puesto a percibir frutos por mayor o me-
nor valor que el importe de los intereses,
según los años. Estas dos últimas particu-
laridades diferencian la institución, en el
Derecho romano y en el moderno.
También podía celebrarse el contrato
sin que existiera pignus, y en este caso el
efecto era más restringido, porque la an-
ticresis sólo producía la consecuencia de la
fruición compensatoria y el derecho a re-
tener el inmueble hasta el pago, pero no
daba el ías distrahendi, o facultad de
vender la finca.
En realidad, existe poca claridad en los
textos para definir las situaciones jurídi-
cas a que daba lugar la aplicación del
concepto de anticresis, aplicado al pignus.
Pero si puede hacerse el distingo aludido,
se reconoce que el sentido más general de
la institución es el de ser un pacto agre-
gado al pignus, y especialmente al inmo-
biliario (Puchta-Gaberlotto).
Se citan los textos de Marciano, que da
el concepto originario de la institución
(Di. XX, I. II y XII, VII, 33). De Paulo,
con respecto a la anticresis tácita (Di.,
XIX, II, 8). Esta especie podía constituirse
en el caso en que el deudor hubiere re-
cibido una cantidad en mutuo con interés
y hubiese entregado al acreedor una cosa
en prenda, porque se entendía que el úl-
timo podía retener a modo de interés le-
gítimo los frutos de la cosa pignorada.
Se debe tener en cuenta que los frutos
a percibir, según el Derecho romano, com-
prendían tanto a los naturales o industria-
les como a los civiles, como se demuestra
por un fragmento de Marciano: fructus
percipiat aut locando, aut ipse percipien-
do, habitandoque.
En el Derecho canónico, como una con-
secuencia de la prohibición de la usura, y
por contradecir el principio de la gratuidad
del mutuo, fue condenada y prohibida la
anticresis. Lo que dio motivo a ciertos con-
tratos que disimulaban la institución, como
el de venta con pacto de retroventa, en el
cual el precio correspondía al importe del
préstamo. De modo que la función de la
anticresis la suplían otras instituciones
análogas.
Del mismo modo en el Derecho espa-
ñol, bajo la influencia de la doctrina ca-
nónica, fue objeto de reprobación por los
mismos motivos.
En las Partidas se establece el siguiente
concepto legal: "El que perciba esquilmo
o fruto de la cosa que tuviere en prenda,
debe descontarlo de lo dado sobre ella o
restituirlo a su dueño" (L. 29, tít. XHI, Par-
tida 5*).
En el Derecho moderno se planteó el
problema de la inclusión o la exclusión en
un texto legal, de la anticresis, con motivo
de la redacción del Código civil francés.
Originariamente en la concepción de los
redactores prevaleció el criterio del Dere-
cho canónico, contraria a la admisibilidad.
Se dieron los argumentos jurídicos y cir-
cunstanciales. Así, se dijo que debía ser
considerado un contrato de pueblos poco
civilizados, ya que envolvía una forma
rudimentaria de crédito y encubría asimis-
mo a la usura. Prácticamente se hizo no-
tar que arrebata al deudor la posesión de
la cosa inmueble y, particularmente, el dis-
frute de ella, ya que la anticresis surte efec-
to contra todos los adquirentes, hasta el
completo pago del crédito que garantiza. Sin
embargo, a solicitud de algunos tribunales
de apelación del sur de Francia, que in-
formaron sobre el proyecto y que tuvieron
en cuenta la vigencia del droit coutumier,
en la región, se incluyó la institución en
el Código de Napoleón. Las razones adu-
cidas quedaron como argumento de defen-
sa de la institución, y fueron las esencia-
les: que todo lo que tiende a facilitar las
convenciones, a multiplicar y asegurar los
medios de liberación del deudor, es útil a
la sociedad y beneficioso, al mismo tiem-
po, al acreedor y deudor.
Así quedó consagrada, en la época de la
codificación, la anticresis, como una espe-
cie de prenda inmobiliaria, con el consi-
guiente desplazamiento de la posesión,
junto al instituto de la prenda mobiliaria,
con las mismas características y bajo la
denominación general, ya usada: du nan-
tissement (contrato por el cual un deudor
entrega o remite una cosa a su acreedor
para seguridad de la deuda).
En esa forma se produce la transforma-
ción del concepto romano de la anticresis,
ganándose en concreción y claridad. La
prenda quedó referida a los bienes mue-
bles; la anticresis, a los inmuebles. Ade-
más, en el concepto moderno la anticresis
se extendió a la compensación de intere-
ses y frutos, pero asimismo a la amortiza-
ción del capital del crédito, salvo pacto en
contrario.
El concepto moderno del Derecho fran-
cés pasó a través de la legislación de las
dos Sicilias y otros Estados italianos, al
Código general para toda la península
itálica.
Lo mismo ocurrió en España, a pesar de
no existir una tradición legislativa al res-
pecto. Se estableció una regulación simi-
lar a la del Derecho francés (arts. 1881 a
1886, Cód. civ. español).
En Austria, en cambio, se sancionó legis-
^lativamente la reprobación de la anticre-
 sis, declarando nulos a los actos constitu-
tivos de la misma. En el Derecho civil
alemán no se consideró esta institución,
y de ahí que no se la haya legislado en
el Código civil. Sin embargo, los tratadis-
tas alemanes estiman sorprendente el he-
cho de que ante la multiplicidad de for-
mas de garantías inmobiliarios que en él
existen, falte la regulación de la anticre-
sis. Laguna que, en opinión de algunos
(Wolff), se llena acumulando la hipoteca
y el usufructo. Se utiliza en la práctica el
llamado usufructo de garantía, y que con-
siste en que el propietario de una casa
para alquilar establezca el usufructo a fa-
vor de su acreedor para que éste reciba
directamente el precio del alquiler, sin ne-
cesidad de un requerimiento judicial o
extrajudicial. Se emplea frecuentemente
en los negocios de edificación en las gran-
des ciudades y como sucedáneo de la anti-
cresis (Enneccerus, Wolff, Nussbaum). Se
le concede en este supuesto al acreedor
hipotecario el usufructo o derecho a per-
cibir los frutos (alquileres) de la finca,
imputándolos al crédito hipotecario.
III. Naturaleza jurídica. — Con motivo
de la promulgación e interpretación de los
códigos civiles que consagraron legislati-
vamente la institución, se planteó el pro-
blema, más teórico que práctico, al decir
de algunos tratadistas (Planiol y Ripert,
Becqué), de resolver sobre la naturaleza
jurídica de la anticresis. Es decir, si debe
ser considerada como un derecho real o
personal. Por eso mismo, dada la contro-
versia doctrinaria reinante en la época de
su promulgación, el Código civil argentino
expresamente define el carácter real del
derecho de anticresis, cortando toda discu-
sión doctrinaria al respecto.
Lo cierto es que en el Derecho civil fran-
cés, italiano y español, con ese motivo se
ha suscitado una viva controversia teórica.
Por un lado, los que sostenían el carácter
personal se basaban en los siguientes ar-
gumentos: Se niega a la anticresis los ele-
mentos característicos del derecho real,
como son el carácter de inmediatividad del
poder ejercido sobre la cosa, y el de abso-
lutidad, su actuación erga omnes. Espe-
cialmente con referencia al Derecho po-
sitivo francés, Troplong formuló esta tesis:
que el Código civil no le da esta califica-
ción; que no reconoce el derecho de per-
secución al acreedor anticresista; que
tampoco se le reconoce sobre el precio de
la cosa ningún privilegio, y éste sólo existe
por declaración expresa de la ley; que el
derecho recae solamente sobre los frutos;
que no tiene eficacia frente a terceros.
La casi totalidad de los autores italia-
nos se inclinan por la interpretación per-
sonalista; los autores franceses que siguen
a Troplong y Laurent y, entre los escarió-
les, Dalmases y Alguer.
Los autores que sostienen el carácter real
del derecho de anticresis, presentan en su
exposición algunos matices, v. gr., algunos,
como Pothier, consideran como un derecho
limitado a los frutos de la cosa; otros, co-
mo Planiol, que reconocen el derecho real,
le niegan el derecho de persecución, pero
admiten el derecho de preferencia. Existe
una posición intermedia en la teoría de
Bonnecasse, que considera la anticresis
como un derecho real sobre los frutos de
la cosa y un derecho personal sobre la
cosa misma. Lo consideran como un dere-
cho real en su plenitud Valette, Colin y
Capitant. La doctrina española cuenta con
el parecer mayoritario de sus tratadistas
en este sentido: Azcárate, Sánchez Román,
Burón, De Diego, Casso, etc.
IV. La Anticresis en el Derecho argen-
tino. Concepto. — El mismo se infiere de la
definición del Código civil: "El anticresis
es el derecho real concedido al acreedor por
el deudor, o un tercero por él, poniéndole
en posesión de un inmueble, y autorizán-
dolo a percibir los frutos para imputarlos
anualmente sobre los intereses del crédito,
si son debidos; y en caso de exceder, sobre
el capital, o sobre el capital solamente si
no se deben intereses" (art. 3239).
De acuerdo a esta disposición legal, en el
Derecho civil argentino, se necesita la con-
currencia de tres requisitos para configu-
rar la anticresis:
1) Que el derecho recaiga sobre un In-
mueble.
2) Que el acreedor anticresista sea
puesto en posesión del inmueble.
3) Que el acreedor sea autorizado a
percibir los frutos, los cuales deberán ser
imputados anualmente a los intereses o al
capital en su caso, y en la forma que de-
termina la ley.
Comparando esta institución con la hi-
poteca y la prenda, se pueden señalar las
siguientes analogías y diferencias:
a) En cuanto al objeto: en la hipoteca
y la anticresis se trata de inmuebles. En
la prenda, de cosas muebles.
b) En lo que se refiere a la posesión:
en la anticresis y la prenda se confiere al
acreedor. En la hipoteca, la cosa queda en
poder del deudor.
c) En cuanto a los frutos: el derecho a
percibirlo es esencial en la anticresis, no
siéndolo en los otros institutos señalados.
Caracteres. — a) Es un derecho real. El
Código lo dice expresamente en los ar-
tículos 2503 y 3239, y en la nota a este úl-
 timo, donde el legislador expresa: "Por
consiguiente, la prenda que se constituye
por el anticresis es sobre una parte de la
propiedad inmueble, y no puede negarse
que hay una desmembración del derecho
de propiedad, cuando los frutos futuros de
un inmueble se dan en prenda, en seguri-
dad y para pago de una deuda".
b) Es un derecho accesorio. La carga
que importa la constitución de este dere-
cho real, sobre la cosa, tiene como finali-
dad la seguridad del crédito y de sus in-
tereses. De modo que, una vez satisfechos
ambos, existe obligación de restituir el
objeto, y con ello se da fin a la anticresis
(arts. 3239 y 3261, Cód. civ.).
• c) Es un derecho indivisible. Del mis-
mo modo que todos los derechos reales
de garantia, tiene esa cualidad, siendo,
además, establecida legalmente (art. 3245,
2* parte).
d) Se constituye en forma convencio-
nal (Lafaille). En nuestro Derecho se con-
sidera que la única forma de constitución
es la convencional, no existiendo anticre-
sis legal o judicial (arg. artículo 3240 y
nota).
Constitución. — En el Derecho civil ar-
gentino se requieren los extremos legales
siguientes:
a) Cosa inmueble, lo que resulta de la
misma definición del Código, y es la dife-
rencia legal con la prenda.
b) La entrega del inmueble al acreedor
(art. 3240, Cód. civ.).
c) Dominio o derecho a los frutos en el
instituyente. Es lo que resulta del articu-
lo 3239, cuando prescribe que el titular del
dominio y deudor, o un tercero en posesión
del inmueble, pueden establecer el grava-
men sobre la cosa. Por otra parte, según
el Código, el usufructuario está en iguales
condiciones de constitución (art. 3242),
por el tiempo del usufructo. En cuanto al
marido sobre los bienes propios de la mu-
jer, el derecho de dar en anticresis los
frutos del inmueble respectivo lo legisla
el articulo 3243; pero de acuerdo a la ley
11.357, puede ser ejercido por la esposa
cuando se acoge a los beneficios de ella
(a 39, inc. 29, apartado c).
ai Debe existir aptitud para disponer
del inmueble (art. 3241, Cód. civ.). Como
no es un acto de simple administración,
se debe exigir poderes especiales en el re-
presentante (arts. 3244 y 181, inc. 15, Cód.
civ.).
Forma y prueba. — Dado que el contra-
to que le sirve de fuente contiene una
constitución de gravamen sobre el inmue-
ble objeto del mismo, debe ser otorgado en
escritura pública (art. 1184, inc. 1"?, Cód.
civ.). Pero no debe entenderse como con-
dición de solemnidad, sino al sólo efecto
de la prueba. En caso de haberse otorga-
do en instrumento privado, es de aplica-
ción lo preceptuado en los artículos 1185 y
1188 del Código. El artículo 3240 del mismo
es sumamente claro al respecto.
En lo que se refiere a los terceros es, sí,
indispensable, el cumplimiento del requi-
sito de la escritura pública, ya que de otro
modo no podría serles opuesta la anticre-
sis (art. 1184, inc. 1<?, Cód. civ.).
Además, el o los títulos deben ser ins-
criptos en el Registro de la Propiedad a
tal efecto (artículo 226, inc. 1?, ley org.
Trib.).
Efectos. — La constitución de la anticre-
sis da nacimiento a diversos derechos y
obligaciones a cargo del acreedor anticre-
sista. Asimismo, deben considerarse los de-
rechos del constituyente.
Entre los derechos del acreedor anticre-
sista, metódicamente se pueden señalar:
a) El derecho a la posesión de la cosa.
Esta atribución debe entenderse de acuer-
do con las diferencias que se señalan res-
pecto a la prenda, mientras rijan las dis-
posiciones legales del Código actual (La-
faille) .
b) El derecho de retención. Lo que
surge del estudio sistemático del articu-
lo 3245 y sus concordantes: 3250 y 3261,
con respecto a las mejoras; 3944, con-re-
ferencia a las acciones que le incumben
(las posesorias); 3227 y 3890, con respecto
al derecho a reivindicar; y además: 744,
3232 a 3238, 3257, 3242.
c) Derecho al goce y a los frutos del
inmueble, de acuerdo a los artículos 3246
a 3250 y concordantes del Código civil.
(Esas concordancias son: del art. 3246, los
arts. 777, 1197, 2566, 3231, 3239 y 3247 a 49;
del art. 3247, los arts. 775, 776, 818, 819,
3231, 3239, 3246, 3248 y 3258; del art. 3248,
los arts. 777, 3231, 3246 y 3247; del art. 3249,
los arts. 2463, 2870, 2878, 2879, 2892, 3250 y
3258; y del art. 3250, los arts. 589, 3228,
3258 y 3259).
d) Derecho de ejecución y venta, del
inmueble, por falta de pago. Lo que está
reglamentado por los artículos 3251 a 3253
del Código y concordantes, en la siguiente
forma: para el 3251, artículos 3222 a 3224,
3252/53, 3392. Para el artículo 3252, los ar-
tículos 1047, 3223, 3251, 3253 y 3392. Para el
artículo 3253, los artículos 3251/52.
Facultades frente a terceros. — Ellas re-
sultan de las disposiciones de los artícu-
los 3254 a 3256 y concordantes del Código,
en la siguiente forma: para el artículo
3254, los artículos 2482, 2796, 3239, 3245/46,
3270, 3276, 3942. Además: ley orgánica de
Jos tribunales de la Capital Federal, ar-
tículo 228, inc. I?. Para el artículo 3255,
los artículos 3256/57, 3889, 3942/43. Para el
artículo 3256, los artículos 3139 y siguien-
te y 3934.
Deberes del anticresista. — Se conside-
ran los siguientes: a) Conservación de la
cosa; lo que surge de la disposición del
artículo 3258, primera parte, y su correla-
tivo 3249. La penalidad la consagra la ley
en el artículo 3258, segunda parte. Además,
se debe tener en cuenta lo dispuesto por el
artículo 3260, con respecto a los derechos
del deudor sobre el inmueble.
b) Administración; lo que surge asi-
mismo del artículo 3258, primera parte y
tercera parte. Además, se debe tener en
cuenta lo dispuesto por el artículo 3250,
sobre los gastos de mejoras efectuadas en
el inmueble, y el artículo 3259, sobre el
pago de las contribuciones y las cargas
anuales del inmueble, a cargo del acreedor
anticresista.
c) Restitución; lo que se produce una
vez extinguida la obligación (art. 3261,
primera parte, Cód. civ.). Además, los co-
rrelativos: 3257, primera parte, 525, 724,
803, 818, 2465, 3218/19, 3238, 3245, 3257.
Derechos del constituyente. — Por el
hecho de encontrarse la cosa inmueble
fuera de su alcance, las facultades del
propietario se reducen mucho; sin embar-
go, conserva como titular del dominio las
siguientes facultades: derechos que impor-
tan la persistencia del dominio (artículo
3210, Código civil); derecho de reintegro:
el artículo 3261, en su primera parte, se
refiere al caso más frecuente, que es el
del pago, pero que no es el único. Deben te-
nerse en cuenta asimismo las disposicio-
nes del artículo 3257, in fine, y del artículo
3258, segunda parte.
Deberes del deudor. — Se consideran co-
mo deberes del mismo, y por aplicación
de principios similares para la prenda
(Lafaille). Así, puede el acreedor exigir
el reembolso de las inversiones y mejoras,
con diversa medida.
Prohibiciones al acreedor. — Se estable-
cen en el artículo 3249 in fine: "... Mas no
puede hacer ningún cambio en el inmue-
ble, ni alterar el género de explotación que
acostumbraba el propietario, cuando de
ello resultare que el deudor, después de
pagada la deuda, no pudiese explotar el
inmueble de la manera que antes lo ha-
cia".
Responsabilidad del acreedor. — "Es res-
ponsable al deudor, si no ha conservado
todos los derechos que tenía la heretlad,
cuando la recibió en anticresis" (art. 3260,
Cód. civ. V. nota al artículo).
Anticresis tácita. — El Código civil ar-
gentino organiza una especie de anticre-
sis tácita al disponer, en el articulo 3261,
segunda parte: "Pero si el deudor, después
de haber constituido el inmueble en anti-
cresis, contrajere nueva deuda con el mis-
mo acreedor, se observará en tal caso lo
dispuesto respecto de la cosa dada en
prenda".
La última frase remite el tratamiento
legal de esta anticresis, a lo dispuesto por
los artículos 3218 y 3220, lo que quiere
decir que se aplican los principios y las
condiciones que la ley prescribe para la
prenda tácita. (V. PRENDA.) En cuanto a
los efectos de esta anticresis consisten par-
ticularmente en el derecho de retención
del inmueble hasta el pago de la deuda
(argumento de la palabra pero, según Sal-
vat) completado con el derecho de perci-
bir los frutos.
JURISPRUDENCIA. — Naturaleza jurídica: La an-
ticresls es un contrato real. En su otorgamiento
es una misma cosa: el acto material de la entre-
ga del bien —que lo constituye— y su prueba
(Cám. Civ. 1» Cap. Ped., 27-2-946, L. L., t. 41,
pág. 738).
Requisitos: Para que eirtsta el contrato de an-
tlcresls, se requiere como condición esencial que
el deudor confiera al acreedor la posesión del In-
mueble y no simplemente la Intervención, ocu-
pación o tenencia de determinados bienes (Cám.
Fed. Cap. Fed, l'-12-944, L. L., t. 38, pág, 762).
Efectos: Como efecto del Derecho real de anti-
cresis, constituido en el contrato de hipoteca a
favor del acreedor, éste se encuentra facultado,
según lo dispuesto en el art. 3245 Cód. civ., para
retener el Inmueble gravado hasta tanto no sea
satisfecho integramente su crédito (Cám. Civ. 1»
Cap. Fed.. 24-9-943, L. L., t. 32, pág. 121). El nudo
propietario tiene un derecho Indiscutible a la
posesión del inmueble a la muerte del usufruc-
tuario, aun cuando éste lo hubiese cedido en an-
ticresis a su acreedor que en esa fecha no ha-
bla conseguido aún el pago íntegro de su crédito
(Cám. Civ. 1» Cap. Fed., 23-12-936, L. L,, t. 5,
pág. 383, y J. A., t. 58, pág. 784).
Derechos del acreedor: Sup. Corte Bs. Aires,
17-6-947, L. L., t. 47, pág. 24; Cám. Civ. H Cap.
Fed., J. A., t. 56. pág. 784).
Obligaciones del acreedor: Cám. Fed. Cap. Fed.,
J. A., t. 12, pág. 37, y J. A., t. 23, pág. 67.
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Nueva Enciclopedia Jurídica (española), t. 2, pá-
ginas 697 y slgs., Barcelona, 1950. — Nussbaum,
Tratado de Derecho hipotecario alemán, pág. 129,
Madrid, 1929. — Maynz, C., Curso de Derecho ro-
mano, t. 1, Barcelona, 1892.
 ANTIJURIDICIDAD.* I. Problema que
plantea. — La lectura de las obras de los
juristas que se han ocupado de los proble-
mas relativos al delito como entidad jurí-
dica, incluso de aquellos que no han tra-
bajado utilizando la sistemática impuesta
por la escuela alemana, demuestran pre-
ocupación por determinar cierta caracte-
rística de la acción delictuosa denominada
ahora antijuridicidad.
Los autores alemanes han generalizado
el uso de las voces widerechtlich (antiju-
rídico) , rechtswídrig (contrario al Derecho
o ilegal), Rechtswirdigkeit (contrariedad al
Derecho o ilegalidad) y unrecht (injusto),
todas las que señalan una de las caracte-
rísticas del delito puesta de relieve, como
elemento independiente de la acción de-
lictiva y de la culpabilidad del autor, por
el método analítico utilizado para el estu-
dio del Derecho penal.
La esencia de esta característica del
delito reside en que la responsabilidad pe-
nal presupone, como toda responsabilidad
Jurídica, que el hecho que la genera con-
travenga al Derecho.
La fórmula no resulta útil sólo en el
campo de la responsabilidad penal, sino
en el más amplio de cualquier tipo de
responsabilidad jurídica. En Derecho ci-
vil, su uso es necesario tanto en el campo
de la responsabilidad aquiliana como en el
de la contractual.
El problema que plantea la antijurídi-
cidad consiste, en una palabra, en saber
cuándo una acción humana contraviene al
Derecho. El desarrollo del problema pre-
senta muchas cuestiones, cuyo conocimien-
to esclarece el punto en su totalidad.
II. Primera cuestión. — Históricamen-
te se han desenvuelto los conceptos del
Derecho subjetivo y del Derecho objetivo.
El problema de la antijuridicidad ha sido
vinculado a esta cuestión fundamental:
¿la acción antijurídica contraviene o con-
traría al derecho subjetivo o al derecho
objetivo?
La escuela historicista había desarrolla-
do el concepto del Derecho subjetivo como
algo preexistente al Derecho objetivo, na-
cido del reconocimiento de las facultades
propias de los individuos a que se respeten
sus personas y sus bienes. Así, frente al
concepto de la norma jurídica o Derecho
objetivo, apareció, como una entidad sus-
ceptible de tener existencia anterior e in-
dependiente de dicha norma, el Derecho
subjetivo, Q facultad del individuo para
rechazar o exigir algo de otro. La polémi-
ca sobre si el delito se oponía a" esta facul-
* Por el Dr. RICARDO C.
tad o a la norma jurídica, terminó o debió
terminar una vez que se reconoció, en el
campo más amplio de la teoría general del
Derecho, que toda facultad o poder jurí-
dico tiene su fuente en el Derecho positivo,
y que éste debía derivar en una u otra
forma, de su establecimiento por un acto
concreto de un órgano legislativo. Admi-
tido esto, su consecuencia lógica fue la
necesidad de aceptar que toda violación del
Derecho subjetivo supone ya la del Dere-
cho objetivo o norma jurídica que lo re-
conoce como tal.
ni. Segunda cuestión. — Una vez es-
tablecido que la oposición que la antiju-
ridicidad implica, tiene como extremos la
acción y el Derecho objetivo, la lucha del
subjetivismo y objetivismo se trasladó ha-
cia la cuestión de si la contrariedad entre
ambos debía buscarse en el alma del
agente o fuera de ella. Se planteó así el
problema del carácter subjetivo u objetivo
de la antijuridicidad.
Para los subjetivistas, lo antijurídico
sólo puede encontrarse en el alma del
agente, porque siendo el Derecho un con-
junto de imperativos dirigidos a los hom-
bres capaces de comprenderlos y obede-
cerlos, sólo esos hombres capaces pueden
oponerse a él mediante un acto de insu-
bordinación o desobediencia. Los psíquica-
mente incapaces, o los que en el caso con-
creto, por error o ignorancia, no han estado
en condiciones de darse cuenta del man-
dato jurídico, no pueden incurrir en actos
antijurídicos í1).
Los objetivistas ponen la tónica, no en
el proceso desenvuelto en el alma del
agente con motivo del mandato jurídico,
sino en la razón por la cual el mandato
se emite. Este se emite porque las accio-
nes prohibidas o mandadas son en sí mis-
mas perjudiciales o útiles para el orden
jurídico. Lo que perjudica o beneficia a
la sociedad es la acción; la culpa del autor
no la perjudica ni beneficia, sino que sirve
para volverlo responsable. Por lo tanto, la
contrariedad de la acción al Derecho pue-
de y debe buscarse objetivamente, con in-
dependencia de la culpabilidad o insubor-
dinación del autor ( 2 ).
Sólo la tesis de la antijuridicidad obje-
tiva permite llegar sin dificultades a la
aceptación del concepto, tan necesario para
la idea del orden jurídico, de la unidad de
lo antijurídico, totalmente opuesto al prin-
cipio de que la culpabilidad es individual
y susceptible de ser distintamente estruc-
(1) V. Heinitz, El -problema de la antijuridici-
dad material, § 2.
(2) Heinitz, § 2; Núñez, B. C., Conceptos fun-
damentales acerca de la antijuridicidad, n» 10.
 turada en cada rama del Derecho. Si una con pena o (tratándose de otra especie de
acción es beneficiosa o no para el Dere- responsabilidad jurídica) estableciendo una
cho, no depende, en verdad, de si su sanción de otra índole para una determi-
agente obró con voluntad y conciencia, nada conducta, implica una declaración
sino de si en el caso concreto el Derecho genérica de su antijuridicidad, la cual sólo
la aprueba o desaprueba, lo que, a su vez, puede ser excluida, en el caso particular,
depende de la consideración coordinada por circunstancias de excepción enumera-
de las reglas de las distintas ramas del das por el legislador o extraídas del prin-
Derecho pasivo, que, según sus circuns- cipio del interés prevaleciente en el con-
tancias, rigen el caso de que se trata. La flicto concreto. Estas circunstancias de
antijuridicidad de la acción debe referirse, excepción son las llamadas causas de jus-
por lo tanto, al concepto unitario de la tificación, que se encuentran reguladas,
norma jurídica que regula el caso, y no3 a con mayor o menor perfección, en la Par-
la culpabilidad del autor en el mismo ( ). te General de los Códigos penales. Su fun-
IV. Tercera cuestión. — Los trabajos de ción es restringir en los casos particula-
von Liszt condujeron al planteamiento y res el alcance del precepto punitivo, en
desarrollo de otra cuestión esencial para virtud de que la acción prohibida genéri-
comprender el problema de la antijuridici- camente, no lo está en la situación con-
dad, como es el relativo a si la antijuridi- creta, por las circunstancias particulares
cidad es formal o material. de su comisión.
La tesis de la antijuridicidad formal BIBLIOGRAFÍA. — Núíicz, K. C., "Conceptos fun-
parte del principio de que una acción es damentales acerca de la antijuridicidad", en Revis-
antijurídica sólo y porque es contraria a ta Jurídica, de Córdoba, año 3, n» 10. pág. .205,1942.
una prohibición jurídica de hacer u omi- — Heinitz, El problema de la antijuridicidad ma-
terial, Imprenta de la Universidad, Córdoba, Kep.
tir (•*). Por su parte, la tesis de la antijuri- Argentina, 1947. — Boceo, A., Opere giuridíche,
dicidad material sostiene que la acción es vol. 1, "L'oggetto del reato", Roma, 1932, 2» parte,
antijurídica porque tiene una determinada cap. 6. — Petrocelli, í,'anít</timd¡cit<z, Padova,
1947. — Liszt, von, Tratado de Derecho penal, trad.
manera de ser o materia, que es la que de Jiménez de Asúa, t. 2, § 32, Madrid. 1927. —
la vuelve contraria al Derecho. El esfuerzo Mezger, Tratado de Derecho penal, trad. de Rodrí-
tendiente a la determinación de esta ma- guez Muñoz, t. 1, págs. 279 y sigs. — Delltala, 11
teria ha generado una serie de teorías de cap. "fatto" nella teoría genérale del reato, 1' parte,
la más diversa índole. Unas encuentran nuale1,diCedam, Padova, 1930. — Antolisei, Ma-
Diritío pénale, Parte general, págs, 95
esa materia fuera del Derecho, en regula- y sigs., Milano, Giuffré, 1947.
dores extraños al mismo, como son la idea
de justicia, el concepto de interés del in- ANTINOMIA. (V INCOMPATIBILIDAD DE
dividuo o de la sociedad, las normas de NORMAS JURÍDICAS.)
cultura social ( r > ) , etc. Otras, marchando
por la vía más correcta, encuentran la ANTROPOLOGÍA CRIMINAL. (V. CRI-
materia de la anti juridicidad en el Dere- MINOLOGÍA.)
cho positivo, excluyendo, a diferencia de
las otras teorías, toda idea de supralega- ANULABILIDAD. (V. ACTOS ANULABLES.
lidad («). ACTOS NULOS. NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDI-
Enunciando sólo la grave cuestión, de- COS.)
bemos decir que lo exacto es reconocerle a
la antijuridicidad su materia propia, la AÑO. Del latín annus, cuyo origen eti-
cual consiste en un ataque al interés pre- mológico se encuentra en el vocablo grie-
valeciente, según el Derecho positivo, en el go ana. En el concepto jurídico, se entien-
conflicto de intereses jurídicos ("). de el período de doce meses a contar
V. Cuarta cuestión. — Tiene carácter desde el 1° de enero al 31 de diciembre,
práctico. Se refiere a saber cómo funciona lo que daría el cómputo de tiempo del año
positivamente el principio de la anti juri- continuo o civil.
dicidad. Lo hace mediante el principio de Actualmente rige el Calendario Grego-
la regla y de la excepción. riano para los países católicos y protes-
La disposición del legislador castigando tantes, desde 1582, época en que comenzó
la computación del tiempo anual, de acuer-
do a las observaciones astronómicas de la
(3) V. Núñez. ob. y n« cits. época.
(4) V. Rocco, L'oggetto del reato, 2" parte,
cap. 6. esp. n" 151; Núñez, ob. cit., n» 12. Los días, meses y años se contarán para
( 5 ) V. Heinitz. ob. cit., 5§ 7 y sígs. los efectos legales, por el Calendario Gre-
(6) V. Soler. Causas supralegalcs üe jvsti/ica- goriano, dispone el artículo 23 del Código
ción. Imprenta Uruguaya, Montevideo, 1942; Nú-
fiez. ob. cit., nos. 14 y 16. civil. Las normas respecto al cómputo del
(7) Núñez, ob. cit., nos. 16, 17 y 18. tiempo en el Derecho civil, están dadas
en forma general por los artículos que si-
guen al precitado, en el mismo Código.
En el concepto jurídico, el año puede ser
civil o continuo, que es el que comienza
el 1<? de enero y termina el 31 de diciembre,
teniendo una duración de trescientos se-
senta y cinco días, hábiles y feriados. Si
en un contrato se emplea la palabra año,
sin distinguir, se debe entender que se re-
fiere al año civil.
Año útil: es aquel donde se computan
los días de trabajo o de actividad jurídica
y se excluyen los feriados.
¿ño de luto o de viudedad: es el primer
año que transcurre para la viuda, a par-
tir del día de la muerte del marido.
Año eclesiástico: es el que rige las so-
lemnidades de la Iglesia. Se determina
por las fiestas de la Pascua, que se ha fi-
jado en el décimo cuarto día de la luna de
marzo, o sea entre el 21 de ese mes y el
25 de abril.
Año económico: se llama asi el tiempo
computado a los efectos de los ejercicios
económicos de las entidades públicas: Es-
tado, Provincia, Municipalidades, que pue-
de coincidir con el año continuo o civil.
Año emergente: se cuenta el tiempo des-
de cualquier fecha, hasta igual día del año
siguiente.
Año judicial: es el período o lapso anual
de trabajo judicial.
Año agrícola: el que medía de cosecha
a cosecha.
Año bisiesto: es el que consta de tres-
cientos sesenta y seis días, y se repite ca-
da cuatro años. Su origen está en la im-
perfección del cómputo matemático del
tiempo y prácticamente en que de cada
seis horas que sobran cada año de una
Evolución solar, se forma cada cuatro años
un nuevo día, que se añade al mes de
febrero, por ser el de menor número de
días. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Celso. De la significación de les
palabras, Dlg., SO. 16, 98. 1. — Nebrija. E. A. de,
Léxico de Derecho civil, pág. 85, Madrid, 1944.
AÑO DE LUTO * También se acostum-
bra a usar la expresión equivalente: año
de viudedad. Significa, jurídicamente, el
plazo durante el cual la viuda no puede
contraer nuevo matrimonio, bajo penali-
dades o sanciones de carácter económico.
El instituto tiene su tradición jurídica,
y ha sido establecido con sus perfiles ac-
tuales en el Derecho romano.
Su evolución histórica, puede señalarse
desde el Derecho primitivo hasta la época
del Bajo Imperio. Según los estudios rea-
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
lizados en las fuentes, el fundamento ori-
ginario de la institución era de carácter
ético-religioso, y se imponía más como un
deber religioso que como una obligación
jurídica. Se debía llevar luto por respeto
a la memoria del marido premuerto du-
rante el tempus lugendi.
Al principio se estableció un plazo de
diez meses para ese tempus. Lapso que en
la época clásica se extendió hasta los doce
meses.
En este período se encontró otro funda-
mento de carácter jurídico: para evitar la
incertidumbre en ¡a descendencia (turba-
tío sanguinis), es decir, la confusión de
parto, que podía originarse en el hecho de
la duda que podía suscitarse con motivo
del nacimiento de un hijo durante ese pe-
riodo de viudez y de supuesta gestación,
se señaló el tiempo necesario para poder
atribuir la paternidad del hijo nacido o
concebido en el tempus lugendi.
Este fundamento prevaleció hasta el De-
recho actual y fue recogido por el Dígesto,
que contemplaba el caso de un hijo pos-
tumo nacido durante el plazo señalado, lo
que permitía a la viuda, una vez produci-
do el nacimiento, contraer nuevas nupcias.
Lo que hubiera sido imposible si hubiera
subsistido el fundamento religioso (Dig.,
L. III, tít. 2, párrafo 11, 2).
El matrimonio celebrado contra esta
prohibición no se consideraba nulo. Exis-
tían otras sanciones especiales de carácter
económico y ético. En primer lugar, se ha-
cia pasible, no sólo la viuda, sino su nuevo
cónyuge y los ascendientes que tuvieran la
patria potestad sobre los mismos y hubie-
ran consentido el matrimonio contra legem,
de la imputación de infamia. En segundo
lugar, las sanciones de índole patrimonial
eran las siguientes: La viuda perdía todo
lo que había adquirido de su primer espo-
so, en virtud del matrimonio o del testa-
mento. Además, no podía suceder ab-in~
testato (Dig., L. III, tit. 2, párrafo 1).
En el Derecho canónico no existió la
prohibición de contraer matrimonio du-
rante la época de luto.
Las Leyes de Partidas establecieron la
prohibición en el Derecho español, la cual
quedó sin efecto por disposición de la No-
vísima Recopilación, la que autorizó a las
viudas a contraer nuevas nupcias sin li-
mitaciones de tiempo.
El Código civil español vigente establece
en sus artículos 45 y 85 esta situación ju-
rídica como un impedimento para el ma-
trimonio. También considera el supuesto
de que la autoridad administrativa pueda
dispensar, a instancia de parte, de dicho
impedimento, siempre que se alegue justa
 causa. El Código penal vigente en España
establece penas de multa para los casos de
Infracción a las disposiciones de la legis-
lación civil.
En el Derecho civil francés se legisla
sobre la prohibición, como caso de impedi-
mento absoluto, específico en su aplica-
ción a la mujer viuda. El impedimento
tiene aplicación tanto en los casos de diso-
lución del matrimonio por fallecimiento
del marido, como en los casos de divorcio.
El plazo de viudez ha sido objeto de mo-
dificaciones en la legislación francesa. La
ley del 9 de agosto de 1919 sustituyó el plazo
de diez meses que establecía el Código civil
(art. 228), por el de trescientos días. Esta
modificación, prácticamente insignificante,
ha sido establecida para que exista con-
cordancia con los plazos de legitimidad del
artículo 312 del mismo Código de Napoleón,
que se cuentan por días (Josserand).
Cuando la mujer ha dado a luz después
del fallecimiento del marido, como ya no
cabe confusión de parto, el matrimonio es
permitido sin esperar la expiración del
plazo legal (Planiol y Ripert).
En la legislación argentina, la ley de
Matrimonio civil, en el artículo 93, dispo-
ne: "La mujer no podrá casarse hasta pa-
sados diez meses de disuelto o anulado el
matrimonio, a menos de haber quedado
encinta, en cuyo caso podrá casarse des-
pués del alumbramiento".
Además, el artículo 94 de la citada ley
agrega: "La mujer que se casase en con-
travención del artículo anterior, perderá
los legados y cualquiera otra liberalidad
o beneficio que el marido le hubiese hecho
en su testamento".
Como se puede observar, en la legislación
argentina rigen también los principios del
Derecho romano. El fundamento de la ins-
titución es el del período clásico de aquel
Derecho. Las sanciones son también de
índole patrimonial. No es causa de nulidad
del matrimonio, y la doctrina nacional es
uniforme en este sentido, de tal modo que
el segundo matrimonio celebrado en esa
situación es válido (Busso, Rébora, Macha-
do, Lafaille).
Si la viuda celebra matrimonio contravi-
niendo el precepto citado, pierde los lega-
dos, las liberalidades o beneficios que el
marido le hubiera hecho en su testamento.
Puede dar motivo a una causa de oposi-
ción al segundo matrimonio, y en ese sen-
tido puede ponerse en funcionamiento la
prohibición legal. De acuerdo al artículo
22 de la ley de Matrimonio civil, los parien-
tes del marido en grado sucesible tendrán
derecho a presentar la oposición.
En la doctrina argentina esta situación
legal no configura un caso de impedimen-
to absoluto, ni aun un impedimento de los
llamados impedientes. Sólo reviste los ca-
racteres de una prohibición o impedimento
temporario (o a lo más se trataría de un
requisito complementario, que se debe lle-
nar en el supuesto) (Busso-Rébora).
Con respecto a la hipótesis considerada
especialmente por la ley sobre el naci-
miento del hijo postumo, durante el período
de viudedad, y que configura la excepción
que permite contraer nuevas nupcias, una
parte de la doctrina nacional sostiene que
la prohibición no es absoluta, fuera de esa
excepción. Es decir, que la mujer está ha-
bilitada para contraer nuevo matrimonio
también en casos especiales, análogos al
supuesto señalado, como serían los casos
de aborto legalmente comprobado, y los
casos en que el primer matrimonio hubie-
ra sido anulado por impotencia del esposo
(Rébora-Busso). En contra está la doctri-
na sentada por la Cámara civil 29 de la
Capital Federal, que sostiene el criterio de
que fuera de la excepción legal, la prohibi-
ción de nuevo matrimonio en el tiempo de
viudez, es de carácter absoluto y no admi-
te otros supuestos. (V. Fallo, cit. en J. A.,
t. 58, pág. 177.)
BIBLIOGRAFÍA. — Arlas, J., Manual de Derecho ro-
mano, pág. 186, Bs. Aires, 1949. — Arias Ra-
mos J., Derecho romano, págs. 492 y 493. Madrid,
1947. — Busso, E. B., Código civil anotado, t. 2.
"Familia", págs. 54 y 55, Bs. Aires, 1945. — Josse-
rand, L., Derecho civil, t. 1, "La familia", vol. 2,
págs. 24 y sigs.. Bs. Aires, 1950. — Petit, E., Tro-
tado elemental de Derecho romano, pág. 119, Ma-
drid, 1926. — Planiol, M.. y Ripert, J., Tratado
práctico de Derecho civil francés, t. 2, "La fami-
lia", págs. 101 y sigs., La Habana, 1946. — Rébo-
ra, J. C., Instituciones de la familia, t. 2. "El ma-
trimonio", § 26. pág. 273, Bs. Aires, 1946.
AÑO ÚTIL. Si el año es el intervalo
de tiempo, cuya duración tiene doce me-
ses, el año útil es aquel intervalo de tiem-
po que abarca también dicha cantidad de
meses o, mejor dicho, 365 días hábiles, no
feriados. De modo que la computación real
del tiempo entre el año continuo y el año
útil varía en forma que éste es más pro-
longado, por abarcar mayor cantidad de
días.
Dentro de la computación vigente del
tiempo en el campo del Derecho, el año
útil tiene antecedentes remotos. Se puede
citar las disposiciones de las Partidas,
Partida 7*, L. 39, tít. XIII, que se pronuncia
por la exclusión de los días feriados y aún
de los días en que el actor se viere impo-
sibilitado por causas legítimas a acudir
al tribunal.
El año útil consta, por lo tanto, de tres-
cientos sesenta y cinco días hábiles, y tiene
importancia desde el punto de vista jurí-
dico, teniendo en cuenta que su compu-
tación convencional, o legal, puede ejercer
un papel decisivo en cuanto a la extinción,
modificación o nacimiento de obligaciones.
(A. V. S.)
APARCERÍA. (V. LOCACIÓN DE FINCAS RÚS-
TICAS.)
APARTAMIENTO DE LA QUERELLA. (V.
ABANDONO DE LA QUERELLA.)
APATRIDIA. * La ausencia de naciona-
lidad y la pérdida de ésta, ya sea por
efecto de un hecho voluntario individual,
o de una decisión gubernativa o legislativa
que alcance a determinadas personas o a
grupos de personas, no seguido de la ad-
quisición de una nueva patria o de una
nueva nacionalidad, da origen a lo que se
ha dado en llamar en el Derecho contem-
poráneo, la apatridia. Simplificando el
problema, J. P. A. Francois, en su curso
sobre "El problema de los apatridas", dic-
tado en la Academia de Derecho interna-
cional de La Haya, en 1935, dice que son
apatridas aquellos que no poseen la na-
cionalidad de un Estado determinado. Dis-
tingue dos categorías: La de aquéllos que
no han tenido jamás una nacionalidad, y
la de aquéllos que han poseído una y que
la han perdido.
La institución no es nueva. Su origen
se remonta a las primeras migraciones. En
las sociedades organizadas pudo reconocer
como causas, motivos religiosos (la perse-
cución de los herejes, de los no-confor-
mistas, de los judíos), o políticos. Sus con-
secuencias pueden ser económicas, tanto
para el país de donde proceden los emi-
grantes como para aquél al cual se incor-
poran. Recuérdese el establecimiento de los
puritanos en el territorio de las colonias
inglesas, o el fenómeno migratorio de al-
gunos pueblos de Europa a los países sud-
americanos, característico de la segunda
mitad del siglo xix.
El Derecho romano conoció aspectos de
la apatridia. No basta sino recordar, las
gradaciones de su legislación en el reco-
nocimiento de derechos: el "jus civile",
exclusivo de los ciudadanos romanos, y el
"jus gentium", propio de los peregrinos,
que además podían tener el derecho de
su ciudad. Los "peregrini dedititii", o "de-
diticios", pueblos del Lacio que se habían
rendido a discreción, y a los cuales los ro-
manos les habían quitado toda autonomía,
los deportados y los que habían perdido
• Por la Dra. MARGARITA AHGTJAS.
el derecho de ciudad por efecto de una
condena, y que veían regulada su condición
únicamente por el "jus gentium" se apro-
ximan, en su situación, al concepto mo-
derno de la apatridia. Como no pertene-
cían a ninguna ciudad, no podían preten-
der la protección de sus magistrados, ni
la aplicación de sus leyes.
Todo el antiguo régimen hasta la Revo-
lución francesa, se caracteriza por la su-
misión absoluta del individuo al Sobe-
rano; este concepto lleva implícito la
obligatoriedad del culto, la fidelidad al
señor y la residencia en un territorio de-
terminado. Recién en los acuerdos que
pusieron fin a las guerras de religión, a
mediados del siglo xvi, se introduce el "jus
emigrandi", que autorizaba la emigración
como medio de asegurar a los subditos la
libertad de culto, prohibida en el territo-
rio de origen. En el siglo siguiente, el
derecho de emigrar se reconoce en los
tratados, como una consecuencia de las
anexiones o de las cesiones de territorio.
Era un medio de evitar el cambio de na-
cionalidad, pues se permitía a los habi-
tantes del territorio cedido o anexado, el
derecho de abandonarlo con sus bienes.
Aparece también en los tratados la cláu-
sula que reconocía el derecho de elegir
una nacionalidad, y con ello la posibilidad
de tener una, con exclusión de la residencia
en un territorio determinado. La legisla-
ción surgida de la Revolución francesa
introduce un cambio fundamental en esta
materia. El hombre deja de pertenecer a
un territorio o a un soberano, para con-
vertirse en un ciudadano, titular de cier-
tos derechos individuales que le son ase-
gurados por el derecho interno. La libertad
de expatriación se consideró como un de-
recho natural, y aunque no fue incluida en
la "Declaración de los Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano", las Constituciones
de muchos Estados americanos, como los
de Virginia, Kentucky y Pensylvania, la
reconocieron y autorizaron.
Aparte de su carácter humanitario, el re-
conocimiento de este derecho tuvo proyec-
ciones en el orden inmigratorio. Así se ex-
plica el fenómeno de la radicación de
inmigrantes europeos en Estados Unidos y
el otorgamiento de la ciudadanía americana
a esos inmigrantes venidos en el siglo xix,
pues, como un complemento del derecho
de conservar su nacionalidad al expatriar-
se, se les reconoció el derecho de cambiarla
y adoptar una nueva. En el orden de la
legislación interna de los países america-
nos, el reconocimiento del derecho de in-
migración, con la conservación de su na-
cionalidad de origen, se tradujo en algunos
 de ellos, como la República Argentina, en
la adopción del domicilio (arts. 69 y 79 del
Cód. civ.), por oposición a la nacionalidad
que había sido elegida -por los Códigos ci-
viles sancionados en el siglo xix, en Europa
(Código Napoleón, de 1804, y Código civil
Italiano, de 1865), y que también siguieron
algunos países sudamericanos, como Bra-
sil, para determinar el estatuto personal
(estado y capacidad). Brasil, mediante su
ley de Introducción al Código civil brasi-
leño, decreto-ley n<? 4657, del 4 de septiem-
bre de 1942, ha cambiado el principio
anterior de la nacionalidad por la ley del
país donde está domiciliada la persona,
para regular su capacidad, los derechos de
familia, articulo 79, y las sucesiones, cual-
quiera que sea la naturaleza y situación
de los bienes, artículo 10.
La adopción de la ley del domicilio en
los países de inmigración, es el mejor me-
dio, aparte de otras ventajas de orden ge-
neral, en materia vinculada con la juris-
dicción, por ejemplo, de obtener unidad,
estabilidad y certeza en la regulación del
estatuto personal y de vincular al individuo
con el nuevo Estado elegido para residen-
cia, en reemplazo de la patria abando-
nada.
Desde el punto de vista doctrinario, los
grandes autores de Derecho internacional
privado han condenado la apatridia. Rolin,
en su libro "Principes de Droit Interna-
tional Privé", dice que la situación del
individuo sin nacionalidad es una situación
jurídicamente inadmisible. Ello es exacto;
pero el problema existe, y ha sido menester
hallar soluciones y encarar las graves con-
secuencias que crea tanto a los Estados
como a los individuos. Marc Vichniac (cur-
so sobre "El estatuto internacional de los
apatridas", Academia de Derecho interna-
-dional de La Haya, 1933), cita las-previsio-
nes de J. B. Prudhon, primer ocupante de
la cátedra sobre el Código Napoleón, dic-
tada en Dijón. Ya en 1808, Prudhon afir-
maba la necesidad de instituir un "estatuto
especial" para los extranjeros establecidos
en Francia sin ánimo de retorno. Decía:
"El habitante de Rusia que ha abandonado
su país para no retornar más, no puede
ser considerado como ruso; de otro modo,
aun habiendo escapado de la esclavitud,
él continuaría siendo siervo en el país de
la libertad... Por haber cambiado de país,
este extranjero de origen no puede ser
colocado fuera de todas las leyes; él no
debe ser tratado como un muerto civil. Es
necesario entonces que su persona, como
sus acciones, estén subordinadas a una le-
gislación cualquiera".
Juristas, legisladores y hombres de Estado
de los países afectados por la permanencia
de estos extranjeros sin patria, se han
preocupado de hallar un régimen jurídico
que regule su condición personal. En
congresos y conferencias internacionales
también se han preocupado los Estados de
refugio de resolver el grave problema que
significa la permanencia en su territorio,
en cuanto a la economía y el derecho al
trabajo de los nacionales, de grandes ma-
sas de aquéllos. El problema se intensificó
en el lapso transcurrido desde la guerra
de 1914 a la gran guerra de 1939, por los
acontecimientos de orden político-social
ocurridos en Rusia, en Italia y en Alema-
nia en ese período.
Instituto de Derecho internacional.—
Desde su creación, el Instituto de Derecho
internacional se ocupó del estudio de los
conflictos de leyes que crea la nacionali-
dad, encarándolos desde el punto de vista
del Derecho privado. Sistemáticamente,
evitó ocuparse de las evidentes vinculacio-
nes que tiene con el Derecho público de los
Estados la materia relativa a la adquisición,
cambio y pérdida de la nacionalidad, ya
sea por el juego normal de las leyes comu-
nes o por efecto de disposiciones legislati-
vas o gubernamentales de carácter excep-
cional, que han elevado la pérdida de la
nacionalidad a una condena del Derecho
penal. En la sesión de Cambridge, de 1895,
el Instituto votó las cinco siguientes pro-
posiciones: 1? Nadie puede carecer de na-
cionalidad; 29 Nadie puede tener simultá-
neamente dos nacionalidades; 39 Cada uno
debe tener el derecho de cambiar de na-
cionalidad; 49 La renuncia pura y simple
no es suficiente para hacer perder la na-
cionalidad; 5"? La nacionalidad de origen
no debe trasmitirse al infinito, de genera-
ción en generación, nacidas en el extran-
jero. Al año siguiente, en la sesión de
Venecia, de 1896, se votó una resolución,
la VI, que ya tiene vinculación más directa
con el problema de la apatridia, sobre todo
en lo que se refiere a la pérdida de la
nacionalidad impuesta por algunos Estados
como una pena. Fue propuesta por los
relatores A. Weiss y H. Catellani, y dice:
"Nadie puede perder su nacionalidad o
renunciar a ella salvo que justifique su
admisión asegurada en otro Estado. La
desnaturalización está subordinada, en su
punto de partida y en sus efectos, a la
realización de esta admisión. Ella no pue-
de jamás ser impuesta a título de pena".
El Instituto se limita a enunciar el prin-
cipio; no llega a desconocer validez a las
desnaturalizaciones impuestas como pena,
tema que la habría llevado a considerar
el problema desde el punto de vista dejl De-
 recho público. En este orden de conside-
raciones, es interesante recordar que al
redactarse el Tratado de Derecho civil in-
ternacional, en el Segundo Congreso Sud-
americano de Derecho internacional pri-
vado de Montevideo, de 1939, a propuesta
del doctor Carlos M. Vico, delegado de la
República Argentina, se agregó al artícu-
lo 1<? que hacía regir por la ley del domi-
cilio, la existencia, el estado y la capacidad
de las personas físicas, la siguiente cláu-
sula: "No se reconocerá incapacidad de
carácter penal, ni tampoco por razones de
religión, raza, nacionalidad u opinión".
Recién en la sesión de Oslo, de 1932, el
Instituto entró al estudio específico de los
problemas creados por la apatridia. Se
transfirió a la segunda comisión la cues-
tión del estatuto jurídico de los apatri-
das, y se nombró relator al profesor norue-
go M. Raestad. En la sesión de Bruselas,
de 1936, se aceptó que el estatuto personal
de los apatridas está determinado por el
domicilio. La doctrina y la jurisprudencia
más acentuada se inclinan %por esa solu-
ción, o por la de la residencia, cuando la
permanencia no ha llegado a revestir los
caracteres del domicilio. El Código civil
italiano de 1942, en el capítulo II, que
trata de las "Disposiciones preliminares",
o "Disposiciones sobre las leyes en general",
dispone en el artículo 29: Apolidis. — "SI
una persona no tiene ciudadanía, se aplica
la ley del lugar donde reside, en todos los
casos en los cuales, según las disposiciones
que preceden, debería aplicarse la ley na-
cional". También la ley de Introducción
al Código civil alemán, de 1896, que entró
en vigor en 1900, contiene un artículo que
regula las relaciones jurídicas del apatri-
da. Dice: "Cuando una persona no per-
tenece a ningún Estado, sus relaciones
jurídicas, en tanto que su ley nacional es
declarada aplicable, se aprecian según las
leyes del Estado al cual esta persona ha
pertenecido en último término, y si, aún
anteriormente, ella no ha pertenecido a
ningún Estado, según las leyes del Estado
en que ella tiene, o ha tenido, en la época
a considerarse, su domicilio y, a falta de
domicilio, su residencia".
Origen del término "apatridia". — Hasta
la guerra de 1914, se habían usado los
términos "heimatlosat" y "heimatlos", de
origen germánico. En el curso de la. gue-
rra se planteó en Francia el problema de
hallar otro vocablo aplicable al fenómeno
de los hombres sin nacionalidad, que había
dejado de ser una cuestión de límites más
bien reducidos y resoluble, o con posibili-
dades de solución dentro de las disposi-
ciones del Derecho privado interno de cada
país, o mediante tratados, para convertir-
se en un problema que afectaba ya no
sólo el orden privado de los Estados, sino
también su Derecho público, su economía
y hasta el orden público. La guerra en sí,
con las evacuaciones de pueblos en masa
y las consiguientes pérdidas de los docu-
mentos que fijaban la identidad y la na-
cionalidad, las leyes y decretos que se dic-
taron en tiempo de guerra por Francia,
Inglaterra e Italia, retirando la naturali-
zación otorgada a los subditos de los Es-
tados en guerra con ellas, para con-
trarrestar los efectos de la ley Delbrück,
alemana, de 1913 (el art. 25 de esta ley
decía: "No pierde su nacionalidad el ale-
mán que antes de la adquisición de una
nacionalidad extranjera, hubiera obtenido,
a su pedido, de la autoridad competente
de su país de origen, la autorización es-
crita de conservar su nacionalidad"), la
Revolución rusa de 1918 y los Tratados de
Paz, crearon en pocos años cientos de mi-
les de individuos sin nacionalidad y ac-
tualizaron el problema de la apatridia.
El jurista francés Cl. Claro propuso el
término "apatrides", "apatridas" en espa-
ñol, para sustituir al "heimatlosat" ger-
mánico. Se desecharon los vocablos "sin
patria", éste por su significado ofensivo,
y "apolidi", "sin ciudad" del italiano, que
en francés hubiera sido "apolidls", por su
alcance más estrecho. "Apatrida" está for-
mado por el prefijo "alpha", del griego —
que priva, privativo— y "patria", también
del griego. La voz fue bien acogida por
los internacionalistas de la época y entró
en el lenguaje jurídico y administrativo
del tiempo de su creación. En realidad, la
exactitud jurídica y el contenido del tér-
mino podrían objetarse. El concepto de
"patria" es más amplio, de proyecciones
más Ideales que la relación de Derecho
entre un individuo y un Estado,' o más bien
dicho, que la ausencia de relaciones de
derecho entre una persona y un Estado
que se quiere sintetizar con el término
"apatridia"; pero el vocablo ha hecho ca-
mino y se ha incorporado con un signifi-
cado propio y específico a la literatura
jurídica de casi todos los países.
Los términos "heimatlosat" o "heimat-
los", antecedentes del vocablo "apatridia",
se introducen por primera vez en un cuer-
po legal en la Constitución suiza del 2 de
septiembre de 1848, artículo 56, y se aplica
el segundo a '"aquél que está libre o des-
ligado del lazo de la nacionalidad".
Contenido de la expresión apatridia. —
La apatridia es la situación de aquellas
personas que carecen de nacionalidad, ya
sea porque no la han adquirido nunca, o
porque han renunciado a ella sin adquirir
otra nueva, o porque han sido privados
de ella, ya sea por un acto individual, por
efecto de circunstancias especiales vincu-
ladas con el nacimiento o el casamiento,
o por violación de las leyes de su país, que
les ha aplicado esa sanción como pena, o
ya sea por un acto colectivo, consecuencia
de la transferencia de un territorio, de
medidas de guerra aplicadas a los antiguos
subditos de Estados beligerantes, o de la
transformación del régimen político-social
de sus países de origen (ver Vichniac, tra-
bajo citado en la bibliografía).
EZ apatrida no es un extranjero. — El
extranjero tiene un estatuto legal que re-
gula y determina la extensión de sus de-
rechos individuales. Según sea la legisla-
ción interna de cada Estado, podrá gozar
de los mismos derechos que los nacionales,
o verá graduado el goce de sus derechos.
El apatrida no tiene estatuto legal que fije
sus derechos. Prácticamente, es un muerto
civil en los países que regulan el goce de
derechos individuales por la ley nacional
de cada persona. Su situación será distin-
ta, una vez que haya podido entrar, en los
países que han adoptado el sistema del
domicilio para regir el estado y la capaci-
dad de las personas. Desde el punto de
vista del estricto Derecho civil, una vez
que pudiera entrar a la Nación, sobrepa-
sada la dificultad de la ausencia del pa-
saporte, un apatrida no vería menoscaba-
da su situación privada en la República
Argentina. El artículo 69 del Código civil
y los artículos concordantes que hacen
regir las distintas situaciones de familia
o del título de sucesiones por el domicilio,
le serían perfectamente aplicables. Ello,
aparte de las disposiciones constituciona-
les que aseguraban el goce de derechos a
todos los habitantes, artículos 14, 15, 16,
17, 18, 19 y 20 de la Constitución Nacional
de 1853, el último, específicamente dedi-
cado a los extranjeros, y que establecía
en términos solemnes: "Los extranjeros
gozan en el territorio de la Nación de to-
dos los derechos civiles del ciudadano;
pueden ejercer su industria, comercio y
profesión; poseer bienes raíces, comprar-
los y enajenarlos; navegar los ríos y cos-
tas; ejercer libremente su culto; testar y
casarse conforme a las leyes. No están
obligados a admitir la ciudadanía, ni a
pagar contribuciones forzosas extraordi-
narias. Obtienen nacionalización residiendo
dos años continuos en la Nación; pero la
autoridad puede acortar este término a
favor del que lo solicite, alegando y pro-
bando servicios a la República". En la
Constitución de 1949J sancionada el día 11
de marzo de ese año, se han mantenido,
con algunas variantes, los artículos corre-
lativos, en el capítulo II, denominado "De-
rechos, deberes y garantías de la libertad
personal". En lo que se refiere a los ex-
tranjeros, su situación queda regulada en
el artículo 31, que dispone: "Los extranje-
ros que entren en el país sin violar las
leyes, gozan de todos los derechos civiles
de los argentinos, como también de los de-
rechos políticos, después de cinco años de
haber obtenido la nacionalidad. A su pedi-
do podrán naturalizarse si han residido
dos años consecutivos en el territorio de
la Nación, y adquirirán automáticamente
la nacionalidad transcurridos cinco años
continuados de residencia, salvo expresa
manifestación en contrario. La ley esta-
blecerá las causas, formalidades y condi-
ciones para el otorgamiento de la nacio-
nalidad y para su privación, así como
para expulsar del país a los extranjeros".
La parte relativa a la adquisición auto-
mática de la nacionalidad no se ha aplica-
do, como otros preceptos constitucionales,
a la espera de la ley que determine su
reglamentación. El Poder Ejecutivo Nacio-
nal envió al Senado, en mayo de 1950, un
proyecto de ley sobre "ciudadanía y na-
turalización", dando cumplimiento a las
disposiciones del artículo 31 de la Consti-
tución Nacional; pero, hasta ahora, no se
ha convertido en ley, ni ha sido estudiado.
TIPOS DE APATRIDIA. A) Personas que no
han tenido nacionalidad. — La apatridia
puede resultar del juego de dos o más le-
yes que inciden sobre una persona o, más
bien dicho, que dejan de incidir sobre la
misma, de tal modo que esa persona, des-
de su nacimiento, carece de nacionalidad.
El caso se produce en los supuestos de pa-
dres que pertenecen por su nacionalidad
a Estados que fijan ésta por el principio
del "jus soli" y cuyo hijo nace en un Es-
tado que determina la nacionalidad por el
"jus sanguinis". Sería la situación de un
hijo de padres argentinos que naciera en
Francia. Según la ley argentina N1? 346,
de "Ciudadanía argentina", del 8 de octu-
bre de 1869, artículo 1<?, "Son argentinos:
1<?: Todos los individuos nacidos, o que naz-
can en el territorio de la República, sea
cual fuere la nacionalidad de sus padres,
con excepción de los hijos de ministros
extranjeros y miembros de las legaciones
residentes en la República". El hijo de es-
tos argentinos, nacido en Francia, por
ejemplo, carecería de nacionalidad, sería
un apatrida. La ley argentina ha elegido
el "jus soli" para fijar la nacionalidad de
sus subditos. La ley francesa, salvo casos
de excepción, ha optado por el principio
del "jus sanguinis". Este menor no vería
su nacionalidad determinada ni por la ley
argentina, ^ uesto que no ha nacido en el
país, ni por la ley francesa, que regula la
nacionalidad de los franceses y de los hijos
de franceses; pero que no podría aplicar
el mismo principio a los hijos de extranje-
ros, pues la fijación de nacionalidad es
una cuestión absolutamente privativa de
la soberanía de cada Estado. Recién al
optar por la ciudadanía de origen, si lo
hacen, los hijos de argentinos nativos, na-
cidos en el extranjero, adquieren la nacio-
nalidad argentina, artículo 2<? de la ley
346. Hasta ese momento, este hijo de ar-
gentinos nativos, nacido en Francia o en
cualquier otro país de legislación análoga
en la fijación de la nacionalidad ("jus
sanguinis"), sería un apatrida.
Son también apatridas los hijos de pa-
dres desconocidos, o de nacionalidad des-
conocida, y los hijos de apatridas nacidos
en países que regulan la nacionalidad por
la de los padres. Si uno solo de los padres
carece de nacionalidad, la situación del
hijo dependerá de la naturaleza de la
filiación; si es legítima, seguirá la con-
dición del padre; si es natural, de la de
la madre.
La ley de nacionalidad francesa, del 10
de agosto de 1927, resolvía estas situacio-
nes por la adopción del principio del "jus
soli". Daba la nacionalidad francesa al
hijo nacido en Francia de padres desco-
nocidos y a aquél cuyos padres eran apa-
tridas. Un decreto-ley de 1938 suprimió
esta última solución, y ella no fue resta-
blecida en el Código de la nacionalidad
sancionado en Francia el 19 de octubre de
1945. Aunque la supresión ha sido criti-
cada, pues entienden los juristas que es
una regresión en la lucha contra la apa-
tridia, se explicó en su tiempo como un
medio de defensa de Francia contra la
invasión de refugiados provenientes de
Rusia y de Alemania, por efecto de los
acontecimientos de la Revolución soviética
y de las persecuciones del hitlerismo.
