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CONSTITUCIONAL PARA DETERMINAR EL
CARÁCTER FUNDAMENTAL DE LOS DERECHOS A
TRAVÉS DE LA JURISPRUDENCIA
Criteria for constitutional
COURT TO DETERMINE THE NATURE OF FUNDAMENTAL
RIGHTS THROUGH THE JURISPRUDENCE
ADVOCATUS | VOLUMEN 11 No. 23: 149 - 166, 2014 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA
150 CRITERIOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA DETERMINAR EL CARÁCTER FUNDAMENTAL DE LOS DERECHOS A TRAVÉS DE LA JURISPRUDENCIA
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puede ser más importante que el conocimien- contenido en cuanto se dirigen a un hombre
to, debate y lucha por condiciones dignas de racional fuera del espacio y el tiempo, pero
existencia de la humanidad? Para lograr una son extremadamente limitados respecto a su
aproximación al tópico en mención, es indis- eficacia, en cuanto que son, en la mejor de las
pensable empezar analizando el concepto y la hipótesis, propuestas para un legislador futu-
fundamentación de los Derechos Humanos, ro.
no obstante en el presente opúsculo partire-
mos del planteamiento hecho por Norberto Gregorio Peces-Barba, en su teoría dualista
Bobbio1, quien en un encuentro de Derechos de los Derechos, afirma que la construcción
Humanos en 1964 expresó, “…el problema de la doctrina de los Derechos Humanos, tie-
grave de nuestro tiempo, respecto a los Dere- ne un alto contenido histórico, que se nutre
chos Humanos, no es el de fundamentarlos sino fundamentalmente de la moral; un escenario
el de protegerlos”; la cuestión se centra en lo en donde confluyen todas las dinámicas so-
jurídico y político, esto sin desconocer la im- ciales, las cuales a través del consenso deben
portancia de la fundamentación filosófica de ser llevadas al ordenamiento jurídico de una
los Derechos. Bobbio afirma, que el problema Nación, a fin de que a través de valores, prin-
estaría resuelto con la Declaración Universal cipios, derechos y deberes, regulen las rela-
de los Derechos Humanos de 1948 . 2
ciones humanas; ese contenido moral, no es
más que la suma de facultades, prestaciones y
La declaración de los Derechos Humanos, re- libertades del ser humano y su relación con el
presenta un sistema de valores humanamente otro y medioambiente.
fundados y por tanto reconocidos por parte
de los gobiernos de forma libre y expresa, este Es así como el doctor Peces-Barba, señala dos
reconocimiento de principios fundamentales posiciones:
de la conducta humana, es un hecho consen-
suado sobre la validez e idoneidad para regir La primera: los “Derechos Humanos”,
la suerte de la comunidad de todos los hom- son exigencias éticas emanadas de la
bres. Con la Declaración de los Derechos Hu- dignidad del hombre, y no solamente
manos, se llega a la certidumbre histórica de normas jurídicas. Este modo es muy
que la humanidad, comparte algunos valores utilizado y tiene una alta dosis reivin-
comunes y podemos creer en su universali- dicatoria y semántica, lo cual le carga
dad y legitimidad. Por tal, se dice que los De- un cierto valor político. “Denuncias
rechos Humanos son universales respecto al por violación de DD.HH. de gobiernos
no democráticos…”3.
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En el concepto formal, son todos los Dere- El Parlamento o Poder Legislativo tiene lí-
chos catalogados expresamente por la Consti- mites; no le es dable tomar decisiones que
tución. Los cuales deben expresar los valores pongan en peligro los Derechos Fundamen-
y principios de amplio consenso en la comu- tales, o esta competencia se hace más exigente
nidad que son recogidos en lo que se ha deno- en relación con los procedimientos. En este
minado como moral civil8. sentido la relación entre la democracia y los
Derechos Fundamentales tiene dos caras.
