SEGUNDO SEMESTRE

Derecho privado:

 Derecho de las personas

 Derecho de bienes
 Procedimiento civil romano

La estructura a través de la cual se enseña el derecho privado es institucional, es el que

viene del texto de Gayo, para quien el derecho civil comprende: personas, cosas y
acciones es esto en lo que se concentra todo el derecho institucional. En el derecho de.
Las personas vemos un régimen jurídico de la persona individualmente considerada, y por
el derecho de la familia o las relaciones familiares. El derecho de familia es el que menos
trascendió al derecho moderno de la actualidad.

Lo que gayo llamada derecho de las cosas se divide en dos partes: derechos reales
(derechos que un sujeto ejerce respecto de una cosa y tiene vocación de universalidad) y
los derechos patrimoniales o de crédito u obligaciones. Aquel derecho personal de
naturaleza personal que tiene un acreedor respecto de un deudor y desemboca en una
obligación y es un derecho solamente oponible a ese deudor).

En el derecho moderno el concepto persona ha sido asimilado a sujeto de derecho, en

ese sentido, la persona es considerada como sujeto físico o ente abstracto que tiene
capacidad de ser titular de derecho y obligaciones, es un centro de imputación de
relaciones jurídicas. Sin embargo, ese concepto de sujeto derecho no coincide con el
concepto de persona en el derecho romano. Para el derecho romano, la palabra persona
significaba “mascara teatral” y luego adoptó el significado de “rol o parte dentro de una
obra teatral”, en este sentido, el derecho e las personas era aquel rol que regulaba las
relaciones de las personas, del hombre entendido como ser humano.

En las institutas de Gayo, él hace una summa divisio donde dice: “la división más general
del derecho de las personas es esta: todos los hombres son libres o esclavos. Esto
permite inferir: 1) persona es hombre, y no se cataloga como un sujeto diferente al ser
humano, por ello las personas jurídicas no existían en el derecho romano; 2) los esclavos
eran considerados personas.”

El concepto de persona está ligado a la existencia, y esa existencia estaba determinada

dentro de el ámbito de aquello que abracan dos grandes momentos: el nacimiento y la
muerte. En cuanto al nacimiento para el Derecho Romano, esto requería tres condiciones:
1) la completa separación del seno materno; 2) haber vivido siquiera un instante. Para los
proculeyanos esto significaba que el bebé hubiere producido un primer suspiro en forma
de llanto, en cambio, para los sabinianos consideraban que la vida se podía probar de
cualquier manera, como, por ejemplo, algún movimiento. Justiniano tomó dentro de su

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recopilación la posición de los sabinianos; 3) que el recién nacido tuviera forma humana.
Si bien estos últimos no eran considerados humanos, si se tenían en cuenta para otros
ámbitos, como, por ejemplo, si una mujer tenía 3 hijos, esta adquiría capacidad de
ejercicio, una capacidad jurídica, y se tenían en cuenta así estos hijos no tuvieran forma
humana.

El naciturus NO era persona, sin embargo, se dio relevancia al momento de la concepción

para favorecer al que está por nacer:

1. Si durante la concepción, la madre había sido libre en algún momento así no lo

fuera para el momento del nacimiento, se consideraba que el hijo nacía libre.
2. El sujeto había nacido al momento de la muerte del padre, y se tendría como
heredero de este. Ya que, si no existía esta ficción jurídica, el que está por nacer
no podría heredar. A este se entiende como hijo póstumo. Se nombraba un
curador para que representara los intereses patrimoniales y expectativas del
concebido hasta que efectivamente naciera.
3. En cuanto a la muerte, no hay ninguna situación particular, porque la condición
de muerte solo podía ser probada por quién la alegaba, y tenía que ser muerte
física, ya que no había muerte presunta.

Hoy día se tiene la regla de la conmurencia (cuando varios sujetos están llamados a
suceder entre sí, fallecen en el mismo momento y no se puede determinar quién murió
primero. En el derecho romano se desarrollaron unas presunciones:

- Derecho clásico: Todos fallecían el mismo tiempo

- Derecho postclásico: Primero moría el hijo impúber, luego el padre, y luego si
estaba el hijo púber.

En cuanto a la capacidad de goce y ejercicio de la persona, en el derecho romano la

capacidad no está concebida como hoy día. El término capax estaba vinculado a poder
ejercer ciertos actos jurídicos (capacidad de celebrar ciertos negocios o de causar daño).
El derecho romano estructuró la capacidad a través del STATUS, y es que las normas
que regulan la posición del sujeto como parte de una familia, una ciudad, y como parte de
una sociedad, en ese sentido dispone si el sujeto es libre o esclavo, a esto llamamos
status libertatis, luego determinar si es ciudadano o extranjero statuts civitatis, luego ver si
es hijo de familia o no (alieni iuris o sui iuris).

CAPITIS DEMINUTIO

Estrechamente vinculado a los conceptos de status estálo que tiene que ver con la capitis
de minutio,“cabeza - pérdida”es decir, originalmente quería decir cuando el pueblo perdía
un individuo perteneciente a esa comunidad, sin embargo, en derecho significóla pérdida
de alguno de los status o la disminución de ellos.

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 1. Capitis deminutio máxima: pérdida de la libertad y de la ciudadanía, implicaba la
pérdida o detrimento del status.
2. Capitis deminutio media: pérdida de la ciudadanía, implicaba la pérdida o
detrimento del status.
3. Capitis deminutiomínima: dejar de pertenecer a una familia, se podía dejar de
pertenecer a una familia porque se volvía sui iuris o porque pasaba a la potestad
de otra familia como sucedía con el matrimonio, no implicaba la pérdida o
detrimento del status.

La capitis deminutiono implica siempre la pérdida de capacidad de ejercicio, pues hay

personas que siendo libres, ciudadanos romanos y que no están sometidos a la potestad
de un pater no tienen la capacidad de realizar actos jurídicos sin la representación, por
ejemplo el impúber, entonces, tener los tres status no siempre implica la capacidad de
ejercicio. 

Hay sujetos que no tienen capacidad jurídica que son los esclavos, son personas, pero no
tienen capacidad porque su status es de esclavos, no son titulares de derechos reales ni
personales, pero si tienen capacidad de ejercicio, por ejemplo, cuando estaba en ellos la
administración de un negocio como una taberna que era una tienda en Roma, podían
celebrar actos y negocios jurídicos no en beneficio propio sino en interés de otro, pero
podían celebrarlos. Si bien, por regla general los status determinan la capacidad, hay
matices. 

Marco general de los status

Status Civitatis 

El esclavo no era sujeto de derecho, carecía de derechos reales, personales y políticos,

era un objeto del derecho y estaba regulado como tal. 
Al extranjero no se le aplicaba el ius civileque era el derecho de la ciudad, porque no era
entendido territorialmente sino personalmente, hoy en día se rige por el estatuto personal,
ellos no podían adquirir el derecho del ius civile ni tampoco podían celebrar los negocios
propios del ius civile, sin embargo, con la expansión del imperio y con la llegada de los
peregrinos se dio la oportunidad de celebrar ciertos actos como
la mancipatio(compraventa) y el connubium.
 
Junto al ius civilecomenzóa desarrollarse el ius peregrine, derecho que regulaba las
relaciones entre los extranjeros en territorio romano o entre ciudadanos y extranjeros, esa
fue otra manera de extender el derecho a los extranjeros, pero no el derecho civil, fue
necesario crear el derecho peregrino no porque el civil fuese más exclusivo sino porque
era un derecho profundamente formal y solemne que implicaba el perfecto conocimiento
de la lengua latina y de las costumbres romanas, algunos negocios necesitaban una
solemnidad perfecta (ver las XII Tablas). 

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Era necesario crear otros negocios que flexibilizaran las formas del derecho romano y ese
fue el contenido del derecho peregrino. Pierde importancia la diferencia entre el derecho
civil y el peregrino con la Constitución Antonina y el Edicto de Caracalla, ya en el derecho
clásico hacia el periodo tardo-republicano se les había posibilitado a los ciudadanos
romanos usar el derecho peregrino y esto se generalizó. 