La Conferencia de Codificación reunida
en La Haya, del 13 de marzo al 12 de abril
de 1930, por decisión de la VIII? Asamblea
de la Sociedad de las Naciones de 1927,
en lo que se refiere a la nacionalidad de
los hijos de padres apatridas, o de nacio-
nalidad desconocida, adoptó el siguiente
texto: "Cuando la nacionalidad de un Es-
tado no se adquiere de pleno derecho por
efecto del nacimiento sobre el territorio
de este Estado, el hijo que ha nacido allí,
de padres sin nacionalidad o de naciona-
lidad desconocida, puede obtener la nacio-
nalidad de este Estado. La ley del men-
cionado Estado determinará las condicio-
nes a las cuales estará subordinado en
estos casos la adquisición de su nacionali-
dad". A propuesta de la Delegación polaca,
se votó un Protocolo separado, redactado
del siguiente modo: "En un Estado en que
la nacionalidad no es atribuida por el sólo
hecho del nacimiento sobre el territorio,
el individuo que ha nacido allí de una
madre que tiene la nacionalidad de este
Estado y de un padre sin nacionalidad o
de nacionalidad desconocida, tiene la na-
cionalidad de dicho país".
El Protocolo está en vigor para Brasil,
Oran Bretaña, India, Polonia, China y
Chile. En la misma Conferencia se votó un
artículo relativo a la nacionalidad de los
hijos de padres desconocidos. Su texto es
el siguiente: "El hijo, del cual ninguno de
los padres es conocido, tiene la nacionali-
dad del país donde ha nacido. Si la filia-
ción del menor se establece posteriormen-
te, su nacionalidad estará determinada
según las reglas aplicables en los casos en
que la filiación es conocida. Se presume
que el menor encontrado, salvo prueba en
contrario, ha nacido sobre el territorio del
Estado donde ha sido encontrado".
B) Personas que han poseído una na-
cionalidad y que luego la han perdido.
Situaciones individuales.—
1. Matrimonio. — La institución del
matrimonio puede conducir a casos de
apatridia en la mujer casada. Por las leyes
de algunos países, la mujer, por el matri-
monio, adquiere la nacionalidad de su ma-
rido y pierde la propia; pero, si la ley
nacional del marido no determina que la
mujer adquiere la nacionalidad de aquél,
por el hecho del matrimonio, la mujer ha-
brá perdido su nacionalidad, sin adquirir
la de su marido y se habrá convertido en
una apatrida. En la Argentina, en Brasil
y en Chile, en ausencia de texto legislati-
vo que fije la nacionalidad de la mujer
casada, la práctica administrativa y la ju-
risprudencia han establecido que el ma-
trimonio no modifica la nacionalidad de
ésta. En la República Argentina, la Corte
Suprema, en el caso que se registra en el
tomo 42, página 143, de la Colección Ofi-
cial, estableció que la mujer casada sigue
la nacionalidad del marido únicamente a
los efectos de la jurisdicción. Rusia so-
viética fue el primer país que declaró por
vía legislativa la independencia absoluta
de los esposos en cuanto a la nacionali-
dad; era un corolario del principio de la
igualdad jurídica del marido y de la mu-
jer. Se promulgó por primera vez en el
Código de la familia de 1918, y se man-
tuvo en las leyes posteriores. En Estados
 Unidos la reforma se operó por la ley del
23 rfc septiembre de 1922, llamada "Cable
Act". Leyes posteriores de 1930, 1931 y 1934
reforzaron el principio fundamental: La
independencia de los esposos en cuanto a
la nacionalidad. El matrimonio puede asi
conducir, en la mujer casada, a casos de
doble nacionalidad y de apatridia. Por
ejemplo, si una ciudadana americana o
una rusa soviética se casan con un alemán
adquieren, por la ley alemana, la nacio-
nalidad alemana; pero conservan al mis-
mo tiempo sus nacionalidades originarias:
tienen, doble nacionalidad. Si una alemana
se casa con un ruso soviético, o con un
americano, pierde, por efecto del matri-
monio, su nacionalidad alemana, sin ad-
quirir la nacionalidad del marido: se con-
vierte en una apatrida.
Ya en la Conferencia de la "Internatio-
nal Law Association", celebrada en Buenos
Aires, en 1922, el jurista francés M. Le-
grand, con objeto de contribuir a la ter-
minación de estas situaciones, propuso la
regla siguiente: "La mujer que se casa con
un hombre de una nacionalidad extranjera
a la suya, conserva su propia nacionali-
dad, a menos que ella manifieste la vo-
luntad de adquirir la nacionalidad de su
marido".
La ley francesa de nacionalidad, de 1927,
permitía, en principio, a la mujer extran-
jera que se casaba con un francés, conser-
var su nacionalidad, a menos que ella no
prefiriera adquirir la nacionalidad fran-
cesa. Este principio —el de la conserva-
ción de la nacionalidad—, reconocía una
excepción si la ley nacional de la mujer la
desnacionalizaba por el hecho del matri-
monio, ya que no había ninguna razón
para permitir el acrecentamiento de los
apatridas por este medio. Por el Código de
la nacionalidad, de 1945, la extranjera que
se casa con un francés adquiere la nacio-
nalidad francesa, artículo 37. En cuanto
a la mujer francesa que se casa con un
extranjero, conserva su nacionalidad, a
menos que ella no declare, expresamente,
antes de la celebración del matrimonio, el
repudio de su nacionalidad, artículo 94. Es
el mismo principio adoptado por la Cons-
titución peruana de 1933, artículo 69. En
uno y otro caso se trata de expresiones del
Derecho positivo, que buscan terminar con
los casos de apatridia consecuentes del
matrimonio, en cuanto éste puede introdu-
cir modificaciones en la nacionalidad de
la mujer.
2. La pérdida de la nacionalidad como
pena. — a) La inejecución del servicio
militar importa, en algunas legislaciones,
la pérdida de la nacionalidad. La ley ale-
mana del 22 de julio de 1913 asi lo dispo-
nía, y con objeto de evitar la apatridia
con miras a sustraerse al servicio militar,
disponía que las personas sin nacionalidad
residentes en el territorio del Imperio, o
en un país de protección, podían ser obli-
gadas al cumplimiento del servicio militar
igual que los alemanes. La Constitución
federal suiza tiene una previsión análoga,
artículo 68. b) Aceptación de un cargo
público en el extranjero y el rechazo a
abandonarlo, no obstante la orden ema-
nada del Gobierno al cual pertenece el
funcionario por su nacionalidad, c) El
servicio militar en el extranjero, o entrar
al servicio de las armas en el extranjero.
Estas dos causas de pérdida de la nacio-
nalidad van comúnmente unidas. La ley
italiana del 16 de junio de 1927, contem-
plaba la primera; también la ley francesa
de nacionalidad de 1927. Esta ley suprimió
la pérdida de la nacionalidad por prestar
servicio militar en un ejército extranje-
ro, que había sido legislada por la ley de
1889. Se buscaba evUar los conflictos a que
se veían sometidos los franceses —por apli-
cación del principio del "jus sanguinis"—
nacidos en el extranjero, en países que los
consideraban nacionales por el nacimien-
to (jus soZí) y que, en consecuencia, les
obligaban a prestar el servicio militar. El
Código de la nacionalidad, de 1945, no ha
restablecido esa causa de pérdida de la
nacionalidad. El servicio militar en el ex-
tranjero, o entrar al servicio de las armas
en el extranjero, constituyen, en verdad,
aspectos de los casos de empleo en un ser-
vicio público o función pública en el ex-
tranjero. La Constitución peruana de 1933
establece, en el artículo 7"?, que "la na-
cionalidad peruana se pierde: 19 Por en-
trar al servicio de las armas de una po-
tencia extranjera sin permiso del Congreso,
o por aceptar empleo de otro Estado, que
lleve anexo el ejercicio de autoridad o ju-
risdicción. 29 Por adquirir nacionalidad
extranjera". Como observa con razón Al-
varado Garrido (ver Bibliografía) al co-
mentar esta disposición constitucional, el
ingreso al servicio de las armas extran-
jeras debe ser un acto voluntario; no po-
dría castigarse con la pérdida de la na-
cionalidad al ciudadano que estando en
un Estado extranjero, que lo considera
como subdito en virtud de la aplicación
del "jus sanguinis", o del "jus solí", según
el caso, lo enrola mediante un acto de
jurisdicción territorial.
Niboyet cree que la sanción de pérdida
de la nacionalidad, por entrar al servicio
de las armas en un ejército extranjero,
debe comprender tanto si se trata del
 ejército de un gobierno regular, como de realizado actos contrarios a la seguridad
insurrectos, en caso de guerra civil. Así lo interior y exterior del Estado francés, o
entendió con respecto a la guerra civil es- haber efectuado, en beneficio de un Estado
pañola (levantamiento del general Fran- extranjero, actos incompatibles con la ca-
co). Ver Niboyet, Tr. tomo I, página 454, lidad de ciudadano francés y contrarios al
op. cit. en la Bibliografía. interés de Francia. El Código de la nacio-
La ley de Ciudadanía argentina, núme- nalidad, de 1945, ha conservado estas cau-
ro 346, dispone en el artículo 8? que "no sas de pérdida de la nacionalidad.
podrán ejercerse en la República los de- e) Expatriación sin espíritu de retor-
rechos políticos por los naturalizados en no. — La pérdida de la nacionalidad es
país extranjero" y "por los que hayan pronunciada por un cierto número de le-
aceptado empleos u honores de gobiernos gislaciones como consecuencia directa de
extranjeros sin permiso del Congreso". El una permanencia prolongada en el extran-
texto no es expreso en lo que se refiere jero. La legislación de los Países Bajos
a la pérdida de la nacionalidad, como lo contenía antes de 1910 una disposición
es el de la Constitución peruana citada. en virtud de la cual perdía su nacionalidad
Si convenimos que los dos conceptos de el "neerlandés" que hubiera permanecido
nacionalidad y ciudadanía no son equiva- diez años en el extranjero sin haber ma-
lentes en nuestra legislación, parece que nifestado a las autoridades diplomáticas
la ley 346 sólo quita el ejercicio de los de- o consulares el deseo de conservarla. En
rechos políticos, pero no la nacionalidad, 1910 esta disposición fue modificada, apli-
a los ciudadanos argentinos incursos en cándose sólo a los sujetos holandeses na-
las dos situaciones previstas por el articu- cidos en el extranjero ("jus sanguinis");
lo 8?. Las otras dos situaciones que tam- los sujetos holandeses nacidos en el te-
bién contempla: Pérdida del ejercicio de rritorio holandés podían establecerse en el
los derechos políticos por los quebrados extranjero sin riesgo de perder su nacio-
fraudulentos y por los que tengan sobre sí nalidad. Una ley alemana del 14 de julio
sentencia condenatoria que imponga pena de 1933 estipulaba que podía declararse
infamante o de muerte, refuerzan, en que los sujetos, del Reich que tenían su
nuestra opinión, la interpretación expues- residencia en el extranjero, habían per-
ta. La legislación argentina no prevé casos dido su nacionalidad alemana si ellos ha-
de apatridia. Llegaron a crearse artificial- bían causado perjuicio al prestigio alemán
mente en virtud de las sentencias de al- por una conducta contraria a su deber de
gunos jueces federales, que sancionaron lealtad con relación al Gobierno y al pue-
con la pérdida de la nacionalidad argen- blo alemán. Su propiedad podía, también,
tina las actuaciones de extranjeros natu- ser confiscada. La ley se aplicó mediante
ralizados que se conceptuaron lesivas para una serie de decretos que pronunciaron la
la soberanía. Al perder la nacionalidad desnacionalización de muchos subditos ale-
argentina, adquirida en virtud de la na- manes, algunos conocidos en la ciencia, la
turalización, estos extranjeros se convir- política y la literatura (Einstein, Heinrich,
tieron en apatridas, pues ellos no recupe- Mann).
raban, al ser privados de la nacionalidad El Gobierno soviético desnacionalizó a
argentina, su antigua nacionalidad. En la todos sus emigrados (ver punto C, Luchas
cátedra de Derecho internacional privado, políticas).
de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, f) Comercio de esclavos. — Citamos
el profesor titular Carlos M. Vico criticó esta causa de pérdida de la nacionalidad
el alcance de esas sentencias. a simple título histórico. Un célebre de-
d) Indignidad. — Una ley de los Es- creto del 27 de abril de 1948, relativo a la
tados Unidos prevé la pérdida de la na- abolición de la esclavitud en las colonias
cionalidad por una conducta indigna de francesas, contenía un articulo que dis-
un "good american citizen", o por no ha- ponía: "En el porvenir, en país extranjero,
fcerse presentado ante un tribunal ameri- está prohibido a todo francés poseer, com-
cano, por ejemplo. En lo que se refiere a prar o vender esclavos y participar, sea
los ciudadanos naturalizados, la pérdida se directamente, sea indirectamente, en todo
produce por la realización de actos con- tráfico o explotación de este género. Toda
trarios a la seguridad interior o exterior Infracción a estas disposiciones llevará co-
del Estado. La ley francesa de nacionali- mo consecuencia la pérdida de la calidad
dad, de 1927, contenía disposiciones aná- de ciudadano francés". La pérdida de la
logas; preveía el retiro de la nacionalidad nacionalidad se producía automáticamen-
francesa a los extranjeros naturalizados te y los tribunales no necesitaban decla-
que hubieran cometido actos de deslealtad, rarla, sino, sólo comprobarla, a fin de que
y se entendía por tal, entre otros, haber se produjeran sus efectos retroactivos.
 Podemos agregar que la pérdida de la
nacionalidad o de la ciudadanía, impues-
ta a título de pena, no es nueva ni crea-
ción de las legislaciones modernas. Las
antiguas ciudades de Atenas, de Esparta y
de Boma castigaban la mayoría de las fal-
tas cometidas contra ellas, retirando al
culpable su calidad de ciudadano (ver Fus-
tel de Coulanges, La cité antique, página
232, París, Ed. 1919). La ciudadanía sig-
nificaba el goce de todos los derechos ci-
viles y políticos y la protección de los ma-
gistrados de la ciudad. Recién en el
siglo xix, con la formación de los Estados
contemporáneos, a partir de la Revolución,
francesa, se crea el concepto de la Nación
y, consecuentemente, el de la nacionalidad;
pero el criterio de la pena es el mismo:
como sanción, se retira el derecho de ciu-
dad o la nacionalidad, que significa la
protección de los magistrados, el ejercicio
de los derechos políticos y el goce de los
derechos privados asegurados por las leyes
y reservados a los ciudadanos en la ciu-
dad antigua, y a los nacionales en los mo-
dernos Estados.
C) Personas que han poseído una na-
cionalidad y que la han perdido. Situacio-
nes colectivas o en masa. — Las guerras,
las anexiones de territorio, los cambios en
las condiciones político-sociales de los paí-
ses (luchas políticas o de partidos, de
clases, persecuciones religiosas), han ori-
ginado la formación de grandes masas de
apatridas. El problema ha caracterizado
especialmente esta primera mitad del si-
glo xx, a partir de la guerra de 1914; la
obra de la legislación interna de los paí-
ses de refugio y de las Conferencias inter-
nacionales ha contribuido en parte a su
solución.
Anexiones de territorios; transferencia
de soberanía territorial. — La apatridia en
masa puede resultar de una transferencia
de soberanía territorial. Su origen es an-
tiguo. Los internacionalistas citan como
ejemplo las consecuencias del Tratado de
Viena, del 30 de octubre de 1864, en virtud
del cual Dinamarca tuvo que ceder a Pru-
sia y a Austria los ducados de Sleswig y
de Holstein. En 1898/99, el Gobierno pru-
siano expulsó en masa, por motivos polí-
ticos, a los habitantes de Sleswig que ha-
bían optado por la ciudadanía danesa. Los
hijos de estas personas se convirtieron en
apatridas, porque, para permitirles optar
por la ciudadanía prusiana, se exigía una
naturalización formal que el Gobierno de
Prusia no estaba dispuesto a otorgarles;
además, una ordenanza de este Gobierno,
del año 1904, dispuso que los hijos de los
optantes por la ciudadanía danesa fueran
equiparados a aquéllos que habían perdi-
do su nacionalidad sin adquirir una nue-
va. La guerra de 1914 y los Tratados de
paz que se firmaron a su terminación,
son también ejemplos de la formación de
apatridas en masa. Se mencionan los dos
Tratados, el de Saint-Germain, suscrito
con Austria el 10 de septiembre de 1919, y
el del Trianón, con Hungría, del 4 de junio
de 1920, como especialmente funestos en
la formación de inmensas masas de apa-
tridas por errores cometidos en su redac-
ción.
Los tratados preveían que las personas
. habitantes de los territorios que forma-
ban parte de la antigua monarquía austro-
húngara, adquirirían de pleno derecho y
con exclusión de las dos nacionalidades (la
austríaca o la húngara), la nacionalidad
del Estado que ejerciera la soberanía so-
bre dicho territorio; pero subordinaban la
adquisición de esta nacionalidad a un
concepto de difícil determinación, el "hei-
matrecht" (indigénat en francés, pertinen-
za en italiano), determinado por la vincu-
lación del individuo con una comuna.
Vichniac (op. cit. en la Bibliografía) cri-
tica que no se adoptara directamente el
domicilio, de fácil determinación. La adop-
ción del "heimatrecht", de prueba difícil,
si no imposible, hizo que cientos de miles
de personas no pudieran adoptar la na-
cionalidad de los nuevos Estados, quedan-
do así convertidos en apatridas. Con ob-
jeto de resolver estos conflictos de nacio-
nalidad y prevenir la resultante propaga-
ción de la apatridia, se firmó en abril de
1922, la llamada Convención de Roma,
ratificada en 1924 por Italia y Austria, y
en 1929 por Polonia.
Luchas políticas. Persecuciones religio-
sas. — La lucha política y el estableci-
miento de nuevos regímenes es fuente
inagotable de apatridia. Los vencedores
declaran habitualmente excluidos de la
ciudadanía o de la nacionalidad a los ene-
migos vencidos, y éstos, no queriendo con
razón adquirir una nueva nacionalidad,
quedan así convertidos en apatridas. Aun
cuando este aspecto de las luchas políti-
cas, o del cambio de regímenes políti-
cos o de formas de gobierno, nunca ad-
quirió en la antigüedad la agudeza ni la
crueldad que se ha visto en la Europa de
los años posteriores a la guerra de 1914 y
hasta la caída del hitlerismo, no es tam-
poco nuevo como expresión de la violencia
de los hombres en lucha por sus ideales
políticos. Prueba de ello es la legislación
francesa posterior a la Revolución del 89,
con relación a los emigrados, y la situa-
ción de los emigrados rusos o italianos a
 lo largo del siglo xix, tan difundida por
la literatura de la época. Pero se trataba
de casos individuales; la desnacionaliza-
ción se dictaba como pena con respecto
a un hombre o un grupo de hombres, ge-
neralmente los cabecillas de los grupos
insurrectos. La apatridia contemporánea ha
sobrepasado todos esos precedentes; su
importancia numérica y sus proyecciones
en la economía y en la legislación de los
Estados ha hecho que dejara de ser un
problema interno de cada Estado, para
proyectarse en el plano internacional. Las
soluciones también han debido ser inter-
nacionales para ser efectivas. Triunfante
en Rusia el partido bolcheviqui en 1917, el
Consejo de Comisarios del Pueblo dictó el
28 de octubre de 1921, un decreto sobre "la
privación de los derechos de nacionalidad
de ciertas categorías de personas residen-
tes en el extranjero". Comprendía a los ru-
sos que se hallaban en el extranjero, los
emigrados de la época zarista, los miem-
bros de los cuerpos expedicionarios, los que
habían abandonado Rusia después de la
Revolución bolcheviqui sin autorización
del gobierno, y a aquellos que habían lu-
chado bajo una forma u otra en las orga-
nizaciones "contra-revolucionarias". La ex-
tensión de este último concepto, que
comprende todo lo que se aparta de la
ideología oficial, permitió retirar la na-
cionalidad rusa a todos aquellos que no
participaban de los puntos de vista del
gobierno de la U. R. S. S. En los países de
la Europa occidental, aún después del es-
tablecimiento de relaciones diplomáticas
con el Gobierno soviético, se creó el pro-
blema de saber qué estatuto personal se
aplicaría a esas personas denominadas
"refugiados rusos", por oposición' a los
ciudadanos soviéticos, que tenían sus do-
cumentos en orden. Los apatridas rusos se
convirtieron en verdaderos parias. Su suer-
te se vinculó con la de los armenios pro-
venientes de las persecuciones de Turquía
a partir de 1915. El Libro Azul inglés, pu-
blicado en 1916, eleva a 600.000 el número
de armenios masacrados el año anterior.
Los otros huyeron o fueron deportados. Las
persecuciones continuaron en forma vio-
lenta; el Gobierno de Ankara se negó sis-
temáticamente a reconocerlos como a sus
nacionales o a darles pasaportes. Una ley
del 23 de mayo de 1927 disponía su des-
nacionalización en los siguientes términos:
"El Consejo de Comisarios está autorizado
a excluir de la nacionalidad turca a aque-
llos sujetos otomanos que en el curso de
la guerra por la independencia, no toma-
ron parte en la lucha nacional y que, ha-
biendo permanecido en el extranjero, no
entraron en Turquía a partir del 24 de julio
de 1923 hasta el día de la promulgación
de la presente ley. Quedan exceptuados
aquellos que, según los tratados puestos
en vigor, han optado por la nacionalidad
turca".
La reglamentación de la condición jurí-
dica de los refugiados rusos y armenios
no podía, por su importancia numérica y
la importancia de los problemas conexos,
entrar en el cuadro de los derechos locales
de los países afectados. Un acuerdo inter-
nacional se imponía y se obtuvo con la
intervención de la Sociedad de las Nacio-
nes. El 20 de agosto de 1921, el Consejo
de la Sociedad nombró al doctor Fridtjof
Nansen, alto comisario para los refugiados.
Se buscaba resolver el problema de su ayu-
da material y jurídica y encarar las posi-
bilidades de darles un estatuto legal. La
primer cuestión fue la de resolver el otor-
gamiento de una pieza de identidad, im-
prescindible para el reconocimiento de la
existencia jurídica de cualquier persona
y que les permitiera desplazarse, casarse,
incluso ser enterrados. El doctor Nansen,
redactó un proyecto de certificado que fue
sometido a la Conferencia de Ginebra del
3 de julio de 1922, donde estuvieron repre-
sentados los Estados especialmente inte-
resados en la cuestión de los refugiados
rusos. Se aprobaron las condiciones me-
diante las cuales el certificado, que en
adelante se llamó "pasaporte Nansen", de-
bía ser otorgado. En una nueva conferen-
cia reunida en Ginebra, en 1926, se mejoró
el sistema de los certificados de identidad
para los refugiados y se extendieron sus
alcances a los refugiados armenios.
Quasi - apatridia. — Un Estado puede,
aun dejando a sus subditos su nacionali-
dad, retirarles ciertos derechos, especial-
mente el de la protección diplomática en
el extranjero. Se forman así lo que los
autores de Derecho internacional llaman
"quasi-apátridas". Legalmente continúan
siendo nacionales; prácticamente, su si-
tuación en el extranjero difiere poco de
la de los apatridas. El régimen de Musso-
lini en Italia y la dictadura de Hitler en
Alemania dieron ejemplos de estas situa-
ciones. El fascismo no desnacionalizaba a
los italianos emigrados que no eran fas-
cistas; pero, por orden del gobierno, se les
quitaba toda asistencia; las representacio-
nes diplomáticas y los consulados los ig-
noraban; y se les denegaba el otorga-
miento de los documentos de identidad
necesarios para los actos del estado civil,
convirtiéndolos de este modo en "apatri-
das de hecho". El hitlerismo procedió de
la misma manera con respecto a los refu-
giados alemanes que se negaban a volver incompatibles con los deberes que la co-
al Reich por temor a las persecuciones. munidad internacional de Estados, y és-
Finalmente, se dictó, el 15 de septiembre tos mismos individualmente, tienen con los
de 1935, una ley que introdujo distinciones hombres, en tanto que personas humanas.
entre la nacionalidad alemana y el ejer-
BIBLIOGRAFÍA. — Acaderole de Droít Internatio-
cicio de los derechos cívicos. No podía ser nal, de La Hoye, Recueil des Cours, t. 43, año 1933:
"ciudadano" sino aquel que era de sangre Vlchniac., M , "Le statut International des apa-
alemana. Los otros alemanes, comprendi- trldes; t. 53, año 1935: Fraileóle, J. P. A., "Le pvo-
dos los judíos, eran solamente "sujetos". bléme des apatrldes"; t. 60, año 1937: A. N., Maka-
rov, "La nationalité de la femme marlé"; t. 64, ano
Las funciones públicas quedaban reserva- 1938: Lucas, L., "Les conflits de nationalltés".—
das para los primeros; ellos sólo gozaban Alvarado Garrido, L., "La Influencia del matrimo-
del derecho electoral activo y pasivo. La nio en la nacionalidad de la mujer peruana", se-
privación de un gran número de derechos gún lo dispuesto en el nrt. 6l< de la Constitución
de 1933, en Revista Peruana de Derecho Interna-
de orden civil, puede conducir, en sus efec- cional, t. 3, n" 7, enero-marzo 1943, Lima; "Apun-
tos, a la desnacionalización. Es lo que pasó tes de Derecho internacional", Lima, 1940. — Ba-
con los judíos arrojados de Alemania por tlfol, H., Traite élémentaire de Droit internatio-
nal privé, págs. 77, 80, 169 y 387, París, 1949.—
imperio de las leyes racistas del Reich. André, C., De la condition des sans patrie (etude
En 1933 se había firmado en Ginebra critique de l'helmatlosat). París. 1932. — Nibo-
una convención que era un verdadero yet, J. P., Manuel de Droit international privé,
estatuto internacional de los refugiados, págs. 63, 85, 171 y 590, París, 1928; Traite de Droit
international privé /rangais, t. 1, 2* ed., Pa-
aplicable a los rusos. En 1936 se firmó, rís, 1947; Bases tecliniques de la nationalité. —
también en Ginebra, una convención re- Pillet. A., Traite pratique de Droit International
lativa a los refugiados alemanes, casi cal- privé, t. 1, pág. 253, París. — Prudhon, J. B.,
Cours de Droit /roncáis, t. 1, págs. 89 y sigs., Pa-
cada de la de 1933. Se les reconoció el rís, 1809. — Rípert, F., "Le statut dU refugié", en
ejercicio de los derechos civiles acordados Nouvelle Revue de Droit International Privé, 1938,
a los extranjeros, la aplicación de las le- n» 1, pág. 62, París. — Bolín, A., Principes de Droit
yes de asistencia y el derecho de estar en international privé, t. 1, pág. 427, París, 1897.—
Romero del Prado, V. N., Manual de Derecho in-
justicia; se regulaba el estatuto personal ternacional privado, "Conflictos de nacionalidad",
por la ley del domicilio y, en su defecto, t. 1, pág. 271; ver especialmente pág. 285, ed. 1944,
por la de la residencia y se respetaba, en Bs. Aires. — Tenorio, O., Direito internacional pri-
vado, cap. 14, ed. 1949. Rio de Janeiro. — Ju-
cuanto a ellos, la aplicación de la teoría les, V., Manuel de Droit international privé, pá-
de los derechos adquiridos. ginas 128, 133 y 137, París. 1914. — Vico, C. M.,
En la República Argentina, a raíz de un Curso de Derecho internacional privado, t. 1. pá-
dictamen del fiscal doctor Luis G. Segu- gina 409, Bs. Aires, 1934. — Zeballos, E., La natio-
nalité au point de vue de la legislation compares
ra t 1 ), que contemplaba la situación de et du Droit privé humain, t. 3. — Ciudadanía y
los extranjeros apatridas y la de aquellos naturalización, publicación del Instituto Argen-
que por diferir en su ideología política tino de Estudios Legislativos, Bs. Aires, 1938.
con los gobiernos de sus países, no podían
obtener la documentación necesaria para APELACIÓN. (V. RECURSO DE APELA-
viajar, se dictó el 12 de abril de 1949, el CIÓN.)
decreto nacional N° 8830/49, que, modifi-
cando el "Reglamento de Documentos de APELLIDO.* Del latín apellare, llamar.
Identidad, Certificados y Credenciales de En lengua española, antiguamente se usó
la Policía Federal", autoriza la expedición el vocablo alcuña, como sinónimo de ori-
de pasaportes de "no argentinos", a los gen árabe, hoy en desuso.
extranjeros en esas condiciones y a aque- En el Derecho actual integra uno de los
llos originarios de países que carecen de elementos del nombre de la persona, como
representación diplomática o consular en sujeto del derecho. Nos remitimos a esa
el nuestro ( 2 ). expresión para su tratamiento integral y
Situándose en una posición estricta- sistemático dentro del orden jurídico ac-
mente filosófica, se puede estar o no de tual. Corresponde en este lugar dar una
acuerdo con la concepción de los derechos
internacionales del hombre; lo que no po- noción sintética de su origen e importancia
drá negarse, cualquiera que sea el criterio institucional.
doctrinario que se adopte, es que el desco- En cuanto a su origen histórico, aun en-
nocimiento de derechos a los hombres por tre los griegos, como entre los pueblos pri-
efecto de su apatridia y aun de la apatri- mitivos, donde, por regla general, se usaba
dia misma, son irregularidades jurídicas un nombre individual, se sintió la necesidad
de caracterizar a las personas y establecer
(1) G. del P., t. 197, pág. 4.
su vínculo con el núcleo familiar. De ahí
(2) Anales de Legislación Argentina, ano 1049,
pág. 677. * Por el Dr. ABMANDO V. SILVA.
 que se usara en muchas ocasiones un pa- Entre los argentinos, el uso de la par-
tronímico con ese objeto. tícula de o del tiene sólo un valor tradicio-
En Roma se distinguieron perfectamente, nal o de referencia al origen hispánico del
además del proenomen o nombre de pila, nombre patronímico. La doctrina nacional
el ñamen, que hacía reíerencia al grupo del Derecho constitucional y político, co-
que formaba la gens; de ahí que también mo la del Derecho civil, considera que el
se le denominara nomen gentilitium y el nombre patronímico no puede tener ningún
cognomen que indicaba las ramas diversas significado de abolengo noble, válido en
de una misma gens, para distinguirlas y nuestro ordenamiento jurídico, ya que
establecer al mismo tiempo el vínculo de nuestra Constitución Nacional repudia "las
filiación entre ellas. prerrogativas de sangre y los títulos de no-
Entre -los pueblos germánicos también se bleza".
introdujo poco a poco la costumbre de La evolución histórica del apellido ha
agregar al nombre individual el patroní- desarrollado una de las costumbres jurídi-
mico indicativo del grupo gentilicio o fa- cas más perfectas en todos los países, re-
miliar. conocida por la doctrina de la jurispru-
En el Derecho intermedio, la misma ne- dencia, de los autores y por la legislación.
cesidad jurídica de identificación de los Esta última, aunque actualmente le con-
individuos condujo al uso de los apellidos. sagra pocas y deficientes disposiciones,
En Francia se conoce el uso en forma cier- admite el derecho al nombre (apellido y
ta en el siglo xin, aunque existen antece- nombre de pila), y reglamenta en cierto
dentes para las personas de la nobleza en modo su uso.
los siglos viii y ix. En ese mismo país e En esa evolución consuetudinaria se ha
Italia, el uso se hizo general y estable en ido definiendo y delimitando la importan-
el siglo xv. cia jurídica de la institución del nombre
En España se aprovechó la costumbre y, en este caso, del apellido, con respecto
romana y los usos introducidos por los pue- a la función que desempeña. Se le pueden
blos bárbaros con respecto al apellido, pa- señalar tres objetivos jurídicos (ya percep-
ra distinguir a las personas, haciéndolo tibles en el Derecho romano). Son los si-
hereditario. guientes: es un medio de identificación
El origen circunstancial, en las costum- civil, es un signo de la personalidad que la
bres similares de los países europeos, fue caracteriza externamente, y es un elemen-
de índole muy diversa. Basta citar el hecho to de referencia familiar.
siguiente: el uso se rigió por principios de En los actuales ordenamientos jurídicos,
libertad casi absoluta; la finalidad siempre el apellido es un elemento esencial para la
fue la de referir al individuo a su grupo identificación de la persona, más que el
gentilicio, al mismo tiempo que lo indivi- nombre de pila. De ahí que se diga con
dualizaba en su grupo social. Asi, v. gr., se acierto que es el verdadero nombre civil,
tomaron los nombres de los lugares o de que está por encima de los actos de dispo-
los pueblos que se habían conquistado. Asi- sición del titular del mismo.
mismo de las posesiones donde se traba- Los problemas jurídicos que plantea el
jaba o se habitaba, de las provincias o de uso del apellido son numerosos y, a título
los reinos en que habían ejercido cargos. informativo, se pueden enunciar los si-
En otro sentido, del nombre de los antepa- guientes: La naturaleza jurídica de la ins-
sados consagrados por la costumbre local, titución, es decir, si es un derecho de
con modificaciones o añadiduras, especial- propiedad o una institución de policía civil,
mente con la terminación ez, que signifi- o un derecho de la personalidad. Con res-
ca de. pecto a la adquisición del nombre y a todo
En una forma especial y característica su régimen jurídico positivo, se estudian
se establecieron los apellidos de las perso- principalmente los siguientes problemas:
nas descendientes de casa solariega o de si es un derecho irrenunciable e intrans-
antigua familia noble o propietaria de al- misible de la persona; sí su uso da poder
gún señorío. Sobreentendiéndose que las accionable en vista a su protección jurídi-
partículas de o del, antepuestas al apellido, ca. En la esfera comercial, su transforma-
suponían la palabra señor. ción en marca de fábrica o rótulo de es-
Ese proceso de formación histórica, de tablecimiento, etc. (V. NOMBRE.)
mucha perfección en España, y debido ex-
A. — Nos remitimos n la parte de
clusivamente a las costumbres populares, los fallos que corresponden al apellido en el lu-
que se transformaron con el tiempo en cos- gar dedicado a la voz comprensiva Nombre.
tumbres jurídicas, es también común a los BIBLIOGBAFÍA. — (Para mayor Inlormaclón. ver
pueblos americanos, en particular, respec- bibliografía correspondiente a Nombre.) Barcia. R,.
to a los apellidos de filiación hispánica. Diccionario etimológico, Barcelona, 1894. — Besta,
Le persone nella Morid del Diritto, pág. 231,
no 659, s. 1. ni í. — Busso, E. B., Código civil ano-
tado, t. 1, "Ley-persona", art. 79, págs. 469 y
slgs., Bs. Aires, 1944. — Godoy Alcántara, J., En-
sayo histórico, etimológico y filológico sobre loa
apellidos españoles, Madrid,; 1871. — Escriche, J.,
Diccionario razonado de legislación y jurispruden-
cia, v. Apellido, ed. 1831, pág. 194. — Melzl, Dizio-
nario italiano, v. Nome, pág. 883, 2» parte, Mi-
lán, 1947. — Spota, A. Q., Tratado de Derecho ci-
vil, t. 1, "Parte general", vol. 3, págs. 321 y sigs.,
Bs. Aires, 1950.
APEO. Gramaticalmente significa la
acción y efecto de apear, o sea de recono-
cer, señalar o deslindar una o varias fincas;
concepto que se extiende al instrumento
jurídico que acredita el deslinde y demar-
cación. Carlos J. Rodríguez ("Deslinde y
Mensura", Buenos Aires, 1937, pág. 15),
recogiendo la definición de Escriche, dice
que "es el deslinde y demarcación de al-
gunas tierras o heredades, y el instrumen-
to jurídico de este acto"; y añade que "re-
sulta sinónimo de deslinde y de uso anti-
cuado". Aun cuando no se use en las leyes
procesales argentinas, la voz apeo no cons-
tituye un arcaísmo desde el momento que
figura en la ley de Enjuiciamiento civil
española y ni siquiera como absolutamen-
te equivalente a deslinde, amojonamiento,
mensura o demarcación, sino como térmi-
no de diferenciación aplicable a conceptos
jurídicos distintos. Así, el título XV del li-
bro III lleva como epígrafe "Del deslinde
y amojonamiento" y en su artículo 2081
faculta para pedirlos no sólo al dueño de
un terreno, sino también a quien tuviere
constituido sobre él algún derecho real
para su uso y disfrute; en tanto que el
título XVI se denomina "De los apeos y
prorrateos de foros" y autoriza, en el ar-
tículo 2071, lo mismo al dueño del domi-
nio directo que a cualquiera de los del
útil, a pedir el apeo de las fincas que se
hallen afectadas al pago de una pensión
foral. Es decir, que en el Derecho positivo
español la misma operación de deslinde y
demarcación se llama de uno o de otro
modo, según que se trate o no de fincas
afectadas a pensión foral, distinción que
destaca Manuel de la Plaza en su "Dere-
cho procesal civil español" (Madrid, 1945),
tomo II, páginas 707 y siguientes.
La "Nueva Enciclopedia Jurídica" (Bar-
celona, 1950), al examinar esta voz, se
hace cargo de la diferencia precitada, pe-
ro señala, además, que el apeo consiste en
medir y deslindar las fincas o heredades,
señalándolas después y limitándolas con
cotos o mojones, y significa lo mismo que
amojonamiento, pero sólo en el caso de que
éste resulte de un juicio de deslinde y no
de un acto de voluntad del propietario
para aislar su propiedad. (V. AMOJONAMIEN-
TO. DESLINDE.) (M. O. y F.)
JURISPRUDENCIA. — V. la relativa a las voces
Amojonamiento y Deslinde.
BIBLIOGEATÍA. — Rodríguez, J. C., op. cíí. en tex-
to. — De la Plaza, op. cit. en texto. — Nueva En-
ciclopedia Jurídica, Barcelona, 1950. — Escrlcbe,
Diccionario Razonado de. legislación y jurispi-uden-
cia, Madrid, 1847.
APERCIBIMIENTO.* En el lenguaje ju-
rídico tiene dos acepciones principales: a)
la que hace alusión a una corrección dis-
ciplinarias y b) la que indica una preven-
ción especial, porque se concreta en una
advertencia conminatoria, respecto de una
sanción también especial. Esta adverten-
cia es intimada por la autoridad, con po-
testad para el acto preventivo.
Se habla en el lenguaje legislativo de
apercibimiento y prevención, como de con-
ceptos equivalentes. En realidad, la idea
de esta última ayuda a esclarecer el con-
cepto jurídico del primero. Así, abarcando
las dos acepciones, significa, en sentido
lato, una medida preventiva, que tiene por
finalidad corregir la incorrección de una
conducta o la ilicitud y aun la inmora-
lidad de la misma, en la esfera del De-
recho. A cuyo efecto se hace uso de la
conminación de una sanción en potencia,
en el acto mismo del apercibimiento. Por
otra parte, este acto presupone asimismo
la actuación de una autoridad con potes-
tad suficiente para exigir una conducta
determinada y aplicar la pena correspon-
diente en caso de desobediencia o contu-
macia.
Como corrección disciplinaria, es mate-
ria que corresponde a los tres poderes del
Estado, y se acostumbra a considerar el
apercibimiento como la segunda de las
sanciones de ese carácter, después de la
amonestación y conjuntamente con la pre-
vención. Sin embargo, ésta es más leve en
su aplicación general, y puede darse el
caso de una prevención bajo apercibimien-
to de una sanción.
En las tres esferas jurídicas indicadas
de la organización del Estado se practica
disciplinariamente el apercibimiento como
medida consecutiva a la amonestación
simple, para los casos en que el funciona-
rio sea reincidente en una falta o inco-
rrección que no llegue a constituir un de-
lito.
En el orden judicial, el Código de pro-
cedimientos civiles y comerciales para la
Capital Federal y Territorios Nacionales
dispone en su artículo 52 sobre la potes-
* Por el Dr. ASMANDO V. SILVA.
 tad del poder jurisdiccional para imponer
correcciones disciplinarias a los litigantes,
abogados y funcionarios, con la finalidad
de mantener el decoro y buen orden en
Jos juicios.
El artículo 53 consigna la escala de las
sanciones disciplinarias, estableciendo, en
primer término, el apercibimiento o pre-
vención.
Esta disposición ha sido modificada por
la ley Orgánica de los Tribunales de la Ca-
pital Federal, que dispone en su artículo
75: "Los jueces de primera instancia ten-
drán facultades para reconvenir y penar
las faltas contra su autoridad y decoro, ya
sea que se cometan en las audiencias o en
los escritos, pudiendo dictar «apercibi-
mientos» e imponer hasta diez dias de
arresto, o cuarenta pesos de multa, según
los casos". Asimismo, el articulo 76 con-
fiere el mismo poder para corregir a fun-
cionarios judiciales con: apercibimiento,
suspensión temporaria o multas, por falta
en el ejercicio de sus funciones. El artícu-
lo 107 confiere a las Cámaras, por las
mismas razones y con igual finalidad,
idéntico poder disciplinario.
En orden a la legislación vigente, se
puede citar también la ley 11.924, de orga-
nización de la Justicia de Paz Letrada pa-
ra la Capital Federal. En su artículo 18
dispone sobre la potestad jurisdiccional
del juez de paz para imponer apercibi-
mientos, multas y arrestos, "por faltas que
se cometieran en las audiencias y demás
procedimientos". Siendo tales sanciones
apelables ante la Cámara de Paz respectiva.
En el artículo 32 de la misma ley establece
la potestad disciplinaria de la Cámara de
Paz, para imponer a los litigantes, aboga-
dos, procuradores, a los jueces, funciona-
rios y demás empleados, apercibimientos y
multas, por falta de respeto, por actos
ofensivos al decoro de la justicia, por in-
fracciones a los reglamentos, por inconduc-
ta, por negligencia, inasistencia o demora
en el cumplimiento de sus deberes.
La actual ley 13.998, de Organización del
Poder Judicial de la Nación, dispone sobre
sanciones disciplinarias en los artículos 17,
18 y 19, lo que se debe concordar con la
disposición transitoria del artículo 76, res-
pecto a lo que establece la ley Orgánica de
los Tribunales de la Capital, citada supra.
Se trata aquí también de sanciones correc-
tivas, en primer lugar aplicables a "funcio-
narios, empleados y demás auxiliares de la
Justicia de la Nación" (art. 17). Las cua-
les pueden ser aplicadas por la Corte Su-
prema, las Cámaras Nacionales de Apela-
ciones y los jueces nacionales. Además,
toda sanción disciplinaria al personal de
la Administración de Justicia se debe po-
ner en conocimiento de la Suprema Corte
Nacional (art. 17).
"Los jueces serán pasibles" de las si-
guientes sanciones: prevención, apercibi-
miento y multa. Sin perjuicio de lo que
dispone la respectiva ley de enjuiciamien-
to y remoción (art. 17).
El artículo 18 confiere especialmente fa-
cultades a los Tribunales colegiados y jue-
ces, para imponer arresto personal hasta
de quince días, u otras sanciones disciplina-
rias a los abogados, procuradores, litigan-
tes y otras personas, por faltas que come-
tieren contra su dignidad o decoro en las
audiencias o escritos, o contra su autori-
dad, u obstruyendo el curso de la justicia.
En el fuero militar, una de las sanciones
por falta disciplinaria es la de apercibí'
miento (art. 537, inc. 5<?, Cód. Just. Mili-
tar). El apercibimiento puede ser hecho
verbalmente o por escrito a todo inferior
jerárquico (art. 40, Regí, de Disciplina mi-
litar). La medida, que debe motivarse en
un hecho concreto, ha de ser formulada en
"términos claros, precisos y corteses". Ade-
más, "debe limitarse a hacer notar los
efectos perniciosos de la falta y la exhor-
tación de no volverla a cometer" (art. 25,
Regí, cit.). También se habla del aperci-
bimiento colectivo, que se "hará en la
orden del día por los jefes superiores, y
consistirá en la reconvención a las tropas,
por faltas u omisiones de carácter general
relacionadas con la observancia de los re-
glamentos tácticos o de servicio" (art. 26,
Regí. cit.).
Como medida disciplinaria equivalente
en el lenguaje legislativo a prevención, se
la estatuye en leyes provinciales, tales co-
mo los Códigos de procedimientos civiles
de Jujuy, artículo 64; de Salta, artículo 6?;
ley de Organización de los Tribunales de
San Luis, artículo 240, etcétera.
El objeto de la medida disciplinaria es,
como ya se ha subrayado, de carácter pre-
ventivo, y su finalidad concreta es man-
tener el decoro de los actos judiciales, el
orden en la marcha del proceso y el res-
peto a la Administración de Justicia, lle-
vando en sí el propósito de "hacer com-
prender al litigante, abogado, o funciona-
rio a quien se dirige, que ha faltado al
cumplimiento de su deber, y amonestarle
para que no vuelva a incurrir en semejan-
te falta" (Parry).
En el sentido de una prevención espe-
cial se concreta en la conminación que ha-
ce el juez, de acuerdo a una disposición le-
gal y con motivo de la conducta contumaz
o negligente de la parte, para que ésta
haga o deje de hacer algo, bajo la amena-
za de una consecuencia jurídica en caso
de desobediencia, en perjuicio de sus de-
rechos procesales y aun de fondo. V. gr.:
en el Código de procedimientos civiles y
comerciales para la Capital Federal, cita-
do, al igual que en los similares de las
provincias, se habla de apercibimiento en
el sentido indicado (arts. 142, 145 y 146),
respecto al reconocimiento de documentos
y cotejo de letras. Según un fallo de la
Cámara Comercial de la Capital Federal,
el apercibimiento en el reconocimiento y
cotejo de documentos se funda en la re-
sistencia a asistir a la audiencia de com-
parendo ordenada por el juez, por parte
del litigante contumaz.
Por eso se hace notar que este aperci-
bimiento en calidad de prevención con-
minatoria, debe ser fundado legalmente
y a la vez motivado en la conducta rebel-
de del litigante.
También es criterio de la jurisprudencia
que todo apercibimiento judicial hecho a
una de las partes, en cualquier materia,
para que tenga validez, es menester fun-
darlo en una ley que lo autorice (Just. de
Paz Letrada, Cap. Fed., 25-XI-1942). Asi-
mismo, los apercibimientos que importen
una interpretación tácita de la voluntad
de las partes, o de las personas intervi-
nientes en un juicio, han de ser expresa-
mente establecidos por la ley.
Muchas veces este apercibimiento y sus
consecuencias jurídicas de carácter san-
cionatorio se hacen efectivos al dictar
sentencia el juez, o se dejan para decidir
en esa oportunidad procesal la aplicación
de la sanción conminada, v. gr., en el caso
de cotejo de documentos, que debe cons-
tar en el auto y la cédula respectiva, el
apercibimiento se hará efectivo en la sen-
tencia.
JUSISPBDDENCIA. — Como corrección disciplina-
ria: Debe reprimirse con multa al litigante y con
apercibimiento al letrado firmante si éstos obs-
truyen el curso de la justicia con recursos evi-
dentemente improcedentes (Cám. Clv. 2» Cap.
Fed., J. A., t. 9. pág. 279). En igual sentido: Cám.
Clvi. 1', J. A., t. 19, pág. 813. Asimismo corres-
ponde apercibir al letrado que firma un escrito
que contiene términos inadecuados (Cám. Com.,
J. A., t. 20, pág. 383) o que prohija las contra-
dicciones y falsedades en que incurre su patroci-
nado (Cám. Civ. 1», J. A., t. 19, pág. 813), y que
califica de maliciosa la actitud no comprobada de
un funcionario público (Cám. Ped. La Plata. J. A.,
t. 24, pág. 408). En iguales y similares casos y re-
soluciones: Cám. Civ. 2', J. A., t. 20, pág. 329;
Cám. Apel. Azul, J. A., t. 33, pág. 1236; Cám. Ped.
Cap. Ped., J. A., t. 32, pág. 774; Cám. Clv. 1».
J. A., t. 32, pág. 810.
Coso de sanciones a un funcionario administra-
tivo: El apercibimiento impuesto a un funciona-
rlo administrativo debe ser solicitado por el juez
al jefe superior de aquél (v. gr., jefe de Policía),
porque los jueces carecen de facultades para aper-
cibirlos (Cám. Apel. Tucumán, J. A., t. 15, pá-
gina 72S). Asimismo, véase Cám. Fed. La Plata.
J. A., t. 13, pág. 383; Cám. Apel. Tucumán, J. A.
t. 6, pág. 545.
Como medida preventiva conminatoria de ca-
rácter procesal: Los apercibimientos judiciales tie-
nen valor si se los funda en una ley que los
autorice (Just. Paz Letr. Cap. Fed.. J. A., 1042-1,
pág. 447). El apercibimiento en el reconocimien-
to y cotejo de documento se funda en la resis-
tencia a asistir por parte del litigante al compa-
rendo ordenado por el juez (Cám. Com. Cap. Fed.,
J. A., t. 43, pág. 1173). Decretado un apercibi-
miento por el juez, sólo puede dejarse sin efecto
en el caso de que todas las partes lo soliciten
(Cám. Civ. !• La Plata, J. A., t. 13, pág. 256).
Los apercibimientos que Interpretan tácitamente
la voluntad del litigante deben ser expresamente
sancionados por la ley (Cám. Clv. 1*. L. L.. t. 8,
pág. 874; Cám. Clv. 2', J. A., t. 36, pág. 1369).
Cuando el legislador na querido que se reservara
para el momento de la sentencia la efectividad o
el rechazo de un apercibimiento o sanción, cuya
aplicación autoriza, lo ha expresado categórica-
mente (Cám. Com., J. A., t. 43, pág. 1173).
BIBLIOGRAFÍA. — Alslna, H., Tratado teórico y
práctico de Derecho procesal civil y comercial,
t. 1, págs. 455 y slgs.. Bs. Aires, 1941. — Fernán-
dez, R., Código de procedimiento civil comentado,
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dencia, págs. 614 y 615, ed. 1874, Madrid. — Jc-
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anotado por I. Halperin, t. 1, págs. 193 y siga.,
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nario de Derecho Privado (español), t. 1, pág. 426,
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Madrid. 1929. — Porry, A. E.. Facultades discipli-
narias del Poder Judicial, Bs. Aires. 1989.
APERTURA DE CRÉDITO. (V. CRÉDITO.)
APERTURA DE LA HERENCIA. (V. APER-
TURA DE LA SUCESIÓN.)
APERTURA DE LA SUCESIÓN MORTIS
CAUSA.* 1. Hecho determinante de la
apertura. — Por la muerte de una persona
y, dentro de ciertas circunstancias, por la
presunción de su muerte, entran en fun-
ción principios concernientes a la subsis-
tencia de las relaciones jurídicas que anu-
daban en cabeza del extinto. En otras
palabras, se produce la apertura de su su-
cesión, lo que causa instantáneamente los
siguientes efectos, a saber:
a) Dentro de condiciones de validez y
eficacia que habrán de ser determinadas
en otro de los temas de la presente Enci-
clopedia, comienza la existencia de las dis-
posiciones de última voluntad otorgadas
por el de cujus (*).
b) De acuerdo con el llamamiento que
contuvieran dichas disposiciones de última
voluntad y —simultáneamente con él, al-
gunas veces con anterioridad a él, y no
• Por el Dr. JUAN CÁELOS RÉBOEA.
(1) Art. 952 Cód. civ.
 pocas después que éí haya sido cubierto
o agotado— con el llamamiento que, por
su parte, formularen normas específicas
del Derecho sucesorio, el patrimonio del
de cujus, o una cuota del mismo patri-
monio, o uno o varios de los elementos
particulares comprendidos en el patrimo-
nio, quedan deferidos a uno o más suceso-
res universales, a uno o más sucesores
particulares, o a la regulada concurrencia
de una y otra especie de sucesores.
c) Determinados movimientos de aque-
llas personas a quienes el patrimonio o los
derechos comprendidos en el patrimonio
han .sido deferidos, deben producir y pro-
ducen la traslación de todas las relaciones
jurídicas o de una parte de ellas, al nuevo
titular en quien deben anudarse, con lo
que entendemos dejar dicho, pues, que una
vez producidos tales movimientos —que el
Derecho civil califica como de "acepta-
ción"—, quedará consumada la transmi-
sión mortis causa correspondiente a la su-
cesión cuya apertura se contemple.
2. Exclusión de acepciones parásitas.—
Formulada, pues, la afirmación preceden-
te, que se basa, desde luego, en un texto
según el cual "la sucesión o el derecho he-
reditario se abre, tanto en las sucesiones
legítimas como en las testamentarias, des-
de la muerte del autor de la sucesión o por
la presunción de muerte en los casos pres-
criptos por la ley" ( 2 ), la frase Apertura
de la sucesión adquiere, en el vocabulario
correspondiente a esta materia, el valor
de un tecnicismo capaz de evitar las con-
fusiones. La iniciación, en efecto, del res-
pectivo juicio sucesorio, que podría produ-
cirse el mismo día del fallecimiento o de-
morarse un tiempo indeterminado, ni im-
plica Apertura de la sucesión en el sen-
tido que señalamos al comienzo, ni se opo-
ne, tampoco, a que dicha apertura se haya
producido: la expresión "declárase abier-
to el juicio sucesorio ab Inféstalo de..."
o "declárase abierto el juicio testamentario
de..." —expresión de ritual en los autos
de iniciación— ha de ser entendida, por
consiguiente, como una expresión que for-
mula reconocimiento del hecho de apertu-
ra y otorga carácter al proceso que se ins-
taura.
De todos modos, igualmente habrá de
tenerse en cuenta que en los casos de fa-
llecimiento presunto, por motivos que ex-
plicaremos, la apertura de la sucesión se
pondrá muy cerca de la iniciación del
juicio sucesorio, y aun, acaso, se confun-
dirá con ella.
3. Exclusión de asimilaciones provenien-
(2) Art. 3282 Có<I. civ.
tes de "capitis dimimttio". — En anteriores
períodos de la Historia del Derecho habría
sido necesario calificar convenientemente
el hecho determinante de la apertura. Por
motivos confesionales, que eran admitidos
como de "renuncia al mundo", o por mo-
tivos jurisdiccionales que llevaban apare-
jadas verdaderas privaciones de derechos,
una cabal transformación del status podía
recaer sobre determinadas personas, las
cuales, dentro de esas circunstancias, ha-
brían padecido "muerte civil". Las leyes de
Alfonso el Sabio, por ejemplo, que integra-
ron en el Río de la Plata el Derecho común
heredado de la dominación española, y
que en la República Argentina estuvieron
en vigencia hasta la fecha establecida por
la promulgación del Código civil, sancio-
naban una transformación como la que
acabamos de indicar y abrían, por consi-
guiente, perspectivas que debían dar como
resultado que la otra muerte —al fin y al
cabo la muerte, la única muerte— hubie-
se menester de un mote y recibiese, así,
el de "muerte natural". Códigos vigentes
en la época de la redacción del Código
argentino declaraban: "Se entiende por
muerte no sólo la natural, sino la civil" ( 3 ).
O establecían: "Las sucesiones se abren
por la muerte natural" ( 4 ) .
De todos modos, en la Historia del Dere-
cho, el respectivo capítulo había guardado
la huella de una y mil contradicciones. La
Asamblea Nacional francesa, al abolir los
votos religiosos a perpetuidad, acabó con
la muerte civil aparejada a tales votos.
Pero no con la resultante de condenación
criminal, la cual persistió aún durante
mucho tiempo, sin que las impugnaciones
de que la hicieron blanco, en 1804, diver-
sos consejeros y tribunos, y entre ellos los
eminentes jurisconsultos Tronchet y For-
talis, condujesen siquiera al cambio de
nombre propuesto por los mismos, median-
te imputaciones de inconveniencia y de
impropiedad, menudeadas contra el nom-
bre que se mantenía. Los artículos 22 a 33
del Código Napoleón, referentes a la muer-
te civil, fueron sancionados, por consi-
guiente, con su cortejo de mutilaciones de
los derechos humanos, expresadas, unas
veces, por la extinción del patrimonio del
reo y su transmisión a aventuales herede-
ros; otras, por la disolución de vínculos
(3) Art. 953 Cód. clv. de la República de Chi-
le, promulgado el 14 de diciembre de 1865. Se re-
ílere (art. 96) a la muerte civil causada por pro-
¡esión solemne.
(4) Art. 198 Cód. de Dinamarca. Lo mismo se
Instituía en el Cód. prusiano y en el Derecho co-
mún alemán (Saint-Joseph, Concordance entre
les Codea civlls étrangers et le Codc Napoleón,
2? ed., t. 1, páf?. 69, y t. 3, pág. 221, París, 1856).
matrimoniales anteriores y la ineficiencia
de nuevos vínculos de ese carácter; otras,
por la incapacidad para adquirir bienes,
como no fueran los correspondientes a
cuota alimenticia; otras, por la caducidad
de cualquier vocación a una tutela o por
la subordinación a cúratela legal de cual-
quier especie de acciones ante la justicia.
En 1832, con motivo de una reforma de
la ley penal, reaparecieron las objecio-
nes al nombre de "muerte civil", que no
fueron, con todo, demasiado lejos, ya que
habiendo surgido, a causa de las mismas,
una visión de las repercusiones que ten-
dría 'sobre el Código civil el cambio que
se proponía, la acción reformadora hubo
de detenerse, aparentemente intimidada.
En 1854, por fin, la "muerte civil" fue bo-
rrada de las instituciones francesas.
La legislación argentina no vaciló al res-
pecto, y la "muerte civil" tuvo sus días
contados desde que el movimiento eman-
cipador fijó sus postulados de dignificación
del hombre. La Asamblea General de 1813,
desde una posición que se proponía ex-
tender a todos los hombres las calidades
Integrantes del sujeto de las relaciones,
jurídicas, abolió la esclavitud de nacimien-
to, declaró libres a los esclavos que pisa-
ran territorio argentino y reconoció a los
religiosos Bprofesos aptitud para otorgar tes-
tamento ( ), con lo cual, al afianzarse, va-
rias décadas más tarde, la primera de las
Constituciones que logró vigencia perdu-
rable, pudo decirse de ella, que mantenía
el espíritu de 1813; de tal modo que, ade-
cuándose a sus principios el Código civil ul-
teriormente sancionado, uno de sus artícu-
los decretó la abolición de la "muerte ci-
vil" que nos ocupa, en un texto que reza,
no sin énfasis: "La muerte civil no tendrá
lugar en ningún caso, ni por pena ni
por profesión en las comunidades religio-
sas" («).
4. Problemas planteados por el artícu-
lo 3282 en sits relaciones con la presunción
de muerte. — Las dos exclusiones anteriores
nos permiten referirnos a los hechos deter-
minantes de apertura: la muerte y la pre-
sunción de muerte. El Código civil argen-
tino se plegó a la tradición jurídica de la
época de su promulgación representada por
(6) Decretos de 2 de febrero. 4 de febrero y
8 de marzo, en Frtas, Trabajos legislativos de las
primeras asambleas argentinas, t. 1, págs. 13, 14
y 23. Bs. Aires, 1882. V. también Registro nacio-
nal, t. 1, págs. 194 y 201, Ba. Aires. 1876. Aunque
la cuestión así resuelta había sido planteada por
un clérigo perteneciente a determinada orden y
como un caso personal, la resolución de la Asam-
blea fue adoptada con carácter general.
(8) Art. 103, 2' parte, Cód. clv., y nota in-
cluida al pie del mismo, por el redactor del Có-
digo.
el Código de Luisiana, - cuyo artículo 928
disponía: "las sucesiones, ya testamenta-
rias, ya legítimas, se abren por la muer-
te o por la presunción de muerte cau-
sada por ausencia, en los casos prescrip-
tos por la ley" ( 7 ). El ejemplo del Es-
boco, de Freitas (»), el del Código de
Chile (») y el del Código de Prusia (i«)
alentaron al redactor del argentino, cuya
opinión definitiva no desdeñó seguramen-
te, el aporte de Goyena, caracterizado por
su resistencia a las denominaciones que
hacían de la muerte natural, solamente
una de las dos catalogadas especies de
muerte. Goyena, en efecto, establecía en
su Proyecto: "La herencia se abre por la
muerte natural de la persona a quien
se hereda", y se valió, de una transcrip-
ción del mencionado artículo 928 del Có-
digo de Luisiana, para terminar dicien-
do: "Esto mismo n va sobreentendido en
nuestro artículo" ( ). Con lo cual deja
establecido que, para él, apertura por muer-
te natural significa por muerte natural
o por presunción de la misma muerte na-
tural.
Esta tradición se mantiene en leyes
más recientes. El Código español de 1888
establece, en su artículo 193, que, "de-
clarada firme la sentencia de presunción
de muerte, se abre la sucesión en los bie-
nes del ausente", mientras el Código ale-
mán de 1900 y el Código suizo de 1907 es-
tablecen soluciones que no discrepan ni de
la norma ni del comentario de García Go-
yena. El Código brasileño de 1917 reco-
noce a los interesados el derecho de re-
querir, dentro de determinadas circunstan-
cias, la apertura de la sucesión (12).
Con todo, tal solución no es uniforme.
El Código Napoleón, por ejemplo, no la ha
aceptado ni la acepta en la actualidad, e
igualmente ha sido rechazada por cuer-
pos de Derecho que sintieron en mayor o
menor grado la influencia ejercida por
aquél durante todo el siglo xix. Su artícu-
(7) Saint-Joseph, op. cií., t. 2, pág. 95.
(8) Esboc.0, arts. 280, 267 y 268. Ed. castellana
de García Santos y Roldan, Bs. Aires, 1909.
(9) En la Colección de Códigos chilenos, de
Aníbal Echeverría y Beyes, Santiago, 1900.
(10) Saint-Joseph, op. • clt., t. 3, págs. 221 y
siga.
(11) García Goyena, Concordancias, motivos
y comentarios del Código civil español, t. 2. pá-
gina 5, Madrid, 1852. V. además los arts. 322 y 323
del Proyecto comentado en esa obra.
(12) Texto del 193 español en Paso y Delgado,
Derecho civil español, pág. 116. Madrid. 1890.
Texto de los arts. 2031 y 2370 del Cód. alemán,
en Meulenaere, Code civil allemand et loi d'intro-
duction, París, 1897; Cód. suizo, arts. 546 y sigs.,
y especialmente art. 550, 2? párrafo, en Rossell,
Code civil suisse, 3' ed., Lausanne-Geneve, Payot.
 lo 130 expresa, en efecto: "La sucesión del
ausente se abrirá el día de su muerte pro-
bada". El Código italiano de 1865, que no
cede al anterior ni en minuciosidad ni en
previsión, expresa en su artículo 34: "En
caso de que durante la posesión provisoria
se probara el tiempo de la muerte del au-
sente, la sucesión se abriría a favor de
quienes, en ese tiempo, fueran sus herede-
ros legítimos o testamentarios, o de sus
sucesores; y aquéllos que hubieran disfru-
tado de sus bienes estarían obligados a
restituirlos con sus rentas, lo mismo que
en el caso del artículo 31" (is).
No ha de deducirse, sin embargo, de esta
discrepancia que las leyes según las cua-
les la presunción de muerte no es causa
de apertura de la respectiva sucesión, cie-
rren el camino al interés de los eventua-
les sucesores de una persona cuya ausen-
cia, a causa de una desusada duración o de
otras circunstancias dignas de ser tenidas
en cuenta debidamente, otorgue verosimi-
litud a la hipótesis de su fallecimiento.
Ellas, al contrario, partiendo de la idea de
que la ausencia, por prolongada que se la
suponga, no puede entrañar nunca aper-
tura de la sucesión, organizan —por lo co-
mún muy cuidadosamente— un procedi-
miento mediante el cual, quiénes tengan
interés eventual en asegurar los bienes
del ausente pueden, como en nuestro De-
recho, obrar conforme a ese interés y en-
trar, dentro de ciertas condiciones, a po-
seer el patrimonio ( 14 ). La gestión de ta-
les interesados, como ocurre también en
nuestro Derecho, pasará normalmente por
dos etapas sucesivas: la de la "posesión
provisoria" y la de la "posesión defini-
tiva".
Ahora bien, organizado por los artícu-
los 110 y siguientes del Código civil argen-
tino, el procedimiento protector de los
(13) Códice civile del regno d'Italia, Fratelll
Bocea, Torlno, 1901.
