mientras que lasincorpo-
radas, por el con~rario, como cosas que no pueden tocarse cuya existencia'
o consistencia proviene del derecho; entre ellas, Gayo menciona a la
herencia, el usufructo, las servidumbres y las obligaciones. Con tal opera-
ción divisoria, Gayo servía a, sus fines sistemáticos de clasificar todo el
derecho en personas, cosas y acciones. Era claro que la herencia, el
usufructo y las servidumbres lo mismo que las obligaciones, no podían ser
incluidas ni entre las personas ni deQtro de las acciones, no quedándoles
'otra sede'que la relativa a las cosas; pero, a su vez, su inclusión en ella era
"difícil, atendido el tradicional concepto de cosa (res) que manejaban los
, I juristas romanos, el cual correspondía al de las cosas mate~iales, también
, lla~adas corpora. '
, Con un recurso a cierta especulación de la filosofía helenística y de la
gramática923 ,Gayo amplió el concepto de res incluyendo ,dentro de él, no
" sólo á los corpora, que entonces denominó res corporales, sino también a los
"" iura, que llamó res incorporales y entendió como "cosas" creadas por el
<ierecho (objetivo); de ese modo logró ajustar la trabazón sistemática de
sus Instituciones y reducir toda 'la' materia jurídica no concerniente a
, personas '¡acciones, a la categoda de las res. Debe recordarse que para'los ,
, , juristas romanos, 'el domi~io no era propiam~nte un ius cuanto la cosa,
misma (corpus); ~ayo po innovó en este punto y de ahí que en la enumera-
ción de las res incorporales el dominio no aparezca mencionado; en otras
palabras, él lo e'stimó como cosa corporal. Dentro del tratado sobre cosas,
, en consecuencia, Gayo consideraba en primer lugar las cosas corporales y
la adquisición,de su dominio, entremezclando' algunas consideraciones
acerca del usufructo y de las servidumbres, también desde el punto de
vista de su adquisición. Enseguida pasaba el estudio de las herencias,
aprovechando una conexión sistemática especial entre el tema all;terior y
~ste, también basado en la adquisición, pues mientras los modos prece~,

romische PrivatTecht2 (München' 1971), t. 1, p. 376 n. 3, con el

, . ' 923 Lit.: KASER, M., Des
" .: .. agregado 'de BONA, F., Il
coordinammto delle distin%ioni'res corporales-res incorporales' I! 'res
", , " " 'manciPi-res nee mancipi' nella sistema/ica gaia'lll, en Prosptttivl! sislelllatiche nel diritto romano
, " ,(~orino 1976), p. 407 ss. '
1, ,"

,.'" . " "

, !
. ,,'
H. CO\)\(;O CIVil. m: l.A REl'Ul\l.ICA m: CIIIl.E 3!li
dentem~nte examinados eran a título singular, la herencia era un modo
de adquirir a título universal. Con posterioridad venía el tratadó de las
obligaciones.
b) En contra de lo que quizá hubiera podido esperarsc;:, la~ Instituciones
no aparecían divididas en tres libros, uno para cada obje'to, sino en cuatro.
El primero abrazaba los párrafos iniciales sobre el derecho y sus fuentes y
el tratado de personas; el segundo el concerniente a las cosas corp9rales Y
su adquisición, a las servidumbres y usufructo, y a las herencias testamen-
tarias; el tercero, a las herencias intestadas y a las obligaciones; y el cuarto,'
a las acciones.' '

2. Las Instituciones de J ustiniano, como que en realidad venían a ser una

nueva edición revisada y aumentada de las de Gayo, fueron escritas sobre,
la base del mismo esquema que éstas, por cuanto respecta a la división de
todo el derecho en personas, cosas y acciones, precedido el tr~tamierito de
las personas con una suerte de introducción sobre el derecho y sus
fuentes. Justiniano también siguió a Gayo en lo relativo a la distribución
de la materia en cuatro libros, repartida la de herencias entre el segundo y
el tercero; cada libro, sin embargo, fue subdividido en títulos rubricados;
además, los distintos temas recibieron un mayor desarrollo y algunas
materias sufrieron una variación en el orden.

3. Si nos'~tros intentamos reducir a esencia el sistema gayano-

justinianeo nos encontramos, pues; con que: él constaba de una parte
introd'uctoria concerniente al der~cho en general y a sus fuentes; una
parte sobre personas; otra sobre cosas, dentro de la cual se trataba,
primeramente, de las corporales, incluyendo al dominio, y de su ~dquisi­
ción; ,luego de las incorporales: servidumbre~j usufruCtos, herencias y
obligaciones; y, finalmente"de una tercera concerniente a las, acciones
a
judiciales y los procedimientos; todo ello distribuido en cua.tro libros.

IlI. A partir del siglo XVI comenzaron los juristas a ftiarse de un modo
especial en el orden de las Instituciones, que miraron como modelo siste~
mático ideal para reorganizar todo el derecho romano esparcido en el
Digesto, el.' Códi'go y las Novelas, puesto que los dos primeros habían sido'
,compue~tos conforme con una ordenación muy distante de la institucio-
nal y las Novelas carecían propiamente de un orden. Esta tendencia de los
juristas se explica, en primer lugar, por el humanismo de' cre~iente
influencia a' pa'rtir del mencionado siglo, el cual dio una importancia
extraordinaria al problema del -1
método, identificado precisamente con la

,
"J, .
:1
 3911 A!'\IlRES IIEI.I.O COlllFl(AllOR fTO~I() I
dialéctica!l21; resultado de ello, fue que los juristas, embebidos de huma-
nismo, vieran un' modelo en las Instituciones, que precisamente habíail
sido constrlJidá.s siguiendo los cánones de tal métod? En segundo lugar,
se explica también esa tendencia por. las críticas de'que coet,íneamente
fueron objeto el Digesto, el Código y fas Novelas en cuanto "antones" 'de
escritos y constituciones, dispuestos a sus ojos, sin orden niconderto.
Empeñados los juristas de esta época en un reordenación de los materia-
les confenidos en esos cuerpos!':.!5, volvieron entonces sus ojos al sistema
de las IrÍstitucio,ús. Durante toda la época móderna sucediéronse los
tratados de derecho romano sistematizados de acuerdo con el orden
institucional!l2(); en unos casos se trataba verdaderamente del aprovecha-
miento del esquema de las Instituciones para incorporar la mayor cantidad
posible de material proveniente también de los demás cuerpos romanísti-
cos; en otros, en cambio, esos libros eran explicaciones o paráfrasis de las
Instituciones. de.Justiniano, sin mayores ampliaciones de contenido, aun
, cuando sí con abundantes explicaciones de todo orden. A este último
género pertenecieron el Commentarills academicus el forensis irz quatuor libros
Institutionum imperialium (1612) de A. Vinnius; y los Elementa iwis civilis
secund1!m ordinem Institutionllm (1752) lo mismo que las ReciUltiones in
,elementa iuTis civi/is secundum ordinemlnstitutionum (1759) de J.G. Heinec-
ClUS.
El prestigio del sistema institucional permitió que también se recurrie-
se a él por parte de los juristas' abocados al estudio de sus respectivos
derechos nacionales. El cultivo d~ éstos carecía de tradición científica, ya
que ni siquiera'venía srendo objeto de estudios en las universidades. En
consecuencia no fue posible la formación de un sistema expositivo autó'-
, .
:
\ I2l
., "',
So bre la dialéctica huni~nista en general: VASIll.!, e.,
..
La dialel/iea e la I',lonea
deII'UI;¡anesimo. Invenzione e melado, nella 'cullum dl'l xv a XVI secolo (Mileno 1968) ..Sobre la
dialéctic¡ijurldica en especial: PIA!I;() MORTARI, V. Dialellica egiUri.lpnule/lZll. Sludiosui tralta/idi
dialecuicca legaledelsec. XVI, ahOra, en DiliUo lógica método ne/sec. XVI Oovcoe 1978), p. 117 SS.;
, ' EL MISMO, Consideraziolli sugli scrilli programama/ici dei giuriiti det seco XVI, ibid., p. 267 SS.; ,
VASOLl, e., La dialeUica umanisliea t la metodolo¡;ia giuridiea del secolo XVI, en La Fonnazione
slonca del dirilto lI!OcIemo ro Europa (Fireoze 197i), t. 1, p. 237 SS.; Tambiéo: TROJE, U.E.,
Wissensehaflichkeit und Syslem in der juril/¡rudmz des 16.jahrhullderls, en p'hilosophie und Rechts-
u'issm,schaft (Frankfurt A.M. 1969), p. 63 ss.
,925TROJE, H.E., Die 'Lileralur des gellleinen Rechts unler dem Eillfluss IÚS HUfMnismus, en
, COlNG; H. Hrgn., Quellen und Literalur der neueren ,urop;¡ische/l Privatrtchtsgeehichte (M üoch~n
1977), t.lI,l, p. 741 ss. (ordo iuris) , ".." , " "
, 926HoLTHOFFER, E., Die Literalur zur gemeinen und partikuklrm Recht in ltalian, Frankreich,
Spanim uful Portugal eo Handbuch (o. 17), t. 11,1, p. 2?1 SS.; S()~LLNER, A.~ Dis Literalur ~ur
gemeinen und partikularen Recht in Deutsehland, De!termeh, den :Vle~klnden und der SehwtlZ,
ibid., p. 547 ss. ', '
 EL COOl(;O C1\'lL [lE L\ RF.I'L'Bl.ICA DE CHIl.E :1!l!1

nomo para tales derechos, y sus cultivadores 'no tuvieron más camino que
recurrir a alguno de los existentes, que fue el institucional!12i.
Durante el siglo XVIII, para limitarnos a Espaiia!12H, surgió, así una serie
de obras relativas al derecho castellano, en que éste era presentado
conforme con tal sistema, lo cual, en algunos casos, se traducía hasta en el
título de las obras. Entre ellas debemos recordar la PllOenix jurislJrudentiae
Hispanicae sitie Instiluta Hispana (1715), de Tom,ís Martínez Galindo, la
Instituta civil y real (1745) de José Berni; y el Compendio del derecho público y
común de Esparia (1784) de Vicente Vizcaín"o; pero sobre todo, las Inslilulio-
nes Romallo-lIispanae ad usum tironum Hispallorum ordinalae (1788-1789) de
Juan Sala y las Instituciones del derecho "civil de Castilla (1771) de Ignacio
Jordán de Asso y Miguel de Manuel. Una línea distinta de obras, destina-
da al uso práctico de jueces y abogados fue la de los prontuarios!l:.!!l; en
ellos exponíase el derecho castellano también de acuerdo con el orden
institucional, mínimamente modificado; entre las principales de estas
obras se cuentan la Librería de Jueces (1763) de Manuel Martínez, y la
Librería de Escribanos (1769-1789) de José Febrero. Durante el siglo XIX
algunas de las obras anteriormente seiialadas fueron objeto de reedicio-
nes y a ellas sumáronse nuevas obras escritas según el modelo,de J ustinia-
, no. El libro de Asso y Manuel había sido introducido como texto de
estudio universitario, pero desde 1824 resultó sustituido por la ILuStración
del derecho real de España (1803) de Juan Sala" El prontuario de Febrero
tuvo una fortuna extraordinaria: en' 1817 fue reeditado como Febrero
adicionado por Marcos Gutiérrez; en 1828, como Febrero Novisimo por Juan
Tapia, y por él mismo como Febrero novisimamente redactado en 1815; en
1841 Florencio Carda Coyana y Joaquín Aguirre habían dado a luz un
Febrero reformado. Pero en estas adiciones del siglo XIX del Febrero se'
observ~ una cierta incidencia sistemática del código napoleónico en mate-
ria de obligac,iones'y contratos, aun cuando, en lo fundamental, el libro no
perdió su carácter institucional. En Indias mismas editose en 1825 unas
Instituciones del derecho real de Castilla e Indias, por José María Alvarez.
Como en su momento vimos, los antes mencionados libros romanísti- ,
cos ~e Vinnius e Heineccios fueron sucesiva y aún alternativamente textos
de ~studio para la enseñanza del derecho romano en Chile, habiendo

927LUIG, K., Institutionenlehrbücher des natiofll;llen Rechts im 17. und 18, jahihundert, en I~
Commune 3 (1970), p. 64 ss. , .
928pESET, M., Dert~ho romano., direcho real en las Universidades del siglo XV/ll,en ;"iIDE. 45,
(1975), p. 273 ss.; CLAVERO, B., La disputa del método, en las postrimerias de una sociedad.
1789-1808, en Al/DE. 48 (1978), p. 307 ss.
929GIBERT, R., Cienciajuridica española (Granada 1971), p. 26 ss.

l'
 ,-too A!I;()RES IIEI.1.0 CODIFICADOR ITO~IO I

predominado el primero durante la época indiana y después de la inde~

pendencia, el segundo. Ambos finalmente fueron reemplazados por un
libro escrito por Bello cuyo solo título nos ahorra todo comentario:
Instituciones de derecho romano, que era una traducción algo adaptada de los
Elementa y Recitationes de Heineccio. Por lo que respecta a la docencia del
derecho castellano, el texto usado a partir de 1832 fue el de las Instituciones
, de Asso y Manuel. Finalmente, hay que decir que tuvo gran acogida en la
práctica el prontuario de Febrero'en sus sucesivas reediciones, particular-
mente, la de Tapia.
De este llJodo, pues, si d~ algún esquema de orden se hallaban em papa-
dos los juristas chilenos era precisamente del institucional bajo la forma
adquirida a través de los sucesivos desenvolvimientos de que había sido
objeto en tantos siglos930 • Ya hemos recordado que, p. ej., el ministro
,Sanfuentes, discípulo por 10 demás, de Bello, en su Memoria de 1847 al
congreso, para referirse al libro del código concerniente a las personas,
que aún faltaba por redactar, habló de la "parte que trata del estado de las
personas,,93 I ; tal era un concepto institucional que había sido aprovechado
, . en obras de género como la de Tapia, cuya sección relativa a ese' tema
:; "estaba montada enteramente sobre la base del éstado de cada
'iridiv'idu0932 ; de él también había hecho uso 'Heineccius\l:n.

IV. De esta reigambré generalizada del sistema institucional en la mentali-

dad de los juristas chilenos participaba también Andrés Bello. Su roma-
nismo estaba fundamentalmente basado en la obra de J ustiriiano y de sus
, ,', comentaristas de la época moderna, Vinnius y Heinéccius. Como conse- '
, cuencia de todo ello, no res1,llta extraño que en el momento de haberse
Bello enfrentado con el problema del orden para el código que planeaba,
el, sistema que eligió fuera precisamente el de las Instituciones; a ello le
impulsaba su formación y la de los juristas a quienes se destinaba dicho
<,cód'Igo. , :, ' , " . '" "
1. Bello, por lo tanto, concibió su fu·uro código ,dividido en una parte '
inicial dedicada al derecho en general y a sus fuentes, que fue el Título
, ,preliminar,; en otra consagrada a las personas y en ,tres más dedicadas a las
,¡ ,

" 9'°Sobre la historia del sistema institucional: ArrOLTER. F.X., Das Riimische lnstitutionen·
S'Jstem (Berlin 1897)., ,
,,9'IGuZMÁN, Fumks, doc. N° 182. , , ,
g'2TAPIA, Febrt:ro neuslsimo lib. 1, tlt. 1: Del tstadode laspmonas (ed. Valencia 1828, p. 1
, ss.).. , , " ' ¡

, ,'g55HEINECCIUS; I.G., Ekmenta iuris civilis, lib. 1, tlt. 3, párr. I.XXVI: definición de status (en
' .. , "l?perum, Genevae 1767, p. 10.).
. ' .~ .

",
1,'
'\ '
 u. C()nl(~() CIVIL DE l.A REI'l'lIl.1CA m: <:IIIl,E ·HlI
cosas; la primera de estas últimas debía tratar de las cosas corporales y de
su adquisición y de dos de las cosas incorporales estrechamente ligadas
con el dominio: el usufructo y las servidu,mbres; .la segunda, de las·
sucesiones; y la tercera, de las obligaciones. Con ello el esqueina básico del
ord~n ~nstitucional quedaba absorbi?o por entero.

Cier~amente algunas modificaciones pódían observarse. Unas eran

modificaciones en relación con el esquema pi'esente en las Institucio/les de
Justiniano mismas, las cuales modificaciones habían sido introducidas en
el curso de los siglos, de modo que podían considerarse parte de él en su
versión moderna. Tal era el caso del dominio, que considerado como cosa
corporal por los antiguos, finalmente había ~asado a la categoría de las
cosas incorporales, como un derecho m;ís!l:I. Otras, en cambio, eran
mutaciones provenientes de tradicion'es distintas. Tal fue el caso de la
prescripción, que en el esqoema institucional estaba incluida en la parte
de cosas corporales cual modo de adquirir y que' el Código de NaPdleón '
había trasladado al final del libro sobre obligaciones y, por ende, el final
del código mismo. Bello en esto siguió al código francés. En compensa-
ción, él conservó el tema de la posesión dentro de la parte de bienes, que
en las Instituciones estaba tratado conjuntame~te con el de la prescripción ..
Otro caso fue el de la donación. Las Instituciones deJustiniano tratábanlas
poco ant~s de comenzar la parte de herencias y, de acuerdo con ello, Bello
debió incluirlas en su libro sobre bienes. Pero no obró así e inicialmente las
consideró en el relativo a obligaciones, antes .de la compraventa, en
consonancia con la tradición sentada por las Partidas, que precisamente-
situaban la donación en ese lugar!':\:'; esta tradición había predominado
por sobre la de Justiniano en las obras institucionales españolas de los
. siglos XVIII y XIX. Finalmente, Bello adoptó el criterio del código francés,
que atrajo la donación hacia las sucesiones; y, en efecto, en el libro relativo
a éstas apareciero,:!- aquéllas dentro del Proyecto de 1853.
Por razones que hemos explicado en otra parte, el código excluyó la
parte de acciones que compre'ndía el antiguo orden institucional. Esas
razo'nes reducían se esencialmente a la delimitación de materias de que
fue objeto·e1 concepto de código Civil ya hacia 1832, según la cual éste

!1~~Gl"ntÁ:>;, A. La fljaciólI del derecho (n. 2), p. 68 s.

9S5Part. 5.4. trata de las donaciones y Parto 5.5, de la compraventa. En los proyectos sobre
obligaciones de 1842-1845 y 1847 entre los títulos referidos a cada una de dichas materias se
presenta un tJtulo dedicado a las capitulaCiones matrimoniales, cuya inserción ahl fue
impulsada tal vez por el modelo del código francés que anteponla este tema al de la
compraventa..
 , -102 Ai'\[)RES IIEI.I.O CODl FICAllOR I TO~IO I
" ,.
debía quedar circunscrito al derecho patrimonial y perso~al privados,
destinándose un código especial aparte al dérecho procesal y judiciario.
. Desde el punto de vista de la distribución en libros de cada una de estas
secciones del orden general de materias, Bello recogió una vez más la
tradición institucional de los cuatro libros, con una modificación: unificó
en uno sólo la materia sucesoria que las Instituciones trataban en dos,
siguiendo en esto a los prontuarios españoles, concretámente 'al Febrero de
1)pia~'36; con tal operación, la parte sobre obligación pasó a ocupar otro
libro completo' y lo mismo sucedió con la parte .de cosas corporales,
dominio, modos de adquirir y derechos reales. Por lo que respecta al tema
del libro primero de las Instituciones, Bello volvió a practicar una opera-
ción separadora, pues reservó ese libro a las personas y consagró un título
preliminar al derecQo en general ya sus fuentes; en esto último siguió al
código francés, como se aprecia,a través de la rúbrica de ese título especial,
que fue la de Titulo preliminar.
" 2. Para' esta ordenación originalmente Bello no pa'rece haber tomado
.del"sistema institucional más que la secuencia externa de materias, pero
no las conexiones internas que en dicho sistema la justificaban. Cierta-
mente ya en el anteproyecto sobre bienes de 1843 su primer artículo
expresa: "Las cosas que constituyen bienes y forman el haber o patrimonio de
cualquier persona, se dividen en corporales e incorporales". Pero enseguida el
. anteproyecto no menciona la herencia entre los derechos reales, que
junto a los personales constituyen la categoría 'de las cosas incorporales
tratada en el arto 4 del tít. I de ese libro. Por otro lado al arto l deltít. IV sólo
menciona como modos de adquirir la ocupación, la accesión y la tradición.
De este modo, la herencia no venía considerada en ese anteproyecto ni
como cosa incorporal ni como modo de adquirir; Según ya hicimos notar,
en cambio, dentro del sistema de las Instituciones justinianeas la herencia es
, . tratada como una y otra. Así pues, inicialmente Bello no usó de las
conexiones sistemáticas internas propias del plan institucional, aun cuan-
dO sí la ordenación externa que resultaba de ellas .. En momentos posterio-
'res sin embargo, introdujo a su anteproyecto los conceptos que le hacían
falta para ajustar la trabazón: fue así como el Proyecto de 1853 incluyó alde
. herencia entre los derechos reales en su artíeulo 681, Ya la sucesión por'
causa de muerte entre los modos de adquirir, en su art; 727. Tales
criterios fueron conservados por los proyectos sucesivos y por el código.
De esta guisa, la distinción de cosas en corporales e incórporales manteni-
da en el artículo 668 del Proyecto de 1853, que es el primero de su libro'

9S&rAPIA (n. 932),lib. 2.

...
". I

' ~
El. CODl(;O n \"1 1. DE l.A REI'l.'BI.IC.-\ DE CIIIU: -lO:1

sobre bienes, recuperó su función de servir de fundamento interno del

sistema en que se bas'aba el código para su repartición de materias de
derecho patrimonial. . ,'
3. Habiéndose ceñido BeHo al plan y división de los libros instituciona-
les, con eHo evitó la incidencia de la sistemática general del prestigioso
código francés, en el chileno. Como es sabido, aquél eliminó a la tradición
del catálogo de los modos de adql,lirir, con lo cual abolió la distincióri
romana entre modo y título, que mayormente se aplicaba precisamente a
la relación entre ciertos contratos y la tradición; la consecuencia fue que
tales contratos pasaron en el código francés a ser considerados como
modo de adquir:ir (que él denominó "efecto ele las obligaciones"). Dicho
código dedicó un libro completo, el tercero, a las difere~tes maneras de
adquirir la propiedad y, en consecuencia, resultó inevitable 'lJue, siendo
también para él las sucesiones un modo de adquirir, quedaran eHas
incluidas en dicho libro junto a los contratos', 'cuyo efecto era iguallllente
adquisitivo, lo mismo que junto a las donaciones que también producían
el mismo efecto. ' , :
BeHo, en cambio, mantuvo dentro de su código la teoría romana que
distinguía entre título y modo y, en consecuencia, la tradición como modo
y los contratos como títulos, de guisa que la sucesión bajo' ningún punto de
vista podía tener cabidajurito a estos último~. Esto fue suficiente para que
desde él primer momento BeHo decidiera desechar el sistema del código
francés. Como ya hemos visto, en el Proyecto de 1853, sin embargo, adoptó
su criterio de unir las donaciones a las sucesiones, aun cuando esa unión
en aquél estaba justificada por el carácter de modo que las donaciones
también tenían, carácter de que carecieron en el código chileno. Para
. haber operado así, BeHq debió de haber tenido en cuenta solamenté Iéi
analogía de reglas que de todos modos presentan las donaciónes con
algunas instituciones del derecho sucesorio. Por otro lado, más adelante
,veremos que este repudio del plan general de! código napoleónico no
impliéó que él no hubiera recibido elementos sistemáticos de rango más
específico. .