Status Familiae 

El ciudadano romano originariamente pertenecía a dos tipos de grupo:

 Grupo gentilicio: agrupamientos de familias con un origen o antepasado en común.

 Propio iure: familias que hacen parte del grupo gentilicio, sometidas al pater
familias.

En el derecho arcaico solamente era capaz de ejercicio el pater sui iuris, en el derecho

clásico se equiparóesta capacidad del pater a la mujer sui iuris, en el tardo clásico se dio
esta capacidad al sui iurisque en todo caso no era pater familias, que no había construido
una familia porque para ser pater se requería tener una familia, haberse casado y tener
hijos legítimos.

Status Libertatis

El instituto de la esclavitud era común en todos los pueblos antiguos, no fue una creación
romana, se consideraba un instituto propio del derecho de gentes (derecho común a todos
los pueblos, parte de este eran los acuerdos internacionales entre ellos). En algunas
fuentes se considera que el derecho de gentes era contrario al natural, por influencia
griega y por el pensamiento cristiano justinianeo que es mucho más humanista, para ellos
la esclavitud desde el punto de vista natural era reprochable, el derecho natural era para
ellos el derecho divino. 

No se consideródesde el origen que fuese así, y sin embargo, aún con esa consideración
cristiana el derecho de gentes no se abolió. En el periodo originario los esclavos eran
considerados objetos de un altísimo valor, además, tenían una importante posición dentro
de la familia y dentro del mundo doméstico, les era encargada la asistencia a la mujer, la
crianza de los hijos, etc.

Con las campañas militares y la invasión de Roma a otros territorios el número de

prisioneros se multiplicóy entonces el número de esclavos de Roma crecióy como
consecuencia su valor disminuyó, en cambio, si adquirieron una gran importancia en el
crecimiento económico de la ciudad, podían estar destinados a:

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  Mano de obra servil:  los de menor valor, labores agrícolas. Si ellos adquirían un
determinado profesionalismo su valor aumentaba, por ejemplo, de obrero de la
construcción, a adquirirconocimientos del diseño de acueductos, etc. 

 Acompañamiento al domus en las actividades comerciales: mayor valor comercial

porque adquirían el conocimiento propio de la actividad que desarrollaba, por
ejemplo, como comerciante administrando uno de los negocios del domus. 

 Servicio doméstico: mayor o menor valor según las tareas que tuvieran dentro de
la familia, como educar a los hijos o simplemente servían a la familia.

En el periodo republicano: los esclavos son un elemento esencial desde el punto de vista
económico como mano de obra de la sociedad (en actividades agrícolas y comerciales).

En el principado: hay una disminución de mano de obra, se les empieza a manumitir,

la manusera el poder que se tenía sobre una cosa o una persona, el fenómeno es que se
comienzan a liberar a los esclavos (por vía testamentaria también) generando un
detrimento a los herederos, pero, además constituía una medida de que perdurara la raza
romana que de alguna manera se alteraba cuando los esclavos (principalmente
extranjeros) se convertían en libres. Cuando cesa la expansión, lo hacen también las
guerras y de esta manera el beneficio de la paz trajo como consecuencia grave la
disminución de los esclavos. 

Fin del principado e inicio del dominado: surgen los colonos como nueva clase social, son
esclavos liberados que continuaban al servicio de su anterior dominus, ya que el liberto no
pasaba automáticamente a ser parte de la nobleza, entonces, se disminuyen los esclavos,
pero surge esta clase de colonos. 

Época imperial: el papel de los esclavos fue reemplazado por los colonos.

Status jurídico del esclavo

El esclavo era una persona que se le aplicaba el régimen jurídico de las cosas para
someterlo al derecho de dominio que implicaba la posibilidad de usar, gozar (hacerse
propietario de los frutos) y disponer.

Derecho clásico: no existía limitación de este derecho con respecto a los esclavos, no
había control político o jurídico, pero si un control moral por parte del censor, no estaba
bien visto el excesivo maltrato de los esclavos o el aprovechamiento sexual de las
esclavas. 

Derecho tardo clásico: se encuentran límites jurídicos por la influencia del estoicismo
griego, además, se redujeron los números de esclavos, se les prohíbe a los propietarios
matarlos injustificadamente, los excesivos e injustificados maltratos y de hacerse esto el

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dominus era sancionado con la enajenación del esclavo, esto en cuanto al régimen
jurídico.

En cuanto a la capacidad de adquirir derechos y relaciones jurídicas, era incapaz

jurídicamente, no era titular de derechos reales (no puede tener patrimonio), no podía
celebrar negocios y obligarse a si mismo, ni construir relaciones familiares importantes
para el derecho civil, eran incapaces de ocupar cargos públicos, asícomo el de ser parte
de las asambleas y ejercer el derecho de voto, es decir, hoy se llamaría incapacidad
política, tenían también incapacidad procesal, no podían acudir a juicio, o ser parte de un
juicio ni como demandantes ni como demandados.

Si el esclavo quería discutir su estatus libertatis debía acudir a juicio a través de su

representante (dominus).

Si cometía un crimen público: que atenta contra los intereses de la rex pública, la paz
deorum, la religión o es un hecho ilícito contra el dominus, las penas eran públicas,
punitivas, personales y aflictivas donde todos los ciudadanos participaban para purgar el
desequilibrio de la paz. El esclavo no acudía a juicio como sí lo haría un ciudadano, el
magistrado podía ejercer toda su coercitio sin sometimiento a las penas propias del
crimen y sin juicio, entonces, si la pena era el azote, el magistrado podía mandar a
matarlo pues el esclavo no estaba sujeto al derecho civil. 

Si cometía un crimen privado:atentaba contra intereses individuales como dañar una cosa
ajena (contra el patrimonio) o causarle una lesión a una persona (integridad personal), la
pena era privada, pecuniaria y en favor de la victima, esta ejercía una acción personal
contra el dominus actual del esclavo, de la pena pecuniaria el dominus podía liberarse
entregando al esclavo en noxalidad mecanismo de transferencia de dominio del
esclavo, actio noxali.

Causas o acciones de la libertad:

Un sujeto podía estar viviendo una vida de libre, siendo en cambio esclavo de otro, o en
cambio, una persona podía estar siendo sometida en esclavitud cuando había adquirido la
libertad. Para determinar o se estableciera judicialmente el estado del sujeto libre, existían
unas acciones:

1. Un sujeto que era libre pero que vivía una vida de esclavo: Quién promueve la
acción es aquel que sería propietario del esclavo. El dominus vs. “el adstitor”.
2. Si era una persona sometida a esclavitud y en realidad era libre: “El adstitor” vs.
Quien se dice dominus.

NOTA: En época arcaica tenemos una acción denominada actio per sacramentum
in rem, y se usaban cuando alguien reclamaba algo que era suyo, pero que le
había sido sustraída, y así recobrar la acción de la cosa. Era un rito donde el

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 demandante (propietario de la cosa) acudía al magistrado. Este convocaba a quien
tenía en posesión de la cosa, esta persona decía “yo afirmo que esa cosa es mío, y
apuesto a que será declarada mía” y la tocaba con una vara, la contraparte hacía lo
mismo (apuesta era de 50 sestercios). Quien ganaba el juicio, ganaba la apuesta y
la propiedad de la cosa.

En el procedimiento formulario tenemos la acción reivindicatoria, y ya no es formal

sino formulario, un procedimiento donde se hacía una fórmula en la que el
demandante afirmaba que la cosa era suya según el derecho de la ciudad, y que se
condene al demandado, sino que se absuelva.

3. El esclavo no es parte del proceso sino el OBJETO, por eso era necesario el
“adstitor” quien representaba al esclavo. La afirmación que este hacía era que el
esclavo era libre, no que era suyo.

MODOS DE CONSTITUIR LA ESCLAVITUD:

1. El nacimiento: El hijo de mujer esclava, nace esclavo. Si durante el periodo de

concepción la madre había sido libre, el hijo será libre.

2. La prisión o aprisionamiento: Cuando quiera que un extranjero era

aprisionado por el ejército romano y traído a la ciudad, ese sujeto se
consideraba esclavo, salvo que Roma tuviera un acuerdo internacional con ese
pueblo extranjero. Sino había acuerdo internacional, todo prisionero era
considerado esclavo. En algún momento eran considerados como botines de
guerra, y el esclavo pasaba a ser propiedad del comandante del ejército, luego
se reguló y los esclavos pasaron a ser del estado.