El concepto material de los Derechos Fun- Mediante la garantía de las libertades polí-
damentales, Carlos Schmitt, se refiere a ellos ticas los Derechos Fundamentales, por un
como Derechos Humanos liberales del indi- lado, aseguran el funcionamiento del proceso
viduo, la esfera interna, en principio ilimita- democrático, pero por otro lado, lo limitan,
da, mientras que las competencias del Estado al proclamarse como Derechos vinculantes
son en principio limitadas. Entiende que los también para el legislador democráticamente
Derechos Fundamentales son esencialmen- legitimado.
te Derechos del individuo transformados en
Derecho constitucional positivo. Luigi Ferrajoli, propone una definición for-
mal o estructural de Derechos Fundamenta-
El concepto procedimental, introduce en el les9:
interrogante de por qué los Derechos Huma-
nos deben ser elevados a nivel constitucional, Son Derechos Fundamentales todos
aquellos subjetivos que corresponden
7. ALEXY, Robert. Tres Escritos sobre los Derechos Funda- universalmente a todos los seres hu-
mentales y la Teoría de los Principios. Serie Teoría Jurídica
y Filosófica del Derecho. Bogotá: Universidad Externado manos en cuanto dotados de status de
de Colombia, 2003. p. 32.
8. Se entiende por moral civil aquella, que sin importar cuá-
personas, ciudadanos o personas con
les son las creencias últimas de las personas, nos obliga a capacidad de obrar; entendiendo por
todos a colaborar en el perfeccionamiento de los grupos
sociales a que pertenecemos: un vecindario, un colectivo
laboral, una ciudad, una región, una nación. Para ello es
imprescindible el consenso entre los ciudadanos, sobre lo
que es la perfección del hombre y la sociedad”. GONZÁ- 9. FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fun-
LEZ ÁLVAREZ. Axiología y Ética Profesional, p. 32. damentales. España: Editorial Trota, 2005. p. 19.
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En síntesis los Derechos Fundamentales (los damental, con fuerza vinculante y la supre-
Derechos Humanos, públicos, civiles y po- macía sobre las demás normas; así como la
líticos) para Ferrajolli, independientemente habilitación general a la Corte Constitucio-
del ordenamiento jurídico o sistema políti- nal para que controle esa fuerza vinculante,
co imperante, son solo aquellos que resulten revistiendo a la Constitución de la máxima
atribuidos universalmente a clases de sujetos, validez formal, siempre y cuando se delimite
determinados por la identidad de persona, claramente la densidad normativa material10.
ciudadano o capaz de obrar.
La Asociación Alemana de Profesores de
En ese sentido, en Occidente desde el Dere- Derecho del Estado en 1928, en cabeza del
cho romano, los Derechos Fundamentales doctor Hans Kelsen, anticipó su preocupa-
han existido, si bien la mayor parte limitados ción por el problema planteado, decía que
a clases bastante restringidas de sujetos; pero se debía determinar, como suma precisión
han sido siempre las tres identidades –perso- los principios, directivas y restricciones que
na, ciudadano y capaz de obrar– las que han la Corte hubiera de controlar, sino también
proporcionado, con la gran variedad de dis- la advertencia del papel altamente peligroso,
criminaciones (sexo, raza, religión, nacionali- de los valores, principios, como la libertad y
dad) con que en cada caso han sido definidos la igualdad, en el ámbito de la jurisdicción
los parámetros de inclusión y de exclusión de constitucional, por carecer de determinación
los seres humanos. más precisa. Mediante esos valores y princi-
pios se da un poder, que por carecer de una
En el presente artículo, se hará un énfasis es- determinación precisa, resulta inadmisible,
pecial en el activismo judicial, el Juez en una pues se atribuía una plenitud de poderes a la
democracia constitucional está llamado a co- Corte, de acuerdo a la advertencia de Kelsen,
rregir las fallas de sistema cuando no exista la máxima de la validez formal únicamente es
norma para aplicar en un caso concreto, debe admisible, bajo la condición de que la densi-
de acudir a la interpretación sistemática, al dad normativa material esté suficientemente
principio de unidad de la Constitución, ape- delimitada y determinada11.
lando a los principios constitucionales que
inspirados en valores y derechos, den una sa- No obstante lo anterior, no se ha podido im-
lida dentro del sistema jurídico al problema pedir y se cita en los textos el caso Lüth, que
jurídico planteado. tuvo lugar en 1958, que trajo tres ideas funda-
mentales12:
Igualmente se tendrá en cuenta el rol de los
Tribunales Constitucionales y de las funcio- La primera el catálogo de Derechos
nes que la propia Constitución establece, ya
que estas deberían ser expresas y claras, pues 10. ALEXY, Robert, op. cit., p. 42.