V. Esta última observación puede, además, generalizarse. La sumisión del

plan general del código al sistema institucional no implicó, en efecto, una
sumisión interior de cada libro a través de sus diferentes títulos ni un
repudio de otros modelos. Cumple, en consecue~cia, un análisis algo
pormenorizado de cada uno de los libros del código. .
l. La concepción del Título preliminar inicial, publicado en El Araucano
de 7 de mayo de 1841, obedecía claramente, con algunas modificaciones,
a la del título homónimo del código francés; pero el definitivo apareddo
 , ,\
404' Al'\DRES lIE1J.O CODIFICADOR I TOMO I
:
, en el Proyecto dé 1853 Y pasado al código civil, siguió muy de cerca el
sistema delluisiano, como se observa por la comparación de las rúbricas
de los diferentes párrafos en que aparecen divididos ambas secciones de
los res'pectivos cuerpos legales; con una excepción, la del párrafo 5 del
chileno sobre Definición de varias IJalabras de uso frecuente en las ll!)'es, que fue
inspirado a Bello por el tít. 50,16 del Digesto: De la significación d(! las
palabras (De verborum significatione). A ello refirióse Bello en su ar!ículo de
respuesta al noveno'remitido que Miguel M. Güemes había enviado'con
observaciones al'proyecto sobre sucesiones de 1841-1842 y que fue publi-
cada en El Araucano de 23 de diciembre de 1842. Dijo entonces: "El código
civil terminará por un titulo, análogo al De verborum significatione de las
Pandectas, en que se definan i{J.s, voces de que en él se IUlga uso, 1 que sean'
rigurosamente técnicas o se aparten algo de su significación vulgar,,93 . Como se
apreCiará,' en~onces Bello apuraba.la semejanza al, p,unto de situar 'e}
catálogo de definición de voces legales al fin del código, pues, como se
l'
sabé, el mencionado título de las. Pandectas constituye precisamente el
penl1ltimo del último libro del Digesto. Finalmente, él apareció en el Título
preliminar del Proyecto de 1853; lo cual permite cakular que a la fecha de la
, résp4.esta de ~ello a Güemes, aquel no había aún decidido la reforma del
'títl,llo prelíminar publicado en 1841, al menos por cuanto se refería a la
inserción en éide un. catálogo de definiciones. '

2'. El orden del libro I De las person¿;, en cambio, no muestra la inf1~en­

cia preponderante de ningtm código de los conocidos hacia la época de
Bello 'y debemos considerarlo como una creación del propio autor. Para
tal, creación, sin embargo es evidente que él tuvo a la vista el sistema
séguido por los códigos, de todos los cuaks' extr,tio ideas de ordenación y
rubricación, q\Je unidas a sus propias ideas, dieron por resultado la
síntesis sistemática ofrecida,r'or el Pro5'eCto de 1853 y el código. El orden
institucional está presente en este libro a t'ravés de la localización del tema
concerniente a las'tutelas y curadurías ai final del mismo, contrariamente
a lo que sucedía en el ~ódigo de Napoleón y en los demás, pues dicho tema
\
recibía ubicaciones distintas. \
", I ,.' 3.' El orden dellibr~ 11 concerniente a l~s bienes,constituyó un esp~cífi~
co desarrollo del sistema institucional en algunos p~ntos corroborado por
códigos de la época, que 'por lo demás, habían seguido el mismo sistema.
Debe exCluirse del' ~odo alguna influencia sist~mática importante del
, '\: 1

1
937 " 'i' ¡; ~' , , , '
, BELLO! A .• Op.fur. ,p. 381 ... 0p'Jur. ,p. 432. Debe tenerse presente no obstante, que
ya el CMigo de La Luisiana contenla un título sobre definiciones localizado al final.
'.' . . . ' .... . '

-.
I .~ ,
i
, i
.', , 1

", . I
 . .
El. CODl(;O CI\'Il.UE L\ REI'l!III.1CA DE CIIILE l. -10.")

código francés, que omitió tratar de la posesión, de la ocupación, de la .

propiedad fiduciaria, de la reivindicación y de las acciones posesorias,
materias estas agrupadas en correspondientes rúbricas del código chile-
no. De la ocupación, posesión, ocupaci6n y reivindicación, en cambio,
habían tratado los códigos austríacos y holandés.
Que Bello se ciñó a las Instituciones en esta parte, queda evidenciado por
varios antecedentes. Desde luego hay que mencionar el usode la clasifica-
ción de cosas en corporales e incorporales que, por otro lado, no solió s"er
acogida por los d~más códigos; enseguida. la recepci6n, ya en el ante-
proyecto sobre bienes que Bello tenía redactado hacia 1843, de"Ja dicoto-
mía entre derechos reales y personales, que el código francés y otros
habían' perdido, pero que Bello conocía bien y había tratado en sus
Instituciones de derecho romano!J:{Il; por otro lado. varias definiciones incJúi-
das en el libro fueron tomadas de e.se texto~J:\!J lo mismo que la unificación
de servidumbres y usufructos en una categorí~i única dividida' en dos
suocategorías: la de servidumbres reales o prediales y la de servidumbres
personales, posteriormente, sin embargo, abandonada!l·IU. Con tales ante-
cedentes, no resulta extraño que también en la sistemática Bello se haya
guiado por las Instituciones. '.
En el sistema institucional, el orden de materias era el· siguiente:
clasificación de las cosas, dominio, modos de adquirirlo (ocupación, acce-
sión, tradición y prescrip.ción incluyendo dentro de ésta a la posesión),
servidumbre (prediales o reales y personales: usufructo, uso y habita-
ción). El Febrero de Goyena agregó al final la materia de las acCiones
posesorias. A este orden, Bello introdujo las siguientes modificaciones:
. eliminó el tratamiento de la prescripción (que pasó al libro IV por' influen-
cia del código francés); trasladó la posesión, que sí conservó dentro del
libro, al lugar inmediatamp.nt~ siguiente al del dominio; e invirtió el orden
en que figuraban los derechos reales de servidumbre y usufructo (tam-
bién quizás por influencia del código napoleónico). Por otro lado, agregó'
el tema de la propiedad fiduciaria y de la reivindicación; la primeFa entre
la posesión y el usufructo y la segunda después de las servidumbres. En,el
Proyecto Inédito, l~ conexión ya institucional del dominio con las servidum~
bres y el usufructo quedó reforzada a través de la creación de una rúbr~ca;
De las limitaciones al dominio y primeramente de la proPiedad fiduciaria que

9!8BELLO. A.; Instituciones'de derecho TOtna1W. en Obras comPletas (Caracas 1959). tft. 15. p.
~ • I

9!9Por ejemplo. la de derecho real contenido en el arto 577 inc. 1 del c(¡digo está tomada
de InstitUciones (n. 938). p. 46..
940S0~re esto:. mi Estudio cit. en n. 664, p. 76 s.
 -I1ll; . A!';J)RES JlELl.O conl FICAOOR I TO~IO 1

abrazaba. a dicha propiedad y a aquellos derechos. Finalmente Bello

acogió la idea de Goyena de terminar elli~ro con las acciones posesorias,
aun cuando originalmente parece que las trataba unidas a la posesión
misma. . .
4. Todo cuanto se dijo a propósito del orden seguido por Bello para el
libro sobre personas debe repetirse aquí para el del libro sobre sucesiones.
Se .observa en él, sin embargo, una influencia del código francés el} dos'
puntos precisos: por una parte, en la inversión del orden de las sucesiones
testadas e intestadas, ya que, mientras. el sistt;ma institucional trataba
primero de aquéllas y luego de éstas, el código francés procedió del modo
contrario, modo que siguió Bello; por otra, Bello también siguió a dicho
código, en definitiva, al incluir las donaciones en el libro sobre derecho
sucesorio, al final, aunque por razones distintas: en el código de Napoleón
esa unión (propiamente con los testamentos) derivaba de ser las donacio-
nes, lo mism<? que éstos, un modo de adquirir; en el código. chileno, en
cambio, por la semejanza de reglas. Como antes vin19S; originalmente las
donaciones aparecían en el libr~ sobre contratos, de acuerdo con las
Partidas., . : .
Fuera de esta doble influencia puniual del c?digo francés, no se ap",e- '1
cian ótras importantes y tendemos a pensar que también en esta materia
Bello resultó ser un ordenador original, sin que ello s.ignifique que para la
. creación de su sistema- no haya tenido a la vista los códigos disponibles en
su .t,iempo, que le dieron el panorama general a partir del cual formó él su
propio sistema. • : ...' . .
. ,! 5~ En
el libro sobre obligaciones y contratos, finalmente, la influencia
del código francés es notoria por cuanto respecta a la parte de obligacio-
nes; pero a lo más germinal e incitativa en relaci<m con la parte de fuentes.
Aún así en la primera Bello perfeccionó el sistema francés ,al trasladar el
título' sobre el efecto de las obligaciones al final del conjunto de los títulos
dedicados' a sus clasificaciones y al crear los títulos sobre obligaciones de
género y facu.ltatlvas. . . " " '. . '. . .
" . Por lo concernien'te a las fuentes, Bello aprovechó una idea del comen-
ta.rista del código napoleónico, Delvincourt, qui~n resistematizó el orden
legal aprovechando la clasificación .de los contratos en co~sensuales y
reales y la subdistinción en cada una de las clases anteriores, en,tre princi-
pales'y accesorios!l'lI: ~ello no siguió ese orden, ·pero si usó la idea de
disponer las materias según las clasificaciones de las fuentesy en definiti-
va las dispuso conforme con un esquema más abarcador y por ende. más
perfecto que el del Delvincourt. Tal disposición de materias obedeció al
• ",. j • { \ •• t •. • • '

. IM1DELVI/l;COURT, COUTS ck cock civil (París 1~24). tlt. 3. p. 2 s...

, ;
. ,
.. ,
'.
.
 El. COD«;() C1\'1I.11E L\ REI'l'I\I.IC,\ DE CIIII.E -lOi

siguiente esquema: la división básica fue la de fuentes principales y

accesorias; dentro de las principales distinguióse las convéncionales de los
no-convencionales; y entre las convencionales, los contratos conmutativos
de los aleat()rios. En primer lugar, en consecuencia, correspondía tratar
de los contratos conmutativos, que aparecieron expuestos en el orden de
solemnes (capitulaciones matrimoniales), consensuales (compraventa,
permuta, arrendamiento, sociedad y mandato atrayendo la compraventa
a cesión de derechos y el arrendamiento al censo); y reales (comodato,
mutuo y depósito). Luego procedía regular los contratos aleatorios (juego
y apuesta, renta y censo vitalicios) y con ellos concluyó el tema de las
fuentes convencionales, para darse paso al de las no-convencionales (cua-
sicontratos y cuasidelitos), con lo cual finalizó la ~xposición de las fuentes
principales, siguiendo la de las accesorias (fianza, prenda, hipoteca, anti-
cresis). El libro terminaba con tres materias que por su naturaleza parecie-
ron de cierre por estar destinadas a regular los momentos terminales de
las relaciones jurídicas: transacción, prelación de créditos y prescripción.

TITULO SEGUNDO
LAS FUENTES DEL «CÓDIGO CIVIL» Y SUS MODOS DE
INFLUENCIA

El problema de las fuentes del código es de SIWO complejo y" sutil. Habi-
tualmente, sin embargo, se lo despacha sobre la base de determinar cuáles
han sido los escritos y cuerpos legales de que talo cual norma del códigq
fue tomada, sin detenerse a pensar en que, p. ej., el hecho de haberse
incorporado al código cierta nornÍa o criterio provenientes de un autor"
extranjero pudo haber estado im"pulsado por la exis~encia en el derecho
naci~·nal de una norma opuesta, contra la cual se quería reaccionar, de
modo de poder afirmarse con toda propiedad que en esa materia el "
código resultó influido tanto por el derecho extranjero como por el "
nacional, en un caso positiva y negativamente en" el otró. Con menos
propiedad quizá podría deCirse que en esa misma materia el derecho
nacional actuó como fuente del código; pero ya se ve en atenció~ a lo
" anterior,qtle es posible hablar de una influencia negativa de las fuentes
de ese derecho. Este ejemplo es bastante para explicar po"r qué, entonces,
no nos" referimos sólo a las "fuentes del código civil" sino también a la
"influencia de fuentes" en dicho código, poniendo el acento, en conse~
cuencia. tanto en los libros :1 partir de los cuales ese código fue directa-
mente formado, como en los libros que de una u otra manera influyeron
• I " , .
' .. \

408 'AI'\DRES IIEl.l.O C()[)\FICo\I)OR I TO~IO I

en él; que alguno.s de eso.s libro.s hayanpro.po.rcio.nado. el material del

código., eso. se refiere sólo. a una manera específica de influencia.

CAPÍTULO 1
LAS NOTAS DE BELLO A LOS SUCESIVOS PROYECTOS DE'
.CÓDIGO CIVIL-. CONCEPTOS ¡"U"'DAl\tENTALES
SQBRE EL MODO DE INFLUIR DE LAS FUENTES

~. Una vía precio.sa para el co.no.cimiento. y determinación de las fuentes

influyentes en el Código Civil nos la proporciona el examen de las notas
p'uestas po.r Bello a sus diferentes proyectos"I:!. ,
1. Ellas se encuentran desde luego 'en el Proyecto de 1841-1842 que
,'abraza el libro. sobre sucesioI}es. Aún cuando la mayor parte del contenido
de dichas no.tas esté destinado a explicár el sentido y alcance de las
, dispo.siCio.nes, en ellas suele citarse algunas fuentes. El anteproyecto de
, Bello. sobre co.ntrato.s 'y obligacio.nes trae escasísimas notas, qúe se detie-
nen en su título. 8 y el proyecto. o.ficial a que éste dio lugar, o. sea, el de
1842,,1845, presenta sólo. cuatro. El anteproyecto. privado de Bello sobre
bien~s no. las o.frece. .
En compensación a todo ello, el Pro)'('cJo ele .1853 exhibe gran número
de no.Las, eliminadas en el de 1855 y en el código. La edición Amunátegui '.
, del Proyecto' Inédito'también las trae; pero ya hemos hecho observar que
ellas no perten~cen a los originales de dicho proyecto, sino que provienen
de apuntes person'ales de Bello, que Amunátegui incorporó a los artículos
a'que más les co.nvenían, según su parecer. Finalmente, con posterioridad
) a la pro.mulgación del ~ódigo, Bello redactó notas pará los 7G primeros
artícuros dei mismo.. Tantos e'n éstas como en las del Proyecto ,ele 1853 (y
, también en las dcllnédito) hay voluminosa referencia a fuentes. ,', '
;' 2. Co.n to.do., no. es sin discernimiento. que debe pro.cederse a la invo.ca-
, cióri de las fuentes citadas en to.das estas no.tas. Ellas presentan el proble-
. ma de que no. po.demo.s saber a prio.ri a qué título. f uero.n citadas po.r Bello..
, ,¿Pi-eiendía., en efecto., co.nsignar la fuente de que extrajo. la no.rma? ó bien,
o
¿ilustrar apo.yar la disposición? 0., ¿dejar constancia de so.lucio.nes diver-
sas? y, en cualquier caso., ¿la cita referfase a t~da la no.rina o. alguna parte
de ella?, etc. Estas 'preguntas po.nen de manifiesto. que el mero hecho. de
" haber citado. Bello. una fuente, aUl~ c~ando. permita ello. presumir una

, ~2Sobre las notlÍ,s de Bello, en general: AM'UNÁTEGUI, M.L., Las notas del Proyecto de Código
Ci~, en Don Andrés Bello 'J el Código Civil (Santiago 1885), P. 131 ss .

.... :,'.:

" ,
 EL (;001(;0 (;1'"11. DE l.~\ REPl'III.1C.\ DE CIIII.E .jO!'

cierta influencia de la misma, nada dice acerca del modo de esa influencia,
para determinar la cual se hace imprescindible un estudio minucioso de
cada artículo anotado y de la fuente respectivamente citada, a fin de.
odeterminar la r~lación existente entre ambos.
Aparte de estos, surge e! problema anexo de que no todos los artículos
ni del Proyecto de 1853 ni de los anteriores tienen notas con cita de fuentes;
sumadas las disposiciones de todos los proyectos, las hay que en ninguno
las tuvo. Por otro lado, existen casos en que una misma disposición
contenida en dos proyectos tiene notas en cada uno con cita de fuentes
distintas.
3. Estos problemas r:eciben respuestas parciales en palabras de! propio
Bello. En su Adl'ertencia al Pro)'ecto de llJ53 escribió éste lo siguiente: "l/e
añadido a e.ste primer libro notas que apuntan a la ligera las/11m tes de que se han
tomado o los motivos en que se fundan los artíClllos que puedm l/amar principal-
mente la atención. En algunos, las notas parecerán superfluas,' en otros, se echarán
"de 7nmos. Siento decir que por falta de tiempo no me ha sido posible "observar bajo
este respecto un método unifonne en todos los títulos; pero me dedicaré gustoso a este
trabajo si Pareciera útil"lIH. Los textos precedentes ponen de manifiesto
varias cosas: primeramente, que la cita de fuentes no es exhaustiva ("apun-
tan a la ligera"), no sólo en cuanto a la totalidad de! proyecto sino también
respecto de cada artículo anotado; enseguida, que ella se refiere a los
o artículos que "pueden llamar principalmente la atención", con lo cual no
sabemos qué fue cuanto Bello quiso decir; pues que con tal forma °de
. expresarse no aludía a los artículos más innovadores es claro, ya que los
hay anotados que, sin embargo, se limitan a recoger e! derecho vigente sin
modificacionesllH ; después, que las notas en principio contienen las f uen-
tes de que se tomó las normas del proyecto o en que se encuentran sus
" moth:os, sin. perjuicio de invocarse en otros casos únicamente por vía de
semejanza <> analogía; finalmente, que no siempre hay una identidad
entre la solución de! proyecto y la de la fuente citada, que pudo resultar
"ampliada, restringida o explicada. o

Como se aprecia, es imposible"reconocer la existencia de un criterio

único aplicado por Bello a sus notas; por lo demás, e! mismo lo reconoció
en e! texto primeramente transcrito al hablar ahí de la ausencia de un
"método uniforme"; y en consécuencia es sólo con precauciones yteniendo
presente las advertencias de! propio Bello que debe procederse a la
utilización de estas notas.
o "

945GUZMÁN, F~tes, d~. W 208.

o944En c~ntra: AVIl.A, A., Bello y el derecho romano, en Estudio sobre la vida Y obra de André~
Bello (Santiago 1943), p. 97. . o
 4lH . Al"I.lRES \lt:I,LO CO\)I F1CA\)OR I TO~IO (
'JI. Un código puede fijar el derecho propio, el derecho extraño o ambos
al mismo tiempo!I.,\" " . , '
1. Entendemos por derecho propio aquel usadó actualmente por una
determinada comunidad, fuera cual fuera su origen, esto es, sin importar
, si ese derecho había sido o no gestado en el seno de tal comunidad, total o
, parcialmente; o si se lo había impuesto a ella; o si esta lo había recibido. En
estos dos últimos casos, ese derecho impuesto o recibido también debe
considerarse como propio, en la medida en que con,el recurrir de los
tiempos resulte apropiado p'or aquella comunidad. .
Por derecho extraño, en cambio, entendemos todo derecho actual-
mente no usado por una determinada comunidad sino por otra diferente.
Este c~ncepto en cOI~secuencia es relativo, ya que .un d~recho es extraño
con referencia a cierta comunidad, aun cuando sea propio de otras.
Cada uno de estos derechos se manifiesta a través de fuentes, o sea, tle
leyes, costumbres, sentencias judiciales y libros de doctrina, sin que tam-
poco interese ~emasiadosi,ellas contienen o no un derech() actualmente
vigente, porque el autor deun código bien puede valerse de aquellas que
expre~an uno ya n~ más vigente.' ,
Llarpamos "influencia" a la relación 'de dependencia que existe entre la
norma de un código Y la fuente de un derecho propiv o extraño. Dada
: dicha relación, entonces decimos que 'esa fuente ha influido en el código y
que' éste ha sido influido por aquella. De ese modo, un código puede ser el
resultado de influencias de sólo un derecho propio, de sólo un derecho
extraño o bien de ambos. '
2. Esta relación de dependencia en que consiste la influencia de fuen-
tes sobre un código, puede ser positiva o negativa. La primera consiste en
la incorporación al código, de instituciones, figuras, o soluciones jurídicas
extraídas del dérecho propio o de uno extraño. La segunda, en cambio,
consiste en el impulso de reacción que producen las instituciones, figuras
y soluciones jurídicas del derecho propio o extraño; de modo de conducir
a su simple abolición o a la instauración de sus opuestos. En ese sentido se
dice queel derecho propio o el extraii.o ha influido e,n el código, en cuanto
la disciplina acogida en él se explica precisamente como reacción a la
. disciplina presente en aquellos. Esta disciplina reacciopante, que de todos
, modos fue negativamente influida por el derecho propio o Uno extraño;
\ .,
puede ser oTiginal del codificador o bien influida, esta vez positivamente,
, ' o '

, 945Cuanto expOngo a continuación corresponde, a la parte de un trabajo inédito que en

mi serie Para la historia de la flJ'aci6n del,derecho civil en Chile durante la r,pública. debió llevar el
N° IV Yel subtitulo:, PTtSUPlU'stos paTa ,1 tltudio de lasIuentes de,l ~6digQ cit,il Y de ~us proyectos•

• l' '. '. ~ \

El. COI>l(;O CI\'II.DE 1.,\ REI'L'III.1CA DE CIIII.E -tll
por el derecho extraño, del cual aquel la extrajo en reacción contra e!
derecho propio. Puede también concebirse una com~inación de ambos
tipos de influencÍa, que se produce en el derecho propio o en ~no
extraño; la parte no reformada o modificada constituye un caso de
influencia positiva; yen cuanto aquella disciplina es precisamente refor-
mada o modificada, se tiene entonces un caso de' influencia negativa,
puesto que en esa part«7 se ha reaccionado contra aquélla. '
3. Tanto la influencia positiva como la negativa de! derecho propio o
de uno extrailO pueden ser formal y material o bi~n sólo material. Dase
una influencia positiva formal cuando e! código Incorpora la misma
,formulación literaria de la respectiva disciplinajurídica, ya presente en la
fuente que lo influye; por tal hecho, además, dicho c6digo acoge e!
conteI.1ido de esa disciplina. Una influencia positiva s610 material, por el
contrario, se tiene cuando e! código, influido recoge nada más que 'el
contenido de las figuras y soluciones o instituciones de la fuente influyen-
te, pero bajo una redacción literaria de! todo distinta y original. Es claro,
por otro lado, que también pueden mezclarse ambos tipos de inl1uencia,
cuando e! código influido recoge una disciplina de la fuente influyente,
en parte conservando su primitiva redacción yen parte' variándola; en tal
caso, la inf:Iuencia resulta totalmente material y parciahnente formal.
Parcialmente for~al y en ningún caso material puede ser una influen-
cia negativa cuando el codificador, teniendo a la \'ista una cierta fuente en
que encuentra determinada disciplina que desea abolir, si la encuentra en
e! derecho propio, o p~ftft)i¡', si la encuentra.en uno extraño, adopta la
formtiláción literaria presente en la fuente de que se trate con las modifi-
caciones necesarias para significar la abolición o prohibici6n; en ta\.caso
estamos precisamente ante un'caso de inOuencia negativa formal, pero no '
material. Fuera de este caso, la influencia negativa es siempre sólo mate-
rial, en cuanto el codificador s'e limita a concebir una cierta redacción
original para significar la abolición o prohibición que le fue sugeriqa por
la presencia de la disciplina en determinada fuente, contra la cual discipli-
na deseaba reaccionar. '
4. La influencia tanto positiva y negativa como formal y material puede
ser a su turno, directa o indirecta. Comencemos por esta última.. que se
presenta cuando la fuente in,fluyente había sido, a su vez, influida por otra
anterior y así quizá sucesivamente hacia atrás, de tal guisa que las fuentes
ánteriores vienen a influir indirectamente en el c6digo, a través, de la
fuente directamente influyente, que es en consecuencia aquella: tenida a fa
vista de un modo inmediato por e! autor. Debe tenerse presente, sin
embargo; que este concepto hay que usarlo con prudencia y que es mejor
re~erirlo únicamente a la influencia formal. En efecto, el estud,io de las
 412 A!'\DRES un.l.O C()[)(FIC ..\DOR I T()~IO I
,
influencias indirectas materiales en definitiva conduce al estudio h'istórico
de las instituciones, que desborda el problema de las fuentes influyentes
en un código y así,p. ej., es claro que fuente indirecta material de gran
parte de los cuerpos legales modernQs vienen a ser los escritos jurispru-
.denciales y las constituciones imperiales recogidas en el Corpus'/uris Citlilis,
. cuyo contenido, 'a traVés de sucesivas variaciones literarias, ha llegado
hasta aquéllos. Lo que verdaderamente interesa en esta materia es deter-
minar posibles influencias indirectas formales. o sea, formulaciones lite-
rarias existentes en un código que, aun habiendo ~ido tomadas directa-
. mente de determinada fuente, provenían de otras anteriores .. '
5. Hasta el momento hemos exa~nillado diversas clasifi"caciories aplica-
bles lo mismo a la influencia del derecho propio que a la de uno extraño,
por regla general. La últillla que debemos analizar, por el contrario,
concierne al modo de. relacionarse. el extraño con el propio a través del
código. Un código, en efecto, es siempre concebido para determinada
comunidad que normalmente usa de un cierto derecho. En consecuencia,
'cualquier influencia que tenga en ese c(¡digo un derecho extraño necesa-
rhimente impliCa una incidencia"clel mismo sobre el derecho propio, una·
vez que el código entre en vigencia y lo sustituya. Por ello, según el tipo de
tal.incidenCia (lel derecho extraflO 'sobre el propio a través del ¡mevo .
código,
, .
la influencia
. .de aquel en este. "
puede clasificarse ~sí:. . .
" .
a) Influencia confirinadora: se da ésta cuando en el código tiene acogi-
.' da una disciplina proveniente ~el derecho extraño; pero que coincide
, plenamente con la existente en el derecho propio; en tal caso decimos que
.,~ . aquel influyó en el código confirmando al derecho propio. A este tipo de
.. influencia' del derecho extraño cori-espo!1de U1~a influencia pasiva del
.propio y normalmente esa influenéia confirmadora es, además, formal,
PU!!sto que resulta difícil explicar que un codificador confirme el derecho
vigerite. sin basarse en él, a no ser por haber encontrado en fuentes
extrañas una formulación literaria que lo satisfaga más que aquella que
encuentra en las fuentes del derecho propio. '
1,' •

b) Influencia spperadora: ella implica lá~ecepción ~formal"u sólo mate-

rial) de una. disciplina jurídica existentes en fuentes extrañas, contrarias a
las existen{~s en el derecho 'propio. En este caso se trata de desechar las
regulaciones vigentes y de sustituirlas por regulaciones opuestas, prove-
.' nientes del derecho extrano, por lo cual se dice que éste supera a aquél.
.':Pero en esa misma medida, hay de todos modos una influencia del dere-
cho propio, en cuan~o su normatividad fue la que había hecho surgir una
reacción que condujo a la recepción del extraño~. de manera que con la

.)