(14) Toullier, Le Droit civil Jrangais, 5* ed.,
t. 1, nos, 398 y sigs., París, 1880; Duranton, COUTS
de Droit civil /raneáis, 4* ed., París, 1844; Zacha-
rla, Le Droit civil /raneáis, trad. y notas por Massé
y Vergé, t. 1, nos. 93-105, y t. 2, n? 351 y notas,
París, 1854; Marcada, Explicatíon théorique et
pratique du Code Napoleón, 6? ed., t. 3, pág. 13,
París, 1869; Demante, Cours analytique du Code
civil, 2? ed., t. 1, nos. 139 y slgs., París, 1881;
Aubry y Rau, Cours de Droit civil y /roncáis, 4* ed.,
nos. 148, 153, 157 y 590, París, 1873; Baudry-La-
cantinerie y Wahl, Des successions, 3' ed., t. 1,
n« 113; Demolombe, Cours de Code Napoleón,
4» ed., t. 13, pág. 105, París, 1870; Planiol y R¡-
pert. Traite pratique de Droit civil franjáis, t. 4,
pág. 27, París, 1928; Hémard, Précis élémentaire
de Droit civil, t. 3, n« 3029, Sirey, París, 1930;
Josserand, Cours de Droit positif /raneáis, t. 3,
n° 726, Sirey, París, 1930.
bienes del ausente, esencialmente análogo
al instituido por el Código Napoleón, cuyo
artículo 130 establece que no hay otro
motivo, para la apertura de una sucesión
mortis causa, que el de la muerte natural,
el ulterior encuentro con el artículo 3282
según el cual "las sucesiones se abren por
la muerte o por la presunción de muerte",
causa cierta sorpresa y hace sentir la ne-
cesidad de una recapitulación que conduzca
al reconocimiento de normas cuya exis-
tencia no habría de tener sino la condi-
ción de implícita, y que conduzca igual-
mente a la determinación de cómo y en
qué circunstancias la ausencia con presun-
ción de fallecimiento —originariamente,
un proceso instaurado para asegurar, en
interés de un individuo ausente, los bie-
nes que le pertenecen— padece transfor-
mación y se convierte, pues, en uno de los
hechos que determinan -apertura de una
sucesión "mortis causa". Desde luego, el
juicio de ausencia con presunción de fa-
llecimiento no tiene otro objeto que el de
la declaración de ausencia y fijación del
día 15del respectivo fallecimiento presun-
to'^ ), con lo cual "la declaración ges-
tionada y otorgada no puede atribuir
vínculo sucesorio a persona alguna" (ibid.).
Desde el mismo punto de vista nos cupo
distinguir, en otra obra (*<>), por una parte,
el juicio protector de los intereses del
ausente, caracterizado por la posesión pro-
visoria, de los bienes, y por otra, el juicio
de traslación del patrimonio a su nuevo
.titular, caracterizado por la aparición,
como primordial, del interés del herede-
ro, y por la posesión definitiva que éste
tiene derecho de obtener. Así, pues, el
otorgamiento de tal posesión definitiva, "al
transformar en régimen sucesorio un pro-
cedimiento que en su primer período debió
ser y fue de posesión provisoria de los bie-
nes del ausente, entraña iniciación del
respectivo juicio sucesorio "mortis cau-
sa" (").
Surge así el problema de la coincidencia
(15) Cám. Civ. 1* Cap. Ped., 18-6-941: suce-
sión de don José Alfonsín Romero, en La Ley,
t. 23, pág. 95. Con anterioridad, la misma. Cám. 1'
había resuelto que de acuerdo con los arts. 3282
Cód cív. y 636 Cód. proceds. "la declaración del
fallecimiento presunto de una persona permite
formar su Juicio sucesorio", lo que puede ha-
cerse "desde que medie declaración de ausencia
y fijación de la fecha del fallecimiento presun-
to" (13-9-935, sucesión Hidalgo de Santín, en Ga-
ceta del Foro, t. 118, pág. 163. En el mismo sen-
tido: Gaceta del Foro, t, 19, pág. 179).
(16) Derecho de las sucesiones, passim, Bs. Ai-
res, 1932.
(17) Juez Fernández Mouján, 23-7-945, en la
sucesión de Antonio Díaz y otra, y confirmatoria
de la Cám. Civ. 1? en una extensa sentencia de
cuyo texto es posible extraer análogas conclusio-
o de la separación de dos hechos que al
principio presentamos como uno solo, y que
en rigor, doctrinariamente, no deberían
separarse uno de otro: el hecho determi-
nante de apertura, en este caso el del fa-
llecimiento presunto, y el hecho de la aper-
tura misma. Y no será necesario agre-
gar nueva argumentación para concluir
que, cuando la apertura de la sucesión
"mortis causa" ha dependido del otor-
gamiento de la posesión definitiva y se
ha confundido con ésta, la apertura de
la sucesión ha venido a distanciarse con-
siderablemente —varios años, en los su-
puestos más corrientes— del hecho que en
realidad la ha determinado, o sea del de la
ausencia con presunción de fallecimiento,
lo cual no se atenúa ni siquiera en los
casos en que la respectiva declaración haya
sido gestionada a los quince o más años de
la desaparición del ausente, u ochenta de
su nacimiento, casos en que "tal declara-
ción sólo importaría labrar el acta de de-
función de la persona desaparecida y de-
jar, con ello, abierta su sucesión" (18).
De todos modos, es en situaciones como
ésta donde los principios adoptados por
una de las sentencias citadas, adquieren
especial significación como elementos de
organización de una doctrina que sólo está
en vías de formación y que muy probable-
mente, en defecto de intervención legisla-
tiva, con la nueva jurisdicción de casación,
cobrará perfiles adecuados. Nos referimos
a la afirmación de que "a los efectos del
reconocimiento de una vocación y, con
ésta, de la 'respectiva aptitud para suceder,
la posesión definitiva de los bienes del
ausente retrotrae sus efectos al día del fa-
llecimiento presunto fijado en el período
iniciare»).
5. Paradojales perspectivas de un siste-
ma. — Este doble movimiento, consisten-
te por una parte en subordinar la po-
sesión definitiva a formalidades que las
leyes procesales han instituido como pre-
vias a toda declaración de herederos y, por
otra, en retrotraer a la fecha del presunto
fallecimiento los efectos de la apertura
de la sucesión, puede dar al primer mo-
mento la impresión de que las anomalías
de la legislación argentina en esta mate-
ria han sido superadas. Pero ocurre que
al establecer, como hecho de apertura, uno
que no se compadece con el fallecimiento
nes (Suplemento de La Ley. 23 y 24-8-946. El pro-
nunciamiento de la Cámnra es de fecha 22-7-946).
(18) Cám. Clv. H, 19-6-933, en la sucesión
don Daniel Bertinat, en Gaceta del Foro. t. 106
p6g. 87.
(19) Juez Fernández Mouján. 23-7-946. y Cám.
Clv. 1« clt.
real o presumido, es decir, al quedar esta-
blecido que al mismo título que el falle-
cimiento real o presumido, es hecho de
apertura el del ordenamiento de una po-
sesión definitiva que no se basa en falle-
cimiento real; que no ha podido ser otor-
gada sino al cabo de mucho tiempo de
ocurrido el fallecimiento real o presumido
y que, finalmente, en sus relaciones con el
artículo 3282, es lo único que puede ser
tomado legalmente, como indicación de
que el procedimiento protector de los bie-
nes del ausente no tiene, para lo sucesivo,
razón de ser, y de que se instaura en su
lugar el régimen de las sucesiones mortis
causa, se crea una verdadera paradoja,
dotada de las sutiles propiedades que ca-
racterizan a la especie y, desde luego, de
la de reaparecer a cierta distancia, como
las formaciones neoplásticas, cuando se
las pudo creer extirpadas o simplemente
dominadas.
Claro está que la retroactividad tan re-
sueltamente afirmada en el caso a que nos
hemos referido nos encuentra predispues-
tos por hábitos mentales que en los pro-
fesionales del Derecho funcionan como
verdaderas ideas-fuerza. Así, por ejemplo.
Inexistente en las leyes contemporáneas la
categoría de herederos necesarios, la trans-
misión mortis causa no se opera mientras
los elementos "apertura" y "vocación su-
cesoria" no hayan sido completados por la
"aceptación"; pero la aceptación, como un
arco tendido sobre el espacio que perma-
necía hueco desde el fallecimiento del de
cujus, debe confundirse virtualmente con
ese fallecimiento, porque si no fuera así,
las relaciones jurídicas que anudaban en
el extinto titular habrían carecido du-
rante cierto tiempo de sujeto, y con ello
habría quedado admitida una aberración.
Los romanos se defendieron de esta abe-
rración con la imagen de la herencia ya-
cente; el Derecho contemporáneo cree su-
primirla, a su turno, con declarar, como
lo declara el artículo 3341, in fine, que Zos
efectos de la aceptación se remontan al
día de la apertura de la sucesión.
Entre tanto, la retroactividad declarada
en las circunstancias a que nos hemos re-
ferido, es decir, la consistente en atribuir
a la posesión definitiva de los bienes del
ausente, el poder de retrotraer sus efectos
al día del fallecimiento presuntivo, no ha
sido instituida por ninguna ley, ya que
disposiciones como la del artículo 3415 del
Código civil, por ejemplo, el cual, tomado
aisladamente, prometería tal vez adaptarse
a la cuestión, rigen solamente para las
sucesiones abiertas por muerte real, y se
consolidan con los caracteres de una ins-
 titución cuya tradición y cuyos efectos en
ln J'.fi-Jacíón argentina están aún por
precisar. La retroactividad, por consiguien-
te, tendría que ser inferida de esa o de
otras de las leyes en vigor. Y sería necesa-
rio, para mayor juridicidad de la solución,
que la inferencia no tropezara con hitos
preexistentes o, cuando menos, que trope-
zada y todo, contara con calidades que le
permitieran sostenerse. Mucho tememos
que no pueda ser ésta la suerte que le que-
de deparada: por una parte, los artículos
110 y siguiente han creado —a título de ad-
ministración, o de derecho a investir la
administración, o de derecho a disputar la
investidura de administrador— un siste-
ma que con haber entrado en funciona-
miento, y más todavía, con haber funcio-
nado hasta su fin, habría establecido po-
siciones y producido consecuencias que
sería problemático abolir impunemente,
por otra parte, la postergación durante
todo el período de posesión provisoria, de
la instauración del régimen correspondien-
te a las transmisiones mortis causa, está
prevista por el Código civil en relación con
diversas perspectivas, a saber: a) Con
la de la disolución y liquidación de la comu-
nidad matrimonial, que los artículos 123
y 1310 consideran subsistente hasta el
otorgamiento de la posesión definitiva; b)
Con la de la reaparición del ausente, quien,
conforme al artículo 124, tendrá derecho
a ciertas exigencias durante el período de
posesión provisoria, y a otras, diferentes,
cuando haya mediado posesión definitiva;
c) Con las de subsistencia de los derechos
de herederos presuntivos no investidos con
la posesión, derechos cuya prescripción,
conforme al artículo 3954, sólo comienza
a correr desde que haya mediado pose-
sión definitiva; d) Con las de prescripción
de la acción de los hijos y descendientes
directos, igualmente referida a la posesión
definitiva, por el artículo 4024 del Código
civil.
Comprendemos las dificultades con que
se tropieza al intentar organizar, según las
normas de nuestro Derecho actual, un
sistema coherente y armonioso, aplicable
a las sucesiones abiertas por fallecimiento
presunto y a las grandes líneas de nuestro
sistema de sucesiones mortis causa. Mien-
tras no medie una intervención legislativa
substancial y siempre delicada, como lo
demuestra la complejidad que tratamos
de superar —mientras no medie, en su
caso, una prudente y largamente meditada
creación del Tribunal de Casación—, la
paradoja denunciada tenderá a permane-
cer, porque "habiéndose pasado de un
fenómeno jurídico muy simple, cual es de
la sucesión por causa de muerte, a los es-
pacios de artlflcialidad de la construcción
mental, en los que el pensamiento, ahito
de sus propias abstracciones, tiende a ol-
vidar los intereses del difunto, de su fa-
milia, de sus acreedores y aún de la huma-
nidad, para forjarse un mundo sucesorio
completamente ideal" ( 20 ), se ha intentado
un movimiento de piezas que están ligadas
a lo más recio del edificio, y éste, aún sin
tambalear, está pronto para acusar el ti-
roneo. Veamos cómo.
El artículo 3287 del Código civil, al dar
normas sobre el reconocimiento de una
vocación no contradicha por afecciones
capaces de neutralizarla, ha establecido
que "la capacidad para adquirir una suce-
sión debe tenerse al tiempo en que la
sucesión se defiere". Así, pues, desde que
la sucesión mortis causa queda deferida
por su apertura, y desde que la apertura,
en las sucesiones motivadas por falleci-
miento presunto, se confunde con la pose-
sión definitiva de los bienes, de suyo re-
sulta que la capacidad para adquirir los
derechos correspondientes a una sucesión
de esa especie debe tenerse en el momento
de la mencionada posesión definitiva. Pe-
ro, de acuerdo con principios más gene-
rales, no puede haber transmisión de de-
rechos sino a favor de persona que exista
civil o naturalmente en el momento en
que el anterior sujeto haya dejado de exis-
tir ( 21 ), lo que se traduce también en que
el sucesor debe haber nacido, o por lo me-
nos estar concebido al tiempo de la muer-
te del autor de la sucesión í 22 ), por lo
cual se ha podido establecer en una de las
sentencias citadas que "a los efectos de la
existencia de una vocación, y, con ésta,
del reconocimiento de la respectiva apti-
tud para suceder, la posesión definitiva de
los bienes del ausente retrotrae sus efectos
al día del fallecimiento presunto". Sur-
ge así una abrumadora complicación, que
no puede ser afrontada con cierto des-
embarazo, sino después de evocar circuns-
tancias históricas dentro de las que el lla-
mamiento a suceder haya debido ser estu-
diado en dos momentos diferentes. Aludi-
mos a la regla catoniana, norma de juris-
prudencia, según la cual todo legado que
hubiera sido nulo si el testador hubiera
fallecido al terminar la redacción de su tes-
tamento, jamás podría convalidarse, cual-
quiera que fuese el tiempo en que el tes-
tador viniese, después, a fallecer, texto que
(30) Fran^ois Oény, Science et technique ea
Droit privé positif, t. 1, págs. 118 y 119, Sirey,
París, 1921-27.
(21) Art. 1806 Cód. civ., y arta. 118 y 122.
(22) Art. 3290, 1» parte, y art. 3733.
 puede servirnos como punto de partida
para nuevas reflexiones: porque tanto la
existencia del sucesor como su aptitud
para suceder, debían referirse a la época
del testamento; pero como no deja por eso
de ser regla general la de la existencia y
capacidad al tiempo de la muerte del tes-
tador, el alcance de la regla catoniana
queda también determinado en sentido
de fijación de dos momentos diferentes,
y con respecto a cada uno de los cuales la
calidad de sujeto de derecho debe existir
y subsistir. Algo muy semejante es lo que
ocurre en el caso que nos ocupa.
La Francia de la Edad Media tuvo ante
sí esta regla, como tuvo igualmente los
códigos y repertorios más famosos de la
Roma imperial o republicana, no sin que
en este caso, como en otros, se establecie-
sen líneas de separación entre los "países
de Derecho escrito", los más vinculados a
la península itálica, y los "países de De-
recho consuetudinario", contiguos, en prin-
cipio, a las cuencas del Rhin y del Elba.
Aquéllos admitían la "regla catoniana";
éstos la consideraban falsa. El Código
Napoleón, que en diversos capítulos del
Derecho sucesorio logró interesantes com-
binaciones de las dos tendencias, se abs-
tuvo de resolver expresamente esta cues-
tión, lo que pudo dejar, como impresión,
el que preponderara, como doctrina, 23la
anticatoniana de la segunda corriente ( ).
Pero la jurisprudencia de los tribunales
franceses, después de haberse pronunciado
respecto de diversas cuestiones que igual-
mente habrían podido suscitarse con moti-
vo de la aplicación de las normas del Có-
digo civil de la República Argentina y que,
de suscitarse, habrían merecido ser re-
sueltas por análogos principios ( 2 4 ), se pu-
so frente a la cuestión de "la capacidad,
en general", y no sin provocar disenti-
(23) Troplong, Des donations et testaments,
t. 1, nos. 437 y 438; Toullier, op. cit., t. 5, n' 90.
(24) Aun antes del pronunciamiento a que se
referirá seguidamente el texto, los tribunales fran-
ceses habían resuelto, por ejemplo: a) que "el
legado a favor de la hija del médico de la casa
no puede ser anulado con el argumento de que la
beneficiarla sea persona interpuesta, si la enfer-
medad de que ha muerto el testador y durante
la cual lo ha asistido dicho médico, ha sobreve-
nido a los cuatro años de otorgado el testamento"
(Corte de Casación, Sala de Recursos, 9-4-835, en
Dalloz, J. G., t. 16, Verb. Dtspositions entre vifs et
testaments, n? 367 y nota); b) un legado hecho
a persona capaz de recibir en el momento del tes-
tamento no se anula solamente porque a la época
de la muerte del autor de la disposición la bene-
ficiarla del legado se haya hecho Incapaz por su
matrimonio con el médico del testador (Corte de
Casación, Sala de Recursos, 10-11-836, op. cit.,
loe. cit., nota al n» 492). En ambos casos, como se
ve, el tribunal contemplaba en dos momentos di-
ferentes la aptitud para suceder.
mientes, restauró la "regla catoniana" en
los siguientes términos: "El artículo 906
del Código civil, interpretado a través del
artículo 49 de la Ordenanza de 1735, y del
Traite des testaments, escrito por Purgóle,
autor de dicha Ordenanza, debe ser en-
tendido en el sentido de que la frase basta
con estar concebido sólo se ocupa de un
caso de excepción, o sea de aquel en que
el individuo instituido no hubiera nacido,
pero estuviera concebido a la época del
fallecimiento del testador; y, en conse-
cuencia, supone una regla general que no
puede ser sino la expresada por Purgóle,
o sea la que exige capacidad a la época
del testamento y a la de la muerte del tes-
tador" (25) .
Para avanzar en el conocimiento de esta
cuestión y en el de sus vinculaciones con
el Derecho argentino ha de tenerse cuenta
de las normas referentes a indignidad
para suceder y también de las referentes
a incompatibilidad testamentaria, como
igualmente, en lo que concierne a la pro-
pia posición del redactor del Código civil,
de la siguiente nota al articulo 3302: "La
Ley 22, título 3, Partida 6a, siguiendo la
regla catoniana de las leyes romanas,
exigió en la sucesión testamentaria la ca-
pacidad de suceder en tres tiempos: al
hacerse el testamento, a la institución, y
a la muerte del testador cuando el here-
dero instituido no fuese heredero nece-
sario (hijos y esclavos); pero respecto a
los herederos necesarios o suyos, estableció
que les bastaba la capacidad al tiempo de
la muerte del testador, aunque no la tuvie-
ran al tiempo de hacerse el testamento".
De esta nota y, sobre todo, de su continua-
ción, donde se emprende la transcripción de
textos de diversos Códigos, que adoptan
como norma la de la capacidad al tiempo
de la muerte del testador y se añade que
"el Código francés guarda silencio sobre
la materia", se desprende la intención de
poner de resalto los categóricos términos
del artículo 3302, los que, sin embargo, no
logran impedir que algunos de los hechos
de indignidad abarcados por dicho artícu-
lo, se produzcan y sean valorados después
de la apertura de la sucesión.
6. Repercusiones de la misma parado-
ja. — Las peculiaridades de la legislación
argentina sobre la materia, no terminan
con lo expuesto, y aún puede decirse que no
(25) Corte de Casación. 27-11-848, en Dalloz,
t. 1. pág. 225, 1848. La doctrina no ha obtenido
general acatamiento. Puede consultarse, en con-
tra, Aubry y Rau, t. 7. n» 650, nota 10; Demo-
lombe, Donations et testaments, t. 1, n» 715; Bau-
dry-Lacantinerie y Colín, Donationí et testaments,
t. 1, n« 624.
 ha hecho sino comenzar. Las normas re-
ferentes a la aceptación de derechos defe-
ridos por causa de muerte no pueden apli-
carse, en los casos de sucesión abierta por
fallecimiento presunto, con la misma li-
bertad y los mismos efectos previstos para
los casos comunes. Es necesario admitir,
por ejemplo, que estuviera aceptando quien
se adelantara a gestionar la "posesión de-
finitiva", lo cual crea la posibilidad de
que la paradoja degenere en aberración,
ya que es tanto como admitir que el ac-
to de adición cobra forma y existencia
con antelación al pronunciamiento que ha
de solemnizar el estado de apertura. Las
normas relacionadas con la investidura
otorgada de pleno derecho a ciertos here-
deros, por el artículo 3410 del Código civil,
carecerían totalmente de función, ya que
todo el procedimiento determinado por la
ausencia con presunción de fallecimiento
—teniendo en vista, como la tiene, posesión
provisoria o definitiva del patrimonio del
individuo ausente— aparece respecto del
artículo 3410 con un carácter absolutamen-
te excéntrico. Las disposiciones sobre acep-
tación de la herencia a beneficio de in-
ventario vendrían también a resultar to-
talmente ociosas, y el fulísimo casuísmo
tan alentado por la cuestión de los plazos
instituidos por los artículos 3363 y concor-
dantes, se privaría de un interesante cam-
po de aplicación: en el juicio de ausencia,
en efecto, el inventario quedaría formali-
zado ab initio, y la idea de que, en tales
condiciones, un heredero debiese respon-
der ultra vires hereditatis por todas las
deudas y cargas de la sucesión, del mismo
modo que si fuese un aceptante sim-
ple (2«), como también la de que su pa-
trimonio y el del ausente quedasen con-
fundidos ("), entraña un retroceso in-
concebible dentro de un sistema Jurídico
que, de todos modos, está integrado por
normas cuya presencia pone de manifiesto
que el legislador argentino ha considerado
la inutilidad e inconveniencia de abrumar
injustamente a los que sobreviven, sin be-
neficio para los que mueren. Los principios
agrupados en redor de la idea de conti-
nuación de la persona, expresamente con-
sagrada por el artículo 3417, carecerían,
de vigencia. Los de la acción que sancio-
na el derecho del heredero desposeído, o
sea la de petición de herencia, deben pa-
decer adecuación; y si antes de abierta
la sucesión, es decir, durante el período
de posesión provisoria, la respectiva dis-
puta habría debido trabarse como con-
(26) Arts. 3343 y 3431 Cód. civ.
(27) Art. 3342.
troversia sobre el derecho de adminis-
trar y en concepto de "acción útil, de pe-
tición de herencia", después de otorgada
la posesión definitiva habría que trabarla
como controversia en cuanto al derecho de
suceder y en concepto de acción petitoria
de la herencia, típica e integral, aunque,
por otra parte de arduo establecimiento
dentro de las normas de los artículos 3954,
primera parte, 125, in fine, 3421 y 4024 del
Código civil. La paradoja se sostiene, como
se ve, y no hay que sorprenderse si el
salir de las grandes líneas y enfrentarse
con complicaciones concretas lleva a tro-
pezar con nuevas e inevitables repercu-
siones de su tendencia a subsistir.
7. Importancia de la determinación del
momento de la muerte. — Volvamos ahora
a los efectos de la apertura de una suce-
sión antes esbozados, e insistamos en la
importancia que reviste la determinación
del hecho que la provoca, o sea de la
muerte de la persona de que se trata.
Es ese, en consecuencia, el momento a
que habrá que referirse para demostrar la
existencia del sucesor, pues con relación
a él habrá que demostrar que dicho suce-
sor había comenzado ya su existencia, o
que dicho sucesor subsistía aún, en las
condiciones de la ley: lo primero puede
relacionarse con circunstancias tan parti-
culares, como son las referentes a la con-
cepción y nacimiento de determinadas per-
sonas físicas o al reconocimiento o ha-
bilitación de determinadas personas jurí-
dicas, asociaciones o fundaciones; lo se-
gundo, puede interesar como relación entre
el fallecimiento del causante y el falleci-
miento del sucesor, si éste es una persona
de existencia visible, o la terminación de
su existencia conforme al contrato o a la
ley, si es persona jurídica, asociación o
fundación
Es ese, igualmente, el momento a que
hay que remontarse para examinar, cuan-
do sea necesario el contenido y el alcance
de actos realizados por el sucesor: v. gr.,
la validez de los de administración o la
trascendencia de aquellos que puedan con-
siderarse portadores de aceptación tá-
cita, de la herencia ( 28 ). Es ése, también,
el que tiene la virtud de establecer la
oportunidad en que los acreedores del cau-
sante quedan habilitados para ejercer sus
acciones, no contra su propio deudor ori-
ginario, sino contra la sucesión de su deu-
dor. Es ése, en fin, el que lleva en sus
entrañas la máxima consecuencia de la
transmisión mortis causa, o sea la del na-
(28) Art. 3319, 2* parte, y arts. 3320 y con-
cordantes.
cimiento de los derechos del respectivo
sucesor, legítimo o testamentario, univer-
sal o particular, singular o múltiple, y el
que, en caso de pluralidad de sucesores,
pondrá en actividad condignas cuestiones
de indivisión, de administración, de par-
tición (29).
8. Ideas complementarias. — El hecho
de la muerte, hecho de apertura de la su-
cesión, habrá de aparecer como "muerte
en un lugar", lo que establecerá el lugar de
la apertura y determinará la condigna Ju-
risdicción. Sobre el mismo hecho, de la
muerte, recaerá la indispensable prueba
procesal, y ésta llevará consigo, muy pro-
bablemente, prueba de las circunstancias
de tiempo y de lugar.
En particular, respecto de las sucesiones
abiertas por fallecimiento presunto, habría
que contemplar especialmente, aún, dos po-
sibilidades, a saber: a) la de ulterior co-
nocimiento y comprobación de la muerte
natural del de cujus, con sus consecuencias
de reintegración del procedimiento común
y reorganización de los efectos aparejados
a las transmisiones ordinarias; b) la de
ulterior reaparición del ausente, con sus
inevitables efectos resolutivos, y también,
en cierta medida, reintegratorios.
BIBLIOGRAFÍA.—Obra» generales, publicaciones pe-
riódicas y repertorios Jurídicos: los mencionados en
los temas Derecho civil. Personas y Sucesiones. —
Obras especiales: Bolvln, M., "De l'absence: elude
de Drolt comparé", en Reme de Droit Internatio-
nal, n" 5, París, 1907. — Corte de Casación fran-
cesa, 27-12-897 y sus citas, 8-3-904 y sus cltns.
6-3-923 y sus citas, en Dalloz. Recudí Pcriodiqttc,
años 1901, t. 1. pag. 40; 1904, t. T. páR. 296, y
1923, t. 1, pág. 176. — Cortes francesas de Nlmes.
22-3-809 y BUS citas: ibtd., año 1909, t. 5. pág. 41;
de Nancy, 9-11-921 y sus citas; ibíd., año 1924, t. 2.
pag. 15. — Dosqulron, Traite du domicile et de
l'absence. 1812. — De Moly, Traite des absenta,
1822. — Plasman, Code et traite des absents, 1842.
— Luzzato. Condizione giuridica dclle acampar so.
Padua, 1921. — Rau, G.. De l'abaence en maíicre
civil et militaire. París, 1921.-— Talandler, Traite
des absents. 1831.
APERTURA DE TESTAMENTO.* Se re-
llere la expresión al acto de apertura de
algunos testamentos bajo cubierta,' espe-
cialmente en el Derecho civil argentino.
Dentro de las medidas previas de carác-
ter precautorio y formal, que son practi-
cadas ab-lnitio en un proceso testamen-
(29) En cuanto a los acreedores: arta. 3314 y
conc., 3351. 3357 y conc., 3432. 34S3 y conc., 3475
y conc. 3485 y conc. En cuanto a la Indivisión;
arts. 3319 y sigs. En cuanto a la partición: ar-
tículos 3463 a 3513. En cuanto a la administra-
ción: arts. 3451 y conc. Respecto de las dos últi-
mas cuestiones deben ser computadas también las
teglaa procesales.
* Por el Dr. CARLOS R. OBAL.
tailo, se encuentran aquellas relativas al
testamento ológrafo cerrado o al testamen-
to cerrado, conducentes a su apertura so-
lemne ante autoridad competente. Forman-
do parte a su vez de todo el procedimien-
to previo, para la protocolización del tes-
tamento.
La doctrina del Código civil se inspira en
esta parte en la necesidad de conocer y
asegurar las disposiciones de última volun-
tad del testador. De modo que, sobre ba-
ses legalmente verificadas, se desarrolle
posteriormente el proceso de la sucesión
(V. PROTOCOLIZACIÓN. TESTAMENTO.)
Régimen legal. — El hecho natural del
fallecimiento real del testador o del falle-
cimiento presunto fijado por decisión ju-
risdiccional (arts. 3282, 116 y conc. Cód.
civ.), desencadena el iter sucesorio, que en
la materia que tratamos se concreta en los
actos de apertura y protocolización de aZ-
gunos testamentos.
Se trata de testamento ológrafo que es-
tuviese cerrado y del testamento cerrado.
De ahí la prescripción de los artículos del
Código civil: 3692, primera parte: "El tes-
tamento ológrafo si estuviese cerrado, será
abierto por el juez..,"; 3693: "Todo el que
tenga algún interés en el testamento cerra-
do, puede pedir al juez que se abra"; 3671:
"El escribano que tenga en su poder o en su
registro un testamento, de cualquier espe-
cie que sea, está obligado, cuando muere
el testador, a ponerlo en noticia de las per-
sonas interesadas, siendo responsable de
los daños y perjuicios que su omisión les
ocasione". Lo que se complementa con la
disposición del artículo 3691: "El testamen-
to ológrafo y el cerrado, deben presentar-
se tales como se hallen, al juez del último
domicilio del testador".
Respecto al testamento ológrafo cabe
aclarar que puede revestir la calidad de
cerrado por el solo hecho de estar coloca-
do dentro de un sobre, bajo cubierta es-
pecial a los efectos prácticos de mantener-
lo en secreto y en estado de conservación
(Lafallle).
En lo que se refiere al testamento cerra-
do, se debe tener en cuenta las formalida-
des legales para su formación, de ahí que
la apertura del mismo viene a ser una eta-
pa complementaria de las que compren-
de su preparación y su otorgamiento en
forma legal (arts. 3685 a 3669, Cód. civ.).
Correlacionando esas disposiciones con las
que analizamos ahora resultan las medi-
das o los actos de apertura del testamen-
to como un corolario del ciclo evolutivo del
testamento dentro de un proceso sucesorio.
La ley se ha preocupado de caracterizar
exterionnente como un neto de última vo-
luntad al escrito encerrado en el pliego con
formalidades esenciales: "el pliego que lo
contenga debe entregarse a un escribano
público en presencia de cinco testigos re-
sidentes en el lugar, expresando que lo con-
tenido en aquel pliego es su testamento"
(arts. 3666 y sigs. Cód civ.). Además de to-
das las formalidades exigidas por el ar-
tículo citado y siguientes. De modo que ter-
minado ese acto, quede el documento pre-
parado para su oportuna presentación a
los efectos de su apertura y protocoliza-
ción, es decir, bajo cubierta formal, con un
acta donde constarán las circunstancias
esenciales de la entrega del documento
bajo custodia y con las firmas del escri-
bano, de los testigos y del testador.
En consecuencia, producida la presenta-
ción del testamento, el juez de la sucesión
"hará que a presencia suya y del intere-
sado se extienda por el actuario, diligen-
cia en que se exprese cómo se encuentra
la cubierta y sus sellos, y demás circuns-
tancias que caractericen el estado actual:
esta diligencia será suscripta por el juez
y por el que haga la presentación, y auto-
rizada por el secretario" (arts. 704 Cód.
proced. civ. Cap. Fed. y art. 638 Cód. proced.
civ. Prov. Bs. Aires). Véase asimismo los
artículos 705 y 638, de ambos Códigos res-
pectivos que establecen el procedimiento
a seguir en caso de no presentarse en el
primer momento el testamento.
Antes de la apertura, el escribano y los
testigos tienen que reconocer, ante el juez,
las firmas con que suscribieron la cubierta
y del testador allí estampada (art. 3694,
1* part.). Para esas actividades procesa-
les el juez debe fijar una audiencia, como
secuela de las diligencias anteriores ya
enunciadas, con citación del escribano y de
los testigos, por una parte, además de los
herederos ab-intestato, de los representan-
tes necesarios de los herederos incapaces;
a falta de esa clase de herederos, al agen-
te fiscal y, agrega Rébora: como correpre-
sentante de los incapaces, cuando los ha-
ya, será citado el ministerio pupilar (Ré-
bora) .
En la misma audiencia se procederá a
verificar por el escribano y los testigos
frente al juez el estado del pliego presen-
tado y se les hará manifestar si su estado
es o no el mismo del momento del acta
allí redactada en su presencia y en la opor-
tunidad ya aludida. Deben examinar sus
firmas, las que hayan puesto a ruego y de-
clarar sobre su autenticidad; sobre las cir-
cunstancias en que vieron ponerlas; si con-
sideran que el pliego se mantiene en el es-
tado originario; si es el mismo pliego que
el testador entregó al escribano, manifes-
tando que en él se hallaba expresada su
última voluntad; si el testador se encon-
traba a la sazón, en uso perfecto de su ra-
zón y si la entrega del pliego al escribano
y las firmas de la cubierta, se verificaron
hallándose todos reunidos y en un sólo
acto (síntesis de Rébora a los arts. 3694,
2^ parte y arts. 708 Cód. proced. civ. Cap.
y 841 Cód. proced. civ. Prov. Bs. Aires).
"Si no pueden comparecer todos los tes-
tigos por muerte, o ausencia fuera de la
provincia, bastará el reconocimiento de la
mayor parte de ellos y del escribano" (ar-
tículos 3694, in íine, y 709 y 843, Cód. pro-
cedimientos indicados).
"Si por iguales causas no pudieren com-
parecer el escribano, el mayor número do
los testigos, o todos ellos, el juez lo hará
constar asi, y admitirá la prueba por co-
tejo de letras. Cumplido esto, el juez rubri-
cará el principio y fin de cada página, y
mandará protocolizar el testamento y dar
a los interesados las copias que pidiesen"
(arts. 3695 Cód. civ. y 710 y 844 de proced.
señalados).
La apertura del pliego se produce al fin
de todas las diligencias señaladas, como un
resultado de las formalidades legales cum-
plimentadas y a los efectos de la protocoli-
zación. El testamento abierto se lee en la
audiencia y se procede a rubricar las pá-
ginas en la forma prescripta. La resolución
que se dicta es lógicamente aquella por la
cual el juez manda protocolizar el testa-
mento.
BIBLIOGRAFÍA. — Fornicios, S.. Tratado de la-í
sucesiones, t. 2. n« 375. Bs. Aires. 1942. — Lafai-
lle, H.. Curso de Derecho civil. "Sucesiones", t. 2,
nos. 404 y sigs.. Bs. Airrs, 1933. — Prayoncs. E..
Nociones de Derecho civil, "Derecho de sucesión",
pág. 357. Bs. Aires, s/f — Rébora, J. C., Derecho
de las sucesiones, 2 > ed.. t. 2, §§ 509 y 507. Bs.
Aires. 1953.
APERTURA ILÍCITA DE LA CORRES-
PONDENCIA. (V. INVIOLABILIDAD DE LA CO-
RRESPONDENCIA. VIOLACIÓN DE LA CORRESPON-
DENCIA.)
APERTURA ILÍCITA DE PAPELES Y
DOCUMENTOS. (V. INFIDELIDAD EN LA CUS-
TODIA DE DOCUMENTOS.)
APLAZAMIENTO. (V. PLAZO. ACCIÓN RES-
CISORIA. ACCIÓN RESOLUTORIA.)
APLICACIÓN ANALÓGICA. (V. ANALOGÍA
JURÍDICA.)
APLICACIÓN DE LA LEY. * 1. La apli-
cación de la ley es la misión propia de los
• Por el Dr. GUILLERMO A. BORDA.
 jueces; a ellos les toca velar por su cum-
plimiento y cuidar que las relaciones hu-
manas se desenvuelvan en concordancia
con las normas del Derecho positivo. Para
valorar la importancia de esta tarea, bas-
ta recordar aquellas palabras de Ihering:
"La realización es la vida, y la verdad del
Derecho: es el Derecho mismo. Lo que no
pasa a la realidad, lo que no existe más
que en las leyes y sobre el papel, no es más
que un fantasma de Derecho, palabras va-
cías" (i).
Pero esta realización del Derecho que
se consuma por el órgano judicial, puede
ser concebida de dos maneras: bien como
la aplicación de la ley o norma abstracta
a los casos concretos, o bien como una tarea
creadora, en la que, partiendo de la nor-
ma, se llega a una auténtica elaboración
del Derecho.
2. En la teoría montesquiana de la di-
visión de los poderes, existe una perfecta
y nítida separación entre el poder que
dicta la ley y el que la aplica. La tarea del
juez es meramente pasiva; consiste en sub-
sumir el-caso concreto llevado ante sus
estrados en la norma abstracta. Esta ope-
ración se traduce en un silogismo en el
que la premisa mayor es la ley, la menor
el hecho o caso concreto, y la conclusión
la sentencia ( 2 ).
Esta pasividad del juez ante la norma
fue llevada a sus consecuencias extremas
por los teóricos del liberalismo racionalis-
ta. Montesquieu lo concebía como "un ser
inanimado que repite las palabras de la
ley, sin suavizarles la fuerza o el rigor".
Las consideraciones políticas, económicas
o morales incumbían al legislador, pero no
al juez. La labor de éste reside en una
seca aplicación de la norma, tal como re-
sulta de una deducción rigurosamente ló-
gica y desprovista de toda valoración in-
trínseca.
Esta teoría importa, sin duda, una des-
confianza en los jueces, que es de vieja
data. En los regímenes absolutistas se te-
mía que el juez, so color de interpretación,
alterase o violase la voluntad del príncipe.
De ahí que cuando la ley no era clara y
expresa, el juez debía abstenerse de fallar
y remitir al soberano las actuaciones. Des-
pués de la Revolución francesa, el odio al
despotismo personal trajo aparejado el
despotismo de la ley. Para ser libre, se
afirmaba, es necesario ser esclavo de la
ley. El juez, sujeto antes a la voluntad del
(1) Ihering, L'esprit du Droit romaín, t. 3, pá-
gina 15, n» 43, París. 1877.
(2) Gastan Tobeñas, Teoría de la aplicación e
investigación del Derecho, pág. 12, Madrid, 1947.
príncipe, quedó entonces prisionero de la
ley, pues se temió que si no se ceñía rígi-
damente al ámbito de su actuación y sus
poderes, podía caerse en un nuevo discre-
cionalismo ( 3 ).
Pero como esta doctrina implicaba una
estricta separación de los poderes, no fue
posible ya referir los casos en que la ley
era oscura o dudosa a la interpretación del
legislador, sino que esa tarea debió ser
asumida por los propios jueces, quienes,
según lo dispone nuestro Código civil, no
pueden negarse a fallar so pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley
(art. 15). En estos casos, la labor judicial
asumió una importancia siempre crecien-
te. Los teóricos del dogmatismo legal se
vieron precisados entonces a hacer una
distinción que, en el fondo, importaba ya
una concesión: si la ley era clara, debía
aplicarse tal como resultaba de sus tér-
minos gramaticales; sólo si era oscura,
cabía interpretarla.
3. Esta concepción debe considerarse su-
perada en el Derecho moderno. Ya nadie
ve en el juez un órgano ciego de aplica-
ción de la norma abstracta; no es exacto
que su fallo sea ajeno a valoraciones éti-
cas, políticas, económicas, sociales. Dice
Reichel a propósito de la vieja concep-
ción dogmática: "El juez y el mismo ju-
risconsulto, se convierte en un autómata
que aplica lo general a lo particular y hace
deducciones. No se le pregunta si el re-
sultado de su labor es justo y equitativo,
sino solamente, si es conforme a la ley. Si
ésta es dura, se muestra precisamente
buen jurisconsulto aquél que con más du-
reza la aplica. Asi, la jurisprudencia de los
tribunales corre el riesgo de mostrar cómo
los jueces han perdido el cerebro, falto de
funcionar, al mismo tiempo que el corazón
y el alma. Se convierte aquélla en formu-
lismo y escolástica petrificados. Se apre-
cian más los éxitos constructivos formales
y las elegantes deducciones que los resulta-
dos útiles" («).
Es que la vieja teoría dogmática no per-
cibió la verdadera esencia de la sentencia.
La ley formulada con carácter general y
abstracto y la realidad viviente del acon-
tecer social se influyen recíprocamente; y
es el juez el órgano que las pone en con-
tacto y el que formula, en una tarea fecun-
(3) Como ejemplo curioso del temor de que
los comentarios o los jueces deformen la ley, se
cuenta que cuando Napoleón supo que Zacha-
riae se hallaba escribiendo un comentarlo sobre
el Código civil, quiso encarcelarlo (Castro y Bra-
vo, Derecho civil de España. 2* eti., pág. 447,
nota 4).
(4) Reichel, La ley y la sentencia, pág. 15, Ma-
drid, 1921.
 damente creadora, el Derecho vivo, es decir, Este punto es uno de los más delicados del
el que rige realmente la vida social. Porque Derecho, y envuelve cuestiones que están
la ley es, lo que los jueces dicen que es ( 5 ). sujetas a vivísimas controversias. Su estu-
Y, por lo pronto, es obvio que la labor dio corresponde al tema de la interpreta-
del juez no se limita a una subsunción del ción de la ley, al cual nos remitimos. (V.
caso en la norma, sino que previamente es INTERPRETACIÓN DE LA LEY.)
necesario que haya optado entre las múl- BIBLIOGRAFÍA. — V. la consignada en el texto y
tiples normas que forman el complejo del notas de este trabajo.
orden jurídico vigente, aquella que estima
apropiada para el caso. Esta tarea de elec- APLICACIÓN DE LA LEY CIVIL EN EL
ción de la norma aplicable, es eminente- TIEMPO. (V. RETROACTIVIDAD E IRRETROAC-
mente valorativa. Concretando: el caso TIVIDAD DE LA LEY CIVIL.)
está sometido a la ley por subsunción,
sólo después que la ley ha sido declarada APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL
apta para el caso por valoración ( 6 ). TIEMPO. (V. RETROACTIVIDAD E IRRETROACTI-
La falta de rigor científico del postulado VIDAD DE LA LEY PENAL.)
según el cual hay un poder al cual corres-
ponde la formulación de la norma, y otro APLICACIÓN DEL DERECHO LABORAL
al que sólo compete aplicarla, ha sido EN EL TIEMPO. (V. RETROACTIVIDAD E IRRE-
puesta de resalto por Cossío. Afirma este TROACTIVIBAD DEL DERECHO LABORAL.)
autor que "el juez no es un ente extraño
al Derecho, ni está fuera del Derecho, mi- APODERADO. (V. MANDATARIO.)
rándolo o conociéndolo desde el exterior,
como una cosa conclusa y fija y, así, to- APODERAMIENTO. Se dice así del acto
mándolo para aplicarlo cuando llegue el mediante el cual una persona confiere po-
caso, como quien asienta el sello sobre el der a otra, para que actúe en su nombre
lacre, según resulta para la lógica del ser. y representación. La primera se llama po-
Por el contrario, si las sentencias integran derdante y la segunda apoderado.
la creación normativa en que consiste el Puede aludir al hecho o al acto median-
ordenamiento jurídico, es claro que el juez, te el cual una persona pone, con título o
en tanto que creador de la sentencia, está sin él, una cosa bajo su poder jurídico o
dentro y no fuera del ordenamiento; y está de hecho. En este sentido, entre los delitos
en la estructura del mismo, como parte de contra la propiedad, existen algunos que
esa estructura, no como un contenido con- importan el hecho del apoderamiento ile-
tingente estructurado por ella. Por lo pri- gítimo de una cosa mueble o inmueble,
mero se comprende que el juez mira al v. gr., en el hurto, articulo 165; en el robo,
Derecho desde dentro, con la lógica del de- artículo 164; en la usurpación, artículo
ber ser; por lo tanto, no como algo con- 181, inciso 2°, y en la piratería, artículo 198,
cluso y ya hecho, sino como algo que se inciso 3°, del Código penal.
está haciendo constantemente, en su ca- La primera acepción alude al tema más
rácter de vida humana viviente. Por lo amplio de la representación, la que puede
segundo, resulta que lo mira no sólo como ser de carácter legal o convencional. La
algo que se está haciendo, sino como algo amplitud de la materia se observa al alu-
que el propio juez contribuye a que se ha- dir a los temas de representación legal o
ga; es decir, que en parte, el Derecho es convencional, al mandato y al poder, como
el propio hecho del juez. Precisamente esta acto de conferir representación legal. Por
circunstancia de que el juez es estructura lo tanto, nos remitimos a su tratamien-
del Derecho y no algo contingente sólo es- to orgánico y sistemático a las voces res-
tructura por el Derecho de su sentido pectivas. (A. V. S.)
ontológico a la verdad de razón, dentro de
la lógica del deber ser, que dice que el juez APODO. Vocablo de origen latino. Del
debe juzgar siempre cualquiera sea la os- verbo apponere, aplicar, añadir. Es el nom-
curidad o deficiencia que encuentre en el bre que terceras personas aplican a un su-
ordenamiento. jeto, teniendo en cuenta alguna caracte-
4. Ahora bien: la aplicación del Derecho rística especial del mismo, como los de-
supone una tarea previa de interpretación. fectos corporales, la manera de ser en
(5) Así lo dijo el Chieí Justice Hughes, alu- sus actividades y otras circunstancias di-
diendo a la Constitución norteamericana (Cor- versas.
nwin. La Constitución norteamericana y su ac- El uso del apodo es muy antiguo. En la
tual significado, pág. XXX, Bs. Aires, 1942). historia existen ejemplos de apodos y so-
(6) Cossío, La teoría egológica del Derecho,
pág. 80, Bs. Aires. En el mismo sentido, Castán brenombres famosos, tales como Juan sin
Tobeñas, op. cit., pág. 13. Tierra, Guillermo el Conquistador, Carlos
 Calvo, Juana la Loca, El Tigre de los Lla-
nos, etc.
Es sinónimo de sobrenombre, mote o alias.
(V. NOMBRE. SEUDÓNIMO.)
No debe confundirse con el seudónimo,
con el que guarda aparentes similitudes,
pero con el cual existe diferencia en el
régimen jurídico que ordena el uso.
El seudónimo siempre es adoptado por
voluntad del interesado, que expresa su
decisión de tomarlo, además de su uso con-
tinuado. No puede ser impuesto por nadie,
ni aún la autoridad administrativa. En
cambio, el apodo siempre es impuesto, y
surge en razón de motivos diversos y aún
sin razón alguna. Constituye solamente un
uso sin fuerza jurídica, por el cual se de-
nomina a una persona por un signo del
lenguaje distinto de su nombre legal y
exacto. Puede, sí, llegar a tener un signi-
ficado equivalente al seudónimo cuando a
una persona se le aplica un sobrenombre,
debido a sus actividades peculiares, y al
mismo tiempo ella lo adopta voluntaria-
mente. En ese caso hace las veces del seu-
dónimo y si se lo emplea como tal puede
merecer la protección legal. (V. SEUDÓNI-
MO.)
El uso del apodo es muy difundido en-
tre la gente del hampa y los criminales, y
en ellos precisamente llega a tener a veces
el significado de un seudónimo. En la prác-
tica administrativa y judicial argentina,
cuando se inicia un sumario policial o ju-
dicial, en la declaración indagatoria se
hace constar el apodo o sobrenombre del
procesado. La función de esos alias es so-
lamente a los efectos de la identificación
de los sospechados, y no tiene ninguna
relevancia en cuanto a la institución del
nombre en su función civil (Spota-Semon).
El Código de procedimientos criminales
para la Capital Federal y Territorios Na-
cionales considera estas circunstancias de
identificación e individualización del pro-
cesado o sospechado de criminalidad, en sus
artículos 241, inciso 19, y 373, inciso 4°. (A.
V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Busso, E. B.. Código civil ano-
tado, t. I, "La ley, personas", arta. 79, 99 y 100,
pftg. 479, Bs. Aires, 1944. — Semon, J. M., El de-
recho al seudónimo, páRS. 42 y sigs., Bs. Aires,
1946. — Bpota, A. G., Tratado de Derecho civil,
t. 1, Parte general, vol. 33, "Kl sujeto del Dere-
cho", pags. 449 y sigs., Bs. Aires, 1950.
APOLIDA. (V. APATRIDIA.)
APOLOGÍA DEL CRIMEN.* Desde el
examen de la nomenclatura de esta figura
penal, encontramos que la misma no pre-
* Por el Dr. Tuuto SATJCHEÜI.
cisa el verdadero concepto que se quiere
expresar.
Apología significa "discurso de palabra
o por escrito, en defensa o alabanza de
personas o cosas" (Diccionario de la Real
Academia Española).
Crimen, por su parte, no es más que de-
lito grave.
Del solo estudio del significado gramati-
cal de cada término se tiene la noción si-
guiente: "alabanza de un delito grave".
Veremos, en seguida, que no es ése el con-
cepto de la figura en estudio.
Delito, tanto quiere decir: culpa, crimen
o quebrantamiento de la ley (Dic. citado).
Si en la noción antes expuesta integra-
mos la misma, desarrollando el significado
de delito, tendremos: "Alabanza de un que-
brantamiento grave de la ley".
De ese estudio gramatical-idlomátlco, no
resulta el verdadero sentido del delito en
examen.
En efecto, en doctrina penal, dice Soler,
se distingue el quebrantamiento de la ley
por su gravedad, ya en tres, o ya en dos
categorías. El sistema tripartito (Francia,
Alemania, Bélgica, etc.) distingue los crí-
menes, los delitos y las contravenciones.
El bipartito (Argentina), en cambio, sólo
distingue entre delitos y contravenciones
o faltas.
Tal clasificación o sistema, tiene su Im-
portancia, pues en el segundo, delito es
comprensivo del crimen.
El uso de la palabra crimen se lo toma
como opuesto a contravenciones y, %por
consiguiente, como sinónimo de delito.
Salvada esta distinción, no es difícil con-
cluir que con términos más propios, a la
figura en consideración se la puede llamar:
"La apología del delito", ya que este tér-
mino comprende a los delitos propiamente
dichos y a los crímenes, haciendo exclusión
de las faltas.
Cualquiera sea el delito cuya apología
se hace, entra en la figura. Algunas legis-
laciones la restringen a determinados de-
litos.
La apología del crimen (o del delito), es
una instigación indirecta, que consiste en
la pública alabanza —elogio, glorificación,
etcétera— de un hecho delictuoso declara-
do como tal o del condenado (culpable) por
el mismo.
La instigación directa es la que se re-
fiere a la pública incitación a cometer un
delito determinado.
Pero cuando se elogia un hecho tenido
como delito, o la persona de su autor, en
realidad de verdad, se instiga a cometer
esos tipos de hechos, aunque no se deter-
mine contra qué persona o institución. De
 allí que se considere a la apología del de-
lito como una forma indirecta de instiga-
ción. El apologista procura, por ese medio,
la propaganda incitando a la imitación o
a la eliminación de la repugnancia del
autor. (Conforme: Garraud, Soler, Gómez,
Manzini.)
La apología, dice Garraud, perturba y
pierde las conciencias, hace creer legítimo
aquello que es ilegítimo, aprende a rebe-
larse contra la ley, hace considerar a los
culpables como víctimas.
Es un delito que ofende al orden público,
en cuanto, como dice Soler, éste debe con-
siderarse como tranquilidad y confianza
social en el seguro desenvolvimiento pa-
cífico de la vida civil.
Debe tratarse, en primer lugar, de un
delito concreto, de un hecho ya declarado
como delictuoso. No se refiere a un delito
abstractamente considerado, el cual sólo
existe en la letra de la ley, sin constituir
históricamente un hecho. A este respecto,
se expresa con certeras palabras De Rubeis,
cuando dice: que no se comprende la im-
portancia de la defensa o de la magnifi-
cación de un delito en abstracto, en vista
de la cual se ha creído que el orden pú-
blico pueda sufrir ofensa. Si se quiere pe-
nar la apología de un hecho constitutivo
de delito, ¿podrá decirse que el homicidio,
el robo, la violación, sean hechos y no me-
ras abstracciones? Robar un buey a Cayo,
matar a Ti ció, son hechos; el hurto y el
homicidio son ideas.
Glorificar el homicidio, el hurto, etc.,
con abstracción de todo hecho que lo com-
prenda, no constituye apología del delito.
El elemento objetivo de la infracción
consiste en "loar" un delito ya cometido,
o la persona condenada.
Por delito cometido, se entiende cuando
se ha ejecutado o se comenzó a ejecutar
(tentativa) uno de los hechos ya prede-
terminados y castigados por ley anterior
al mismo (ver: Núñez, R.). Que, por otro
lado, se haya declarado, por sentencia fir-
me, su existencia y su calificación como
delito del Derecho penal.
Se excluyen, por consiguiente, los hechos
que constituyen contravenciones o faltas,
porque el término delito está tomado con
la acepción técnica jurídica que la doc-
trina penal le asigna. En ese término, co-
mo ya lo vimos, se comprende el de cri-
men.
No es posible distinguir, como lo hace
Garraud, entre apología abstracta, sin apli-
cación a actos determinados, y apología
concreta, o sea, aplicada a hechos deter-
minados, porque la apología siempre debe
hacer referencia a actos delictuosos pro-
ducidos y declarados como tales.
Puede el elemento objetivo consistir tan
sólo en loar a la persona condenada por
el hecho delictuoso. Debe mediar senten-
cia firme que declara la culpabilidad de la
persona elogiada.
Tanto se ofende al orden público ala-
bando un hecho delictuoso, como a la
persona que, en una u otra medida, inter-
vino en su producción. El elogio debe re-
ferirse a la persona por esa participación.
De esa manera se debilita el sentido mo-
ral de aversión hacia el que interviene ilí-
citamente en la producción del delito,
poniendo en peligro la tranquilidad y con-
fianza social, en cuanto se pierde la segu-
ridad del desenvolvimiento pacífico de la
vida social, desde que de ese modo se in-
cita a las personas a cometer los mismos
hechos.
La apología de la persona que se en-
cuentra sometida a proceso, no constituye
el delito en estudio.
El procesado, se ha dicho, es una persona
en discusión y, por lo mismo, su elogio o
alabanza no pone en peligro la tranquili-
dad y confianza social aludidas. Es más,
no sólo está en discusión su persona, sino
el hecho mismo que se le atribuye, en
cuanto será la sentencia condenatoria la
que fijará la condición de que el hecho es
delictuoso y recién la culpabilidad del pro-
cesado. El carácter de delictuoso del hecho
imputado debe establecerse en la sentencia
para la causa de ese procesado, aunque
antes se lo hubiera fijado en otra senten-
cia respecto de un coimputado.
Entonces, la apología de la persona que
está sometida a proceso no constituye de-
lito, no sólo por no ser un condenado, sino,
principalmente, por no haberse estableci-
do por sentencia firme que el hecho atri-
buido es delictuoso.
Es indiferente que la apología del con-
denado lo sea en cuanto fue autor o cóm-
plice, porque siempre lo es en virtud del
delito cometido.
La apología requiere, como elemento que
integra la figura, que se haga públicamen-
te. Esta es una circunstancia objetiva des-
de el momento que concierne a la acción.
El autor de la apología debe tener con-
ciencia que su elogio es hecho públicamen-
te. Si por motivos ajenos e ignorados por
el apologista, su alabanza cobra publici-
dad, no responde como autor o cómplice
del delito, aunque podría serlo el que puso
la condición de la publicidad.
La publicidad resulta cuando la apología
se dirige a un número de personas indeter-
minadas, en cuanto no se da una relación
 personal entre el apologista y los destina-
tarios. Si el elogio que aquél efectúa lo
hace (tal la conciencia que tiene) para
que llegue sólo a una o más personas de-
terminadas por una relación personal, no
existe publicidad. (Ej.: la apología hecha
a varios amigos, sin que puedan conocerla
terceros). Si esas personas determinadas
hacen la publicidad del elogio o apología
que conocieron en la forma indicada, se-
rán ellos los autores del delito y no el que
les confió tales alabanzas.
Por cualquier medio que se efectúe la
publicidad, siempre el hecho es delictuoso.
Esa publicidad puede darse por el lugar
en que se hace la apología. Si lo es donde
pueden concurrir personas no determi-
nadas por una relación personal con el
autor, estamos ante un lugar público.
(Ej.: plazas, teatros, cancha de deportes,
calles, etc.).
La publicidad puede resultar ya no por
el lugar en que se haga, sino por el medio
empleado. Si éste tiene la condición de
hacer conocer la apología a personas inde-
terminadas, se habría manifestado el ele-
mento de la publicidad que exige la figu-
ra. (Ejm.: Si se hace por radio, por la
prensa, por el libro, por altavoces, etc.).
La forma que puede usarse por el apo-
logista para hacer conocer el elogio o ala-
banza del hecho delictuoso o del conde-
nado, es múltiple. La figura no requiere
una forma determinada, le basta que la
alabanza o elogio pueda ser comprendida.
Da lo mismo que se haga por medio de la
palabra —oral o escrita— que por dibujos,
gestos, emblemas, etcétera.
A los fines de la culpabilidad, se requie-
re que el autor haya obrado con dolo. No
se exige el dolo directo o específico, sien-
do suficiente el dolo eventual.
El que sólo cometió el hecho por culpa,
no es "responsable" por el mismo.
A los fines de verificar el elemento sub-
jetivo, es necesario hacer algunas conside-
raciones sobre los elementos objetivos,
pues, en caso contrario, podría darse al
delito una mayor proyección que la que
el mismo consiente.
La apología que se hace de cualquier
delito, sin referencias a un caso concreto,
como lo dijimos, no constituye en ilícito
penal a su autor. Por esto mismo, cabe la
libertad de expresión sobre el mérito o
desmérito que se hacen de los delitos o
de sus posibles autores. Debe, eso sí, de
cuidarse que su autor por ese medio no
haga la instigación pública a cometer de-
terminados delitos, porque entonces incu-
rrirá en ilícito penal, pero no será de
acuerdo a la figura que estudiamos, sino
justamente por la de instigación pública.
De allí la posibilidad de la existencia de
una serie de doctrinas que viven pacífica-
mente, aunque las mismas hagan la apo-
logía de determinados tipos de delitos
(especialmente los llamados políticos). Las
ideas, mientras no trasciendan a vías de
hecho, deben ser respetadas.
Dice Garraud que se tendrá en cuenta,
para apreciar el escrito o el discurso apo-
logético, la intención del autor y deberá
cuidarse de no confundir la glorificación
de una simple teoría social con la glorifi-
cación de delitos cometidos en nombre de
esa teoría.
El juez debe ser cuidadoso al examinar
el elemento subjetivo, frente al hecho al
cual se refiere la apología, para no ex-
tenderla más allá de la sola protección del
orden público (tranquilidad y confianza
social).
Otro tanto debe expresarse cuando la
apología lo es respecto del condenado. Si
el elogio lo es por la persona del autor,
pero sin relación al hecho cometido, no se
daría el delito en examen. Es el caso co-
mún que suele ocurrir en los indultos y
conmutaciones de penas, en que siempre
se elogia la persona y se trata de restar
importancia a su acción. Es indudable la
falta de dolo, pues el elogio tiene una di-
rección bien clara, la de mejorar la situa-
ción del condenado, sin llegar a justificar
su obra.
Si la apología se refiere a varios hechos
delictuosos o a varios condenados, siem-
pre la infracción que se comete es una
sola, sin que se dé concurso alguno. El bien
jurídico protegido es el orden público, y
éste aparece ofendido con .la simple apo-
logía, sin consideración al mayor o menor
número de hechos o de condenados elo-
giados. Podrá tenerse en cuenta para in-
dividualizar la sanción a aplicarse, pero
no para multiplicar los delitos.
En el Código penal argentino, dentro del
título VIII, de los Delitos contra el orden
público, el capitulo IV es el que legisla
sobre la apología del crimen, en el único
artículo 213, en los siguientes términos:
"Será reprimido con prisión de un mes a
un año el que hiciere públicamente y por
cualquier medio la apología de un delito
o de un condenado por delito".
El antecedente inmediato del menciona-
do capítulo es el artículo 12 de la ley nú-
mero 7029 (derogada), que decía: "El que
verbalmente, por escrito o por impresos o
por cualquier medio o por hechos haga la
apología de un hecho o del autor de un
hecho que la ley prevé como delito, sufri-
rá la pena de prisión de uno a tres años".
 JURISPRUDENCIA. — Ha de entenderse por apolo-
gía, en el concepto del art. 213 Cód pen., la Jus-
tificación de los hechos declarados delictuosos por
la ley o de la conducta del condenado, como par-
ticipe en la comisión de un delito, haciendo apa-
recer a los actos como laudables y meritorios y a
los culpables cual si fueran verdaderas victimas
(Cám. Crim. Corr. Cap. Fed., 22-10-940, L. L.,
t. 21, pág. 35).
Las frases de un articulo periodístico que alu-
den sólo a la posibilidad de un error en el fallo
de que se trata, a la prueba de la culpabilidad y
a los antecedentes del condenado, sin encomiar
los hechos Juzgados entonces, ni la conducta de
éste en relación con los mismos, y ello con el pro-
pósito, claramente expresado por el articulista,
de propender a que la causa pueda ser objeto de
revisión, no revisten el carácter necesario para
encuadrarlas en los supuestos reprimidos por el
art. 213 Cód. pen. (caso antes citado).
BIBLIOGRAFÍA. — Garraud, R., Traite théorique et
pratique du Droit penal frangais, París, 1898.—
Gómez, E., Tratado de Derecho penal, Bs. Aires,
1941. — Impallomeni, G. B., cita en Enciclopedia
de Pessina, t. 7, pág. 983, Milano. — Manzlni, V.,
Trattato di Diritto pénale italiano, Torino, 1934.
— Núñez, B. C., La culpabilidad en el Código pe-
nal, Bs. Aires, 1946. — Buhéis, B. de, Dei delittí
contra l'ordine pubblico, Enciclopedia de Pessina,
t. 7, pág. 980, Milano, 1907. — Soler, 8., Derecho
penal argentino, Bs. Aires, 1846. — Zerboglio, A.,
Delitti contra l'ordine pwbbííco, del Trattato di
Diritto pénale, coordinado por E. Florián, Mila-
noi 193S.
APORTACIÓN SOCIAL. * La expresión
señala el hecho de la participación en la
formación del capital social de una socie-
dad. Este hecho puede consistir en la pro-
mesa o en la participación real de cada
socio con una prestación determinada, pa-
ra dejar constituido el capital social.
En cuanto a la existencia legal y econó-
mica de toda sociedad, por ser su contrato
de carácter necesariamente oneroso, la for-
mación del capital social es condición
esencial.
Esta exigibilidad de la teoría y de la
práctica de las sociedades, se basa en la
estructura y la finalidad económica del
ente, cuya base indispensablemente ha de
estar constituida por un patrimonio, o
fondo social, para promover las activida-
des económicas convenidas. Precisamente,
el contrato se celebra en miras a los bene-
ficios a obtenerse, mediante la promoción
económico-financiera del fondo social cons-
tituido. Es el concepto del Código civil, que
en su artículo 1848 establece que la socie-
dad se constituye con el fin de obtener
alguna utilidad apreciable en dinero, que
dividirán, los socios entre sí, del empleo
que hicieron de lo que cada uno hubiere
aportado.
La aportación o prestación de bienes —
materiales e inmateriales— es uno de los
requisitos esenciales para la existencia ju-
• Por el Dr. CARLOS B. Os AL,
ridico-económica de la sociedad. Se consi-
dera entre los elementos esenciales o re-
quisitos legales del contrato de sociedad,
como la participación en los beneficios y
ganancias; la contribución en las pérdidas
y la "affectio societatis".
Desde el Derecho romano, junto al ani-
mus contrahendae societatis, como una
expresión del requisito esencial, la affectio
societatis se consideró la prestación de
bienes a la spciedad como otro elemento
esencial de la misma. Se distinguió perfec-
tamente la aportación real o la promesa
de aportes de bienes, de modo que con
esos dos requisitos y la asunción de los
riesgos comunes a la empresa, por parte
de los asociados, se pudo distinguir el con-
trato de sociedad del contrato de dona-
ción (Ulpiano, L. 5, Der. pro., soc. XVII,
2). Por otra parte, es oportuno recordar
"que es evidente que también es posible
una sociedad en la que un socio aporte
dinero y otro no, pues frecuentemente el
trabajo de una persona equivale al dinero"
(Ulpiano, lüg. cit., III, 149, in fine). Por
lo que se puede sostener, sin lugar a du-
das, que el aporte del trabajo o de la in-
dustria tiene su tradición jurídica.
La importancia práctica de la prestación
social se alcanza en el sistema de la le-
gislación comparada, con observar las dis-
posiciones sobre nulidad del contrato de
sociedad, por no aportar, v. gr., artículo
1650, Código civil argentino; artículos 116,
125, párrafo 4°, y 139, Código civil español.