11. Ibíd., p. 42.
la declaración constitucional, como ley Fun- 12. Ibíd., p. 43.
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momento de establecer criterios, o requisitos la ley en el Decreto 2591 de 199127, donde res-
que condicionen una estructura precisa para ta importancia a la denominación que se le
reconocer Derechos Fundamentales cons- otorga un Derecho, pero resalta la prevalencia
titucionales dentro de la estructura esencial de la efectividad de este a fin de salvaguardar
de un Estado Social de Derecho , como es el 26
al hombre como centro del Estado.
colombiano y tal cual se enmarca en la Car-
ta Política al principio de esta normatividad Es de esta manera, cómo el nuevo texto cons-
superior. titucional supera a los anteriores, debido a dos
aspectos que recalcan gran relevancia, como
Así las cosas, este criterio de conexidad no se
son: 1º Los Derechos Fundamentales recono-
remite en el estricto sentido de la denomina-
cidos, y que hacen parte esencial de la parte
ción y/o ubicación de la Norma Constitucio-
organizativa del Estado, y que así se entiende
nal para así determinar qué valor tienen los
dispuesto este para materializar los Derechos
Derechos que hacen parte de esta, o el pro-
plasmados en este, y 2º La garantía y amparo
cedimiento para su aplicación, si es o no de
de estos por medio de la acción de tutela.
forma inmediata, tal cual lo establece en el
artículo 85 constitucional.
De este modo, se concluye diciendo que este
En consecuencia, pretende permitirle al intér- criterio faculta al juez o intérprete de la ley, la
prete un campo de aplicación de los Derechos confianza plasmada en la garantía sustancial
Fundamentales que resalte no un tenor literal del texto fundamental como seguridad ma-
de la ley Fundamental, como si se estuviera nifiesta en la Constitución Política de 1991,
aún bajo el imperio de esta, y se descuidara y no llanamente a un andamiaje formal que
el carácter axiológico de la Constitución, en- impide la observancia de lo sustancial sobre
tendiendo que es el fundamento concatenado lo formal, tal como lo dicta esta misma28 en-
que demarca la dirección de la parte orgánica tonces, cualquier Derecho que careciendo del
estatal, la cual gira en torno a la persona hu- título de Fundamental, se entenderá como
mana apuntando no solo al reconocimiento
de sus Derechos Constitucionales Funda-
mentales, sino a la vez, su amparo y garantía. 27. COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 2. De-
rechos Protegidos por la Tutela. La acción de tutela ga-
rantiza los Derechos Constitucionales Fundamentales.
Cuando una decisión de tutela se refiere a un Derecho no
Como se dispone por expresa disposición de señalado expresamente por la Constitución como Funda-
mental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos
concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la
revisión a esta decisión.
28. COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 2. De-
26. COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 1. Co- rechos Protegidos por la Tutela. La acción de tutela ga-
lombia es un Estado Social de Derecho, organizado en for- rantiza los Derechos Constitucionales Fundamentales.
ma de República unitaria, descentralizada, con autonomía Cuando una decisión de tutela se refiere a un Derecho no
de sus entidades territoriales, democrática, participativa y señalado expresamente por la Constitución como Funda-
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, mental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos
en el trabajo y la solidaridad de las personas que la inte- concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la
gran y en la prevalencia del interés general. revisión a esta decisión.