\, ',' ..
" ' • • ,'l'
l'
 El. CODI(;O C1\'Il. DE l.A REI'UBl.ICA DE ClIIl.E .¡ 1:\
, influencia superadora de éste se corresponde uná influencia pasiva nega-
tiva del' derecho propio. ' ' .. .. . ,.
c) Influencia reformadora: este tipo se presenta cuando de fuentes.
extrañas se récogen elementos que modifican una disciplina existente en
el derecho propio; el código, en tal caso,' acoge a este último, pero con
alteraciones provenientes del extraño. .
d) Influencia innovadora: ella se entiende en relación con lagunas del
derecho propio, ante los cuales el código recoge una cierta solución del
extraño para colmarlas. En este caso, el derecho' propio no ha influido
para nada en el código. '
6. Finalmente, todavía cabría advertir que mucho de cualito se ha
expresado para el derecho extraño cabe también afirmarlo para las solu-
ciones inventadas por el codificador. Si bien es cierto que respecto de ellas
no siempre puede hablarse de haber recibido influencias, precisamente.
por, su originalidad, eventualménte pued~ aplicárs~les algunas de las
~ategorías antes estudi"das. Así, p. ej., una cierta solución original pudo
haber nacido en I.a mente del codificador ep reacción contra el derecho
propio, de modo que en definitiva éste hubo de influir en dicha 'solución
. de un modo negativo. ,
,. En nuestro estudio acerca de las influencias incidentes en el Código Civil
habremos de servirnos del aparato de conceptos que acabamos de pre-
sentar.

CAPITULO 11
LAS FUENTES DEL .CÓDlGO CIVIL-

El cuadro de. fuentes que ofrecen las notas a los diversos proyectos de
, código es variado; pero bien pueden ellas reducirse a dos grandes grupos:
fuentes del derecho propio de Chile, esto es, del indiano en sentido
amplio y del patrio; y fuentes de los derechos extraños. Dentro de cada
uno, a su vez, todavía es posible diferenciar subgrupos de fuentes: positi-
vas (códigos) y.doctrinales. . . .

SECCIÓN PRIMERA
Las fuentes del derecho nacional I \

. Tenía que resultar casi natural que una mayor parte de lacontribudón
, del derecho nacional al código proviniese del derecho indiano y no del
patrio: Este último, en materia civil, era poco lo que podía ofrecer; en su

, .
• ; I
·414 AI'\DRES UEI.1.0 COJjIF1CAI>OR/TO~IO I
, , .
momento vimos que las leyes de ese derecho limitáronse por regla general
a reformar al castellano en puntos precisos y delimitados, aun cuando no
dejaron de darse excepciones.

1. Desde el primer instante en que Bello 'tomó interés por la fijación qel
, derecho civil dejó en claro que ella debía basarse, en el antiguo dere,cho
romano-castellano her~dado de la monarquía. Incluso, como vimos, ini-
~ialmente pens9 que la forma de fijación a que debía so metérselo era la oe
su ~era consolidación. Pero cuando dio un paso adelante y aceptó final-
mente como modelo mejor el de la codificación, aun así mantuvo, su .
antigua opinión de que base de ella tenía 'que ser ese mismo derecho,
constituido por reglas "cuya intrínseca justicia y sabiduría sori in-
disputables"g'16, como escribió para el mensaje pr~sidencial de 1836; el ~ual
derecho estimaba manifestando en ,"leyes sabias"917. A consecuencia de
ello, al momento de emprender la elaboración de su código no hizo otra
cosa que aplicar estas ideas. '

, 1. La fuente qu~ predominó de un modo incontrastable fue el código I

de las- Partidas. Ello nada tiene de extraño. Pese a las críticas de' que la
antigua legislación castellana en general había sido obJeto,' principalmen-
te debido a sus defectos externos, los juristas chilenos demostraron siem-
, pre una especial predilección por este célebre cúerpo legal, uno de los más
insignes de la edad media, como lo califica el hist,?riador del derecho
italiano Francisco Calass0918 • No fue que él hubiera escapado a la crítica y
. consiÍtuido un tema de' excepción dentro de aquel vasto movimiento;
pero los juristas supieron discernir convenientemente el derecho público
yel privadó que contenían las Partidas, y sin perjuicio de censurar la forma
con que este último también venía presentado en el código, resultó ~sual
que' terminaran por reconocer su bondad sustancial. Antes hemos pre-
sentado un ejemplo proveniente del más acervo crítico de la antigua
legislación durante la primera etapa: Juan Egaña949 y estudiamos amplia-,
'mente el plan fijador de Tocornal, que en síntesis consistía en reducir a
otra fórma las Partídds. peTo una actitud semejante se encuentra asimismo
en .Bello: Cuéntase que solía decir no existir mejor digestivo' que las
Partidas, a cuya lectura se entregaba no bien al,zado de la mes~ familiar 950 ¡

. 916G¡;ZMÁ:-.:,Fuentes, doc. N° 85
... , 947GUZMÁN, Fuentes, doc .. N° 87 : "
948CALASSO, F., Medioevo del diritto (Milano 1954), p. 616"
• 94,9S upra 3" parte, tlt. primer.>, cap. l. '
~~oAMUNÁTEGUI, M.M., Vida de Don Andrls Bello (Santiago 1882),-p. 2~ ..

. i
'., .... ~
 EL COJ)J(;O CI\'IL DE LA REI'UBl.ICA m: ClIILE
co.n ellas, por lo demás, se había familiarizado en Londres con ocasión de
sus estudios lingüísticos y filológicos sobre la antigua épica castell ana!J51.
En 1839, para explicar el alcance restringido que iba a tener la codifica-
dón en materia de innovaciones, afirmó, en consecuencia, que "nuestra
legislación civil, sobre todo la de la.s Siete Partidas, encierra lo mejor de la
jurisprudencia romana, cuyo permanente imperio sobre una tan ilustrada parte de
Europa atestigua su excelencia"!J52. . o •

2. En menor volumen que las Partidas, pero en uno muy importante,'

co~tribuyó también a la codificación el derecho del Corpus luris Civilis953 ,
en especial del Digesto seguido de las Instituciones de Justiniano; ínfima-
mente el Código y más aún, las Novelas. Tampoco eso debe ex~rañar. A
través de este libro hemos tenido oportunidad de verificar varias veces la
gran admiración profesada por Bello al derecho romano, que estudió
profundamente, del cual redactó un manual para su enseñanza basado en
los Elementa dé Heineccio, que posteriormente intentó sustituir con otro
restado inconcluso; que enseñó privadamente; y que durante toda su vida
l'
,
defendió contra ataques de variada proveniencia. Para él, el derecho
romano constituía la base de todo derecho y el canon para juzgar a los
o

II demás; en el texto que' acabamo~ de citar relativo a las Partidas, puede

verificarse que su opinión favorable a ellas se basaba precisamente en el
carácter romanístié::o de ese código. Por lo demás, como vimos, la influen-
cia del derecho romano también quédó de manifiesto en el sistema funda~ .
mental del código civil, que fue el de las Instliuciones. .
3: Un último lugar en el uso del antiguo derecho lo ocuparon la
Novísima RecoPilación 'de Leyes de España, el Fuero Real y las Leyes de Toro, en
ese mismo orden y en un volumen total y particular de cada uno de estos
cuerpos, sensiblemente inferior al de los mencionados más arriba. En
algún momento Bello cita r~ales cédulas pero nunca la Recopilación de.
o • Leyes de Indias, lo cual empero no significa que no la haya tenido presente,
si bien en aspectos muy delimitados, debido al carácter eminentemente
publidstico del contenido de dicho ·cuerpo. Bello quiso reestablecer el
testamento ológrafo reconocido por el Fuero juzgo, que invocó. ex-

\IO'·PAIUlO, A., Bello y las siete Partidas, en Bello.y 1'1 derl'd/ll (actas de congreso, Santiago.
1982), p. 531 ss. . o • o

!1~2Gl"nl.b;, Fllentes, doc. N" 97. En el MI'I~mje del código se menciona varias n'fes a las
Partidas como fuente.
. mLit.: RA VEAU, R., lAs rafees rmnánicas de nuestro Código Citoil, en BSDP: 15 (1946) 33-36,
p.37455. .

'.
 416 • A!'\ORES lIELl.O CO[)lFlC:\!)OR ITO~IO I

presamente~5\ pero en definitiva no se atrevió a dar el paso. Fuera de

este caso, ese código r~sultó escasamente citado, lo cual tampoco significa
que no se lo hubiera tenido en consideración en otros. La reintroducción
de la originalmente visigótica mejora en el Proyecto Inédito es prueba de
ello:' .
n. En dos ocasiones Bello manifestó su parecer de que el derechó
· patrio contribuyese a proporcionar materia' para la codificación; de un
modo explícito lo hizo al presentar en El Araucano el prospecto de la
Colección de leyes patrias de C. Valdés.De hecho, como ya hicimos notar,'
este deseo sólo podía verse cumplido en ínfima medida, dada la pobreza
'de ese derecho por lo que respecta al ciVIl. Mas, en la medida posible: el
~erecho patrio no dejó de estal;" finalmente presente, Bell? cita en algurias
ocasiones leyes patrias; así en materia de asenso familiar para el matrimo-
nio de los menores, invoca la ley patria de 9 de septi.embre de 1820. Pero
hay además otros casos y muy notables. Tal es el de la disciplina corres-
· pondiente a las ~ipotecas y privilegios acogida, si bien con ree\aboracio-
· nes, en el p'royecto Inédito y. finalmente en el código, que ,había establecido
· la ley patria de 25 de octubre de 1854; acerca de lo cual, por lo demás, se
hizo expresa mención en el men~aje con que el preside}1te de la república
propuso al congreso la sanción del código. .
Pero, en todo caso, el derecho patrio contribuyó a la codificación en u.11
sentido distinto al de haber servido de fuente al código a través del te~to
concreto 'de sus diversas leyes. El derecho p'atrio había ido introduciendo
paulatinamente una serie de principios en el antiguo derecho, modifica-
dores de su espíritu yde su dirección, que el nuevo código no pudo menos
'. : 'que recoger y en ocasiones llevar a su ~áxima e,xpresión. Como ejemplos
sobresaliente:; de esta influencia general del denecho patrio sobre, el
,¡código podemos citar la igualación entre chilenos y extranjeros para el
· goce de los deréchoniviles establecida por CCCh. arto 57, que había sido
prepárada por leyes patrias anteriores; y la ausencia de atención prestada .
·al sexo y a: la prímogenitura en' la sucesión intestada, prevista por CCCh.
art; 982, lo cual 'constituía el modo de prescindir de los mayorazgos
abolidos en
1852. . , ,

lB. No, careció de 'importa'nciael aporte de la antigua literaturaj~rídica

del derecho castellano ,Y del. romano ~ la formación del nuevo código.
Bello había apreciado el papel que ésta debía cumplir en tal sentido, en

954
, Nota e) al arto 44, tít. 3 del Pruyecto tU 1841-1842 sobre sucesiones (en BELLO, A., Ob.
, ~ompl., Santiago 1887, t. 11. p. 38). .
f'
..
.'

"l.
 El. COIll(;O CI\'II. m: LA REI'l'lIl.1CA DE <:1111.1-: 41 i
varias ocasiones. En 1839 comparaba a los autores españoles con los
extranjeros y decía que aquellos nada tenían que envidiar "a los de otras
naciones en la extensión y profundidad'de conocimientos legales"<J55, aun cuando
eran inferiores en otros aspectos. Pero más concretamente, en ese mismo
año, recordando el auxilio que habían prestado los antiguos jurís,tas
franceses para la confección del código napoleónico, afirmaba que I~s
trabajos "de Gómez, Acevedo, Matienzo, Covarrubias meditados atentamente y
comparados,imtre si, ministrarían igual auxilio para la confección del código civil
chileno"'J56. En su momento veremos la importancia que daba Bello a las
. obras de los juristas para una de las operaciones codificadoras, como era
, la de decidir sus controversias. .
Con tales antecedentes, pues, tampoco resulta raro que importante'
haya sido el volumen de doctrina proveniente de los antiguos juristas del
derecho castellano y romano acogido en el código. Entre los más recurri-
dos cuéntase a Gregorio López, como glosador de las Partidas, lo cual
~staba en consonan<;ia con el amplio espacio concedido a ese cuerpo legál
en el nuevo código. Seguidamente daremos la lista de autores citados por
Bello inscribiendo sus nombres por orden alfabético. .

ACEVEDO, A., Commentariorum iuris civilis in lIispaniae Regias Constitutiones

(1583-1598) ..
BAEZA, G., De decima tutori hispanico jure praestanda (1564):
CASTILLO, j., Quotidianarum controversiarum ju~ (1603-1667).
GÓMEZ, A., Ad leges Tauri commentarius (1552).
Id., Variae resolutiones iuris civiliscommunis et regíi libri tres (1552).
GUTIÉRREZ, j., Tractatus de tutelis et curis minorum (1602).
GUTIÉRREZ, J.,
De juramento confirmatorio (1573).
HEVIA. BOLAÑOS, j., Curia filíPica (1603). . .
Ló p~z, G., Las S iete Partidas del Sabio Rey A LJonso et Nono nuevamente glosadas
. por... (1555). . ' ' '. .
MATIENZO,j., Commentaria in librum quintum Recollectionis Legum Hispaniae
(1580).
MOLINA, L., De De iustitia et iure (1593-1597). .' .
MOLINA, L, lie hispanornm primogenitorum origine ac nature libri quattuor
(1573).

A I~santeriore~ se agregan algunos juristas del siglo XIX, que son:

. ,
A., Comercio de libros, ~n Ob. compl, (Santiago 1893), t. 15, p. 330..
955BELLO,
. 956GuZMÁN, Fuentes, doc. N° 97' .
 ,1 "

. ' ,4 Uh ,'" A!\OIU:S BEl.l.O CÓOIFICADOR IT()!\IO I

, , ESCRIÓIE, J., Diccionario ;azoniido de legislación civil, penal, comercial yforense'

(1831).
GOYANA, F., Concordancias, motivos y :comentariosdel código civil español
(1852). "
,LLAMAS, S., Comentario érítico,juridico literal a las ochenta y tres Leyes de Toro '
(1827).
, SALA, J., Ilustración del derecho real de España (1803).
, TAPIA, E., Febrero novísimo (1828).
','TAPIA, E., Febrero novísimamente redactado (1845) .

.,. ,' ,IV. P~¡'a ilustrar cuanto hemos dicho hasta el mome';to, presentaremos
,' algunos ejemplos d<;l uso de las anteriores fuentes.
, '; , L ~ai"tidas 3.1.8.120 y CCCh., ,arto 387: '
¡ ,

" El guardador que recibiesse en, El 'tutor ocurador que alegare ha~
, 'guarda bienes de algún huérfano, ber puesto a sabiendas en el in-
e' fiziesse fazer 'escritura pública ventário cosas que no le fueron
de ,cuantos eran quando los reci- entregadas realmente, no será oí-'
',bió '(lá~ual ~scritura FS llamada do, aunque ofrezca probar que
" inventario), si después, a la sazón tuvo en ello algún fin provechoso
, ,: que diesse la c'uenta :al huérfano al pup,ilo. ' ,
, 'de sus bienes, dixesse contra
" " 'aq~ellacarta queriendo probar
que fueron allí escritas algunas
'cosas 'demás, que el non recibiera,
,,', 'equ,econsentiera el a sabiendas \
" 'que',las escribiessen ,Y por fazer '
'.' ',: ,'muestra que el ,huérfano e~a más'
, ", rico, porque podiesse mej9r ca- ,
\,:' ~",sar,'o por otra razón semejante;
mandamos que tal contradezi-
miento non sea cabido, nin vala,
maguer quisiesse .probar lo ,que
;~: '\0" dize. Ca non deveome sospech~r
i
'\ , .' ,que él fizziesse escritura sobre sí, ,
, I
J
',de cosas que non ouiesse rece-
'bido."';, : '. I
',l

I
.,¡I
!

,',
",'
"
,.
'lo. ...
'\
" •
,1.., ' ,'; " ,:" '
 EI~CODlGO CI\'IL DE LA REl'l'Bl.lCA DE CHIl.E -tI!} , :-
, 2. El Corp"us /uris: Digesto 39.6 ..3i pro y CCCh., arto 1141 inc. 1:

Deberá recordarse como regla ge- L'ls donaciones revocables a título

neral que las donaciones a causa singular son legados anticipados y
de muerte están equiparadas a los se sujetan a las mismas reglas que
legados: todo lo que vale para el los legados.
derecho de los legados debe ob-
servarse tambié'n en las donacio-
nes por causa de muerte.
. ,

Bello, además, cita en el Pro)'ecto de 1853, arto 1296 (equivalente al1141 del
código),. Digesto 39.6.15.17; Instituciones 2.7.1. y Código 8.56.4.

, 3. El derecho patrio: ley de 8 de agosto de 1849, art. ,5 y CCCh., arts.

612 y 613: '
Los pescadores podrán usar libre-
mente las riberas del mar que no
estuvieren ocupadas; podrán asi-
mismo 'servirse para los mene~te­
res d'e su peculiar industria de los
terrenos contiguos al mar, aun-
que sean de propiedad particular,
con tal que no estén actualmente
habilitados, cultivados o empIca-
dos en otro género de industria, y
sin que puedan internarse más de
veinte varas contadas de la más
, alta marea.
I
(612)., Los pescadores podrán ha-
cer de las playas del mar el uso ~ ,
necesario para la, pesca, cons-
truyendo cabañas, sacando a tie-
rra sus barcas y utensilios y el pro-
ducto de la pesca, secando sus'ré-'
des, etc.; guardándose empero de'
hacer uso alguno de los edificios o'
construcciones que allí, hubiere;
sin permiso de sus dueños, o ~e'
embarazar el uso legítimo de 10$ "
demás pescadores. . ,
(613). Podrán también para los
expresados menesteres hacer uso
de las tierras contiguas hasta la
distancia de ocho metros de la
playa; pero no tocarán a los edifi-
cios o'construcciones que 'dentro'
de esa distancia hubiere, ni atra-
vesarán las cercas, ni se introduci-. '.
ráil en las arboledas, planÚos o
siembras. .

4. La'doctrina:' López, G., gl., van los cat;adores.y usen el contrario ad párt. ':,
, 3.~8,21. YCCCh. 617. La mencionada ley 21 de las Partidas establecía que

,. ,', ,',

j' " .....,

 " '

, .. 20 A!,;I>RES IIELI.O (;01>1 FICADOR I TO~IO I

si varios cazadores independientes entre sí persiguierén a un mismo'

animal, habiéndolo herido unos pero prendido los otros, el animal sería
de estos últimos; lo mismo que si habiendo un cazador tendido tram pas en '
que ca};ese un animal, otro lo cogiese de ahí, éste último sería su dueño.
, López, en las·citadas glosas, notaba que varios autores y según costumbres
de diversos lugares, la solución debía 'ser la contraria, esto es, qiJe el
animal herido por un cazador o caído en su trampa debía pertenecer a
éste y no al que sin haberlo herido o sin haber tendido dichas trampas, sin
embargo lo hubiese cogido .. Bello escribió la siguiente nota al artículo 736
del Proyecto de 1853, correspondiente al artículo 617 del código: "Corrigese
la ley 21, til. '28, p. 3 por razones que pueden verse en las glosas gregorianas 1, 2,
3 ...". En consecuencia, el artículo fue redactado así: "Se entiende que el
cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo, desde el momf'nto
que lo ha herido gravemente, de manera .que )'a no le sea fácil escapar, y mientras
'persiste en perseguirlo; o desde el momento que el animal ha caído en sus trampas o
• redes, con tal que las haya armado o tendido ni jJareja donde le sea lícito cazar o
. pescar". .
, .. 5. Un estudio exhaustivo sobre las fuentes de cada uno de los artícul()s
. d~1 ~Ótligo podrá ampliar nuestro conocimiento sobre. la medida efectiva
" dela incidencia del derecho romano-castellano en aquél.- Los existentes,
relativos a instituciones como la sociedad cony~gal!l57, la indelegabilidad
del testamento!J58, la lesión enormeH5 !1; la mejora!lti(l, la hipoteca y la
prelación de créditos96 I , la compraventa!J(j2, por mencionar los más re-
cie'ntes, se uniforman t~dos en éoncluir que ha sido aquel derecho el que
mayor o exclusivamente ha influido las respectivas instituciones en cuan-
, ,to tratadas en el código. Este tipo de estudips y cuanto antes hemos
< expresado aquí autorizan a mirar dicho cuerpo como una ~odilica.ciún del

9~70LEA, V., Evolución histórica y análi:.is critico de la sociedad conyugal de bienes en el Código
Civil chilmo. Examen de las fuentes españolas yfrancesas del código civil chileno. La sin tesis de Andrés
. Bello yo/ras legislaciones (Santiago 1966); DOUGNAC. A., El haber de la sociedad c01lyugal en la
. codificación civil chilena, en Bello y el derecho (aClas de congreso, Santiago, 1982), p. 625 ss.
. \I~~MERELLO, l., Una hipótesis en tomo a ,la aceptación del poder para testar en los proyectos de
código civil chileno; en REHJ. 2 (1977), p. 131 ss. .
" 959 MERELLO, 1:, A n/euden/es históricos sobre algunos aspectos del régimen de la lesión enOnM en el
proceso de formación del código 'civil chileno, en RElIJ. 4 (1979), p. 89 ss. .
960SALlNAS, C., Notas sobre los origenes de la cuarta de mejora en nuest;a legislación civil, en
REHJ. 2 (1977), p. 143 ss. . . . ,
. 96IBRAvo, B., Las leyes de prelación de crédito, obra de Bello, en BelliJ ,Chile. Segundo
Congreso de! Bjcentenario (Caracas 1981), t. 2, p. 263 ss. .
,~Hi2CATi'A:Ii~ A., La compraventa romana ea ti código civil cMlflUJ, en Btllo y el d"reclUJ (acta de. ,
congreso, Santiago, 1982), p. 613 ss. ~.
( : ,.,
\

¡.
' ..'. /
,',
 EL CODlGO CIVIL DE LA REI'L'l\I.ICA DE CHILE -l:!1
" :
derecho romano-castellano en su mayor parte. lo cual. por cierto, no
excluyó la incidencia de fuentes no-nacionales, como ,'eremos enseguida. ,
Con ello el.código civil alineóse en el grupo que los c<>mparatistas
modernos denominan familia de códigos rOllJanistas. Este romanismo del
código quedó asegurado desde el primer momento; y m:'s aÍln, puede
decirse que él estuvo desde siempre destinado fatalmente a ser un cuerpo
legal de ese (~arácter. Su principal fuente. las Partidas. eran ellas mismas
un código de derecho romano común; romanistas eran los libros espailo-
les de doctrina usados para su elaboración y, como veremos. romanistas
también las fuentes extranjeras legales. como el código francés, o bien
doctrinales, como Pothier, que contribuyeron a su formación; romanist~
había sido la educación recibida en la universidad por los jurisconsultos
qUe intet:vinieron en I~ confección del código; y su autor profesó una
admiración sin límites por el derecho romano, el cual, adem,ís, reCllfl:ió
directamente y no sólo a través de las obras modernas que lo habían
reelaborado. De ese modo el derecho romano 'apareció por todos los
flancos y el resultado tuvo que ser un código total y absolutamente ' .
'romanista, bien que a la influencia de ese derecho escapara la regulación
del matrimonio, como tenía que ser, puesto que él quedó por entero
entregado al derecho canóniCo, a través de las disposiciones remisivas a
aquél y a la autori<¡lad de la Iglesia Católica, que contenían los hoy
derogüdos artículos 103 Y 123.

SECCiÓN SE<;t:NDA
Las fuentes de los derechos extranjeros

Hacia 1834, según vimos en S~I momento. Bello llegó a concebir que la
reforma de la legislación nacional debía fündarse en los ensayos eficaz-
mente probados en las naciones cultas, a través de sus propias codificacio-
nes y leyes, de donde podría extraerse elementos aplicables a Chile en
atención a sus peculiaridades. Tales eran los "resultados interesantes obteni-,
dos Pl?r la larga experiencia y las luces de las naciones de Europa" que en sus
códigos civiles habían simplificado la legislación. corregido sus extravíos,
héchola accesible al conocimiento de todos y adaptado él las n'ecesidades
de nuestra é~?ca; tales los "materiales jJl'fCiosos", de que, nada impedía
aprovecharse .J63; tales las'''in1/ovacione,s accidentales, qU,e modeladas sobre las
que se han planteado con buen suceso en muchas /){lrt('s de Europ~, servirán p'ara

Íl6SGUZMA~, Fuentes, doc. N° 66.

~. ,
í· .
 -t"') ' A ! \ D R E S IIEI.l.0 COI>I FICAI>OR I TO~IO 1
pOllera ¡zuestras leyes ~Il' armonía consigo mis!no y con nuestra'¡ormade
gobiemo"!llil. También en este caso Bello obró en consecuencia con su
pensamiento y el có{ligo recibió una contribución nada desdeñable de la
legislaciÓn extranjera y de su doctri~a, sabiamente tendida y combinada' '
con el derecho nacional que actuaba siempre en la base de la codificación.
El resultado fue el indicado por Bello en él Mensaje del código: no se copió
a la letra ningún código moderno, de los que sólo se hizo uso sin perder de
vista las circunstancias peculiares del país. . , ',
I '

. l. Hacia la época en que Bello inició sus trabéÜO.s, el' rilOvimiento codifica-
,dor había rendido variados frutos, de desigual calidad empero. A algunos
de ellos aludía,Bello en 1837 cuando, reconociendo lo difícil de léJ obra,
hacía notar la presencia de ~'ricos materiales que pudieran ahorramos tiempo y
trabajo"; estaban en efecto, a la mano, ','el código civilfrancés y los códigos de la
Luisiana tan justamente alabados" que eran "mineros de d01ide !Jodemos sacar
, ricos y abundantes materiales,,!'G5. De los cuerpos disponibles hacia su época,
, sin embargo, el que presentábase a los ojos de todos como el modelo más
acabado de código era el civil francés: "!Jrecioso código" lo denominó Bello
.', en 1839!'GG y de hecho túvolo muy presente en su labor. Sin duda fue el
, cuerpo legal extranjero más influyente en el código chileno, aun cuando
'no siempre sus soluciones fueron adoptadas directamente de 'el sino de los
comentarios que por 'entol1ces ya habían comenzado a surgir en Francia,
espécialmente del Cours de Delvincourt y del comentario de Rogr~m. No,
sucedió lo propio, según vimos, con su sistema, qu~ Bello desechó, salvo
por lo que respecta al libro IV 'sobre obligaciones y contratos, y a la
inclusión de las doriaciones en el libro relativo a herencias. También en el
contenido de ese libro el código napoleónico tuvo una influencia impor-
, tante junt.o ~ las de las PartidaS, corno lo dijo' Bello expresamen'te en el
" ' Mensaje. "
., En este uso del código francés Bello no fue servil; ya antes hemos
. presentado un' texto suy0967 en que 'exponía c1aramente)a forma de
utilización de ese código, que no podía consistir, desde luego, en una mera
\ traducción, mas, tampoco en una simple readaptación literaria, sino en
.i
, un libre uso del contenido de ese cuerpo con toda clase de adaptaciones al I
"cuadro de instituciones y conceptos jurídicos del derecho: nacional y
todavía en el Mensaje del código volvió a reafirmar que en l,a confección de

964CUZMÁN, Fuentes, doc. W' 85.