La sanción del Código argentino se con-
sidera excesiva por la doctrina que cree que
el criterio práctico a prevalecer, es privar
de la calidad de socio al que no aporta y
"no fulminar con la nulidad a todo el ente
que bien podrá —en no pocos casos— sub-
sistir sin ese concurso" (Garó, op. cit. en
la Bibliografía).
La doctrina de las sociedades civiles y
comerciales considera el problema de la
naturaleza de los aportes que pueden con-
sistir en prestaciones de dar, y obligacio-
nes de hacer. Dentro de las primeras, se
consideran las prestaciones en dinero o nu-
merario, las aportaciones en bienes mue-
bles, en bienes inmuebles; derechos y efec-
tos comerciales. Las prestaciones de hacer
se pueden concretar en la actividad per-
sonal, en el trabajo especializado o técnico
del socio, en su industria y dentro del con-
cepto genérico de crédito, en lo que Tro-
plong llamaba las cualidades útiles de las
personas, es decir, la habilidad en el ma-
nejo de los negocios, la fuerza y la valen-
tía para defenderse, el crédito comercial,
etcétera.
En nuestro Derecho positivo existe cier-
 tas dudas sobre las prestaciones de hacer,
por las disposiciones poco claras del Có-
digo civil y del Código de Comercio. El
último párrafo del artículo 1649 del pri-
mero, habla de Zas obligaciones de dar, en
el sentido de las únicas constitutivas del
fondo social. Pero la doctrina entiende que
tanto en el orden civil como comercial, la
interpretación sistemática lleva a recono-
cer ampliamente la existencia de aportes
consistentes en prestaciones de hacer. SI
bien en el concepto legal del Código civil
(art. 1649) el aporte constituye estricta-
mente la obligación de dar, y en el con-
cepto similar del Código mercantil, que
emplea los siguientes conceptos: dinero,
crédito o efectos (art. 291, inc. 4), otras
disposiciones de ambos Códigos permiten
superar el concepto estricto en favor de
las prestaciones en industria, trabajo o
actividad personal del socio, valuables en
dinero y equiparables a valores suscepti-
bles de producir ganancias, lo que es un
capital (Garó, op. cit. Confr. Rívarola, op.
cff. en la Bibliografía) . (V. APORTES, donde
se trata el régimen jurídico de la institu-
ción, en el Derecho positivo argentino.)
Kn general véase la que corres-
ponde a Aporte. — Garó, P. J., Sociedades comer-
ciales, Parte general, t. 1, vol. 1, paga. 335 y sigs.,
Es. Aires, 1949. — Rivarola, M. A., Tratado de Dere-
cho comercial argentino, t. 3, págs. 129 y sigs.,
Bs. Aires, 1938.
APORTES. * Del latín apportare, llevar,
derivado de ad, a, y portare, llevar. En el
Derecho privado tiene una importancia re-
conocida el hecho o el acto de aportar,
respecto a los entes jurídicos cuya existen-
cia depende de la constitución de un fon-
do social, v. gr., las sociedades en general.
En este sentido se puede definir como la
acción y el efecto de aportar, en el sentido
de aludir al hecho de llevar o de contribuir
con una prestación determinada a la for-
mación de un fondo social. El efecto de
este hecho concretamente, consiste en la
participación en el capital social con el
importe valuable en dinero, que cada so-
cio aporta o promete aportar.
En una forma derivada se denomina así
a la contribución de los afiliados y del
patrono a las cajas de previsión social.
En el lenguaje contable se denomina
cuenta de aporte la obligación de capital,
a diferencia de la particular, correspon-
diente a cada socio.
Régimen legal. — Tanto en el orden ci-
vil como comercial, el carácter económico
de las sociedades y su onerosidad, hacen
* Por el Dr. CARLOS R. OBAL.
indispensable la formación del fondo so-
cial, con los aportes societarios. Lo que da
un carácter eminentemente patrimonial a
las actividades sociales del ente contrac-
tual.
Desde la definición misma de sociedad,
donde se menciona a los contratantes que
se obligan "cada uno con una prestación,
con el fin de obtener alguna utilidad
apreciable en dinero, que dividirán entre
sí, del empleo que hicieren de lo que cada
uno hubiere aportado" (Cód. civ., art. 1648),
o a dos o más personas que se unen "po-
niendo en común sus bienes e industria o
alguna de estas cosas, para practicar actos
de comercio, con ánimo de partir el lucro
que pueda resultar" (art. 282, Cód. cora.),
se puede apreciar la nota diferencial de
la sociedad respecto a otros entes simila-
res, v. gr., la simple asociación. Ya que en
las primeras se ponen en común los apor-
tes para dotar al sujeto legal, convenido
y creado, de un patrimonio indispensable
para la obtención de sus finalidades eco-
nómicas y jurídicas.
Dentro de nuestro régimen legal, el
aporte tiene estas dos consecuencias jurí-
dicas esenciales: 1"?) Da la calidad de socio
a la persona que realiza o promete realizar
la aportación social (art. 1649, Cód. civ.);
2°) Es una condición de la existencia de
la sociedad, ya que su no cumplimiento
por uno solo de los socios tiene como san-
ción la nulidad del contrato (art. 1650,
Cód. civ.). Sanción severísima, criticada
por la doctrina nacional.
Clases de aporte. — Según el régimen del
Código civil, el capital social sólo puede
formarse por prestaciones de dar (art. 1649,
in fine). Aunque los socios pueden efectuar
por su cuenta prestaciones de dar y de ha-
cer (art. 1648, Cód. civ.). En un concepto
estrictamente técnico-legal, el aporte sólo
puede consistir en obligaciones de dar. Lo
mismo ocurre en el orden comercial, don-
de se habla de una manera general de las
prestaciones en bienes e industria que pue-
den realizar los socios (art. 282, Cód. com.),
pero al determinar lo que debe entenderse
por aporte, para formar el capííaZ social,
se refiere exclusivamente al dinero, crédito
o efectos (art. 291, tac. 41?).
El criterio restrictivo ha sido superado
por la doctrina nacional, y hoy se entien-
de perfectamente, especialmente en el cam-
po comercial, que el capital o el fondo
social puede ser formado por cosas y bie-
nes que se dan o se prometen dar, y por
lo que los socios hacen o prometen hacer,
ya que, económicamente, estas actividades
son valuables como bienes en dinero y
creadoras de valores pecuniarios. (V. 81-
buru, Rívarola, Oaro, op. clt. en Bibliogra-
fía.) Por otra parte, se debe tener en
cuenta que la acepción de la palabra bie-
nes comprende, en su amplio concepto
(art. 2332, Cód. civ.), los bienes inmate-
riales susceptibles de valor y las cosas.
En el régimen del Código civil se con-
templan tres clases de aportes:
a) Aportes en propiedad, lo que resulta
la situación corriente, por lo que la ley
llega a presumirlo en caso de dudas (ar-
tículo 1703, Cód. civ.). Esta disposición
preceptúa una regla muy estricta, que se
atenúa en parte por lo dispuesto en los
artículos 1704 y 1705, Código civil. En la
doctrina se ha distinguido en estos su-
puestos de aportes en propiedad, y en ca-
sos de dudas, que se debe atribuir el do-
minio a la sociedad cuando se trate de
cosas fungibles o consumibles, mientras
debe adoptarse una presunción contraria
en caso de bienes inmuebles, instrumentos
de trabajo, etc.
Dentro de las prestaciones de dar, se dan
estos aportes en propiedad, de ahí las con-
secuencias jurídicas que se señalan. El
socio responde por la evicclón y por los
vicios ocultos de la cosa (arts. 1701, 2132,
2133, 2135, 2136, 2164, 2173 y conc. Cód.
civ.).
b) Aportes en uso y goce. Dispone el
artículo 1706 del Código civil: "si la pres-
tación fuere del uso y goce de los bienes,
el socio que la hubiere hecho, continuará
siendo el propietario de ellos, y es de su
cuenta la pérdida total o parcial de tales
bienes, cuando no fuese imputable a la
sociedad o alg no de los socios; y disuelta
la sociedad, podrá exigir la restitución de
ellos en el estado en que se hallaren". Por
su parte, el artículo 1705 dispone en este
supuesto de prestación, del uso o goce del
capital: "La prestación de un capital es
sólo del uso o goce del mismo cuando la
sociedad se compusiere de un socio capita-
lista y de otro meramente industrial". Esta
disposición, por otra parte, señala la solu-
ción legal en caso de disolverse la sociedad
en cuanto al retiro del capital aportado,
subsistente en ese caso.
En caso de disolución de la sociedad, se
llega al efecto legal justo; el socio capi-
talista recupera los valores aportados, en
proporción, así como el socio industrial
queda liberado en cuanto al derecho de
aplicar sus actividades específicas a otra
empresa.
c) Aportes de créditos. Se trata de
una cesión de créditos contra terceros, de
modo que deben cumplirse las prescripcio-
nes correspondientes del Código civil, co-
mo condición, v. gr., la entrega de los tí-
tulos y la notificación al deudor cedido
(arts. 1707, conc. 1547, 1459 y sigts., Cód.
civ.). La notificación al deudor es indis-
pensable para que pague a la sociedad ce-
sionaria y no al socio cedente.
Aquí se toma como base el valor nomi-
nal de los créditos y no el resultado que
puedan producir, como veremos que ocu-
rre en el ordenamiento mercantil. Por otra
parte, en la prestación civil de este aporte,
se pone a cargo de la sociedad el riesgo
de la cobranza, si no se pacta en forma ex-
presa que lo sea por cuenta del socio. El
cedente responde de la existencia y de la
legitimidad del crédito al tiempo de la ce-
sión, pero no de la solvencia del deudor,
siempre que no fuese anterior y notoria
(art. 1476, Cód. civ. V. Garó, Lafaille, op.
cits., págs. 363 y 353, respectivamente).
De las disposiciones concordantes de los
artículos 1708, 1727, 1709 y 1656 se deduce
la existencia legal de los aportes consis-
tentes en obligaciones de hacer. Induda-
blemente, el Código admite expresamente
que los socios pueden comprometerse con
prestaciones de hacer, aunque en el con-
cepto técnico legal de aporte no incluya
esta categoría, como ya se explicó, prece-
dentemente. De cualquier manera, fuera
del concepto del artículo 1649, el aporte
de prestaciones de hacer, constituye un
capital social de valor económico, por
cuanto "la cooperación de actividades y
el trabajo o industria que comprende, sir-
ve de medio para conseguir el objeto eco-
nómico-jurídico de la entidad social y al
mismo tiempo para hacer rendir al capital,
strictu sensu".
En el ordenamiento comercial se acepta
en calidad de disposiciones generales y
complementarias, las que estatuyen la
distinción de los aportes enunciados. Pero
se distinguen especialmente los siguientes
aportes:
a) Aportes en dinero: Este aporte debe
satisfacerse en la época convenida en el
contrato social, o puede dejarse para de-
terminarlo posteriormente. La jurispru-
dencia tiene resuelto que si no se ha es-
tipulado expresamente la época, debe rea-
lizarse en la fecha de la formalización del
contrato social o, a más tardar, al esta-
blecerse la caja (arts. 403 y 405, Cód. com.,
Cám. com., Cap. Fed., en J. A., t. 22, pá-
gina 1096, y Cám. civ. 2*, Cap. Fed., J. A.,
t. 3, pág. 381).
Se consagran así presunciones legales
juris et de jure, que limitan la apreciación
judicial. (V. Fallos citados.)
En este aspecto se plantea el problema
del cumplimiento de la obligación con re-
lación a la inscripción del contrato social,
por concordancia de los artículos 39, 296
y 405 del Código comercial, que por su im-
portancia remitimos a la voz Capital.
b) Aportes en bienes materiales que no
son dinero: (arts. 1648, 1649, Cód. civ., y
282, 291, inc. 4<?, 407, 406, 405, 29 parte,
Cód. com.). Pueden ser concretamente:
inmuebles, cosas muebles —mercaderías,
útiles, fondo de comercio—, fuerza hidráu-
lica, etc., y efectos comerciales.
Respecto a las cosas materiales, puede
ser aplicado lo dicho sobre aportes en pro-
piedad y para ttso y goce en el ordena-
miento civil, como aplicación de los prin-
cipios generales de Derecho privado. Pero
se deben tener en cuenta las disposiciones
especiales y los principios que rigen la
materia en Derecho mercantil.
En primer término, como lo hace notar
la doctrina, la ley mercantil no expresa de
qué modo y cuándo se efectuará el tras-
paso de la propiedad y de los riesgos inhe-
rentes. Se plantean asimismo los problemas
atinentes a la época de entrega y sus efec-
tos legales y prácticos. Las acciones por
falta de entrega que puede ejercitar la
sociedad, procediendo ejecutivamente con-
tra, el socio (art. 505, inc. 1<?, Cód. com.), o
pidiendo la rescisión, según lo autorizan
los artículos 404, 420 y 416 del citado Có-
digo. Si no procede también la indemniza-
ción por daños y perjuicios (art. 405, clt.).
Respecto al problema de la mora, se de-
be tener en cuenta que el deudor no cae
en mora si no media interpelación, según
lo dispuesto por los artículos 1721, primera
cláusula en concordancia con el artículo
622 del Código civil, y 419 del Código de co-
mercio, ya que "el Código civil sólo impone
Intereses moratorios de pleno derecho pa-
ra el supuesto de tratarse de aporte en
dinero... y siendo una pena no puede
aplicarse por extensión ni por analogía,
sino estrictamente a lo previsto". "A for-
tiorí, la interpretación es de rigor en todos
los casos en que se demande la rescisión'
parcial del contrato social, por disponerlo
así expresamente el artículo 419, inciso 4"?,
del Código de comercio" (Garó).
Con referencia a la tradición en esta
clase de aportes, debe ser real y efectiva,
y forma parte de una de las obligaciones
fundamentales del socio que prometió la
cosa (arts. 577, Cód. civ., y 404, Cód. com.).
Sobre el lugar donde ha de entregarse
los efectos, rigen las siguientes disposicio-
nes: 747 y siguientes; 1049 y 1410, Código
civil; 461. del Código de comercio.
Respecto a la valuación de los efectos
aportados o prometidos, rige el articulo
406, Código de comercio, en concordancia
con el articulo 458 del mismo y 1354 del
Código civil. En cuanto a las sociedades
de responsabilidad limitada, rige especial-
mente el artículo 10, primer párrafo y
último apartado, y articulo 4?, inciso 3?.
El socio responde por evicción en el apor-
te de cuerpo cierto y de los daños y per-
juicios que la misma ocasione a la socie-
dad (arts. 1701, 2132, 2133, Cód. civ.). Si
las cosas fueren muebles o inmuebles, para
ser vendidos, pueden ser reemplazados
por otras cosas semejantes (art. 2135, Cód.
civ.). Pero siendo cuerpos ciertos afecta-
dos a un destino especial, rige lo dispues-
to en el artículo 2136 del Código civil.
Responde asimismo por los vicios redhi-
bitorios, pero no por los aparentes que
no hubieran sido observados a su debido
tiempo (arts. 2164, 2173, Cód. civ., y 472,
Cód. com.). La existencia del vicio da op-
ción a la sociedad para pedir que se deje
sin efecto el aporte, o para obtener una
reducción del precio (art. 2174, Cód. civ.).
Con referencia al aporte de bienes in-
muebles y de otros derechos reales, se de-
ben tener en cuenta las prescripciones del
Código civil, especialmente las que esta-
blecen formalidades ad-solemnitatem.
Como lo hace notar la doctrina, la trans-
misión en general de todo bien material
que no sea dinero y en especial de éstos
señalados ahora, del socio a la sociedad,
se rige "sustancialmente por las normas
sobre la compraventa: artículos 1134, in-
ciso 1?, y 1185, 1701, etc., del Código civil"
(Garó, op cit., pág. 373). Todo ello a falta
de normas especiales sobre la transferen-
cia tanto en el orden civil como mercan-
til.
Cuando se aporta un bien raíz, se debe
formalizar la transmisión por escritura
pública (art. 1184, inc. 1?, Cód. civ., ade-
más, V. Cám. civ. 2», Cap. Fed., J. A., t. 65,
pág. 509, y Cám. civ. 1», La Plata, en J. A.,
t. 35, pág. 1092). Si no se cumple con di-
cho requisito, la sociedad sólo tiene el de-
recho a demandar la escrituración o, en
su defecto, los daños y perjuicios y, en
último término, sancionar con la exclusión
del socio remiso de la entidad (arts. 1185,
1187, Cód. civ., y 404 y 419, inc. 4° Cód.
com.). Se debe tener en cuenta que la
formalidad que tratamos puede cumplirse
en el mismo contrato social, cuando se
formaliza en escritura pública (arts. 1184,
inciso 39, y 1704, Cód. civ.).
c) Aportes de créditos o bienes inmate-
riales: Esta es la tercera forma prevista
por el ordenamiento comercial. Se trata de
aportes de bienes incorpóreos y derechos,
v. gr., créditos en general, en cartera, en
acciones y títulos; derechos: patentes de
invención, marcas de fábrica, recompensas
industriales, clientela comercial, derecho
al local; derechos de autor, derechos a una
sucesión indivisa o comunidad de bienes.
Los aportes de obligaciones de hacer,
comprensivos de servicios técnicos o de
trabajo especializado, constituyen también
esta categoría, en cuanto la industria o
la actividad prometida por el socio es un
medio de alcanzar el objeto económico-
jurídico de la entidad social y acrecentar
el capital o fondo social.
Condiciones que deben reunir los apor-
tes. — El aporte debe ser valuable en di-
nero, a los efectos de la formación del
caudal común. Debe ser cierto, de ahí la
prescripción del Código civil en su artícu-
lo 1651, que sanciona con la nulidad el
aporte de todos los bienes presentes y fu-
turos. Debe ser lícito y posible; las cosas
o bienes prometidos deben estar en el co-
mercio y no estar prohibidos por las leyes
ni ser contrarios a la moral o las buenas
costumbres.
Dada la importancia esencial que tiene
la formación del fondo común, para la
promoción de los objetivos de la sociedad,
los aportes deben ser serios y reales, sus-
ceptibles de una valuación pecuniaria. De
ahí la grave consecuencia para el ente y
los socios, cuando uno de éstos no concu-
rre con un aporte real, sino ficticio, ni
expone en absoluto algún bien a las con-
tingencias del giro social (art. 1650 y conc.
Cód. civ.).
Los bienes aportados deben estar en el
comercio y no ser imposibles o prohibidos
por las leyes, como ya se apuntó (arts. 953
y 1167, Cód. civ.). La sanción de nulidad
es procedente en caso contrario.
En este aspecto se presenta el problema
de los aportes consistentes en influencias
políticas, personales o sociales, que no de-
ben confundirse o equipararse al aporte
del crédito comercial. En efecto, los pri-
meros, han sido rechazados en esa calidad
por la doctrina, y en ella se ha inspirado
la disposición de artículo 1650 del Có-
digo civil argentino. (Pothier, citado por
Machado en su op. cit.; Obarrio, op. cit.
n<? 280; Fernández, op. cit., págs. 375 y 404,
y^Lafaille, op. cit., t. II, n° 545).
Aumento del aporte — En principio, nin-
gún socio puede contra su voluntad, ser
obligado a aportar en forma extraordina-
ria, fuera de lo comprometido en el con-
trato respectivo. Es necesario que el
aumento del capital sea resuelto por la
unanimidad de los socios o la mayoría
prevista en el contrato, ya que se trataría
de una modificación del acto constituti-
vo (arts. 1710, Cód. civ., y 412, Cód. cora.).
Lo mismo rige para las sociedades intiitus
personas, y la disposición se repite en el
artículo 18 de la ley 11.645, de Sociedad
de Responsabilidad Limitada. En cambio,
en las sociedades anónimas, se puede dis-
poner del aumento del capital, por efecto
de la decisión de una mayoría de accio-
nistas, adoptada en asamblea extraordi-
naria, según lo dispone el articulo 354, in-
ciso 59.
Prueba del aporte. — La probanza del
aporte está a cargo, en caso de ser nega-
do, por el socio que pretenda haber cum-
plido con esa obligación. Puede utilizarse
todo medio de prueba, escrita, testimonial,
de confesión, en forma corroborante.
JURISPRUDENCIA. — Necesidad del aporte: Procede
la rescisión del contrato por culpa del socio que
no cumplió la obligación impuesta de aportar de-
terminado capital, pese a la intimación efectuada
y según lo prescribe el art. 419, inc. 4, Cód. com.
(Cám. Com. Cap. Ped., 18-3-920, J. A., t. 4, pá-
gina 130. V. ademas: Sup. Corte Bs. Aires, 11-6-
927, J. A., t. 30, pág. 252).
Clases de aportes: En la sociedad de abogado y
procurador existe un aporte intelectual y mate-
rial, si se pacta el ejercicio de la profesión y lo
que resulte de las ganancias para dividirse en
partes iguales (Sup. Corte Bs. Aires, 11-6-929,
J. A., t. 30, pág. 252). Es nula la sociedad si el
aporte de uno de los socios está constituido por
un crédito comercial o industrial que no se con-
creta en una cooperación real que dé eficacia a
la responsabilidad de la sociedad ante terceros
(Cám. Civ. 1* Cap. Ped., 14-8-931, J. A., t. 36,
pág. 543). Es nulo el contrato si uno de los so-
cios sólo aporta los clientes para los Juicios y el
otro su profesión de procurador. El aporte de clien-
tela prometido está incluido dentro del concepto
del crédito e influencia a que se refiere el ar-
ticulo 1660 Cód. civ. (Cám. Civ. 1» Cap. Fed.,
29-11-935, J. A., t. 52, pág. 465). El derecho o ti-
tulo de asociado está representado por acciones
o por instrumentos de otra naturaleza, se consi-
dera siempre mueble (Cám. Civ. 1» La Plata, 19-
10-926, J. A., t. 22, pág. 1225). Es nula la socie-
dad cuando uno de los socios no se obliga a dar.
hacer o llevar algún aporte a la misma (Cám.
Apel. Córdoba, 25-8-937, J. A., t. 65, pág. 467).
En el mismo sentido, cuando el aporte está cons-
tituido por un supuesto crédito comercial o indus-
trial y no traduce una cooperación real (fallo cita-
do más arriba). Se puede admitir el aporte de un
local, equipo de empleados y mobiliario que Impor-
te una verdadera obligación de dar, lo que es sufi-
ciente para constituir la sociedad (Cám. Civ. 1»
Cap. Ped., 14-8-931, J. A., t. 36, pág. 543).
En el aporte de inmuebles, debe hacerse la tras-
ferencia en forma legal y solemne (Cám. Fed.
Cap. Ped, 7-8-925, J. A., t. 17, pág. 33).
Plazos para aportar: 81 en el contrato no se fija
plazo se tiene como tal el que medie desde la
constitución hasta la erección de la caja social,
tratándose de formar el capital social en nume-
rarlo a los efectos del giro social (Cám. Com. Cap.
Ped., l"-10-926, J. A., t. 22, pág. 1096). La obli-
gación de aportar el capital cuando no se ha se-
fialado un término no está subordinada a la fija-
ción del plazo por el Juez, sino a las presunciones
legales (Cám. Civ. 2« Cap. Ped., l»-5-919, J. A.,
t. 3, pág. 381).
Pruebo: La prueba de haber hecho el aporte
del capital corresponde al socio demandado que
alega tal hecho (Cám. Civ. 2», 26-4-919, J. A.,
t. 3, pág. 241). Las constancias del aporte que
existe en una escritura pública puede ser Impug-
nada por medio de otra escritura pública, pre-
sentada por los socios que niegan el hecho o por
un contrndocumento privado (Cám. Com., 8-8-
898. Fallos, t. 82, pág. 106. V. además: Cám. Com.,
5-9-927. J. A., t. 25. pág. 1428, y 28-3-942, J. A.,
1942-11. pág. 419).
BIBLIOCBAFÍA.— Arias. J.. Contratas civiles, t. 2,
paga. 146. 176. 176 y 177, Bs. Aires. 1939. — Bach,
J. R., Diccionario del contador, t. 1, pág. 142,
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Bs. Aires, 1949. — Lafaille, H., Curso de contra-
tos, t. 2, págs. 314-353, Bs. Aires, 1928. — Macha-
do, Exposición y comentario del Código civil ar-
gentino, sata. 1704. 1650, t. 2. — Maynz, Ch., Cours
de Droit civil, t. 2, París. 1870. — Obarrlo, Cur-
so de Derecho comercial, t. 1, n» 280. — Rlva-
rola, M. A., Tratado de Derecho comercial argen-
tino, t. 3, púgs. 142 y siga, y 129. 167 y 175, Bs.
Aires, 1938. — Síburu, J. B., Comentario del Có-
digo de comercio argentino, t. 4. nos. 1053, 1054
y 1486.
APOSTASIA. Locución griega que signi-
fica deserción. Es, conforme a la definición
de la Academia, la acción y efecto de
apostatar, o sea de negar la fe de Jesu-
cristo recibida en el bautismo. Por exten-
sión se aplica también al hecho de aban-
donar un partido para entrar en otro.
En cuanto a la primera y propia acep-
ción, que es la que nos interesa jurídica-
mente por su relación con el Derecho ca-
nónico, resulta indudable que únicamente
pueden incurrir en apostasía quienes ha-
yan recibido el sacramento del bautismo,
y que no es necesario que el apóstata pase
a otra religión, bastando con que deserte
o se aparte de la cristiana. A diferencia
de la herejía (que no es sino el error en
materia de fe, sostenido con pertinacia), el
abandono ha de ser completo. El apóstata
deja de ser cristiano, pásese o no a otra
creencia religiosa, mientras que el hereje
sólo se aparta de la fe cristiana en alguno
o algunos puntos. Tal es la definición de la
apostasia contenida en el canon 1325. Pero
no siempre se entendióa así, pues la Parti-
da 7*. título XXV, ley 5 , señala como após-
tata al cristiano que se hiciese moro o
judío, aunque arrepentido tornase a la fe.
En realidad, la diferencia es más aparente
que real, si se tiene en cuenta que a la
fecha de redactarse el Código de las Sie-
te Partidas era difícilmente concebible el
ateísmo. Por eso, en la disposición men-
cionada, cuya finalidad punitiva aparece
en la propia Partida 7^, ley 7* del título
XXIV y ley 4* del título XXV, se imponía
la pena de muerte y confiscación de bienes
a los cristianos que se hiciesen moros o
judíos, pues en la España de entonces ese
y no otro era el problema religioso; con-
trariamente a lo que vino sucediendo en
el transcurso de los siglos hasta llegar a
los tiempos actuales, en que el problema
religioso no es la conversión de los cris-
tianos al judaismo o al islamismo o a otras
religiones, sino la incredulidad en materia
religiosa. Por eso, cuando se hace alusión
a la apostasia de las masas, lo que se quie-
re decir es que el sentimiento popular se
aparta de la Iglesia católica y de sus dog-
mas no para ingresar en otra, sino sim-
plemente para desconocerla y aun para
atacarla.
El vigente Código canónico castiga la
apostasia con pena de excomunión (canon
2314) y si después de amonestado el após-
tata no se enmienda, será privado de los
beneficios, dignidades, cargos, pensiones u
oficios que tuviere en la Iglesia, declarán-
dosele infame; y en cuanto a los clérigos,
repetida la amonestación, serán depuestos.
La adhesión pública a otra secta acatólica,
lleva implícita ipso Jacto la declaración de
infamia. Conforme al canon 1240, los após-
tatas están privados de sepultura eclesiás-
tica, norma de carácter penal a tenor de
lo expresadamente declarado en el ca-
non 2291.
Además de la apostasia de la fe a que
nos hemos referido, existe la apostasia de
la religión a que alude el canon 644 y en
la cual incurren los profesos de votos
perpetuos que salen de la casa religiosa
con ánimo de no reingresar o con el pro-
pósito de sustraerse a la obediencia debi-
da. En la misma clase de apoetasía incu-
rren (canon 646) los religiosos que se
fuguen con una mujer y las religiosas que
se fuguen con un hombre, y los religiosos
o religiosas que intenten contraer o con-
traigan matrimonio, aun cuando éste sea
solamente civil. La apostasia de religión se
halla sancionada por el canon 2385 con la
pena de excomunión, de exclusión de los
actos legítimos eclesiásticos y de privación
de los privilegios de su religión. (M. O. y F.)
APOTEGMA. (V. AFORISMO.)
APREHENSIÓN. De origen latino, este
vocablo expresa la idea básica de coger o
asir alguna persona o alguna cosa, para
retenerla. (Del latín apprehensio, der, del
verbo apprehendere, de ad, a y prehende-
re, asir, tomar.)
En el lenguaje jurídico, tiene diversa
aplicación en situaciones distintas, pero
que tienen relación directa con la idea bá-
sica señalada.
En el Derecho civil es empleado el vo-
cablo en relación directa con un requisito
esencial de la posesión. Como concepto Ju-
rídico, distinto del natural, en esta mate-
ria, siguiendo la doctrina de Savlgny, el
Código civil consagra dos modos de pro-
ducirse la situación que implica: por con-
tacto personal con la cosa objeto de la
aprehensión o, por el solo hecho de encon-
trarse el poseedor en presencia de la cosa
o simplemente con la posibilidad física de
tomarla sin ningún obstáculo que le impi-
da disponer de ella (arts. 2374, 2373, 2375
y conc.).
De modo que en nuestro Derecho, el ele-
mento corporal de la posesión, constituido
por la aprehensión de la cosa, consiste
principalmente en la posibilidad física que
el poseedor tiene de disponer de la cosa
poseída. (Dada la importancia de la ma-
teria, nos remitimos al respecto, al trata-
miento de la voz posesión, elementos de la
misma, donde será analizada la doctrina, la
legislación y la jurisprudencia que existe.)
En el lenguaje del Derecho procesal se
emplea la expresión con relación a la de-
tención de las personas. Consiste en el acto
de detener o apresar a un delincuente o
sospechado de delito criminal. El Código de
procedimientos criminales para la Capital
Federal y Territorios Nacionales emplea el
vocablo en el artículo 368 e incisos. (A.
V. S.)
APREMIO. Se debe tener en cuenta la
etimología. Apremiar deriva del latín appri-
mere, com. de ad, a, y premere, apretar,
oprimir.
El concepto del Derecho procesal significa
la situación jurídica de compeler u obligar
a una persona, bajo mandamiento de auto-
ridad con poder jurisdiccional (juez o
tribunal administrativo) a que dé o haga
algo en virtud de un derecho reconocido
a otra persona.
Apremio es la voz que indica el procedi-
miento sumarlo (vía procesal sumaria),
mediante el cual se ejecutan ciertos crédi-
tos liquides o sobre cosas fungibles y aun,
la entrega de cosas determinadas, según
las legislaciones.
Significa concretamente el acto procesal,
mediante el cual el juez, dentro del Juicio
respectivo, emite un mandamiento (orden
compulsiva) en virtud del cual se compele
a una persona a cumplir la obligación omi-
tida voluntariamente. En ese sentido, re-
presenta la última fase del proceso de eje-
cución procesal forzada contra un deudor
moroso o negligente.
Se debe tener en cuenta, para la ubica-
ción metodológica de la institución que re-
presenta el apremio en la esfera procesal,
que es una faz de la ejecución procesal
forzada, en todas las legislaciones que lo
admiten (en el procedimiento monitorio
italiano, en el mandateverfahren austría-
co, el malmverfaharen alemán y el juicio
ejecutivo español).
En nuestro Derecho positivo está legis-
lado en forma de procedimiento adminis-
trativo de carácter jurisdiccional, a los
efectos de la ejecución de un título ejecuti-
vo de la esfera administrativa.
Dentro de la esfera de la ejecución pro-
cesal forzada, se debe tener en cuenta que
nuestro Derecho positivo distingue, si-
guiendo la tradición del Derecho histórico
español, un procedimiento para ejecución
de sentencias, otro para la ejecución de
títulos convencionales (el juicio ejecutivo),
y un tercero para la ejecución de títulos
administrativos (juicio de apremio o vía
de apremio). En las tres formas de ejecu-
ción forzada, se establecen reglas comunes,
contenidas especialmente en el capítulo del
juicio ejecutivo.
En la actual legislación española, el jui-
cio de apremio es una de las fases en que
se divide el juicio ejecutivo, y consiste en
el mandamiento que da el juez, una vez
consentida o firme la sentencia de remate,
a los efectos de su ejecución, lo que con-
siste concretamente en la venta de los
bienes embargados durante el juicio eje-
cutivo, para con su importe hacer el pago
principal al acreedor y de las costas, de-
volviendo el resto, si sobrare, al dueño de
los mismos.
En nuestro Derecho positivo, como ejem-
plo de esta vía procesal de carácter admi-
nistrativo, se pueden citar, además de las
disposiciones de la ley federal N<? 50, las
de la ley 12.927, que preceptúan la vía de
apremio para el cobro de las multas im-
puestas por resolución firme de la Admi-
nistración de Impuestos Internos de la
Nación (art. 25). De suficiente título sirve
en este caso la boleta que instrumenta la
deuda, expedida por la oficina recaudadora
respectiva. Asimismo se puede citar, como
ejemplo, el juicio de cuentas, que puede
promover la Contaduría General de la
Nación, después de haber dictado una re-
solución condenatoria, cuando obra como
Tribunal de Cuentas.
Antiguamente, como lo recuerda Escri-
che (Dice., pág. 621), se aludía a "los me-
dios rigurosos de que solían servirse los
jueces, para arrancar a los acusados la
confesión que no querían hacer espontá-
neamente".
El tema jurídico que representa esta voz,
dada su importancia doctrinaria en el De-
recho procesal, debe remitirse para su tra-
tamiento sistemático y orgánico a las ins-
tituciones explicadas en las voces siguien-
tes: Juicio de apremio, ejecución procesal
forzada, titulo ejecutivo. (A. V. S.)
 BIBLIOGRAFÍA. — Alslna, H. Trotado teórico y titución Nacional (18 de la de 1853) y
práctico de Derecho procesal civil y comercial, simples contravenciones. Por otra parte,
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1947, — Carneluttl, F., Processo di esecuzione, (prisión de un mes a un año), para abusos
t. 1, págs. 30 y 31, y t. 2, pág. 52. — Calaraan-
drel, P., JBl procedimiento monitorio, Bs. Aires, tan trascendentales por parte de los fun-
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1874. — Lascano, D., "Hacia un nuevo tipo de ilimitados, como que pueden ir desde la
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1943. — Llebman, E. T., "Sobre el juicio ejecu-
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1946. — Prieto Castro, L., Derecho procesal civil, Peco ( J ) afirma que el régimen del ar-
t. 2, págs. 478 y sigs., Zaragoza, 1946. tículo 143 padece del sistema casuista y de
una tutela penal deficiente. En cuanto al
APREMIO ILEGAL. Entre los delitos que casuismo, porque lo lleva a una limitación
pueden cometerse contra la libertad indi- no comprendiendo todos los abusos come-
vidual, figuran los definidos en los incisos tidos por los funcionarios y excluyendo a los
5° y 8° del artículo 143 del Código penal, cometidos con la aplicación de las medi-
consistentes, respectivamente, en imponer das de seguridad; y en cuanto a la defi-
el funcionario a los presos que guarda, se- ciencia tutelar, porque conduce a imponer
veridades, vejaciones o apremios ilegales o sanciones de tal levedad que, en rigor, de-
colocarlos en lugares del establecimiento jan casi sin amparo la libertad personal
que no sean los señalados para el efecto, contra el abuso de los funcionarios, seña-
y en cometer en actos de servicio vejación lando el contraste representado por el he-
contra las personas o aplicarles apremios cho de que mientras las vejaciones efec-
ilegales. Esos delitos, como todos los de- tuadas por un director de penitenciaría
más a que se refieren los otros siete incisos contra un preso no excederán jamás de un
del propio artículo (funcionario que con año de prisión, las cometidas mediante
abuso de autoridad o prescindencia de las amenazas por un particular, se elevan has-
formalidades proscriptas privare a alguno ta a cuatro años. Peco trata de remediar
de su libertad personal; funcionario que ambos defectos, estableciendo disposiciones
retuviere a un detenido o preso cuya liber- genéricas que eviten los peligros del ca-
tad haya debido decretar o ejecutar; fun- suismo, y elevando la sanción para proveer
cionario que prolongare indebidamente la mejor a la defensa social. Divide, además,
detención de una persona sin ponerla a el artículo 143 en tres preceptos: uno que
disposición del juez, o que la incomunicase atañe a la privación ilegal de la libertad;
indebidamente; jefe de establecimiento pe- otro, a las limitaciones indebidas de la li-
nal que recibiere algún reo sin testimonio bertad personal con abuso de autoridad; y
de la sentencia firme en que se le impusiere otro, al abuso de autoridad contra los de-
la pena, o empleado de cárcel de detenidos tenidos. El precepto últimamente citado,
que recibiere un preso sin orden de la que es el que afecta al tema que estamos
autoridad competente; y funcionario que considerando, aparece redactado en el pro-
omitiere, retardare o rehusare hacer cesar yecto de Peco, de la siguiente manera: "AI
una detención ilegal o dar cuenta de ella funcionario público que impusiere a los
a la autoridad que deba resolver), son presos que guarda, severidades, vejaciones
castigados con prisión de un mes a un año o apremios ilegales, se le aplicará priva-
e inhabilitación especial por doble tiempo. ción de libertad de uno a tres años. El
Una de las acepciones del verbo apremiar máximo de la sanción se elevará a ocho
es "obligar a uno con mandamiento de au- años si consistieren en tormentos". El
toridad a que haga alguna cosa". Debe, problema planteado en torno a esta cues-
'pues, entenderse que cuando se obliga a tión, tiene tal importancia social, incluso
otra persona —presa o libre— a realizar por lo que afecta a las garantías de la li-
una cosa que no está en las facultades del bertad personal establecidas en las normas
funcionario mandar, el apremio es ilegal. constitucionales antes citadas, que merece
Algunos tratadistas han hecho ver la la pena transcribir las palabras de Peco en
falta de tecnicismo que supone confundir justificación de su criterio. Empieza por
en un mismo precepto hechos de extrema
gravedad, violatorios de garantías estable- (1) Proyecto de Código penal, presentado a la
cidas en el artículo 29 de la vigente Cons- Cámara de Diputados de la Nación el año 1941.
 decir que los presos están privados de li-
bertad únicamente "en la zona legalmente
establecida, pero gozan de una zona de li-
bertad personal legítimamente amparada,
que no se puede franquear sin atraer la
sanción legal". Y añade: "Tales menoscabos
a la libertad personal van desde la indebida
incomunicación hasta los tormentos, erigi-
dos estos últimos en circunstancia califica-
tiva de agravación". Bien se comprende que
el autor comentado se refiere siempre a las
normas de su proyecto. Termina la defen-
sa de su opinión con los siguientes concep-
tos: "A partir de la Independencia, el De-
recho público interno avecinda normas
humanas y científicas para expulsar la
crueldad en las penas y los tormentos eh
los sistemas procesales de esclarecer el de-
lito o cumplir la pena. Desde el estatuto
provincial de Santa Fe en 1819 hasta las
modernas constituciones provinciales, cul-
minando en la Constitución Nacional, to-
das velan por la salvaguardia de las per-
sonas privadas de libertad. Teniendo en
cuenta la tradición nacional el proyecto
trae sanciones enérgicas para proveer a la
tutela penal de los detenidos".
La protección de los presos contra los
abusos de los carceleros, tiene antecedentes
en el antiguo Derecho español, y es así
cómo en la ley 11 del título XXIX de la
Partida VII, se prohibe que "les den malas
prisiones e que les fagan mal en otras
muchas maneras"; y en la ley 10 del título
XXVIII, del libro XII de la Novísima Reco-
pilación, se manda a los alguaciles y car-
celeros "que no tomen dones, ni viandas ni
otras cosas algunas de los hombres presos;
ni apremien los tales presos en las prisio-
nes más de lo que deben; ni los den malas
prisiones, ni tormentos ni otro daño por
mal querencia, y los despechar". (M. O. y F.)
APREMIOS ADMINISTRATIVOS. (V.
PROCEDIMIENTO DE APREMIO.)
APRENDIZ. * Concepto: En términos
generales, persona que aprende un arte u
oficio, teniendo como finalidad su propia
capacitación y progreso económico resul-
tante. En esta definición amplia, y que
luego será completada, se encuentran los
elementos esenciales a la misma.
Si se estudia históricamente el tema, se
observa de inmediato que el aprendizaje
ha experimentado cambios fundamentales
en cuanto a su forma; y no obstante ello,
el concepto arriba expresado podría definir
al aprendiz de cualquier época.
Puede afirmarse que el aprendizaje es
* Por el Dr. Huoo CHABNT.
tan remoto como la existencia del hombre
en su papel de artífice, en cuanto se ma-
nifiesta como transmisión y recepción de
una determinada habilidad manual.
Si bien durante el Imperio romano hubo
ya un principio de organización práctica
del aprendizaje mediante convenio entre
el padre del aprendiz y el artífice que ha-
bía de enseñarle, la institución adquiere
caracteres más netos y particulares desde
la Edad Media hasta el momento de la
llamada "revolución industrial", que oca-
siona, conjuntamente con los principios li-
berales de Ja Revolución francesa, una nue-
va y fundamental transformación.
Durante el medioevo, por el sistema de
las corporaciones de artesanos, con su es-
cala de aprendices, compañeros y maestros,
se reglamentó minuciosamente en estatu-
tos y en leyes todo lo concerniente al apren-
dizaje: tiempo, condiciones, derechos y
obligaciones recíprocas entre aprendiz y
maestro, etc.
Todo aquel que aspirara llegar a maes-
tro, debía pasar previamente por la cate-
goría de aprendiz. Más adelante se hizo
obligatorio el aprendizaje para todos los
oficios.
En casi todos los estatutos se estipulaba
el número de años que debía durar el
aprendizaje, generalmente entre cuatro y
seis, y en algunos casos hasta diez años.
Finalizado el mismo, y como condición
previa para ingresar al gremio, debía pre-
sentar el alumno una obra maestra, a
manera de examen de competencia, ante
tribunales especiales nombrados por las
mismas corporaciones.
También se regulaba expresamente el
número de aprendices que podía tener ca-
da maestro.
El discípulo recibía de su patrono, ade-
más de la enseñanza, albergue, comida y
ropa, así como instrucción religiosa (se
debe tener presente aquí el carácter reli-
gioso de las corporaciones, que muchos
autores consideran nacidas por influjo del
cristianismo). A cambio de todo ello, el
aprendiz debía obediencia y respeto a su
maestro.
El Fuero Juzgo y las leyes de Partidas
regulaban el contrato de aprendizaje, que
en España fue forzoso hasta el año 1813,
en que se decretó la libertad amplia para
ejercer oficios o industrias, sin necesidad
de exámenes o pruebas previas de compe-
tencia. Asimismo, la Novísima Recopila-
ción contenía disposiciones sobre la mate-
ria. Se reglamentaba la forma en que el
maestro debía impartir la enseñanza, pa-
ra lo cual se le acordaban facultades de
corregir y castigar con moderación en
caso necesario. Y también se establecían De acuerdo a este criterio enunciado, se
las penas a que se haría acreedor, en caso podría decir que es aprendiz aquél que se
de excederse en el castigo. Se regulaba el obliga mediante un contrato llamado de
contrato de aprendizaje, obligatorio en to- aprendizaje, a trabajar durante un tiempo
dos los casos; las causas de despido antes determinado, mediando o no retribución,
del tiempo de la contrata, para lo que de- en beneficio de otro, y que, a cambio de ese
bía intervenir la justicia; etc. trabajo, recibe una enseñanza metódica de
Con el advenimiento del maquinismo y una profesión u oficio.
del industrialismo, las condiciones de tra- Esta definición, que concuerda en todo
bajo cambiaron fundamentalmente, pa- o en parte con la que dan numerosas le-
sándose de la artesanía de taller a la gran yes, especialmente las iberoamericanas, y
industria. Por otra parte, el liberalismo que surge de las dadas sobre contrato de
surgido con la Revolución francesa, pro- aprendizaje por Bry, Diego Lamas y Caba-
clamó la libertad de trabajo —libertad de nellas, encierra las principales caracterís-
oferta y de demanda— y suprimió la escala ticas del aprendizaje considerado desde ese
gremial. Todo ello hizo que se operara una punto de vista clásico.
transformación importante, y que el apren- Existe una relación de dependencia, re-
diz, de discípulo, se convirtiera en obrero gida por el contrato, de acuerdo a las leyes
auxiliar de la industria. Esta situación del lugar en que se celebra. Hay, además,
llevó, inclusive, a que se cometieran exce- obligaciones recíprocas: impartir la ense-
sos de toda índole, hasta que los obreros, ñanza, por la parte patronal, y desempeñar
unidos ya bajo el denominador común de una tarea, prestar un trabajo, por parte
proletariado, comenzaron a organizarse del aprendiz. En cuanto a la remuneración,
sindicalmente y a luchar por derechos y no es esencial y puede faltar, como lo ex-
mejoras. Deja entonces el Estado de ser un presan los Códigos de Trabajo de España
mero espectador (Estado liberal, Estado y Bolivia. El tiempo del aprendizaje está
gendarme) y comienza a intervenir, me- condicionado a términos, fijándose en al-
diante una legislación adecuada, para so- gunas leyes edades límites, casi siempre
lucionar tales problemas: se llega así al entre los catorce y dieciocho años.
intervencionismo de Estado, <iue en cuanto Sin embargo, a la luz de la más moderna
se manifiesta en leyes sociales, se convierte doctrina y jurisprudencia, el concepto de
en "socialismo de estado", y que no debe aprendiz tiende a hacerse menos restric-
confundirse con el "socialismo" como doc- tivo. Es que ha surgido una nueva figura
trina política. tipo: el aprendiz industrial, que como se-
Entre las leyes sociales de los modernos ñala Deveali, persigue como finalidad de su
Estados, se destacan las relativas al tra- trabajo el salario, y como accesorio la ca-
bajo, que en la mayor parte de los casos pacitación mediante el aprendizaje. (V.
contemplan y regulan la institución del APRENDIZAJE INDUSTRIAL.)
aprendizaje. Y en numerosas legislaciones Por lo tanto, se hace más difícil dar
también se contempla el llamado "contra- una definición de aprendiz completa, sin
to de aprendizaje", no así en la nuestra. distinguir, como lo hace Deveall, entre
Siguiendo un criterio clásico, el apren- aprendiz de tipo artesano, que aún subsis-
diz es considerado por la legislación en te en algunas clases de trabajos, y apren-
general, como un obrero, vinculado al pa- diz industrial, siendo este último aquél que,
trono por el contrato de aprendizaje, que al mismo tiempo que trabaja en una in-
luego será estudiado. Pero este obrero, dustria, procurándose un salario, comple-
a cambio de su trabajo (y con más la re- menta su labor adquiriendo conocimientos
muneración o sin ella, ya que puede fal- que lo capacitarán en el uso de las má-
tar) recibe, por un tiempo determinado, quinas o procedimientos industríales rela-
una enseñanza teórico-práctica de su ta- tivos a su actividad.
rea u oficio, con miras a su capacitación. Legislación comparada: En general, la
Nótese que no es un obrero —u oficinista— mayoría de las legislaciones iberoamerica-
a prueba por un tiempo dado, transcurri- nas, siguiendo a la ley española, conside-
do el cual se le tomará o no definitivamente ran al aprendiz y regulan el aprendizaje
según sea la suficiencia demostrada. Es, de acuerdo al criterio clásico que se ha
por el contrario, un alumno que, a la vez enunciado más arriba.
que realiza una tarea en beneficio del pa- Es interesante transcribir aquí el artícu-
trón, se perfecciona y beneficia con la en- lo 8? de la Consolidación de las leyes de
señanza que se le imparte. Transcurrido el Trabajo del Brasil, que considera apren-
tiempo del aprendizaje, no será un asala- diz "al menor de dieciocho años y mayor
riado más, sino un obrero especializado en de catorce, sujeto a una formación metó-
base a los conocimientos adquiridos. dica del oficio en que ejecuta su trabajo".
Como se ve, se trata de una concepción
más amplia y moderna.
El Código de Trabajo de Méjico impone
la función del aprendizaje como una car-
ga pública a las empresas, y las obliga a
admitir un cierto número de aprendices,
que no será menor del 5 por ciento del
número de trabajadores de cada profesión
u oficio, debiendo admitirse un aprendiz
por lo menos cuando la industria tuviera
menos de veinte trabajadores en el res-
pectivo oficio.
El Código del Trabajo de España, de
1926, impone al maestro la obligación de
vigilar al aprendiz dentro del taller y fue-
ra de él, hasta donde sea posible, para co-
rregir las faltas o extravíos en que incurra
en perjuicio de su enseñanza y de su
moralidad. Deberá dar parte al padre o
encargado cuando su autoridad no alcance
al remedio, o se trate de hechos de impor-
tancia.
Nuestro Derecho: De lo que surge de
nuestra ley, son aprendices los menores de
catorce a dieciocho años que, previa auto-
rización de la Comisión Nacional de Apren-
dizaje y Orientación Profesional, comple-
mentan su trabajo con la asistencia a un
curso de aprendizaje correspondiente.
Hasta hace poco tiempo, no existía en
nuestro país una regulación legal de la
materia. El Código civil se referia al apren-
dizaje en algunas disposiciones aisladas,
tomando al aprendiz en su concepción an-
tigua de artesanía. También la ley 9688,
en su artículo 11, apartado final, fijaba el
monto de la indemnización por accidente
para el caso de que el accidentado fuera
aprendiz.
Los decretos 14.538/44, 6648/45 y 33.302/
45, ratificados por ley 12.921, han venido a
llenar en parte ese vacío de la legislación
regulando, además del aprendizaje en par-
ticular, el trabajo de menores en general,
sin referirse al contrato de aprendizaje
sino en forma circunstancial, al facultar
a la Comisión Nacional de Aprendizaje y
Orientación Profesional para que estudie
la posibilidad de implantar un régimen de
contrato, lo que no se ha hecho hasta el
presente.
De esta legislación extraemos aquí sola-
mente la parte que más interesa al tema
que estamos tratando, pues los demás pun-
tos serán estudiados al tratar el aprendi-
zaje industrial, por su mayor vinculación
con dicha materia.
El decreto 14.538 divide a los menores en
tres categorías:
1) Aprendices: Pertenecerán a esta ca-
tegoría todos aquellos que, previa autoriza-
ción de la Secretaría de Trabajo y Previ-
sión (hoy Ministerio), complementen su
trabajo con la asistencia a los cursos de
aprendizaje correspondientes.
2) Menores ayudantes obreros: Serán
todos aquellos que trabajen, previa autori-
zación de la Secretaría de Trabajo y Pre-
visión, sin estar sometidos a un régimen
organizado de aprendizaje.
3) Menores instruidos: Todos aquellos
que hayan terminado una escuela profesio-
nal o curso de aprendizaje. Serán conside-
rados como obreros adultos para el tra-
bajo u oficio correspondientes a su es-
pecialización, sin más excepción que la
prohibición de trabajo nocturno y en in-
dustrias insalubres o que afecten su mora-
lidad.
Agrega que para la admisión al apren-
dizaje se dará preferencia a aquellos que
hayan completado el ciclo de enseñanza
primaria.
Dispone la creación de cursos comple-
mentarios de aprendizaje en las propias
fábricas y fuera de las horas de labor, pa-
ra los menores que trabajen sin estar so-
metidos a un régimen organizado de apren-
dizaje.
Crea la Comisión Nacional de Aprendi-
zaje y Orientación Profesional, encargada
de asesorar al Ministerio correspondiente
en todo lo relacionado al cumplimiento de
las disposiciones del decreto, asi como toda
iniciativa tendiente a ampliar o modificar
las mismas.
JURISPRUDENCIA. — Ha evolucionado últimamente
hacia un criterio más restrictivo. En la mayoría,
de los fallos anteriores, se hacia una distinción
tajante: o era obrero o de lo contrario era apren-
diz. Llegó a calificarse en un fallo, a los linea de
la Indemnización que fija el art. 11, últ. ap., de
la ley 9688. como aprendices, "a menores que pres-
tan servicios auxiliares o de escasa importancia
propios de su edad".
Hoy se ha modificado la Jurisprudencia de
acuerdo a fallos recientes: debe existir una fina-
lidad, aunque accesoria, de aprender la tarea o el
oficio que desempeña bajo la dirección del que
lo sabe. Y debe estarse a las categorías que la
misma industria ha establecido: aprendiz, medio
oficial y oficial, por una parte; peón y auxiliar,
por otra (Cara. Clv. 1» Cap. Ped., 26-10-940, J. A
1943-m. pág. 824).
BIBLIOGRAFÍA. — Krotoschin, E.. Curso de legisla-
clon del trabajo, Bs. Aires, 1950, y "Notas para
una legislación sobre contrato de aprendizaje",
en La Ley, t. 28, pág. 985. — Cabanellas. Q., Tra-
tado de Derecho laboral, Bs. Aires, 1949. — La-
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ción y naturaleza Jurídica", en Gaceta del Tra-
bajo, t. 4, pág. 41. — Marc. E., "El contrato de
aprendizaje y el trabajo de menores", en Gaceta
del Trabajo, t. 13. pág. 11. — Ramírez Oronda, J.,
Derecho del trabajo, 2» ed., Bs. Aires, 1940,—
Galll Pujato, J. M., "Los aprendices frente a la
legislación por accidentes de trabajo", en Revista,
de Derecho del Trabajo, t. 6, pág. 273. — De-
veali. M. L., "Naturaleza Jurfdica del aprendizaje"
en Revista de Derecho del Trabajo, t. 5, pág. 465.
 APRENDIZAJE INDUSTRIAL.* El des-
arrollo de la gran industria ha dado ac-
tualidad al problema del aprendizaje, mo-
tivando la intervención del legislador en
casi todas las naciones. Es así que se han
dictado leyes regulando el aprendizaje in-
dustrial y el contrato de aprendizaje.
Llámase aprendizaje industrial al que se
realiza, en determinadas condiciones, en
las fábricas o talleres, y que tiende a la
capacitación técnica del aprendiz en el uso
de las máquinas y/o en los procesos de
elaboración de la industria en que tra-
baja.
El maquinismo, como lo hace notar Oalli
Pujato, al simplificar las tareas del obrero,
hace innecesario, en muchos casos, el
aprendizaje metódico, por cuanto cualquier
obrero, en pocos días, está en condiciones
de conocer el manejo de la máquina a que
está destinado y participar en el proceso
industrial. Pero "hay una serie de tareas,
agrega, que requieren una preparación téc-
nica adecuada, aparte de que la industria
moderna reclama también obreros capaci-
tados para determinados ramos de activi-
dad, de donde ha surgido un nuevo tipo
jurídico, que ha dado en llamarse apren-
dizaje industrial".
La máquina, que por una parte simplifi-
ca el trabajo, reemplazando a veces al
obrero, tiene sus secretos en el manejo y
en el funcionamiento. Ello hace que surja
la necesidad de conocerla y, acorde con esa
necesidad, nace la del aprendizaje indus-
trial. Hay tareas y mecanismos que re-
quieren del obrero un mínimo de prepara-
ción técnica, de capacitación previa, para
asegurar la celeridad y continuidad en la
producción.
Podemos así hablar en nuestros días de
un aprendizaje industrial, dirigido a la
formación de obreros capacitados en el ma-
nejo y funcionamiento de los mecanismos
industriales y en los procesos de elabora-
ción.
Deveali, en su estudio sobre la naturale-
za jurídica del aprendizaje, hace una dis-
tinción entre el aprendiz de tipo artesano,
que tiende a desaparecer, y el aprendiz in-
dustrial. Sostiene que, en el primer caso,
lo esencial es la enseñanza que el maestro
imparte a su discípulo, siendo la remune-
ración accesoria. El trabajo es un medio
para conseguir la enseñanza. En el apren-
dizaje industrial, en cambio, el aprendiz
ingresa a la fábrica, ante todo, para ga-
narse el salario, siendo finalidad secunda-
ria la enseñanza. El trabajo es una ocasión
para conseguirla.
• Por el Dr. HUGO CHARNT.
Una vez hecha la distinción, llega a la
conclusión de que, en el caso del aprendiz
de tipo artesano, nos encontramos en pre-
sencia de un contrato de enseñanza, mien-
tras que en el aprendizaje industrial hay
un típico contrato de trabajo. Agrega fi-
nalmente que, por englobar a ambos ti*
pos de aprendices en uno solo, es que una
parte de la doctrina niega al contrato de
aprendizaje el carácter de contrato de
trabajo que tiene.
Hoy se generaliza el criterio de que el
aprendizaje en la fábrica puede ser supli-
do con mayor eficacia por el que se dicte
en escuelas profesionales creadas a tal fin
t>0r el Estado o por entidades particulares.
Cuando el aprendizaje se realiza en la
misma fábrica en la forma que hemos ex-
presado más arriba, surge la relación con-
tractual de trabajo. Esta relación con-
tractual, regulada legalmente en otros
países en la legislación sobre contrato de
aprendizaje, no lo está aún en el nuestro.
Se hace necesario, por lo tanto, estudiar
dicho contrato y su naturaleza jurídica.
Contrato de aprendizaje: Siguiendo a
Diego Lamas y Cabanellas, podemos defi-
nirlo como aquel por el cual una persona,
sea por sí o por intermedio de otra bajo
su dependencia, se compromete a dar una
formación metódica en una profesión u
oficio a otra persona, por tiempo determi-
nado, mediando o no remuneración; obli-
gándose la últjma a trabajar en beneficio
de quien da la enseñanza.
En cuanto a la naturaleza jurídica de
este contrato, se han formulado diversas
teorías. Las hay que sostienen que es un
contrato autónomo (Barassi) o sui-géne-
ris (Pie); un contrato mixto (Cesarino Jú-
nior) ; un contrato especial de trabajo (De
Semo); un contrato de trabajo (De la
Cueva, Cabanellas, Krotoschin). Esta es la
doctrina más generalizada.
Ya hemos visto cómo piensa Deveali, que
gran parte de los autores incurre en error
por considerar en la definición de" contra-
to de aprendizaje a los dos tipos de apren-
dices que menciona. En cambio, conside-
rado el aprendizaje industrial, hay un
típico contrato de trabajo.
Este contrato, como tal, tiene todas las
particularidades de un convenio de tra-
bajo:
a) Subordinación del aprendiz al pa-
trono; b) Prestación de un trabajo a cam-
bio de una contraprestación que, aun cuan-
do no fuera en dinero, es siempre econó-
micamente útil, por cuanto la enseñanza
impartida tiene una valoración económica;
c) Sujeción a las leyes de trabajo y pro-
tección de las mismas.
 El patrono, generalmente, no contrata
como maestro: esto es lo accesorio para él.
Lo esencial para la patronal es conseguir
mano de obra barata, a cambio de la en-
señanza que brinda al aprendiz.
Son sujetos del contrato el patrono y el
aprendiz. Al primero, las diversas leyes le
fijan el número de aprendices que puede
tener. Al segundo, en algunos países se le
limita la edad, no así en otros.
El objeto, según la definición apuntada,
es la enseñanza de un oficio o profesión.
En la práctica del aprendizaje industrial
sucede a la inversa: el aprendiz persigue el
salario y, al mismo tiempo, trata de capa-
citarse. No obstante, la intención de la ley
es la otra.
La remuneración puede faltar, y éste es
uno de los argumentos que esgrimen los
que niegan el carácter de contrato de tra-
bajo, desconociendo la valoración econó-
mica que la contraprestación de enseñan-
za implica de por si.
El tiempo del aprendizaje, así como la
forma del contrato y capacidad de los
contratantes, varían según las legislaciones
de los diversos países.
El contrato en el Derecho comparado:
En Francia, la ley del 22 de febrero de
1851, en su artículo 19, define el contrato
de aprendizaje como aquel "que celebra un
fabricante, jefe de taller u obrero, obli-
gándose a enseñar la práctica de una pro-
fesión a otra persona, la cual se obliga,
por su parte, a trabajar para él en con-
diciones y a plazo conocido por ambas par-
tes". Tal definición se mantiene en la ley
de 1928, con la sola diferencia de que habla
de "dar o hacer dar una formación pro-
fesional y metódica".
El Código de Trabajo de España, de 1926,
en su artículo 57, lo define como aquel "en
que el patrono se obliga a enseñar prácti-
camente, por sí o por otro, un oficio o in-
dustria, a la vez que utiliza el trabajo del
que aprende, mediando o no retribución,
y por tiempo determinado". "En esta dis-
posición se hallan comprendidos el apren-
dizaje del comercio y las operaciones agrí-
colas en que se haga uso de motores me-
cánicos".
Las diversas legislaciones iberoamerica-
nas coinciden en términos generales con
la anterior definición.
Regulación legal del aprendizaje indus-
trial en nuestro Derecho: En nuestra ley
no se contempla el contrato de aprendizaje.
Solamente se dice que la Comisión Nacio-
nal de Aprendizaje y Orientación Profe-
sional estudiará, previa consulta con los
organismos patronales y obreros, la posi-
bilidad de implantar un régimen de con-
trato, que fije las obligaciones de emplea-
dores y aprendices, para asegurar el logro
de los fines perseguidos al establecer la
organización del aprendizaje.
Tal previsión de la ley no se ha mate-
rializado. En cambio, la legislación vigente
contiene normas sobre el trabajo de meno-
res, enseñanza profesional y técnica y
aprendizaje industrial.
Categorías: Divide a los menores que
trabajan en la industria en tres categorías,
que ya han sido anotadas. (V. APRENDIZ.)
Aprendizaje: El artículo 49 del decreto
14538/44 define el aprendizaje, diciendo
que se considerará como tal todo régimen
de trabajo que permita: a) asegurar al
menor la enseñanza efectiva de un oficio
o trabajo previamente determinado; b)
que el trabajo que el menor realice tenga,
en lo posible, una graduación y metodiza-
ción que respondan al desarrollo de los
procesos técnicos en la actividad u oficio
que constituyan su aprendizaje, y contem-
plen, a la vez, su edad y fuerza física; c)
que la enseñanza teórica que se imparta
en los cursos sea un complemento del tra-
bajo ejecutado, incluyéndose a la vez aque-
llos conocimientos indispensables para su
formación cultural, moral y cívica.
El artículo 5"? aclara que el aprendizaje
puede ser de un oficio o parte de él, pu-
diendo también ser artesanales. La dura-
ción dependerá en cada caso de esta clasi-
ficación.
Organización de los cursos: Establece el
mencionado decreto que los establecimien-
tos industriales organizarán cursos para
formación técnica de sus aprendices (se
refiere a los menores de catorce a dieci-
séis años, que trabajan cuatro horas). A
tal fin, los faculta a asociarse o coordinar
sus esfuerzos dos o más establecimientos
afines, o a organizar escuelas por medio
de las asociaciones patronales (art. 8?).
Terminados los cursos, se otorgarán a los
alumnos certificados donde constará la es-
pecialidad adquirida, la práctica realizada,
documentos que serán visados por la Se-
cretaría de Trabajo y Previsión (Ministe-
rio) (art. 99).
Para los menores de dieciséis a dieciocho
años, el artículo 11 dispone que la Direc-
ción General de Aprendizaje y Orientación
Profesional organizará cursos complemen-
tarios fuera de las horas de labor, cuan-
do dichos menores trabajen sin estar
sometidos a un régimen organizado de
aprendizaje. Dichos cursos serán obliga-
torios para esos menores. El artículo 12
dispone que dichos cursos se dictarán en
las propias fábricas o talleres cuando ello
sea posible.
 Duración de los cursos: Será de uno, dos
o tres años, según sean los oficios. Fina-
lizados los ihismos, se otorgarán certifica-
dos especiales (art. 13).
Establecimientos industríales: Considera
establecimientos industriales a todos aque-
llos lugares (fábricas, talleres, usinas, etc.)
donde habitualmente y por medio de pro-
cesos o procedimientos de cualquier natu-
raleza, se transformen o manufacturen
mercaderías o productos cuya forma, as-
pecto, consistencia, índole o aplicación sea
distinta de las de aquéllas que sirvieron
de materia prima, mercadería o elementos
básicos (art. 43).
Jornada de trabajo: De cuatro horas
para los menores de catorce a dieciséis
años y de ocho horas diarias, o cuarenta
y ocho semanales, para los menores de
dieciséis a dieciocho años, con prohibición
expresa del trabajo nocturno.