Si un ciudadano romano era capturado por un pueblo romano, también

caía en esclavitud. Luego se morigeró la condición del esclavo, y esto fue el
post liminum y se daba cuando un sujeto era aprisionado por un sujeto
enemigo y luego recobraba su libertad y lograba llegar a alguna provincia
romana o a la ciudad, se le restituían sus derechos, su status y se entendía que
nunca había sido esclavo.

Otra morigeración o beneficio a los descendientes del esclavo: Si un

ciudadano romano moría durante la prisión, y había hecho un testamento antes
de ser prisionero, se hacía una ficción sobre la validez de su testamento, se
entiende que este falleció libre y así se puedan distribuir sus bienes y tenga
efectos el testamento.

Si un ciudadano romano era liberado por un tercero y no por la ciudad, se

entendía que este se convertía en esclavo del tercero que lo había liberado.

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 3. Venta del hombre transtiberino: Sigue un principio en ele que ningún hombre
romano podía ser reducido a la esclavitud dentro de la ciudad. Entonces para
reducirlo hay que sacarlo de la ciudad, y en esa época el Tíber era el límite de la
ciudad, entonces atravesando el río se estaba por fuera de la ciudad.

Con el acto de venta, se entiende que se dio la capiti diminutio máxima. Esta
venta tiene una función sancionatoria que imponía el estado. Formas de caer en
esclavitud:

 Si el sujeto libre se resistía a inscribirse en el censo o resistía a acudir al

llamado del ejército, era el magistrado quien lo condenaba (cónsul o
censor)

 Venta decretaba por el colegio de los feciales, cuando un sujeto había

cometido un delito en el pueblo extranjero, Roma para no responder
como ciudad, este colegio condenaba al sujeto a la esclavitud, y lo
vendía transtevere.

 Aquel que realizaba el acreedor cuando no estaba satisfecho sobre una

deuda. Promueve un proceso declarativo, y había una acción ejecutiva
de la manus iniectio, entonces si el deudor no paga la deuda no se
responde con el patrimonio sino con el propio cuerpo, y así aprehender
físicamente al deudor, y debía llevarlo transtevere durante 3 mercados
públicos para que alguien lo comprara, y así satisfacía su crédito. Sino
lograba venderlo, podía disponer de ese deudor.

4. Venta del hijo: El pater tenía la potestad de vender a su hijo, y cunado se

producía la venta, el hijo caía en esclavitud.

Para la época justinianea hubo formas de caer a la esclavitud que cayeron en desuso
debido a los cambios dentro de la sociedad romana.

5. Había una sanción por el fraude de su comprador, donde una persona Y libre se
vendía, haciendo colusión con X, y luego se dividían el precio. Entonces, X
ejerce la acción para la libertad, y se probaba que Y en realidad era libre. La
sanción era que esa persona que se vendía, SI caía en esclavitud.

6. Revocación de la libertad que realizaba el ex dominus respecto del liberto,

cuando este era ingrato.

MODOS PARA ADQUIRIR LA LIBERTAD:

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1. Manumissio o manumisión: Acto a través del cual el dominus decía liberar al
esclavo. Las primeras manumisiones eran solemnes:

- Manumissio vindicta: Se realizaba a través de un aparente ejercicio de la acción

reivindicatoria, era un acto solemne, formal e incondicional. Actos específicos y
palabras solmenes, y la libertad del esclavo no podía condicionarse a términos. Se
acudía al magistrado y ejercer la acción para la libertad, donde un “adstitor”
afirmaba que un esclavo era libre, y el dominus no decía nada (actio per
sacramentum in rem), aquí el dominus no se opone porque si quiere liberar al
esclavo. Era un acto voluntario y formal, y se usaban aparentemente las formas
donde se controvertía en derecho, pero aquí en realidad no había controversia.

- Manumissio in censu: Aquella petición realizada durante el censo, donde el

censor llamaba al pater y le preguntaba quienes eran los miembros de su familia, y
el pater, dominus del esclavo, pedía al censo que el esclavo fuera inscrito en la lista
de los libres, era una petición formal. Era utilizada, pero sometida a que se realizara
el censo.

- Manumissio testamentaria: Aquella que el dominus hacía para que tuviera

efectos después de su muerte, donde AFIRMABA IMPERATIVAMENTE que el
esclavo fuese libre. Así se producía la libertad del esclavo.

En época republicaba hubo la manumisión pretoria, que inicialmente no

tenían por efecto dar la libertad al sujeto. Lo que hacía el sujeto era: “yo
me comprometo a que no voy a conceder la acción por la libertad a ese
sujeto”. Se usaba esa forma que no va a hacer que el esclavo fuera libre,
pero si podía vivir su vida como libre. Había dos formas:

 Inter amicos: Se realizaba frente a 5 amigos del pater, todos

libres.
 Epistola: Cuando había una declaración escrita, indicaba la
libertad del esclavo.

No liberaban al esclavo, pero si podía vivir una vida libre, porque el

dominus que podía ejercer la acción para la libertad, no se le concedía la
acción, porque antes había hecho una manumisión inter amicos o por
epistola. En la ley 10 d.C., se equiparó la situación de estos esclavos al del
colono (libre pero no ciudadano). Con Justiniano en el periodo bizantino
equiparó la manumisión pretoria a la solemne.

1. Manumissio fideicomisaria: Es otra forma de manumisión testamentaria, es

decir, para que tenga efectos después de la muerte del dominus, pero acá la
diferencia es que no implicaba la automática adquisición de la libertad. La voluntad

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 del testador era la imposición de la orden a uno de sus herederos (título universal)
o legatarios (específico) de que manumitieran al esclavo.

El contenido del testamento no es el acto manumitorio sino el encargo y si no

realizaba, esta fue la única hipótesis donde según la jurisprudencia, los esclavos
tenían la facultad procesal de acudir ante el pretor sin necesidad de un adstitor
para que se declarara la libertad. Era una parte y además el encargo podía estar
sujeto a condición.

2. Manumissio eclesiástica: Del periodo cristiano, que se realizaba a través de un

rito solemne, tenía como consecuencia que algunos ritos de naturaleza cristiana
tuvieran efectos frente al derecho. 

Límites

Los actos de manumisión tenían ciertos límites, precisamente desde el principado, tales
circunstancias fueron: 1. la eventual escases de los esclavos, 2. la importancia económica
que empiezan a tener y 3. que el ciudadano romano ya no fuera de raza latina o itálica,
los límites fueron:

Ley Fufia Caninia 3 D.c.

Limitó solo la testamentaria o a través de un testamento (se tiene en cuenta la

fideicomisaria, en este caso no tiene efectos en el testamento sino en el acto): 

1. No se podía manumitir más de un cierto porcentaje de esclavos determinado por el

número de esclavos y la actividad a la que se dedicaban. 
2. En ningún caso más de 100. 
3. Se debe hacer de manera nominativa, es decir, designando los nombres de los
esclavos que estaban manumitiendo. 

Ley Aelia Sentia 4 D.c

1. Los esclavos deshonestos adquirían la libertad, pero no la ciudadanía, (aquellos

que habían cometido delitos privados por los cuales había sido condenado el
dominus)
2. Son nulas las manumisiones hechas en fraude de los acreedores, por ejemplo, si
se vende o se promete a través de circulación un esclavo y antes de entregarlo se
manumite, o cuando se tienen muchas deudas y para evitar que los acreedores se
queden con los esclavos se manumiten. 
3. Ningún dominus menor de 20 años podía manumitir esclavos ni podían
manumitirse esclavos menores de 30 años, para hacerlo debían tener la
autorización de un consejo de ciudadanos.

Formas de adquisición automática de la libertad

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 1. Postliminium 
2. Cuando un esclavo daba noticia del que había asesinado a su dominus. 
3. En las ventas de esclavas si era sometida a la condición de no ser prostituida y la
prostituían.
4. Del periodo post clásico, quien durante 20 años hubiera vivido en libertad de
manera pacífica (que no se hubiese promovido una acción para libertad contra él)
y de buena fe (creyendo que era una persona libre), adquiría la libertad, es una
prescripción extintiva del derecho del dominus.  