',. . 965CUZMÁN',Fuentes, doc. N° 88.
, 966CUZMÁN, Fuentes, doc. N° 97.
,.. 967Vid. supra n. 774.
\

, "
, , ".

.',
, i 1", .! '
 ,El. CODlGO Clnl. DE l.A REl'l'IH.lCA m: eHI LE

aquél no se había estado 'en "eL caso de coPiar a la letra 1/illgullo de los códigos
modernos" y que, aun habiendo sido menester ser\'irse eh: ellos, no se había
perdido de vista las circunstancias peculiares del país; sólo cuando estas
no presentaron 'obsüículos reales entonces no se había u:epidado en
introducir innovacioneS pro\'echásas.
" Ello valía, por lo demás, para todos los otros códigos. de que Bello se . . )
sirvió.o tuvo, a la vista y daba todo su sentido al empleo de la voz ·.'mate~a­
Les" cada vez que hizo alusión al uso de la legislación extranjera como
auxiliar para la formación del código chileno. De acuerdo conJas citas de.
I
Bello, esos otros,códigos utilizados fueron: el Codex Maximilianeus Babari~
cus Civilis (1756), el AllgellleinesLandrechtf. die preussischm Staatm (1794), el .
Allgemeines bügerliches Gesetzbuch austríaco (1811), el Codice per lo Regno
delle Due Sicilie (1819), ei Code civil de la Luisiana (1825), el Codice civile per
gli stati di S:M. il re di Sardegna (1837) y el código civil holandés (838)'j
Bello conoció también el código civil del Perú (1852), que alguna vez cita .
genéricamente y el proyecto de' código civil español de Florencio García
Goyena {1852) que, como se sabe, no llegó a convertirse .en ley. . .
, " . . Aun cu~ndo Bello seguramente pudo disponer del texto de varios de
los antes mencionados cuerpos, encontró un cómodo instrumento para su
consulta simultánea en la obra del francés A. Saint Joseph, que bajo el
título de Concordance entre les codes civils étrangers et le Cacle Napoléc!n había
sido editado en París el año 1840; dicha obra,. por lo demás, fue traducida
al castellano por F. Verlange y J. Muüiz como Concordancia entre el código
civil francés y los códigos civiles extranjeros (Madrid 1843).
En ella, según lo indica su título, venían comparados el código francés y
los códigos de las demás naciones, dispuestos en columnas verticales, la
primera destinada a aquél en su orden original y las restantes a los demás,
desmenuzados de su sistema original para concordar el articulado de cada
uno con el del código francés, ya que la ordenación de materias de uno y
. otros no siempre coincidían. En todo caso, los más recurridos por. Belló
fueron los códigos austríaco y luisiano, lo mismo que el proyecto de García.
Go'ye,naU68 ; los demás fueron citados sólo esporádicamente. ',,'.

11. En el uso de la literatura extranjera, en cambio, predominaron,los

autores franceses. En 1839 Bello había nianifestado una opinión muy
favorable a ellos, en un artículo sobre Coinercio de libros!I()!I; ahí apl~udía el

!16"LIRA, P., Garcfá Goyma y el Código Civil cMlmo, en Ei código dI/il y su época (Santiag;¡· .
1956), p. 75 ss. . .. /.
96~Vid. sup~a n. 995.

, '

\
.
"
',',
.' \:., '.
 .424' A:-';[)RES BEl.l.O CO!HFlC.\[)OR I TO~I() I •

.... . hecho de haber comenzado a circular en. Chile las obras francesas más
célebres de jurisprudencia y consideraba a dichos autores su periores a los
españoles "en la filosofía, en el uso de una lógica severa, en la claridad analítica
de las exposiciones y sobre todo en la ame1}idad y bu,en gusto", aun cuando los
españoles nada tenían que envidiar a nadie en "extensión y profundidad de
cOllorimientos legales"; por lo demás, recomendaba Bello el estudio de las
obras francesas "porque a la conveniencia de encol/trár desenvueltos en ellos los
princip~os mismos de la legislación espariola, se junta la de lus buenos modelos que
'nos 'ofrecen de la perspicuidad elegante, de la vigorosa dialéctica, en la sobria y
. circi17ispecta interpretación y aplicación de las leyes, que tanto realzan el mérito de
los .eSc~tos forenses". .
. En ese mismo año afirmaba, ádemás, que "Las producciones de los juris-
consultos de la Francia, que han ilustrado con tanta filosofía su modenza legisla- ~
, ción, en gue se conserva no pequelia parle de los l)1inciPids fundamentales de la
nuestra" 70 también proporcionarían un recurso apreciabilísimo para la
confecci~n del código civil chileno. .
E'nla práctica estos autores redujéronse inicialmente a tres: R.]. Pot-
hier, Delvincourt yJ .H. Rogron. El segundo había publicado en 1829 un
Cours d..e code civil en tres volúmenes en que explicaba muy someramente el
~ódigo según. el orden de su articulado, por regla general; pero esas
explicaciones ibanaco~pañadas de numerosas y voluminosas notas que
las desarrollaban ampliamente. En muchos casos Bello se limitó a trascri-
bir literalmente .las explicaciones de DeI\'incourt prefiriéndolas al texto
mismo del código de Napoleón!J7l. '
. ' I

. J.A. Rogron editó en 1836 una obra titulada Les Codes fra 11 (ais expliqllés,
que constituía una suerte de glosa a dicho's códjgos; Bello usó este libro
y
para adaptar mejorar las disposiciones del código de 18.04 que tomaba
para el suyo. Pero fue sin duda Pothier el autor .francés que más aportó a
'los trabajos codificadores; de él ~ello citó casi todos sus trabajos ci\'ilísticos
y aury sus Pandectae in nOVll7n ordinem digestae; la influencia de este jurista,
e'1 todo caso, es muy notable en materia de obligaciones y contratos y en
materia de posesión. ' . " ,
. . " Con posterioridad a 1852, según Amunátegui!l72, Bello tu\'o acceso a
, ,los,libros,deTroplong. Duvergier, Toullier, Delangle y Duranton; en
efecto, así se observa en las notas de Bello que Amunátegui adosó a su
edición del Proyecto Inédito, en que se cita a algunos de aquellos. '
' .. '
~ " V7 0GUZMÁN, Fuentts, doc. N° 97 ..
97lEjemplos: en GuzMÁN VI,
972AMUNÁTEGUI, M.L, Introducci6n a Ob. compl, (Santiago 1~90), t. 13, p. XLI.
.'

"
~ '.
 n. CODlGO eI·'I1. DE L\ REPl'IH.lC.\ DE ClIII.E
Fuera de los autores mencionados, en el Pro.\wlo de J853, para temas
muy puntuales y escasamente, se.recurre a otros como al Reperluire IIl1it'er-
sel et misonné de jurisprlldmce (1777-1784) de Merlín o a Favard de I'Angla-
de; en una que otra ocasión se cita "ahí a Portalis, Vincent y Maleville.
Entre los autores extranjeros no franceses, aparte el caso de Vinnius, al
cual Bello citó un par de veces, debe mencionarse en primer lugar a F.
Savigny y la traducción francesa de Guenoux de su S)'-~iel1/ des hl'llligm
romisc/¡en Rec/¡ como Traité de droit romdin, que tuvo mucha importancia en
materia de personas jurídicas!!7:! y de normas sobre e! tiempo en las"
relaciones de derecho, como asimismo en los cambios de concepción de
Bello en torno a la parte general relativa a los negocios jurídicos!17"'.
Apenas hay que re~ordar los Reports de Cranch y Dodson como los
Commentaries de Kent, que Bello citó en alguna ocasión.

lB. Ilustremos e! liSO de! derecho extranjero en e! código a través de

algunos ejemplos.
\. Code civil arto 1278 y ~CCh., art. 1642:
Les privileges el hypotheques de Aunque la novación se opere sin
l'ancienne créance ne passent la substituciól"l de un nuevo deu- "
point a celle qui lui est substituée, dor, las prendas e hipotecas de la
a moins que le créancier ne les ait obligación primitiva no" pasan a la "
expressément réservés. oblig,¡ción posterior, a menos que
el acreedor y e! deudor conven-
gan expresamente en la reserva.
Pero la reserva de las prendas e
hipotecas de la obligación primiti-
va n() vale, cuando las cosas empe-
. ñadas o hipotecadas pertenecen a
terceros. qÍJe no acceden expresa-
mente a la segunda obligación.
Tampoco vale" la reserva en lo que
la segunda obligación tenga de

173
\ LIRA, P., Los an/tudtn/ts hütóricos dtltí/ulo XXXIII del libro I del código Civil, en Rroll/a "'
tÚ Dl'Ttcho.]urispnidtncia y Cimcias Social,s 41 (1944) 1-2, p. 23 SS.; HANISCII, Hugo, La
influmcia tÚ Savigny tÚ Bello m materia tÚ pmorw.sjurúlicas. m REHJ. 5 (1980). p. 167 ss.
974Gt:ZMAN 11. Cfr. SCIIIPANI, S •• Del d!recho romano a las codificaciones La/inoammcaJUlS: la
" obra tÚ A ndrés Bello. Pluralidad tÚ fum/es de/tít. I del lib. IV del código civil de Chile Y de sU! proyec/o"l.
en. REIlJ.1? (1981), p. 165 ss.
 l' 1" ,1

A!I:()Rt~<; Hal.O COIlI nCAIlOR I TO~IO 1

más que la primera. Si por ejem-

plo, la primera deuda no produ-
cía intereses, y la segunda los pro-
,dujere, la hipoteca de la primera
no se extenderá a los intereses.

, Se observará que el art.,1642 desarrolla la materia regulada en el arto 1278 ,

" , , }' la perfeccioná. La cláusula '~aunque la novación se olJere Jin la subJtitucíón de
, un nuevo deudor" fue agregada porque el arto 1643 CCCh., siguiendo por
" " lo demás el art: 1279 CCFr., comienza diciendo "Si la novación si> opera por
'.,' la substitución de un nuevo deudor"; de ese modo se dejaba en claro el ámbito
I
,: de aplicación de cada
,
artículo. En seguida, el artículo del código chileno
, exige que la reserva se convenga entre el acreedor y el deudor, mientras
que el del francés se contenta con una reserva unilateral del acreedor; lo
I •• " cual evidentemente es un error. El inciso tercero del arto 1642 CC~h., está
basado en una observación de' Delvincourt, pero con modificaciones. Este
'aútor975 , en efecto, hada ver que si la segunda obHgación contenía algo de
más que la primera, la antigua hipoteca no cubría el excedente sino a
cont'ar del día de la nueva inscripción de la hipoteca reservada; el código
chileno recogió el pro.bl~ma, pero le dio una solución opuesta a la del
Delvincourt, quien, en definitiva, aceptaba con la limitación indicada, que
la nueva hipoteca cubriera el excedente; dicho código en cambio, declaró
. no valer la reserva. ~I ejemplo que presenta el inciso tercero proviene de
'.' Delvincourt: Finalmente, el inciso segundo contiene una regla original
del código chileno, basada e~ los p~incipios generales.

,2. La doc'trina: Pothier, R.]., Trait! des obligat¡ons, párr; 271 YCCCh.:
arto 1515:
.
Observez que le choix que fait le La demanda intentada por el,
créan<;ier de I'un des débiteurs acreedor contra alguno de los
contre le quel iI exerce ses pour- deudores solidarios, no extingue
,. suites, ne liber~ pas les autres, tant .' la obligación solidaria de ninguno
qu~i1 n'est pas payé; iI peut laisser de ellos, sino en la parte en que'
ses poursuites c~ntre celui qu'il a hubiere sido satisfecha por el de-
, poursuivi le premier el agir con- mandado.', . .
" ,
lre les, autres; Oll, s'i1veut, les

975Dt:LVISCOl'R.... COUll rU cod~ civil (Paris 1834). t. 2. p. 173 ss.

; ,
.' '. .... 1,'
; :. Él CODlGO CIVIL DE LA RF.1'l'BLtCA DE <:11 1LE -1:!i
poursuivres tous en meme temps.
L.28 Codo de Fidej.

La dependencia fue seilalada por el propio Bello en nota al arto 1692 del
Proyecto de 1853; que corresponde al 1515 del código. Se observar¡í que
dicha dependencia es total, pero sólo en el contenido, pues la redacción
resulta absolutamente original. Por lo demás, cuanto dice Pothier fundá-
base en Código de justiniallo 8.40.28, que recoge una constitución de ese
emperador, en que se contiene el principio expuesto por eljurísta fran-
cés, quien cita dicho texto al final del párrafo 271 (1..28 Codo ·diFidej.) .

.'
CAPITULO lB
Los' MODOS m: INFLUENCIAS POR PARTE DE LAS FUENTES, .
DEL ~CÓDlGO CIVIL.

En este capítulo intentaremós ilustrar a través de ejemplos concretos, la

, manera en que cada grupo de fuentes del código civil ha influido en él. No , I
es posible otra ~ía, pues, para emitir un juicio definitivo, fuera necesario I

emprender un examen pormenorizado de cada una de las disposiciünes '

d~l código y de sus proyectos, destinado a verificar en cada caso el modo
de tal influencia, que obviamente no podemos ejecutar aquí. La vía
queda, en consecuencia, abierta a estudios futuros en que se aplique la
metodología diseJiada en el capítulo I de este título. . . '
.,
I.lnfluencia positiva y negativa delderecllO nacional y de los derechos extranjeros.' .
1. Por cuanto respecta a ejemplos de influencia positiva tanto del
derecho nacional cuanto de los extranjeros, no merece la pena repetir'
ejemplos, que los dan aquellos casos presentados en el capítulo 11 del título
segundo de esta parte, a los cuales nos remitimos; ahí se verá en efecto,
.varias normas del código basadas positiv~mente en aquellos derechos .
. . 2. Pero sí se torna necesario ofrecer ejemplos de influencias negativas
por, parte de esos mismos dos grupos de derecho.
~) Un típico caso de influencia negativa del derecho naCional en' el
código viene dado por CCCh., art. 1004, que dispone: "La facultad de testar· .'
.' es indelegable". Esta norma encuen~ra su explicación en que el antiguo
:. derecho contemplaba la posibilidad de delegar en otra pe~sona la facdón.

'. \.

, ,
 -t:!H Al'DRES HELI.O conl FICADOR I TO~IO I

'de s,u testamento, figura ésta que recibía la denominación de testament~

por comisa'rio, regulada en las Partidas y en las Lf)'es de Toro. Contra este
_ verdadero mandato para hacer testa~ento reaccionó el Proyecto InMito,
eil que, como artículo 1166 a, apareció por vez primera la norma que
-- _ después sería la del art. 1004 del.código. Es posible que tal reacción del
codificador chileno contra el derecho nac!onal haya sido sugerida por el
arto 558 del proyecto de García Goyena!17h el cual disponía que la forma-
ción del testamento "no puede dejarse en todo o en parle al arbi/lio de un
tercero". En este caso, pueS'; junto a la influencia negativa del derecho
nacional, habría habido una influencia positiva del derecho español.
b) Como ejemplo de influencia negativa de un derecho extranjero
, p'uede'considerarse la disposición contenida en CCCh., arto 3: "Sólo loca al
legislador exPlicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio". El
sentido de esta norma no radica en reservar sólo al legislador la interpre-
tación obligatoriá de las leyes, sino en reservarle sólo a él la interpretación
obligatoria gen e r a 1 de las mismas, con el ánimo de prohibir a los jueces
que formule~ dichas interpretaciones generales. Tal prevención, sin em-
, , bargo, no era necesaria en Chile, donde los jueces, ni durante la época
monárquica ni durante la posterior, dispusieron de facultades de inter-
o pretacion general. En Francia, en cambio, como es sal,lido, los antiguos
pa'rlamentos o altas cortes de justicia disponían de una facultad así, que
ejercían a través de los llamados alTéL5 de réglement, consistelltes en disposi-
ciones generales que emitían con ocasión de un concreto caso litigioso.
,Contra esta práctica habla reaccionado el código de Napoleón en su arto 5,
, que prohibió a los jueces pronunciarse por vla de disposición general y
, reglamentaria dentro de las causas sometidas a su conocimiento. '
" El arto 3 del código chileno, en consecuencia, a través de una sugerencia
quizá proveniente del mencionado arto 5 del código napoleónico, fue
negativamente influido en su formación por' el antiguo derecho francés,
en reacción contra el cual hubo de formarse. o'

c) Finalmente, un buen ejemplo de influencia negativa del derecho

nacional carente de una correlativa influencia positiva del otro derecho es
:' 'el representado por CCCh., art. 992 N" 2, que limita el derecho de
sucesión de lo~ colaterales legítimos del difunto hasta el sexto grado de
parentesco. Tal norma aparecía ya en el Proyecto dr 1841-1842 como at:t:
16 N° 2 del tít. 2 y en la nota m, respectiva, Bello explicó que esa reforma o

00' al derecho por entonces vigente se introducía "en favor del cónyuge sobrevi-
viente y del fisco", 'pues, en efecto, con la limitación al se~to grado ambos

"
?76 MERElLO (n. (58), p. 134.

01 ,

, ,o
 .,
1)

¡,:j
EL CODlGO CIVIL DE LA REl'llB{ICA DE CIIJJ.E

tendrían mejores posibilidades de suceder. I\liguell\laría Güemes optiso

,en El Araucano una serie de reparos a la refónna, que Bello contestó por el
Ji
. mismo medio de prensa!l77. De la polémica no resulta que la refórma
hubiese estado inspirada específicamente por determinadas fuentes, de
modo que debemos considerarla como original de Bello, aun cuando
negativamente influida por el derecho vigente.

n.lnfluencia material y formal del derecho I/aciol/al)' de los derl'Chos l'xtral/jfl'os.

1. Como ejemplos de influencia material es menester recordar los
presentados en el capítulo 11 del título segundo de esta parte, que valen
como tales. J '

2. Un buen ejemplo de influencia formal es el del art. 13 del código de

La Luisiana frente a CCCh., arto 19 inc. 1:

Quand Cuando
el sentido de
une loi est claire ' la leyes clara
et sans ambiguité,
il ne faut point en no se desatenderá su
éluder la
leure sous
prétexte d'en pénétrer tenor literal a pretexto
l'~sprit. de consultar su espíritu.

La disposición chilena, como se aprecia, agregó "el sentido de" y eliminó "et
sans ambiguité"; en el resto trasladó literalmente la disposición del código
luisiano. Las modificaciones introducidas, en todo caso, estaban plena-,
mente justificadas: lo eliminado parece redundante en relación con "une
. loi est claire"; 'y lo añadido implicaba una mayor precisi6n del objeto de la
" claridad, que no es tarlto la ley cuanto su sentido.

lB. Influencia directa e indirecta del derecho nacional y de los derechbs ex-
tranjeros.
l. Casos de influencia directa son la mayoría de los que Iwmm; presen-
, tado antes, a que nos remitimos. .
'.
. 2. Un caso de influencia indirecta del derecho nacional se nos ofrece en
el arto 74 del código, en cuyo antecedente, el arto 76 del Proyecto de 1853, '
.una'nota explica las razones para no exigir el bautismo como requisito de)

977BELLO, A., op. jur.·, p. 336 ss. = op. jur'l, p. 393 ss.

. '"
 , , • ,'1

.~ " J
,t:\O A!'\IlRES BELl.O COlll .... CAIlOR I TmlO I
• ' j • •

adquisición de la person'alidad civil. La nota cita a Donoso, Instituciones

"callóllicas", lib:, 3, cap, 2, quien se .refería a la prác~ica anticanónica, de!
, bautismo administrado por personas incompetentes, y añade que tal
priÍctica se vería, fomentada de exigir la ley dicho sacramento para e! goce
, de los derechos civiles. El derecho canóniCo, que a la sazón era derecho
naci,onal en Chile, influyó en esta materia, pues, a través de la me,ncionada
, .. ' obra de Donoso. '
'3. Un ejemplo de influencia indirecta de un derecho extranjero nos lo
"proporciona la,éomparación del arto 1112 de! código francés, el comenta-
rio de Delvincollrt al mismo y el arto 1456 de! código chileno'; la sola
, ¡ ,comparación muestra que, aún cuando los conceptos apa'recen en e! texto
'Ie'gal francés, e! chilen,o los tomó no directamente de él sino de su comen-
tarista; de ese modo, el primero influyó indirectamente en e! cóqigo de
, " Bello y directamente el segundo. '

, Il y a violence lors- TOllte espece de vio-' La fuerza no vicia el

qu'eJIe est de nature a lence ne vicie pas le consentimiento, sino
faire impressiór. sur "cohsetement, au cuando es capaz de
une personile rais- : moin~ d~ns le for ex- producir una irnpre-
, sónnable, et qu'elle terieur, mais seu le- ' siólI' fuerte de una
. peut lui inspire ... la 'mente celle qui est de persona de sano, jui-
, crainte d'exposer sa natm:d\ faire impres- cio tomandb en cuen-
personne ou sa foriu- ~ion sur une pcrson- ta su edad, sexo y
,ne a un mal tonsidé- " ne raisonnable, eu condición.
rabIe et 'présent. ' , égard él son age, son'
, I
sexe, et sa ,condition:
" ,On a égard,' en eette ,On' regarde comme Se mira como una
. matiere, él l'age, au se- une violence de ce ' fuerza de ,este género
xe 'et él la condition ' gen~e; celle qtii peut , todo acto que infun-
des p~rsonnes. , inspirer au contract de a una persona un
lá ,crainte dé se voir justo temor de 'verse
expósé, lui, son , expuésta ella, su con-
conjoint, ses ascen- sorte o alguno' de sus
) , Qans, a un mal consi- asc,endientes o des-
dérable et présen't," cendientes a' un mal
',. '. dans leur personnes irreparable y: grave.
ou' dans leurs
, fOrlunes\l7li.

978DElVINCOURT (N° 975), P.. 124:,' "

,
. ,
,

¡ "
 . ...
~

· EL cODleo Cl\·ll. DE LA REl'L'Bl.lCA m: CHll.E -1:11

,
l .. .' IV. Influencia confirmadora, superádoi'a, reformadora, e illlwt'(ldoui. Para
, estos tipos de influencia bastará referirse en general a los diversos casos
que constituyen ejemplos de cada una,
Un ejemplo notable de influencia confirmadora proveniel1le del dere-
cho francés .se presenta en el título 11 del libro 1\' del código chileno.
relativo a los actos y declaraciones de voluntad. Es característico de ese
título que su sistema, parte de su nomenclatura y el contenido de sus
artículos estructurales sean de origen francés, pero que los materiales con
que fue construido se encontrasen ya en el derecho tradicional, que
incluso aparece citado en algunos proyectos. De esta suerte puede decirse
que, aun cuando el mencionado título presente una apariencia externa de
_ tipo,francés, materialmente cOl1liene derecho castellano.-romano!li!I; esa
· influencia del derecho francés, en consecuencia, ,'ino a confirmar a este
último.

2. Claramel1le constituyó una i¡,¡fluencia superadora del antiguo dere- .

cho la abolición de la restilu/io in illtl'¡.,rrulll de los menores de edad, conteni-
da en d art.1685 del código chileno. En el mens;tie de' ese código Bello
explicó las razones tenidas a la vista para haber procedido así e indicó
expresamente que habíase tenido a la vista los códigos francés, sardo y
napolitano.
I 3. Como de influencia reformadora es posible considerar la separación
operada entre las servidumbres prediales y Jos derechos de usufructo, '
uso, habitación. De acuerdo con las Partidas, seguidoras del derecho
justinianeo, había una categoría general de servidumbres integrada por'
dos e'species,'la de las reales o prediales, esto es, las verdaderas servidum-
bres, y la de I<is personales, o sea, el usufructo, el uso y'la habitación. El "
Código Napoleón reformó esta sistemática de los derechos reales, aboliendo
la categoría general y la ~enom¡nación de servidumbres personales. No
· en el anteproyecto que. Bello tenía redactado hacia 1843, pero sí en el dé
1853, acogió aquél esta reforma, conservada en los sucesivos.
,/
. 4. Finalmente, constituyó un caso de influel1cia innovadora en el dere-
.cho vigente el de la introducci.ón del registro de la posesión,. acerca del I
, cual el mensaje" del código proporcionó las explicaciones correspondien- .
tes, dejando constancia que ello se hacía a imitación de la práctica existen-o
te en varios estados alemanes. 1'"

, 979GuZMAN 11,

./
J,I
 .¡
I
, ·t\2 A!I;I>RES IIEI.I.O CO[)lFICADOR I TO~IO J

.TITULO TERCERO
LAS OPERACIONES PRACTICADAS POR BELLO SOBRE
. EL DERECHO VIGENTE PARA SU CODIFICACION!l79bi.