Salarios: Los salarios de aprendices son
fijados por el decreto 33.302, en la siguien-
te forma: a) durante el primer año de
aprendizaje, no menos del 30 por ciento
de lo que gane el peón de la industria res-
pectiva en la Capital Federal o Provincia
o Territorio de que se trate. En ningún
caso el salario hora será inferior a $ 0,10;
b) durante el segundo año de aprendizaje,
no menos del 20 por ciento de lo que per-
ciba el peón de la industria respectiva,
etcétera. En ningún caso será inferior a
$ 0,15 la hora (art. 29).
Vacaciones: El artículo 99 del mismo de-
creto dice que los menores de catorce a
dieciocho años, cualquiera sea su catego-
ría, gozarán de los beneficios del decreto
1740/45 sobre vacaciones pagas, las que no
serán en ningún caso inferiores a quince
días.
Aguinaldo: Por el mismo decreto se
acuerdan a los aprendices los beneficios
del aguinaldo.
Impuesto al aprendizaje: El articulo 43
del decreto 14.538 crea el impuesto llamado
de aprendizaje (modificado en parte por el
decr'eto 6648/45) sobre los sueldos, salarios,
jornales y demás remuneraciones en gene-
ral por servicios prestados, pagados al per-
sonal de los establecimientos industriales,
de cualquier índole que sean, con exclusión
de los del Estado. Asciende al 10 por mil,
salvo el caso de que el contribuyente tenga
organizados o participe en la organización
de cursos de aprendizaje para menores de
dieciocho años, en cuyo caso es del 2 por
mil.
Accidentes: La ley 9688, en su artículo 11,
apartado final, dispone que en caso de ac-
cidente a aprendices, se les indemnizará
teniendo en cuenta para el monto el sa-
lario más bajo que gane el obrero que des-
empeñe sus mismas tareas.
BIBLIOGRAFÍA. — V. la apuntada para la voz
Aprendiz.
APRESAMIENTO. Acción y efecto de
apresar, una de cuyas acepciones es "to-
mar por fuerza alguna nave", y en ese sen-
tido constituye un acto delictivo previsto
y penado en el artículo 198, inciso 39 del
Código penal (V. PIRATERÍA.)
A su vez, el Código de comercio se ocupa
del apresamiento en el artículo 937, al
señalar entre las obligaciones del capitán
de la nave, la de resistir por todos los me-
dios que le dicte su prudencia toda y cual-
quier violencia que se intentare contra el
buque o la carga, formalizando, si fuere
obligado a entregar todo o parte, el co-
rrespondiente asiento en el libro de nave-
gación a que se refiere el artículo 927; y
si hubiere apresamiento, embargo o de-
tención, debe el capitán reclamar el buque
y cargamento y avisar inmediatamente,
por los medios que estén a su alcance, al
armador o dueño del buque y a los carga-
dores consignatarios de la carga, adoptan-
do, mientras recibe órdenes, las disposicio-
nes provisorias absolutamente urgentes
para la conservación del buque y de la
carga (art. 937). El mismo precepto deter-
mina que ante tal circunstancia, se hace
lo que decida la mayoría de los copartíci-
pes, y su resolución es obligatoria para
la minoría; pero si decide aquélla no re-
clamar, puede la minoría proseguir por su
cuenta las "reclamaciones, sin perjuicio del
derecho de exigir a la mayoría que con-
tribuya a los gastos proporcionalmente al
beneficio que hubiese resultado de las re-
clamaciones. Con respecto a la gente de
mar, dispone el artículo 1004 del propio
Código de comercio que en caso de apre-
samiento, confiscación o naufragio, con
pérdida entera del buque y cargamento, no
tiene derecho a reclamar salario alguno
por el viaje en que tuvo lugar el desastre,
ni el armador a exigir el reembolso de las
anticipaciones que les hubiese hecho; a
menos que (art. 1005) el buque capturado
fuese represado hallándose todavía a bor-
do la tripulación, en cuyo caso se pagarán
íntegramente los sueldos. Y si se salvare
alguna parte del buque, tiene derecho la
tripulación a ser pagada de los sueldos
vencidos en el último viaje, con preferencia
a cualquiera otra deuda anterior, hasta
donde alcance el valor de la parte del bu-
que que se hubiera salvado; pero no alcan-
zando ésta, o si ninguna se hubiera salvado,
tendrá la tripulación el mismo derecho so-
bre los fletes que deban recibirse por los
efectos que se hayan salvado; compren-
diéndose en ambos casos el capitán en la
distribución por la parte proporcional que
corresponde a su sueldo, y entendiéndose
por último viaje el tiempo transcurrido
desde que empezó a recibir el lastre o car-
ga que tuviera a bordo al tiempo del apre-
samiento o del naufragio (art. 1006).
El apresamiento del buque o de la carga
constituye uno de los riesgos de la nave-
gación, por lo cual el artículo 1207 del
Código de comercio deja de cuenta del ase-
gurador las pérdidas y daños que con tal
motivo sobrevengan a las cosas asegura-
das; pero es obligación del asegurado (ar-
ticulo 1219), en caso de apresamiento ile-
gítimo, reclamar la cosa asegurada, aun-
que la póliza no designe la nación a que
el dueño pertenece, a no ser que en la
misma póliza se le haya dispensado ex-
presamente de tal obligación; debiendo
obrar de acuerdo con el asegurador o si no
puede consultar, actuando como mejor le
pareciese, corriendo todos los gastos de
cuenta del asegurador (art. 1220). En caso
de apresamiento, el asegurado puede ha-
cer abandono de las cosas aseguradas, de-
jándolas de cuenta de los aseguradores y
exigir de éstos las cantidades que asegura-
ran sobre ellas (art. 1232). En los casos de
apresamiento o embargo de alguna poten-
cia, podrá hacerse el abandono seis meses
después del apresamiento o del embargo,
si durase más tiempo (art. 1237), debien-
do notificarse el abandono a los asegura-
dores en el plazo de tres meses contados
desde la expiración del plazo precitado
(art. 1239). (V. ABANDONO DE BXTQTTE. ABAN-
DONO DE MERCADERÍAS. ANGARIA. AVERÍAS. SE-
GUROS MARÍTIMOS.) (M. O. y F.)
APROPIACIÓN.* En el Derecho civil ar-
gentino este vocablo tiene una significa-
ción legal precisa; en primer lugar, es un
modo de adquirir el dominio (art. 2524,
Cód. civ.) y además: "la aprehensión de
las cosas muebles sin dueño, o abandona-
das por el dueño, hecha por persona capaz
de adquirir con el ánimo de apropiárselas,
es un título para adquirir el dominio de
ellas" (art. 2525, Cód. civ.).
Es decir, que es un modo exclusivo de
adquirir las cosas muebles. Lo confirman
las disposiciones del Código civil, que es-
tablecen: "No son susceptibles de apro-
piación las cosas inmuebles..." (art. 2528
y concordantes, que expresamente declaran
a estos bienes como privados de los Es-
tados [general o particular, art. 2342, in-
cisos 1? y 3?]).
* Por el Dr. ARMAMDO V. SU.VA.
La distinción terminológica, con refe-
rencia a los siguientes vocablos: ocupación,
invención y hallazgo, es imprescindible,
dado el uso similar o equivalente en la le-
gislación comparada.
Ocupación es el modo originario más
antiguo de adquisición de la propiedad. En
la legislación comparada, se designa asi
el hecho de la toma de posesión de una
cosa corporal, con la intención de adqui-
rir la propiedad sobre ella. Es decir, al
mismo hecho, que nuestra legislación po-
sitiva refiere exclusivamente a las cosas
muebles. Especialmente en la legislación
francesa y las que han seguido su inspira-
ción doctrinaria.
Lo que suele discutirse, como veremos
más adelante, es si hay posibilidad qué. los
inmuebles, en ciertas circunstancias, pue-
dan ser objeto de ocupación o apropiación.
En definitiva, en cuanto al léxico em-
pleado en las legislaciones, en nuestro De-
recho positivo, apropiación, es la antigua
ocupación, referida a las cosas muebles.
Con respecto a la asimilación que pu-
diera hacerse con el concepto de hallazgo,
cabe hacer notar que en este caso se da —
en nuestro Derecho positivo— "un medio
mixto de adquisición, arbitrado por la ley",
y por el cual no se llega, en realidad, a
obtener el dominio total de las cosas, dan-
do simplemente lugar a una participación
(Lafaille).
En la legislación comparada, y atenién-
donos al significado gramatical, dentro de
la esfera del Derecho privado, la apropia-
ción significa la actividad voluntaria de
un sujeto tendiente a la inclusión de una
cosa corporal en su patrimonio. En este
sentido debe recordarse que en el Derecho
romano, como concepto integrante de la
posesión, sirvió de fundamento jurídico a
la usucapión y la praescriptio longui tem-
poris, en el ius gentium. En la actualida'd
sirve de base o presupuesto de hecho —co-
mo acto material— para prescripción ad-
quisitiva.
Qramaticalmente, tiene una significación
lata, y en ese sentido se emplea, v. gr., en
el artículo 2527 del Código civil argentino.
Fuera del significado técnico, dentro de
nuestro Derecho civil tiene uno genérico,
que, como vemos, puede referirse a cual-
quiera de las fases o momentos de adqui-
sición de la propiedad, v. gr., apropiación
de cosas ajenas, en poder del apropiante,
por declaración unilateral de éste, en el
supuesto de las cosas plantadas, sembra-
das, edificadas con materiales ajenos, en
predio propio.
Evolución histórica. — El instituto de la
ocupación, del latín ocupatio (acción de
ocupar), lleva a la categoría de hecho ju-
rídico la aprehensión corporal de una cosa
sin dueño, siempre que se realice con áni-
mo de retenerla como suya. El acto de la
ocupatio hace adquirir la propiedad de la
cosa (res nullius cedit occupanti). Debe
entenderse que la cosa no tiene propieta-
rio romano, pues como se verá, eran ob-
jeto de ocupación los bienes en países
enemigos, aunque constase el dominio ex-
tranjero sobre ellos.
Dentro del sistema romano de propiedad,
la cosa susceptible de apropiación debía
tener la calidad de res intra comercium,
además de carecer de dueño. Esta última
circunstancia podía acaecer: 1<?) porque no
lo tuvieron nunca (res nullius, propia-
mente dichas); 2<?) porque fueron objeto
de abandono por el dueño anterior, en acto
unilateral implícito o explícito (res dere-
lictae); y 39) por carecer de dominas ro-
mano, siendo extranjero el propietario de
la cosa (res hostiles).
El sujeto de la ocupatio debía, a su vez,
tener capacidad y animus domini.
Las cosas objeto de ocupación eran las
siguientes:
a) Cosas sin dueño. Las fuentes men-
cionan entre estas res nullius: la Ínsula in
mari nata. (Inst. II, 1, 22); las res inven-
tae ín litare morís (las piedras preciosas,
conchas que se encuentran en las costas,
etcétera).
Los animales salvajes susceptibles de ser
cazados son los ejemplos más comunes de
esta categoría. La caza y la pesca eran los
casos más frecuentes.
Podían ser cazados los animales salva-
jes o los domesticados que hubiesen perdido
el animus revertendi. No podían serlo los
domésticos. Se discutió desde cuándo se
consideraba apropiado el animal. Según la
opinión del jurisconsulto Trebacio, seguido
por nuestro codificador, se adquiría la
propiedad desde el momento de herir al
animal y mientras se fuese persiguiéndo-
lo. Por su parte, Justiniano sostuvo en sus
Instituías (I, 2, 13), que la propiedad se
adquiere desde que se haya cogido al ani-
mal. Doctrina recogida por la Partida 3*,
título 28, ley 21.
Respecto a la caza, las fuentes no dis-
tinguen que ésta tenga lugar en fundo
propio o ajeno. Pero respecto a la pesca,
aluden con claridad a casos de concesio-
nes especiales en zonas determinadas por
los particulares o el Estado.
b) Las cosas abandonadas. — En el De-
recho clásico, posiblemente se hacía la dis-
tinción entre cosas nec mancipi y mancipi.
Sólo las primeras eran adquiridas por ocu-
patio; las otras eran adquiridas por el
ocupante en calidad de posesión bonitaria,
siendo necesario para adquirir la propie-
dad civil, la prescripción. En el período
justinianeo, no se hizo la distinción.
Los romanistas no están de acuerdo si
se exigía o no la intención en el propie-
tario de abandonar la cosa, para que re-
vista la calidad de abandonada (V. Berger,
op. cit., al pie pág. 141 y sig.). También
se pone en duda si la apropiación de una
res derelicta fue considerada como caso
de ocupatio o de traditio o entrega a per-
sona indeterminada. Se basan en que las
res mancipi no podían perderse por la
simple traditio (V. Bonfante, págs. 342 y
sigs., Romano, pág. 291 y sigs., op cits.
al pie).
c) Las cosas del enemigo. — Se debe
distinguir, de acuerdo a los textos de las
fuentes, el botín de guerra en conjunto,
que pertenecía al Estado, y las cosas ob-
jeto de apoderanüento individual.
La occupatio Pellica comprendía no sólo
las capturadas en acciones guerreras, sino
todos los bienes extranjeros, cuyo pueblo
no estuviere en relaciones de amistad con
Roma (D. XLIX, 15, 5, 2).
d) El tesoro (thesaurus). — Era consi-
derado res nullius jurídicamente. Una vez
descubierto, correspondía por mitad al
inventor —descubridor—, ocupante y al
propietario del fundo.
En el Derecho moderno. — La aplicación
de este modo de adquirir el dominio es de
esfera muy restringida actualmente, por
dos razones fundamentales: 1^) Dado el
régimen de la propiedad, ordenado positi-
vamente en todos los Estados, es muy di-
fícil encontrar res nullius, susceptibles de
apropiación; 2*) En la mayoría de las le-
gislaciones el dominio sobre las cosas
abandonadas o vacantes, se atribuye al
Estado general o particular.
En el Derecho alemán codificado, el
fisco tiene el derecho de apropiación de los
inmuebles abandonados. Este derecho fis-
cal de apropiación es un derecho real so-
bre la finca nwZZítís, y se ejercita hacién-
dose inscribir el fisco como propietario.
(V. Enneccerus, op. cit., al pie pág. 367 y
siguiente.)
Se distingue respecto a las cosas muebles
la apropiación libre si la facultad de ad-
quirir corresponde a todos o apropiación
en base a un derecho de apropiación. (V.
Enneccerus, op. cit.)
En el Derecho civil francés, de acuerdo
a las disposiciones de los artículos 539 y
713, los bienes inmuebles no son suscepti-
bles de ocupación. Asimismo, las univer-
salidades jurídicas, aun cuando sean pa-
ramente mobiliarias, como las herencias
vacantes, siempre que se pruebe su aban-
dono, pertenecen al Estado (art. 768), y
según Josserand, son también refractarios
a la ocupación los derechos intelectuales,
"pues no se adquieren los derechos de au-
tor apoderándose, ni aún legítimamente,
de un cuadro o un manuscrito". (V. op. cit.
al pie pág. 252.)
El Derecho argentino. — Como ya se
señaló, nuestra legislación denomina apro-
piación al instituto cuya filiación históri-
ca se desarrolla como ocupación. Ya se
dio la definición legal y de ella surgen los
requisitos.
Respecto a la cosa objeto de la apropia-
ción:
1°) La aprehensión de la cosa o toma
de posesión efectiva;
21?) Que la cosa sea mueble;
3?) Que sea susceptible de apropiación
(las que no tienen dueño o han sido aban-
donadas por éste).
Respecto al sujeto de la apropiación:
1°) Que la persona sea capaz de rea-
lizar el acto, para lo cual se considera su-
ficiente la simple voluntad de adquirir.
Así se entiende por la doctrina que el in-
capaz relativo podría adquirir por este
medio, lo mismo que los menores que ha-
yan cumplido los diez años. (V. Segovia,
Lafaille, op. cif. al pie y art. 2392 Cód. clv.
argentino.)
2"?) El ánimo de adquirir. Sin embar-
go, para leyes más modernas y para par-
tidarios de la teoría objetiva, no es nece-
saria esta condición.
El objeto de la apropiación. — En nues-
tro Derecho este modo de adquirir se
aplica sólo a las cosas muebles nullius o
derelictae. (V. COSAS ABANDONADAS. ABAN-
DONO DE BIENES.)
Dice a este respecto Lafaille: "También
las normas del respectivo capítulo com-
prenden situaciones como la del tesoro, en
que los principios reciben modificaciones
de importancia, puesto que el hallazgo se
divide por igual entre el descubridor y el
propietario del suelo". Como ya se hizo
notar respecto al hallazgo, en este caso
existe, de acuerdo a los preceptos de nues-
tra ley civil, un medio mixto de adquisi-
ción (art. 2526 y conc. Cód. civ.). Según
la opinión del autor citado, las cosas per-
didas comprenden otra situación de apli-
cación indirecta de las normas de la ocu-
pación, donáe sólo cabe la gratificación
para el que las encontrase (art. 2533, Cód.
civ.). Y lo mismo se puede decir de la hi-
pótesis contemplada por el art. 2543, ya
que el cazador, en ese caso, no obtiene
la propiedad del animal perseguido, la
que corresponde al dueño del terreno. En
definitiva, son susceptibles de apropia-
ción:
Las cosas sin dueño (res nullius in co-
mercium) (art. 2400, Cód. civ.). El legisla-
dor no ha definido esta categoría, que
solamente está enumerada en los textos
legales. Comprende 'os animales salvajes,
los domesticados que recuperan su libertad,
los cetáceos y los peces (Lafaille) (artícu-
lo 2343, incs. 1°, 2?, 3? y 4', y art. 2527,
Cód. civ., y las que enumeran los incs. 37
y 49 del art. 2343).
Las cosas abandonadas, de menos im-
portancia económica que la otra categoría
de cosas (arts. 2526, 2530, 2343 y 2527, Cód,
civ.).
Esta materia está relacionada íntima-
mente con las específicas de Caza y Pesca.
Dada la importancia de las mismas, nos
remitimos a esas expresiones para el aná-
lisis legal y doctrinario que corresponde.
JURISPRUDENCIA.—Los inmuebles son suscepti-
bles de abandono, pero su adquisición sólo es po-
sible de acuerdo con las reglas de la prescripción
(Cám. Civ. Cap. Ped., 24-7-944, L. L., t. 35, pá-
gina 743).
Para que el Estado o el municipio puedan invo-
car el derecho de apropiación, debe mediar la pér-
dida del elemento material y del intencional por
parte del dueño del Inmueble, a menos que otro
adquiera el dominio por usurpación (Corte Nac.
Civ., Sala D, Cap. Ped., 19-8-952, L. L., t. 68,
pág. 53).
El supuesto de apropiación que contempla el
art. 2525 Cód. civ. no puede aplicarse en relación
al demandado, si éste adquirió el dominio de los
restos del buque náufrago que se pretende reivin-
dicar por transferencia legitima de parte de las
autoridades marítimas, a cuyo favor el actor ha-
bía hecho abandono de los mismos (Cám. Ped.
Cap. Ped., 30-2-935, L. L., t. 3, pág. 271).
BIBLIOGRAFÍA. — Arias, J., Manual de Derecho ro-
mano, págs. 253 y sigs., Bs. Aires, 1941. — Arias
Ramos, J., Derecho romano, págs. 214 y sigs.,
4» ed., Madrid. — Berger, In tema di derelizione,
Roma. 1915. — Bonfante. "La derelizione e l'ap-
prensione di cose derelitte", en Esc. giuridün,
t. 2, pág. 343, Roma. — De Ruggiero, R., Institu-
ciones de Derecho civil, vol. 1, págs. 602 y sigs.,
Madrid, s/f. — Gastan Tobeñas, Derecho civil es-
pañol, común y foral, t. 2, págs. 140 y sigs., Ma-
drid, 1943. — Enneccerus-Kipp-Wolff, Tratado de
Derecho civil, t. 3, "Derecho de cosas", vol. 1,
págs. 368 y 463 y sigs., Bs. Aires, 1948. — Josse-
rand, L., Derecho civil, t. 1, vol. 3, "La propiedad
y los otros derechos reales y principales", págs. 51
y sigs., Bs. Aires, 1952. — Lafaille, H., Derecho ci-
vil, t. 3, "Tratado de los derechos reales", vol. 1,
págs. 450 y sigs., Bs. Aires, 1943. — Salvat, R.,
Tratado de Derecho civil argentino, "Derechos
reales", t. 2, págs. 141 y sigs., Bs. Aires, 1952. —
Segovia, El Código civil argentino, su explicación
y crítica bajo la forma de notas, t. 2, pág. 85,
n» 43, Bs. Aires, 1892.
APROPIACIÓN INDEBIDA.* Constitu-
ye este delito una figura autónoma, deno-
minada apropiación indebida, por ser la
* Por el Dr. WESLET DE BENEDCTTI.
más aceptada en la legislación y doctrina
internacional. Con la inclusión en las le-
yes penales de disposiciones que reprimen
este delito se tutelan derechos de índole
patrimonial emergentes de contratos y
derechos reales regidos por el Derecho pri-
vado.
Evolución histórica: Dentro de la noción
genérica del hurto, se fueron agregando
con criterio práctico, en la evolución his-
tórica, hechos constitutivos de lo que hoy
se llama apropiación indebida. El Código
de Manú y el Levítico lo mencionan, y
equiparaban al hurto "la negativa de te-
ner una cosa luego de haberla efectiva-
mente recibido". En el Derecho griego, los
distintos hechos que mencionaban el pa-
trimonio estaban confundidos en la cate-
goría del hurto.
Las Doce Tablas preveía dos casos, in-
cluidos en el furium: la apropiación de
las cosas recibidas en depósito, y la apro-
piación por el tutor de los bienes del pupi-
lo. Los jurisconsultos y los pretores am-
pliaron este concepto y lo extendieron a
muchos otros, como el de apropiación de
cosas perdidas, apropiación del mandatario
y del socio.
La Carolina y los Códigos de María Te-
resa y del Piamonte equiparaban la apro-
piación indebida del bien depositado al ca-
so de hurto y aplicábanle la pena de éste.
El Derecho germánico, con evidente pro-
greso jurídico, distinguía el "hurto propio"
y "hurto impropio". Tomándose como cri-
terio distintivo de ambas figuras la pre-
existencia o no de una especie de posesión
en el culpable, denominándose hurto pro-
pio el que se apoderare de cosa ajena con-
tra la voluntad del propietario, y hurto
impropio cuando el delincuente se hallaba
ya en poder de la cosa ajena, como conse-
cuencia de un convenio.
La adecuada tipificación de este delito
sobrevino recién con la ley francesa del
29 de septiembre de 1791, que lo erige en
delito autónomo, legislado en el capítulo
de "Los abusos de confianza".
Importante es determinar el objeto ju-
rídico del delito, es decir, el bien o interés
jurídico que el hecho delictivo ataca y que
la ley penal protege. En la figura en estu-
dio, el bien jurídico amparado es el "pa-
trimonio", entendiendo como tal el con-
junto de los bienes de una persona, es
decir, cosas y derechos susceptibles de
valor económico y las obligaciones y deu-
das que pesan sobre el mismo. Dentro
de esos bienes componentes del patrimo-
nio, constituye un problema determinar
cuál es el que la apropiación indebida le-
siona.
Para Saltelli, Santoro y la mayoría de los
tratadistas, el bien tutelado en estos ca-
sos es el derecho de propiedad.
Manzíni considera que el objeto de la
tutela penal es el interés superior referen-
te a la inviolabilidad patrimonial, y más
concretamente, el derecho de propiedad u
otro derecho sobre la cosa, en cuanto pue-
da ser perjudicado por la ilegítima apro-
piación cometida por el poseedor, es decir,
que admite que otro derecho que no sea
el de propiedad puede ser violado con este
delito. (Manzini: Trattato di Dirltto Pé-
nale, pág. 716.)
A los efectos de la determinación del es-
pecífico objeto jurídico, que el delito ofen-
de, debemos encontrar el elemento cons-
tante en todos los casos de apropiación,
indebida, eliminando los elementos va-
riables que puedan existir. "Ese elemento
invariable, fundamental para la determi-
nación deseada es: "la obligación de en-
tregar o devolver", es decir, el derecho que
autoriza a exigir del obligado el cumpli-
miento de la obligación de restituir a su
debido tiempo la cosa entregada para un
uso determinado. Con el hecho de la apro-
piación se lesiona ese derecho del sujeto
activo de la relación jurídica, y ese dere-
cho es el tutelado con la incriminación del
delito del artículo 173, inciso 2"? del Código
penal (Ure, Ernesto J.: El delito de apro-
piación indebida, pág. 27).
El objeto material sobre el que puede
recaer el delito está representado por di-
nero, efectos y cualquier otra cosa mue-
ble, entendiendo como "cosa" "los objetos
corporales susceptibles de tener un valor",
según el artículo 2311 del Código civil. En
cuanto al carácter de "muebles", atribui-
do a las cosas, el criterio penal es mucho
más amplio que el civil, entendiéndose por
tales las que materialmente pueden ser
movilizadas o transportadas, comprendien-
do en consecuencia a los inmuebles que por
necesidades jurídicas ajenas al Derecho
penal, son muebles por su esencia.
Sujeto activo: Es la persona física que
comete el delito. Cualquier tenedor de
cosa ajena recibida por titulo no trasla-
tivo de dominio, obligado a restituirla en
el momento oportuno o a darle el conve-
nido destino.
Sujeto pasivo: Ya hemos indicado ante-
riormente que, en la apropiación indebida,
el bien o interés jurídico lesionado está
representado por "la obligación de entre-
gar o devolver" a cargo del culpable, por
lo que el titular de ese derecho a la res-
titución o al uso determinado, será siem-
pre el sujeto pasivo.
El presupuesto material: En el delito de
apropiación indebida, la relación material
del agente con la cosa debe preexistir a la
acción consumativa; esa tenencia anterior
constituye su presupuesto material.
Dentro de nuestra ley, esa relación es de
"tenencia", o sea aquella que confiere al
tenedor la íacultad de ejercer acto de do-
minio sobre alguna cosa, pero únicamente
"con intención de poseer a nombre de
otro", es decir, que autoriza a ejercitar un
derecho distinto al de propiedad.
La tenencia por el agente, anterior a la
consumación del delito es la que lo dife-
rencia del hurto, sin querer ello significar
que la misma sea una regla rigida. Por lo
tanto, corresponde establecer los princi-
pios que permitan reconocer cuándo una
determinada relación de hecho entre la
persona y la cosa ajena, constituye la "te-
nencia", presupuesto material del delito
de apropiación indebida, y no confundirlo
con el de hurto. En ese sentido se puede
expresar que esa "tenencia" no existe co-
mo presupuesto del delito en estudio, cuan-
do la cosa ajena continúa en la esfera de
custodia o en la esfera de actividad del
derechohabiente, entendiendo por custo-
dia "el conjunto de las medidas de con-
trol y vigilancia destinadas a proteger y
a conservar la cosa en poder del derecho-
habiente" (Ure, Ernesto, ob. cit., pág. 68).
Delimitado el alcance de la esfera de cus-
todia, corresponde tratar los numerosos
casos en que la cosa no se halla bajo la
custodia del derechohabiente, sino propia-
mente bajo "su esfera de actividad". En
ambos casos, estando la cosa bajo la "es-
fera de custodia" o de "actividad" del
derechohabiente, toda acción dolosa por
parte del agente que tienda a apropiarse
de la misma, no podrá reputarse apropia-
ción indebida, sino específicamente: hurto;
únicamente cuando se apropie de los ob-
jetos a él confiados, podrá calificarse el
delito como de apropiación indebida.
El elemento material del delito está de-
terminado por la "negativa a restituir o
en la no restitución a su debido tiempo"
por parte del agente, del objeto a él con-
fiado, según nuestra ley, o en la "apro-
piación" por parte del mismo de la cosa
ajena, según el criterio de diversos trata-
distas. Soler, de conformidad con los tér-
minos del Código penal, entiende que el
elemento material del delito lo constituye
la acción "de no restituir". Se trata, por
lo tanto, de un delito de omisión, pero,
omisión legalmente apreciada en cuanto
ella importa la comisión de un perjuicio
(Soler, Sebastián, Derecho penal argenti-
no, tomo 4°, pág. 419).
Tentativa: Difícilmente concebible en
este delito, pues admitida la calificación
del mismo como de "omisión", es incom-
patible o extraordinariamente difícil, pues
no hay intervalo entre el momento de la
omisión y el de la infracción.
El propietario de la cosa no puede de-
mandar por apropiación indebida si antes
no ha interpelado al depositario para la
restitución, sin resultado positivo, tal es el
criterio de Soler, aplicable a nuestra le-
gislación.
Obligación de restituir: No existe esta
figura delictiva, sino en los casos cuando
medie obligación de "restituir". Esta obli-
gación no existe en aquellos casos en que
la cosa ha sido entregada en propiedad.
Este es un criterio constante para evitar
dar protección indebida a comerciantes
inescrupulosos, que disimulaban como lo-
cación lo que en realidad era una com-
praventa. Con este arbitrio obtenían ga-
rantía penal para el cobro de sus créditos
en ias ventas a plazos. Tal los casos de
contratos de prenda agraria sobre objetos
no afectados a la explotación agrícola.
Prescripción: Empieza a correr desde el
momento en que la cosa ha debido ser
restituida, o desde un acto determinado
del obligado que implique una apropia-
ción de la cosa. (V. ABUSO DE CONFIANZA.)
JUBISPBUDENCIA. — Para que la negativa a de-
volver la cosa configure este delito es menester
que esté inspirada en el propósito de apropiár-
sela, voluntad que debe revelarse por hechos ma-
teriales, claros, objetivos y concretos que carac-
tericen el anímus rem sibi habendi (Cám. Apel.
Cap. Ped., 18-3, 15-7 y 26-8-938, L. L., ts. 11 y 12,
págs. 292, 541 y 231). El mismo se consuma no
cuando el agente entra en posesión de la cosa
ajena, sino en el instante que evidencia el ánimo
de hacerla suya (Cám. Apel. Cap. Fecl.. 18-7-939,
L. L.. t. 17. pág. 359). La expresión "a su de-
bido tiempo" contenió», en este inciso, se refiere
indudablemente a una fecha cierta: si ésta no se
encuentra fijada por las partes, o por la ley,
debe quedar establecida por la intimación per-
tinente (Supr. Trib. Santa Pe, 2-11-940, L. L.,
t. 20, pág. 1043). Quien distrae en provecho pro-
pio el dinero que se le confió para realizar un
pago (Cám. Ped. La Plata, 16-5-927, J. A., t. 24.
pág. 771). El socio gestor en el contrato de edi-
ción (sociedad en participación) que no rinde
cuentas de las utilidades obtenidas y de los ejem-
plares que vendió (Cám. Apel. Cap. Fed.. 23-9-
927, F. C. A. C., t. 1, pág. 254).
BIBLIOGRAFÍA. — Ure, E., El delito de apropia-
ción indebida. Bs. Aires, 1943. — Soler, S.,
Derecho penal argentino, t. 4, págs. 409 y sigs,
— González Roura, O., Derecho penal, t. 3. — Ode-
rigo, M. A., Código penal anotado, pág. 830. —
Gómez, E., Tratado de Derecho penal, t. 4. — Ra-
mos, J. P., Derecho penal, t. 5. •
APROVECHAMIENTO DE AGUAS. (V.
AGUAS.)
APTITUD. (V. CAPACIDAD JURÍDICA Y DE
OBRAR.)
 APUD ACTA. Locución latina derivada
de apud, junto a, ante, delante de, y acia,
cuyo significado preciso alude al conteni-
do de un acto documental. Literalmente
equivale a la expresión dentro del acta.
En el lenguaje forense se emplea esta
expresión para aludir & los poderes otor-
gados en esa forma, especialmente en al-
gunas jurisdicciones de equidad. Por regla
general, las legislaciones exigen para la
representación y postulación procesal por
medio de procurador, que se acredite el po-
der mediante documentación especial. La
escritura pública o el testimonio de un
poder otorgado en otros actos notariales o
judiciales. Pero el principio de la forma-
lidad y solemnidad de los actos de repre-
sentación judicial tiene excepciones en
consideración a la situación legal y eco-
nómica de alguno de los litigantes. Tanto
en la legislación argentina (v. gr.( ar-
tículo 62 de la ley 11.924, de Justicia de
Paz letrada) como en la legislación espa-
ñola (v. gr.t ley de Enjuiciamiento civil,
art. 40, y ley de Enjuiciamiento criminal,
art. 118), la práctica forense ha debido im-
poner el uso del mandato de poder apud
acta, que, en realidad, viene a constituir
una especie de poder con sus característi-
cas especiales, ya que hace innecesario la
presentación del documento notarial.
Se caracteriza principalmente el poder
así otorgado, pues el apoderamiento ex-
cepcional en su forma, se efectúa en el
mismo escrito en que se solicita el nom-
bramiento, con designación expresa del
procurador.
BIBLIOGRAFÍA. — Aguilera de Paa, E., Comenta-
rios a la ley de Enjuiciamiento criminal, t. 2.
pág. 30, Madrid, 1943. — Beus, E., Ley de Enjui-
ciamiento civil, t. I, pág. 31, Madrid, 1907.
APUESTA. (V. CONTRATO ALEATORIO.)
AQUAE ET IGNIS INTERDICTIO. Era
una pena establecida, al parecer, en tiem-
po de los Oracos, mediante la cual el con-
denado tenía que abandonar la República,
quedando eliminado de la vida civil. Esta
sanción derivaba directamente del dere-
cho que tenían los acusados de un delito
para abandonar voluntariamente el terri-
torio ciudadano, mientras se celebraba el
proceso comicial, a condición de que en el
escrutinio de la votación no se hubiese
computado todavía la mayoría necesaria
para condenar. Contra el acusado que
ejercitaba esa facultad, pronunciaban los
comicios una interdictio aquae et ignis.
El condenado a dicha pena, o sea el aqua
et igne interdictas, no perdía su libertad,
pero sí sus bienes y su ciudadanía, si bien
esto último, y con respecto a determinada
época, ha sido negado por algunos autores
con discutible acierto. (M. O. y F.)
BIBLIOGRAFÍA. — Momsem, Le Droit penal romain,
París, 1907. — Brasiello. La repressione pénale in
Diritto romano, Ñapóles. 1937. — Arangio Rulz.
Historia del Derecho romano, ed. en castellano.
Madrid. 1943.
AQUILIA (Lex). * De fecha incierta,
sancionada en época de la República por
un plebiscito. Tuvo por objeto reprimir
como delitos, bajo el nombre de damnum
iniuría datum, daños infligidos injusta-
mente, ciertos hechos limitados legalmen-
te, y que atentaban contra la propiedad
mueble ajena.
Se debe tener en cuenta la distinción
establecida en el Derecho romano entre
los delitos de Derecho público (delicio pu-
blica) y de Derecho privado (delicia pri-
vata).
Los segundos, a diferencia de los pri-
meros —que afectaban los intereses ge-
nerales y se reprimían con penas corpora-
les—, lesionaban los intereses particulares
y daban motivo a una acusación ante los
tribunales ordinarios y a una condena de
carácter pecuniario o poena.
Se enumeran como delitos privados: de-
litos civiles, el furtum, la injuria, el dam-
num iniuría datum de la ley Aquilia.
Delitos preteríanos: la rapiña, el dolus,
el metus, el fraus creditorum.
Se consideró como fuentes de las obli-
gaciones, en general, a los delitos priva-
dos y se los caracterizó porque no se aplicó
una pena pública, sino que, la consecuen-
cia de la infracción para el autor, se tra-
dujo en una indemnización, cuyo carácter
penal se concretó al exigirse que fuera
mayor al perjuicio material ocasionado en
los bienes del perjudicado.
La ley de las XII Tablas ya había cas-
tigado el daño ilícito, pero fue la ley
Aquilia la que vino a reglamentar esta
materia. Aunque no se aplicó a toda espe-
cie de daño, sirvió de punto de partida a
las extensiones de la jurisprudencia.
Contenia tres disposiciones fundamenta-
les o capítulos, donde trataba las siguien-
tes materias: en el primero {Institutos, de
Justiniano, L. IV, tít. 3) se refería al de-
lito civil causado por la muerte de un
esclavo o la de un animal de rebaño (pe-
cus). Hecho que debía ser cometido injus-
tamente, estableciendo asimismo la san-
ción civil: la condenación del autor del
daño a pagar al dueño de la cosa dañada
el mayor valor que hubiera tenido en el año
• Por el Dr. ARMANDO V. SILVA
precedente. Con lo que se manifiesta el
carácter penal o, mejor dicho, mixto, de
la acción (Instituías, L. IV, tít. 16).
En el segundo capítulo (Instituías, L. IV.
tít. 3,12) se estableció una sanción para el
adstlpulator, que liberara en forma dolo-
sa al deudor en fraude de los intereses
del acreedor principal. Disposición que,
según las Instituías de Justiniano, in usu
non est, dejó de aplicarse cuando desapa-
reció la institución del adstipulator. (V.
ADJECTÜS SOLUTIONIS GRATIA.)
El tercer capítulo se refería a los daños
causados a un tercero por lesión o des-
trucción de uno de sus bienes, v. gr., in-
ferir una herida a un esclavo o a un cua-
drúpedo, o cometer cualquier otra especie
de daño contra los demás animales fuera
de manada o rebaño, o cosas inanimadas
y, en estos casos, se acordaba la acción
respectiva para perseguir la sanción pe-
cuniaria correspondiente, lo que equivalía
a una indemnización igual o aproximada
a lo que hubiera valido la cosa en sus
últimos treinta días.
Las Partidas (VII, 15, 18) reprodujeron
estos principios del Derecho romano.
Para la aplicación de esta ley se re-
quería el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
1) Existencia de un daño corporal o de
una degradación material en la cosa da-
ñada. El corpus laesum. Lo que, a su vez,
debía ser ocasionado corpore, es decir, por
contacto directo del autor del hecho daño-
so con la cosa afectada. De este modo
caía dentro del ámbito de esta ley el su-
puesto de dar muerte a un esclavo de otro,
golpeándole, causándole directamente un
daño mortal y no cuando se le dejaba mo-
rir de hambre.
2) Era necesario que el daño se causa-
re injustamente, sin derecho, como cuan-
do el autor obra con dolo o con culpa, por
más leve que fuera (In lege Aquilia et le-
vissima culpa venit, Digesto, IX, 2, 44 pr.).
El daño causado por caso fortuito o fuer-
za mayor no estaba comprendido.
3) El perjuicio debía ser cometido por
un hecho positivo o un acto del hombre,
no por una abstención. V. gr., el usufruc-
tuario que no cultiva el campo sobre el
que tiene constituido su derecho real y
que se desmejora por esa situación, o no
limpia los acueductos, no estaba com-
prendido en las sanciones de esta ley
(cuZpa in committendo et non in omit-
iendo) .
Por obra de la jurisprudencia pretoria-
na fue extendida la esfera de aplicación
de la ley Aquilia. Se considera esa exten-
sión legal, desde dos puntos de vista. El
punto de vista subjetivo: es decir, desde
el punto de la persona que podía ejercer
la acción que acordaba. Así, pudo ejercer
la actio legis Aquiliae la persona que 'no
tenia sobre la cosa un derecho de propie-
dad, como el poseedor de buena fe, el usu-
fructuario y el usuario o que carecía de la
ciudadanía, como los peregrinos.
Desde el punto de vista objetivo, la evo-
lución fue la siguiente: en primer término
se dio la acción mencionada, para daños
que no hubieran sido causados corpore:
v. gr., contra la persona que espanta un
animal que, al arrojarse al agua, muere;
o en la hipótesis del esclavo que se deja
morir de hambre (Gayo, III, 219). Más
tarde se extendió a casos en que- no había
corpus laesum, v. gr., cuando un tercero
ha liberado un esclavo que ha sido enca-
denado por su amo, permitiendo así su
fuga, en cuya hipótesis el pretor daba una
acción in factum.
La Actio Legis Aquiliae acordaba una
acción de carácter mixto, penal y reí per-
secutoria. El objeto primordial de esta ac-
ción era primeramente la reparación del
perjuicio ocasionado, pudiendo, además,
procurar un enriquecimiento a la víctima
del delito civil. Esto último, ya sea por la
condena del demandado al doble del valor
del objeto, ya por la diferencia de valor
que el objeto pudo haber tenido en los
treinta días o en el año, anteriores al he-
cho dañoso.
En su forma legal originaria esta acción
no se daba sino al propietario de la cosa
dañada, y éste necesitaba ser ciudadano
romano.
BIBLIOGRAFÍA. — Arias, J., Manual de Derecho ro-
mano, págs. 323 y slgs. y 330 y slgs., Bs. Aires,
1949. — Folgnet, R., Manual elemental de Derecho
romano, págs. 163, 167 y slgs., México, 1948.—
Arangio Rulz, V., Historia del Derecho romano,
págs. 113, 160, 171 y 416, Madrid, 1943. — Mayr,
R. von, Historia del Derecho romano, págs. 211,
217, 226 y slgs., Barcelona, 1926-1931. — Petit, E.,
Tratado elemental de Derecho romano, t. 1, pá-
ginas 397 y slgs., y t. 2, págs. 14, 23 y sigs., Bs.
Aires, 1917.
AQUILIANA. (V. CULPA.)
ARANCEL. En la definición del Diccio-
nario de la Academia, es la tarifa oficial
que determina los derechos que se han de
pagar en varios ramos, como el de costas
judiciales, aduanas, etc.
Se suelen distinguir dos clases de aran-
celes: unos que se podría denominar fis-
cales, y otros que cabría llamar profesio-
nales. Los primeros son los que determinan
la cuantía de determinadas exacciones
fiscales (tasas, impuestos o contribucio-
nes). Los segundos son los qwe fijan la
remuneración que por su actuación pue-
den percibir determinados profesionales.
Los aranceles fiscales afectan, pues, a los
ingresos del Estado. Los aranceles profe-
sionales a la retribución de quienes están
sometidos a ellos para el cobro de sus ho-
norarios. En lo que se refiere a aquéllos,
se destacan los aranceles de aduanas, a
los cuales se aludirá al desarrollar la voz
correspondiente. (V. IMPUESTO DE ADUANAS.)
Y en lo que afecta a los segundos, es con-
veniente señalar que pueden tener tres
modalidades: unas veces indican la can-
tidad precisa y exacta que el profesional
puede cobrar por sus trabajos; otras, se-
ñalan las cantidades máximas que el pro-
fesional puede exigir por sus trabajos, co-
mo medio de proteger de posibles abusos
a los usuarios de los mismos; y otras,
marcan las cantidades mínimas que el
profesional puede percibir, evitando asi el
envilecimiento que a esas profesiones pu-
diera llevar una competencia poco escru-
pulosa.
ABBITRADOR. (V. Juicio DE AMIGABLES
COMPONEDORES.)
ARBITRAJE. (V. Juicio DE ARBITROS.)
ARBITRAL. (V. Juicio DE ARBITROS.)
ARBITRIO JUDICIAL. * En el estado
aotual de la ciencia jurídica, el arbitrio
judicial concita la atención de juristas y
jus-filósofos, con.la misma intensidad de
siempre, por tratarse precisamente del
instante decisivo de un acto creador de
Derecho.
En la facultad que tiene el juez, por la
índole de su investidura, de interpretar
las normas jurídicas, para la resolución
de los casos sometidos a su decisión; la
individualización de éstos, en función de
las normas que a ellos aluden —en forma
implícita o explícita, tácita o expresa, par-
ticular o general— supone siempre, su ta-
rea, un momento en que el juez se mues-
tra en un acto suyo y, por ende, de su
exclusivo arbitrio.
El reconocimiento de este hecho, que se
ofrece como algo dado —dato— a la cien-
cia; no alcanza una firme conceptuación,
pero agita la conciencia jurídica de todos
los tiempos, porque se imbrica en el plan-
teo teórico, con la misma exigencia de
otros datos, de idéntica relevancia, para
la consecución de una experiencia cientí-
fica.
De ahí que según fuera la concepción
* Por el Dr. ERNESTO EDUAEDO BOKCA.
teórico-general dominante, el arbitrio ju-
dicial adquiere significación diversa, pero
ninguna se desentiende de él ni lo des-
conoce totalmente, aun cuando resulte
minimizado como dato, en la corriente del
pensamiento jurídico que lo niega, de mo-
do irracional, porque se asienta sobre la fe
y la creencia del absolutismo de la ley.
Es obvio destacar la estrecha conexión
que existe entre el arbitrio judicial y los
problemas referentes a las fuentes del De-
recho, los métodos de aplicación e inter-
pretación de las normas jurídicas, y omi-
timos toda consideración a su respecto dada
la índole de esta nota.
Es preciso, para una clara comprensión
del arbitrio judicial, una síntesis del pen-
samiento, que permita advertir el marco
conceptual, que en sus grandes rasgos ca-
da escuela le asigna. Y caracterizarlas por
lo que las une en lo que niegan, ya que la
coincidencia es más factible en ello, que
en lo que afirman. No hay de nuestra
parte ninguna pretensión de valorar sis-
temas, sino constatar neutralmente el pen-
samiento dado, tal cual se ofrece, y la sig-
nificación del dato en la doctrina como
problema.
Una tarea de purificación metódica per-
mite destacar tres formas, que la realidad
verifica cumplidamente, a saber: 1<? Nega-
ción del arbitrio judicial, en un someti-
miento incondicional del juez, bajo el ab-
solutismo, cualesquiera que fuere; 2? El
libre arbitrio judicial, en una reacción ex-
trema, y por último, 3' Su reconocimiento,
como problema teórico general, para la
auténtica conceptuación de la experiencia
jurídica, en el empirismo jusfilosófico de
nuestro tiempo.
Negación del arbitrio judicial
Aparece en toda concepción que lo ad-
vierte sólo y excepclonalmente, cuando cree
encontrarse frente a casos omitidos o que
no están claramente aludidos eri la ley;
por lo que deberán quedar librados a la
discreción o arbitrio judicial.
Es decir, que el arbitrio judicial es ne-
gado como instancia que integra el acto
propio del juez —con más o menos ex-
tensión e intensidad— en cada oportuni-
dad que resuelve, pero se lo reconoce
excepcionalmente como instrumentación
necesaria cuando se hace inexcusable con-
fesar insuficiencia o deficiencias en la
ley.
Sin embargo, esta posición coincide con
todas las que en definitiva han de negar
el arbitrio judicial, puesto que es peligroso
reconocerlo, ya que con ello daría por tie-
rra toda la seguridad jurídica; de modo
que, frente al hecho de su existencia, no
cabe otra alternativa que disimularlo con
una rotunda negativa.
Pero este pensamiento supone otros que
le son conexos, de más vasto alcance, a
saber: la identificación de todo derecho
con la ley; la perspectiva de previsión de
todos los casos en la misma y la reduc-
ción de la tarea del juez en la aplicación
de la ley, a un mero automatismo intelec-
tual, de subsünción del caso sometido a su
decisión, en la ley, dentro de la cual ha
de estar necesariamente la solución, en
términos tan precisos y rigurosos como en
el silogismo la conclusión se sigue de las
premisas, y donde, por supuesto, nada ha-
brá de nuevo y de original, ni aún en la
actitud del juez, que no esté comprendido
en aquéllas.
La sentencia es, pues, el resultado de
una operación casi mecánica, porque todo
lo abarca la ley, y en ella han de estar
comprendidos todos los casos.
Es el sistema del absolutismo legal, el
"dogma de la universalidad legal", la "doc-
trina del dominio exclusivo y suficiencia
absoluta do la ley sin deficiencias", según
Eeichel.
Claro que el sistema no surge ex novo,
reconoce un precedente inmediato, en el
orden de su gestación histórica de mayor
envergadura, con el que comparte, no ya
el fundamento, pero sí una creencia: la
del absolutismo, el que inspira todo el
sistema, que en definitiva, por extraña
ironía, se instaura para separarse y ais-
larse hasta con violencia del que le pre-
cede.
En efecto, en el absolutismo, donde el
Estado es el monarca, el juez, frente a la
suprema lex regís voluntas, no se diferen-
cia en modo alguno con ningún otro fun-
cionario, ya que él no es otra cosa que
un dependiente del rey, nombrado y de-
puesto a su arbitrio, sin garantías de in-
dependencia alguna en su función, en tér-
minos tales que la relación del juez con
la ley no es otra, en su aplicación, que la
de averiguar lo que el legislador quería y
pensaba. Y el legislador coincide con el
monarca y, en su caso, con el señor terri-
torial.
En definitiva, el juez no es otra cosa
que el ejecutor de la voluntad superior y
absoluta, exteriorizada en la ley; no le
queda arbitrio casi, puesto que, tan pron-
to aprecia una duda por un texto oscuro
o confuso, el juez no adopta otra actitud
que dirigirse al monarca o su representan-
te, en busca de una solución que implica-
ba la "auténtica interpretación" de la ley.
Una actitud diferente significa delito de
lesa majestad, puesto que la ley era la
voluntad del monarca.
Bajo la égida del absolutismo legal, se
ofrece una nítida separación de los pode-
res, aventándose el absolutismo de los re-
yes, al auspicio del liberalismo político;
pero trasladándolo in totum a la ley, que
se la identifica con el Derecho, en forma
total y excluyente.
El juez es, en este sistema del absolutis-
mo legal, un magistrado que debe resolver
según su ciencia y su conciencia, con una
independencia que garantiza la separa-
ción de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial.
Así como al Poder legislativo corresponde
la función de dictar las leyes, al judicial
la de aplicarlas y al ejecutivo la de ejecu-
tarlas, debiéndose tener por vedada toda
interferencia; con lo cual está dicho, con
referencia al juez, que no crea Derecho,
ya que ello es tarea del legislador, de ahí
que deba limitarse en su misión a "trans-
formar el mandato legislativo abstracto en
una decisión concreta sobre relaciones
concretas de vida".
La conclusión es la omnipotencia de la
ley, que ha sustituido al absolutismo del
monarca, que sobrevive ahora en la fun-
ción predominante del Poder legislativo,
puesto que se ha proscripto toda otra
fuente productiva de Derecho que no sea
la ley.
Se pretende, ignorando que el Derecho es
experiencia de libertad, abarcar dentro de
la ley todos los casos, y la ilusión es tanto
más viva cuanto la codificación se asienta
como la máxima racionalización de la vida
jurídica, en el orden de la acción y del
pensamiento, ya que en ello corren suerte
idéntica: el Derecho y la ciencia jurídica,
lo mismo en tiempos de Justiniano que de
Napoleón.
El primero pretende, en su famosa com-
pilación, la suma de todo el pensamiento
jurídico anterior, y sentar un final defi-
nitivo: "Una concordia, una consequentia:
así concebía su obra el emperador; sólo la
observación superficial podía descubrir en
ella lagunas o contradicciones", dice Rad-
bruch; y el segundo resume todo su pen-
samiento al respecto, cuando considera
perdido su código al aparecer los primeros
comentarios.
Recuerda Radbruch también que "con
aquel recelo con que el absolutismo de to-
das las épocas se enfrenta a la ciencia
libre, se declara prohibida y castigada con
las penas decretadas contra los falsarios,
toda elaboración de las fuentes que tras-
cienda de la labor puramente mecánica,
sobre todo en lo tocante a la parte funda-
 mental de la compilación, o sea al Digesto.
En este veto del absolutismo bizantino —y
no como tantas veces se afirma en la fe
de la Edad Media en la autoridad—, hay
que buscar la verdadera raíz histórica, de
la que brota, andando el tiempo, la con-
cepción de la jurisprudencia, como la sier-
ra del ¿legislador".
El juez ha ganado libertad en el sistema
de la división de los poderes, en cuanto no
depende ya del monarca, ni de autoridad
administrativa; pero, en cambio, está in-
merso en un ambiente de extraordinaria
desconfianza, en cuanto a su arbitrio, en
el juego de los poderes.
Se lo ve, por supuesto, investido de in-
menso poder, y en ello se reconoce un
hecho innegable, y justificadamente, para
asegurar la unión del pensamiento y la
acción del juez con la ley, se establecen
controles rigurosos: deberá fundar sus re-
soluciones, habrá recursos contra las mis-
mas: revocatoria, apelación, casación, re-
visión, etc.
Pero no es esto lo que cercena su arbi-
trio en el orden del pensamiento, sino la
corriente de desconfianza que inspira el
absolutismo de la ley. En tal sentido, se
estima que los códigos que surgen del es-
fuerzo legislativo, tendiente a dar solución
a todos los casos posibles, agotarían la ca-
suística, y como tal se los veía como ca-
tálogos de casos donde la vida humana se
vería reproducida como la imagen que de
la realidad proyecta el espejo; por lo que
el juez no tiene otra misión que colocar
el caso en conexión con la imagen que
del mismo le da ya hecha la ley.
En la ingenua concepción gnoseológica,
que no ve la tarea del juez como una
conceptuación de experiencia de libertad,
en un marco de posibilidades; bajo la apa-
riencia del reconocimiento de su arbitrio
en el libre desempeño de su función, en
cuanto no está subordinado a otros pode-
res ni autoridades; se esconde su verdade-
ra función y se le niega la libertad que le
es menester para ejercer su arbitrio, el
que prácticamente le resulta aniquilado
por el absolutismo legal: en la pretendida
previsión total del legislador.
Apenas si se abre una brecha, por donde
de modo harto estrecho la doctrina tradi-
cional abre una perspectiva, por la que se
desliza, o deja deslizar como si fuera algo
subrepticio, el arbitrio judicial, considera-
do siempre como algo peligroso y atenta-
torio de la seguridad jurídica.
Es cuando, vencida por la realidad, esta
falsa concepción gnoseológica, debe admi-
tir la existencia de "lagunas" en la ley,
donde se quiebra el absolutismo de la pre-
visión total del legislador, y se produce la
crisis inevitable de toda la teoría.
Entonces se admite que el arbitrio judi-
cial ha de tener gran relevancia en la ad-
ministración de justicia, porque "no es
posible que las leyes humanas prevean y
comprendan todas las circunstancias de
personas, tiempos y lugares como así los
motivos que puedan en los hechos modifi-
car la previsión del legislador".
Aquí se revela la realidad, contra el es-
trecho marco conceptual de la doctrina,
al que rompe con la misma violencia de
las aguas, el dique, cuando éste estrecha
la corriente en proporción inversa a las
fuerzas de aquéllas, y así la historicidad
del hombre revela en los hechos la origi-
nalidad fluyente y constante de la expe-
riencia jurídica y la imposibilidad de su
previsión en leyes, sin omisiones, deficien-
cias o insuficiencias, y con ello, la eviden-
cia del arbitrio judicial, en toda oportuni-
dad, si bien con diferencias de grado, se-
gún sea el acierto y la previsión de las
leyes.
Pero la doctrina tradicional no cede mu-
cho, ni comprende que su reconocimiento
acuse aguda crisis; y sólo admite que ha
de ser muy poco lo que ha de dejarse al
juez. Recuerda Reichel que ya Aristóteles
lo había previsto así, pues no pretendía
que las leyes no dejasen nada al arbitrio
del juez, sino que se declaraba conforme
con que le dejasen poco, como si fuese la
suma perfección a que debía aspirarse.
En el orden del conocimiento de la rea-
lidad, se ha visto con razón que en la con-
ceptuación de lo que es cultura, el error
modifica la realidad, y en esto, el arbitrio
judicial, no constituye excepción.
En efecto, la doctrina tradicional, al ne-
gar el arbitrio del juez, sobre la base de
una previsión total del legislador, y al
reconocerlo, sólo excepcionalmente y de
modo limitadísimo, dentro de una estruc-
tura teórico general equívoca, ha termina-
do por hacer del juez un autómata, tanto
más deshumanizado cuanto mayormente
su espíritu se torna puramente especulati-
vo intelectual, a través de deducciones le-
gales, desprovisto de todo sentido de lo
justo y equitativo, alejado por ende de la
realidad que debe conceptuar, por una fal-
sa concepción metodológica, que a la pos-
tre mostraría al juez como un hombre sin
cerebro, sin corazón y sin alma, según ati-
nada reflexión de Reichel.
El libre arbíírio judicial
La revisión de la teoría en torno al ar-
bitrio judicial se hizo inexcusable, cuanto
más artificiosa se volvió toda la argumen-
 tación esgrimida en pro del absolutismo
legal.
Si a ello se une el magno acontecimien-
to de la renovación de la filosofía jurídica,
la crisis general de las ciencias y del indi-
vidualismo liberal racionalista y construc-
tivista, en razón de valoraciones científi-
cas, sociales, culturales, éticas, políticas e
históricas, que revelaban una experiencia
distinta y más basta, cuya gestación coin-
cide con el final del siglo xrx y culmina
en los días que vivimos, con los aconteci-
mientos sorprendentes de nuestro tiempo
en todos los órdenes.
Frente al panorama que ofrece esta nue-
va experiencia, ninguna teoría anterior se
ofrece como justa, en el orden de nuestro
tema; la realidad social impone su sello
a toda actividad humana, y es preciso
atenerse a ella al conceptuarla, describién-
dola neutralmente, bajo el imperativo de
ser éste el único camino que puede con-
ducirnos a la verdad, según sabiamente
lo proclamara Husserl.
El sentido social del Derecho, que, como
tan acertadamente se ha dicho, no es de
una escuela o doctrina, sino de la vida
misma del siglo xx, según aguda observa-
ción de Mirkine Guetzevitch, coincide en
esto con la mostración del hombre plena-
rio de Dilthey, que se niega a ver en él un
sujeto cognoscente, por cuyas venas no
corra verdadera sangre, sino el humor
enrarecido de la razón.
Al influjo de las nuevas concepciones
sociales y científicas se desarrolla una co-
rriente de pensamiento, que ateniéndose a
la realidad, termina por reconocer la im-
posibilidad de la previsión total de la ley;
omisiones, insuficiencias, deficiencias su-
yas quebrantan también su pretendida
identidad con el Derecho, pero desprovis-
ta de una auténtica teorización de la
normatividad, se aparta, en definitiva,
también de la realidad que conceptúa, ya
que remata en el juez-legislador.
Pero es importante señalar las caracte-
rísticas de este nuevo pensamiento, ya que
acierta en todo cuanto niega a la doctrina
tradicional, mostrándola en sus errores,
aunque no acierte ni muestre unidad en
sus afirmaciones, respecto de la realidad
que conceptúa.
Si bien no cabe incluir a todos los par-
tidarios de la nueva posición en un rótulo
común, ello, no obstante, ha de admitirse
que la mayor parte están comprendidos
por lo que ha dado en llamarse la escuela
del Derecho libre, cuyo precursor, a juicio
de Reichel, seria Kholer, por cuanto as-
piraba sean interpretadas: "no según la
probable voluntad del legislador, sino más
bien según la naturaleza de las cosas y
las necesidades del estado de cultura", la
que, cambiando, hace inexcusable el cam-
bio de interpretación de la ley.
Con esto se admite el más amplio arbi-
trio judicial, pero se retiene por parte
de esta escuela, aunque de modo no total-
mente consciente, la convicción de que
todo el Derecho es la ley, ya que se admite
la existencia de lagunas, y quebrando la
división de los poderes, para subsanar las
deficiencias de la ley, se otorga al juez la
facultad de legislar, confundiendo, en es-
to, la creación del magistrado en el ejer-
cicio de su arbitrio, con la facultad del
legislador.
Por ello, no cabe incluir en esta escuela
a todos los que, reconociendo la insufi-
ciencia de la ley y la doctrina tradicional,
han bregado por el reconocimiento del
arbitrio judicial.
En tal sentido, cabe recordar, en Fran-
cia, a Francisco Geny, cuya obra, Métodos
de interpretación y fuentes en Derecho
privado positivo, no constituye un pensa-
miento de la escuela del Derecho libre,
puesto que se mantiene dentro de las di-
recciones metodológicas, sin llegar a in-
vestir al juez de facultad de legislador,
pero reconociéndole amplio criterio para
resolver los casos, para los que la ley, la
costumbre o la tradición no ofrecen so-
lución; a través de una libre investigación
científica, según la naturaleza de las co-
sas, la justicia y las conveniencias socia-
les.
Pero, en general, y con las diferencias
anotadas, lo predominante en el pensa-
miento que se opone a la doctrina tradi-
cional, es poner de relieve que el juez no
es un autómata, una "máquina de inferir
consecuencias y deducciones", sino un crí-
tico, que valora, cerebra, siente y adopta
resoluciones en consecuencia.
Según la escuela, hay que comprender
e interpretar la ley; si ésta es imposible,
en razón de que la resolución sería en
definitiva manifiestamente injusta, sí es
necesario, por la gravedad del caso, puede
adoptarse una resolución en contra de la
ley, entendiéndose en tal supuesto que el
legislador, si hubiese debido decidir, hubie-
se también proveído en contra de la ley
En este sentido cabe recordar que esta
doctrina alcanzó positividad en Suiza; a
través de la actuación de los tribunales
que, prácticamente, no operaban de otra
manera; y plena vigencia al incorporarse
al Código civil (art. 1?), la disposición que
prescribe que, en caso de laguna, el juez
ha de decidir cual decidiría como legisla-
dor, lo que importa prácticamente auto-
rizarlo a decidir según su propio arbitrio,
en lugar de la ley, en todos los casos en
que resulte intolerable la aplicación de ésta.
Lask, que íué tan agudo y penetrante jus-
filósofo, decía, según nos lo recuerda Rei-
chel: "La totalidad de objetos accesibles
al Derecho está recubierta en cierto modo
por el pensamiento jurídico con un tejido
teleológlco", y acentúa la necesidad de su
comprensión por compenetración con lo
práctico. Recalca que ley y Derecho no
coinciden, porque aquélla, como el Dere-
cho consuetudinario y la práctica judicial,
son uno de los datos mediante los cuales
la jurisprudencia, por elaboración, en la
que pone su parte creadora, obtiene el
Derecho positivo vigente.
Las críticas contra la escuela se hicieron
sentir en cuanto, admitiendo el libre arbi-
trio en términos que el juez se sustituye
a la ley, prácticamente descarta toda se-
guridad jurídica, al prescindirse incluso
de la ciencia, lo que prácticamente signi-
íica un primitivismo jurídico, que no tie-
ne en sí nada de científico.
Prácticamente, los subditos jurídicos
quedan librados al arbitrio judicial, que
en este mismo sentido, es un retorno al
absolutismo del monarca o de la ley, al
convertir al juez en "rey judicial", que, so-
berano y sin fiscalización, dicta resolucio-
nes y crea Derecho, que deriva de sí mismo.
La escuela del Derecho libre, y todo pen-
samiento jurídico inspirado en los prin-
cipios que dieron nacimiento a la misma,
no perdió terreno y prestigio por lo que
había en ellos de negativo para la doctri-
na tradicional, sino por todo lo que falta
en dicha teoría de positivo.
La tarea científica no consiste, por cier-
to, sólo en demoler. Es preciso, sí, derrum-
bar lo que ciertamente se sostiene, pero
sin consistencia; pero es preciso recons-
truir el conjunto coherente y coordinado
de la teoría, ampliándola para que sea ex-
presión auténtica de la experiencia nueva.
Esto faltó en la escuela del Derecho li-
bre, sus afirmaciones al respecto no sig-
nificaron nada sólido y, antes bien, fal-
tóles estructuración coherente intelectual
en lo positivo. De ahí que necesariamente
cayera como blanco fácil de las criticas de
los cultores de la propia doctrina que com-
batía, y perdiera el favor de los investi-
gadores que, sobre la misma posición, bus-
caran un planteo teorético del problema,
con mejor ajuste a la realidad.
El arbitrio judicial vertebrado normativa-
mente
La teoría jurídica moderna destaca la
extraordinaria importancia de la labor in-
dividualizadora del juez, sea en atención
a las circunstancias del caso, o a la con-
creta aplicación de las normas jurídicas,
imbricadas en una teoría que muestra
material y formalmente al arbitrio judi-
cial estructurado, dentro del ordenamiento
jurídico, sin menoscabo de las normas que
lo integran, concillándose con la seguri-
dad jurídica y apoyándose en la ciencia,
para lograr la objetividad de la decisión
judicial.
En esto mucho tiene que ver la teoría
pura de Kelsen, la filosofía de la cultura
y la teoría de los valores. Siguiendo sus
enseñanzas mucho se ha producido ya
para alcanzar la anhelada teoría que
comprenda la totalidad de la nueva expe-
riencia, en la plenitud de sus manifesta-
ciones histórico individuales, pero dentro
de una estructuración teórica general,
porque, como se ha dicho acertadamente
por Rousseau: "la ciencia humana no es
un revoltijo de resultados dispersos, un
montón de materiales heteróclitos; por el
contrario, es un conjunto coherente y
coordinado".