Relevancia de los actos negociales del esclavo

Para los esclavos dedicados a las actividades comerciales, no eran titulares de derecho ni
de patrimonio, por lo tanto, los efectos de los negocios no se les imputaba a ellos (sin
capacidad jurídica, pero con capacidad de ejercicio.) Con esta posición que tenían en el
mercado como “titulares de facto” de esas actividades, el derecho tuvo que tutelar dos
intereses: 1. dominus (porque de los actos que realice el esclavo los efectos recaen sobre
él), 2.  los terceros (quienes contrataban con el esclavo). 

El ius civile estableció una regla según la cual los actos de los esclavos solo tienen
validez en cuanto beneficien a su dominus, por ejemplo, si recibía el pago de una
obligación esta incrementaba el patrimonio del dominus, pero no extinguía la obligación
por lo que el dominus podía exigir nuevamente el pago, ante esta aplicación absurda de la
regla, surgen las acciones pretorias, denominadas medievalmente como acciones
adyecticias:

1.     Autorización general o especial para realizar el negocio: El dominus está

obligado a pagar el todo de la obligación contraída por el esclavo. 

 Actio ejercitoria: Presupone que el dominus es a su vez armador (propietario) de

una nave (barco) y a través de un acto que se llama praepositioo preposición le
concede al esclavo la gestión o administración de la nave nombrándolo magister
navis o capitán de la nave, asíiba por todo el imperio y realizaba actos con
terceros. Si el esclavo contraía obligaciones no es para él sino para el dominus, y
esta acción es para que el tercero pueda demandar directamente al dominus para
cobrar la obligación que contrajo con el esclavo. La autorización general acáes la
praepositio.

 Actio institoria: La misma anterior, pero acá no es una nave sino un negocio, una
empresa comercial terrestre. 

 Actio quod iussus: No se da una praepositio sino un iussus que es una

autorización específica para celebrar un determinado encargo o negocio como la
venta de un específico caballo.

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 2.     Autorización solo de naturaleza implícita o un enriquecimiento por parte del
dominus: Se responde hasta el límite del peculio (conjunto de bienes y derechos
patrimoniales de los cuales el esclavo tenía la libre administración, no hay ningún
derecho del cual el esclavo sea titular).

 Actio de peculio: No hay praepositio, sino que se presupone la constitución de un

peculio del dominus en favor del esclavo, en esta acción contra el dominus se
producía el concurso de acreedores, de tal forma que, se convocaban a todos los
acreedores del esclavo, se realizaba un inventario de activos y pasivos y se
comenzaba a pagar al dominus de primero (privilegiado) y lo que sobraba se
repartía por orden de llegada al proceso “primero en el tiempo, primero en el
derecho”. Se paga hasta el límite del peculio. 

 Actio tributoria: Es una forma de la actio de peculio, pero aquí el peculio se

constituye para la realización de una específica actividad comercial. El dominus no
es un acreedor privilegiado, entra en igualdad de condiciones con los demás
acreedores si es que tiene una deuda y la repartición no se hace por orden de
llegada sino entre todos porcentualmente según la deuda. No se requiere
de praepositio, sino que según las fuentes el peculio explícita o implícitamente se
hubiese destinado para la realización de una específica actividad.

 Actio in rem verso: Cuando el dominus se enriquece injustificadamente de un

acto de gestión del esclavo y no procediera ninguna de las otras acciones, porque
no había mediado praepositio, iususo no había peculio). Ejemplo, cuando se le
pagaba al esclavo, pero no se extinguía la obligación y el dominus cobraba
nuevamente, las condiciones de esta acción son: 1. un empobrecimiento de un
tercero 2. enriquecimiento en cabeza del dominus y 3. que no haya una causa
jurídica legítima. 

CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS LIBERTOS:

Los hombres libres podían ser ingenuos y libertos. Los libertos eran libres pero que había
sido esclavos, gozan de libertad, ciudadanía, sui iuris, pero tenían una consideración
social diferente e inferior a la de los ingenuos. Situación distinta a aquel que gozaba de
post libinium, porque este se liberaba del pueblo extranjero, y recuperaba su ciudadanía,
como si nunca hubiese sido esclavo.

Tenían unas prohibiciones de naturaleza política y otras de libertad de profesión:

- No podían ejercer las artes liberales (Cicerón dice que son las artes de los libres,
aquellos así nacidos. Tenemos el trívium: dialéctica, retorica y gramática, y
cuadrivium: la astronomía, música, geometría y aritmética).

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 - No podían ejercer cargos públicos, no podían ser senadores ni acceder al cursus
honorum, tampoco pertenecer l orden ecuestre. para época imperial, se les permitió
hacer parte de la cancillería (consejeros
- No podían contraer matrimonio que estuviera dentro del orden senatorial.

El cónsul podía conceder a un liberto la calidad de liberto a través de la restitutio

naturalum, y de esa manera, le permitía acceder a todo aquello que un liberto no podía.El
ejercicio del ius patronarum, era lo más importante. Entonces, cuando se manumite al
esclavo, el ex dominus se convierte en patrono, y el liberto se regirá por este ius
patronarum.

Era el deber del liberto en favor del patrono de conservar respecto de él reverencia y
obsequio. Esto se materializaba así:
1. El patrono tenía el derecho de disciplinar, aún con fuerza física, al
liberto. Ya no tenía derecho de vida y muerte, pero si disciplinarlo.
2. Tenía el derecho de revocarle la manumisión cuando quiera que
este incumplía los deberes propios de su calidad de liberto.
3. Tenía vocación hereditaria privilegiada, el patrono era el primer
llamado a heredar.
4. Era el pariente más cercano para ser nombrado curador o tutor del
liberto.
5. La posibilidad de exigir al liberto el llamado operarum de prestar
los servicios personales al patrono de por vida, siempre que este
patrono lo requiriera, y siempre de forma remunerada. A partir del
periodo republicano, se solía realizar un negocio jurídico que
reforzaba esa obligación del liberto, mediante una promesa
(promissio iurata liberto) donde el liberto se compromete a
realizar esos servicios personales, y el patrono lo liberaba.

Existían otros sujetos con una condición inferior respecto de los ingenuos, dentro de los
libertos están los in causa mancipi. El padre dentro de la potestad sobre los hijos tenía la
potestad de vender a sus hijos, y esto estaba autorizado desde el derecho arcaico, y se
realizaba mediante un negocio jurídico llamado mancipatio. Cuando el padre vendía a su
hijo a un tercero, quedaban en una situación de dependencia personal respecto del
adquiriente. La venta de un hijo, como simple venta, entro en desuso rápidamente, por
causas de ser bien visto. Sin embargo, la mancipatio si se siguió usando para otras cosas:

1. Cuando quiera que se pretendía adoptar un hijo, se realizaba un acto simulado

de mancipatio.
2. Para la emancipación a través de la triple venta.
3. Cuando se pretendía dar al hijo en noxalidad, o sea, cuando este ha cometido
un delito privado, y el pater quería evitar el pago de la pena, se daba al hijo en
esta condición, y se hacía mediante un mancipatio. Cayó en desuso porque a
partir del periodo clásico a los hijos adquirieron acciones procesales.

13
Los colonos eran sujetos de una condición jurídica compleja, pero fueron muy
importantes para la economía romana. Estos eran personas libres, ciudadanos y sui iuris,
eran de clase humilde, y se dedicaban al trabajo agrícola, ya sea porque eran
arrendatarios de un fundo, o porque prestaban sus servicios personales a un
terrateniente. La crisis económica se produce por la falta de mano de obra, entonces
surgen los colonos.

 Estaban estrecha y jurídicamente vinculados al predio donde prestaban sus

servicios, esto tenía dos consecuencias: no podían ser separados de esta tierra ni
siquiera por el propietario. Además, se enajenan los servicios personales que
estos prestaban.
 Los bienes respecto de los cuales trabajan se entendían como peculios, o sea, se
requería autorización del dueño del fundo para poder enajenarlos.
 Se prohibió que los colonos se casaran con personas de diversa clase social.