, lo Operacio1;es codificadoras. En dos oportunidades recurrió Bello al térmi-

no '~operación" para de~ignar la obra codificadora. En un editorial de El
, ' Araucano de 8 de noviembre de 1839 afirmaba no creer distante la época
, en que el congreso iría a consagrarse a la "importante obra de la codificación
e
'de n!Jestras le")'es, o e r a c i ón cuyos buenos efectos se experimentan ya en otros
estados americanos"!JI:!O. En este pasaje, dicho término cubría la codificación
considerada como acto único y simple. Con anterioridad, en otro editorial
de aquel mismo periódico correspondiente al 18 de noviemb~e de 1836,
, en que también el trabajo codificador aparecía nombrado como "opera-
'1 ción", quedaba en claro, sin embargo; que dicha operación se componía
, 'de una pluralidad de manipUlaciones particulares. Ahí, en efecto, Bello
, , hablaba de purgar la legislación de toda especie de trabas que'coartasen la
" libertad civil, de desnudarla de las contradicciones que ofuscasen sus
preceptos, de sacarla del tenebroso laberinto de los comentarios y de
presentarla en cuerpos ordenados y reducidos que fácilitasen su conoci-
miento a toda clase de individuos y a los jueces; terminando por expresar
. que "todo esto es obj;to de la operación que el célebre Bent/¡am ha designado co;z el
. nombre' d~ codificación,,98 1. ' ' .'

Es en este segundo sentido que usaremos aquí el térJ?1ino'y precisamen-

te en plural, para abrazar con él.la serie de intervenciones de diverso
carácter, o sea, de operaciones, practicadas por Bello sobre el derecho
, vigente para codificarlo. , "
" 'En buen~ medida, las op~raciones codificadoras se encontraban insi-
. í-li.ladas ya en el conjunto de' críticas externas de que había sido objeto el
, "
:, derecho nacional durante las décadas anteriores; tales' críticas" por con-
traste, trasuntaban un ideal de legislación y puesto que el mismo derecho
, , ' criticado, según consenso relativamente general, debía proveer el mayor
volumen de materiales para el nl!evo código, eso invol,ucraba la necesidad
de practicar sobre él unas ciertas operaciones técnicas destinadas a libe-
rarlo de los vicios ,denunciados. En' definitiva, pues, tales operaciones

979bi'Lit.: mi trabajo del 'mismo nombre de este titulo, presentado al Congreso del
Bicentenario celebrado en Caracas en noviembre de 1981.
980GuZMÁN, Furo/es, doc. N° ~2.
, '" 9SIGuZMÁN. Fuen/es; doc. N° 87.
" '

.' ....
, .
" , ¡, .
" I
 H. CODl(;Ó CI\'II. DF.l.A 'REI'L'IH.lCA DE CIIILE -1:1:1

1 .~ .
-conducían a transformar la antigua legislación en breve, clara, selicilla,.
I
¡
. cierta y accesible. .
Este diseño de nueva legislación vino a c'oincidir a la' postre con eL'
modelo de la codificación, y por ende con el estilo axiom;ítico deductivo
de formulación del derecho; pero en la construcción del código no esca-
searon las técnicas'dialécticas heredadas por los juristas occidentales del

!
mundo antiguo, a trávés de las IllStituciollrs de .J ustiniano por lo que
respecta ,al derecho y que en el siglo X\T habí¡~n recibido un amplio
desarrollo por obra de los humanistas, de modo de confluir en el siglo
siguiente con el método axiomático-deductivo desplegado en' el seno del
,1 yusracionalismo. '

•,
I~

,Para el uso de operaciones inspiradas en ambos modelos, Bello se

encontraba perfectamente preparado. Su formación romanística esen-
cialmente institucional le había sllministrado una gran falllÍliaridad con el
modelo dialéctico; y sus estudios de teoría del conocimiento y de lógica,
vertidos en sus obras editadas póstumamente bajo los títulos de Filosofía
del enlendimimlo y Lógica, lo habían premunido de un dominio profundo
de los' instrumentos pertinentes, que le permitió ensayar con éxito el ' ,
, cultivo del método axiomático-deductivo!'H2. Fue así, pues, como él pudo,
practicar por sí mismo el conjunto de operaciones destinado a reducir el
derecho vigente a sistema, de 'acuerdo con las exigencias de las codifica-
ciones modernas.

l' , , Estas operaéiones las clasificaremos en operaciones relativas a la vigen- '

cia del derecho, a la sistemática de las normas, a la formulación lógica de ,
las mismas y a su formulación literaria. Debo üdvertir que el catálogo de
tales ofrecido a continuación acaso no sea exhaustívo y que de todos
modos él tiende a exponer únicamente las que aparecen como más mani-
fiestas, usuales y principales. Por otro lado, en algunos casos resultará
obvio que más de alguna de ellas está imbricada por otras en razóri de
especie a género, que si aquí he~os separado y diferenciado, no obstante,
~s porque de una cierta manera presentan matices q!le permiten hacerlo.

11. Operacíones relativas a la vigencia del derecho. Dentro de' este rubro
reconocemos siete operaciones que de un modo u otro implicaban una
alteradón introducida al derecho vigente. ,

!>K~DO\'IIARCABAI., S., Bello.y la il/l'fJti¡;acilÍllju,idica, en Bellll)' rl drl'l'r/w (actas de congreso,

Santiago, 1982), p. 521 ss. '
I
j.
. '\

I
 "

" '
'.-. ' ,1:\.1 , 'AJI,;OlU:S UEl,LO COOI FICAIlOR /TOMO I
, " l.' Simplificación. Un caso típico conf~sado por el propio Bello, nos lo
, ofrece Part. 5.11.11 que dio origen a los artículos 1651 del Proyecto de 1853
: "" y 1450 del código. La nota de Bello al primero, menciona aquella fuente
precisamente como ~implificada~
1,
í'
Fecho ageno non puede ninguno Siempre que uno de los contra-
" prometer a otro: esto sería, como tantes se compromete a 'que por
si alguno di~esse: Prometo, que una tercera persona, de quien no',
'1 rulan vos dara tantos marauedis, es legítimo representante, ha de
" , o vos fara tal obra; o otras cosas 'darse, hacerse o no hacerse algu-
, 'semejantes destas. Ca por' tal pro- na cosa, esta tercera persona no
mission coI11o esta, si fuesse fecha contraerá obligaciÓn algl,lna, ~ino
fuera de juyzio, non es valedera, en virtud' de su ratificaci6n; y si .
FueJ:'as, ende si prometiesse, que ella no ratifica, el otro contratante
sus heredúos farian, o darian al- tendrá acción de peljuicios contra
guna co~a; ca entonce valdría. Pe- , el que hizo la promesa. '
ro si quando fizziesse el prometi-
, miento, dixesse assi: Yo vo,s pro-
metO- que procurare, o fare de '
, 'Inanera, que fulan vos dara, o vos
fara' tal cosa; entonce dezimos,
que tal promissión vale: porque
, '
, ' no tan solamente promete fecho
ageno, más el suyo mismo. E po-
rende, si ei otro non lo cumpliere,
tenudo sería el de lo cumplir, o de '
, ' lo pechar con los daños, e los me-
o ' noscabos, que le viniessen por esta
raión. Mas quando el prometi-
miento de fecho ageno fuesse',
,,1, otorgado en juyzio, ass( como si,
dixesse: Prometovos, que fare a
fulan estar a derecho; o que aura
, . por' firme lo que vos judgardes "

, " sobre este pleyto; o que guardara "

bien, o terna bien en saluo las co-
, sas de fulan huerfano; entonce,la
promission que fuesse fecha so- ,
, " bre cualquier .destas razones,' o ,
otras semejantes dellas,' sera vale-
-'.'

, '~
,.' .~ 1 lo
0 0' ,
o. o,

,\ ,
 \ '
..... 1 • I

.... ,
El. CÓDIGO (;1\'11. DE LA REI'L'IlI.lCA DE CIIII.E
. ,

dera contra aquel q'ue la fizo, ma-

, guer sea otorgada en razón de fe-
cho ageno. '

La simplificación del texto alfonsino es aquí evidente. Dicho texto distin-

gue cuatro situaciones: la simple promesa del hecho ,~eno, que declara
inválida; la promesa del hecho de los herederos del promitente, que
daclara válida; la promesa de procurar el hecho ,~eno, también declarada
válida; ,la promesa de (obtener la) ratificación del interesado paralo que el
promitente' obrara en juicio, asimismo considerada plenamente válida
(pues tal es una aplicación del caso precedente). En estos últimos dos
casos, el no cumplimiento por parte del tercero acarrea la obligación'del
promitente de indemnizar los perjuicios causados a aquel a quié'n éste
había prometido. La simplificación consistió en redactar la norma toman-
1 do como paradigma el tercer caso con base en el cual se cubrió de modo
I general a los demás.
2. Unificación de situaciones anteriormente distinguidas. En algunos
I casos esta operación puede reconducirse a la anterior; pero aquí la consi-

l' deramos en cuanto la confusión de situaciones previamente diferenciadas

practicóse n,o a modo de subsunción natural de unas en otras; sino
artificialmente.
, En ciertos eventos esta unificación afeetó a términos técnicos, como,
, por ejemplo, los de "pupilo" y "asignatario". El arto 385 del Proyecto de
. 1853, correspondiente al 3,64 del código,: dice: "Los individ,!os sujetos a
1• tutela o curaduría se llaman pupilos". El ,término "pupilo" lo reservaba el '
derecho romano tan sólo para los sujetos a tutela; los individuos bajo
! curaduría, en cambio, recibían el nombre especifico relativo al tipo de
aquélla: minores l,iginti quinque annis, prodigtlS,furiosus, etc; Part. 6.16~ 1

I , llama "huérfano libre menor de calorce alios" y "huérJanó menor de doce años" a
los sujetos a tutela; y Parto 6.16.13 "menores de veinticinco años", "mayo-,"
res locos" y "mayores desmemoriados" a quienes se hallaban sujetos a: las
correspondientes curadurías. Pero en la nota al arto 385 del Proyecto de
.1853, Bello 'expresó que "para evitar circunloquios pesados, se ha generaliiado
la significación de pupilo, dando este nombre a lodo aquel cuya persona o bienes se
hallen en tutela o curaduría". Un criterio semejante presidió el uso de la voz
"asignatario" definida en el arto 953 del código como "la persona a quien se
'hace la asignación"; las "asignaciones por causa de muerte", a su vez,
, aparecen definidas ahí mismo como "las 'que hace la ley o el testamento de una
persona difunta para suceder en sus bienes". La nota a) al arto 1 del tít. 4 del
Proyecto de 1841-1842 sobre sucesiones, que 'es el precedente .con otra
redacción del ~rt. 953 del código, expresa lo siguiente en justificación de

, '. / . "

.:i
;\
'-
,, '
.. ~
11 i '
 -I:IIi Al\[)IU~<; un,l.o CODIFICADOR I TO~IO I

tal nomenclatura: "/la pareciflo conveniente emplear estas denominaciones

gm era les, para simplificar la exp'resión de las reglas que son comunes a las
.herencias y a lus legados, y por. consiguiente, a los Jideicomi~os universales y
,singulares".
EI1 otros casos, la unificación refirióse no a nombres diferentes condu-
cidos a uno común, sino a regulaciones distintas reconducidas a una única
regulación; para lo cual la unificación de nombres venía a ser un antece-
dente previo. Tal es el caso del 'derecho de acrecer.
La disciplina de esta figura se relaciona en el código con los asignatarios
en general, sin distinción entre herederos y legatarios, pese a que en el
derecho antiguo el acrecimiento de unos y otros, para determinadas
, situaciones, reconoda reglas distintas; Bello, en consecuencia, uniformó
" '
. 'el régimen aplicable al acrecimiento y así lo dejó dicho expresamente en la
nota m) al arto 10 del tít. 4 del Pro)'~cto de 1841-1842 sobre sucesio,nes: "El
derecho de acrecer en este prO)'ecto se sujeta a reglas uniformes re5Jlecto de tudo
género de asignatarios. No se hace, pues, diferencia alguna en cuanto al derecho de
acrecer enire las herencias y los legados, separándonos en este punto de lo estableci-
do en el dere.cllO civil, en que los herederos acrecfan a todas las IJOrciones vacantes
sin nefesidad de que fuesen conjuntos, y acrecian forzosamente".
,'J Las bases teóricas de esta' unificación y uniformación de nombres y

reglas las dejó establecidas Bello en su tratado de Lógica. El punto de

,/
partida era la asimilación de casos, conducente a la síntesis analógica. En
, dicho tratado escribió, en efecto: "La asimilación comprobada por los medios
que dejamos, expuestf!s, es lo que justifica la generalización analógica y le da el
, carácter de ley ... La analogía procede sintéticamente:' compone, agrupa en una
fónnula los hechos que sabe y los hedlOs que conjetura, creyendo divisar el/tre {os
unos ylos otros U1l vinculo de seméjarzw"l'!I:I. Respecto de los fines de esta'
operación, Bello escribió lo siguiente en la nota g) al arto 23 del tít. 3 del
Proyecto de 1841-1842": .....Ia· unifonnidad y la 'analogía son los mejores auxilia-
res de la memoria"; tal frase seguía a la indicación de haberse sometido a
, reglas muy uniformes las distintas clases de testamento~ privilegiados.
3. Ampliación de normas. Compárese Parto 6.9.17 y con CCCh., art.
1135 inc. 2:

Viña (') tierra, o otra cosa semejan- La en;tienación de las 'espe~ies le~
te destas, que fuesse suya del tes- gadas, en todo o en parte. envuel-
.tador, si la mandasse a alguno en ve la revocación del legado en to-'
su testamento, e des pues d~st() en dó o en parte; y no su?sistirá o
"
' . ,
, " ,~: 985BElLO, Lógiéa, en Ob. compt.'(Santiago '1881)¡ t. 1, p. 454.

"

','
 " EL <:OOlGO CJ\'IL DE LA REPL'BI.ICA DE CIIII.E -1:\7
su vida la vendiesse o la camiasse, ,re\:ivir:í el legado, aunque la
eri saluo finca aquel a quien la enajenación haya sido nula, y
mando, de demandar la estima- " aunque las especies legadas vuel-
ción de aquella cosa. Fueras ende, van a poder del testador.
si el heredero del testador J>udies-
se prouar, que su entención fue
del que fizo la manda, de reuoear-
la, e por esto la enagenaua. Mas si
, ,el fazedor del testamcnto, des-
i pues que ouiesse mandada alguna
I
I cosa, la diesse en don a otro, "en-
I
tunce se entiende, que reuod la
J manda que auia fecha della, e por
ende non la puede desJ>ues de-
rilandar al heredero.
/ I

La norma de las Partidas establcce como regla general, que la venta o

permuta de una cosa legada (mandada) deja a salvo el derecho del
I legat'.lrio de demandar al heredero su estimación en dinero, a menos que
éste probase que la enajenación de la cosa legada por parte del testador
) envolvió su intención de revocár el legado: y agrega que si en vez de haber
siqo vendida o permutada la cosa, hubiera sido donada, en tal caso, se
entenderá revocado el legado. La disposi.ción del código amplió esta
I
¡
regulación, como lo dijo expresamente Bello en la nota al arto 1381 ine 1
4 '
del Proyecto de 1853, similar al citado del código. La ampliación consistió
en extender para todos los casos de, enajenación la regla dada para el de
donación de la cosa legada, suponiendo que en todos ellos hay intención
del testador de revocar el legado, lo mismo que en el de la donación.
"4. Restricción de normas. Up ejemplo de esta operación nos viene
dado por Parto 5.5.5 frente a CCCh., arto 1798:

Adelantado, o otro Juez qual-
quier que sea puesto parajudgar,
o para fazer justicia en alguna tie-
rra, o en alguna Cibdad, o Villa,
" non puede comprar heredamien-
to, ni casas, d, ni otro por el ni
otrosininguno de su compaiia en
aquella lierr:a, ni en aquel lugar,
sobre que son apoderados. Fueras
... se prohíbe compra,r ... a los jue-
" ces, abogados, procuradores'o es-
cribanos los bienes en cuyo litigio
han intervenido y que se venden a
consecuencia" del litigio; aunque
la venta se haga en pública su-
" basta.
. '
 ': .,'

, 4:~H Al'DRES IIEl.l.O CODIFICADOR ITO~IO I

ende las 'cosas qu'cnon podrían
, escusar, assí como lo queouiessen,
,menester, para comer, o para
beucr, o para vestir.

La norma alfonsina está redactada en términos amplios y absolutos: los

jueces y adelantados no pueden comprar ciertos bienes vendiOos dentro
, " del territorio de su jurisdicción. El código limitó la prohibición tan sólo a
los bienes vendidos con su intervención. La limitación está expresamente
'declarada como tal en.1a nota al arto 1968 del Proyecto de 1853.
5., Reforma d~ normas. Compárese Parto 6.9.19 y CCCh., arto 1132:
1 ': Cie~ta quantía'dc marave.dis man- Si el testador manda pagarlo que
dando'e1 testador en su testamen- cree deber y no debe, la disposi-
to a otro, diziendo assí: Cient ma- ción se tendrá por 110 escrita.
1" ravedis, que yo devo a fulano, Si en r~lzón de una deuda deter-
i
I mando que gelos den. Si por minada se manda pagar más de lo
¡ aventura aca,esci,ere, qué
le no de- que ella importa, no se deber¡í el
i" viesse ninguna cosa, tenudo es el exceso, a menos que carezca la in-

" heredero del testador, de dar la

. quantía: sooredicha, a aquel a
. quien la manda, porque se entien-
tenciém de donarlo.

"
\. 'de que gelo quiso dar. E si gelos
I

I devies~e el testador, por ta,l tnan-,

dá como ésta non sería el herede-
, ro tenudo de darle mas de aquello
quede devia por,razan del debdo.

1,,', ' "í.~ reforma de las Partidas consistió en sustituir la consecuencia estableci-
" " dá por su ley 19 para el caso de legado de deuda inexistente, de que val.iese
",el legado y el heredero quedase obligado a pagar su monto, por la
. contraria, de tener'por no escrito el legado. La nota al ait. 1242 del
' . Pro'yecto de 1853, precedente de 1132 del código, deja expresa constancia
de que "se reforma en esta parte la ley 19". . " ~
,' 6. Derogación de normas e instituciones. Recorriendo las notas puestas
pórBello en' el Proyecto de 1853, se verá que en muchos casos declaró no
haberse seguido en el caso respectivo, talo cual ley de las Partidas, o del
Corpus /uris <> de otra fuente. En o'tros, fueron instituciones completas las
abolidas~ como sucedió con el testamento por comisario o por mandato,
, derogado a través del arto 1004 del código, o con la restitución por entero
\ ,en fav'or' de los menores, a!>Togada por, el arto 1686 del mismo. ' '
, .. . , '.' . .'. ' . .' ~ ,

. ',.

'.
 ,'",\.:

EL <::OOIGO CIVIL DE LA REPL'IIL1CA DE CIIIl.E ·-1:\9

7. Decisión de controversias de la antigua jurisprudencia!l!H. E~ esta
una de las más interesantes operaciones practicadas por Bello al antiguo
derecho. Una de las críticas asaz reiteradamente dirigidas contra éste por
, Bello, lo mismo que por las demás personas .que han participado en el
movimiento de censura a ese derecho, consistió en la denuncia de existir,'
entre los intérpretes y comentaristas de las leyes una gran variedad y
heterogeneidad de opinionés productoras de incerteza e incertidumbre
sobre la vigencia del derecho. Sobre ello y además sobre las causas de Jál
variedad y heterogeneidad, ya nos hemos detenido en otro lugar. Tam-
bién hemos visto cómo este vicio no fue óbice para que Bello considerara
, que las obras de estos intérpretes de todos modos debían sumin,ístrlu
1,
I
materiales importantes al nuevo código. Pero expresamente agregó que
I
el uso de tales obras debía hacerse previa una operación dirigida a superar
esa heterogeneidad y divergencia consistente en la solución de las contro-
versias mediante el establecimiento de una regla cierta para el caso discu- \ '

tido.
" Esta idea ap~reció primeramente expuesta en el artículo Codificación del
, derecho civil que Bello publicó en El Araucano de 28 de junio de 1833, para
defender del proyecto de Manuel C. Vial; ahí decía: "Para el logro de este
, objetivo (o sea, de la codificación) se necesitan sólo labOliosidad y una mediana
versación en nuestros cuerpos legates y en las obras de sus principales intérpretes.
in los puntos en que estos se hallan divididos, la elección de los comPiladores,
aunque no fuese la ~nás acertada, sena siempre !In gran bien, pues serviría para
! desterrar de los tribunales la vacilación y la incertidumbre y para unifomzar'sus
,I , . decisiones"u85. También refirióse Bello a la misma idea en su artículo .. '
Legislación publicado en El Araucano de 13 de septiembre de 1839; des-
pués de haber considerado inevitable'la interpretación de las leyes y la
l' variedad de opiniones prClducidas con ocas'ión ele la misma, escribía: "Pero
¡ los trabajos de la le~latura pueden estrechar cada día este campo de incertidum-
j bres y disputas, decidiendo los puntos dudosos; y ella puede hacerlo tanto más
• ventajosa y fácilmente cuanto más libre se /zalla, no sólo para aclarar lo oscuro y
. dirimir lo disputable, sino para innovar en las dislJOsiciones existentes, corrigiendo,
.. los defectos que la experiencia haya descubierto en ella~'; más adelante recalcaba:
'''Hay, sin embargo, puntos de gravísima importancia en que, por la oscuridad de
'las leyeS o por la extrema divergencia de las oPiniones de sus intérpretes, se siente
'cada día la necesidad de decisiones soberanas"!11l6. Todavía en el mismo año de

, ,
984Lit.: GUZMÁN X. ,
985GUZMÁN, Fum/es; doc. N° 58.
~86GI!ZMÁN, Fum/es, doc. N° 90.

, " 1 I ,
 /

-I-til Al'\J)RES IIEI.1.0 CODIFICADOR I TO~IO I

, 1839 volvió Bello a insistir sobre el mismo concepto en un editorial en El

, Araucano de 6 de diciembre de ese año, con estos términos: "En materia de
legislación cii'il casi todo este hecho; y para lo que falte o necesita de enmienda,
tenemos abundan/es materiales eh las obras de los expositores. Sus disputas, sus
paradojas, Sl~ aberraciones' mismas, nos serialal! como con el dedo las frases que el
legislador debe aclarar, las cuestiones que im/,orta dirimir, los punto~ en que se echa
de 1IIe/IOS !lila ~'egla para, la dirección de los particulares en sus negocios y de'la
, judiwtura en sus fallos"!'H7. Finalmente, el arto 12 de la ley de 10 de
septiembre de 1840, iniciada por Bello en el senado, disponía que una de
las tareas de la comi~ión codificadora que ella creaba, consistiría en
dirimir "/os puntos controvertidos entre los intérpretes del derecho"!!!!!".
, Esta idea tan reiterada en los sucesivos escritos de Bello e incrust~lda en
l;i ley de 10 de sept}embrede 1840 como una de las oper;iciones codifica-
doras practicables, tenía raíces muy atrás en el tiempo!'H!'; había sido
,expuesto por 'muchos juristas ya desde el siglo XVI y llevada a la pr{lCtica
, varias veces., Las célebres Ll')'es de Toro, por ejemplo, en buena medida' no
habían sido otra cosa que leyes decisoras de viejas contJ:oversias agitadas
, en el 'serio' del derecho común. Bello, en el antes mencionado artículo
Legislfción, invocó el modelo de la Ley I de Toro para sugerir que el
gobierno promulgase un nuevo canon sobre la autoridad y prelación de
los diversos códigos castellanos" ya que el disponible proveniente del
" \ Ordenamiénto de Alca7á y recogido por la citada Ley torinesa había sido
objet~ de variadas y encontradas interpretaciones, de modo de no saberse
entonces qué códigos se hallahan vigentes y en qué orden. Entre los
autores que 'propiciaron la idea de que el legislador resolviese las contro-,
versias de los intérpretes, se encontraban Jerónimo de Cevallos (1560-
.' post 1623), Ludovico A. Muratori, (1672-i 750) YBentham!'!IlI, todos ellos
conocidos por Bello. Pero tal acervo de doctrina y práctica legislativa que
sin duda influyÓ sobre éste, fue quizá menos decisivo para su pensamiento
,' 'que la ex'periencia adquirida por él como autor privado d~ un código.
Cuando Bello comenzó el redactar,lo hacia 1833 ó 1834, diose segura-'
mente 'cuenta de que resultaba imposible el uso de los autores sin antes
proceder'a dirimir sus controversias, esto es, a elegir una entre las varias
opiniones que ellos habían formulado para tal o cual caso que debía
quedar en el texto ~omo hipótesis de alguna norma; a consecuencia de 10

, , 987GUZMÁS, Fumtts, doc. N° 97.

, 98"GUZMÁN, Fumlts, doc. N° 103 a~exo 600. '
9K9Gl'ZMÁS, A., Decisión d~ controv,rsias jurisprudl'1lcialts y codifiración del dtrtcllO ni la éPoca
" modtrna, en AHDE. 50 (1980), p. 851 ss.,
, '. ,,!M'Los textos se citan en GUZMÁN X.