La teoría actual renuncia a representar
el Derecho "como un orden firme que de-
termina todo aspecto de la conducta hu-
mana, en particular, la actividad de los ór-
ganos que aplican el Derecho, y, sobre todo
los tribunales; de modo que su función y,
por tanto, la interpretación, sólo ha de
considerarse como el hallazgo de normas
ya existentes, que, por esta razón, sólo tie-
nen que descubrirse en un procedimiento
especial", dice Kelsen, y agrega que ésta
if
es la ilusión de la seguridad jurídica, que
la teoría tradicional del Derecho se es-
fuerza, consciente o inconscientemente, por
mantener".
Ni la ley se identifica con el Derecho,
ni el juez es un autómata, que subsume
el caso por una tarea intelectual deduc-
tiva, en la norma, puesto que su tarea
no se agota en un mero acto de cono-
cimiento, sino que supone un acto de vo-
luntad.
La norma se ofrece en su esquema ge-
neral, como un marco de posibilidades
múltiples, de entre las cuales el juez pue-
de y debe elegir la que, según su valora-
ción, estime más justa. Después de todo,
cabe recordar que Heidegger ha dicho muy
bien que una resolución no es más que
una posibilidad elegida.
Esta tarea muestra el arbitrio judicial,
tal como se ofrece en la realidad, sin in-
terferencias especulativas de tipo cons-
tructivista, para negarlo, disimularlo o
minimizarlo, como tampoco para hacerlo
 cuantitativamente mayor de lo que real- lo integran —legales, consuetudinarias, ju-
mente es. risprudenciales— ofrecen, a modo de es-
"La tarea de extraer de la norma la quemas generales, múltiples posibilidades,
sentencia justa o el acto administrativo entre las cuales el juez, en un acto crea-
justo, es esencialmente la misma que crear dor suyo, elige la que estima adecuada
dentro del marco de la constitución las para la solución del caso.
leyes justas", dice Kalsen, y prosigue: "Por Dicho acto supone una estimación suya,
cierto que existe una diferencia entre estos que se inspira en el orden de los valores
dos casos, pero es sólo cuantitativa y no jurídicos vigentes incorporados al ordena-
cualitativa, y no consiste sino en que la miento jurídico de la comunidad, según
sujeción del legislador en el aspecto ma- común convicción.
terial es mucho más pequeña que la su- Formal y materialmente, como órgano
jeción del juez, en que aquél es relativa- jurisdiccional, el -juez realiza una tarea
mente mucho más libre que éste en la integradora del ordenamiento jurídico, que
creación del Derecho. Pero también el se ofrece como una totalidad infinita, toda
juez es creador del Derecho, y es también vez que, específicamente, opera la indivi-
relativamente libre en esta función". dualización del caso sometido a su deci-
En Idéntica forma, refiriéndose a la sión a través de las circunstancias que la
distinta manera de producirse el Derecho, realidad ofrece, según sus elementos jurí-
y aludiendo precisamente a la labor de los dicamente relevantes, y determina, en el
jueces, dice Vinogradoff: "Por de pronto, orden de producción de las normas, con
parece claro que una norma jurídica pue- sujeción a las generales, la norma indi-
de ser hecha de antemano, con la finali- vidual del caso individualizado.
dad expresa de regular los acontecimien- Este acto creador del juez, se ofrece den-
tos futuros, o declarada por los tribunales tro de un marco más o menos amplio, se-
de justicia en ejercicio de su jurisdicción". gún que la previsión del caso ofrezca clara
He aquí la distinción fundamental entre solución o no en las normas a aplicar, pero
legislación y Derecho creado por los jue- por amplio y extenso que resulte en defi-
ces. nitiva su arbitrio, no por ello ha de ser
Las citas podrían multiplicarse, tanto producto del capricho, ni expresión de vo-
más si, como lo reclama la experiencia ju- luntad omnímoda suya, manifiestamente
rídica, nos remitiéramos al pensamiento arbitraria —de hecho podría serlo, es el
jurídico anglosajón, donde la labor de los riesgo de lo humano patente en el orden
jueces pone de relieve su arbitrio, por el de todas las ciencias—, sino que ha de
extraordinario valor de la jurisprudencia. atenerse a la realidad, objetivamente, se-
No creemos, sin embargo, necesario hacer gún una crítica reflexión, cuya eficacia ha
más extensa esta nota, por tratarse de de resultar necesariamente de su concor-
un hecho bien conocido. dancia con las valoraciones vigentes, se-
Precisamente, la consideración de la gún la convicción de la comunidad.
experiencia jurídica, tal como se ofrece En este orden de ideas, está de más des-
en el marco universal de su producción tacar la jerarquía de la ciencia jurídica,
histórica, lleva a la corriente dominante como garantía de objetividad en el pen-
en el pensamiento jurídico contemporáneo, samiento del juez, toda vez que en ella ha
a ver en la actividad del juez un acto crea- de encontrar el juez, en el ejercicio de su
dor de Derecho, toda vez que da de lado el arbitrio, el auxilio necesario para fundar
dogma de la suficiencia total de la ley: su decisión en derecho.
las normas que aplica son interpretadas Con estos principios, la dirección con-
siempre y con arreglo a las circunstancias temporánea del pensamiento jurídico ela-
del caso, de las cuales resulta la aplica- bora una teoría general, en la que el ar-
ción del Derecho estatutario previamente bitrio judicial se ubica en su exacto lugar.
formulado o las normas de otras fuentes No padece de desconocimientos incompa-
de producción de Derecho, si aquél no tibles con la realidad que conceptúa, ya
ofrece una solución adecuada para la de- aue admite el arbitrio judicial como un
cisión, llegando incluso a la máxima ex- dato; pero, al mismo lo circunscribe a lo
tensión el arbitrio del juez; cuando éste que realmente es, puesto que por extenso
debe remontarse a las normas más gene- que resulte su ejercicio, no excede la fun-
rales de los principios generales del Dere- ción judicial y se opera dentro de los lí-
cho para su determinación. mites señalados a ésta en el ordenamien-
El ordenamiento jurídico constituye al to jurídico; vale decir, su constante inte-
respecto una plenitud hermética, que ofre- gración en la labor inexcusable de adecua-
ce la perspectiva de solución de todos los ción de las normas generales, a través de
casos posibles, puesto que las normas que las circunstancias, y por sus elementos
 Jurídicamente relevantes, del caso median-
te la norma individual, que es la sentencia
en el orden judicial.
Por supuesto, que no hablamos sino del
pensamiento jurídico dominante, ya que
no hay al respecto una pacífica aquiescen-
cia. Juristas y jusfilósofos hay que, en opo-
sición, se mantienen ya apegados a la es-
cuela tradicional, en una posición extre-
ma, que pretende fundarse en el dogma
de la suficiencia total de la ley; pero, evi-
dentemente, operan ya sobre una verda-
dera ficción, cuyo error la realidad por si
sola pone de relieve.
Otros, en cambio, apartándose de él, no
aciertan a dar una teoría satisfactoria de
esta experiencia ampliada de lo jurídico,
en el orden del arbitrio judicial, mante-
niéndose en una actitud de critica al pen-
samiento dominante con endebles argu-
mentaciones, las más de las veces refuta-
das antes de formularse.
El pensamiento jurídico dominante que
rechaza el dogma de la suficiencia total
de la ley, admite múltiples fuentes o mo-
dos de producción del Derecho, sin dejar
por ello de reconocer rango y jerarquía
entre ellas, y amplio arbitrio del juez para
decisiones fundamentalmente justas, a
través de métodos que excluyen por su ra-
cionalidad, la arbitrariedad; y que la cien-
cia elabora para alcanzar la anhelada se-
guridad jurídica.
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1948, t. 1, vol. 1, pág. 148, y t. 2, págs. 224 y 230.
ARBITRIOS. Derechos o imposiciones
con que se arbitran fondos para gastos
públicos, por lo general municipales. Es
voz poco usada en la Argentina. (V. CON-
TRIBUCIONES. HACIENDA MUNICIPAL. IMPUES-
TOS. TASAS.)
ARBITRO. (V. Juicio DE ARBITROS.)
ÁRBOL. Planta perenne, de tronco le-
ñoso, que se ramifica a mayor o menor
altura del suelo. Los árboles dan lugar, por
sus características, a problemas jurídicos
específicos, que recoge y regula el Código
civil, y que pueden concretarse de este
modo:
Entre las responsabilidades que incum-
ben a los dueños de cosas inanimadas por
los daños que las mismas causen, salvo
prueba de inexistencia de culpa, figuran
las "caídas de los árboles por causas ordi-
dinarias" (art. 1133, inc. 2°).
En el contrato de locación se estima
como goce abusivo, por parte del locatario
de un predio rústico, arrancar árboles y
hacer cortes de montes, salvo si lo hicie-
ran para sacar la madera necesaria para
los trabajos del cultivo o mejora de la tie-
rra, o con el fin de proveerse de leña o
carbón para el gasto de la casa (art. 1560).
Si se consideran inmuebles por su natu-
raleza las cosas que se encuentran por sí
mismas inmovilizadas, como el suelo y to-
das las partes sólidas o fluidas que forman
su superficie y profundidad, así como todo
lo que está incorporado al suelo de una
manera orgánica y todo lo que se encuen-
tra bajo el suelo sin el hecho del hombre
(art. 2314), es evidente que los árboles tie-
nen esa condición mientras se encuentran
incorporados al suelo.
Entre las restricciones y límites del do-
minio, figura la de que el propietario de
una heredad no puede tener en ella ár-
boles a una distancia menor de tres metros
de la linea divisoria del predio, rústico o
urbano, del vecino, tanto si está cercado
como si no lo está, y aunque ambas here-
dades sean bosques (art. 2628). Aunque los
árboles estén plantados a la distancia fi-
jada por la ley, si sus ramas se extienden
sobre las construcciones, jardines o patios
vecinos, el dueño de éstos tendrá derecho
para pedir que se corten en todo lo que se
extendiesen sobre su propiedad; y si son
las raices las que se extienden en el suelo
vecino, el dueño del suelo podrá hacerlas
cortar por sí mismo (art. 2629).
En el condominio de los cercos y fosas
medianeros, se entiende que los árboles
existentes en los mismos son también me-
dianeros, y cada uno de los condóminos
podrá exigir que sean arrancados si le cau-
saren perjuicios; y si cayesen por algún
accidente, no podrán ser replantados sin
consentimiento del otro vecino, observán-
dose lo mismo respecto de los árboles co-
munes, por estar su tronco en el extremo
de dos terrenos de diversos dueños (art.
2745).
Entre las obligaciones del nudo propie-
tario figura la de no cortar los árboles
grandes de un fundo, aunque no produz-
can fruto alguno (art. 2913).
En la servidumbre de acueducto, el po-
seedor del predio sirviente no puede plan-
tar árboles en los lados del acueducto sin
asentimiento del dueño de la heredad
dominante (art. 3092).
La acción de los propietarios ribereños
para reivindicar los árboles arrancados
por la corriente de los ríos, prescribe a
los seis meses (art. 4039). (M. O. y F.)
JUKISPRTJDENCIA. — No procede la Indemnización
por daños y perjuicios originados por árboles de
la heredad vecina, si no se justifica que derivan
Inmediata y necesariamente del motivo que la
demanda indica (Cám. Civ. 2' Cap. Fed., 11-5-918,
J. A., t. 1, pág. 669).
ÁRBOL GENEALÓGICO. (V. GENEALO-
GÍA.)
ARBUSTO. Planta perenne de tallos le-
ñosos y ramas desde la base. La única
referencia que a los arbustos hace el Có-
digo civil, es la contenida en el artículo
2628, para determinar que no se pueden
tener a distancia menor de un metro de
la línea divisoria con el predio del vecino.
ARCIPRESTE. Dignidad en las iglesias
catedrales, y más característicamente sa-
cerdote, a quien el obispo ha puesto al
frente de un arciprestazgo, o sea, según
el canon 217, de una parte del territorio
del obispado, que comprende varias parro-
quias. Arcipreste rural denomina el canon
445 al presbítero que ejerce la jurisdicción
en el arciprestazgo. Representa una auto-
ridad intermedia entre el obispo y los pá-
rrocos.
ARCHIVO. * Se caracteriza el archivo
como el lugar en que se guardan docu-
mentos de importancia en forma ordena-
da, para su mejor conservación y consul-
ta, lo que establece diferencia con un
mero depósito de los mismos.
Existen archivos de la más variada ín-
dole y, por extensión, reciben este nom-
bre ciertas publicaciones en que se con-
centra la producción intelectual de insti-
* Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BORGA.
tutos científicos, academias, escuelas, etc.,
en las cuales se registra la dirección del
pensamiento científico o filosófico en un
sentido determinado, generalmente el que
predomina en la academia, escuela o ins-
tituto que lo publica.
Entre estos últimos, cabe citar, por ejem-
plo, el Archivo jurídico "Filippo Serafiní",
en Módena, Italia, que dirigió Giorgio Del
Vecchio; Archivo para la Criminología —
Archiv für Kriminologie—, en Leipzig; Ar-
chivo de Derecho de práctica civil —Ar-
chiv fúr civilistische praxis—, en Tübin-
gen; Archivo de Derecho público —Archiv
des offentlichen Rechts—, Tübingen; Ar-
chivo de Derecho y Filosofía Social —Ar-
chiv für Rechts-und Wirtschaftsphiloso-
phie—, en Berlín, Grunewald; Archivo, para
la Historia de la Filosofía —Archiv für Ges-
chichte der Philosophie— en Berlín; Archi-
vo de Filosofía sistemática —Archiv für
systematische Philosophie—, en Berlín; Ar-
chivo de Ciencia social y Política social
—Archiv für Sozialwissenschaft und So-
zialpolitik —en Tübingen; etc.
Pero estos archivos recaudan la activi-
dad filosófica y científica, en tanto que
los archivos a que nos vamos a referir en
esta nota, dada la índole de la obra, se
refieren a la documentación que produce
la actividad del Estado, muy particular-
mente la referente a la actuación del Po-
der judicial, vale decir el Archivo de los
Tribunales.
Ello no obstante, para poder ubicar den-
tro de los distintos archivos, en razón de
la gran variedad de los contenidos, a los
que han de ser motivo de nuestra preocu-
pación, cabe que recordemos cómo se or-
ganizan y clasifican e incluso a cargo de
quién se encuentran, como así breve re-
lación de la preparación de las personas
que de ellos se ocupan.
En general, los Estados organizan sus
archivos en orden de importancia y en
razón del contenido de los documentos que
guardan; así, tenemos, por- ejemplo: Ar-
chivo General de la Nación en Argentina,
en Buenos Aires; Histórico Nacional, en
Madrid; Central, de Alcalá de Henares; de
Simancas: de Indias, en Sevilla, etc., que
custodian el acerbo histórico del país, para
su mejor investigación por los historiado-
res, que han de encargarse de su reproduc-
ción y estudio.
Además de estos archivos generales, los
hay especiales, que contienen la docu-
mentación perteneciente a determinados
órganos del Estado.
Así, por ejemplo: de la Presidencia, de
los Ministerios, de las Direcciones genera-
les, de las Universidades, etc., los cuales,
 así como los generales que hemos aludido,
en algunos países están a cargo de perso-
nas especializadas en arqueología, archi-
vos y bibliotecas, que constituyen un cuer-
po, que recibe su capacitación en escuela
destinada al efecto, por el propio Estado.
Así ocurre en España, donde existe una
reglamentación de la carrera de archive-
ro, que integra el cuerpo de Archiveros,
Bibliotecarios y Arqueólogos, que reciben
enseñanza en la Escuela Superior de Di-
plomática de Madrid.
El Cuerpo de Archiveros, Bibliotecarios
y Arqueólogos fue creado por real decreto
de 17 de junio de 1858, habiendo recibido
múltiples reformas ulteriores. Se ingresa
por oposición a las vacantes de última ca-
tegoría, según condiciones fijadas por la
respectiva reglamentación, que inicialmen-
te data de 1902; los cargos son inamovibles,
salvo sentencia judicial o sumario admi-
nistrativo por delito o falta y el ascenso
tiene lugar por antigüedad dentro de ca-
da categoría, y por antigüedad y concurso
para pasar de una categoría a otra.
El título que expide la Escuela de Di-
plomática de Madrid a los archiveros es
profesional, gozando sus tenedores del de-
recho de realizar pruebas periciales de su
ramo en los tribunales, la administración
y todos los lugares oficiales.
Además de los archivos generales que
hemos mencionado, y de los especializados,
se encuentran los denominados archivos
judiciales, que comprenden, en general:
Archivos de la Suprema Corte, o, en su
caso, del Tribunal Supremo; Archivos de
los Tribunales; Archivo de los Juzgados,
etcétera.
Están, generalmente, a cargo de aboga-
dos en nuestro país, por ejemplo, en los
Tribunales de la Nación, en la Provincia
de Buenos Aires, en cada uno de los de-
partamentos judiciales en que se divide
su territorio, aunque también pueden des-
empeñar el cargo escribanos. En los archi-
vos de Juzgado es el secretario del- Tribu-
nal el encargado del mismo.
En España, la ley orgánica del Poder
judicial trata sobre los archiveros judicia-
les y exige que sean abogados, además de
tener las demás condiciones de los archi-
veros que hemos visto antes.
En Inglaterra, la organización de los
archivos judiciales reviste especial signi-
ficación, dada la circunstancia de tratarse
de país en que prevalece la costumbre
(common law), formada a través de fallos
judiciales que la recogen, la registran y
la convalidan judicialmente.
Al efecto, la preparación de reports ex-
traídos de los fallos de los Tribunales,
concreta la síntesis de lo significativo e
importante de las decisiones, conserván-
dose en ordenada clasificación en carpe-
tas denominadas records, que son motivo
de consulta por los abogados y magistra-
dos.
En Argentina, el Archivo de los Tribu-
nales de la Capital fue creado por la ley
número 1893, de organización de los Tri-
bunales, la que en su título XV, artículos
296 a 311, dispuso la creación del "Archi-
vo General de los Tribunales", a cargo de
un escribano, y que se formaría con los
protocolos de todas las escribanías de re-
gistro, excepto los cinco últimos años, que
quedarían en poder de los escribanos de
registro; y con los expedientes archivados
en las secretarías y demás oficinas de ac-
tuación y registro de la Capital. Prescribe
la forma de recepción, organización e ín-
dices para expedientes y protocolos, de-
biendo expresar los índices de protocolos:
nombres de los otorgantes, fecha de es-
crituras, nombre de los escribanos, y ofi-
cinas y objetos de ellas; y los de expe-
dientes: nombre de las partes, juez, ofi-
cina actuaría y objeto del juicio.
Prescribe la ley orgánica asimiskio so-
bre la salida de los expedientes del archi-
vo, que no podrá ser sino por orden judi-
cial, y por no más de sesenta días; en
tanto que los protocolos no deberán sa-
lir nunca de él, salvo caso de fuerza ma-
yor.
Dispone que el archivero expedirá tes-
timonios y certificados con las formali-
dades de los escribanos de Registro. Decla-
ra de propiedad pública los Registros y
Archivos.
Las Cámaras de Apelaciones en lo Civil
de la Capital dictaron el reglamento del
Archivo con fecha 26 de julio de 1906, con
13 artículos, que disponen sobre funcio-
namiento y horario del Archivo, disciplina
del personal, obligaciones del jefe y cada
uno de los empleados. Dispone la reserva
de los Registros, del artículo 202 de la ley
orgánica, también para el Archivo; pres-
cribiendo a la vez la forma en que abo-
gados, ingenieros, agrimensores y escriba-
nos podrán imponerse del contenido de
expedientes y escrituras, lo que deberán
hacer en presencia de los empleados del
archivo, comprobando previamente estar
autorizados para ello por los jueces o por
los directamente interesados, a que se re-
fiere la segunda parte del citado artículo
202; limitando las investigaciones a lo que
sea necesario para realizar los actos rela-
tivos al ejercicio de sus respectivas pro-
fesiones o encargos.
El artículo 13 prohibe "hacer anotado-
nes o señales escritas en los registros y
demás documentos del Archivo, ni acto
alguno que pueda causar deterioro", prohi-
biéndose igualmente a los peritos "em-
plear ácidos o substancias químicas que
sean perjudiciales o causen deterioro a los
documentos, a menos de estar autorizados
expresamente y en cada caso por el Tri-
bunal que haya ordenado la medida".
Por decreto del Poder Ejecutivo Nacional
número 4086, del 12 de febrero de 1946, y
que ratificó el Congreso Nacional por ley
12.997, se crea "dentro del Archivo Gene-
ral de los Tribunales, una sección especial"
para la incineración o destrucción parcial
o total de los expedientes que, concluidos
o paralizados, se encuentran en las con-
diciones que se prevén en el mismo decre-
to; y también para formular las planillas
y fichas de los expedientes a incinerarse o
destruirse. Asimismo, evacuará todas las
consultas referentes a expedientes archi-
vados en condiciones de ser destruidos o
incinerados.
Las planillas tienen carácter de instru-
mento público, firmadas por el director
del Archivo y el jefe de sección.
La incineración o destrucción será dis-
puesta por el jefe de sección, con la auto-
rización del director del Archivo, sin ape-
lación alguna, salvo el derecho acordado
en el artículo 69, en cuanto prescribe que
no serán incinerados ni destruidos, ni to-
tal ni parcialmente: los juicios sucesorios,
los de quiebra, los que resuelvan cuestiones
de familia o derechos reales; los que so-
liciten las partes interesadas, dentro del
término de treinta días de la última pu-
blicación ordenada por el artículo 5?, en
el Boletín Judicial y Oficial por quince
días, siempre que la causa Invocada sea
considerada justa, a exclusivo criterio de
la Dirección del Archivo, y las actuaciones
que a juicio del director del Archivo Ge-
neral de la Nación tengan algún interés
social o histórico.
Los plazos que deberán tenerse en cuen-
ta para disponer la destrucción o incine-
ración son: a) En lo criminal, instrucción
y correccional, para las causas terminadas
o paralizadas antes de la creación y fun-
cionamiento del Registro Nacional de Rein-
cidentes, cuarenta años; para las de fe-
cha posterior veinticinco años; si existiere
sobreseimiento definitivo, absolución o des-
estimación de la denuncia o querella, diez
años del auto que así lo disponga; b) En
lo civil y comercial, después de diez años
de la última actuación, para todos los jui-
cios de la justicia ordinaria y de paz le-
trada, terminados o no, que carezcan en
absoluto de interés o conste el total -cum-
plimiento de la sentencia recaída, si se
hubiere dictado.
Declara el artículo 8"? el derecho de las
partes a solicitar testimonios o desgloses
a su costa, de las piezas actuariales que
les interese, dentro del término de treinta
días del auto que ordene el archivo del
expediente.
Por último, dispone el decreto-ley, en su
artículo 12, que "todas las cuestiones que
pueda originar la aplicación de las dispo-
siciones precedentes, serán resueltas por
vía de superintendencia por las Excelen-
tísimas Cámaras Civiles, en virtud de la
que ya ejercen, conforme a lo establecido
en el decreto de! Poder Ejecutivo, de 6 de
junio de 1933".
La ley 13.998, de organización de la Jus-
ticia Nacional, dispuso, con referencia al
Archivo General de los Tribunales, que
dependerá del Poder Ejecutivo de la Na-
ción, estableciendo a la vez que una ley
especial fijará su nueva organización i
funcionamiento.
Dicha ley fue dictada el 29 de setiembre
de 1953, promulgada y registrada bajo el
n9 14.242 y dispone:
"Artículo 19 — El Archivo General de los
Tribunales se denomiará en lo sucesivo Ar-
chivo de Actuaciones Judiciales y Notaria-
les de la Capital Federal. Dependerá del
Poder Ejecutivo por intermedio del Minis-
terio de Justicia y estará a cargo de un
director general. Contará, además, con un
subdirector general y los funcionarios y
empleados que determine la ley de presu-
puesto.
Art. 29 — Para ser director general o sub-
director general se requiere ser argentino
nativo, mayor dé edad, abogado o escriba-
no, con 3 años de ejercicio profesional o de
cargos judiciales, o administrativos desem-
peñados en el mismo archivo.
Art. 39 —El director general es respon-
sable de la integridad y conservación de
los expedientes, protocolos y documentos
existentes en el archivo.
Art. 49 — El archivo estará formado:
19 Con los expedientes terminados y los
paralizados por más de un año que remi-
tan los tribunales de la Capital Federal;
29 Con los protocolos de las escribanías
de registro y de marina, con excepción de
los correspondientes a los cuatro últimos
años, los que quedarán en poder de los es-
cribanos;
39 Con los protocolos de escrituras otor-
gadas por los secretarios conforme al ar-
tículo 99 de la acordada de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación, de fecha 11
de octubre de 1863;
 49 Con uno de los ejemplares de las ac- carátula, el número o letra del juzgado y
tas del Registro Civil de la Capital; secretaría y los nombres del juez y del se-
59 Con dos ejemplares del Boletín Judi- cretario, sin perjuicio de las demás anota-
cial y Boletín Oficial; ciones que establezca la reglamentación.
69 Con todos los expedientes, protocolos Art. 11. — El director general, por orden
y documentos archivados en la actualidad. escrita del juez de la Capital Federal, expe-
Art. 59 —Los jueces dispondrán de oficio dirá testimonios y certificados de los expe-
el archivo de los expedientes terminados y dientes, escrituras y demás documentos que
paralizados, inmediatamente de vencido el se encuentren en el archivo, observando las
plazo señalado o de agotado el procedi- formalidades prescriptas por las leyes de la
miento, previa certificación por parte del materia. Se limitará a dar fe de las cons-
secretario de que no se adeuden impuestos tancias existentes, sin emitir juicio o apre-
con relación a los cuales la autoridad judi- ciación al respecto. Los testimonios podrán
cial haya sido declarada responsable de su ser expedidos en fotocopias debidamente
percepción o verificación, o de que se ha autenticadas.
enviado a la repartición recaudadora co- Cuando se trate de escrituras o documen-
rrespondiente un detalle de las deudas exis- tos que no contengan obligaciones de dar o
tentes por tal concepto. ' de hacer expedirá sin necesidad de autori-
Art. 6? — No obstante lo dispuesto en el zación judicial los testimonios o certifica-
inciso 19 del artículo 41?, los jueces podrán dos que se le soliciten (arts. 1008 y 1007,
ordenar de oficio o a petición de parte, que Cód. civ.).
dichos expedientes se mantengan en el res- Asimismo, evacuará directamente los in-
pectivo tribunal, por el tiempo y las causas formes que recaben los jueces y las repar-
que expresarán en auto fundado. ticiones de la administración nacional.
Art. 79 — Los expedientes serán remitidos Art. 12. — Todo pedido de expedición de
al archivo dentro del año siguiente. Con los testimonio o certificado de piezas agrega-
mismos se acompañará una planilla, firma- das a expedientes existentes en el archivo
da por el secretario, que consigne el nú- será decretado por los jueces teniendo a la
mero o letra del juzgado y secretaría en vista los autos respectivos, con interven-
que tramitó el juicio; nombres del juez, del ción del representante del fisco.
secretario y de las partes; objeto, número Art. 13. — Corresponde al director gene-
de expediente, fecha de iniciación, fojas ral practicar las anotaciones que los jue-
que contiene y parte dispositiva de la sen- ces ordenen en los protocolos, expedientes
tencia definitiva o última actuación en su y actas de los libros del Registro Civil que
defecto. se encuentren en el archivo.
Art. 89. — Los expedientes serán recibidos Art. 14. — Los expedientes, protocolos y
por el archivo haciéndose constar el núme- documentos existentes en el archivo podrán
ro de fojas y las circunstancias especiales ser consultados en la forma y condiciones
que se notaren. que determine la reglamentación.
Si el expediente no se hallare en condi- Art. 15. — Los protocolos, los libros del
ciones de ser recibido por inobservancia de Registro Civil y los documentos a que se re-
alguno de los requisitos que establece esta fiere el artículo 49, no podrán ser retirados
ley, o si se hubiere comprobado alguna irre- del archivo sino por caso fortuito o fuerza
gularidad, el director general deberá de- mayor, por orden judicial o por disposi-
volverlo al tribunal remitente, dando las ción del ministro de Justicia, por un plazo
razones del caso. no mayor de un año, cuando una razón de
Art. 99 — Los protocolos de los escribanos gobierno o de administración lo justifique.
y tomos del Registro Civil serán recibidos Art. 16. — Los expedientes podrán ser
por el archivo en los meses de enero y fe- retirados del archivo en las circunstancias
brero del año que corresponda ingresarlos, previstas en el artículo anterior o en vir-
haciéndose constar en el recibo los datos tud de orden escrita de juez de la Capital
consignados en el respectivo certificado de Federal por un plazo no mayor de un año,
clausura, así como las circunstancias espe- vencido el cual el director general recla-
ciales que se notaren. mará la devolución, la que no podrá ser
Art. 10. — Se formarán índices especiales demorada más de 30 días, salvo causa jus-
de cada sección de expedientes en que se tificada, que se le hará saber. Si en ese
organice el archivo y se procederá al ficha- plazo no fuese devuelto el expediente y no
je de los mismos y de toda la documenta- se diere razón satisfactoria, el director ge-
ción que se reciba, sin perjuicio de efec- neral dará cuenta de ello al ministro de
tuarse el de los ya existentes. Se formará Justicia.
también un índice general. En los índices Art. 17. — Los expedientes judiciales que
y fichas de expedientes se determinarán la tengan interés social o histórico serán con-
servados en el archivo en una sección espe-
cial.
Art. 18. — Los expedientes archivados po-
drán ser destruidos total o parcialmente en
la forma y con los recaudos que establezca
el Poder Ejecutivo.
Además de los que el Poder Ejecutivo ex-
ceptúa, no podrán ser destruidos total ni
parcialmente los juicios sucesorios, los de
quiebra o concurso, las insanias, las cartas
de ciudadanía, los vinculados a los dere-
chos de familia, los relativos a los de-
rechos reales ni los que tengan algún inte-
rés social o histórico.
Art. 19. — Periódicamente y en la forma
que determine la reglamentación, el direc-
tor general informará al Ministerio de Jus-
ticia sobre el movimiento del archivo, in-
dicando los casos en que no se haya dado
cumplimiento a las prescripciones de esta
ley.
Art. 20. —Los expedientes de la justicia
de la Capital Federal que a la fecha de la
promulgación de esta ley se encontraren
terminados o paralizados con una anterio-
ridad mayor de diez años, serán recibidos
por el archivo sin exigirse el cumplimiento
de los requisitos señalados en el artículo 5?.
Art. 21.— El Poder Ejecutivo proveerá al
archivo de los inmuebles, elementos y úti-
les que requiera para el cumplimiento de
esta ley.
Art. 22. — El Poder Ejecutivo reglamen-
tará esta ley dentro de los noventa días a
contar desde su promulgación.
Art. 23. — Deróganse los artículos 296 a
311 de la ley 1.893, el decreto 4.086/46, ra-
tificado por la ley 12.997 y toda otra dis-
posición que se opusiere a la presente.
Art. 24. — Comuniqúese, etc."
La Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción creó por acordada de fecha 11 de junio
de 1942, el "Archivo Federal", poniéndolo
bajo su dependencia, asignándole personal
y reglamentando sus funciones; pero en
abril de 1951, en virtud de lo dispuesto por
el artículo 74 de la ley 13.998, fue reinte-
grado al "Archivo General de los Tribu-
nales", quedando, en consecuencia, el Ar-
chivo de la Corte Suprema con su propia
documentación exclusivamente. El Archi-
vo de la Corte Suprema depende directa-
mente de la Secretaría de Superintenden-
cia del Tribunal, y su funcionamiento está
prescripto por el artículo 123 de la orden
dictada para la Justicia Federal por la Cor-
te Suprema, el 3 de marzo de 1948, vigente
aún a este respecto, en cuanto sea com-
patible, excluido todo lo relativo a Cáma-
ras y Juzgados Federales, en virtud de lo
dispuesto por la ley 13.998.
En la Provincia de Buenos Aires, por
ley número 3880, dictada en noviembre de
1926, se dispuso la creación de archivos de
los Tribunales en cada departamento ju-
dicial en que se divide la provincia, a los
efectos de la jurisdicción.
Dichos archivos contendrán la siguiente
documentación, según lo dispone el artícu-
lo 2?: a) expedientes tramitados ante la
justicia letrada del respectivo departa-
mento, un año después de su terminación;
b) juicios sucesorios tramitados ante la
justicia de paz del respectivo departamen-
to, un año después de su terminación; c)
juicios ejecutivos tramitados ante la jus-
ticia de paz del departamento, cuando en
esos juicios se hubiesen vendido bienes
inmuebles, un año después de su termina-
ción; d) expedientes paralizados en las
secretarías de primera instancia en lo civil
y comercial, juzgado de paz y alcaldías,
en las condiciones expresadas en el inciso
b), después del año de la última actua-
ción, o a petición de parte; e) protocolos
de las escribanías del departamento, con
excepción de los correspondientes al últi-
mo año; f ) protocolos de escrituras que,
con arreglo a lo dispuesto en la ley del 3
de septiembre de 1870, hayan llevado las
secretarías de las municipalidades y los
protocolos de escrituras otorgadas ante los
jueces de paz.
Se declara, por el artículo 10, que los
archivos son de propiedad pública, y se
dispone por el artículo 14, que estarán a
cargo de un director, que deberá ser abo-
gado o escribano, señalándose, además, el
personal que ha de secundarlo en sus ta-
reas.
El director del archivo deberá recibir los
expedientes y demás documentación de
manos de secretarios de Juzgados y de
escribanos, previo examen de su estado,
certificando el número de fojas y demás
circunstancias que se notaren, comunican-
do a la autoridad competente cualquier
irregularidad que constate, de acuerdo con
lo dispuesto por el artículo 3?.
Disponen los artículos 12 y 13 la forma
cómo se organizará el archivo: los proto-
colos por orden de oficinas y partidos; los
expedientes por orden de materias, juzga-
dos y secretarías.
Se dispondrá, asimismo, la confección de
índices especiales de cada oficina, como
así índices generales del archivo, uno de
escrituras y otro de expedientes. Los ín-
dices de escrituras —dice el artículo 13—
contendrán los nombres de los otorgantes,
fecha y lugar del acto, su naturaleza, folio
del protocolo y nombre del escribano au-
torizante, y los índices de los expedientes,
los nombres de las partes que haya y los
 del juez y secretario, naturaleza del juicio
y íecha de su iniciación y terminación.
Una vez que los expedientes y protoco-
los han ingresado al archivo, no pueden
salir del mismo sino por mandato judi-
cial —dispone el artículo 89 de la ley—,
y sólo por el término de sesenta días,
vencidos los cuales se intimará su devolu-
ción, bajo pena de multa.
De la documentación que guarda el ar-
chivo, el director, sólo por mandato ju-
dicial podrá expedir testimonio, observan-
do al respecto las mismas formalidades
proscriptas para los escribanos de regis-
tro y secretarios.
La superintendencia sobre los archivos
de los tribunales que la ley 3880 crea, la
atribuye a las Cámaras primeras de ape-
lación de los respectivos departamentos
judiciales, y el archivo correspondiente al
departamento judicial de la capital queda
bajo la superintendencia de la Suprema
Corte de Justicia.
A este último Tribunal corresponde la
designación del personal, que sólo podrá
ser removido con causa y previo sumario,
según lo dispone el artículo 17. A su vez,
el articulo 15 dispone que ningún em-
pleado del archivo podrá ejercer las pro-
fesiones de abogado, escribano o procura-
dor, ni intervenir en forma alguna en la
tramitación de asuntos judiciales, ni ad-
ministrativos, ni ser agente de abogados,
escribanos o procuradores.
Esta ley derogó la del 17 de octubre de
1887, que había dispuesto la centralización
en un "archivo general de los tribunales
del departamento de la capital", el que
pasó a regirse por las prescripciones de la
ley 3880.
El archivo judicial de la Capital de la
Provincia, sin embargo, no se unificó
bajo las disposiciones de la ley 3880, ya
que existe un Archivo de lo civil y co-
mercial y otro de los Juzgados del Cri-
men.
Lo mismo ocurrió con los archivos de-
partamentales, que no llegaron a insta-
larse, sino con posterioridad, recién a par-
tir del año 1942, en que la organización
de los archivos de los Juzgados del Crimen
de la Capital actualizó el problema de los
mismos, denotando los Poderes Judicial y
Legislativo su inquietud, con medidas ten-
dientes a su instalación y sistematización.
En la Legislatura de la Provincia tuvo
comienzo por el Senado la iniciativa de
instalarlos de acuerdo con la ley 3880, in-
cluyendo todo lo necesario para ello en el
respectivo presupuesto; pero la Cámara de
Diputados, en conocimiento de la labor
realizada en los Archivos de los Juzgados
del Crimen de la Capital de la Provincia,
y valiéndose de su información y ante-
proyecto, elevado a la Suprema Corte,
aprobó la centralización técnica de todos
los archivos departamentales, y su descen-
tralización administrativa, con vistas a
una organización sistemática, que hacía
de aquellos organismos una verdadera
fuente de información para las activida-
des de magistrados y abogados; al mismo
tiempo que establecía la perspectiva de la
realización de estadísticas y compilación
ordenada de la jurisprudencia, para una
mejor información jurídica y legislativa.
La iniciativa contó con el auspicio de la
Cámara unánimemente, por considerarse
la estructuración dada o dictada en el Ar-
chivo de los Juzgados del Crimen como la
más acertada, por su fundamentación teó-
rica y su orientación técnico científica.
En efecto, el proyecto aprobado por la
Cámara, que no obtuvo en definitiva san-
ción legislativa, contiene una sistemati-
zación que lo exhibe como el mejor de
su género, por lo que debiendo imponerse
tarde o temprano, es conveniente su co-
nocimiento.
Dispone que el Archivo dependerá de la
Suprema Corte de Justicia, y se compon-
drá de: a) Una Dirección general con
asiento en la Ciudad Capital; b) Una Ins-
pección, adscripta a la Dirección general,
y c) Seis organismos, que se denominarán
Archivos departamentales, con asiento en
las ciudades cabeceras de los departamen-
tos judiciales.
La Dirección general formará: a) regis-
tros provinciales de expedientes, protocolos
y legajos, como así también guias genera-
les, clasificadas por fecha, materia, pro-
cesados, víctimas, denunciantes, actores y
demandados, con las fichas e información
que le remitirán los archivos departamen-
tales; b) registros generales de la reinci-
dencia y de antecedentes judiciales; c)
estadísticas; d) compilación ordenada de
fallos, con fines de difusión de la juris-
prudencia. Tendrá, además, la superinten-
dencia sobre los Archivos departamenta-
les en todo lo que se refiere & organiza-
ción, funcionamiento y disciplina. i
La Inspección general está a cargo de |
un secretario-inspector, con título de abo- J
gado o escribano, y sus funciones consis- '
ten fundamentalmente en: a) Visitar los
archivos departamentales cada vez que se
le ordene, inspeccionar su funcionamiento
y velar por el cumplimiento de las ins-
trucciones impartidas por la Dirección ge-
neral; b) Informar por escrito a la Direc-
ción general sobre e! resultado de sus
gestiones y sobre las irregularidades que
comprobara en el desempeño de sus ta-
reas; c) Fiscalizar la ejecución de los cré-
ditos fiscales; d) Colaborar en las tareas
administrativas de la Dirección general,
de conformidad con lo que señala el re-
glamento.
Los archivos departamentales estarán a
cargo de un director local, con titulo de
abogado o escribano, con las siguientes
funciones fundamentales: a) Confeccionar
las guías generales de expedientes, legajos
y protocolos del departamento; b) Reali-
zar estadísticas departamentales; c) Se-
leccionar fallos con fines de difusión de
la jurisprudencia de los tribunales locales;
d) Autenticar con su firma y sello todos
los documentos que se expidan; f) Elevar
mensualmente a la Dirección general las
guías confeccionadas a base de la entrada
de expedientes y protocolos, y una vez por
año, la memoria descriptiva de los traba-
jos realizados.
Al director lo reemplaza, en caso de
ausencia e impedimento, un subdirector
con titulo de abogado o escribano.
Prescribe la organización, en sus artícu-
los 11, 12 a 21, los documentos que inte-
grarán el archivo; la forma cómo deben
entregarse, cómo deberán ser recibidos,
comunicando a la autoridad competente
las irregularidades que se advirtiesen; o su
devolución al Juzgado de su procedencia
cuando se ha omitido el cumplimiento de
leyes específicas, para que se resuelva lo
que corresponda.
Los escríbanos deberán formar anual-
mente, y por duplicado, un índice general
de escrituras, entregando uno de ellos al
Archivo departamental.
Se autoriza a los directores de Archivos
departamentales a expedir informes, tes-
timonios y certificados del contenido de los
expedientes y protocolos en custodia, los
que se harán sólo por mandato judicial,
observando las formalidades prescriptas
para los escribanos de Registro; despa-
chándose los pedidos con el juez de la cau-
sa, actuando el director de secretario au-
torizante.
Los protocolos archivados deben conser-
varse y exhibirse a los interesados, en la
forma que prescribe el proyecto. En cuan-
to a los expedientes archivados, sólo po-
drán ser examinados por los abogados, es-
cribanos y procuradores de la matrícula,
además por los peritos, en cumplimiento
de su misión y, en general, por las partes
y aquellas personas que justifiquen su in-
terés e identidad en debida forma.
En cuanto al Archivo departamental de
la Capital de la Provincia, se estructura
un régimen especial; dividiéndose en dos
secciones, a saber: a) De expedientes y
legajos; b) De escrituras y protocolos. Ca-
da sección se coloca a cargo de un jefe,
con título de abogado o escribano; y le. son
aplicables todas las disposiciones relati-
vas a los directores de Archivos departa-
mentales.
La dirección del Archivo departamental
de la Capital de la Provincia será desem-
peñada por el director general del Archivo
de los Tribunales de la Provincia.
La sistematización del Archivo de los
Tribunales, tal como fue concebido en
el anteproyecto realizado por el Archi-
vo de los Juzgados del Crimen del depar-
tamento de la Capital, y que sirvió de base
al proyecto que obtuvo sanción de la Cá-
mara de Diputados de la Provincia de Bue-
nos Aires, está estructurada de modo que
el material es clasificado en formas inago-
tables y permanentes, alfabéticas, numé-
ricas y cronológicas, que se correlacionan
con los datos fundamentales del expe-
diente, causa o protocolo; lo mismo que
todo lo relativo al material para la esta-
dística, sobre la base de la comprobación
de la delincuencia, reincidencia y clasifi-
cación para la discriminación por delitos,
delincuentes, etc.
El plan que supone la estructuración
comprende una vasta elaboración técnico-
científica del materia], cuya conservación
y custodia compete al Archivo, y funda-
mentalmente atiende a los siguientes ru-
bros I, Ciencia jurídica: Jurisprudencia;
II, Estadística; III, Registro de reinciden-
tes, reiterantes, víctimas y denunciantes e
imputados; IV, Inventario de causas, ex-
pedientes, legajos y protocolos; y por úl-
timo, en V lugar, actualización perma-
nente de la organización, con lo que el
sistema demuestra la elasticidad de sus
formas, para abarcar el contenido y pro-
ceder a su ordenación.
Si bien el proyecto mencionado no fue
convertido en ley, lo cierto es que los Ar-
chivos departamentales se instalaron y han
seguido en algún modo las directivas que
resultan del plan de organización y siste-
matización, no sólo concebido, sino reali-
zado en todos sus puntos por el Archivo
de los Juzgados del Crimen de la Capital
de la Provincia de Buenos Aires, cuyo fun-
cionamiento actual denota el grado de
adelanto alcanzado en sus funciones espe-
cificas, merced a la labor de organización
que, iniciada en el año 1937, logró la ple-
nitud de su efectividad en 1942.
Al respecto, cabe destacar la expedición
de informes en las causas criminales, a
los efectos de la excarcelación de las per-
sonas imputadas, cuya celeridad evita pa-
ra la resolución del pedido, y en el caso de
su procedencia, la permanencia indebida
de los imputados en detención, en tanto
pueden disfrutar de los beneficios de la
excarcelación.
En idéntica forma la consulta de cau-
sas, por remota que haya sido su tramita-
ción, como así la expedición de certifica-
dos, testimonios, etc., se realiza merced a
la organización, sin demoras, provenien-
tes del extravío, o largas búsquedas de
antecedentes, que resienten no sólo el ser-
vicio que ha de prestarse por el Archivo,
sino las tareas de su propia organización.
BIBLIOGRAFÍA. — Justicia Criminal y Delincuen-
cia del siglo XX en el Departamento de la Capi-
tal. Provincia de Bs. Aires, 1941. Publicación del
Archivo de los Juzgados del Crimen del Departa-
mento Judicial de la Capital de la provincia de
Bs. Aires, bajo la dirección del r>r. Ernesto Eduar-
do Borga. — Archivo General de los Juzgados del
Crimen. Departamento Judicial de la Capital, pro-
vincia de Bs. Aires. Plan de organización y fun-
cionamiento. Memoria 1938. — Anteproyecto de
ley de organización de los archivos en los tri-
bunales. Ley de la provincia de Be. Aires n° 3880.
— Escriche, J., Diccionario razonado de legislación
y jurisprudencia, p^g- 215, año 1920. — Anales de
Legislación Argentina, ts. 7 y 10 A.
ARDID. (V. ESTAFA.)
ÁREA. Esta voz no tiene interés jurí-
dico especial en su acepción de superficie
de cien metros cuadrados, pero sí en la
de espacio de tierra que ocupa un edificio,
y más concretamente en el que, con la
idea de medida superficial indeterminada,
emplea el Código civil argentino cuando,
en su artículo 1344, establece que la venta
de un inmueble se puede hacer sin indi-
cación de su área y por un solo precio;
sin indicación del área, pero a razón de un
precio la medida; con indicación del área,
pero bajo un cierto número de medidas,
que se tomarán en un terreno más gran-
de; con indicación del área, por un pre-
cio cada medida, haya o no indicación
del precio total; con indicación del área,
pero por un precio único, y no a tanto la
medida; o de muchos inmuebles con in-
dicación del área, pero bajo la convención
de que no se garantiza el contenido, y que
la diferencia, sea más o menos, no produ-
cirá en el contrato efecto alguno. El ar-
tículo 1345 expresa que cuando la venta
se ha hecho con indicación de la super-
ficie que contiene el inmueble, fijándose
el precio por la medida, el vendedor debe
dar la cantidad indicada. Si resultare una
superficie mayor, el comprador tiene de-
recho a tomar el exceso, abonando su va-
lor al precio estipulado. Si resultare me-
nor, tiene derecho a que se le devuelva
la parte proporcional al precio. En am-
bos casos, si el exceso o la diferencia fue-
se de un vigésimo del área total designada
por el vendedor, puede el comprador dejar
sin efecto el contrato. Conforme al artícu-
lo 1346, en todos los demás casos la ex-
presión de la medida no da lugar a suple-
mento de precio a favor del vendedor por
el exceso del área, ni ^ su disminución
respecto del comprador por resultar me-
nor el área, sino cuando la diferencia en-
tre el área real y la expresada en el con-
trato, fuese de un vigésimo, con relación
al área total de la cosa vendida, pudiendo,
en tales casos, el comprador, cuando hay
aumento de precio, elegir la disolución del
contrato (art. 1347). Y, finalmente, el ar-
tículo 1348 preceptúa que si la venta ha
sido de dos a más inmuebles por un solo
precio, con designación del área de cada
uno de ellos, y se encuentra menos área
en uno y más en otro, se compensarán las
diferencias hasta la cantidad concurrente,
y la acción del comprador y del vendedor
sólo tendrá lugar según las reglas estable-
cidas.
Ennecerus, refiriéndose a la- prestación
de garantía en los vicios de la cosa ven-
dida, y a las consiguientes acciones de
redhibición y de reducción por razón de
cualidades aseguradas, opina que "aun-
que el vendedor de una finca asegure al
comprador una cierta cabida, el compra-
dor sólo tendrá derecho a la redhibición
si la falta de dimensión asegurada es de
tal importancia que el cumplimiento del
contrato no tenga interés alguno para él",
pues si no ocurre esto, "el derecho del
comprador se limita a la indemnización
o a la disminución del precio", constitu-
yendo "un problema de interpretación el
determinar si la indicación de la cabida
o la presentación de un extracto del ca-
tastro, implica o no una garantía de la
extensión". (M. O. y F.)
JURISPRUDENCIA. — Las reglas de Derecho deter-
minadas en los arts. 1344 y sigs. Cód. civ. acerca
de las garantías de la superficie de un inmueble
vendido, se aplican tanto a las enajenaciones li-
bremente consentidas por los particulares como ft
las que se realizan en virutd de ejecución forza-
da, sin distinguirse, en este caso, entre el Fisco
y las personas privadas (Sup. Corte Mendoza,
3-8-S42, J. A., t. 3, pág. 874). SI la venta se ha
concertado fijándose un precio determinado por
el total del inmueble, la indicación de medidas
no es condición fundamental sino dato ilustrativo
de su superficie aproximada, por lo cual es im-
procedente el pedido de rescisión del contrato
fundado en la existencia de un exceso de área
con relación a las medidas indicadas (Cara. Civ. 2»
Cap. Fed., 20-8-943, J, A., t. 3. pág. 838). SI la
venta fue de un inmueble determinado, señalado
sntre límites precisos, con indicación del área y
por un precio determinado cada unidad de me-
dida, la relación entre el precio y la superficie
coloca el caso dentro de las previsiones de los
arta. 1344, inc. 4», y 1345 Cód. civ. y da derecho
& la rescisión del contrato por diferencia en me-
nos superior al vigésimo del área total (Sup. Cor-
te Mendoza, 3-8-942, J. A., t. 3, pág. 874). El nom-
prador carece de derecho a rescindir el contrato
por exceso del área si se trata de una venta ad
corpus, máxime cuando el vendedor no íormula
reclamación respecto al excedente (Cám. Cív. 1»
Cap. Ped., 5-4-935, J. A., t. 50, pág. 479). No son
admisibles las observaciones formuladas por el
comprador respecto a la diferencia de área que
no llega al vigésimo, si la venta se efectuó por
un precio único y cuando, si bien se expresaron
las medidas perlmetrales del inmueble, se estipuló
expresamente que la operación ae realizaba "con
lo más o menos que resulte dentro de sus linde-
ros" (Cám. Clv. 1» Cap. Fed., 10-12-931, J. A.,
t. 37, pág. 214). Si el camino que motiva el pleito
por menor área no figura en el boleto como lin-
dero y el comprador renuncia en el mismo docu-
mento a reclamaciones por existencia de cuestio-
nes sobre caminos, debe negarse la devolución
parcial del precio correspondiente a caminos en
tales condiciones (Cám. Civ- 1* Cap. Ped., 27-11-
933, J. A., t. 39, pág. 121). En la venta de un te-
rreno totalmente edificado, hecha en conjunto y
por un precio único pero consignándose su super-
ficie, procede la devolución del precio abonado de
más si existe la diferencia de un vigésimo en me-
nos sobre el área que se habla indicado y no se
ha consignado la cláusula de tolerancia en la su-
perficie (Cám. Clv. 1» Cap. Fed., 19-4-933, J. A.,
t. 41, pág. 679).
BIBLIOGRAFÍA. — Enneccerus, Tratado Ae Derecho
civil, t. 2, vol. 2, párr. 109, ed. castellana, Bar-
celona, 1948. — Diccionario cíe Derecho Privado,
t. 1, Barcelona, 1950.
ARGENTINO, NA. (V. CIUDADANÍA.)
ARISTOCRACIA. * En su acepción de
clase noble de una nación, pierde toda
importancia jurídica conforme van des-
apareciendo los privilegios, tanto de orden
privado como de desempeño de funciones
públicas que a la nobleza correspondían
en tiempos pasados. En los sistemas repu-
blicanos de gobierno, tales privilegios no
existen; y si bien en las monarquías cons-
titucionales subsisten algunos, son más
bien de carácter honorífico y protocolario
para el servicio de la Corte que de con-
tenido verdadero. Sin embargo, en algu-
nas de esas monarquías se han conservado
a la titulada nobleza funciones legislativas,
verbigracia en Inglaterra, para la integra-
ción de la Cámara de los Lores; como
también en la desaparecida Constitución
de la monarquía española, del año 1876,
donde se mantenían los senadores por de-
recho propio, entre ellos los hijos del rey
y del sucesor inmediato de la Corona que
hubiesen llegado a la mayor edad, y los
llamados "grandes de España". Otras Cons-
tituciones contenían preceptos similares.
En los países americanos, este aspecto ca-
rece no ya de interés jurídico, sino de
* Por el Dr. MANXTEL OSSOHIO Y FLORIT.
realidad social, puesto que en todos se
encuentra establecido el régimen de igual-
dad individual. Con respecto a la Repú-
blica Argentina, el articulo 16 de la Cons-
titución de 1853, ya establecía la inadmi-
sibilidad de prerrogativas de sangre o de
nacimiento y la inexistencia de fueros per-
sonales o de títulos de nobleza. La Cons-
titución de 1949 mantiene esos conceptos
en su artículo 28, y aún amplía la idea
igualitaria rechazando las diferencias ra-
ciales.
En su otra acepción de gobierno en que
ejercen el poder las personas más nota-
bles del Estado, la voz aristocracia no sólo
conserva un valor jurídico como problema
de Derecho político, sino que en estos
tiempos se encuentra actualizado, más que
por la virtud de su contenido, como tér-
mino de oposición a los regímenes demo-
cráticos.
Herodoto señalaba como formas de go-
bierno la monarquía, la oligarquía y la
isonomía, equivalentes las dos últimas,
respectivamente, a la aristocracia y a la
democracia. Polibio se refería a reino, aris-
tocracia y democracia, indicando que en
la aristocracia son escogidos para ejercer
el mando los más justos y prudentes. Pla-
tón designaba el Estado aristocrático co-
mo forma superior a la monarquía y a la
democracia. Y Aristóteles entendía qué la
monarquía, o gobierno de uno solo, la
aristocracia, o gobierno de una minoría
constituida por los mejores, y la demo-
cracia o gobierno de la mayoría, repre-
sentaban las formas puras de goberna-
ción, con sus degeneraciones respectivas
de tiranía, oligarquía y demagogia, o for-
mas impuras.
Montesquieu divide los gobiernos en mo-
nárquicos o ejercidos por una persona con
arreglo a la ley, despóticos o ejercidos por
una persona sin sujeción a la ley y re-
publicanos o ejercidos por el pueblo: si en
su totalidad, democráticos; y si en parte,
aristocráticos.
Rousseau estima que la forma aristo-
crática es aquella en que el gobierno es
ejercido por un número reducido, y señala
que ese sistema aristocrático puede ser
natural, hereditario y electivo, convinien-
do el primero a los pueblos sencillos, sien-
do el segundo el peor de todos, y repre-
sentando el tercero el mejor, por cuanto
constituye la aristocracia propiamente di-
cha.
Bluntschli se atiene a la clasificación
aristotélica, a la que añade otra forma de
gobierno pura, que es la ideocracia, con
su correspondiente corruptela o forma
impura, que es la idolocracia. Para Mi-
celi, únicamente existen dos formas fun-
damentales de gobierno: monarquía y re-
pública, si bien cada una de ellas se
puede dividir en formas secundarias, como
la aristocrática y la democrática con res-
pecto a la organización republicana. Tam-
bién Orlando, sobre la base esencial de
monarquía y república, distingue en la
segunda la aristocrática y la democrática,
diferenciadas según que el titular ejerza
el poder por delegación de parte de los
ciudadanos o de todos ellos.
Entre los tratadistas argentinos, Joaquín
V. González señala como formas de go-
bierno la monárquica y la aristocrática
(según que la autoridad suprema sea ejer-
cida por una persona o por una clase de
personas), la democrática y la republicana
(según que el gobierno pertenezca a to-
dos los ciudadanos o que todos los ciuda-
danos participen en él). Finalmente, Dana
Montano entiende que sólo hay dos modos
de ejercer la soberanía: el directo y el
indirecto. Si el pueblo la ejercita direc-
tamente, por sí mismo, se produce la de-
mocracia pitra; si delega su ejercicio en
una persona, tendremos la monarquía; si
delega en una clase, estaremos en una
aristocracia; y si delega en simples repre-
sentantes suyos, nos encontraremos en una
república.
De todo lo expuesto resulta, en primer
término, una disparidad esencial entre las
dos acepciones del'concepto de aristocra-
cia. Como conjunto de personas que osten-
tan un titulo nobiliario, sin otro valor que
el histórico, el decorativo o, cuando más,
el de conservar ciertas y limitadas pre-
rrogativas senatoriales, representa una ins-
titución propia de las monarquías consti-
tucionales e incompatible con los sistemas
republicanos. Como forma de gobierno pura,
la aristocracia representa término de opo-
sición a la monarquía, y constituye, cuan-
do se trata de las aristocracias electivas
defendidas por Rousseau, una forma re-
publicana de gobierno; y aún pudiera de-
cirse, paradójicamente, que la aristocracia
electiva es una manifestación de gobierno
democrático, porque si la clase aristocrá-
tica gobernante no se designa a sí mis-
ma, ni lo es por razón de sangre o de di-
nero, sino por decisión popular que elige a
los mejores, entendiendo por tales a los
más justos, a los más prudentes, a los más
sabios o a los más preparados, no cabe du-
da de que estaremos dentro del marco de
las repúblicas representativas. Sin duda,
por eso decía Montesquieu que una aristo-
cracia es tanto más perfecta cuanto más
se asemeja a una democracia y tanto más
imperfecta cuanto más se parezca a una
monarquía. (V. DEMOCRACIA. DESPOTISMO.
GOBIERNO (FORMAS DE). MONARQUÍA. OLIGAR-
QUÍA. REPÚBLICA. TEOCRACIA. TIRANÍA.)
BIBLIOGRAFÍA. — Montesqutcu, Eí espíritu de las
leyes. — Rousseau, Del contrato social o principios
de Derecho político. — Bluntschli, Derecho pú-
blico universal, ed. castellana, Madrid, 1880. —
Orlando, Principa di D¡ritió costituzionale ita-
liano, Florencia, 1925. — Mlcell, Principit di Di-
ritto costituzionale italiano, Milán, 1813. — Kel-
sen. Teoría general del Estado, cd. castellana. Bar-
celona. 1934. — Fischbach, Derecho político ge-
neral y constitucional comparado, ed. castellana,
Barcelona, 1928. — Passy, Des formes de gouver-
nement et des lois qut les régissent, París, 1870.
— Joaquín V. González. Manual de la Constitu-
ción argentina. — Dana Montano, Principios de
Derecho público, Santa Pe, 1937.
ARMADOR. * Concepto: En Derecho
marítimo, es la persona que arma el bu-
que, que lo provee de todo lo necesario
para que pueda navegar, en una palabra,
que lo avitualla y lo explota comercial-
mente en el transporte de mercaderías o
personas o para la pesca.
En el Derecho romano, se distinguía cla-
ramente entre el "magister navis" (ca-
pitán del navio, encargado de todo lo con-
cerniente a la nave en viaje) y el "excer-
citor" (armador), a cuyo cargo estaba el
avío de la misma. Tal separación se des-
vaneció en la época bizantina. En la Edad
Media, la empresa naviera asume una
forma asociativa o corporativa; todos los
interesados participan personalmente en la
expedición y corren sus riesgos. Así, se en-
cuentra la '"societa maris", de la cuenca
del Mediterráneo, verdadera asociación de
capital y trabajo, donde participan el
propietario armador, el capitán, la tripu-
lación y el o los cargadores.
De esta forma primitiva de asociación,
nacieron otras dos: la "columna" y la
"encomienda". En la primera, los carga-
dores eran socios de la "columna" y via-
jaban con las mercaderías. La tripulación
participaba en los beneficios. Completa-
ban la asociación el "nauclerus" o capi-
tán, y el "patronus" o propietario, estos
dos netamente diferenciados. Se encuen-
tra reglamentada esta institución en las
Tablas de Amalfi, de donde pasó al Con-
sulado de Mar, perdurando hasta el si-
glo XVI.
La "encomienda" tiene otro criterio. Or-
ganiza y dirige la expedición el "senyor de
la ñau", a quien se confían en depósito el
buque, las mercaderías y el dinero, para
que organice la empresa. A su cargo está
también el enrolamiento de la gente de
mar. La paga del personal no es fija, y se
realiza con los beneficios del viaje, de los
* Por el Dr. Hirco CHABNY.
que participa. Los mercaderes acompañan
a bordo las mercaderías. Esta forma de
empresa perduró hasta el siglo xvir. En el
Consulado de Mar, el "senyor de la ñau"
aparece como socio que responde ilimita-
damente.
En todas las formas mencionadas, las
empresas de armamento y transporte se
mantienen unidas. Es recién con la apa-
rición de los seguros marítimos cuando
cesa la asociación entre cargadores y por-
teadores, y la diferenciación del Derecho
romano recobra actualidad: el armador,
generalmente propietario, por una parte,
y por otra el capitán.
El nombre de "armador" comenzó por
referirse a los que tenian buques dispues-
tos para la guerra.
Así, en España, los reyes de Castilla no
tenían armada propia en un principio. En
caso de necesidad, tomaban en arriendo
buques armados de los genoveses, o con-
venían con particulares armadores, que
se obligaban a tener prontas para el ser-
vicio cierto número de naves. Como tal si-
tuación traía aparejados serios inconve-
nientes, comenzaron luego a equipar bu-
ques por cuenta del erario.
En la actualidad es muy frecuente que
el armador y el propietario sean uno solo,
por lo que a veces se emplean ambos tér-
minos como referidos a una misma per-
sona.
La explotación de navios en nuestros días
se efectúa en la mayoría de los casos por
grandes empresas o compañías, que se co-
nocen bajo la denominación de "arma-
mento". Tales compañías no son socie-
dades, sino que existe una copropiedad
de los buques explotados y una partici-
pación en los beneficios, razón por la cual
a sus integrantes se les llama, no socios,
sino copropietarios o copartícipes
Cuando entre los copropietarios arma-
dores eligen a uno de ellos o a un tercero
para que arme y equipe los buques, la
persona designada se conoce con el nom-
bre de "armador-gerente". A él se refiere
el Código de comercio de nuestro país en
la mayoría de sus disposiciones sobre la
materia.
La persona que alquila un navio a su
propietario, tal como se encuentre, y se
encarga de armarlo, designar capitán y
comerciar por su cuenta, pagando al pro-
pietario una suma de dinero fija, se desig-
na con el nombre de "fletador-armador".
Nótese bien la diferencia que existe entre
el fletador-armador, que es un locatario
de cosa mueble, con las figuras del pro-
pietarlo-armador y del armador-gerente,
este último un mandatario de los copropie-
tarios. El fletador-armador es conocido en
Inglaterra con el nombre de "owner pro
tempere" o "time chartered owner". No
puede asegurar el buque por su cuenta, ni
hacer abandono del mismo, ni enajenar o
hipotecar. Pero en lo demás tiene a su
cargo todo lo relativo a la expedición com-
pleta, ejerciendo todos los actos concer-
nientes a la misma, y constituyéndose, por
tales actos, en un comerciante.
Legislación: En nuestro Código de co-
mercio. — Como ya se lleva dicho, la ma-
yoría de las disposiciones del Código sobre
la materia, en los artículos 889 a 903, se
refieren al caso del armador-gerente. Con-
sidera al mismo un mandatario, cuya
elección corresponde a los copartícipes por
elección unánime, siendo el mandato re-
vocable por arbitrio de los mismos man-
dantes (art. 889). Sus facultades surgen
del convenio particular, y supletoriamente
por las reglas generales del mandato. Es
un administrador del navio, y debe, por
lo tanto, equiparlo, proveer a sus necesi-
dades y a su mantenimiento, fletarlo, de-
signar el capitán, etc. (art. 891).
El armador-gerente tiene la representa-
ción de los copartícipes para obrar en
nombre de ellos judicial o extrajudlcial-
mente. Por lo tanto, la sentencia recalda
contra el armador-gerente no lo afecta
personalmente, sino que va contra la em-
presa, y debe ser ejecutado contra el na-
vio.
De la lectura del artículo 894 se des-
prende que el mandato, de no existir cláu-
sula en contrario en el convenio, se con-
fiere por un solo viaje.
No puede disponer del buque para actos
de propiedad, tales como enajenación o
hipoteca. Pero puede librarse de responsa-
bilidad por el abandono que hiciera de su
parte.