STATUS CIVITATIS O CIUDADANÍA:

El derecho civil era el derecho para los civis, para los ciudadanos romanos, y en este
sentido, la condición de la ciudadanía era un requisito necesario para ser titular de
derechos propios del ius civile. Junto a este estaba el ius Gentium que se usaba para los
extranjeros. La ciudadanía era requisito para la capacidad de ejercicio, para disponer de
la relaciones jurídico-patrimoniales. Vemos así como un extranjero no puede tener
propiedad de una cosa, porque el derecho de propiedad era propio del ius civile. Los
extranjeros solo tenían la posesión de la cosa.

Se concedieron dos derechos a los extranjeros:

 Ius conubium: Consistía en el derecho de contraer justas nupcias con un

ciudadano romano. La consecuencia de ello es que los hijos nacidos dentro del
matrimonio eran ciudadanos romanos, sino se concediera esta figura, los hijos de
romanos no tenían calidad de ciudadanos. Sin embargo, los acuerdos bajo los
cuales se concedía el ius conubium, NO CONCEDÍA LA CIUDADANÍA al
contrayente.
 Ius comercium: Era el derecho de realidad ciertos negocios jurídicos, o
necesarios para que el extranjero pudiera ejercer actividades comerciales dentro
de la ciudad, como, por ejemplo:
 Gestio par aes librum: Negocio formal de transferencia de bienes
 Sponsio: Negocio formal a través del cual se asumía una promesa de dar,
hacer o no hacer una cosa a favor de otro.

Adquisición y pérdida de la ciudadanía:

La ciudadanía se adquiere:

14
 1. Por nacimiento: Se adquiría en dos situaciones:
 Por padres romanos + matrimonio legítimo.
 Por madre romana sin importar si era legítimo o no el hijo.

2. Por adquisición sobrevenida: Cuando no se nace romano, se adquiere la

ciudadanía mediante la manumissio (salvo la pretoria hasta la equiparación de
Justiniano).
3. Por un acto de gobierno (lex, senado consulto o por una constitución
imperial).

Formas de perder la ciudadanía:

1. A través de la capitis diminutio máxima, porque naturalmente se pierde la

ciudadanía si se pierde la libertad.
2. Los que adquirían la ciudadanía de un pueblo extranjero y establecían su
residencia permanente allá.
3. Por el exilium, cuando una persona sabía que iba a ser condenada a la pena
capital, y la quería evitar, se exiliaba fuera de la ciudad. Este podía ser ejercido
antes de que se diera el último voto en la asamblea. Si se exiliaba, evitaba la
imposición de la pena capital, pero perdía la ciudadanía.
4. Cuando la pena de la pérdida de ciudadanía se producía como consecuencia por el
cometimiento de un delito (deportatio).

Peregrinos: Aquellos que no eran ciudadanos, y no tenían capacidad para ejercer el

derecho civil, tanto así, que se les crean un derecho propio. Para época tardía, se permitió
que los ciudadanos accedieran a este derecho, ya que era mucho más sencillo y menos
ritualista.

Latinos: Fueron los ciudadanos de los pueblos con los cuales se realizó la Liga Latina.
Era una confederación de pueblos, con los que se celebró un tratado llamado foedus
cassianum, y se encuentra el origen de derechos a extranjeros, y aquí vemos que se
concede el ius migranti donde se puede establecer su domicilio en cualquier lugar que
hiciera parte del tratado. Y este ius migranti solo se dio para el foedus. Le concedió
derechos los pueblos que conformaban la confederación, que termina con la tercera
guerra latina, pero los ciudadanos de las ciudades que hacían parte de la confederación
siguieron haciendo parte de ese tratado. De aquí surge el concepto de latino “latini prisci”
(los ciudadanos que pertenecían a las ciudades que antiguamente hacían parte de la liga,
y eran acreedores del derecho de conubium, comercium y migranti).

Con la concesión de la ciudadanía a los pueblos amigos por Sila, la denominación de

latinos prisci pierde importancia, pero adquieren importancia los latinos colonos, que
eran producto de las campañas de conquista, y Roma los consideraba como colonias, no
eran ciudadanos, eran pueblos anexos al imperio.

15
Por último, estaban los latinos dediticii, eran los ciudadanos de otras ciudades
extranjeras que se rendían de manera voluntaria e incondicional, poniéndose a
disposición de Roma. Se les daba la concesión de ser considerados como latinos dedicii,
y carecian de todo derecho de un latino, y se les aplicaba el ius Gentium. Caracalla otorgó
a todos aquellos habitantes del imperio la ciudadanía, menos a estos latini dediticii, siguen
pagando impuesto, les impongo un gobierno y derecho, pero no son ciudadanos.

STATUS FAMILIAE:

El matrimonio era un presupuesto esencial y natural para la formación de la familia,

porque sin matrimonio no hay hijos legítimos, y sin hijos no hay formación de la familia. En
la estructura familiar hay un solo sujeto que tiene capacidad de ejercicio: el pater
familias. Esa capacidad de ejercicio se traduce en los derechos patrimoniales traducidos
al derecho civil, de disponer de sus propios intereses de naturaleza patrimonial, sin
necesidad de que haya un intermediario que valide esa disposición. Todas las personas
que se desprenden de ese pater familia, están sometidos a la patria potestas, incluso
hablamos del derecho de vida y de muerte para época clásica.

El matrimonio en el derecho romano es:

Figura/Époc Arcaico Clásico Post-Clásico

a
Distinguimos dos actos: La confarreatio Con la influencia del
pierde su uso, y cristianismo, ya
1) El matrimonio: Era la se vuelve más vemos que el
unión entre un hombre usual que las matrimonio no es una
y una mujer con la personas utilicen situación de hecho,
finalidad de vivir la figura del sino un sacramento,
juntos. Era un matrimonio un acto que se
fenómeno sociológico, sine manun. realiza en nombre de
pero no un negocio Dios y ante él. El
Matrimonio jurídico como si es hoy matrimonio se
día. considera un vínculo
indisoluble. Sin
No requería ningún embargo, a pesar de
tipo de rito, solo la la doctrina que se
voluntad de las empieza a construir,
personas que fuese en realidad, el
manifestada mediante divorcio era un
comportamientos que instituto arraigado en
fuesen entendidos por la vida romana.
la ciudad, y era la
voluntad de querer Se limitó el repudio a
convivir. ciertas causales, al
16
 menos durante la
2) Conventio in manum: pervivencia del
Era un acto solemne a derecho romano.
través del cual la
mujer se convertía a la
familia de su marido, y
en ese sentido, la
mujer entraba a estar
sometida a la potestad
de su marido si era sui
iuris, o a la potestad
del pater si su marido
era alieni iuris.

Se podía hacer de tres

maneras:

- Confarreato: Rito
formal, solmene y
religioso en honor al
dios Júpiter e
implicaba un
ofrecimiento de un
pan hecho con farro,
se celebraba esa
conventio in manun,
aquí intervenían solo
los contrayentes, así
fueran alieni iuris
frente al pontífice
máximo y al flamín.
Los extranjeros no
podían celebrar ese
rito, ya que ellos
tenían el ius
conubium.

- Coemptio: Era una

mancipatio
(transferencia de
derechos reales) de
la mujer. La hace el
marido, el pater del
marido con el pater

17
 de la mujer o el tutor.
Se realizaba entre
dos personas que
tuvieran capacidad.
Se buscaba trasferir
la potestad de la
mujer. Se establecía
un precio ficticio, y
era necesario
manifestar que la
mancipatio era por
causa del
matrimonio.

- Usus: El mas usual

en el derecho
republicano, y era la
convivencia
ininterrumpida más
de un año, y si esto
era así, se producía
la manus, y este
debió estar precedido
por el matrimonio
como sea que
hubiese sido. Al año,
la mujer queda
sometida a la
potestad del marido.

Si ella no quería
quedar sometida a
la potestad del
pater (sine
manum), entonces
ella debía pasar 3
noches por fuera
de su hogar
(triloquio), y así se
volvía a contar el
año.