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tal, cuando sea evidente su conexidad con un artículo 13 de la Carta Política, que demarca
principio o con un Derecho Fundamental29. el principio del Derecho a la igualdad dentro
del modelo de Estado Social de Derecho, im-
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN partiendo una defensa a este desde un senti-
(GRUPOS VULNERABLES) do sustancial, cual impone la necesidad del
legislador constitucional de prestar calidad
Estos Derechos revestidos de especial impor- de análisis para así calificar en un preámbu-
tancia, como su nombre lo indica, aunque en lo de necesidades para garantía de una vida
todo momento no se predican de ser Funda- digna, una regulación que no se exceda por
mentales, sí se manifiestan dentro del esque- impedirse identificar el trato que impone a
ma del Estado Social de Derecho como aque- las distintas personas31, según sus diferentes
llos que merecen una especial y reforzada niveles de fortalezas y a su vez de debilidad o
protección jurídica, como son los de los me- superioridad frente a las demás.
nores de edad, desplazados, presos, comuni-
dades étnicas, trabajadores, madres y padres Así las cosas, son estos Derechos de especial
cabeza de familia, tercera edad, discapacita- protección un realce que no pierde de vista las
dos, mujeres embarazadas. necesidades de las distintas comunidades que
habitan en territorio colombiano y que por su
No obstante, como ya se dijo, no siendo siem- condición especial, de debilidad manifiesta,
pre Derechos Fundamentales, no significa ante los demás merecen una especial protec-
que el amparo de estos, que estando radicados ción, hasta el punto que no atendiendo estos
en cabeza de algunas personas y caracteriza- Derechos a la ubicación sede materie y deno-
das estas por ser naturalmente débiles ante las minación a rubrica ordenadamente provista
demás de un conglomerado económico, polí- dentro de una secuencia en el texto constitu-
tico, social y/o cultural, no merecen las garan- cional que permita ser valorados como Fun-
tías de los mismos como si fueran Fundamen- damentales, y en su dado caso de protección
tales, y de hecho es la Corte Constitucional a inmediata: son Derechos que admiten su
través de su jurisprudencia como así bien lo
30
amparo a través del mecanismo transitorio
ha dejado por sentado. de la acción de tutela, de proveído exclusivo
para aquellos Derechos de los que se dicen ser
Estos Derechos tienen su fundamento en el Fundamentales.
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mínimos para garantizar al ser humano una mental de los Derechos, toda vez que la Carta
subsistencia digna y como el núcleo esencial Política le otorga un lugar prevalente dentro
de Derechos Sociales41. de la tradicional pirámide kelseniana, que
abre el debate jurídico acerca de su posición
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 42
al interior del ordenamiento jurídico colom-
biano, produciendo diferentes teorías como
El Bloque de Constitucionalidad asume una son el monismo y el dualismo.
posición prevalente dentro del orden interno
colombiano dado que es la misma Constitu- No obstante que este criterio se toma como
ción Política de Colombia de 1991 quien así marco que señala determinante para reco-
se lo otorga. nocer Derechos Constitucionales, que por su
procedencia internacional, parecen ajenos al
Este Bloque de Constitucionalidad lo confor- ordenamiento constitucional colombiano,
man todas las normas de origen internacional pero no lo son, debido a que se supone impo-
que han sido adoptadas por medio de tratados ne obligación por guardar estrecha armonía
y convenios internacionales ratificados por el con los fines de la Carta Magna.
Congreso, y que acorde con el texto superior
prevalecen en el orden interno43 cuando reco- Es así cómo el debate produce dos teorías que
nocen los Derechos Humanos y prohíben su se contradicen en cuanto a su exposición,
limitación en los Estados de Excepción. pero al final no en su materialización como
instrumento para reconocer Derechos dentro
En este orden de ideas no puede descono- del ordenamiento interno, cuales son: el mo-
cerse el Bloque de Constitucionalidad como nismo, y el dualismo.
criterio para determinar el carácter de Funda-
El monismo es la corriente filosófica que ex-
pone que el reconocimiento de los Derechos
41. Op. cit., Sentencia T-426 de 1992. p. 23.
42. En Sentencia C-067/03 con ponencia del Dr. Marco Ge-
no provienen de dos ordenamientos jurídicos
rardo Monroy Cabra se estableció el concepto de Bloque
de Constitucionalidad. Unidad jurídica compuesta “por...
distintos, es decir: uno nacional y uno inter-
normas y principios que, sin aparecer formalmente en el nacional, sino que ambos son uno solo, y que
articulado del texto constitucional, son utilizados como
parámetros del control de constitucionalidad de las le- ninguno predomina sobre el otro; sin embar-
yes, por cuanto han sido normativamente integrados a la
Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia go, esta misma escuela enseña que a pesar de
Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de
valor constitucional, esto es, son normas situadas en el ni- ser estos dos uno solo, hay un monismo con
vel constitucional, a pesar de que puedan a veces conte-
ner mecanismos de reforma diversos al de las normas del primacía del Derecho interno, y otro con pri-
articulado constitucional strictu sensu”.
43. COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA de 1991. Artícu-
macía del Derecho internacional.
lo 90. Los tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso, que reconocen los Derechos Humanos y
que prohíben su limitación en los Estados de Excepción, La teoría dualista se aparta del monismo, en
prevalecen en el orden interno. Los Derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformi- cuanto esta predica que el Derecho interno
dad con los tratados internacionales sobre Derechos Hu-
manos ratificados por Colombia. y el Derecho internacional son dos ordena-
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La Corte Constitucional se pronunció acerca acción de tutela; sin embargo, la Corte Cons-
de la clasificación de los Derechos en el sen- titucional ha establecido que estos Derechos
tido que es obsoleto46 que todavía se estén de orden prestacional pueden ser amparados
discriminando los Derechos en un Estado directamente por la acción constitucional de
Constitucional y Democrático de Derecho, la tutela cuando sea probaba el nexo inescin-
otorgándoles a unos cuantos el carácter de dible entre estos Derechos y algún otro De-
Fundamental, y por ende, casi en la totalidad recho Fundamental, en el entendido que la
de estos garantizados y amparados por la vía vulneración de unos implica la desprotección
de tutela47. de otro(s) Fundamental(es)48.
En este sentido se entendería, de manera Así las cosas, se predican que todos los Dere-
equivoca, que los Derechos Fundamentales chos, inclusive los Derechos económicos, so-
son aquellos de primera generación y que los ciales y culturales tienen carácter de Funda-
que obligan al Estado a ampararlos por un mental, pero que por ser estos de naturaleza
mecanismo transitorio, como es de la tutela, prestacional, la protección de los mismos no
a fin de dar una rápida y oportuna solución al siempre puede ser materializada por acción
menoscabo de la identidad humana debido a de tutela, en el entendido de que hay otros
la vulneración o amenaza que acaece a algu- procedimientos que permiten el amparo de
nos de estos en particular. los mismos en caso de amenaza o menoscabo
de estos
Connotadamente la Corte Constitucional
enfatiza que los Derechos en el Estado Cons- CONCLUSIONES
titucional colombiano, está determinada su
Fundamentalidad por el carácter que mani- El valor fundante de los Derechos Humanos
fiesta un Estado social como este, donde es es la dignidad humana, el hombre y la mujer
el ser humano el centro del mismo, y no por son una unidad, por tanto su dignidad no se
la vía por medio del cual se pueda acceder a puede fragmentar bajo ningún pretexto, me-
este para su protección, como es el caso de la nos circunstancias o fenómenos creados por
la sociedad, economía, política, religión, cuya
46. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Op. cit. Senten- dinámica debe ser en pro del desarrollo del
cia T-062 de 2009. Restarles el carácter de Derechos Fun-
damentales a los Derechos prestacionales, no armoniza, ser humano y no el desmedro de las condicio-
por lo demás, con las exigencias derivadas de los pactos
internacionales sobre Derechos Humanos mediante los nes mínimas de existencia humana.
cuales se ha logrado superar esta diferenciación artificial
que hoy resulta obsoleta así sea explicable desde una
perspectiva histórica.
47. COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 86. 48. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Op. cit. Senten-
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante cia T-406 de 1992. Los Derechos sociales, económicos y
los jueces, en todo momento y lugar, mediante un proce- culturales de contenido difuso, cuya aplicación está enco-
dimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien mendada al legislador para que fije el sentido del texto
actúe a su nombre, la protección inmediata de sus Dere- constitucional, no pueden ser considerados como Funda-
chos Constitucionales Fundamentales, cuando quiera que mentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un
estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la caso específico, sea evidente su conexidad con un princi-
omisión de cualquier autoridad pública. pio o con un Derecho Fundamental.
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