No puede hacer asegurar el buque si no
es con la expresa autorización de los co-
partícipes (art. 900). Pero está obligado a
hacer asegurar los gastos de reparación
hechos durante el viaje, a no ser que el
capitán haya tomado a la gruesa el im-
porte de dichos gastos. Así reza la última
parte del mismo articulo 900. Se ha bus-
cado el fundamento jurídico de esta cláu-
sula diciendo que el armador se encarga
solamente de la fortuna de mar, mientras
que el seguro trata de asegurar al propie-
tario una suma igual al valor del buque,
para el caso de que el mismo se perdiera,
vale decir, que se refiere a la fortuna de
tierra. Carlomagno difiere con este crite-
rio, afirmando que nadie más indicado
que el armador para asegurar el buque,
por ser él quien se encarga de todas las
 operaciones relacionadas con la carga y
viaje del buque.
El armador-gerente no tiene una ilimi-
tada facultad para contratar. El artículo
898 le impone una condición: debe con-
tratar la carga dentro del límite que ad-
mite la capacidad del buque, detallada en
la matrícula.
Están obligados a dar a los copropie-
tarios, al término de cada viaje, cuenta
detallada de su administración. Además,
deben brindar a cualquiera de los copar-
tícipes que así lo solicite, todos los in-
formes que crea necesarios sobre lo re-
lacionado con el viaje del buque, y exhibir
todos los documentos relativos a su ges-
tión administrativa.
Por último, debe agregarse que son man-
datarios y no comerciantes, como sería el
caso del fletador armador.
Derecho comparado. — En Francia, el
Código de comercio solamente habla del
propietario y no menciona al armador.
Pero la ley de 10 de julio de 1885, sobre
hipoteca marítima, menciona al armador
gerente, encargado de armar y hacer na-
vegar el buque.
En España se distingue entre propieta-
rio y "naviero", siendo este último el en-
cargado de avituallar o representar al bu-
que en el puerto que se halle. Es civilmen-
te responsable de las indemnizaciones a
terceros por actos del capitán, responsa-
bilidad que se limita por el abandono del
buque con todas sus pertenencias, y los
fletes devengados. En caso de copartici-
pación, los copropietarios designan al na-
viero que los represente, cuyo mandato es
revocable.
Estasén sostiene que no es lo mismo ar-
mador que naviero, por más que los Tri-
bunales españoles los hayan usado como
sinónimos. En su opinión, armador es el
que avitualla un buque para toda clase de
uso (guerra, excursiones, salvamentos, pes-
ca, etc.), mientras que naviero es el que
avitualla un buque para una expedición
mercantil, y representa al buque y a sus
propietarios para todos los actos de la
vida mercantil-marítima.
El artículo 862 del Código de comercio
de Chile, siguiendo al español, lo llama
naviero o armador.
De acuerdo a las disposiciones legislati-
vas del Brasil, el armador-gerente debe ser
designado de entre los copropietarios, a
menos que ellos decidan que deba ser un
tercero extraño a la compañía.
JURISPRUDENCIA. — Viola normas de orden pú-
blico la cláusula que exime de responsabilidad al
armador por las culpas náuticas del capitán.
Máxime que los cargadores no aceptan libremente
la cláusula, pues ésta es impuesta por el armador.
BIBLIOGRAFÍA. — V. la indicada para el tema
Abandono de buque.
ARMAMENTO EN CORSO. (V. PATEN-
TES DE CORSO.)
ARMISTICIO. Etimológicamente proce-
de de la locución latina arma sistere, equi-
valente a "parar las armas". En su acep-
ción gramatical, es tanto como "suspen-
sión de hostilidades pactada entre pueblos
o ejércitos beligerantes". Podestá Cos-
ta í1) lo define como "un acuerdo entre
beligerantes que tiene por efecto la in-
terrupción de las operaciones de guerra,
respondiendo a un fin de interés común,
pero no significa la terminación del esta-
do de guerra".
Es claro que no toda cesación o suspen-
sión de hostilidades significa un armisti-
cio. La paz también representa una cesa-
ción de la lucha y, sin embargo, no es
armisticio, ya que aquélla pone fin al es-
tado de guerra de manera definitiva, en
tanto que éste mantiene tal estado y úni-
camente paraliza sus consecuencias de
modo provisional. Generalmente, el armis-
ticio representa un trámite previo del
tratado de paz. Más parecido podría tener
con la capitulación o acuerdo entre jefes
militares con objeto de poner término a
la resistencia armada de una plaza sitia-
da o de un ejército derrotado por el ene-
migo. Sin embargo, también entre ambos
conceptos se presentan diferencias evi-
dentes, ya que el armisticio deja en sus-
penso una situación existente, para que,
vencido el plazo o roto el pacto, se reanude
la lucha en la misma situación que tenía
en el momento de cesar, mientras que la
capitulación constituye un acto definiti-
vo en lo que se refiere a la rendición de la
plaza o del cuerpo de ejército, aun cuan-
do no influya ni en la subsistencia del es-
tado de guerra ni siquiera en la continua-
ción de la lucha. El concepto de tregua es
ya más similar al de armisticio, aun cuan-
do algunos autores también señalan cier-
tas diferencias. Quintano Ripollés ( 2 ) sos-
tiene que en la suspensión de actividades
bélicas caben situaciones diversas "que
van desde la mera tregua, primer momen-
to de la parada de las armas, hasta la paz,
que es el último y definitivo". El armis-
ticio representa, para dicho autor, una
situación intermedia entre ambos extre-
(1) Manual de Derecho internacional público,
Bs. Aires, 1943.
(2) Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona,
1950, v. Armisticio.
 mos, y de ahí su naturaleza híbrida: tiene
de la tregua "el carácter de provisionalidad
en lo objetivo, y la precisa intervención
de las autoridades militares como elemen-
to subjetivo"; y posee del tratado de paz,
preliminar o formal, "la cualidad básica
de pacto político y la participación ne-
cesaria de los poderes estatales constitu-
cionalmente responsables". El armisticio
es, a juicio de Sibert ( s ), citado por Quin-
tano Eipollés, una convención eminente-
mente mixta político-militar, en tanto
que la tregua es militar exclusivamente,
y el tratado de paz solamente político.
Existe cierta unanimidad en la determi-
nación de que el armisticio puede ser ge-
neral o local. El primero abarca a la tota-
lidad de la guerra, y suele constituir un
trámite previo e indispensable para la ne-
gociación de la paz. El segundo se circuns-
cribe a una zona más o menos amplia del
territorio en que se desarrolla la contienda
bélica, y va encaminado a la realización
de actos concretos y transitorios, tales co-
mo canje de prisioneros o de heridos,
inhumación de cadáveres u otros similares.
No faltan autores que señalan una identi-
dad de conceptos entre el armisticio local
y la suspensión de hostilidades. Para Ro-
bert ( 4 ), la tregua se identifica con la sus-
pensión local de las hostilidades, mientras
que el armisticio presenta carácter general.
En 5esa idea se inspiran también De Flo-
re ( ) y Consentini («), el segundo de los
cuales define claramente el armisticio co-
mo una convención tendiente a hacer ce-
sar las hostilidades en todo el teatro de la
guerra, añadiendo que cuando la cesación
se refiere a un perímetro determinado re-
cibe el nombre de tregua.
En realidad, sería muy dudoso el valor
jurídico de todos estos conceptos que, por
referirse a situaciones de guerra, se rigen,
en definitiva, por la imposición del más
fuerte, y así lo demuestra el hecho de que
ya se admita por algunos tratadistas, co-
mo, por ejemplo, Spirapoulos ( 7 ), que no
siempre el armisticio tiene el origen con-
vencional que se desprende de las defini-
ciones de Podestá Costa, de Sibert, de Co-
sentini, sino que, a veces, nace de la im-
posición de una de las partes combatientes.
Y aun cuando se pueda rechazar justifi-
cadamente que esa forma impositiva uni-
(3) "l/armistice", en Revue Genérale de Droit
International, 1933.
(4) Des effets de í'armistice genérale, París,
1906.
(5) Le Droit international codíflé, París, 1911.
(6) Cade de la paix et de la guerre, Berna, 1837.
(7) L'arrnistice immédiat et obligatoire, Pa-
rís, 1929.
lateral de suspensión de hostilidades me-
rezca la calificación de armisticio, nos
encontraremos con otra modalidad de
fundamento más jurídico, en que el ar-
misticio se tiene que aceptar por los be-
ligerantes, no por determinación de los
mismos expresada contractualmente, sino
por decisión de un organismo superior de
orden internacional, como es la Organiza-
ción de las Naciones Unidas. Así ha suce-
dido durante el año 1948, en los conflictos
armados entre árabes y judíos, y entre ho-
landeses e indonesios, no obstante que al-
gunos de esos países no eran miembros de
dicha entidad internacional.
En lo que se refiere al Derecho positivo,
cabe citar las normas establecidas en laa
Conferencias primera y segunda de La
Haya, de los años 1899 y 1907. Conforme al
artículo 36 de la reglamentación relativa
a las leyes y costumbres de la guerra te-
rrestre, de 1907, el armisticio suspende las
operaciones por un acuerdo mutuo de las
partes beligerantes. Como se ve, esta re-'
glamentación se basa en el concepto con-
tractual que, según hemos señalado, no es
el único que con posterioridad ha admitido
la práctica. En dicho precepto se establece
que si no se hubiese pactado el plazo de
suspensión de hostilidades, las partes pue-
den reanudar en cualquier momento las
operaciones con sólo avisar al enemigo en
el plazo convenido. El artículo 37 admite
que el armisticio puede ser general y lo-
cal, según que suspenda en todas partes
las operaciones de guerra, o que únicamen-
te lo haga entre ciertas fracciones de fuer-
za y en un radio determinado. El artículo
38 manda que el armisticio sea notificado
oficialmente y en tiempo útil a las autori-
dades competentes y a las tropas, debien-
do cesar la lucha inmediatamente después
de la notificación o en el plazo que se
hubiese fijado. El artículo 39 deja a la vo-
luntad de las partes la determinación de
las relaciones que puedan mediar sobre el
teatro de la guerra, tanto entre las partes
como entre éstas y las poblaciones. El ar-
tículo 40 expresa que toda violación gra-
ve del armisticio, por una de las partes,
faculta a la otra para denunciarle o, en
caso de urgencia, para reanudar las hos-
tilidades. Y el artículo 41 establece que la
violación de las cláusulas del armisticio
por particulares que obrasen por propia
iniciativa, únicamente da derecho a pedir
el castigo de los culpables y, en su caso,
la indemnización por las pérdidas sufri-
das. (M. O. y F.)
BIBLIOGRAFÍA. — La consignada en el texto y no-
tas.
 ARQUEO. * En el vocabulario del Dere-
cho marítimo significa al mismo tiempo
el -''Cito de medir Iz capacidad interna de
las embarcaciones y el resultado de esa
medición, expresado en forma convencio-
nal en unidades volumétricas, también
convencionales.
Es muy antigua la costumbre de cubicar
las naves, teniendo en cuenta especialmen-
te las obligaciones tributarias que pesan
sobre las embarcaciones, además de la ca-
pacidad de transporte.
Los griegos y los romanos conocieron la
operación y tuvieron las respectivas uni-
dades de medida: amphora y talenti. En
España se conoció antiguamente la ope-
ración de cubicación. En Sevilla se media
la capacidad interior de los buques, a los
efectos del pago de tributos, utilizándose
un tonel de vino, de manera que colocado
en el interior de la embarcación en forma
sucesiva, daba por resultado el volumen
de los espacios destinados a la carga y el
pasaje. De ahí, también, el origen de la
palabra tonelada y tonelaje, aceptada en
diversos países.
La operación de arqueo de las naves tie-
ne la Importancia suficiente para que ha-
ya sido motivo de diversas resoluciones y
convenios de carácter internacional. Ju-
rídicamente, forma parte de los elementos
básicos para la individualización del bu-
que, tanto como el nombre y la matrícula.
En la Conferencia Internacional de Cons-
tantinopla, de 1873, celebrada a instancia
de la Comisión Internacional de Derecho
marítimo, se tomó como unidad interna-
cional de medida la tonelada Moorson,
nombre del geógrafo inglés que propuso el
método para realizar el arqueo. La uni-
dad de medida corresponde a 100 pies cú-
bicos ingleses, o sea 2,83 metros cúbicos
del sistema métrico decimal.
En las reglamentaciones internacionales
se acostumbra a distinguir el arqueo bru-
to total, es decir, la capacidad interna del
buque, más todas las construcciones sobre
el puente. Esta medición se efectúa gene-
ralmente a los efectos del seguro marítimo.
El arqueo bruto, o tonelaje bruto (gross
tonnage), que es la capacidad interna,
deducido el volumen ocupado por los apa-
ratos auxiliares y otras dependencias, de
modo que se obtenga sólo el v* ,umen de
los espacios cerrados de la superestructura
y los situados bajo cubierta.
El arqueo neto (register tonnage), que
es la capacidad interna para recibir 14
mercadería y los pasajeros, es decir, la ca-
pacidad de los lugares aptos para el apro-
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
vechamiento comercial del buque, exclu-
yendo las dependencias, como ser, la co-
cina, las carboneras, el alojamiento de la
tripulación, etc.
Desde el punto de vista administrativo,
tiene más importancia el arqueo bruto,
pero desde el punto de vista mercantil, el
neto.
El arqueo, como ya se indicó, sirve de
base para el cobro de los impuestos a que
está sujeto el buque, y como elemento bá-
sico en las transacciones y contratos de
que es objeto (fletamento, seguros, etc.).
En la República Argentina rigen las nor-
mas consignadas en el Digesto Marítimo
y Fluvial (ordenación de disposiciones le-
gales, de 1938, con las reformas del año
1945, 2* edición, corregida). Se define le-
galmente la operación de arqueo y se tra-
tan en el capítulo n y libro II, artículo 13
y siguientes, estos tópicos:
a) Tonelaje de arqueo total (gross ton-
nage). Es el volumen total expresado en
toneladas de arqueo de todos los espacios
cerrados, o que se consideran cerrados, de
acuerdo con los detalles y formas de me-
dición que este reglamento determina.
b) Tonelaje de arqueo bajo cubierta
(under deck tonnage). Es el volumen to-
tal expresado en toneladas de arqueo, del
espacio comprendido entre el casco y la
cubierta de arqueo.
c) Tonelaje de arqueo neto (net tonna-
ge). Es la diferencia entre el tonelaje de
arqueo total y la suma de los tonelajes de
arqueo de los diferentes espacios que este
reglamento expresamente determina en
cada caso, y que se llaman descuentos (ar-
tículo 14).
Tal es el significado que tienen en el re-
glamento vigente, en materia de navega-
ción marítima y fluvial (art. 14).
A continuación se establecen reglas de
arqueo, que son tres fundamentales, I, II y
III. El origen de la reglamentación: Se ha
confeccionado el reglamento siguiendo es-
trictamente las normas del actual regla-
mento del "Board of Trade", británico,
para embarcaciones grandes. Para las pe-
queñas (de un metro y medio de puntal
y menores), se aplica el sistema estable-
cido en la regla III, inspirada en la regla-
mentación italiana —regla II— y estado-
unidense. Más adelante se consignan dis-
posiciones referentes a la aplicación del
reglamento (arts. 19 y 20). De la obliga-
ción de poseer certificados de arqueo. De
la solicitud de arqueo. De las formas de
los certificados. De los arqueadores. Del
vocabulario empleado.
En el vocabulario de la contabilidad, ar-
queo significa principalmente la verifica-
clon de las existencias de dinero y docu- Así puede comprobarse por la lectura de
mentos existentes en una caja o tesorería, ley 2, título 3°, libro 29 del Fuero Real;
de carácter público o privado. la 41, título II, Partida 3a, y la 5a, título
Por extensión, se denomina también asi XI, libro 10 de la Novísima, pues el arrai-
al contralor de existencias de mercaderías, go del juicio es exigencia que al actor
materiales, etc., en depósito, aunque tal cumple hacer para que el demandado «que
operación debe llamarse con más propie- non es raigado en la tierra» preste fian-
dad "recuento" (Dice, del Contador, cit., za .de estar a derecho" (Plaza, op. cit en
ín/ra.). la bibliografía de este trabajo).
Se considera parcial al arqueo realizado, En la ley de Enjuiciamiento, de 1855
limitándolo en su objeto, ya sea que con- (art. 238), se estableció la norma actual-
sista en una verificación de dinero o de mente vigente en el ordenamiento proce-
documentos, ya sea que se trate de la ve- sal español, fijando el alcance del arraigo
rificación de las existencias de una sola al demandante extranjero, y según el
caja, cuando existan varias, en una mis- principio de reciprocidad. Se destruyó asi
ma empresa o dependencia. una tradición jurídica que no hacía dis-
Se dice que es total cuando consiste en tinciones en ese sentido. Pero se argumen-
el recuento general de todos los valores, tó que más que por necesidad de la norma,
dineros, documentos, etc., existentes en una se la establecía por haberse comprobado
empresa o tesorería. en las demás naciones una ausencia de
BIBLIOGRAFÍA. — Bach, J. R., Diccionario del con-
sentimientos de protección y benevolencia
tador, t. 1, págs. 149 y 150. Bs. Aires. 1949. — Car- (Gómez de la Serna, en su Exposición de
lomagno, J. C., Manual de Derecho marítimo, Motivos). La actual ley de Enjuiciamiento
nos. 269 y 273, Bs. Aires, 1927. — Diccionario de civil, en su articulo 534, establece el dere-
Derecho marítimo de España, de Bacardi, págs. 73 cho del demandado para exigir al actor
y sigs., Barcelona, 1861. — Nueva Enciclopedia Ju-
rídica (española), t. 2, págs. 826 y 827, Barcelona. extranjero, que no posea bienes en España,
1950. la caución de arraigo para garantizar el
pago de las costas, en caso de que sea
ARRAIGO. * Del latín ad y radicare, condenado. Tanto en orden del proceso
del vocablo radíx, raíz. En un sentido fi- civil, como del penal, rige el principio de
gurado, hace referencia a los bienes raices, reciprocidad en el Derecho positivo espa-
de modo que, como ya lo hacia notar Es- ñol; es decir, que se ha de tener en cuenta,
criche, arraigar es asegurar la responsa- para aplicación de las normas, cómo los
bilidad a las resultas de un juicio o con españoles son tratados en iguales circuns-
motivo de un compromiso cualquiera. tancias en el país a que pertenece el actor
En el Derecho procesal, tiene sus ante- (ley de Enjuiciamiento criminal, art. 281).
cedentes como institución que comprende La fianza exigida al demandado desapa-
dos clases de fianzas reales: exigida una reció del Derecho español contemporáneo,
al demandado y otra al actor. pero subsiste en nuestra legislación en el
En el Derecho romano se conocieron orden federal; la ley 50, en su artículo
dentro del procedimiento formulario al- 55, inciso 3°, lo estatuye. Por otra parte,
gunas clases de fianza, que el pretor obli- esta misma ley establece claramente, en
gaba a celebrar ante él y por medio de las su artículo 74, el arraigo del juicio con
cuales se aseguraban las partes determi- Carácter de excepción dilatoria a los efec-
nados resultados del juicio. V. gr.: cantío tos de oponerla al demandante extranjero
iuaicatum solví, que debía prestar el deman- no domiciliado en la República. El Código
dado, y era propia de los procesos reivhi- de procedimientos civiles para la Capital
dlcatorios, de manera que asegurase las Federal, en su artículo 85, establece que
resultas del juicio y cumpliese la senten- si el demandante no tiene domicilio co-
cia. La cantío de rato, en el caso de que nocido en la Capital, será también excep-
el demandante actuase con procurador. La ción dilatoria la del arraigo de/ juicio, por
satisfatio pro praedes litis et vindiciarum, las responsabilidades inherentes a la de-
para asegurar la devolución de las cosas manda. De modo que hay que distinguir
litigiosas y sus frutos, si el demandado en el fuero federal, si el extranjero tiene
perdía el pleito. domicilio en la República, para que sea o
En el Derecho español se consignó es- no procedente la excepción. Aunque se
pecialmente la exigencia del arraigo res- tratase de una sociedad y tenga un re-
pecto al demandado. "La trayectoria de presentante con mandato inscripto en el
nuestros cuerpos legales antiguos siguió el Registro público de Comercio, según lo ha
camino trazado por la legislación romana. resuelto un fallo: Cámara Federal de la
Capital, en Jurisprudencia Argentina, to-
• Por el Dr. ARMANDO V. SILVA mo 23, página 43, y Suprema Corte Nació-
 nal, en Jurisprudencia Argentina, tomo 33,
página 381.
En el fuero de la Capital Federal, pro-
cede contra nacionales y extranjeros no
domiciliados en esa jurisdicción.
Algunos códigos provinciales establecen
que no procede el arraigo, ya sea como
excepción dilatoria o durante el juicio,
cuando el actor, aunque no domiciliado,
posea bienes en la provincia, suficientes
para responder a los gastos causídicos.
Códigos procesales civiles de Santa Fe, ar-
tículos 596, 597, 598; Buenos Aires, artícu-
lo 98, inciso 49; Entre Ríos, artículo 128,
inciso I?; Mendoza, artículo 117, inciso 19;
Jujuy, artículo 104, inciso 59; San Luis,
artículo 134, inciso 19; San Juan, articulo
1000, inciso 19; Córdoba, artículo 102, in-
ciso 19; La Rio ja, artículo 1244, inciso 29.
Naturaleza jurídica. — En primer lugar,
hay que distinguir dentro del instituto, y
de acuerdo a su evolución histórica, dos
aspectos diferentes. Una fianza exigióle al
demandado a estar a derecho o a estar a
derecho y pagar juzgado y sentenciado, y
otra, exigible al actor o demandante para
responder de las costas o gastos causídicos
y a la cual corresponde el nombre latino
de cantío pro-expensis. Ya se hizo notar
la evolución de ambos aspectos en ei De-
recho español y argentino.
El arraigo en estas dos formas históri-
cas de fianzas o cauciones procesales pue-
de ser considerado como una medida pre-
cautoria y como excepción o defensa dila-
toria, alongadera (Podetti).
Tienen en el ámbito procesal los efectos
generales de una garantía de los resul-
tados del proceso en cuanto a la responsa-
bilidad de las partes que prestan la fianza.
En cuanto a su objeto, es una medida que
tiene estos dos caracteres principales: es
precautoria y es interina.
Es precautoria para los intereses de la
parte demandada en el caso común de la
cautio pro-expensis, y según el criterio le-
gislativo prevaleciente, no el doctrinal,
cuando el demandado es nacional y el ac-
tor es extranjero, o no domiciliado en la
jurisdicción del pleito.
Es interina, hasta tanto se resuelva la
condición que importa y en cuanto a la
prosecución del juicio.
La materia en el aspecto del Derecho
procesal de excepción dilatoria, será tra-
tada en la nota especial consagrada a esa
expresión. Pero es oportuno recordar que
en este aspecto del Derecho se ha ubicado
a la excepción de arraigo, como uno de los
presupuestos procesales, en lo que se re-
fiere al sujeto que pone en movimiento la
acción (Podetti). Es la situación en que
se encontraría el actor, como titular de la
acción —sin discutir y resolver si hay o no
acción en cuanto al derecho material vio-
lado—, que no puede pedir protección ju-
rídica hasta tanto no cumpla con ciertos
requisitos. En este caso, el accionante debe
concretamente suplir la falta de domicilio
en la jurisdicción o en la República, para
garantizar su solvencia dudosa a las re-
sultas del pleito (art. 85, Cód. proced. civ.,
Cap.). El arraigo resulta así un presupues-
to procesal, al lado de las excepciones de
Utis-pendencia y de cosa juzgada, ya que
tiene por efecto el de declarar en su caso
inadmisible, en forma provisoria o defi-
nitiva, el pedido de protección jurídica
(síntesis y glosa de Podetti, op. cit.).
El aspecto de Derecho internacional pri-
vado.—El Derecho romano exigía en ca-
sos determinados al demandado una ga-
rantía suficiente para el cumplimiento de
la sentencia, hasta el Derecho implantado
en la época de Justiniano. Después, el sis-
tema varió y no se exigió fianza alguna.
Sólo en casos excepcionales se prestaba una
fianza o caución juratoria. Siendo sufi-
ciente que el demandado demostrase po-
seer bienes para que se lo considerase
arraigado. En el Derecho español antiguo
no se encuentran disposiciones que im-
pongan esta carga procesal al demandante
por el hecho de ser extranjero. Pero como
ya se recordó, en el actual ordenamiento
procesal, y de acuerdo a sus antecedentes,
se ha sentado el principio de la recipro-
cidad en esta materia, con este objeto in-
mediato: impedir que el demandante ex-
tranjero, sin arraigo en la nación, pueda
eludir el pago de los gastos causídicos. Ya
se ha explicado precedentemente cuál ha
sido el motivo de política internacional
que ha inspirado dicho principio.
Estas disposiciones de los códigos pro-
cesales son criticadas por la doctrina ac-
tual, casi con unanimidad, y han sido ob-
jeto de tratamiento sistemático en ciertas
convenciones y Códigos de carácter Ínter- ,
nacional. Lo que también se ha traducido i
en el movimiento legislativo de algunos
países, v. gr., Italia y Portugal, en cuyos
Códigos civiles ha desaparecido la insti-
tución.
En el ámbito internacional se aplica
como un resabio de la hostilidad de las
naciones, y al temor exagerado de la jus-
ticia extranjera y de la inejecución de sus
fallos.
La Convención de La Haya de 1896 y
1905 estableció la prohibición de toda cau-
ción o depósito exigible al extranjero, en
su artículo 17. A su vez, el Código de
Bustamante, que está en vigor en algunos
países americanos y que fue aprobado en
la Conferencia de Jurisconsultos de Río
de Janeiro, de 1927, establece en sus ar-
tículos 382 a 387, que no se hará distinción
entre nacionales y extranjeros, en los Es-
tados contratantes, en cuanto a la presta-
ción de fianza, para comparecer en juicio.
En el Congreso de Derecho procesal, re-
unido en Córdoba, en 1939, se sostuvo,
después de una brillante discusión sobre
el tema, la siguiente posición doctrinaria:
Que se debe mantener esta institución,
cuando el extranjero no domiciliado en el
país, no tuviere bienes en la República.
Salvo caso de reciprocidad. (V. EXCEPCIÓN
DE ARRAIGO.)
JOTISPRUDENCIA. — La apreciación de la necesi-
dad del arraigo queda a criterio judicial, teniendo
en cuenta la naturaleza de la acción deducida
y las circunstancias del caso (Cám. Com. Cap.
Ped., 3. A., t. 42, pág. 301).
En el Fuero Federal: Procede cuando se trata
de un extranjero no domiciliado en la República:
aunque se trate de una sociedad y tenga repre-
sentante, con mandato inscripto en el Registro de
Comercio (fallos Cám. Ped. Cap. Fed., J. A., t. 23,
pág. 43, y J. A., t. 5, pág. 598; 1942-1, pág. 525).
En cambio en el fuero ordinario de la Cap. Ped.,
procede el arraigo, cuando el actor no tiene do-
micilio, y comprende asimismo a nacionales y ex-
tranjeros, pues sólo se tiene en cuenta el elemen-
to domicilio, según criterio de la Cám. Clv. 1»
Cap. Ped., registrado en J. A., t. 4, pág. 106 (V. la
jurisprudencia, citada en la voz Excepción de
arraigo).
BIBLIOGRAFÍA. — Alslna, H., Tratado teórico prác-
tico de Derecho procesal civil y comercial, t. 3,
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cho procesal civil español, t. 2, págs. 156 y slgs.,
Madrid, 1945. — Podetti, Teoría y técnica del pro-
ceso civil, págs. 182 y sigs., Bs. Aires, 1942, y "Arrai-
go; oportunidad para exigirlo", nota en Jurispru-
dencia Argentina, 1947-IV, pág. 33. — Prieto Castro,
Exposición del Derecho procesal civil español, t. 1,
pág. 219, Zaragoza, 1941. — Romero del Prado, M.,
Manual de Derecho internacional privado, t. 2,
págs. 796 y sigs., Bs. Aires, 1944.
ARRAS.* SUMARIO: 1. Las arras en su desen-
volvimiento histórico. 2. Las arras en nues-
tro Derecho civil. 3. Punciones del Instituto.
4. Determinación de su naturaleza jurídi-
ca. 5. La cláusula "como seña y a cuenta
de precio"; alcance e Interpretación. 6. Pun-
ción resolutoria y derecho de arrepentimien-
to; requisitos y efectos. 7. El limite al re-
sarcimiento; acción de rescisión y acción
de incumplimiento; incumplimiento par-
cial; incumplimiento imposible. 8. Medi-
das precautorias. 9. Las arras en materia
mercantil.
(Del griego "arrhabo", prenda o señal.
Sinónimos: seña, señal; "caparra", en el
Derecho italiano.)
* Por el Dr. HÉCTOR MASNATTA.
1. Desígnase con el nombre de arras, o
señal, la cosa que una de las partes con-
tratantes entrega a la otra al tiempo de
la celebración del contrato, ya sea para
confirmarlo o dar lugar al derecho de
arrepentirse.
El instituto tiene su origen en el Dere-
cho griego, aunque parece que ya los
comerciantes fenicios solían entregarse
recíprocamente prendas como signo de
haber perfeccionado una convención, y
con el propósito de asegurar indirectamen-
te su cumplimiento (*). Las arras en el
mundo heleno-oriental han tenido gran
importancia y su función era peniten-
cial.
En el Derecho romano anterior a Justi-
niano, las arras no eran consideradas como
modo de resolver el contrato, sino como
prueba del contrato ya terminado; el De-
recho justinianeo introdujo nuevas disposi-
ciones sobre las cuales, al decir de Oior-
gi ( 2 ), los intérpretes no se han puesto de
acuerdo, particularmente a causa de la
antinomia entre L. 17, 2, C. 4, 21 y pr. 1,
III, 23. Después de repetir el precepto de
Gayo —arrha in signum consensus inter-
positi data—, Justiniano limita esta regla
al excluir el supuesto de que el contrato
debe redactarse por escrito, y añade que
en ese caso, es imperfecto el contrato an-
tes de la escritura, y cada contratante
puede retractarse, perdiendo la prenda ya
dada o restituyendo el doble de lo reci-
bido.
Mientras Saliceto, Gómez, Brunemano y
Domat vieron aquí la transformación del
arrha confirmatoria en penitencial, Ciño,
Bartolo, Vinnio, Voet y Pothier, en cam-
bio, distinguen si las arras han sido da-
das antes o después de perfeccionarse el
contrato; en el primer caso se admite el
arrepentimiento; en el segundo, no li-
bran nunca a los contratantes de la eje-
cución del contrato, salvo que se hubiera
dado a las arras expreso carácter peni-
tencial.
En Roma también existieron las erras
sponsaliciae, que si se cambiaban entre los
novios, tenían el efecto de que la parte
que, por su culpa, no cumplía la promesa,
quedaba obligada a restituir las arras re-
cibidas, primeramente a razón del cuá-
druple y luego, a razón del doble ( 3 ).
Las arras pasaron del Derecho romano
a la antigua legislación española. En la
Partida V, ley VII, título V, se lee: "Seña
dan los ornes unos a otros en las compras
e acaesce después que se arrepiente alguno.
(1) De Ruggiero, Contrata speciali, pág. 69.
(2) Obligaciones, t. 4, pág. 467.
(3) Bonfante, Instituciones, págs. 195 y 213.
 E porende dezimos que si el comprador
se arrepiente después que da la señal, que
la deue perder. Mas si el vendedor se
arrepiente después, deue tornar la señal
doblada al comprador e non valdrá des-
pués la vendida. Pero si cuando el com-
prador dio la señal dixo asi: que la daua
por señal e por parte del percio o por
otorgamiento, entonces non se puede arre-
pentir ninguno dellos ni desfacer la ven-
dida que non vala".
El instituto fue trasvasándose a todas las
legislaciones modernas, y aunque en algu-
nas se legisla sólo para la compraventa
—v. gr., en el Derecho francés, donde el
articulo 1590 del Código civil sólo prevé
señal en caso de promesa de venta— la
doctrina le reconoce carácter de principio
general (*). En la mayoría de las legisla-
ciones contemporáneas se consagra en un
doble carácter: ya para confirmar la ce-
lebración de un contrato y asegurar indi-
rectamente su ejecución (arra confirma-
toria), ya para autorizar a ambas par-
tes a arrepentirse del contrato celebrado
(arra penitencial), llénense así las arras
confirmatorias y las arras de desistimien-
to.
2. El Código civil argentino se refiere
a las arras en sus artículos 1189 y 1202,
al tratar de la forma de los contratos y
al referirse al efecto de los mismos. Ellos
expresan: Artículo 1189: "Si en el instru-
mento público se hubiese estipulado una
cláusula penal, o el contrato fuese hecho
dándose arras, la indemnización de las
pérdidas e intereses consistirá en el pago
de la pena, y en el segundo, en la pérdida
de la señal, o su restitución con otro tan-
to". Artículo 1202: "Si se hubiere dado una
señal para asegurar el contrato o su cum-
plimiento, quien la dio puede arrepentirse
del contrato o puede dejar de cumplirlo
perdiendo la señal. Puede también arre-
pentirse el que la recibió y en tal caso
debe devolver la señal con otro tanto de
su valor; Si el contrato se cumpliere, la
señal debe devolverse en el estado que se
encuentre. Si ella fuere de la misma es-
pecie que lo que por el contrato debía
darse, la señal se tendrá como parte de
la prestación; pero no si ella fuere de
diferente especie, o si la obligación fuese
de hacer o de no hacer".
Tenemos aquí establecidas las dos cla-
ses de señal que consideráramos. El pri-
mer precepto es una aplicación del prin-
cipio de las arras confirmatorias, pues
tiene por objeto asegurar el cumplimiento
(4) Saignat. en Baudry-Lacantinerie, E elle
vente y delle permute, n« 84.
de lo pactado, sin otorgar —en principio—
la facultad de arrepentimiento. El se-
gundo articulo, por el contrario, confiere
expresamente a las partes ese derecho
de arrepentirse: es el concepto de las
arras penitenciales, ya que la entrega de
las mismas entraña una condición reso-
lutoria y autoriza a las partes a resolver
el contrato. Las arras de desistimiento
importan así una excepción al principio
de que, a falta de pacto comisorio expreso,
las partes sólo pueden exigir el cumpli-
miento del contrato (art. 1204, Cód. civ.);
mediando arras, las dos partes gozan del
derecho de arrepentirse en las condiciones
de la ley. Desde luego que ello implica mo-
dificar la impresión que produce la consi-
deración aislada del articulo 1189, que no
puede ser interpretado sino en armonía y
concordancia con el otro texto, lo que no
significa vedar la existencia de arras con-
firmatorias, autorizadas por el principio de
la libertad en las convenciones (art. 1197,
Cód. civ.).
3. La jurisprudencia así lo ha recono-
cido: se ha dicho que dentro del régimen
de nuestro Derecho civil, las arras son pe-
nitenciales (Cám. Fed. La Plata, J. A., t. 36,
pág. 471) y encierran un pacto comisorio
o condición resolutoria del respectivo con-
trato (Cám. Civ. 1* Cap., J. A., t. 44, pá-
gina 714). Más precisamente se expresó que
la vigencia de dos preceptos legales con
diversa ubicación y contenido, como los ar-
tículos 1189 y 1202 del Código civil, de-
muestran que las arras tienen en nuestra
ley una función doble y separable: el ar-
tículo 1202 asigna a la seña el carácter de
arrha penitential (Sup. Corte Bs. Aires,
1942-11, pág. 184).
4. Las arras resultan así un contrato
accesorio, a título oneroso y real. Es ac-
cesorio, ya que se efectúan para asegurar
el cumplimiento de un contrato principal
(caso de las arras confirmatorias); es
oneroso, porque "las ventajas que procura
a una u otra de las partes no le es con-
cedida sino por una prestación que ella le
ha hecho o que se obliga a hacerle" (ar-
tículo 1139, Cód. civ.), y es real, porque se
concluye con la entrega de la cosa (ar-
tículo 1141, Cód. civ.).
5. En el mundo de los negocios existe
una cláusula de frecuente uso en los "bo-
letos" de compraventa, que se expresa en
los términos de "suma recibida como seña
y a cuenta de precio", o similares. Dicha
frase ha dado lugar a una oscilante inter-
pretación doctrinaria y jurisprudencial,
quizá por su poco clara redacción grama-
tical: como se ha señalado, encierra una
contradicción, ya que la palabra "seña"
 importa. Ja facultad de arrepentirse y la
expresión "a cuenta de precio", signiíica,
por el contrario, un comienzo de ejecución
del contrato, o sea un concepto incompa-
tible con el anterior, desde que el princi-
pio de cumplimiento del contrato importa
la renuncia del derecho de arrepentimien-
to (Cám. Civ. 19 Cap., J. A., t. 37, pági-
na 1314).
El uso firme de la cláusula en nuestro
tráfico ha impulsado a una interpretación
más acorde con su verdadera finalidad
que la que surgiría de los términos litera-
les. Se ha establecido que funciona de una
manera sucesiva: como seña, cuando el
contrato se halla pendiente de ejecución
y, una vez cumplido el contrato, como pa-
go a cuenta, incluyéndose en el precio. Así
se ha resuelto que la frase "como seña y
a cuenta de precio" debe interpretarse co-
mo arras o señal, cuando el contrato no
ha empezado a cumplirse (Cám. Civ. 19
Cap., J. A., t. 37, pág. 1314), por.lo cual
funciona como cláusula resolutoria y auto-
riza la rescisión (Cám. Civ. 2*, J. A., t. 56,
pág. 555), perdiendo el comprador la seña
(Cám. Civ. 1?, J. A., t. 3, pág. 373, y t. 7,
pág. 283), o facultando al vendedor para
retirarse del contrato, devolviendo la seña
doblada (Cám. Civ. 1* Cap., J. A., t. 37,
pág. 1315). Expresamente se dice que la
cláusula desempeña una doble función su-
cesiva: la de seña, si el arrepentimiento se
produce, y la de entrega a cuenta si el con-
trato se cumple (Cám. Civ. 1* Cap., J. A.,
t. 37, pág. 1008 y t. 56, pág. 84; Cám. Civ. 29
Cap., J. A., t. 54, pág. 472, t. 75, pág. 890
y 1942-11, pág. 545), y por el carácter que
le atribuye el artículo 1202, Código civil, se
computa como parte del precio al escritu-
rar (Sup. Corte Bs. Aires, J. A., 1942-11,
pág. 184).
6. Esa función resolutoria de las arras
está condicionada a algunos requisitos:
19) Debe ser ejercitada en tiempo pro-
pio.—Resulta evidente que en el caso de
que exista un plazo estipulado en el con-
trato — ya sea un plazo especial para
arrepentirse o el plazo general para el
cumplimient. de las obligaciones pacta-
das—, el arrepentimiento debe ejercitarse
dentro del mismo (art. 1412). Es la so-
lución unánime de la doctrina. Después
de transcurrido el plazo para escriturar,
no puede ejercerse la facultad de arrepen-
tirse (Cám. Civ. 1» La Plata, J. A., 1949-1,
pág. 693), que sólo compete a quien no
se halle en mora con respecto a su obli-
gación (Cám. Civ. 1* La Plata, J. A.,
1949-IV, pág. 455), por lo cual, cuando se
estipula un plazo cierto para el cumpli-
miento de la obligación de escriturar, los
contratantes deben ejercer dentro del mis-
mo el derecho de- arrepentirse que les
acuerda la cláusula "como seña y a cuenta
de precio" (Id. en D. J. A., n<? 4203).
Si no se convino plazo, se acepta gene-
ralmente que el ejercicio del arrepenti-
miento puede hacerse al contestar la de-
manda por escrituración (Cám. Civ. 1* Cap.
Fed., L. L., t. 54, pág. 295; Cám. Civ. 2*
Cap. Fed., J. A., 1948-1, pág. 65; Cám.
Civ. 1* La Plata, J. A., 1948-IV, pág. 853),
y hasta antes de la escrituración (Cám.
Paz Letr., J. 'A., t. 50, pág. 193), pero ello
siempre que el contrato no haya empezado
a cumplirse.
2<?) NO debe existir comienzo de ejecu-
ción del contrato. — No mediando plazo, la
facultad de arrepentirse puede ser ejerci-
tada hasta el momento en que el con-
trato se ejecuta, porque el cumplimiento
de él importa renuncia tácita de ese de-
recho. El "usus fori" ha elaborado una
serie de standards jurídicos, directivas y
subdirectivas para establecer en qué casos
existe "principio de ejecución" que limita
la facultad de arrepentimiento, pues bien
se ha dicho que si el contrato empezó a
cumplirse, no puede solicitarse la resci-
sión invocándose el artículo 1202, Código
civil (Cám. Civ. 1* Cap., J. A., t. 1, pág. 403;
1948-1, pág. 59; L. L., t. 48, pág. 889), consi-
derándose alguna vez que el pago a cuenta
que expresa la fórmula "a cuenta de pre-
cio" importa ese comienzo de ejecución
(Cám. Civ. 1*. J. A., t. 37, pág. 1314; 1947-1,
pág. 176; Cám. Civ. 29 La Plata, L. L., t. 50,
pág. 1038; Machado, t. 3, pág. 535). Mas
generalmente no se acepta que ese solo
elemento configure el principio de ejecu-
ción que limita la facultad de arrepentirse
(Cám. Civ. 29, J. A., t. 2, pág. 914; t. 4, pá-
gina 124; t. 8, pág. 337; t. 11, pág. 316;
t. 54, pág. 472; G. del F., t. 191, pág. 429;
Sup. Corte Bs. Aires, 1949-IV, pág. 330;
Cám. Paz Letr., L. L., t. 50, pág. 193; Cám.
Civ. 29 La Plata, L. L,. t. 55, pág. 203), salvo
que se haya abonado gran parte del im-
porte.
En cambio, se ha establecido que es co-
mienzo de ejecución, por parte del ven-
dedor, su conformidad al pedido del com-
prador para que designe el escribano que
propone para la escrituración (Cám. Civ. 2*
Cap., J. A., 1946-H, pág. 735), o la en-
trega de títulos al escribano, facilitar el
levantamiento de inhibiciones, la intima-
ción hecha al comprador para que com-
parezca a firmar la escritura y la propia
comparecencia (Cám. Civ. 29 Cap., J. A.,
1948-1, pág. 651) o la promoción del jui-
cio de reivindicación (Cám. Civ. 29 Cap.,
L. L., t. 2, pág. 654). También configura el
principio de ejecución la entrega de la po-
sesión (Id., L. L., t, 23, pág. 632), o de títu-
los para escriturar (Id., L. L., t. 48, pág. 889)
así como la promoción de sucesión y levan-
tamiento de embargos señalados por el es-
cribano (Id., L. L., t. 53, pág. 548), el pago
de impuestos (L. L., 26-3-949), o la cancela-
ción de la hipoteca que impedía la escri-
turación en las condiciones convenidas
(Id., L. L., t. 53, pág. 649). Asimismo, la soli-
citud de certificados, la confección-de pla-
nos de subdivisión y las gestiones realiza-
das ante la notaría para urgir la escritura
(Cám. Civ. 19 La Plata, J. A., 1949-1, pá-
gina 546) y la entrega de la posesión (Id.,
J. A., 1950-1, pág. 411) o las gestiones para
dejar el bien libre de ocupantes (Cám. Fed.
Tucumán, L. L., t. 46, pág. 820).
No son tales actos iniciales del "iter
contractus", la prórroga acordada para
escriturar o la conformidad prestada para
transferir el boleto (Cám. Civ. 19 La Plata,
D. J. A., n<? 4277), ni la entrega del título
y comprobantes de pago de impuestos y
tasas (Cám. Civ. 1* Cap., J. A., 1949-IH,
pág. 454).
La cláusula "como seña, a cuenta de
precio y como principio de ejecución" re-
sulta de carácter confirmatorio y no da
derecho al arrepentimiento (Sup. Corte Bs.
Aires, J. A., 1949-IV, pág. 330).
3?) ¿Puede existir culpa por parte de
quien se arrepiente? Salvat manifiesta que
la existencia de arras expresa la resolución
del contrato sin estipulación expresa de
pacto comisorio y señala que hay una di-
ferencia fundamental, ya que mientras en
el pacto comisorio el derecho de resolución
existe sólo a favor de la parte no culpable
del incumplimiento, en las arras cualquie-
ra de ellas puede5 ejercer el derecho de
arrepentimiento ( ). El artículo 1203 del
Código civil veda al deudor culpable el
derecho de excusarse en el supuesto de lex
commisoria expresa, ya que ésta no se ce-
lebra en interés del contratante que falta
a sus compromisos, sino contra él (Cám.
Civ. 2* Cap., J. A., 1948-11, pág. 269;
Cám. Civ. 19 La Plata, J. A., 1948-11, pá-
gina 585; 1950-1, pág. 449). En interesan-
te decisión la Cámara Civil 19 Capital,
ha dicho que debe prosperar la demanda
por escrituración entablada por el com-
prador de un inmueble, si queda acredi-
tado su propósito de cumplir el contrato,
mientras que la negativa a escriturar es
imputable al vendedor, cuya pretensión de
obtener la rescisión no es viable, pues
(5) Contratos, pág. 141. n» 286.
aparte de no haberse convenido el pacto
comisorio, debe resolverse conforme a los
dictados de la buena fe (G. del F., t. 188,
pág. 29). La solución, pues, debe ser cir-
cunstancial y tener en cuenta los supuestos
de hecho de cada caso (Cám. Civ. 2* Cap.,
G. del F., t. 191, pág. 429).
49) Los efectos del arrepentimiento útil
se determinan en la ley: si la parte que
se arrepiente es la que había dado las
arras, se pierden éstas; si el que se arre-
piente es quien las recibiera, debe devol-
verlas con más otro tanto de su valor
(Sup. Corte Bs. Aires, J. A., 1942-11, pá-
gina 184; Cám. Civ. 1* Cap., J. A., 1942-11,
pág. 545).
7. La hipótesis del artículo 1189 debe
restringirse al caso de que la parte haya
hecho uso de la acción de rescisión que
le confiere su derecho de arrepentirse
cuando es útilmente ejercitado, o sea en
las condiciones y con los requisitos esta-
blecidos en los números 1 y 2 del apartado
precedente. En este caso, la ley considera
que las partes aceptaban que la señal
dada representaba el importe de los per-
juicios que podrían experimentar por la
inejecución del contrato. Mas si ha pasa-
do la oportunidad del arrepentimiento —
ya porque venciera el plazo o mediara
comienzo de ejecución—, y el acreedor
demanda el cumplimiento del contrato,
rigen los principios generales, y la indem-
nización podrá exceder el quantum con-
vencional.
La Cámara civil 19, Capital, estableció
que la seña representa el importe de la
totalidad de los perjuicios consecuentes a
la inejecución del contrato (J. A., 1947-III,
pág. 453; Cám. Civ. 29, J. A., 1942-11, pá-
gina 545), pero los daños y perjuicios mo-
ratorios6 no están, desde luego, compren-
didos ( ), y son por sí indemnizables (Cám.
civ. 19, J. A., 1949-1, pág. 39), aparte de
que cuando se demanda el cumplimiento
y se obtiene sentencia de condena a él, la
ejecución forzada es uno de los medios
tendientes a la realización del derecho ( T ),
pero no el único. Si el cumplimiento no
sigue a la sentencia, toma su lugar el re-
sarcimiento del daño, como equivalente
económico del incumplimiento específi-
co (s). Por ello creemos que la función
resarcitoria de las arras se limita al caso
de la rescisión por arrepentimiento útil;
en el caso de que el acreedor pueda deman-
dar el cumplimiento, las arras podrán im-
(6) Busso, Código civil anotado, t. 3, pág. 248.
(7) Carnelutti, Funztone della caparra nelcon-
tratto preliminare.
(8) Bozzi, A., en Nuevo Digesto Italiano, t. 2,
pág. 794.
putarse en la contraprestación, pero ésta
puede superar su importe —prueba me-
diante del daño—, cuando la ejecución es-
pecífica de la obligación no sea posible
por hecho o culpa de la parte que no ha
cumplido ni se ha arrepentido válidamen-
te. De lo contrario, el acreedor no podría
obtener ni el "quod debetur" ni su inte-
gral equivalente (»).
En el caso de incumplimiento parcial
de las obligaciones, el acreedor puede, sin
duda, rehusarlo (art. 742, Cód. civ.), y de-
mandar, ya la resolución —con la entrega
o retención de las arras—, ya \a. presta-
ción íntegra. No podrá pretender al mis-
mo tiempo el cumplimiento específico to-
tal y su sucedáneo integral.
Para que se incurra en la pérdida de
las arras o de su valor, el arrepentimiento
debe ser la causa de la inejecución; si el
contrato se resuelve por íuerza mayor o
caso fortuito, la señal se devolverá y nin-
guna de las partes incurren en su pérdida
o en la de su valor (Sup. Corte Nac., J. A.,
t. 55, pág. 770; Cám. Fed. Cap., J. A., t. 55,
pág. 59 y t. 60, pág. 383).
8. Existen diversos pronunciamientos
judiciales sobre las medidas precautorias
en la materia, que sistematizaremos: Si sé
entrega seña, el embargo preventivo debe
limitarse al importea de la misma más otro
tanto (Cám. Civ. 2 Cap., J. A., t. 3, pá-
gina 1023); el ejecutante tiene preferencia,
con relación a cualquier otro embargante
posterior, sobre la seña perdida por el pri-
mitivo comprador que desistió de la compra
(Cám. Civ. 1a Cap., J. A., t. 27, pági-
na 1174).
El comprador puede trabar embargo
•preventivo en seguridad de la restitución
de la seña o parte del precio entregado,
cuando por la convención el efecto de la
rescisión sea la devolución de la cosa da-
da (Cám. Civ. 1a Cap., J. A., t. 27, pág. 751).
La medida se decretará por el monto de
la seña —no por su importe doblado—, si
resulta la imposibilidad del vendedor de
escriturar en la fecha convenida (Cám.
Civ. 1* Cap., J. A., t. 24, pág. 809).
Es improcedente el embargo preventivo
cuando se trata de cantidad que por de-
volución de seña doblada había de abo-
narse o no por el embargado, según lo que
resulte de la respectiva sentencia (Cám.
Civ. 2* Cap., J. A., t. 28, pág. 152), o si de la
demanda y contestación resulta cuestiona-
da la procedencia de la acción por devo-
lución de la seña doblada, cuestión que
decidirá la sentencia (Cám. Civ. 1a Cap.,
(9) Id. id.,- Messineo, Dottrina genérale dei
contrattí, pág. 528; Barassi, La teoría genérale
¿elle obbligazíoni, pág. 1226.
J. A., t. 40, pág. 125), como también si ca-
rece de objeto el depósito judicial de las
arras (Cám. Civ. 1a Cap., J. A., t. 32, pá-
gina 181).
9. El Código de comercio regula la ma-
teria en el artículo 475, que reza: "Las
cantidades que con el nombre de señal o
arras se suelen entregar en las ventas, se
entiende siempre que lo han sido por
cuenta del precio y en signo de ratifica-
ción del contrato, sin que pueda ninguna
de las partes retractarse, perdiendo las
arras. Cuando el vendedor y el comprador
convengan en que, mediante la pérdida
de las arras o cantidad anticipada, les sea
lícito arrepentirse y dejar de cumplir lo
contratado, deberán expresarlo así por
cláusula especial del contrato".
Segovia considera acertada la solución,
basándose en la necesidad que en el co-
mercio existe del exacto y puntual cum-
plimiento de los negocios realizados: en
cambio, Malagarriga opina que el Código
de comercio no debió apartarse, en esta
materia, de la solución civil en su artícu-
lo 1202. Lo exacto es que en materia mer-
cantil, las arras son confirmatorias y sólo
serán penitenciales en el caso de que se
convenga así.
Tal es lo que expresa nuestra jurispru-
dencia: la Cámara Federal de La Plata
ha dicho que las arras son confirmatorias
en materia comercial (J. A., t. 36, pág. 471);
se consideran como anticipo del precio, sin
que las partes puedan arrepentirse, salvo
que expresamente se estipulara esta solu-
ción (Cám. Com. Cap., J. A., t. 2, pág. 280;
t. 7, pág. 47, y t. 15, pág. 345).
JURISPRUDENCIA. — La consignada en el testo.
BIBLIOGRAFÍA. — Salvat. B., Tratado de Derecho
civil argentino, "Contratos", t. 1, nos. 281 y slgs.
— Lafallle, H., Curso de contratos, t. 2, pág. 13,
n« 16 b; t. 1, n» 456. — Colombo, nota en La Ley,
t. 40, pág. 841. — Machado, Explicación y com.,
t. 3., nota al art. 1202, pág. 535. — Plzarro, en
Bol. Inst. Derecho Civil de Córdoba, 1943, pági-
na 105. — C. A. P., en Bol. Inst. Ens. Práctica.
1945, pág. 13. — Chavarrl, A. B., La cláusula como
seña y a cuenta de precio. — Arlas, J., nota en
Jurisprudencia Argentina, t. 66, pág. 481. — Fer-
nández del Casal, A., nota en Jurisprudencia Ar-
gentina, t. 6, pág. 193. — Notas en Jurisprudencia
Argentina, t. 7, pág. 283; t. 24, pág. 70; t. 24,
pág. 71; t. 36, pág. 471, y La Ley, t. 56, pág. 357.
— Pothier, B. J., Tratado de los contratos, t. 1,
pág. 244, n» 497. — Colagrosso, E., Teoría gené-
rale delle obbligazioni e dei contrattí, 2» ed.,
pág. 116, n» 51. — Messineo, F., Dottrina genérale
del contratto, 3» ed., pág. 528. — Barassi, L., Is-
tituzioni de Dirítto civile, 4' ed., págs. 434 y 638.
— Del mismo, La teoría genérale delle obbligazioni,
vol. 3, pág. 1226. — Enneccerus-Lehmann, Derecho
de obligaciones, t. 1, págs. 183, 36 y sigs.
ARREBATO ü OBCECACIÓN. (V. EMO-
CIÓN VIOLENTA.)
 ARREGLO INTERNACIONAL (V. TRA- cepto de arresto se confunde con el de
TADO INTERNACIONAL.) detención, y tiene similitudes con el de
prisión preventiva, lo que se aclara más
ARRENDADOR. (V. LOCADOR.) adelante.
En el Derecho administrativo es una
ARRENDAMIENTO. (V. LOCACIÓN.) sanción que ha adquirido una autonomía
propia respecto a las penas propiamente
ARRENDAMIENTO DE COSAS. (V. LO- dichas, pero que importa una medida re-
CACIÓN DE COSAS.) presiva o correctiva dentro del régimen
de sanciones contra infractores a sus re-
ARRENDAMIENTO DE FINCAS RUSTI- glamentos, resoluciones o decretos.
CAS. (V. LOCACIÓN DE FINCAS RÚSTICAS.) En el Derecho civil, se habla también del
arresto o de la detención en ciertas cir-
ARRENDAMIENTO DE FINCAS URBA- cunstancias donde se ejerce una potestad,
NAS. (V. LOCACIÓN DE FINCAS URBANAS.) v. gr., la patria potestad, en carácter de
poder correccional sobre el menor (art. 278,
ARRENDAMIENTO DE OBRAS. (V. LO- Cód. civ. arg., y 154, 155 y 156, Cód. civ.
CACIÓN DE OBRAS.) esp.).
En el Derecho penal, el concepto gene-
ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS. (V. ral señalado adquiere estas particularida-
LOCACIÓN DE SERVICIOS.) des: es una pena de leve duración, con
eficacia represiva muy dudosa, o es una
ARRENDAMIENTO DEL BUQUE. (V. sanción preventiva, que más se asemeja a
BUQUE.) la medida de seguridad, con eficacia pre-
ventiva solamente. La materia se relaciona
ARRENDAMIENTOS COMPLEJOS. (V. estrechamente con la distinción de los de-
LOCACIONES COMPLEJAS.) litos y las contravenciones o faltas, siendo
el arresto la medida de carácter penal que
ARRENDATARIO. ÍV. LOCATARIO.) se acostumbra a usar para las últimas,
sin que se excluya su aplicación legisla-
ARREPENTIMIENTO ACTIVO. (V. TEN- tiva en las primeras. La calidad de la ili-
TATIVA DE DELITO. DELITO FRUSTRADO.) citud o la antijuricidad del hecho —penal
o contravencional— pareciera influir en
ARRESTO.* Del latín ad, a y restare, la aplicación de la sanción.' Pero en doc-
quedar. Significa, por lo tanto, el acto de trina es difícil la distinción cualitativa de
autoridad competente de aprehender a los delitos y las contravenciones y, en con-
una persona, de someterla a prisión o en secuencia, el tratamiento penal de la ili-
casa de custodia, por breve tiempo, por citud. Actualmente, el problema ha sido
causas correccionales o penales y con mo- resuelto en forma empírica en las legis-
tivo de haberse comprobado, una infrac- laciones que aceptan entre las penas del
ción o de tener sospechas fundadas de que Código penal, el arresto, en su carácter de
se ha cometido una transgresión al orden pena de corta duración (Cód. pen. español,
jurídico. arts. 27 a 32, y Cód. pen. italiano, arts. 17,
El concepto general señalado es propio 23, 25 y 27). La pena de arresto no tanto
del ámbito jurídico penal, pero es obvio busca la represión en el sentido peniten-
que la sanción que importa el arresto tie- cial, para la reeducación o la reforma del
ne, en el campo del Derecho, una apli- reo, porque, en realidad, se trata de in-
cación múltiple. La legislación comparada, fracciones de leve entidad antijurídica,
la doctrina de los autores y de la juris-' cuanto se aplica en mira a la prevención
prudencia de todos los países, que tienen de otros hechos similares, y se busca, por
un régimen de penas privativas de la li- eso, la retribución de la .ilicitud penal co-
bertad personal, basados principalmente en metida. En la práctica se puede dudar, y
la distinción bipartita de delitos y contra- así lo entiende Carnelutti, de la eficacia
venciones o faltas, coinciden en la aplica- penal del arresto, que, por un lado, pue-
ción práctica del arresto. Pareciera como de ser de bajo rendimiento preventivo y,
si la sanción que importa se adaptara es- por otro, de excesivo sufrimiento repre-
pecialmente y mejor que otras del reper- sivo.
torio penal o correccional, a la represión En nuestro Derecho penal no existe la
o prevención del hecho ilícito cometido. pena de arresto para los delitos. En el
En el Derecho procesal penal, el con- Código anterior —1887 — se distinguían,
entre las penas privativas de la libertad
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA. personal: presidio, penitenciaría, prisión
y arresto, en un orden descendente de gra-
vedad.
Su distinción cualitativa en cuanto pena,
se daba por la ausencia de trabajo obliga-
torio, propio de las demás. Su aplicación
correspondía a las infracciones de leve en-
tidad antijurídica.
En el Código penal español vigente se
establecen dos categorías del arresto: me-
nor y mayor. El primero, considerado co-
mo pena leve (art. 27). Su duración es de
uno a treinta días, y "el Tribunal podrá
autorizar al reo para que lo cumpla en su
propio domicilio, siempre que la falta cas-
tigada no tuviere un motivo deshonroso,
ni fuere por hurto o defraudación" (ar-
ticulo 85).
El arresto mayor, considerado por la ju-
risprudencia del Tribunal Superior como
pena correccional, tiene un límite, entre
un mes y un día a seis meses. Lleva pe-
nas accesorias como las siguientes: sus-
pensión de cargos, prohibición del ejercicio
del derecho al sufragio, etc.
La sanción penal tiene sus antecedentes
históricos en la legislación española. En el
orden penal se habla del arresto en las
Partidas: Partida VII, título 29, ley 2»;
sólo el rey, o los jueces que lo represen-
tasen, podían arrestar. Partida VH, títu-
lo 29. ley 2*, y Novísima Recopilación, li-
bro 12, título 59, ley 3*; sobre la orden es-
crita necesaria o casos de fragante delito.
En el orden civil, el arresto del deudor que
no ha pagado y da lugar a la ejecución y
no presenta fianza de saneamiento; Noví-
sima Recopilación, libro 11, título 28, ley 12.
En el orden penal, no hubo una distin-
ción clara en la doctrina sobre el arresto,
la detención y la prisión preventiva.
En la legislación penal italiana vigen-
te, como ya se ha dicho, se estatuye el
arresto entre las medidas penales priva-
tivas de la libertad personal. La pena com-
prende el término de cinco días a tres
años, y se cumple en uno de los estable-
cimientos destinados a ello. Es práctica-
mente una reclusión de menor duración.
Al respecto, y en orden a la naturaleza y
finalidad de la medida en el Derecho penal
penitencial, ha dicho Carnelutti: "A la re-
clusión breve no se le puede reconocer
otra naturaleza que la de medida de se-
guridad. Esta es una observación que, des-
de el punto de vista de la técnica penal,
debería tener una importancia decisiva.
Probablemente, en cuanto a ella, la dis-
tinción entre reclusión y arresto, según la
terminología del Código vigente italiano,
debería ser mucho más profunda de lo que
es actualmente" (El problema de la pena,
pág. 48).
Indudablemente, en lo que se refiere a
la aplicación de la pena, o de la medida
preventiva del arresto, en el orden con-
travencional, la cuestión tiene una impor-
tancia que excede el limite de este tópico
y que se remite lógicamente al tema elu-
cidado en las siguientes voces: Contraven-
ción, Falta, Pena. Pero se debe hacer no-
tar la múltiple aplicación del instituto en
ese ámbito jurídico penal. En nuestra le-
gislación es profuso el aspecto señalado, y
basta compulsar las leyes vigentes sobre
faltas y contravenciones.
Como sanción disciplinaria en diversos
órdenes, tales como el administrativo, el
militar, el privado, el arresto es una me-
dida correctiva que, más que la penitencia
a reeducación, persigue la prevención de
futuras infracciones y, a la vez, una retri-
bución inmediata del hecho ilícito come-
tido. En este sentido, el Código de Justicia
militar define el arresto: "La pena de
arresto consiste en la simple detención de
la persona que lo sufre en domicilio par-
ticular, buque de guerra, cuartel o esta-
blecimiento militar" (art. 546). Lo consi-
dera un castigo, pues el artículo 548 habla
de la eficacia del castigo, cuya duración,
breve en relación a las otras penas, es de
veinticuatro horas a seis meses.
En el orden del Derecho procesal, la na-
turaleza de la medida se discute con re-
lación a la detención y la prisión preven-
tiva. Indudablemente, es una detención y,
como tal, una restricción de la libertad
personal en cuanto a la segregación, tem-
poraria, del ambiente habitual del sujeto
arrestado y a su privación de los bienes
jurídicos normales (libertad, restricción a
la libre disposición de sus cosas: patrimo-
nio, relaciones familiares, sociales, etc.).
Pero lo interesante es determinar su sen-
tido jurídico, es decir, su finalidad u ob-
jeto. En nuestro Derecho se ha dicho que
es el acto o el hecho por el cual una per-
sona, voluntariamente o no, es conducida
ante el magistrado, a fin de que propor-
cione todos los antecedentes relativos al
delito que se le atribuye (Castro). Tam-
bién es la medida adoptada por autoridad
competente en caso de detención de tes-
tigos de un hecho antijurídico.
Dado que la Constitución Nacional, en su
artículo 29, dice que nadie puede ser
arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente, y se refiere, fue-
ra de dudas, a la prisión preventiva, tal
como la legisla el Código de procedimien-
tos criminales para la Capital Federal (en
su art. 363 y conc. 2<? y 6<?), se debe dis-
tinguir el arresto como simple detención,
sin juicio penal, y la detención calificada
 por un juicio previo, de carácter provisorio,
como la prisión preventiva.
La detención o arresto, en el primer as-
pecto, es una medida que, dentro del ré-
gimen procesal penal, debe ser considerada
como una especie de las medidas cautela-
res o asegurativas respecto a las personas.
Medida de aseguramiento procesal penal
que tiene por objeto "no tanto asegurar la
efectividad de la sentencia que se dicte,
como de manera más directa evitar la des-
aparición del presunto culpable y que uti-
lice su libertad para borrar la huella del
delito..." (Alcalá Zamora y Castillo y Le-
vene).
La detención o el arresto del presunto
reo y de los testigos presenciales del he-
cho no tiene en ningún momento el carác-
ter de pena, aunque importe un sufri-
miento físico o espiritual. Es la necesidad
la que origina su acogimiento en la legis-
lación comparada, en orden al asegura-
miento de la prueba del hecho y el des-
cubrimiento del autor (arts. 178, inc. 4°;
184, inc. 4, y 4° y 5<?, Cód. proced. Cap., y
art. 328, Cód. proced. penal de Córdoba,
donde se adopta la voz arresto, en estos
supuestos de detención simple).