Esto podía suceder

por algunas

18
 razones:

Que ella venía de

una familia muy
acaudalada, y al
quedar sometida al
marido, pierde
vocación sucesoral.
Entonces era mejor
usar esta figura,
para que la mujer
pudiera reclamar la
herencia, o ciertos
privilegios a los que
ella pudiera obtener
de su familia de
origen (pertenecer
al orden senatorial).
Ella sigue haciendo
parte de su familia
de origen.
La voluntad o el deseo de
convivir, se debía
manifestar no solo para le
matrimonio, sino para
continuar con él. El divorcio
es instituto propio del
derecho arcaico, y se podía
dar por dos razones:

- Mutuo acuerdo:
Producido el divorcio,
la persona volvía al
status jurídico
anterior. Si había
manus, se debía
celebrar la
disfarreatio, que es la
ceremonia contraria
para romper el
vínculo del manus,
cesando los efectos
de este.

19
 - Repudium: Decisión
unilateral de una de
las partes de
divorciarse. Las
consecuencias eran
las mismas, pero la
única diferencia tiene
que ver con la dote
(de si restituirla o no).

Esponsales Eran promesas de Aquí vemos que Comienzan a surgir

matrimonio, que en el se da de manera otras figuras que si
derecho arcaico se hacían consensual, y no refuerzan esa
mediante una sponsio, se puede posibilidad de
negocio formal, solemne ejecutar, porque prometer y ejecutar
donde se prometía que se en el derecho promesas
iban a contraer nupcias en clásico el matrimoniales:
un momento futuro, y si uno pensamiento del
de los esponsales o jurista es liberal, - Donaciones
cumplía su promesa, no teniendo como por causa de
podía ser forzado a principio la promesa
cumplirla, pero si libertad matrimonial:
condenado a que cumpliera patrimonial Te dono esa
una pena pecuniaria. donde no se le joya si
puede obligar a contraemos
alguien a matrimonio. Es
contraer una condición
matrimonio. suspensiva, se
sometida a la
Aun así, sirven condición de
para probar la un hecho.
afectio maritalis,
pero no era Si de mutuo
ejecutable. acuerdo no
querían
casarse, se
devuelven las
cosas, pero si
es solo por una
persona que no
se da le
matrimonio, se
castiga a la
persona por
“echarse para
20
 atrás”.

- Arras: Entrega
de una suma
dineraria como
suma de
compromiso, si
una persona
decide no
contraer
matrimonio
(quien las dio)
perdía las
arras, y si
quien se
arrepentía de
casarse era
quien recibía
las arras,
entonces esta
persona debe
devolver el
doble de esas
arras.

¿Cuáles eran los presupuestos para que un matrimonio se considerara válido? No

tiene ninguna condición, pero para que el matrimonio se considere legítimo, se requieren
no estar en ninguna causal de impedimento matrimonial.

Impedimentos generales (se reputan de cualquier persona):

1. Que sea impúber: Solo se pueden casar los púberes. Los

impúberes son: mujer menor de 12 años y hombre menor de 14
años.
2. Los que tuvieran un impedimento para la procreación por un
defecto físico.
3. Los furiosos: Porque ni tenía capacidad para entender el acto que
está celebrando, entonces no puede manifestar su voluntad de
querer casarse.
4. Aquel que no tuviera la capacidad jurídica de contraer
matrimonio: Los esclavos, los extranjeros salvo que tuvieran el ius
conubium.
5. Si son alieni iuris, se requiere la autorización del pater para poder
casarse, porque ellos no tienen capacidad jurídica para celebrarlo
ellos mismos.
21
 6. Tener otro vínculo matrimonial vigente. La mujer no podía volverse
a casar sino hasta después de 10 meses, y la razón era para no
confundir el embarazo de esta con un nuevo contrayente, y saber si
el hijo era póstumo. Con el cristianismo, el tiempo se extiende a 12
meses, pero para guardarle luto a su marido.
7. Que no haya parentesco: En el derecho romano había dos tipos de
parentesco:

- Agnaticio: Vínculo que tienen todas las personas que pertenecer a una familia
propio iure (aquella familia que depende de un solo pater). Este vínculo se
construye solo por el lado paterno, es decir, un vínculo consanguíneo por cuando X
es hijo de Y, o por adopción, donde no hay vínculo sanguíneo, pero si agnaticio, o
por conventio in manu.

Los grados de vinculo son directos (ascendentes y descendentes de un

grado) o colaterales (se tiene entre personas que provienen de un tronco
común).

Se extingue por la adopción y la conventio in manu, la mujer o el hijo

adoptado deja de tener su vínculo agnaticio con la familia de origen y entra
a tener un vínculo agnaticio con su nueva familia.

- Cognaticio: Es el vínculo de consanguinidad, es un vínculo que no se rompe,

entonces si Cornelia se casa con Patricio, ella pasa a la potestad de su marido,
pero ella siempre va a tener vínculo consanguíneo con su familia de origen. Se
adquiere únicamente por el nacimiento, y no se extingue por ninguno de los
fenómenos mencionados.

- Afinidad (en el derecho romano NO era un tipo de parentesco): Era el vínculo

que una mujer casada tenía con la familia de su marido sine manu, o a su vez, el
vínculo que tenía el marido con la familia de su mujer sine manu. El vínculo de
afinidad que tendrá esta persona será el de un grado, porque el vínculo matrimonial
no constituye ningún grado adicional, por lo que la mujer estará en el mismo grado
de afinidad que su marido esté, respecto de su familia.

Prohibiciones:

1. No se podían casar aquellos que tuvieran cualquier grado de

parentesco agnaticio directo.

2. No se podían casar (en el derecho arcaico) hasta el séptimo grado

colateral, hasta el tercer grado (derecho clásico. Sin embargo, se
permitió que se dieran las nupcias entre personas que estuvieran
en tercer grado de parentesco agnaticio siempre que no tuvieran

22
 parentesco cognaticio, y que se haya extinguido el vínculo
agnaticio, por ejemplo: dos personas eran adoptadas (X y B) y
estaban dentro del mismo grado como hermanos, pero si X de ellas
renunciaba a su vinculo agnaticio, podía casarse con B.

Claudio en el año 41 d.C. decidió casarse con Agripina, su sobrina.

Mediante un senadoconsulto se admitió que los tíos paternos
contrajeran matrimonio con sus sobrinas, pero esa permisión de
carácter general. No podía casarse una tía con su sobrino, y
tampoco un tío materno con su sobrina. Tiempo después quedó
vigente la prohibición del tercer grado.

3. Que ese matrimonio no esté prohibido por las condiciones

particulares de los sujetos. Entonces, ¿quiénes no podían casarse
(hablando de libres y ciudadanos)? Los libertos no se podían casar
con personas que pertenecieran al orden senatorial, no se podía
casar el liberto con la patrona, la liberta y el patrono si. No se
podían casar los magistrados provinciales con alguien que hubiera
nacido o tuviera su domicilio en la provincia que está
administrando, tampoco se podían casar los militares en servicio
activo.

En época de Constancio no se podían casar los cristianos con los

judíos. En época de Justiniano no se podían casar los padrinos con
las ahijadas.

Elementos constitutivos del matrimonio:

El elemento esencial es la afectio maritalis, que es la voluntad de los contrayentes de

convivir juntos, construyendo de esa manera una vida en pareja, es una situación de
hecho, sin embargo, debía probarse en algún momento, donde hay libertad probatoria. Lo
más obvio es la conventio in manu, porque era un acto cuya única razón de ser era el
matrimonio. Si había esponsales, se demuestra la voluntad de contraer matrimonio. En el
periodo post-clásico, se estableció como prueba más no como solemnidad la bendición
eclesiástica, no era una solemnidad ad sustanciam actus, era una solemnidad ad
probationem.

Efectos del matrimonio:

1. Los hijos nacidos dentro del vínculo matrimonial eran considerados hijos
legítimos. En ese sentido, con el nacimiento, si el padre era romano, adquiría
ciudadanía romana, y estaba sometido a la potestad del esposo o del pater del
esposo, si era sui iuris o alieni iuris.

23
 2. La mujer adquiere la dignidad y el estatus del marido. Si el marido era senador,
ella entraba en el círculo senatorial. El marido no mejoraba su condición o
dignidad por las nupcias.
3. La mujer adquiría expectativas sucesorias.