" I '
 El CODIGO Cl\'ll DE 1.,\ REI'VBl.lC'\ DE C111I.E H I
" cual tuvo que proceder a la práctica de la operación. Esa experiencia, por
consiguiente, debió impulsar su doctrina sobre el tema, reforzada por
cuanto encontraba en los autores y en la historia.
Un ejemplo de tal operación lo hallamos en el anículo 1148 del código,
que reza: "Este acreci/llimto 110 tmdrá lugar mtre los asignatarios de distintas
partes o cuotas en que el testador /¡a.w1 dh.'idido el objeto asignado: cada parte o
cuota se considerará ni tal caso como 1II1 objeto Sl'j}(l/'{U!o; )' no habrá derecho de
acrecer sino mtre los coasigllatarios de ulla misma parte o cuota. (inciso 2"). Si se
asigna un objeto a dos o más perso/las po r,igua les partes, h(¡{mí derecho de aCl'ecer".
Dicho artículo, con leves modificaeiones de redacción, aparecía b,tio el
número 1303 ya en el Proyecto de 1853, a cuyo inciso 2" Bello adosó la
siguiente nota: "Se decide m este i/lciso ulla célebre cO/ltr0l1ersia mtre los
expositores del deree/1O romallo. Véase Villnio, ad. 8, I/l.st. De legatis". De acuerdo
con ello, la norma del inciso 2", que reconoce el acrecimiento incluso para
el caso de haberse asignado un m,ismo objeto "por iguales panes" a niás de
una persona, es una norma decisoria de alguna controversia cn torno a sí,
en tal caso, efectivamente se produce o no el acrccimiento. Dicha contro-
versia aparece expüesta en Vinnius, A., 111 quatllor libros Institutio/lulIl
. impelialium cO/ll/llmlmius al'lull'lllirus el formsis, lib. 2, 'tít. 20, párr. 8, que
corresponde a la cita traída por la nota de Bello. El comcntario de Vinnio
comienza por recordar que no había cóntroversia (disputa/io) de derecho
civil que pareciera más sutil y perpleja que ésta concerniente al derecho de
acrecer. Una de las perplejidades es prccisamente aquella de si se produce
o no el acrecimiento entre los asignatarios conjuntos lIerbis tantwll, o sea,'
entre aquellos llamados en una misma oración a una hercnci,i u objeto
"por partes iguales". El portugués Antonio Go(¡vea (1505-1566), el fran-
cés Fran~ois Hotman (1524-1586), el piamontés Antonio Faver (1557-
1(24) Y el alemán Cornelius P. Swanenburg (1574-1630)!l!1I se habían
inclinado por la negativa, r~chazando el acrecimiento entre tales asignata-
rios. Vinnio, en cambio, dedicaba los párrafos 15 a 17 del comentario
. '

\ .
citado, a rebatir esta opinión; y ya hemos visto, leyendo el inciso 2 del
artículo 1148 del código, cómo zanjó Bello la cuestión, acogiendo el
criterio sustentado por el autor holandés al permitir el acrecimiento entre
los asignatarios verbis talltum.

lB. Operaciones relativas a la sistemática de las nonllas. Bajo este tipo de

operaciones debe mencionarse principalmente dos:' la definición y la
clasificación. Ellas, sobre todo la segunda, forman parte del método
dialéctico sobre el cual hemos hablado antes.

991 Las obras de estos 'autores se citan en GUZMÁN X.

1,
 H2 Al'\DRES IIE\.l.O CODl FlCA()OR I TO~IO I
" l. Definición. Un~ de las características salientes del códig¿ es precisá-
mente el abundante número de definiciones que cÓntiene. Prácticamente
I ' .
· todos los temas son introducidos por una de ellas y el arto 1 abraza él
mismo una definición, la de ley. 'A mqdo de ejemplo, observemos que, en
efecto, cada uno de los cuatro libros del código está encabezado por
artículos definitorios: el libro 1: De las personas, en su artículo 54 dice que
"',' las personas son naturales o jurídicas; el 55 define las naturale~ y el 56 las
jurídicas; el libro 11: De los bienes y de su dominio, posesi6n, uso y go~e, en su '
artículo 565 ma~}r¡esta que los bienes cons!sten en cosas corporales e
· inc~rporales y enseguida define cada una de ellas; el libro 111: De la sucesión
, 'por causa de muerte y de las donaciones entre vivos su título 1 10 rubrica:
· Definiciones y reglas generales; y el libro IV: De las o~ligaciones en general y de los'
contratos se abre. con un título rubricado también Definiciones. Por 10
demás, el párrafo 5 del Titulo preliminar está consagrado a la Definición de
varias palabras de uso frecuente en las leyes ..
En el capítulo 11 de su tratado de Lógica, Bello había dedicado varias
· páginas a explicar la teoría de las definiciones y las reglas que ellas debían'
l' '·seguir. Una buena definición, según él, exigía ausencia de palabras super-
J '. fluas, claridad, totalidad respecto delos objetos contenidos en ella, exclu-
sividád para los mismos, falta de implicancia de 10 definido en la defini-
ción e indicación del género próximo y la diferencia específica. Ahí
mismo señalaba el fin de las definiciones, porque "hay palabras cuyo valor no
·,está bien determinada por el uso general o por el de los escritores científicos; y no sólo
es conveniente sino aún necesario declarar el que cada uno le da, para evitar
. disputas t'erbales en que la contradicción es sólo a/Jarente, originada de las varias
'acepciones de una misma VOZ"!I!12. La finalidad de las definiciones legales,
'pues, rad,icaba para Bello en su virtud de circunscribir los objetos y los
temas a límites precisos y claros, de modo de evitar discusiones; en otras
palabras, aquellas cumplían un fin de certeza jurídica. Pero además
poseían ellas una flinción si~temática, a 10 qtie nos referiremos seguida-
mente.' ,
, . ,

. 2. División y partición. También la división, C? sea, la distinción de

géneros y especies, y la partición, esto es; la determinación de los elemen-
1'. to's componentes opartes,juega un papel muy importante en el código y
I
numerosas son las clasificaciones contenidas en él. Lo mismo que en el
caso de las definiciones, todos los temas tratados en el código lo son a base
'i
de. divisiones y particio~es cada uno de sus libros ábrese con alguna
, clasificación. El libro)Se inicia con la de personas en naturales yjurídicas;
• " • • • • • , . . ' J

). "
. , 992BELLO, L6gica (n. 983), p. 394.
tI '.'

".
\
 EL CODlGO C1\'JL DE L\ REl'l'l\L1CA DE CIII1.E -tH
- ,

el libro 11, con la de cosas en corporales e incorporales: el libro 111, con la de

las sucesiones a título universal y a título singular; el libro 1\' con la "
partición de las fuentes de las obligáciones y con las divisiones del contra-
to; su título 11 desarrolla la materia de los actosjurídicos ~obre la base de su
\ partición, Los ejemplos podrían repetirse muchas veces}' bien puede
decirse que el sistema interno de cada libro del,código obedece en su
, construcción al método de las divisiones y particiones, En otro lugar ya
hemos indicado como todo el libro IV aparece diseilado sobre la base de la
división de las fuentes obligacionales\l!J:I.
, Entre tales instrumentos dialécticos y la definición, por'otro hido, hay'
un Iigam~n estrecho. Por regla general la definición complementa la
l, división y,la partición, pues suele definirse los géneros y especies y partes,
I resultant~s de aquellas operaciones. En otros casos, una definición conlle-
...l va en sí una subsiguiente división o partición. Ejemplo del primer proce-
,dimiento es el título I del libro IV, en que las c1asíficaciolJes del contrato
vienen completadas con sus corres'pondientes definiciones; lo mismo
sucede en el título I del libro 11, en qúe cada especie de cosa aparece
, ' dgurosamente definida. Como ejemplo del segundo procedimiento se
','
presenta la definición de testamento incluida en el art. 999 del código,
cuyas diferentes partes anuncian cada uno de los temas tratados,poste-
riormente: (i) "Testamento es un acto": determina los artículos inmediata-
" mente siguientes que conciernen a reglas gener~les de los actos aplicables
al específico acto testamentario; (ii) "más o menos solemne": detemina los
párrafos 2, 3, Y4 en que se trata deJos testamentos solemnes, divididos en
, otorgables en Chile y en el extranje,ro; y menoS solemnes o privilegiados;
(iii) "en que una persona dispone del lodo o de una parle de sus bienes": determina,
los títulos IV y V ~elativos a las asignaciones testamentarias; (iv) "para que,
tenga pleno efecto después de sus días": determina los títulos VII a XII, que
tratan precisamente de los efectos del testamento (pero también, es cierto,
de la sucesión intestada) una vez que adquiere e'ficacia; (v) "conseroando la
\
,1
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva", determiná'
el tít. VI: De la revocación (y' reforma) del testamento, que, sin embargo,
aparece antepuesto a los señalados sub (iv). ,
También en su Lógica Bello expuso las bases teóricas de la división y la "
y
clasificación ahí mismo explicó una de las relaciones 'existentes entre'
aquélla y la definición: "sucede también que tratando de clasificar una multitud,
de objftos para cierto fin detenninado, eodemos dar más o' menos ,extensión a una ,,
, clase y definirla de diferentes modos,,~I.II; con esto aludía a las virtualidades
, ," 1, '

99'Supra 111. primero, v, 5 de eSla parte. ' -,

991BELLO, Lógica (n. 983), p. 393.
"

.,
, "
'. ,",
 . ~-t~ MWRES IIp.l.O COIlI FIL\1l0R I TO~IO I

'divisorias y clasificatorias de toda definición. Por lo demás, ya antes, como

.. vimos, había desarrollado Bello ~I principio clásico de la definición por
, ,/ géneros y especie. En cuanto a la necesidad de clasificar en la ciencia
jurídica, él la expuso en su artículo sobre Latín y derecho romano que en
o respuesta al ataque antirromanístiéa de Infante publicó en 1834: "El
jurisconsulto tiene que aPlicar las le)'es a todos los nfgocios de la vida; le es
nfusaria, por consiguiente, una exacta cl(L~iJi((lcióll de todos ellos; y como el
mí mero, de las le)'es es siemp,:e irifinitmnente 1Ile/lOr que el de los casos, y estos varían
infinito entrf si; sin un hilo que le condlluá por estf intrincado laberinto, está en
peligro 1e tropn.ar y de prrderse a cada paso"!'!'''. La chisificación, pues, se le
Jpresentaba como un indispensable instrumento de aprehensión de la
realidad jurídica.
o3. Para proceder a la práctica de estas operaciones definitorias y clasifi-
catorias Bello recurrió a variadas fuentes, uniendo sus personales capaci-
da'des y su inventiva en el caso de las élefiniciones. Así, por ejernplo, fue
origirial de él la definición de testamento antes comentada; pero en su
mayor parte extraída del Cours del Delvincourt y del código francés las
divisiones del contrato contenidas·en el título 1 del libro lV!'!'ti; la división
de cosas en corporales e incor·porales la obtuvo de las Instituciones de
Justilliano a través de los textos institucionales de que.estabil embebido; y
la división de tutelas y curadurías y de éstas en generales, de ·bienes,
, I
adjuntas y especiales, del der~cho tradicional.
..... ' '.

IV. Operaciones relativas a la !onnulació/l lógica de las normas. ·Este tipo de

. operaciones puede rec9nducirse a seis clases in;ís o menos diferenciadas
, entre si: o ,

" 1. Formulación de normas generales a partir de la casuística legal. En

muchos casos las leyes vigentes' disponían una cierta disciplina sobre la
base de 'de·scribir varios casos singulares, atribuyendo a cada uno de ellos
las. mismas consecuencias. Esta operación, por lo tanto, consistió en reunir,
los distintos casos en una hir.ótesis gener·al .y en atribuir :t ésta la conse-
cuencia común. Un ejemplo.!!'7 de ello está dado por 'el arto 1725 N° 5 del
código, que reza a~í: "El haber de la socil'dad conyugal se COmpOllf: N° 5, De
todos los bienes que cualquiera de los cón.vuges ádquil'ra durante el matrimonio a
títuló oneroso". Esta fórmula es una generalizaci6n oe lo qtie disponía Nov.
'Rec. 10.4.1,2,5 (en leyes recogidas de CIIerpos anteriores) y la ley 205 del
Estilo. 'La, citada ley 1 referíase a "toda cosa que el mar'ido y mujer ganaren o

, . ' . !I!'5BÉll.O~ Ob. compl. (Santiago 1893), t. 15~ p. 132.

. II9flCuZMAN VI.
o,. !l97Lo pres~nta DOl:CNAC,A. (n. 957) .

. \
 , , ,
, " El. <:(1)\(;0 (;1\'11. m: L\ REl'l'Jll.ICA m: CIII1.E
, (omprarm, es/ando de (o/lsumo" )' mandaba que "/¡á.)'(l1llo ambos por medio"; lo
,mismo que si se tratase de donación a ambos, pero no si se tratase de
donación a lino, pues en tal caso sería del cónyuge donatario exclusiva-
mente; la ley 2 se ponía en el caso de que el marido ganare por herencia de
padre o madre o de otro pariente, o por donación de serior, pariente o
amigo, o en b Imeste del rey con soldada, y ordenaba que en tales casos lo
así ganado fuese del marido; pero si éste lo hubiese ganado en Inteste sin"
sol~lada a costa de sí y de su nnuef, entonces que lo ganado fuere común;
La Ley 5 disponía, por su parte que "todos y cualesquiera bienes cas/remes,)' oficios

j de rey, y donadios de los que fuerm ganados y mejorados )' habidos durante eL
mairimonio en/re el marido y mujer por eL uno de ellos, que sean yfinquen de aqurl
que Los hubo ganado, sin que eL olro haya par/e de ellos", pero que "Los otros bienes
que fueron ganados o mejorados durante eL matrimonio, .. que ambos los ha)'an de
comUllO". La ley 205 del Estilo, a su vez, disponía que "si algunos seye;zdo
casado con alguna mujer compró alguna heredad, ,u otra cosa que ganó esllindo eL
uno con su mujer haya su lIle)'/ad en aquella ganancia de Los que eL marido había
ganado o comprado". Bien se aprecia que el detalle casuístico de estas leyes
permitía generalizar los siguientes elementos: bienes adquiridos (por
•
t
!
compra u otro título), durante el matrimonio ("estando ,de consumo el
I marido y la mujer", "estando el uno con su mujer"), a título oneroso (no '
i por donadio o herencia).
I Esta operación de generalización fue tratada por Bello en el capítulo
i VII de su Lógica!l!IH. . '
2. Abstracción de un principio o norma a partir de su expresión des-
I, . criptiva en las leyes. En algunos casos las leyes vigentes ofrecían un cierto
~., principio o norma, pero no manifestado como tal sino a través de una
determinada descripción de situaciones de hecho; esta descripción obe-
decía en toCio al principio, o sea, lo suponía~ pero él no aparecía expresa-
do; por, lo tanto, la diferencia con la operación anterior estribaba en que
, con ésta se trataba de generalizar varios casos de modo de cubrir a otros
no previame'nte enunciados; mientras que con la presente simplemente se
,intentaba extraer el principio ínsito en la descripción, que lo abrazaba
plenamente. El ejemplo está dado por Part. 5.11.29:' Condición, o prometi-
miento faziendo algund ome a su trza)'ordomo, o a su despensero. que non le
demandasse engaflO, nin furto que Le fiziesse dende adelante; non t/aldría tal pleyto,
ni lal promissi.on. E esto es, porque los lales pleytos !Jodrían dar carrera a los omes,
de faur maL: e non deuen ser guardador. E esto desimos, que se deue entender desta
guisa; que 1/on vala el ple)'to, non promission, en los ellgmios, e en los furlos, que
pudiessfn faur despues deL día en que fue fecha la promissioll. Ma5 Los o/ros que

, 9!'"BElLO, A" Lói;ca (n. 983), p. 483 ss.

 446 :\~[)RF.S nn.l.o COIllFlC.\IlOR ,.i'()~I() I

, ouesessen ya fechos en ¿nte de la promissioll, bien se podría 1/ quilm' por ple)'lo, o por /
, postura, que faga aquel a quien los [iio, de nunca gelos ((emmular. E a lo qUf dize .
en esta ley de los mayordomos, e de los despenseros, enliendese lambim de lodos los'
otros omes,'que tal pleyto, ti promissiOll fiziessen mire si, sobre qualquiafee/1O que
sea semejante détos. .
Léase con detenimiento esta ley y se con\'endní en que lo expr~sado en
ella no corresponde. a m,ís ni a menos que a lo ex'prcsaclo en la siguiente
f{¡rmula: "La cOl/dol/aciól/ di'l dolo li/luro l/O ¡'alt''', inscrita d linal cid arto
14G5 del código. La nota al arto iG45, que conlenía dicha fúnnul" e;l el
'Pro)'eclo de 1853, indica que él se basú en la citada ley 29.
3. Deducción. Bajo este término entendemos la operación consistente
i " en inclúir dentro de normas inmediatamente' posteriores o bien separa-
das, las consecuencias lógicamente necesarias de una norma inmediata-
mente anterior o bien separada. Como se trata de consecuencias lógica-
mente necesarias de una normá: en rigor ellas no necesitaban colocarse en
, el código, de modo de dejar ajueces y juristas la tarea de su obtención. A
ello refiriose Bello en el M ensaje del código, tratando de explicar por qué
, , , solía aquel contener estas consecuencias, que llamó corolarios, pese a que
ellas 'aumentaban el volumen del nuevo cuerpo legal yno eran indispen-
1, • sablés de ser incluidas ahí, frente a una raz(m ejercitada de magistrados y
: júrisconsultos. Bello decía que la brevedad del código' había sido una
consideración secundaria y antes se había tenido en vista que los corola-
rios ~'demuestran lo que está encerrado en ellas (se. en las leyes) y que a ojos menos
perspicaces pudiera escaparse"!'!'!'. Por lo demás, esta era una operación de las
que Bello más admiraba en los antiguos juristas romanos; a ella aludió en
" 'tres ocasiones' solemnes. Desde luego, en su discurso de inauguración de
la Universidad de Chile pronunciado el 17 de 'septiembre de 1843 1Oou ;
',' ,entonces consideró el estudio del derecho romano como el mejor apren-
, . dizaje de la lógica jurídica y forense y para reafirmar su juicio citó las
siguientes palabras de L'Herminier: "La ciencia estampa en el derecho su sello;
, ' su 16gica sienta los principios'[omlu/a los axiomas, deduce las conseCuencias y saca
dé la idea de lo justo, reflejándola, inagotables desenvolvimientos. Bajo este punto
de vista,; el derecho. romano no reConoce igual; ... su método es el de la geometria
aplica~o en todo s~ rigoral pensamiento moraf'; también citó Bello a Leibniz,
quién había situado los escritos de los juristas romanos inmediatamente ".
despué~ de la geometría. Sobre el tema volvió en su discurso dicho con
ocasió!l del aniversario de la universidad el 29 de oc~ubre de 1849; ahí

999GUZMÁN, Fum~s, doc. N° 250.

.
loooBELLO, A., Discurso, en Ob. compl. (Santiago 1885), t. YIII, 3 p. 311 ss.
,

',1
,I ."'
" ."

....
EL COOl(;O CI\'IL DE LA REI'L'BI.ICA \lE <:1 111 ,E ,Hi

1 insistía en· que el estudio del derecho romano tiene por objetivos e!
, aprendizaje "de, aquella lógica espeCial, lan necesaria pam la {nll'lprelacióll .V
1 aPlicación de las leyes,dool. Finalmente, toI:nó sobre e! punto en la Memoria
I que como rector d~bió presentar en 1859, recalcando e! valor de los libros
jurídicos romanos, cuya lógica era "Ian rigllr6sa en sus drducciolles, que rl
gran Leibniz no dudó compamrla COIl el/J/'Oceder drl raciocinio /lwll'/Iuítico" lOO,;! •
•
-1 , por lo demás, en su propio tratado de Lógica BeIlo dedicó algunas páginas
al tema de! raciocinio lOo:{.
t
El código civil, en consecuencia, contiene normas que estrictamente
pudo evitar; por constituir inferencias lógicas de otras normas más gene-
rales. Un ejemplo de eIlo lo encontramos en e! arto 1344, cuyo inciso
,. primero describe e! efecto decl':lrativq de las particiones, según e! cual,
· hecha ésta, cada asignatario se reputa haber sucedido inmediata y exclusi-
vamente al difunto en todos los bie'nes que le cupieren en la partición y no \
haber tenido jamás parte alguna en los otros bienes dé la sucesión. A
partir de tal principio se puede deducir lógicamente que si antes de la
partición un coasignatario ha 'enajenado un bien que en la partición se
adjudica a otros, dicha enajenación debe considerarse como de cosa no .
propia. ~o obstante ello, el inciso 'segundo de! citado artículo dispuso
expresamente: "Por consiguienle, si alguno de los coasignatarios ha enajenado
una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el
caso de la venta de cosa ajena". Otro caso se haIla en e! arto 1819 del código,
que expresa: ~'vendida y entregada a olro una cosa ajena, si el vendedor adquiera
después'el dominio de ella, se mirará al comprado..,. como llenladero dueiio desde. la
fecha de la tradición.inc. 2. Por consiguiente, si el t1endedor la vendiera a otra,
persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el prjmer .
comprador".;Resulta claro que la norma de! inciso segundo es rigurosa
· deducción de la contenida en e! primero. Pero es interesante verificar que'
ambos· incisos constituyen nada más que una reformulación de Parto
5.5.51.: "Agena cosa vendiendo un ame a otro, e dandole luego la possessio,n della;
· si despues que oviesse assi vendida, gantisse el vendedor el seiiorio de aquella cosa ...
la vendiesse despues a otro ... ; dezimos que este primero ha mayor derecllO a ella,
: porque ovo la possession primeramente;,maguer el postrimero razonasse, que avia
mayor derecho en ella, parque quando al otro la vendio, non avia' el señorio el
vendedor, e avialo ya ganado, quando la vendio a él...".De la comparación'
entre ambas normas fluye claramente que la descripción razonada de la
ley 51 fue convertida en una formulación apodíctico-deductiva en e! arto
-,
: 100 I BELLO, A.,
Disc., ibid" p. 387 s,
1002BELLO, A" Mem" ibid., p. 465,
, ~~5BELLO, A" Lógica (n. 983), p, 397 s~,

- "
",

1
 -!-tI! A!I;IlRES 11 E1.1.0 COIlI FlC.\\)OR I TO~I() I

1819. Este ejemplo nos muestra, pues, que con la operación que' hemos
denominado ded ucción, no necesariamente debemos entender que Bello
procediera a inscribir en su código deducciones de normas más generales,
que él personalmente obtuviera a n:avés de su estudio; sino más bien un
, , modo de formular las normas, de tal guisa que algunas aparecieran como
consecuencia de las otras,' aun cuando el caso presentado como conse-
cuencia ya se encontrara expreso en las fuentés de dicha norma. En otras
palabras, esta operación fue expresión muy (~special del método axiomáti-
co como manera de presentar el derecho preexistente, no tanto como
manera de obtener nuevas cpnsecuencias; esto último, como ,'arias veces
l~en,10s señalado, era parte fundamental del estilo de las codificaciónes.
4. Especificaci9n de normas. En cierta manera esta operación venía a
:ser la contraria de la consistente en generalizar y abstraer contenidos de
normas preexistentes; pero ella se justificaba como reacción a fórmulas
, , del antiguo derecho, que por generales, habían producido dificultades de
>,' interpretación y abusos. Analicemos el siguiente ejemplolUol: No\'. Rec.
10.4.4 ex presaba: "la costumbre... es ... que los bienes que ha 11 ma rido y m lijer, SOIl·
de ambos por medio, salvo los que probare cada uno que son SU)'OS apartadamente".
Esta norma, pues, contenía una presunción de dominio de la sociedad
. '\
.! con}'ugal sobre los bienes; sin perjuicio de la posibilidad de probar cada
, cónyuge su pertenencia de sí. Tal norma inspiró el arto 1739 de código
, que reza: "Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles todas las especies, créditos,
.' derechos, y acciones de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la
, ,sociedad, se presumirá pertenecer a ella, a ml'1los que aparezca o se pruebe lo
" ... contrario"'. El sentido de la disposición del código es el mismo que el de la
anteriormente citada; pero la fórmula general "los bienes que han marido y
'mujer'~ aparece en el código reemplazada por una enumeración "Toda
:' cantidad de dinero,' y de cosas fungibles, todas las eSIJecies, créditos, dereclzos y
'acc~o/les"¡ destinadas a precisar qué bienes son objeto de la presunción.
,, ' 5. EjemplificaciÓn.' Es notoria la tendencia del código a ilustrar sus
, , normas con ejemplos. El inc. 2 del art; 565 dice que son cosas corporales
,,' "las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una' casa,
un libro". ,El arto 1112 N° 2 'dispone ser indiferente que la cosa fungible
, .legada no se encuentra en el lugar señalado por el testador en su testa-
" mento, cuando el legado y el señalamiento del lugar no forman' una
" claúsula indivisible; el inciso segundo agrega: "Así el legaao de 'treinta
'fanegas de trigo, que se hallan en tal parte', vale, aunque no se encuentre allí trigo
" alguno;pei'o el legado de 'las treinta fanegas de trigo que se hallarán en tal parte',

, .

. , • , I~Lo rresenta DOUG~AC, A. (n. ,957).