Tanto en la detención y el arresto, como
en la prisión preventiva, la medida, según
su naturaleza y finalidad, no implica una
pena, en el sentido de la retribución, aun-
que acarreen un mal al que las sufre (prin-
cipio del posible proceso penal). Se diferen-
cian, sin embargo, como ya se apuntó,
. porque en la prisión preventiva, cualitati-
vamente, hay un más en el sentido de la
sospecha del delito y de su autor, y, por
lo tanto, requiere un juicio del juzgador,
aunque fuera de carácter provisional.
En el orden penal, en el contravencio-
nal como subespecie de aquél, en el or-
den disciplinario y en el especial del ré-
gimen administrativo, la sanción genérica
arresto, corre en forma paralela a la
sanción multa, y se plantea en el aspecto
jurídico el problema de la equivalencia y
el de la conversión de ambas. (V. MULTA.)
BIBLIOGRAFÍA. — Alcalá Zamora y Castillo y Le-
vene, R. (h.), Derecho procesal penal. — Carnelut-
tl, F.. Lecciones sobre el proceso penal, t. 4, vol. 1,
págs. 132 y sigs., Bs. Aires. 1950; ademas. El proble-
ma de la pena, 2? parte, nos. 13, 20, 22, 23 y slgs.,
Bs. Aires, 1947. — Enciclopedia Jurídica (española),
t. 3, pág. 8, Barcelona, 1951. — Escriche, Diccionario,
ed. 1863. — Jofré, T., Manual de procedimiento (ci-
vil y penal)., 5' ed., anotada por I. Halperín, t. 2,
págs. 201 y sigs., Bs. Aires, 1941. — Moreno, E., El
Código penal y sus antecedentes, t. 2, págs. 7 y sigs.,
Bs. Aires. — Paz Anchorena, J. M., Curso de Dere-
cho penal del Dr. Juan P. Ramos. "Fenología",
t. 3, págs. 160 y sigs., Bs. Aires, 1940. — Soler, S.,
Derecho penal argentino, t. 2, págs. 403 y sigs.,
Bs. Aires, 1945. — Spota. A. G., "El procedimiento
penal administrativo", nota en Jurisprudencia Ar-
gentina, 1942-IV, pág. 114.
ARRESTO ILEGAL. (V. DETENCIÓN ILE-
GAL.)
ARRIBADA FORZOSA. * En términos
forenses, se entiende por tal, conforme a
la definición de la Academia, el accidente
del comercio marítimo cuyas formalida-
des y consecuencias jurídicas determina la
ley y que consiste en la acción de llegar la
nave a puerto que no es el de su destino.
El Código de comercio argentino no sólo
regula las formalidades y consecuencias
jurídicas del accidente mencionado, sino
que lo determina claramente en su articu-
lo 1274, con estas palabras: "Cuando un
buque entra por necesidad en algún puer-
to o lugar distinto de los determinados en
el viaje estipulado, se dice que hace arri-
bada forzosa". Es decir, que las legislacio-
nes han previsto la posibilidad de que una
nave tenga necesidad, para evitar daños
mayores a la misma, a las mercaderías
transportadas o al pasaje, de abandonar
su derrota para refugiarse en un puerto o
paraje no señalados al marcar aquélla, lo
que puede ocurrir por causas legítimas en
el sentido de no ser atribuibles a la culpa
o negligencia de nadie, o por causas ile-
gítimas si la arribada forzosa es conse-
cuencia de la malicia o de la desidia de
los responsables de la navegación; y esto
hasta el punto de que un mismo motivo
—por ejemplo, la falta de víveres o de
aguada— calificará la legitimidad o ilegi-
timidad de la arribada, según tenga unos
u otros orígenes, cual veremos más ade-
lante.
Las consecuencias de la arribada forzo-
sa son trascendentales, tanto por los gas-
tos de pilotaje y entrada y salida de los
puertos, cuanto por los mayores dispen-
dios en el mantenimiento de la tripulación
y, en su caso, de los pasajeros. Esos daños
repercuten de modo muy principal en la
carga. De ahí la importancia de la legiti-
midad o ilegitimidad de la arribada, pues-
to que su calificación puede incluir el
accidente entre las averías comunes o
gruesas, o entre las averías particulares o
simples, con la consiguiente discriminación
de responsabilidades.
El Código de comercio argentino, en el
precepto antes indicado, señala como jus-
tas causas de arribada forzosa la falta de
víveres o de aguada, cualquier accidente
en la tripulación, carga o buque que le
inhabilite para continuar la navegación, y
i
* Por el Dr. MANUEL OSSORIO Y FLOETT.
el temor fundado de enemigos o piratas;
pero estas mismas causas pierden su legi-
timidad (art. 1275) si la falta de víveres
o de aguada proviniese de defecto de apro-
visionamiento, según uso y. costumbre de
los navegantes, de pérdida por mala co-
locación o descuidó, o de venta efectuada
por el capitán, si la innavegabilidad del
buque procediese de no haber sido prepa-
rado competentemente, o del mal arru-
maje de la carga, y si el temor a enemi-
gos o piratas no estuviese fundado en he-
chos positivos.
Los gastos que ocasione la arribada for-
zosa serán de cuenta del fletante, del fle-
tador o de ambos, según sean las causas
que los han motivado, sin perjuicio de su
derecho a repetir contra quien corres-
ponda íart. 1277). En cuanto a los perjui-
cios que sufran los cargadores, son de la
responsabilidad solidaria del armador y
del capitán, hasta la suma concurrente
del valor del buque y fletes, si la arribada
es ilegítima, pero no si es legítima (ar-
ticulo 1278).
El artículo 1276 obliga al capitán, den-
tro de las veinticuatro horas de la arri-
bada, a formalizar y justificar la corres-
pondiente protesta ante la autoridad com-
petente; y previa autorización (art. 1279)
de la autoridad que conozca en los asun-
tos mercantiles, o del cónsul, si se trata
de puerto extranjero, el capitán puede
proceder a la descarga cuando sea nece-
saria para la reparación de la nave, o
para evitar daños al cargamento, respon-
diendo de su guarda y conservación, salvo
caso de fuerza mayor (art. 1280). También,
y previa la misma autorización, se puede
proceder a la reparación o venta de la
mercadería averiada (art. 1281).
El capitán no puede diferir la salida
del barco una vez cesado el motivo que
obligó a la arribada, so pena de responder
por los daños que la dilación origine. Si
dicho motivo hubiese sido el temor a ene-
migos o piratas, la salida se deliberará en
junta de oficiales, con asistencia de los
interesados en el cargamento que estuvie-
sen presentes (art. 1282).
El concepto de "arribada forzosa" está
íntimamente ligado con el de "avería", a
cuya voz nos remitimos como complemento
de la presente. Baste por ahora señalar
que, conforme a lo dispuesto en el artícu-
lo 1316, tienen carácter de avería gruesa
o común, entre otras, los sueldos y manu-
tención de la tripulación durante la arri-
bada forzosa, los derechos de pilotaje y
demás gastos de entrada y salida en puerto
de arribada forzosa, los alquileres de al-
macenes en puertos de arribada forzosa en
que se depositen los efectos que no puedan
continuar a bordo durante la reparación
del buque, los gastos de alijo o trasbordo
de una parte del cargamento, a fin de
que el buque pueda tomar puerto y sal-
varse de los riesgos de mar o de enemigos,
los daños que acaecieren a los efectos por
la descarga y recarga del buque en peli-
gro, y el menoscabo que resultare en el
valor de los efectos que haya sido nece-
sario vender en el puerto de arribada for-
zosa para hacer frente a los gastos que
la misma ocasione. El importe de las ave-
rías comunes se reparte proporcionalmen-
te entre el buque, su flete y la carga (ar-
tículo 1314). Pero no se reputan averías
gruesas los gastos causados por vicios in-
ternos del buque, por su innavegabilidad
o por falta o negligencia del capitán o
de la tripulación, siendo dichos gastos de
cuenta del capitán o del buque (art. 1318).
El daño que resulte al cargamento por
descuido, falta o baratería del capitán o
de la tripulación, se considera avería par-
.ticular, sin perjuicio del derecho del pro-
pietario contra el capitán, buque y fletes
(art. 1319, inc. 6?), teniendo en cuenta
que, de acuerdo con lo dispuesto en el ar-
tículo 1314, el importe de las averías par-
ticulares se soporta por el dueño de la cosa
que ocasionó el gasto o recibió el daño.
Es muy importante señalar que, por re-
gla general, las normas contenidas en la
legislación, acerca de los pagos en caso
de avería, se aplican en defecto de con-
venciones especiales consignadas en las
pólizas de fletamento o en los conoci-
mientos de embarque. El Código de comer-
cio argentino lo expresa así en su artícu-
lo 1313. De ahí que resulten de extraor-
dinario interés, en materia de arribada
forzosa, las Reglas de York y de Amberes,
revisadas el año 1890, en Liverpool, y mo-
dificadas el año 1892, en Genova, ya que
a ellas se remiten muchos contratos de
transporte marítimo. Una de las Reglas
comprende en la arribada forzosa la que
pueda hacer la nave al puerto de partida,
ya que también así se aparta de su ruta.
Otras establecen que los gastos de entra-
da y salida del puerto, cuando la arribada
se justifica por la necesidad del salva-
mento común, así como los de desembar-
que, reembarque y estiva de las mercade-
rías, realizados para la reparación indis-
pensable de desperfectos del barco, se han
de estimar como avería gruesa.
JVRISPHUDENCIA. — El temor ae enemigos o pi-
ratas justifica la arribada forzosa (Cám. Ped. Cap.
Fed., 9-3-918, J. A., t. 1, pág. 160). Si un buque
tíe nación en guerra contra otra llega al puerto
argentino a que con su carga «staba destinado,
no existe arribada forzosa, puesto que no ha
habido cambio de ruta, tanto menos cuanto que
no se ha hecho la protesta jurada exigida por los
arts. 939 y 1276 (Cam. Ped. B. Blanca. 26-10-033.
J. A., t. 43, pág. 983). La arribada no forzosa se
convierte en forzosa si el capitán prolonga la du-
ración de la escala ante el temor de que los ene-
migos le pongan en peligro eii caso de salir (La
misma sentencia).
BIBLIOGRAFÍA. — Mossa, Derecho mercantil, ed.
castellana, B. Aires, 1940. — Gamechogoicoechea,
Tratado de Derecho marítimo español.
ARRIERO. (V. PORTEADORES.)
ARROGACIÓN. Voz proveniente de la
locución latina arrogatio o adrogatio, for-
mada del prefijo ad y del verbo rogare,
rogar.
En el Derecho romano, la institución de
la adopción, que en sentido amplio repre-
sentaba la sumisión de un extraño a la
patria potestad del jefe de otra familia,
ofrecía dos manifestaciones distintas: la
adoptio, en su acepción restringida, y la
arrogatio, fundamental y respectivamente
diferenciadas en las condiciones de alieni
inris o de sui inris, que en su anterior fa-
milia tuviese la persona que ingresaba en
la otra. La arrogación constituía un acto
de gran transcendencia jurídica, tanto
porque el arrogado perdía la calidad de
sui inris, para convertirse en alieni inris,
cuanto porque todos los miembros de la
familia agnaticia que de él dependían,
quedaban también bajo la patria potestas
del paterfamilias arrogante, pasando asi-
mismo los bienes de aquél al patrimonio
de éste, si bien Justiniano estableció que
sólo tuviese el usufructo de los mismos.
Además, el arrogado perdía sus dioses la-
res y entraba en el culto de los de su
nueva familia.
Para la arrogación se necesitaba el con-
sentimiento del arrogante y del arrogado,
puesto que éste, a diferencia de lo que su-
cedía en la adopción, era mayor de edad
y libre. En los primeros tiempos, la arro-
gación, por afectar a un interés público,
requería la intervención de los Pontífices
y se celebraba ante los comicios curiados,
pero posteriormente se suprimió la reunión
de dichos comicios y se sustituyó por la
presencia de treinta lictores que, bajo la
presidencia de un magistrado, admitían o
rechazaban las propuestas de arrogación.
Durante el Imperio, la arrogación se efec-
túa por rescriptum principis, forma que
pasa al Derecho justineaneo.
Para poder arrogar se requería ser pú-
ber, no tener descendientes legítimos o
adoptivos, llevar más de dieciocho años al
arrogado o haber cumplido sesenta de
edad, no estar castrado, y alegar una cau-
sa lícita; y para poder ser arrogado, la
expresada condición de no estar sometido
a otra potestad era indispensable, no pu-
diendo en principio serlo los esclavos ni
los extranjeros. La arrogación tampoco
era accesible a las mujeres ni a los impú-
beres, ya que no podían acudir a los co-
micios curiados, pero esa norma se modi-
ficó al sustituirse, para estos efectos, los
comitia curíala por la presencia formula-
ria de los lictores. Desde Antonio Pío, los
impúberes pudieron ser arrogados, y las
mujeres arrogar y ser arrogadas.
Para evitar que la arrogación se hiciese
en fraude de los acreedores del arrogado,
el pretor concedía a aquéllos acción con-
tra éste o contra el arrogante, mediante
una actio de peculio.
En el Derecho histórico español se man-
tiene la diferenciación entre la adopción
y la arrogación, si bien muchos autores lo
niegan. No obstante, en la ley 7a, título
VII de la Partida IV, se dice que el porft-
jamiento se puede hacer de dos maneras:
por otorgamiento del rey o por otorga-
miento del juez. La primera es la arroga-
tio, "que quiere tanto -dezir en romance,
como porfij amiento de orne que es por sí,
e non ha padre carnal; e si lo ha, es sa-
lido de su poder e cae nuevamente en po-
der de aquél que lo porfija". Y la segunda
es la adoptio, "que quiere tanto dezir en
romance, como porf i j amiento de orne, que
ha padre carnal e es de su poder del pa-
dre: e por ende no cae en poder de aquel
que porfija". (V. ADOPCIÓN.) (M. O. y F.)
BIBLIOGRAFÍA. — Arias, Manual de Derecho roma-
no, Bs. Aires, 1914. — Arias Bftmos. Derecho ro-
mano, 4' ed., Madrid, s/f. — Arangio Ruiz, Histo-
ria del Derecho romano, ed. castellana, Madrid,
1943. — Ortalán, Explicación histórica de la Ini-
titula, ed. castellana. Madrid, 1847.
ARRUMAJE. Vocablo marítimo que sig-
nifica distribución y colocación de la car-
ga en un buque, como arrumar es efectuar
dichas distribución y colocación. Jurídica-
mente tiene valor porque el mal arrumaje
y el exceso de la carga sirven para deter-
minar la responsabilidad del capitán del
buque por los daños que la misma sufra
(artículo 910, Cód. com. arg) y para que
la innavegabilldad del buque debida a
mal arrumaje no se tenga por causa le-
gítima de arribada forzosa (artículo 1275,
inc. 2<?).
JUKISPRTTDENCIA. — La circunstancia de que el
buque sea propiedad de un Estado extranjero, no
obsta a la competencia de los jueces federales de
sección para entender en la demanda por daños
y perjuicios deducida contra el capitán por mal
arrumaje (Cám. Ped. Cap. Ped., 28-5-924, J. A,
t. 12, pág. 682).
 ARTICULO DE PREVIO Y ESPECIAL
PRONUNCIAMIENTO.* La expresión se
i\jj!iere en forma lata a los incidentes que
pueden promoverse en un juicio determi-
nado, para proponer excepciones de carác-
ter procesal, sobre cuestiones relacionadas
con el asunto principal (delito), pero que
deben resolverse en forma previa e inde-
pendiente al objeto de la cuestión de
fondo.
La terminología es de origen español:
"Formar articulo, es introducir alguna
cuestión incidente, como una excepción
dilatoria por incompetencia del juez o por
falta de legitimidad en la persona del
actor, pidiendo se pronuncie sobre ella
antes de pasar adelante en el asunto prin-
cipal: lo que suele expresarse diciendo la
parte después de exponer la cuestión o
excepción, que sobre ella forma articulo
con previo y especial pronunciamiento",
dice Escriche en su Diccionario, y agrega,
en forma de definición: "Toda cuestión
incidente que se introduce en un pleito y
debe decidirse por el juez antes de pasar
adelante en el asunto principal" (Diccio-
nario, voz pertinente).
Las voces incidente y articulo, como
equivalentes en el Derecho procesal, son
vocablos muy usados en el lenguaje foren-
se español, principalmente en el clásico.
Begún Caravantes, el concepto lato signi-
fica: "toda cuestión o contestación acceso-
ria que sobreviene o se forma durante el
curso del negocio o acción principal" (Tra-
tado histórico, critico y filosófico de los
procedimientos judiciales en materia civil,
Madrid, 1856).
Este concepto ha sido integrado en la
doctrina contemporánea, haciendo resal-
tar la nota de relación o vinculación in-
mediata entre las cuestiones previas de
especial pronunciamiento, con el proceso,
donde ha de resolverse la cuestión princi-
pal, objeto del juicio penal. La propia eti-
mología de ambos vocablos indica la de-
pendencia con respecto al proceso princi-
pal. (V. INCIDENTE.)
Las expresiones son de aplicación en
ambos procesos, el civil y el penal. Pero en
materia penal adquiere una significación
especial y técnica por uso histórico, ya que
designa concretamente las excepciones de
carácter procesal, que deben oponerse en
forma previa. Con este fin: el de impedir
la prosecución del proceso, ya sea porque
se impida la constitución de la relación
jurídica procesal o porque se la demore en
su desarrollo.
Las excepciones procesales pueden opo-
* Por «1 Dr. ABMANDO V. SILVA.
nerse —se trate de las dilatorias o de las
perentorias— en forma de articulo de
previo y especial pronunciamiento. Esta
materia es común en el Derecho español
y de los países hispanoamericanos.
En el Derecho procesal penal constitu-
yen los equivalentes procesales de las ex-
cepciones dilatorias del proceso civil. Tie-
nen, en realidad, el mismo objeto: una
decisión jurisdiccional, in limine litis, so-
bre una cuestión de carácter procesal —
casi siempre— previa y relevante, antes de
intentar la decisión de fondo. También se
observan las mismas consecuencias proce-
sales: la tramitación del artículo suspen-
de la marcha del proceso.
En nuestro Derecho procesal civil, las
excepciones dilatorias pueden ser opuestas
por vía de incidente previo y con especial
pronunciamiento. El Código de procedi-
mientos civiles para la Capital Federal es-
tablece el principio en el artículo 83, y las
enumera en el artículo 84:
I1?) La incompetencia de jurisdicción;
2<?) La falta de personalidad en el de-
mandante, en el demandado o en sus pro-
curadores o apoderados;
39) La litispendencia en otro Juzgado
o Tribunal competente;
49) Defecto legal en el modo de pro-
poner la demanda.
Además agrega el artículo 85 respecto
al demandante sin domicilio conocido en
la jurisdicción nacional, la excepción de
arraigo.
De las enumeradas, las tres primeras
pueden ser resueltas de oficio por el juez.
Mientras, las otras dos serán consideradas
procesalmente, si han sido propuestas por
las partes..
Análogas disposiciones traen otras leyes,
como la del Fuero Federal, número 50, ar-
tículos 73 y 74. (V. EXCEPCIONES DILATO-
RIAS.)
Noción histórica: En cuanto al origen
institucional de los artículos de previo y
especial pronunciamiento en el proceso
penal, debe tenerse en cuenta que la fuen-
te directa es el sistema de enjuiciamiento
español en materia penal. Así lo hace
constar la doctrina nacional.
Remontando el curso histórico del ins-
tituto, se llega hasta la concepción del
antiguo Derecho español sobre las excep-
ciones mixtas o anómalas y las dilatorias
tomadas a su vez del concepto que sobre
ellas se había formado la doctrina del De-
recho común, romano, canónico.
Más allá, en los sistemas anteriores y,
especialmente el romano, no existen an-
tecedentes directos de estos incidentes, con
el carácter y la función que cumplen en
el proceso moderno.
Las exceptiones anomalae o mixtas en
la época del Derecho canónico y del pro-
ceso común, eran aquellas que producían
el efecto suspensivo de las dilatorias si se
proponían antes de la litis-contestatio, y
el efecto extintivo de las perentorias si se
deducían después. Eran las siguientes: las
exceptio reí iudicatae y la exceptio tran-
sactionis o pacti. Otros autores añaden:
las exceptio praescriptio, la exceptio mor-
tis —muerte del acusado— y la exceptio
máleficii, ésta como derogatoria de la
prohibición de contraacusación. (V. Gatti
y Fornatti, obras cit. en la sección biblio-
gráfica de este trabajo.)
Las excepciones dilatorias del proceso
penal de esa época tenían por finalidad
inmediata la de impedir la constitución
de la relación jurídica procesal, obstando
a la constitución de la litis-contestatio.
Por eso debían ser propuestas antes que
aquélla y estaban sometidas a un término
de caducidad. Eran las siguientes: excep-
tio dilatoriae iudicis repellendi (refirién-
dose a la incapacidad del juez por moti-
vos de indignidad, parentesco, enemistad,
falta de jurisdicción y violación del fue-
ro eclesiástico); exceptio iudicis incompe-
tentis; exceptio inhábilis accusatoris (so-
bre la incapacidad procesal del acusador);
exceptio ego nom possum accusari (con
relación a las inmunidades personales);.
exceptio procuratoria (referente a la pro-
curación en el juicio); y exceptio litis
pendentis. Todas estas se referían al su-
jeto o sujetos de la relación procesal.
Pero había otras, clasificadas según la
nulidad de las formalidades que debían
existir antes de la litis contest atio, y que
se referían concretamente a tres actos
procesales formales: la accusatio, la com-
missio y la cit atio. Daban lugar a las si-
guientes excepciones dilatorias: la excep-
tio ineptae accussationis (falta de requisi-
tos en la acusación); la exceptio ineptae
commissionis (se refería a la nulidad del
mandato de citación), y por último, la ex-
ceptio ineptae citationis.
Las excepciones procesales previas en el
período histórico señalado fueron de apli-
cación común, tanto al proceso civil co-
mo al penal. Sin embargo, en el antiguo
Derecho español, y hasta el año 1872, las
cuestiones de previo y especial pronuncia-
miento no fueron conocidas como pre-
cepto positivo, dice Aguilera de Paz. (V. op.
cit. al pie.) Por obra de la doctrina y de
la práctica, fue ampliándose el criterio
restringido del procedimiento penal, ante-
rioi a esa fecha, desde la Edad Media, en
el sentido de permitir al acusado que pu-
diera intentar el trámite de incidentes
previos a los efectos de su defensa. Cosa
absolutamente vedada en el régimen an-
terior, hasta el momento de la acusación
y de la defensa.
Aunque en un Reglamento provisional
para la administración de Justicia, del año
1835, se menciona esta manera de articu-
lar las excepciones previas en ambos pro-
cesos, no se hizo efectiva la medida, por
la remisión vaga que hacía esta disposi-
ción legal a las leyes que autorizan el ar-
tículo en el tiempo y la forma prescriptos.
Fue la ley de Enjuiciamiento criminal de
1872 la que dio origen institucional a las
excepciones previas en el proceso penal,
en forma de artículos previos.
Las únicas excepciones admitidas por
esta ley eran las siguientes: declinatoria de
jurisdicción, cosa juzgada, prescripción del
delito y amnistía o indulto (arts. 580 y sigs.).
Esta ley sirvió de antecedente a los pro-
yectos bases de nuestro actual Código de
procedimientos criminales, para la Capital
Federal. Se debe hacer notar que el régi-
men de las excepciones previas estableci-
do tuvo su fuente doctrinaria y legislativa
en las excepciones del Derecho procesal
civil común, en lo que atañe a la estruc-
tura, el carácter, la función, el trámite y
los efectos del instituto (Fornatti, V. op.
cit. al pie, pág. 107).
Las posteriores leyes españolas: Compi-
lación general de 1879 y ley de Enjuicia-
miento criminal de 1882, han seguido la
misma fundamentación privatista del pro-
ceso, en este aspecto institucional.
Dice el autor citado precedentemente:
"Siguiendo el modelo del proceso civil, el
legislador español del siglo xix estableció
el numeras clausus, para prevenir la te-
meridad o la mala fe de los procesados", y
agrega, pero "no tuvo en cuenta que los
fines del proceso penal no autorizan estas
restricciones, pues el interés público obliga
a tomar en cuenta toda circunstancia obs-
tativa del proceso, cualquiera sea su ín-
dole, que puede resultar favorable para el
imputado" (op. cit., pág. 107).
Se ha señalado acertadamente la trans-
posición de principios y fundamentos pri-
vatistas en el Derecho procesal penal, y
especialmente en esta materia se hace
notar que la legislación española y la ar-
gentina, inspirada en aquélla, siguen la
misma corriente. Ejemplo en el instituto
que comentamos, además de lo apuntado,
es el término preclusivo de proposición de
las excepciones, como artículo previo. Lo
mismo pasa con los referentes a la presen-
tación de documentos que hacen a la prue-
 ba, como a la autorización de los sujetos
facultados legalmente para interponer es-
tas excepciones.
El proyecto Obarrio, el proyecto de Có-
digo de procedimiento civil para la Pro-
vincia de Buenos Aires, los proyectos de
Malaver, Obarrio y Montes de Oca, el de
Leguizamón, Barra y Posse y el de la Co-
misión de Diputados revisora del proyecto
Obarrio, dieron origen legislativo al ac-
tual Código de procedimientos penales pa-
ra la Capital Federal. Todos ellos inspi-
rados en la ley de Enjuiciamiento crimi-
nal española de 1872, y en sus principios
privatísticos, de acuerdo a los anteceden-
tes históricos apuntados.
En el Derecho contemporáneo: Esta
materia corresponde ser tratada amplia-
mente y en forma integral en la voz
excepción, y específicamente referida a
las excepciones procesales penales, donde
se hará la distinción doctrinaria de las
mismas y las críticas que merece a la doc-
trina contemporánea.
La legislación actual no es sistemática
ni orgánica en el ordenamiento de estas
excepciones. Diversas excepciones de ca-
rácter dilatorio y perentorio, de naturale-
za, caracteres y efectos distintos, son tra-
tadas como artículos de previo y especial
pronunciamiento en un epígrafe unitario,
teniendo sólo en cuenta que todas ellas
exigen en común una decisión que debe
ser anterior a la cuestión de fondo, que
constituye el objeto del proceso.
Dada la índole de este trabajo, y te-
niendo en cuenta la expresión analizada,
daremos una síntesis de la naturaleza, el
fundamento, los caracteres, las funciones,
los efectos y la clasificación, además del
trámite de las excepciones previas, en el
Derecho procesal penal argentino.
Naturaleza jurídica: Teniendo en cuenta
la naturaleza del proceso penal, la doctri-
na contemporánea, superando la etapa
privatista, concibe la expresión procesal
penal como un derecho subjetivo de cier-
tos sujetos del proceso, que llega a confi-
gurar un poder defensivo (Fornatti), para
impedir, provisoria o definitivamente, la
constitución o la continuación de la rela-
ción jurídica procesal. Se basa en razones
y hechos de índole procesal de plantea-
miento previo, pero que, a diferencia de
. lo que sucede en el proceso civil, el juez
puede por su parte hacerlos valer de ofi-
cio y, en su defecto, la parte interesada y
autorizada, señalárselo, para que se hagan
valer como obstáculos a la vigencia de la
relación procesal. De ahí el fundamento.
Fundamento. — El planteamiento de es-
tas excepciones debe ser previo a la deci-
sión del fondo del asunto objeto del pro-
ceso, y así se vislumbró siempre en cuanto
excepciones de carácter estrictamente pro-
cesal. Este tema se relaciona con las con-
diciones de procedibilidad (o perseguibi-
lidad) y las condiciones de punibilidad, y
en este sentido, como dice Belling (op. cit.
al pie, pág. 79), "el proceso no debe con-
fundirse con su objeto", y agrega que to-
das estas son condiciones generales y es-
peciales de la persecución penal.
Si existen hechos, circunstancias, razo-
nes y derechos, para impedir en forma
provisoria o definitiva, la constitución de
la relación procesal, o impedir su desen-
volvimiento, una vez iniciada, el imputado
o las partes interesadas y autorizadas le-
galmente, deben tener poder jurídico para
proponerlos como artículos previos. De ese
modo se evita la entrada al pleito y las
consecuencias de seguir éste hasta su ter-
minación, en forma innecesaria, si en la
sentencia final se llega a reconocer la
ineficacia o invalidez de la acción o del
derecho material aducido. Solución que
puede alcanzarse in limine litis, con el
planteamiento oportuno de la incidencia
previa. Sin embargo, las leyes no son del
todo previsoras, en este sentido, y las res-
tricciones y omisiones que se verifican
por prevalencia del criterio privatista, han
desnaturalizado hasta la fecha el institu-
to en cuanto a su verdadero objeto en el
Derecho procesal penal.
Caracteres. — Señala Fornatti los si-
guientes con toda precisión:
a) Las excepciones propuestas en esta
forma no están directamente vinculadas al
objeto fundamental del proceso;
b) Se dirigen exclusivamente a la re-
lación procesal, sea para retardar o hacer
retroceder su desenvolvimiento, sea para
impedirlo definitivamente;
c) En caso de ser estimadas, nunca
dan lugar a una absolución por sentencia
definitiva, sino a una sentencia de im-
procedibilidad en unos casos y sobresei-
miento en otros;
d) Todas constituyen derechos subjeti-
vos procesales;
e) Las excepciones perentorias propues-
tas por vía de incidente previo, extinguen
o impiden definitivamente la constitución
o continuación de una determinada y
concreta relación jurídica procesal. Mien-
tras que las excepciones dilatorias poster-
gan provisoriamente la constitución de
una determinada y concreta relación ju-
rídica procesal.
En este sentido se ha hecho notar, acer-
tadamente, que en el proceso penal las
excepciones previas no postergan ni ex-
tinguen la acción penal, y se refieren con-
cretamente & la relación Jurídica pro-
cesal. En esta materia dice Carnelutti,
refiriéndose a la prescripción, se "tiene
el hábito de hablar de la prescripción de
la acción, pero ello no es más que un re-
siduo del pensamiento jurídico romano,
porque en ese Derecho lo que se extinguía
era la actio, equivalente al Derecho sub-
jetivo. Los códigos modernos hablan indis-
tintamente de la prescripción de la acción
y de la prescripción del derecho, pero ello
es un error, pues con la concepción pu-
blicista de la acción ha desaparecido la
posibilidad de considerar a ésta como im-
prescriptible" ("Appunti sulla prescrizio-
ne", en Rlv. di Diritto Processuale, 1933,
t. I, pág. 32).
f) Las excepciones previas se ofrecen
en el ordenamiento contemporáneo, en
primer lugar a la parte acusada, con el
objeto señalado, y teniendo en cuenta el
carácter del proceso acusatorio (proceso
de partes). Pero a diferencia del proceso
civil, en el penal rige también el principio
de oficialidad y, en tal virtud, la doctrina
y algunas legislaciones nuevas reconocen
la facultad del juez y de otros sujetos del
proceso, para hacerlas valer en el mismo.
Con referencia a los caracteres indica-
dos, debe señalarse la distinción doctri-
naria que se hace en nuestro Derecho po-
sitivo de las excepciones previas, las cues-
tiones previas y las cuestiones prejudicia-
les.
Las dos primeras categorías constituyen
en forma lata las cuestiones previas de
un juicio principal. Con esta diferencia-
ción: las excepciones previas pueden ar-
ticularse antes de la Iniciación del proce-
so o ya instaurado éste, y constituyen
meros incidentes del juicio principal (V.
Bartolonl Perro, op. cií., pág. 152, t. I)
sin valor autónomo, ya que no pueden ser
objeto de un pronunciamiento por sí mis-
mas, como algunas cuestiones prejudicia-
les.
Las cuestiones previas —strictu sensu—
se refieren a cuestiones no penales, como
la declaración de quiebra, ante el juez de
comercio, requisito indispensable para ini-
ciar el proceso penal por quiebra dolosa o
culpable, o a la sentencia que debe dic-
tarse en el juicio de divorcio por adul-
terio, para iniciar la acción pertinente en
sede penal.
Aunque existe la particularidad de que
los pronunciamientos señalados, en fuero
comercial o civil, no producen efecto en el
proceso penal, éste no puede abrirse sin
los mismos, constituyendo, por lo tanto,
obstáculos a su iniciación. Son, en reali-
dad, condiciones para esa instancia pro-
cesal.
Las cuestiones prejudiciales se refieren
a problemas que deben ser resueltos en un
proceso separado del penal y casi siempre
en uno anterior a éste. Su contenido es en
realidad la cuestión de fondo a decidir en
el proceso penal, porque se refieren a la
razón jurídica de la represión y siempre
exigen ser resueltas antes que aquélla.
Son presupuestos de la resolución de
fondo, a diferencia de las cuestiones pre-
vias en sentido lato, que, como vimos,
pueden referirse a los presupuestos.proce-
sales o a las condiciones de admisibilidad
de la acción penal. En nuestro Derecho
producen doble efecto: por un lado, im-
piden (normalmente) la iniciación del
proceso penal, y en ese sentido deben ser
consideradas como condiciones de proce-
dibilidad (art. 17 del Cód. de proced. pe-
nal) ; por otro lado, hacen cosa juzgada
en el juicio criminal, cuando la ley lo es-
tablece (art. 18 del mismo Cód.). (V. For-
natti, op. cií., págs. 118 y slgs.)
Función y efectos. — Precisamente por
el objeto perseguido con la articulación
previa de estas excepciones: Impedir en
forma provisoria o definitiva la constitu-
ción de la relación jurídica procesal, se
tiene la función procesal del instituto y
su efecto inmediato. Ya que si existe un
auto que acoja el mérito de la excepción
—ya se trate de una dilatoria o de una pe-
rentoria—, el mismo, no constituye una
resolución sobre el fondo del asunto penal,
sino sobre el proceso que no llega a cons-
tituirse o a proseguir. Los Códigos moder-
nos hacen resaltar bien esta función y
efecto con referencia a la relación procesal
y no a la acción penal, propiamente dicha.
(V. Cód. proced. pen. de Córdoba, arts. 380
y 379.)
La enumeración legal. — En el Código
de procedimientos penales de la Capital
Federal, como ya se señaló, en la rúbrica
de la expresión se agrupan excepciones de
naturaleza y caracteres muy diferentes,
que, sin embargo, tienen la función y el
efecto apuntado.
El estudio de cada una de las excepcio-
nes se hará en el lugar pertinente, por lo
que cabe señalar aquí las características
de la enumeración legal en nuestro orde-
namiento positivo.
Dada la tradición señalada, en nuestra
legislación procesal prevalece el numeras
clausus, en el artículo 443 del Código de
procedimientos para la Capital, como un
ejemplo del sistema limitativo, criticable
por la naturaleza del proceso penal. Las
excepciones no previstas en ese artículo,
 según la jurisprudencia de nuestros tri-
bunales, pueden ser admitidas si se plan-
tean en la forma y oportunidad estableci-
das para los artículos de previo y especial
pronunciamiento, porque no existe en el
Código ningún procedimiento distinto fi-
jado para el caso (Pallo plenario de la
Cám. Nac. Penal, t. III, pág. 339). Asimis-
mo se ha fijado el criterio, con la salve-
dad de que en cada caso debe examinarse
para verificar si la excepción opuesta re-
viste seriedad (Palios, Ídem, t. I, pági-
na 387).
Estas decisiones aisladas que consa-
gran la doctrina correcta de lege lerenda,
tienen en contra otras que consagran el
criterio legal estricto, ya que consideran
que no existen más excepciones que puedan
oponerse como previas, que las expresa-
mente consignadas en la citada disposición
legal.
Los modernos Códigos de procedimiento
penal, de Córdoba, La Rioja, Santiago del
Estero y Mendoza, autorizan la promoción
de cuestiones prejudiciales por vía de ex-
cepción, en forma de artículos de previo
y especial pronunciamiento.
Se pueden señalar asimismo, entre las
omisiones de cuestiones previas, en el Có-
digo para la Capital Federal, las siguien-
tes: la muerte del imputado; la oblación
voluntaria de la multa; el matrimonio del
ofensor con la víctima, y todas las cues-
tiones previas.
El Código de procedimientos para la Ca-
pital Federal trata la materia en el ca-
pítulo XXIII, desde el artículo 443 hasta
el 456.
En el procedimiento ordinario pueden
oponerse: 19) En el sumario. En tal caso,
en incidente por separado, que se sustan-
cia y se falla en esa forma, sin perjuicio
de continuar las diligencias del sumario
(arts. 444 y 456 y conc., Cód. cit.). Debe
tenerse en cuenta que como artículos pre-
vios pueden oponerse en cualquier estado
del sumario; 2°) En el plenario. Si se pro-
ponen antes de la presentación de la de-
fensa, deben ser tratadas y resueltas como
artículos previos. En el caso de que se opu-
sieran en el escrito de defensa, sólo son
contempladas y resueltas en la sentencia
definitiva sobre el objeto del proceso.
En los procesos correccionales, también
se pueden oponer excepciones en forma
de artículos previos, hasta la audiencia
señalada- por el citado Código, en el ar-
tículo 575, siempre que no se conteste la
acusación. (V. Oderigo, op. cit.)
En los juicios por calumnias e injurias,
también pueden oponerse, siendo indis-
pensable el traslado al Ministerio Público
y al acusador particular, so pena de nu-
lidad de lo actuado (art. 448, Cód. citado).
BIBLIOGRAFÍA. — Alcalá Zamora y Castillo y Le-
vene, B. (h.), Derecho procesal penal, t. 2. pági-
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cesal, año 7. — Aguilera de Paz, Comentarios a
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1952. — Plaza, M. de la, Derecho procesal civil es-
pañol, t. 1, págs. 410 y sigs., Madrid, 1945.
AUTO. En el lenguaje procesal se em-
plea la expresión en singular y plural. En
ambos modos designa una especie de reso-
luciones judiciales. En plural, hace alusión
al conjunto documental que compone un
expediente judicial.
En el primer aspecto, debe diferenciarse
al auto, de la sentencia y de la providen-
cia, en un plano doctrinal, pues la termi-
nología procesal argentina, como la espa-
ñola, de la cual proviene en gran parte,
es confusa y nada sistemática en el uso
de estos vocablos.
En forma general, es válida para ambos
procesos (penal y civil) la rúbrica genérica
de Resoluciones judiciales, que abarca a
los tres términos indicados, teniendo en
cuenta los actos jurídicos procesales a
cargo del juzgador.
En la doctrina se distingue bien: "Las
resoluciones judiciales son de tramitación
(providencias), incidentales (autos) y de
fondo (sentencias) (Pelayo, op. cit., pági-
na 42).
Auto sería aquella declaración de volun-
tad del órgano jurisdiccional, que teniendo
en cuenta la dirección final del proceso,
no resuelva la cuestión principal, sino las
cuestiones que surgen durante el trámite
procesal.
Se ha aclarado más, sobre el objeto del
auto: es la resolución que dirime las cues-
tiones incidentales en torno a la admisi-
bilidad del proceso mismo o de un acto
determinado (Gómez Orbaneja, op. cit.,
t. I, pág. 202).
La providencia tiende más a promover
los actos de dirección, ordenación, incor-
poración y comunicación, dentro del pro-
ceso. Tiende al impulso procesal de parte
del juzgador por los cauces legales.
 Dentro de la terminología procesal, se
infiere que auto es una resolución de ma-
yor grado que providencia, ya que con
mayor frecuencia se adopta "la primera
fórmula para las resoluciones de especial
importancia, sean o no estrictamente in-
cidentales", dicen Alcalá Zamora y Castillo
y Levene, en su obra citada al pie de este
trabajo, refiriéndose concretamente al pro-
ceso penal, lo que puede hacerse extensivo
como observación general para ambos
procesos.
La diferenciación con la sentencia es
obvia, y nos remitimos a la voz correspon-
diente de esta Enciclopedia. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA.— Alcalá Zamora y Castillo y Le-
vene, R. (h.), Derecho procesal penal, t. 2, págir
ñas 163 y slgs. — Gómez Orbaneja y Herce Que-
mada, Derecho procesal, vol. 1, pág. 202, Madrid,
1949. — Guasp, Comentarios a la ley de Enjuicia-
miento civil, t. 1, págs. 1005 y sigs., Madrid, 1943.
— Felayo, M., "Discurso de apertura del curso en
la Universidad de Oviedo", pág. 42, 1925.
AUTO INTERLOCUTORIO. (V. SENTEN-
CIA INTERLOCUTORIA.)
ARTICULO MORTIS (IN). Locución la-
tina que quiere decir "en el artículo de la
muerte", o sea, según el Diccionario de
la Academia, en el último tiempo de la
vida. Dícese, pues, de aquellos actos que
se realizan cuando el actor se halla en
peligro inminente de morir, aun cuando
luego no se produzca el óbito. En lengua-
je forense, tales actos realizables in articulo
mortis, refiérense especialmente al ma-
trimonio y al testamento. (V. MATRIMONIO.
TESTAMENTO.)
ARZOBISPO. (V. METROPOLITANO.)
AS. Palabra de origen griego que sig-
nifica el todo, lo íntegro, lo uno. Los ro-
manos aplicaron el concepto a toda univer-
salidad (v. gr., as usurario, el conjunto de
los réditos anuales).
As o ases se llamaba la unidad moneta-
ria en bronce, en los primeros tiempos
de Roma. El oro y la plata entonces no
eran usuales en ese sentido.
Se había elegido esa unidad monetaria
para regular las transacciones comerciales,
en sustitución al trueque de ganado. Todo
el proceso consistió, según los historiado-
res, en una lenta evolución de las formas
monetarias.
En el comienzo, el cobre circuló en for-
ma de lingotes, cuyo peso debía verificarse
en cada transacción. La frase per oes et
libram se refiere a una de las ventas si-
muladas, en la respectiva ceremonia de la
mancipatio. En la misma, el pedazo de
metal se usaba a título de moneda sim-
bólica.
El aes rude originario fue sustituido por
el aes signatus, cuando se legalizó oficial-
mente la circulación monetaria en forma
regular. Las leyes Aeternia Tarpeia, Julia
Papiria y Menenia Sestia, estatuyen el sis-
tema legal que marca la fecha del esta-
blecimiento del patrón monetario (V. esas
leyes y aes alienum y aes conffesum).
Desde entonces circuló moneda garanti-
zada por la intervención del Estado roma-
no, quien se encargó de batirla y darle un
valor fijo. Se denominó aes libral a una
moneda especial de cobre, de 327 a 272
gramos. En el año 485 de Roma, apareció
la moneda de plata: el denario, equivalen-
te a diez ases. Postcrion.iente, las mone-
das que circulaban eran las siguientes: el
quinario, que equivalía a cinco ases, y el
sesíercíos, cuyo valor era de dos ases y
medio.
El significado de esta expresión no se
Agotó en el sistema monetario. Constituyó
asimismo la unidad de peso, denominada
libra romana, que se dividía teóricamente
en doce partes iguales: las uncías (on-
zas).
Por otra parte, el as hereditario, el todo
unitario de la herencia. A la misma se la
consideraba como una unidad O as, divi-
dida teóricamente en partes iguales, que
generalmente eran doce. Cada parte se
denominaba a su vez uncías, en el mismo
significado enunciado para la moneda y la
unidad de peso.
En la institución hereditaria, podía el
de cujus instituir varios herederos al mis-
mo tiempo, y en ese caso asignaba a cada
uno una porción del todo hereditario. El
os, como unidad matemática, fue elegido
por prestarse a las subdivisiones necesarias
en este caso.
El procedimiento consistía en lo siguien-
te: El testador acordaba a sus herederos
partes iguales o desiguales, pero siempre
proporcionales al todo hereditario. Así, por
ejemplo, a uno le podía acordar cinco
onzas y a otro siete. Si la multiplicidad
de herederos exigía una subdivisión ma-
yor de la universalidad hereditaria, se
consideraba a ésta dividida en dos ases, y
se calculaba entonces sobre veinticuatro
y no sobre doce, v. gr., si se adjudicaba a
un heredero siete onzas, a otro igual can-
tidad y a un tercero el resto, la herencia
se dividía, en este caso, en 7/24 para los
dos primeros, y 10/24 para el tercero.
Todo el sistema en el Derecho sucesorio
romano no estuvo, sin embargo, consa-
grado por la ley, sino por el uso. Las prác-
ticas referidas tienen origen en la época
del testamento per aes et libram, median-
te el cual el heredero simulaba la compra
de la herencia. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Arangio Ruiz, V., Historia del
Derecho romano, paga. 49, 84, 93, 159, 201 y 403,
Madrid, 1943. — Arlas, J., Manual de Derecho ro-
mano, págs. 39, 47 y 458, Bs. Aires, 1949. — Pas-
tor y Alvlra, J., Historia del Derecho romano, Ma-
drid, 1922, y Manual de Derecho romano, Madrid,
1888. — Petlt, E., Tratado elemental de Derecho
romano, t. 1, págs. 100 y slgs., Bs. Aires, 1917.—
Mommsen, Histoire de la monnaie romaine, Pa-
rte, 1875.
ASALARIADO.* SUMARIO: I. Su concepto.
n. El asalariado en su evolución. 1. No es
un producto de la gran industria. 2. Cómo
surge el asalariado: A) El hombre de la
selva; B) Los primeros dirigentes; C) El tra-
bajo familiar; 0) Nace el propósito de lu-
cro; E) Formas del trabajo subordinado;
P) El trabajo libre; G) El derecho al pro-
ducto del trabajo; H) Regulación legal del
asalariado; I) Su situación después de Ro-
ma; J) El asalariado durante las corpora-
ciones de los oficios. III. Etapa del afianza-
miento actual del asalariado. IV. £1 asala-
riado en el futuro.
I. SU CONCEPTO.
Comió principio y definición amplia, asa-
lariado es el individuo que recibe salarlo
en compensación de una actividad perso-
nal prestada a quien se la paga.
Esta amplitud conceptual comprende
tanto a aquel que se desempeña en dedi-
cación propiamente laboral por cuenta de
quien le retribuye, como a la persona que
supedita indecorosamente su voluntad a
dádiva ajena.
Nos ocuparemos tan sólo del primer as-
pecto, es decir, del vinculado al de la pres-
tación de trabajo.
Limitado así el concepto a lo específico
laboral, asalariado es quien recibe salario
como retribución de su prestación de tra-
bajo, cualquiera que sea la forma de su
pago, siempre que se desempeñe en actitud
de subordinación o sometimiento personal.
Se agrega también que es extraño al tra-
bajador el resultado o rinde económico de
su actividad, al que renuncia al recibir el
salario compensatorio.
Constituyendo el trabajo una calidad
que nace con el hombre y es inherente a
su persona, a partir del abandono del tipo
esencialmente comunitario del trabajo fa-
miliar de las sociedades primeras —seme-
jante al de hoy en ciertas comunidades
religiosas—, es medido en cuanto a su va-
loración económica por el salario, cual-
quiera que sea el tipo de este último.
De manera estricta, el salario lo consti-
tuye esencialmente la retribución del tra-
* Por el Dr. Luis A. DESPONTIN.
bajo personal prestado por cuenta de otro,
es decir, subordinado, en sus acepciones
de manual e intelectual, desempeñado co-
mo manifestación profesional f 1 ).
De esta forma, para que.medie la moda-
lidad del asalariado, se hace menester:
a) Prestación de trabajo personal;
b) Por cuenta de terceros;
c) Mediante paga retributiva.
No se hace diferenciación en cuanto al
tipo de trabajo realizado. Tampoco respec-
to a la clase de retribución: efectivo, es-
pecie, distribución de beneficios, etc. Lo
propio sucede en cuanto a la forma de su
calificación: mensual, por hora, por ren-
dimiento, etc.
De esta manera, mediando trabajo por
cuenta propia, no aparece la figura del
asalariado, cualquiera que fuere la impor-
tancia de este auto-empresario, Tampoco
cuando el desempeño lo es en forma so-
cietaria.
El osaZariado ofrece en la actualidad
un nuevo matiz en su constante evolución:
su manera individual de presentarse se
orienta hacia la colectiva contenida en las
formas sindicales o societarias de tipo gre-
mial, características del trabajo contem-
poráneo. Su figura —no obstante esta
orientación o forma de vestir— es la mis-
ma, puesto que mantiene los elementos de
trabajo personal subordinado por cuenta
de terceros y de retribución.
Las modalidades de individualidad y de
libertad de su prestación tienden hoy a ser
absorbidas por la asociación de tipo único
y obligatoria, que hace desaparecer al
asalariado como hombre, para obrar anó-
nimamente como componente de la ma-
sa.
La legislación moderna, al saldar la deu-
da de seguridad que la sociedad tenía pen-
diente con el trabajador, otorgándole be-
neficios de estabilidad, de seguros sociales,
de condiciones adecuadas para su desem-
peño, etc., da al salario una fisonomía
indudablemente desconocida: le garantiza
no sólo su percepción, y hasta dirige en
cierto modo su uso, sino que le tipifica en
cuanto a constituir —en la forma de sa-
lario mínimo— una integridad que cubra
las necesidades del individuo, indepen-
dientemente del factor producción o rinde.
Constituye lo señalado, la transformación
del principio económico clásico, fundado
en la ley de la oferta y de la demanda, que
ha debido acomodarse a un dirigismo
asistencial al margen de las leyes de la
economía.
(1) Orgaz, A., Diccionario de Derecho y Cien-
cias sociales, pág. 433, Imprenta universidad Na-
cional de Córdoba, 1933.
 II. EL ASALARIADO EN SU EVOLUCIÓN.
1. No es un producto de la gran indus-
tria. — Una decidida corriente doctrinaria
afirma que el asalariado, en sus perfiles
netos actuales, es un nuevo producto so-
cial derivado del desarrollo de la gran
industria. Extiende su partida de naci-
miento a mediados del siglo pasado. Sitúa
asi su origen como una consecuencia de la
caída del régimen corporativo del trabajo,
barrido por la Revolución francesa, median-
te la ley Chapelier. En tal sentido, Cabane-
llas agrega que "trabajadores los ha ha-
bido en todos los tiempos, pero no asala-
riados en el concepto actual" ( 2 ). Enten-
demos, sí, que la forma que hoy ofrece
este subordinado es distinta de la que tu-
viera en épocas pasadas. Consideramos
también que será diferente la de su futuro,
ya que vive en constante evolución. Pero
agregamos que se trata de una sola figura
institucional de diferentes matices, pero
con las idénticas características substan-
ciales que hemos señalado: estado del in-
dividuo cuyo trabajo subordinado por
cuenta de otro, se retribuye con una paga.
Agrega Cabanellas que antes de la revo-
lución industrial "no existían asalariados,
ya que la moneda apenas circulaba". Di-
sentimos de ello, puesto que la forma del
instrumento de pago material no es subs-
tancial, pudiendo substituirse por entre-
gas en especie, etc. Recordemos que sala-
rio deriva del latín, "salarium", y éste, a
su vez, de sal, ya que en Roma fue cos-
tumbre pagar a los sirvientes domésticos
con la entrega de cierta cantidad de sal,
instrumento de pago a la manera de di-
nero, y que los pueblos primitivos susti-
tuían con otros objetos materiales.
2. Cómo surge el asalariado.
A) El hombre de la selva. — El hombre
primero —el de la selva— realiza funcio-
nes de trabajo simultáneas a las de su
defensa personal. La naturaleza bravia
que le rodea, lo obliga a mantenerse en
constante defensa. Trabaja y lucha para
subsistir. Armas de guerra y útiles de
trabajo son los mismos. Su tarea es esen-
cialmente personal, sin propósito de lucro.
Su relación de trabajo se concreta en esta
simple fórmula: igualdad de todos en el
esfuerzo realizado sin fines de ganancias.
Los primeros trabajadores sedimentados
son el pastor y el agricultor. Logran con
su actividad lo indispensable para subsis-
tir. No van más allá sus esfuerzos.
(2) Cabanellas, G., Tratado de Derecho laboral,
t. 1, pág. 145, Bibliográfica Argentina, Bs. Aires,
1949.
B) Los primeros dirigentes. — Surge el
elemento guerrero para vigilancia de las
iniciales organizaciones gregarias. Somete
al campesino. Le pone a su servicio en
compensación al que le presta. Comienza
así el dominio del hombre por el hombre,
con fines de su aprovechamiento personal.
Estos elementos directivos, con la estabi-
lización de poblaciones, reciben su ma-
nutención y hasta el logro del confort
que nace como manifestación biológica,
en quienes dirigen. Así surge la esclavitud.
Aún no se conoce en el goce del trabajo
de estos subordinados, el propósito de lu-
cro o de ganancia.
C) El trabajo familiar. — El trabajo
se realiza con y en medios reducidos. Es
de tipo familiar. La relación de dependen-
cia es la que se impone en el hogar, que
se desempeña como verdadera fábrica.
Al incorporar al esclavo en estas tareas de
medidas patriarcales, el trabajo cae en su
estimación. Se le considera como despre-
ciable y despreciado. El esclavo es medido
como "cosa", y su valoración es de servi-
dumbre. Esta idea conceptual del trabajo
se mantiene —con vigor diferente, según
época y lugar— hasta la llegada de las
ideas generosas del cristianismo, que si
bien no sostienen la igualdad entre los
hombres en la tierra, afirman que lo son
ante Dios. Así, alientan la esperanza de
los humildes y logran mejor trato. Mas
adelante, este desprecio para el trabajo —
en diferentes medidas— sigue imperando
en el mundo europeo y en el propio colo-
niaje americano.
La familia modelo en la época primera
—sobre todo, griega y romana—, es la que
ella misma, y por su propio esfuerzo, pro-
duce lo necesario para su subsistencia.
Adquirir mediante su compra lo que le
es indispensable, constituye título de in-
dignidad. Las familias pudientes se rodean
de servidumbre esclava, amasando su pan,
cultivando sus verduras y produciendo las
más acabadas exigencias para su lujo y
comodidad. Así, tejen para sí y para uso
de parentela y allegados. Se trataba de
verdaderas organizaciones de medida pa-
triarcal, con grandes dominios territoria-
les que toleran esta modalidad de explo-
tación económica con el servicio de un
conjunto crecido de esclavos de tipo do-
méstico, de trato y factura mansa.
El trabajo así, en lo inicial de estas so-
ciedades, aún no constituye para la misma
clase dirigente, actividad despreciable. Con
arreglo a "La Odisea", los reyes realizaban
menesteres manuales en desempeño habi-
tual, al lado de sus mismos sometidos.
Esta familia primitiva —con sus subor-
 dinados— realiza sus tareas a la manera
democrática de las abejas, en el conjunto
productor de la colmena. El propósito de
lucro —lo repetimos— aún no existe. En
escala reducida y dentro de los límites de
la ayuda mutua, se realiza el trueque de
productos.
D) Nace el propósito de lucro. — Pero
el hombre y la familia, aislados como res-
pectivas unidades económicas, son inca-
paces de su auto-satisfacción. Cuando se
constituyen grupos sociales defendidos e
importantes, este sistema de trabajo es
insuficiente. Por ello, de la inicial escla-
vitud doméstica se desemboca en la pa-
trimonial. Surgen las profesiones —aún no
decididamente perfiladas— y las especia-
lizaciones con la división del trabajo en
lógico fenómeno biológico-social de creci-
miento. Así se llega a jerarquías sociales.
Las más fuertes, las mejor dotadas o las
más audaces pasan a dominar. Deja de ser
la égloga. Se entra en la lucha, en la que
no se ha cesado jamás.
El trabajo pasa asi a realizarse —siem-
pre en medida de servidumbre— por cuen-
ta de terceros y con propósito de ganan-
cias.
Reparemos que aparece en esta lejana
época uno de los elementos que después
caracterizan nuestra figura del asalaria-
do: el desempeño en forma de subordina-
ción por cuenta de otro. Falta aún el fac-
tor retribución o paga de esta actividad,
ausente con el desempeño del esclavo, pues
lo hace a título de "cosa" de su dueño,
tal cual en la actualidad es el trabajo de
su animal o de su máquina, a los que tan
sólo debe alimentar.
E) Forma del trabajo subordinado.—
Las profesiones y los oficios manuales —lo
hemos señalado— se realizan por indivi-
duos de condición servil, con arreglo a la
ley general de la época. El empresario de
una construcción compraba esclavos, ar-
quitectos y albañiles; el de espectáculos
públicos los adquiría gladiadores; el co-
merciante o el industrial que transportaba
mercaderías, lo hacía con los de su espe-
cialidad. Lo propio el que explotaba minas,
el alfarero, etc. Señala Mommsen lo triste
de la condición de estos individuos por las
vejaciones de que eran motivo (3).
Estos dueños de la mano de obra servil
la alquilaban también a terceros, cobran-
do ellos precio por esta genuina locación
de servicios. Reparemos que en esta figu-
ra falta aún el elemento salario como re-
tribución de servicios, para que aparezca
(3) Mommsen, T,, Historia de Roma, t. 2, pá-
gina 301, Madrid, 1876.
la clásica del asalariado, conforme lo he-
mos desarrollado.
F) El trabajador Ubre. — El trabajo
servil es de escaso rendimiento. Magros
sus logros. No satisfacen las necesidades
de las sociedades, que se hacen más exi-
gentes con el andar de su vida de guerra
o de paz. Por ello, la esclavitud —más ade-
lante— por su propia incapacidad para
solucionar el problema de la producción,
se auto-eliminará sin ser menester decla-
ración formal. Se agrega a ello la falta
momentánea de guerras de conquista,
medio genuino de la incorporación de es-
clavos en Roma.
Aparecen así, por estos imperios, las
primeras manifestaciones de trabajo no
subordinado en la forma de un artesanado
libre, que hace su tarea —en un comienzo—
por su propia cuenta y mediante retribu-
ción.
El desempeño laboral, de esta manera,
y sin perder su aspecto de despreciable,
adquiere relieves más perfilados y de me-
jor apreciación. Colotti, en su recio ensayo
sobre la esclavitud, señala este instante
como el de su ocaso en el mundo antiguo.
Nos advierte que la ausencia de libertad
conduce, en los medios productores, a la
falta de estímulo en el propósito de crear
valores por los individuos que dan su
trabajo. Tal observación mantiene su vi-
gor en la actualidad, frente a algunas
formas crecientes —pero poco rendidoras—
de dirigismos estatales (•*).
Tal señalada falta de logros en el tra-
bajo servil conduce al nacimiento de la
protección de los gremios de trabajadores
libres. Las anotaciones del legendario Có-
digo de Hammurabi —2.100 años antes de
Cristo— advierten el distingo con el des-
empeño del esclavo. Así, acuerdan ampa-
ro a su salario y a su persona.
Se desemboca en seguida, por propia
necesidad, en el logro del elemento que
aún faltaba para llegar a la figura del
asalariado: el pago del trabajo prestado.
Una forma que evidencia este surgir de
la nueva actividad, la constituye el flore-
cer en Roma de instituciones jurídicas
que se incorporan como exigencias de la
nueva modalidad específica de este desem-
peño laboral.
A medida que la tarea deja de ser prac-
ticada exclusivamente por esclavos y se
orienta al asalariado, aparecen en perfiles
decididos las instituciones jurídicas que el
Derecho romano ha legado a la posteridad.
Nos referimos a la "locatio operarum", a
(4) Colotti, E., El ocaso de la esclavitud en el
mundo antiguo, t. 1, pág. 506, Hnerich, Barcelo-
na. 1907.
 la "locatio operis" y a la "locatio condutio
operis", cuyos antecedentes en el mundo
antiguo se hallan en el articulado del
mencionado Código de Hammurabi.
G) El derecho al producto del traba-
jo. — En esta etapa evolutiva del trabajo
en la ruta de eliminar la prestación ser-
vil, si bien sometido a la obligatoriedad
profesional y que constituye, en definitiva,
un peldaño en el avance de la liberación
del esfuerzo penoso, aparece en Roma una
forma institucional jurídica interesante.
Se trata de la specificatia, que, en defini-
tiva, es el averiguamiento de si el trabajo
prestado se incorpora a la materia ajena
y da al titular de la tarea el dominio sobre
el producto logrado, o si este producto es
del dueño originario de la cosa al abonar
salario en compensación del trabajo que
paga.
Este problema sin solución, es decir, la
pretensión del obrero a la totalidad del
objeto producido, se agudiza más adelante,
en la época que vivimos, con la fuerza que
da la asociación al trabajador organizado,
sobre todo al comienzo del siglo.
Su explicación, en una u otra época, es
la misma.
Posterior a la prestación del esfuerzo —
que es trabajo— este esfuerzo se encuen-
tra incorporado en el objeto producido. Es
como la esponja que se embebe el agua. Es
a la manera del envión que se da a un
objeto detenido, al cual se pone en movi-
miento. Envión o esfuerzo que sale de su
Impelente, continúa desvinculado física-
mente del cuerpo que le contenía y sigue
tras del otro que, por su acción, deja de
estar inmóvil. El trabajo sigue a la ma-
teria y abandona al trabajador, del que se
desprende.
Económicamente, este elemento incorpó-
reo del trabajo, agregado al objeto produ-
cido ¿a quién pertenece? Cuando Marx
explica, en el siglo pasado, la ley econó-
mica de la "plus-valía", plantea al indus-
trialismo un problema de que difícilmente
se logre salir sin un cambio fundamental
•en la estructura político-económica de la
sociedad.
Los romanos solucionan jurídicamente la
especie, amparándose en la doctrina de la
accesión. En virtud de ella, el dominio se
adquiere cuando una cosa mueble o in-
mueble acrece a otra por adhesión natural
o artificial. Esta doctrina es la que se
desarrolla en el artículo 2571 del Código
civil argentino.
Este aspecto económico del salario—que
se mantiene sin variantes— evidencia el
desarrollo del trabajo libre en Roma, pues-
to que, con su institución de la "specifi-
S i g u i e n t
catia" que dejamos señalada, nos conduce
jurídicamente a los mismos supuestos de
la vida moderna.
H) Regulación legal del asalariado.—-
Así surge el asalariado en condiciones de
duro sometimiento, pero con los perfiles
que actualmente ofrece la institución: tra-
bajo personal subordinado por cuenta de
otro, mediante su retribución. El edicto de
Diocleciano (301 años después de Cristo)
le da verdadero contenido legal al tratar
de la regulación del precio de la mano de
obra y de la misma producción. Señala
también trato al salario, conforme a las
profesiones, acordando diferenciaciones se-
gún que el pago lo sea en dinero o en ca-
pital (»).
I) Su situación después de Roma. —
Con la caída del Imperio romano de Oc-
cidente, el artesano, liberado de las for-
mas cerradas de los "colegios" que hasta
hacían hereditaria de padres a hijos la pro-
fesión y creaban la afiliación obligatoria,
y frente a la acción de los bárbaros, se
refugia en monasterios, en órdenes religio-
sas y en propiedades de familias poderosas
o influyentes. Entre los siglos vi y x, du-
rante esa "noche de la humanidad" —hoy
decididamente reivindicada— se desem-
peñan en esta modesta forma. Su pro-
ducción es reducida, como escasas son las
necesidades de ese mundo enclaustrado.
Su trato, en múltiples ocasiones, es el del
trabajo del taller familiar de actividad sin
urgencias.
J) El asalariado durante las corporacio-
nes de los oficios. — La nueva etapa del
avance del trabajo en su renovado afán
para liberarse de la prestación del esfuer-
zo penoso, adquiere otra modalidad en su
desempeño en las formas institucionales
de tipo económico que aportan, más ade-
lante, las corporaciones de los oficios. El
taller familiar de la época anterior desem-
boca en el autónomo, a cargo de un ar-
tesano llamado "maestro", auxiliado por
"compañeros" y "aprendices". Expresa la
forma de la pequeña industria, si bien
más cuidada para responder a exigencias
crecientes, de grupos sociales urbanos que
progresan con la seguridad que le dan sus
ciudades amuralladas y el goce de un
nuevo e incipiente Estado de Derecho.
El asalariado se constituye en una for-
ma desteñida, refugiado en la figura de
ese "compañero", puesto que el sistema
señala en el "maestro" una manifestación
seudo-patronal. La corporación protege a
los oficios, prepara el desarrollo técnico
del artesano, lucha contra la competencia
(5) Colottl, E., op. cit., t. 3, pág. 137.
e P á g i n a