Disolución del vínculo matrimonial:

Los romanos al ser tan consensualistas, si observaban que ya no existía esa voluntad de
los contrayentes de seguir juntos, entonces no existía el elemento esencial de afectio
maritalis. Se disolvía el vínculo por tres razones:

1. Por muerte o capitis deminutio de alguno de los contrayentes.

2. Por divorcio: Era el acto consensual de los contrayentes de decidir cesar la
convivencia.
3. Por el repudio: Acto unilateral de uno de los cónyuges de no querer continuar
con el matrimonio.

En el periodo post-clásico, con la entrada del cristianismo, el matrimonio adquiere una

naturaleza un poco diferente, porque dentro del cristianismo se concibe como un acto de
voluntad, pero indisoluble para la deidad, no para el derecho, era un sacramento. En
cuento al divorcio, se entendió como mutuo acuerdo, y en cuanto al repudio se limitaron
las causas por las cuales se podía hacerlo: 1) adulterio; 2) elección de una vida claustral
por parte de la mujer; 3) por impotencia o imposibilidad de reproducción; 4) Por
deportación, comportamientos inmorales, por conspiración.

La dote: Era un acto de mera liberalidad, no era necesario para el matrimonio ni

conventio in manu. El pater de la mujer. Un tercero le transfería al marido un conjunto de
bienes debido al matrimonio. Lo realizaban usualmente familias acaudaladas. Esto existía
como una forma de compensación debido a la pérdida de la expectativa sucesoria, ya que
se rompe el vínculo agnaticio con su familia de origen y entrando al del marido, pues
perdía su expectativa sucesoral. Esto se entendió así para el derecho arcaico, era una
compensación.

En el derecho clásico, la dote se considero la manera a través de la cual el pater daba ese
dinero como una colaboración para la manutención de la mujer, jurídicamente, esos
bienes eran del marido, pero indirectamente era de la mujer. Tan es así, que una ley julia
del 18 estableció como requisito para la venda del fundo que había sido dado en dote, la
autorización de la mujer. La dote debía restituirse cuando quiera que cesara el
matrimonio, por cualquiera de las razones. Si era por muerte, los encargados de restituir
la dote eran los herederos. Si la mujer moría, los bienes quedaban en poder del marido. Si
la mujer era alieni iuris, la restitución de la dote se hacía al pater de la mujer, si el marido
es alieni iuris, todos los actos se reputan en favor del pater.

24
El marido podía quedarse con la dote cuando el repudio proviniera de parte de la mujer;
también cuando la mujer al abandonar el hogar del marido sustraía bienes ajenos; y
cuando durante el matrimonio el marido donó algunos bienes a la mujer, en ese caso se
compensa. Si el marido tuvo que realizar expensas para e mantenimiento de los bienes
dados en dote, él puede retener en proporción a lo que tuvo que invertir.

La dote se podía constituir al momento de la celebración de las nupcias. También se

podía por fuera, mediante la figura de la promissio dotis que era una sponsio (promesa de
dote), en donde no se transfería el dominio, sino que el pater o un tercero se obligaba a
transferir el dominio, se usaba usualmente antes de las nupcias, por ejemplo, se hacían
esponsales y esta promesa de dote.

PATRIA POTESTAD:

El matrimonio es el presupuesto básico para la constitución de la familia, pero la familia

está estructurada a partir de un solo pater y unos sujetos sometidos a su potestad. ¿En
que consiste la patria potestas? La sujeción personal a la cual estaban sometidas las
personas que pertenecían a la misma familia propio iure respecto de su pater. Según las
fuentes romanas, era el derecho de vida y de muerte, es decir, disponibilidad por parte del
pater de vida o muerte. El dominio que tenía el pater respecto de sus esclavos se
equiparaba a la patria potestas. Esta era dominical respecto de un esclavo, y pater
respecto de un hijo o una persona dependiente.

En la época de las mores, el colegio pontifical da unas reglas, que tendían a impedir que
el pater dispusiera de la vida. En las mores, derecho quiritario, hay sanciones sacrales
cuando el pater de manera injustificada causaba la muerte a un hijo de familia. Hubo un
control social y moral por parte del censor, quien ejerció un control limitando maltratos
injustificados hacia los hijos, lo que se castigaba con notas censorias.

En el derecho clásico, encontramos que la jurisprudencia estableció un límite claro en el

que, si el pater mataba injustificadamente a su hijo, cometía homicidio, y este era un
crimen público.

¿Cuándo se adquiría la patria potestad?

1. Con el nacimiento, dentro de un matrimonio legítimo, el hijo quedaba sometido a

la patria potestad de su padre o del pater de su padre.

Con la adopción, se podía producir de dos maneras: 1) adrogatio, que era el acto
de adopción de personas sui iuris, el pontífice máximo cuestionaba al adoptante y
al adoptado, sobre si querían realmente que se produjera esto, entonces se
rogaba a la asamblea que manifestara su aprobación. Luego se da la detestatio
sacrorum, porque con esta adrogatio se adoptaban sui iuris, normalmente estos
eran paters, y tenían familia con sus respectivos ritos religiosos familiares, y se

25
 debían desechar o abandonar esos ritos para pasar a hacer parte de la familia,
aceptando sus ritos familiares. Este pater que era adoptado, pasaba a ser alieni
iuris, por lo que se daba una capitis deminutio mínima Para el periodo
republicano, se permite que estas adrogatio se hagan ante 30 lictores y no la
asamblea. Para el periodo tardo clásico y post-clásico, se admitió que se hiciera a
través de rescripto, o sea que se presentaba ante el emperador y este la
declaraba mediante ese rescripto; y la 2) adoptio, era la adopción de personas
alieni iuris, en este intervienen dos sujetos, pero un tercero que es el adoptante.
Está el adoptante, el padre natural y el adoptado. Aquí hay que extinguir la patria
potestad para volverla a crear, aquí no hay transmisión de esa potestad, esto se
hacía así:

PARTES: Padre natural - El amigo (el adoptante) - El adoptado

a. El primer acto es hacer una triple venta, una emancipación a través de la

venta. Así se extingue la patria potestad.
b. El adoptado es el objeto de la venta.
c. El padre natural llama al amigo, una persona de confianza, para hacer las
respectivas mancipatio.
d. Con esa tercera venta se extingue la patria potestad.
e. El amigo, después de la tercer a venta, va a devolver al adoptado, pero
aquí el hijo respecto del padre natural ya no tiene potestad, está in causa
mancipi.
f. Cuadro el padre natural ya no tiene potestad sino la sujeción producto de
la causa mancipi, ahí si entra el adoptante al segundo rito.
g. Entra el adoptante, va el pretor y ejerce una especie de actio sacramento
in rem, en el sentido en que el adoptante dice “ese muchacho es mío, yo
soy el pater”, el padre natural se queda ahí y no dice nada.
h. Con ese acto, el pretor pronuncia en favor del adoptante y dejando la
patria potestad en cabeza del adoptado.
i. Aquí el adoptante libera al adoptado.

Si el pater muere se extingue la patria potestad, solo los que están en primer grado
agnaticio adquieren el status de sui iuris, es decir, solo los hijos directos. Los que están
por debajo, ya no están en potestad de quien murió, sino de su ascendiente más directo.
Esta es una familia comunii iure porque tuvieron un ancestro en común.

SUCESIONES

Se deben tener en cuenta 3 elementos: Familia patrimonio y sistema hereditario. El origen

del derecho sucesorio está compasado con el origen de la ciudad. ¿Qué sucedía? Según
las fuentes, en particular una de Ulpiano en el Digesto, nos recuerda las acepciones para
definir a la familia. Acerca el término a una estructura económica, a un patrimonio, que

26
luego será reemplazado por el término de pecunio. Luego se habla de 3 estructuras
familiares en Roma: propio iure, comunni iure y la organización gentilicia o gens.