. ,
'

"
,
1,
 m: CHILE
, EI.COI>I(;O CIVIL DE 1_-\ Rt:l'l'BUCA ·H!)
: no. vale sino respecto del trigo que allí se encontrare .v que no pase de treinta
¡anegas". El arto 1150 en su inciso segundo manda entender por "conjuntos
, los coasignatrios asociados por una expresión copulathla como Pedro ,v Juan, o
comprendidos en una denomillaci61~ co[eeth'a C01l/0 [os hijos de Pedro". Los casos
de normas ejemplificadas podrían repetirse muchas \'eces: .
También en el Mensaje del código aludió Bello a esta operación. Expre-
saba ahí que la práctica de ilustrar las normas con ejemplos había sido
tomada de las Partidas, lo mismo que la de expresar corolarios y explicaba
que los ejem Rl~s "ponen a la vista el verdadero seniü[o y espíritu de una ley en sus
aplicaciones" o~". Por lo demás, a ello mismo se había referido en 1842 en
uno de sus escritos de respuesta a las observaciones de Güemes al Proyecto
· de 1841-1842 sobre sucesiones. Más latamente considerada en dicho
escrito lO06 el doble modelo que sobre la materia proponían las Partidas;
recordaba c¡ue en algunos casos de ese código los ejemplos acompañan al
precepto mismo y constituyen ilustración separada del mismo; pero que,
1, en otros el ejemplo hace las veces del precepto, de modo que su hipótesis
¡I viene descrita no en términos abstractos y generales sino a través precisa-
I
". mente de un ejemplo, al cual.se adjudica la consecuencia. Bello juzgaba
peligroso e inconveniente este segundo método, por el riesgo de dar lugar
a la aplicación de las leyes por analogía. criterio poco recomendable a sus
, ojos. El primer método, en cambio, Bello lo consideraba inofensivo y sin
peligro para la generalidad de la ley. siempre que el ejemplo se separase
convenientemente del precepto, para evitar que la idea general contenida
en él no se entendiera limitada por la especificidad del ejemplo, en contra
· de la intención del legislador. Terminaba Bello su discurso con un alegato
.1
general en favor de los ejemplos: "Las disposiciones generales, por proPias que
t sean las palabras en que están concebidas, no bastan para producir ideas claras y
precisas en el entendimiento de las personas que no se han familiarizado con el

:1 asunto de que se trata. Ni es esto pl!culiar de las leyes, sino de todo género de
.' materias. E1entendimiento hum.ano pasa siempre de lo particular a lo general, de lo
concreto a.1o abstracto; y no se le puede dar la idea de un género nuevo, sino
, presentándoselo bajo una o más formas especificas. La intercalaci6n de las aplica-
· ci~nes prácticas podrá parecer opuesta. al estilo de los c6digos modernos; pero sus
.buenos efectos son evidentes; y esto nos parece que bastaría para recomendarlas. No
se debe omitir medio alguno que contribuya a poner las leyes al alcance del mayor
número de personas posibles". Bello estaba consciente; pues, que con esta
operación se apartaba un tanto del estilo codificador; mas, así lo prefirió
.,

IOO5GUZMA~, Fumtes, doc. N° 250.

1OO6BEU.O,A., Op.jur. I , p. 381 ss.
. . = Op.jur. 2 , p. 432 ss..
 45\1 , A!l:DRt:.<; un.1.o COI>I"ICAJ)()R/TO~I() I
, siguiendo el ejemplo del derecho tradicional y concretamente de las
Partidas, pues a, través de ella se lograba más eficazmente algunos de los '
fines de la misma codificación, como eran la claridad de las leyes y su
accesibilidad al mayor número posible. ",
, ' 6. Formulación matemática de normas. En algunos casos Bello cons-
, truyó normas del código sobre la base de descríbir los elementos de una
,cierta fórmula matemática a fin de evitar formular conceptualmente
aquélla. ~n caso típico lo ofrecen los artículos 1101: "Si las cuotas designa-
r' 'das en el testamento completan, o exceden la unidad, en tal caso el heredero
!
, universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el
'denominador el número total de herederos, a menos que sea instituido como
¡, heredero del remanente, pues entonces nada tendrá", y 1102: "Reducidas las
f' " , cuotas a un común denominador, inclusas las computadas según el artículo
: ':', precedl!nte, se representará la herencia por ~ suma de los numeradores, y la cuota
' ,"' efectiva de cada heredero por su numerador respectivo", del 'código. ' AmbOs
. : • artículos son reducción de Parto 6.3.17,18,19; pero mientras dichas ley~s

i'
l
, " , de las Partidas describen la operación,rectificadora de una asignación en
términos conceptuales (aun cuarido emplean como instrumento la divi-
¡," sióri romana de la herencia en doce uncias = onzas), los citados artículos
del, código reconducen las ~xplicaciones del viejo'cuerpo castellano a una
r ,,' fórmula matemática suficientemente explicado en sus elementos.
, A esta operación refiriose Bello primeramente en la nota h) al artículo
6 del título VI del Projecto de 1841-1842 sobre sucesiones, para defenderla
de la crítica que se dirigía a tal artículo (precedente modificadó de las
'" " disposiciones actuales), de que su aplicación exigía el conocimiento de la
1 aritméti~a. Bello adujo qu~ las leyes vigentes también exigian el mismo
1,
'conociiniento aun cuando lo disimularan, pues ellas no aparecían mate-
',máticamen~e expresadas. También dedicó varias líneas al tema ,en el
"Mensaje del códígo: "Quizá se extraña que las del proyecto están concebidas en
1: . f~rmulaS aritméticas. El legislador de las Partidas no da reglas explfcitas,' es preciso
i
1
que eljuez las deduua de los ejemplos que le preSenta; generalización más propia de
1: la ley que del hombre. Admitida su necesidad, no habla más que dos medios, el de
l una fraseología que indicase vagamente el proceder aritmético; o el de fórmulas
: rigurosas, que Por el camino más corto posible condujesen a la resolución de cada
r problemas. Esto último ha' parecido menos. expuesto a inexactitudes j
\ .
l.
!, erTores ..•"IOO7. En el capítulo V de su Lógica, por lo demás, Bello habia
r' .' tratado en forma teórica el tema dé, la reducción de los resultados de .un
cierto análisis a fórmulas 'matemáticas, explicando los peligros para la .

,; IOO7.GUZMÁN, FunIles, doc. N° 250..

.i. "
i:". " .
J '
 , ti CODlGO CI\'Il. DE L-\ REl'l'BI.ICA m: CHIl.E ,H l
: ' memoria de expresar discursivamente una larga cadena de raciocinios
con los subsiguientes riesgos de error, todo ello evitable mediante el
~ , recurso a signos abreviados que condensen los términos de las relaciones y
los fijen de un modo inalterable lUoK• '

, Bello, cuyos conocimientos matemáticos no eran despreciableslUU!',

~enía una cierta inclinación por este tipo de oyeraciones aplicadas al
derecho; En 1839 publicó un editorial en que defendía una solución muy
, notable para ~l caso de comoriencia, destinada a reemplazar la del dere-
cho vigente, que se basaba en presunciones de muerte según el parentesco
, y la 'edad de los fallecidos en un mismo acontecimiento sin poderse
determinar el orden de sus muertes lUlIl . Esa solución fue trasladada al
anteproyecto sobre sucesiones que Bello preparó a partir de 1833 ó 1834
y finalmente apareció en el arto 6 del título I del Proyecto de 1841-1842,;
", rezaba así: "se computará la cantidad que cabria a cada uno de los herederos o
legatarios en cada una de las suposiciones posibles relativas al orden de los
fallecimientos, y se les adjudicará la suma de todas estas cantidades parciales,
, divididas por el número total de suposiciones"; en la nota f) a dicho artículo
, . Belló explicaba el procedimiento. Güemes atacó la solución f.0r
, 'complicada 1011 y aquél respondió 'defendiéndola obstinadamente 101' ; la '
, calificaba como "el fallo mismo de la justiCia pro'f!unciado con 'una exactitud,
matemática". Finalmente, como se sabe, el arto 79 del código no acogió
dicha solución y prefirió mandar que en caso de comoriericia se p!ocedie-
se como si los comorientes hubiesen perecido en el mismo momento y
ninguno de ellos húbiese sobrevivido a 'los otros. Este principio,sin.
embargo, formaba la base teórica de la soluéión propuesta por Bello en
1839.' ' ' '

\ '

,"¡. Operaciones relativas a la formulaci6n literari~ de las normas. El conjunto de

las tres operaciones que enseguida vamos a estudiar, guardan relación
:·" inmediata con la nueva expresión literaria dada al :antiguo derecho; por
, " supuesto que en algunos casos ligabanse ellas de un modo' más'o menos,
1

, 1«!,,8BELLO,A., Ugica (n. 983), p. 437 5. ' •

1OO9Vid. el escrito publicado por AMUNÁTEGUI, M.L.,/ntroducci6n a BELLO, A., OIJ. compl.
(Santiago 1888); t. 12, p. XII 55. bajo el útulo de "Modo de calcular la lesi6n monne en los conlTalos
conmullllivos", que demuestra la posesión de conocimientos matemáticos superiores en su "
'autor.', ' .
, IOIOGUlIoIÁN,.FumleS, doc. N° 92. ' ,
IOIlBELLO, A., Op. jur. I , p. 302 ss. y 338 ss. - Op. jur. I , p. 364 5. Y 395 ss.
'," IOIIBELLO, A., Op.jur", p. 304 ss. = Op.jur.I , p. 366 ss.
 452 Ar\DRt:S 11t:1.I.0 CODIFICADOR I TOMO 1

, íntimo con varias de las operaciones anteriores, sobre todo con las de
carácter lógico; pero no es éste el punto de vista desde el cual las conside-
raremos ahora.
Apenas hay que recordar lo preparado que se encontraba Bello para
vertir en nuevo lenguaje el viejo derecho; dada la excelencia que alcanzó
en su profesión de gramático y filólogo; ni insistir en que logró de tal
modo su empresa, que el producto .fue una obra también li'teraria de la
. más acabada perfección. Mucho en consecuencia podría exponerse en
_ torno al lenguaje del código lO13 , pero tampoco es tal el criterio con que
debemos afrontar el tema aquí, sino el de las específicas' operaciones
incidentes en la redacción <,le normas, que servían a un finjurídico. Ese fin
en último término era la claridad de la norma, fundante de la certeza v'
segurid~djurídicas. Tal canon lo declaró Bello en uno de sus artículos d~
respuesta a las observaciones de Güemes al Proyecto de 1841-1812, cuándo
escribió: "Bentham es acaso el escritor que con más ahínco recomienda la claridad
en la ley. ¿Yen qué hace consistir este requisito? En que las expresiones que la
contienen sean inteligible, inequ{vocas y precisas. Por esta regla estamos dispuestos
'a sér juzgados" 10 14 • Esta claridad no obstaba, según Bello, al tecnicismo del
l~nguaje, pese a que él podía conducir a la inaccesibilidad de las leyes a
quienes no dominaran la terminología especializada del derecho; en tal
caso, la ,ley sería oscura para ellos; pero entonces se trataría de una
oscuridad relativa y explicable l015 ; la que él buscaba, en cambio, referíase
a una claridad para los juristas. ,
, . 1.<\ falta de tal claridad había sido el contenido de una reiterada crítica
, dirigida a las antiguas leyes castellanas; la codificación, en consecuencia, '
debía operar de tal modo que eliminase los obstáculos opuestos por
'aquélla a la claridad y ello suponía re formulaciones puramente literarias
" del antiguo .derecho.
" 1: Simple nueva' redacción. En algunos casos Bello se limitÓ a vertir en
lenguaje propio el contenido exacto de viejas disposiciones. Un ejemplo
"

de tafoperación'es
'. . '.
el que ofrece Parto 6.9.9 i.f. frente. a. CCCh.,
, ; . . ar,t. 1582:
~

,1

.' ' I015Ut.: VICUÑA, e.,La lenguadelC6digo Civil, en Anales de laFaculladdeCiencia5Juridicasy

Sociales de la U. de Ch. 3" ép. 2 (1955) 4, p. 48 ss.; silVA, W., Lo literario en el C6digo Civil, en
Anales de la Univmid(u1.de Chile 103 (1956), p. 143 ss. Debe tenerse siempre presente el útil

.
" '
instrumento que es FUEYO, F., 'Rtptrlorio de voces y giros del C6digo Civil chileno (Santiago,
Editorial Revista de Derecho Privado 1952),3 vols. ' "
IOI4BELLO, A., Op.jur. l , p. 311 ... Op.jur. 2 , p. 372 .•
1~15Ibid. '

, ,
 , EL CODI(;O CIVIL.DE LA REI'L'BI.ICA
Personero faziendo un ome a
,:,- otro, para demandar enjuyzio al-
guna debda quel deviessen, ma-
guer venciesse al debdor este per-
sonero tal, non gela debe a el
pagar.
m: CHILE H:\
El poder conferido por el acree-
dor a una persona para deman-
dar en juicio al deudor. no le. fa-
culta por sí solo para recibir el
pago de la deuda.

2, Tecnificación y modernización de la terminología. Pese a la base

amplia y profundamente romanística del derecho,castellano, muchos
términos técnicos suyos no estaban modelados a partir del derecho rom~­
no; sino que provenían de otras raíces latinas no técnicas. En este punto
, Bello reintrodujo multitud de voces especializadas, la mayoría obtenidas
del acervo terminológico del Corpus fum. Así, p. ej., sustituyó "manda"
.por "legado", "personero", por "mandaté;\rio", "huérfano" por "pupilo",
"pleyto" por "contrato", "condesijjo" por "depósito", etc. En otros casos
limitose a modernizar las locuciones, como en "fiadura" por "fianza",
"compravendida" por "compravente", "emprestido" por "préstamo",
" "peño" por "prenda" y "prometimiento" por ':promesa".
A través de este tipo de sustituciones, Bello volvió a colocar al derecho
nacional bajo la influencia del derecho romano, por lo que respecta al
lenguaje. ,
3. Supresión de explicaciones. A través de esta operación se intentaba
, la extracción de una norma oculta en las antiguas leyes por un cúmulo de
preámbulos, disquisiciones explicativas de su sentido y de ejemplos, com'o
en el siguiente caso ofrecido por Parto 5.12.7 frente a CCCh., arto 2344:

Por mas de quanto es el debdor ,El fiador no puedeobligar'se en

principal obligado, non se puede
'obligar el fiador; e si lo fiziera,
',non vale la fiadura, quanto en
aquello que es demas. Este demas,
segun derecho, puede ser en qua-
tro razones. La primera es quan-
. do el que entra fiador por el otro,
se obliga por más de aquello que
deuía aquel a quien fia; e esto se-
ria, como si deviesse cien marau-
deis e el otro entrasse fiador por
ciento e veyte maraudeis, 'o por
quanto quier mas de los ciento: ca
tal fiadura non valdría, quanto en
, \
términos más gravosos que el
principal deudor, no sólo con res-
pecto a la cuantía. sino al tiempo,
al lugar, o a la condición, <> al mo-
do de pago, o a la pena impuesta
por la inejecución del contrato a
que accede la fianza; pero puede
~bligarse en términos menos gra-
vosos.

/,'
" ,

,-tr,-t l' A!';[)Rt:S nt:l.I.o CO[)lt'ICAI)()R I TOMO I •

lo de mas. La segúnda es, quand()

el debdor principal es obligado a
.1",

dar alguna cosa en logar cierto; e

aquel que le fia, entra fiador, por
I

I dar aquella cosa en Otro lugar mas

• I grave. Ca estonce tal fiadura non

vale: La tercera es, quando el que

, deuia la cosa, era obligado a darla
a tiempo Cierto; e el que entra fia-" ,
dor por el, se obliga a darla a mas
breue liempo~' E esto sería, como',
si hi'ouviesseadar a dos años, e el
, entrasse' fiador, .por darla a un
'. año': e atal fiadura como esta, de-
zimós otrozi, que non deue valer.
La' (¡uarte es, si:el debdor princi-
.~'\. ;
, pal era obligado a 'dar la cosa so
'1
.alguna condición; 'e el que entra
. fiador por d( se obliga dar aque~ a
, lla cosa puramente sin condicion
, ninguna. Ca talfiadura como esta
non valdría, porque' se obliga en
,: mas el 'fiador que el debdor prin-
Cipal. ' , , ' "
"
, ' I

Lo que la ley 7 expresaba razonadamente y a través de ejemplos, el arto '

2344 lo ex'presa con la simple frase "no sólo con respecto a la cuantfa, sinó al ' .
tiemp~~ tillugar, o á la condición". " . '' " '
\ '
"
"
\ .
.. " .
, .,
\ . "
TITULO CUARTO
" • ~ l, ", \ .

.... ,' ••,: 1,- :",' EL ESPIRITU GENERAL DEL "CODlGO CIVIL,.

, ' ~~ ~ód¡~~ ~ó fue sól~ un producto técnico, como obr~ legislativa destinada,
, a señalar dirección' y sentido a las actuaciones humarias, también un
, modelo'absorbentede ideas sobre organización social. Igualmente en ésto, '
,', vincul6se él con el moderno movimiento codificador, que aspiraba no sólo
, ' a la reformulación técnica de la legi~lación y el derecho, sino además a su
r: ,. reformade fondo, mediante la inserción de ciertas idéas en la legislación
I "
.'
-",

-¡-
 U. CODJ(;O CI\"II. DE lA Rt:I'UlH.lCA I>t: CHII.t: 455
que nuevamente s~ formara 1II11i. La mayor parte de cuanto puede decirse
a este propósito lo ~esumiremos en esta fórmula: el código fundose en el
11l~)delo de una sociedad de hombres más libres e iguales en el orden eh'i1.
sometidos, sin embargo, a la ley. '

I.'Libertad. La idea de libertad en el orden civil tradújose pri¡\cipalmente

en la acogida del concepto moderno de propiedad, que arrancó sus
fundamentos de la especulación teológico-jurídica de Occam, recibida'
por la escuela del yusnaturalismo racionalista y expresada legislativamen-.
te a través del artículo 544 del código civil francés JlIl7 • De acuerdo con
ella, la propiedad es el derecho subjetivo de usar, gozar y disponer
arbitrariamente de la cosa sobre que recae. Tal concepto quedó plasmado
en el arto 582 del código chileno. El exigió la eliminación de todas las
, trabas con que el antiguo derecho condicionaba la libertad del dominio:
los mayorazgos, abolidos para el futuro por el arto 982, y los fideicomisos y
/ usufructos sucesivos prohibidos por los artículos 745 y 769 respectiva- '
mente. El código, por otro lado, estableció en su artículo 1317 el derecho,
d~ todo comunero a pedir siempre la partición, salvo el caso de mediar un
pacto de indivisión, que nunca podía durar más de cinco años y no
consagró la cláusula de inenajenabilidad como categoría general, sino
sólo para casos especificos. En su texto, además, omitió establecer'limita-
, dones al dominio que no fueran las clásic3:s del fideicomiso, el usufructo y
'las servidumbres, pero consagró diversas. medidas contra los llamados
, bienes de "manos muertas" en los ahora 'derogados artículos 556 y 557.
En varias ocasiones Bello explicó el principio inspirador de todas estas
: medidas, que no era otro que el de la libertad de circulación de los bienes,
impediente de su acumulación en pocas manos y promotor del progreso
"; económico de la sociedad. A ello refirióse en el MertSaje del código 101 y en

",'IOI6Lit.: LIRA', P., lA influmcia tú BeUo 'j tú su clacisismo ro el CMigo Ci.'¡l, ahora, en Temru \
univmitarWs (Santiago 1945), p. 97 ss. = ELMlsMo,lntroducci6n a BELLO, A" Obras comple/as~ t.
12: Código Civil (Caracas 1945), vol, 1, p. XIII ss, = El Código Civil chileno 'jsu ,poca (Santiag~
1956), p. 7 ss.; EL' MISMO, BeUo 'j el Código Civil, en Estudios sobre la vida 'j obra de Andrls Btllo
(Santiago 1973), p. 99 55. ,
'" I017VILLEV; M., lA glr.esis del dti:tchosubjetivo ro Guillermo de Occam, en Estudios ro tomo a la
. '
, nóci6n de derecho subjetivo (ValparalSó'1976), p. 151 ss,; GROSSI, P., Usus facti.1A nouone di
, propirieta nella inauguraziont deU'eta nuova, en Quadtrni Fiorrotini per la Storia del Pensiero
Giuridico Moderno I (1972), p. 287, ss.; ARNAuD, AJ., ÚS origines doctrinales du codt civil
franfais (Paris 1969), p, 179 ss, '
, • : IOI8GulMÁN, 'Fuenús, doc. N° 250.

l'

, '.
1 ..
, ,

',' "
 , .
.456 .-\l'\DRl:S I\EI.l,O COI>! F1CAI>OR I TOMO I

" notas a más de algún articulo de los proyectos de 1841-1842 11HQ yde
'1853 102 °., "',' , '
La idea de libertad tradújose asimismo en la acogida que dio el código
al principio de la libertad de contratación' ya la autonomía de la,voluntad
de las partes, consagrados en el artículo 1545, que ordenó considerar al
contrato como ley para las partes y no invalidarlo sino por consentimiento
o
mutuo causa legal. El código no estableciÓ expresame'nte la categoría de
"los contratos innominados o creados por las partes mismas; pero el título 2
del libro IV, al 'disponer una, disciplina de carácter general sobre los
requisitos de los actos y declaraciones de voluntad, implícitamente reco-
noció la plena validez de todo acuerdo que cumpliera con tales requisitos,
no obstante la ausencia de regulación típica en el código. '
Bello hubiera querido consagrar el principio de la libertad civil tam-
bién en materia de sucesión tes~amentaria, aboliendo las legítimas, y así I~
dejó dicho en notas a los proyectos de 1841-1842 y de 18531U~ I . Mas, ,no se
at~evió a ~ar ,el paso. Inicialmente lirrlitósea disponer que de la herenc~a
se destinare una mitad a las legítimas, quedando el resto a la libre disposi-
ción del testador; ello implicaba la abrogación de las mejoras. Pero la
cOmisión revisora del Proyecto de i853 volvió al derecho tradicional y
reintrodujo estas últimas, de modo que en ciertos 'Casos la cuota de libre
, disposición quedó reducida a un cuarto y únicamente en el de no existir
,,' mejoreros estendióse a la mitad; sólo faltando los legitimarios podría el
. testador disponer del todo. ' " "
, . ' Así; 'pues, en el orde'n de la propiedad y de la contratación, el código '
dio amplia acogida al principio de la libertad, que permaneció restringi.da
en el orden de la sucesión testamentaria. En general, sin embargo, en todo
, esto el código limitóse a seguir los rumbos que había señalado el derecho
patrio anterior a' él, y a consumarlos. Desde un punto de vista legislativo
las consecuencias de haber insertado este principio en la legislación cons-
tituían diferencias respecto de la legislación tradicional previamente vi-
gente; pero está por estudiarse si en la realidad del funcionamiento del
antiguo derecho en Chile era tanta: como suele decirse la ausencia de
libertad civil.- " '
l' ,

ILlgualdad. La idea de igualdad, esto es, de que la ley sólo reconoce i. un

''', sujeto de derecho, la persona humana, sin distinguir nada entre ellas para
, pn;>ducir sus efectos en las distintas situaciones que prevé, quedó en el
" . \ .
:. IOl9Por ejemplo, en la nota e) al arto 30 del tito 'VII.
, I020Por ejemplo, en la nota al arto 917.
I021
PrO]tctode 1841.1842, nota d) al art. 5, tlt. VIII; PrO]tctode 1851. nota al art. 1343 N" 4.
, " " ,
. ....
 · U. CODlGO U\'IL DE L~ Rt:PL'BI.ICA m: CHIt.t: '¡;ii
- código consagrada a través de su artículo 55: "Son personas todos los judit/j-
· duos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, extirpe o condición"; y
. , refrendada para el caso particular del vínculo de nacionalidad, en su ,
artículo 57 al disponerse ahí que "La ley no reconoce difermcia mtre el (/¡ilmo
y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este
· código"; lo mismo que en el artículo 982: "En la sUCl'sión intestada 110 se
atiende al sexo ni a la primogenitura", para el caso de la herencia de ese tipo; y
en el artículo 1446: "Toda persona es legalmmte capaz... para el caso del
. derecho de contratar. sin perjuicio de las incapacidades que ~onstituye­
"ron la excepción. basadas en circunstancias objetivas y naturales. De este
modo, pues, para el código toda persona por el hecho de serlo. es decir.
por el hecho de ser hombre o mujer, sin ulteriores distinciones y en
igualdad de condiciones con los demás. podía ejercer los derechos civiles
reglados en él. Con ello consumábase la abolición de todas las diferencia-
ciones reconocidas por el antiguo derecho en razón de varios factores.

III. Legalidad. Ya antes hemos visto cómo la segunda ley sobre fundamen-
tación de sentencias no implicó ningún cambio en el cuadro plural de
'. fuentes del derecho nacional respecto del derecho anterior. El cuadro
diseñado por el código. en cambio, implicó ciertamente una total mudan-
za. El código destinó el párrafo 1 de su Título preliminar a la descripción de
las fuentes y de su valor, Significativamente ese párrafo lleva como rúbri-
ca: De la ley. aun cuando no sólo de la ley se trata ahí; pero dicha rúbrica se
, "explica porque el código estableció a la. ley como fuente virtualmente
única de derecho, Su articulo 1 la definió. y al decir que la ley "manda,
", prohibe o permite" antes de explicar que la costumbre y las sentencias
judiciales tienen un valor restringidísimo; estaba diciendo que la regla
: general en materia de mandatos, prohibiciones y permisiones es que 'ellas
provengan de la ley.
El articulo 2 dispuso que la costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remitiese a ella. No era tal la disciplina de la
costumbre en el Proyecto de 1853. que en sus artículos 2 y 31e daba amplia
. acogida. y en su articulo 52 reconocía incluso la costumbre contr~ ley~ El
nuevo artículo fue propuesto en el seno de la comisión revisora por el
mismo Bello, a imitación del código austríaco lO22 , y de ese modo esta
fuente quedó limitada a serlo sólo en cuanto una ley expresamente le
abriera el paso. El inciso 2 del articulo 3. finalmente. restringió el valor de .
; las sentencias judiciales a las causas en que actualmente se pronunciaren, ..
.. con_lo cual quedó eliminada la posibilidad de invocar a lajll:~isprudencia '

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 AI'\DRES IIE1.I.0 COI> .... C..\I>OR/TOMO I
I
judicial como fuente; ello fue corroborado por lo dispuesto en el inciso'}
del mismo artículo, que reservó la interpretación general, esto es, válida
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4

para, todos los casos similares, a sólo el legislador. El código guardó

, silencio en torno a la doctrina; que en consecuencia perdió todo el valor
que tenía en el antiguo derecho; yun articulo 4 del Proyecto de 1853, que
'en defecto de ley o costumbre mandabajuzgar según la analogía y en caso .
~

'de no poder aplicarse ésta, según los principios generales del derecho y de
la equidad na,tural, fue eliminado por la comisión revisora de dicho
proyectó, bien que sólo basada en que una disposición así era más propia
del código de enjuiciamiento lO23 • "

", Gs reglas sobre interpretación de la ley también implicaron una mu-

danza de las antiguas doctrinas. Estas, en el conflicto entre los verba legis y
la ratio [egis daban preeminencia a la última 1021; pero el articulo }~ del
inciso} del código invirtió el orden de preferencia, al establecer que un
.' " sentido claramente expresado a través de la letra legal debía atenderse sin
, recurso'alguno a la razón legal, que ahí se denominó "espíritu". Sólo en el
caso de palabras oscuras autorizó el inciso 2 de aquel artículo hacer uso de
.la ratio legis ("intenci6n o esplritu"), pero únicamente si ella podía: encontrar-
se tnanifestada en la ley misma (p. ej., en los preámbulos) o en la historia
fidedigna de,su establecimiento (p. ej., en las actas de su discusión parla-
, me~taria), con 10 cual se dio entrada al criterio de la ratio [egis scripta de los
glosadoreslO,25. De paso sea dicho que 10 expresado par el articulo }9
, inciso 2 nada tiene que ver, como suele creerse, con el elemento histórico
de interpretación expuesto por Savigny. El mencionado articulo, 10 mis-
, mo que el 20, el cual ordena tomar las palabras de la ley en su sentido
, natural y obvio, salvo que el legislador las, haya definido, y el 23, que
dispone no tomar en consideración 10 favorable u odioso de una disposi-' ,
ción para ampliar o restringir su sentido, y determinar la extensión que .'
deba darse a una norma por su genuino sentido, fueron disposiciones
tendientes a suprimir la actividad interpretadora de losjuri~tas en apoyo
de su eliminación como fuente de derecho que a través de su silencio les
,; fulminó el código. El recurso a la ratio [egis, la definición del sentido de
.' ,una palabra y la ampliación y la restricción, en efecto, eran instrumentos
, :, I,típicos de la tradicional cÍ(:ncia del derecho de juris'ta's. S~lo en último
,1 término, para <:1 caso de imposibilidad de aplicar las regl,as de interpreta-

102'GUZMÁN, Futnús, doc. N° 221, N° 4. , " .

1024PIANo-MoRTARI,V., El problnna ckU'intnpretatio iuris nei commentatori, ahora en Dog-
malica , intnprttaziont. I giuristi 71ltditvali (Napoli 1976), p.155 ss. con lit. '
,l 025Sobre esto: GUZMÁN, A., Ratio scripta(Frankfurt am Main 1981), p. 20 55.

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EL CODlGO CIVIL DE LA REPl!Bl.lCA DE CHILE -t5!'

ción de los artículos 19 a 23, el artículo 24 abriose un tanto en sus criterios
.legalistas, pues en tal caso permitió un recurso al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural. Es posible que el primer concepto lo
haya tomado Bello de la segunda ley sobre fundamentación de sentencias
de que hemos tratado en el tít. 2 de la segunda parte. Su significado era el
de "razones generales de todo el articulado de un cuerpo legal", en
oposición a "razón particular de un artículo concreto" de dicho cuerpo.
De esta última el código ya había tratado en el artículo 19, como vimos. La
expresión "equidad natural" la tomó Bello de Delvincourt, en quien
significaba "Corpus luris Civilis", de acuerdo con la tradicional tesis que
identificaba al dereCho de aquel cuerpo con la eq':lidad misma lO:.!".
De este modo, pues, el código eliminó absolutamente del cuadro de
, fuentes a la jurisprudencia judicial y doctrinal y a la costumbre contra y
fuera'de la ley, manteniendo dentro de él a la costumbre según la ley y es
"
de hacer notar que en el código son muy pocos los casos de remisión a: la
costumbre y de muy poca importancia. La ley, en cambio, n'o sólo fue
mantenida sino que, resultó ensanchada en su importancia y valor, en.
virtud de la depresión sufrida por las demás fuentes.
Las disposiciones de los párrafos 1 y 4 del Tít. preliminar, sobre la ley y
su interpretación respectivamente, son de aplicación general, esto es,
,rigen a cualquier ley presente o futura; pero históricamente estaban
llamadas a aplicarse en primer lugar respecto del código mismo, y es ~laro
, . que al colocar Bello dichas disposiciones p'ensaba especialmente en aquél.
El código civil iba a ser una ley, y en consecuencia a partir del día de su
entrada en vigencia, deblan quedar canceladas como fuentes de derecho
civil la jurisprudencia de los tribunales y de los autores y toda costumbre
que no fuera según la ley; en otras palabras, única fuente de aquel
derecho iba a ser la ley denominada "código civil". Sólo teniendo presente
la riqueza del antiguo derecho,' que hemos intentado exponer en la
, primera parte de este libro, podrá captarse la profundidad y envergadura
.. ' .de la muda~za que aquello entrañó. De ese modo también en Chile
finalme~te hubo de instaurarse el positivismo legalista 1II:.!7. .

, I

I026GUZMÁN, A., El signifICado hist6rico tk las txpresio7\es 'equidad natural' 'J 'principio tk
.equidad' en el tkrecho chileno, en prensa en Rroista tk Ciencias Sociales 18-19 (1981), p. 111 ss.
I02 7Vid. FIGUEROA, M.A., La codifICación civil chilena 'J la estructuración tk un sislnna juridko
. ",legalista, en Bello 'J el tkrecho (actas de congreso, Santiago, 1982), p. 377 ss.
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 CONCLUSION

El valor del código

y su difusión hispanoamericana ..

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l. VALORIZACiÓN DEL "CÓDIGO CIVIL"

l. El Código Civil de la República de Chile ,es un libro jurídico de la más alta

calidad y tonstituye el monumento legislativo mejor logrado del siglo XIX.
Estuvo reservado a un hijo de aquel pueblo que en el. siglo XIII produjo
uno de los códigos "más insignes de toda la edad media", según un decir
. del historiador del der:echo italiano, Francisco CalassQ, que ~ntes hemos
recordado, el gestar seis siglos más tarde otro cuerpo legal tan ilustre en su
género como las Partidas en el suyo.
'Todo fue dado para que así resultase. Eu~opa habla venido luchando
durante tres siglos por sustituir su antigua legislación por cuerpos de
dérecho de una contextura bien caracterizada; finalmente en 1804 habla
surgido un código civil que llenaba y satisfacía todas las aspiraciones
seculares, de lo que fue prueba su rápida difusión por el mundo civiliza-
do. Hab(a pues una enorme experiencia que usar, pero también que
, rectificar a la disposición de los chilenos: "Nos hO.llamos incorporados en una
'gran asociación de pueblos, de cuya civilización es un destello la nuestra... Todos
los pueblos que han figurado antes que nosotros en la escena del mundo, han
trabajado para nosotros" pudo decir Bello en 1840 al iniciar la publicación
de los primeros proyectos oficiales de código 1028• Chile, además,en
cuanto habla formado parte de la monarquía castellano-indiana contaba
para s( con, un derecho que no difería sustalcialmente del europeo en
cuanto a sus fuentes, a su inspiración y a su grado de desarrollo. El país
desde 1830 se encontraba en orden y hab(ajniciado entonces el camino de
su progreso material y espiritual que lo conduciría hacia mediados del
siglo al primer lugar entre los países desmembrados de la antigua monar-
quía. De la codificación hablase encargado, por otro lado, un hombre
dotldo con las más apreciables cualidades intelectuales y'espirituales. A su
equilibrio de juicio y pensamiento, a su capacidad de análisis profundo y
exhaU!itivo, a su don de síntesis y a la nitidez y claridad de exposición, unía
el dominio de vari~s lenguas y, un saber del que pocos dominios escapa-
.ban, lo mismo que la elegancia y variedad de lenguaje, que lo hicieron
figurar alto en las letras castellanas. Sin ser abogado ni haber estudiado el
en
derecho ninguna institución docente, debido a la constancia y contrac-
ción' de su espíritu y a su facilidad para asimilar los más variados conoci-
mientos, llegó a dominar la legislación y la doctrina nacional y extranjera y
a compenetrarse de sentido y criterio jurídicos, como el más consumado
,1 'jurisconsulto. A un hombre así se le unieron más tarde y colaboraron con
él en la revisión de sus proyectos,juristas profesionales perfecta y efiéaz-
" .
1028GuZMÁN: Fumtes, doc. N° 110.

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 464 Al'\DRES 11 E1.1.0 CODlnC.\\)OR I T()~IO I

mente formados y no menos sabios y perspicaces que él en der~cho: ,

Mariano Egaña, Miguel María Güemes, Gabriel Ocampo, y otros. Final-
mente, en los comienzos de su labor y al final de ella, el codificador contó
cón 'el apoyo de 'dos goberna.ntes sólo parecidos en 'el temple y en la
decisión, lo cual, sin embargo, era suficiente para impulsar el trabajo: así,
Diego' Portales lo había promovido en '1833 ó 1834 y Manuel Montt lo
condujo a buen término desde 1853. . .
'. 2: Tales elementos constituyendo la empresa, no puede extrañar el
fruto; el cual resultó ser un código que vino a superar a todos los demás de
· su época, inclusive al francés. Por el real valor que este último poseyó, es
suficiente que nos refiramos a él en la comparación. .
: Sobresale el código chileno por la armónica arquitectura de su sistema
de éuatro libros, el tercero consagrado a la sucesión por causa de muerte,
con lo cual desprendiose esa materia del pesado y farragoso libro tercero
del código francés. Cada libro fue únicamente dividido en títulos y excep-
cionalmente en párrafos uno que otro de'aquéllos, lo cual también con-
trastó con la excesiva subdivisión de materias en el Code, en libros; títulos,
capítulos y secciones y a veces hasta en párrafos estas últimas, que en una
obra legislativa atomiza los temas y confunde y desorienta al lector. En l;i
ordenación y distribuciÓn de las materias es 'notoria la superioridad del
· código chileno frénte al francés, que en alguno,s casos llega al caos y a
conexiones sistemáticas imposibles de entender; tal s'ucede en todo lo
relativo a herencias intestadas y testamentarias y a donaciones; el código
, chileno, por, otra parte, reguló materias omitidas enteramente por el
., francés o 'apenas insinuadas por él,' como fue el' caso de las personas
jurídiéas,'de la posesión, de la ocupación, de la reivindicación, de las,
acciones posesoria:s~ 'de las obligaciones naturales 1029, etc. Incluso en
muchas materias descritas en común por ambos códigos, la regulación del
chileno resultómá's desarrollada y completa, tal cual sucede a propósito
de los legados, el acrecimiento, las sustituciones o la novación. El Título
preliminar chileno es sin duda incomparablemente más completo que su
homónimo francés. Por ~l contrario, en aqu~l fueron' deprimidas otras
.materias que en éste resultaban excesiva y reglamentariamente tratadas,
· impropias del código civil por su carácter administrativo:' tal fue el caso de
. las partidas: del estado civil, a las cuales el Code dediCó 67 artículos mien-
, tras qu~ el chile~o se limitó a dar reglas generales de orden estrictam'ente ..
l· jurídico en un y
título especial generalizador de 17 artículos, rubricado De
~ , laiprúebai del estádo civil. .' ., . .
.' ".'! ' .~. . .' ,.... '.
¡
l' .. IO~V¡d. FUEYO, F., Las obligtJCioms naturales en el Código Civil de Andris Bello, en BeUo '1 el
dmcho (Santiago 1982), p. 571 ss. . ' . .. . . .

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 C()l'\Cl.l'S I01'\ 465
.. '.' 'F~e común a ambos códigos el estilo breve y conciso, que tanto admira~
.. ba' Stendhal respecto del napoleónico, y la claridad y precisión; pero el
chileno aventajó a éste en laelegancia literaria de· las construcciones y en
muchos casos hasta ,en nitidez. Incluso, cuando Bello se limitó a traducir
alguna disposición del código e~ 1804, la versión castellana resultó supe-
'rior al original desde todo punto de vista.'
El código chileno no pecó ni de reglamentario, como había sucedido
. con el prusiano, ni de doctrinario, como sucedería con el argentino y con
el EsbofO, de Texeira de Freitas. Bello ·tuvo un perfecto sentido d~ la .
naturaleza y límites de una obra legislativa y supo combinar la integridad
del cuerpo legal con la brevedad del mismo, y la generalidad de sus
normas con su precisión y delimitación. Con el código chileno los antiguos
ideales del ordo y la oeconomia iuro buscados por d humanismo y del mos
geometricus, por el yusnaturalismo, llegaron a un grado de elaboración
muy satisfactorio.
3. No há dejado de observarse, sin embargo, que en cuanto al fondo el
, código civil careció de sentido social y fue una ley pensada para los ,
. propietarios. Si se com para el derecho de ese código con el de las antiguas
I leyes, la observación resulta exacta; pero esta exactitud deriva únicamen-

te de que la comparación misma está desfasada, pues no debe contrastarse

el código, que se limitó a regular una parte acotada del derecho poseedora
, de supuestos bien precisos y delimitados, con toda una inmensa legisla-
ción en la que tenían cabida otros sectores basados en otros supuestos.
Reproches de esta naturaleza son lÍm in~onsistentes como censurar al
código el no haber previsto nada sobre el comercio, puesto que ese tema
¡. I tiene su sede no en un código civil sino en uno mercantil. I
, No fue, en efecto, misión del código, como no lo será de ningún otro
! código civil, ocuparse de las situaciones de excepción. Ni siquiera en el
I cas9 de que la cuestión social ya hubiese surgido en Chile hacia la época de',
su 'elaboración,' ni aun así el código hubiese podido competentemente
¡ considerarla. Todo 10 que se diga en contrario es confundir el derecho
civil común y general con 'los derechos civiles ~speciales y excepcionales, y
I además, encomendar a aquélla función de manifestar lo justo distributi-
','
vo, en circunstancias de que (;1 se circunscribe a exponer lo justo conmutá-
tivo, que parte de propiedades ya asignadas, sin que su función consista
en darlas a quienes nada tienen. Que el código civil acoja un derecho de
, . propietarios, en consecuencia, no debe mirarse como un reproche sino
como una exacta configuración de lo que es el derecho civil común y.
general. Con este prisma, pues, debe considerarse la 'naturaleza del dere-
cho recibido y construido en el código civil y reconocerse valor, p. ej. a su
. artículo 582, quejunto con definir la propiedad como un derecho arbitra,-
 466 A~DRES nn.I.O COmFlCA\)OR "'O~I() I

rio de goce y disposici~n. dice que ello no debe ser "contra ley",'pues aun .•
cu.ando las limitaciones legales a la propiedad sean escasas en el código, .' ..
aquel agregado dejaba abierta la posibilidad de que una ley de fuera del
código pudiera limitarla de acuerdo con supuestos e inspintciones, ora
contingentes, ora especiales. .

.ll; LA DIFUSiÓN HISPANOAMERICANA DEL "CÓDIGO CIVIL"

, .
..
. , A la luz de cuanto se ha expresado antes, en nada puede sorprender la
fortuna y el favor con que rodearon al código de Bello todas las secciones
de la. antigua monarquía castellano-indiana que entonces constituían
otros ~ntos estados soberanoslO:lo. . '.
" A poco de aprobado el código la cancillería chilena preocupose de
· enviar ejemplares del mismo a los diferentes países americ:;anos: a Perú,
· Bolivia, Argentina, Paraguay, Uruguay, Ecuador, Venezuela, Nueva
'Granáda y México en octubre de 1856 1031 ; a Costa Rica, El Salvador,
• Guatemala, Honduras y Nicaragua en marzo del año siguientel03~. A .esta .
vía de difusión del código civil sumose la de los 'envíos privados, y de este
modo la Améi-ica española tuvo un amplio conocimiento del nuevo códi-
go en poco tiempO. '. . . . ... .. '
1. Al igual que había sucedido en Chile, en los demás países sucesiva-
: mente separados de la antigua monarquía también. tempranamente se
:' . había sentido la necesidad y surgido la aspiración de sustituir la legisláción .
'. heredada., .
. Hasta la feéha de promulgación del c6digo chileno, únicamente habían ,
...' . visto cumplida esta aspiración el estado mejicano de Oaxjlca entre 1827 y
· 1828; Bolivia en 1831 y Perú 1852; en el resto, los respectivos movimien-,
• tos nacionales tendientes a lograr la codificación no hablan conseguido
aúncris~lizar. El código chileno de 1855 ~ausó una profunda imp~esión

. IOSOLit.: . PÚRANO, J., El C6digo Civil de' Chile , s~ infl~ en los principales~6digos
• lalinoomnicanos, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurldicas, Sociaks de la U. de Ch. 4" ép. 4 .
. . :: (1964-1965) 4, p. 64 ss.; HANISCH, Hugo, Andrls BeUo, la rectpción del derecho romano en los
. ~ . paísi-s latilloamericallos en mattna de obligaciunt.t 'J cOlltratlls, ponencia presentada a\1II Congre~ .
so Latinoamericano de Derecho Romano, Bogotá 1981, de que he podido disponer gracias a
· una gentileza del autor; BRAVO, B., lA difusi6n del C6digo Civil de Andrls BeUo en los países de
1/'I",rlw (mltl/allo .' pUI"/lIglI;.t. Se publicará en IlEIIJ. 7 (19M2). •
'.: 1'''I\(;l'Z~IAs, FllfIIlr.t, doc. N" 277. . .
"', \ " ;' IO'~GUZMÁN, Futnlts, doc. N° 284.

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. en todos los paises, ya partir del año 1860 se inició un rápido proceso de
adopción y asimilación de dicho código y de influencias del mismo, del
'que sólo escaparon Bolivia y Perú por la circunstancia anotada de haber
precedido ellos a Chile en la promulgación de un código civil. ' '
, ,2. El código de Bello difun'diose por América bajo dos formas bien
diferenciadas:' la de adopción en bloque y la de influencia general. '
, a) Dentro de la primeI:a forma hay que contar los casos de El·Salvador,
que en 1859 sancionó el cuerpo integro del código chileno como nacional;
de Ecuador que en 1860 siguió el mismo partido l033 ; de Venezuela que
hizo lo propio en 1862, pues el código promulgado en ese año, que habia
redactado el jurista Julián Viso, prácticamente era el chileno \0:\1; en 1863
se 'lo derogó' sin embargo y años después fue reemplazado por uno
. nuevo; de Nicaragua que adoptó el código de Bello en 1871; de Colombia
'que lo acogió en 1873, aun cuando aquél se encontraba en vigencia
previamente en cada uno de los estados soberanos de la unión colombia- '
na, que sucesivamente lo habian adoptado desde 1858 1035 ; y finalmente '
de Honduras que también en 1880 procedió de ese modo. ,
" ~n todos estos casos, pues,la solución fijad,ora de los respectivos paises
consistió en simplemente p,romulgar como patrio el,cc')digo chileno de
1855, .sin perjuicio de que en algunos casos se le hubiera introducido
, reformas más o me~os importantes en el fondo o en la redacción, pero
siempre perfectamente individualizables y numerables.' ,
" b) En los casos de los códigos civiles de Uruguay (1868), Argentina
(1869)1036, México (1871), Guatemala (1877) y Costa Rica (1886), la
solución eScogida fue la de elaborar un cuerpo legal ~~ev~'~~n indepen~
dencia del chileno, el cUal, no obstante, les aportó un nú~~~oimportant~
de soluciones, a veces acogidas incluso bajo la forma literaria que ellas
poseian ,OJ:iginalmente en el'código de Bello.. ,,'.: ,.'
'" Hay que agregar, además, que Paraguay adoptó integramente el códi-
go argentino en 1876, de modo que el chileno vino a infl':lir en aquél pais a '
,través de su influjo ya tenido sobre el código de la Argentina; y que el

1I""'Ct:\',\U.OS, 8., DiscU/:m, en S,xlu Libro (1, In Sfll/l/llfl (It Bfllo fU CI/mm,. (Cara('as 1\1:; il, p.
, 203 ss. , '
. I054PARRA, G., Nuevos anlecedentes sobre la codiflCacíIm civil vmezolana. I.810-1862, en
Biblioteca deJa Academia Nacional de la Historia, 15: La codifICación Ih Pátz. C6digo Civillh
1862 (Caracas 1974), t. 1, p. XIII ss. . . ' , ,' '
I05sHARKER, E., El c6digo Ih don Andrls Bello en Colombia, en Rroista Ih la Academia
Colombiana Ih Jurisprudencia 201 (1973), p. 25 55.; BALMES, E., Don Andrls Bello, el c6digo civil,
. en Bello, Chile, Tercer Congreso IhIBicnzúnario (Caracas 1982), t. 2, p. 233 ss.; EL MISMO, El
,Mi/{o ti, 8,1111 fII Cl/loII/bit/, en a,lIu '\' Chj(, (actas de cungresu, Santiagu, HIN:!I. p. i II ss.
'. IU:5tiRISOLlA, M.A., Andrls Bello; ti C6digo Civillh Chile (Buenos J\ires 1974). ' ,
 A)I;DRES I\El.l.O CODl F1CADOR I TO~I() I

jurista brasileño A. Texeira de Freitas, al elaborar su Esbo~o publicado

entre 1860 y 1865, que; sin embargo, no llegó a fraguar en código,
también usó entre sus fuentes al de Bello 1037 • ' ,,' ,; "
De una u otra manera, pues, el Código Civil de la República de Chile,
ejerció un influjo en toda la América hispánica, quizá sólo comparable al
, ejercido en Europa por el Código de Napoleón. Esta profunda incidencia
tuvo un doble motivo. PO,r un lado encontrábáse la perfección de la obra;
',ella p. ej., fue reconocida poi el gran jurista argentino, Dalmacio Velez I

Sarsfi~ld; autor del código de 1869, auien no dudó en declarar que'el

chileno "tanto aventaja a los europeos"IO 8; lo mismo que por el no menos
grande Clovis Bevilaqua, autor del código brasilero de 1916, quien dejó
, constancia de ser considerado el código de Bello "como uno de los mejores
: trabajos de 'codi[zcación" 1039; el mismo Texeira de Freitas lo había calificado
de "bello trabalho" 1040. , , ' , ,

'1 Por otro lado, hallábase la conservación de que fue objeto el vi~jo
, derecho romano-castellano en el nuevo código; aquel derecho habia sido
el común de todos los estados americanos sucesores de la antigua monar-
quía castellano-indiana a lo largo de tres siglos y continuó siéndolo duran-
te, las décadas siguientes a la separación. El código de Bello lo había
recogido en gr~n parte y r~elaborado de acuerdo ,con los cánones del
inodelo de las c;odificaciones; en consecuencia, el derecho contenido en
" ese código no se presentó a nadie como un derecho extraño, sino precisa-
" ' 1 mente como el propio" con la ventaja de venir presentado bajo una

, ", forinu,lación que amagaba t<?das las críticas externas que durante tantos
,- ' años se le habían dirigido'en razón dé sus defectos formales. La empresa a
que se aspiraba en todos los países la había realizado Bello y difícilmente'
ella podía ser superada. Fue el reconocimiento de esa realidad y una
: medida de sana prudencia y no falta de creatividad ni espíritu de imita-
',' ci6~ el que movió ajuristas y pOlíticos de las distintas naciones hispanoa-
, , 'mericánas, ora a adoptar el códig~ chileno ora a usarlo como fuente
, im~rtante para sus códigos; y las hondas raíces' echadaspor él en el suelo
, ," chilen~ y en el suelo de las demás naciones es prueba suficie,nte de su
adaptació~ a'la sociedad para la cual se lo de~t.i~,ó y a las demás que lo

. ,:

, ItI~7Sobre Texeira: MEIRA'; s.. T,xfim dI' F,.rila,~, 11 jl/,.i..¡"m,Utltll tllI ;/l/llé,.;1I (Rio clt' .1 a lIeil'll
1\ 1979). . ' , "
1'1, '
, , , ItI:I"Cit. por RISOI,IA (n. 1036), p. 3 I . " " ,
, ,, , '
•' ItI:I!'Cit: por VAÚ.AUAO, H. Bl'llll jurista ti, A/l/f,.ira, en el/a,.tll Li/¡,." 1/1' la SI'/II1/1l11llr 11/,1111/'/1
;1' ' - , C:am(lL~ (Caracas 1955), p. 387. : " ",. ,,' .,
'i,', ' • ""tlTt:XF.lR~ UE fREITAS, A., CO/lSolidacao tllL~ It'i.~ cit/i,,:\ (Rio de.l aneiru 1~7(}). 11111'11" p. IX 11
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usaron 1041 • No tuvo razón juan Carlos GÓm~zll).J2 cuando en 1846 reco~
mendó no codificar porque ello implicaría romper el vínculo de uniÓn
·entre los países hispanoamericanos, que implicaba el derecho castellano
usado por todos ellos hasta entonces. Ciertamente ese derecho debió ser
abrogado a medida que los códigos civiles fueron sucesivamente promul-
· gados en tales países y formalmente dióse paso a legislaciones nacionales.
Pero en la medida en que varios de aquellos países promulgaron como
· nacionales un único y mismo código, o elaboraron un código nacional que'
· prácticamente era también uno mismo, el chileno, el cual además influyó
poderosamente en otros distintos, en esa misma medida creóse un vínculo
de unión americana, consistente en un derecho que no difería sustancial-

, '
mente del antiguo, más que en la forma y técnica de su exposición.

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'. I~I AVILA, A., BeUo , el derecho romano, en Estudios sobre la vida Y la obra de Andrls BeUo .
(Santiago 1973), .p. 96 s. .
1042Supra parte 5", tlt., 5, seco 3"~ 1. .
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