Esto es importante saber de esas tres estructuras familiares, determinaron las estructuras
del derecho privado, la formación en términos generales de la ciudad. En el S. III a.C., con
los decenviros se produce la formación de las XII Tablas, como suerte de concesión entre
patricios y plebeyos, y en esa ley hay una tabla (V-IV) muy importante que contiene una
disposición que contiene los ordenes sucesorales. Ante la muerte de un pater familias,
heredan sus herederos, a falta de ellos hereda el agnado más próximo, y si estos no
existen, heredan los gentiles. El agnado está definido por línea masculina y depende de la
potestad ejercida por el pater.

¿En qué consiste cada tipo de familia?

La organización gentilicia, es la organización nuclear más antigua. Es más antigua que la

familia propio iure y comunni iure. La sociología indica que antes del matrimonio en
pareja, los pueblos se ofrecían de manera voluntaria, es decir, todos de manera colectiva
se casaban, y esa nueva comunidad traía bienes que iban a formar una nueva población.
Tenemos a todos los hombres de una comunidad casándose con las mujeres de la otra
comunidad, y viceversa. Se estableció un grado de parentesco para compactar a esa
gente, y se debía tener un antepasado real o mitológico en común, y debido a ese
antepasado en común, permanecían unidos.

La organización gentilicia, en virtud de la explotación de la tierra y su defensa, empiezan a

ser ganaderos, dándose cuenta de que deben incursionar también en una actividad
agrícola extensiva, y así la comunidad pudiese autoabastecerse y sobrevivir. Por esa
formación del matrimonio colectivo, dentro de la gens no había grados jerárquicos de
parentesco, donde todos eran parientes por igual, pero con el tiempo empezaron a surgir
cuestiones respecto a esa explotación. Entonces, hubo parejas que se empezaron a
juntar, y vemos grados de cercanía en donde se dan matrimonios entre esas dos
personas, que tendrían hijos y que con el paso del tiempo explotarían un pedazo de tierra
que luego será de ellos. Eran relaciones monogamicas, que más adelante serán familias
propio iure.

En las Instituas de Gayo se habla de lo siguiente: El territorio conformado por una familia,
si se quería disponer del territorio, los hijos de la pareja podían disponer de manera
completa el territorio, y esa enajenación debería tener la aprobación de esos hijos, y en
caso tal donde uno de ellos no estuviera de acuerdo podía ejercer un veto ius prohibendi.
Esta situación llamada consorcio, desglosa un tema de agnaticidad, porque ellos no
podían hacer nada si su pater estuviese vivo. En adelante, tenemos que, de esos
agnados, al formar sus familias, vemos que se da una formación comunii iure.

La soberanía de las organizaciones gentilicias va desapareciendo poco a poco,

cediéndose a la nueva ciudad en formación, y así creándose un derecho público y privado

27
de Roma. Tenemos que esta comunidad tenía una actividad pastoril y agrícola extensiva,
que va a empezar a cambiar, donde los medios de producción permiten que Roma haga
contacto con pueblos con quien antes no tenía contacto, por esa razón, entran dos
actividades económicas más importantes como la agricultura intensiva (menos espacio de
tierra y explotar de forma eficiente un pedazo pequeño) y el comercio.

Volviendo al tema de la herencia, si nos ubicamos en la hipótesis de herencia de los

gentiles, vemos que lo harían todos y cada uno de ellos, ya que las fuentes no especifican
a cuál de ellos se le va a dar la enajenación de los bienes.

Entonces, los grados sucesorales se implementan sin la persona muere sin testamento,
y se acudía a una especie de sucesión legítima. Gayo explica dos tipos de testamentos
antiguos:

- Testamentum calatis comitiis: Se realizaba en tiempos de paz, y solo dos veces

al año se reunían la asamblea para aprobar estos testamentos.
- Testamentum in procinctu

Se buscaba instituir a una persona como heredero, y que este continuara con la familia,
los rituales familiares, los débitos y créditos, y una zona donde se van a enterrar a los que
mueren. Aquí vemos un cuadro originario, donde uno es legítimo y otro potestativo, y esa
funcionalidad del heredero será la de continuar con esa familia que se encuentra acéfala
por la muerte del pater, y con el paso del tiempo, la herencia se va por otro lado y vemos
otros acatos de disposiciones por causa de muerte, y tendremos una nueva clase de
testamento: Testamentum per aes et libram, que será el testamento más utilizado, que
otorga un poder casi ilimitado de dispoición de los bienes.

¿Cuál fue la manera de darles capacidad negocial a los hijos de familia? Dándoles
capacidad procesal, ya que así, pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones, o que
a él le sean exigidas obligaciones contraída a través de negocios. Igualmente, hay
posibilidad de exigir la garantía y respecto de los derechos reales, y que a él le exijan lo
mismo. De esa manera, a través de la capacidad procesal, se le da la capacidad
sustancial, capacidad de ejercicio, ser titular de derechos y obligaciones.

Esa capacidad fue inocua, porque se limitó hasta la actuación en la fase declarativa, es
decir, contra un hijo de familia no se podía ejercitar un proceso ejecutivo. El hijo de familia
podía celebrar negocios, y de él se podía reputar un incumplimiento, y se ejercía una
acción declarativa, pero si se declaraba al pago, no era efectiva la acción ejecutiva contra
ese hijo de familia. El derecho respondió ante esta falta de acción, y se dijo que se les
debía conceder a los acreedores una ficción jurídica, las acciones que estaban
consagradas para los esclavos, y se extendieron para los hijos de familia.

Los procedimientos son de dos tipos o pueden estar compuestos de dos fases:

28
 1. Fase declarativa: El demandante exige que le sea reconocido un derecho de
crédito, por ejemplo: que se declare que Ticio me debe 100. O un derecho real: que
se declare que esta cosa es mía, y quiero que se me restituya. Se llama proceso
declarativo, porque se declara la existencia del derecho. Entonces la condena dice
que se acogen las pretensiones del demandante, después de una valoración hecha
por el juez, y así condena a restituir o pagar según el caso.

Igualmente, puede suceder que se absuelva al demandado de las pretensiones

incoadas por el accionante, caso en el cual no pasaríamos a la siguiente fase del
procedimiento. Si el demandando incumple la sentencia, se ejercía una acción
ejecutiva, y se pasaba a la siguiente fase del proceso.

2. Fase ejecutiva: Si llegamos aquí, es porque hubo una sentencia condenatoria. El

demandante es titular de una acción ejecutiva que busca forzosamente exigir al
condenado el cumplimiento de la sentencia declarativa. Entonces, aquí tenemos un
vestigio de la manus iniectio que fue la primera forma de ejecución de la sentencia,
que implicaba que, si una persona no cumplía era declarado in manu, y el acreedor
en este caso tiene la facultad de ir a los límites de la ciudad y tratar de vender al
deudor.

Entonces vemos que, para esta época arcaica, las deudas eran pagadas con el
cuerpo, en donde el deudor queda a sujeción del acreedor. Posteriormente, la
forma de pagar las deudas se patrimonializa, y se embargan los bienes, etc. Este
proceso sirve para conminar le cumplimiento, aquí está la coercitividad de las
obligaciones. Sin estos procesos, no hay forma de obligar a los deudores a pagar.

La ficción jurídica utilizada para el pago de las deudas contraídas por los hijos de familia
procede en unas circunstancias: procuratio, un peculio, o un enriquecimiento. Entonces de
alguna manera se tutelaba el derecho del deudor en estos casos. Ese fue el régimen de
los hijos de familia.

Acciones Ex Delito: La noxalidad respecto de los hijos de familia, no se prohibió, pero no

se consideró moralmente procedente, y se dio capacidad completa al hijo de familia. Si
cometía un delito, no se necesitaba del pater, sino que se requería directamente al hijo de
familia.

A partir de Augusto, se creó una especie de formas de peculio especiales a los cuales se
les otorgó absoluta libertad, o sea que ellos disponían de ese como si fueran sui iuris.
Había unas clases de peculio.

 Peculio castrense: Eran los bienes que adquiría el hijo de familia como
consecuencia directa de la prestación del servicio militar (botines de guerra,
prebendas, etc.), así se conformaba ese peculio. El hijo de familia era titular del

29
 derecho real y además tenía libre administración de este para negocios y mortis
causa, podía hacer un testamento para asignar esos bienes al momento de su
muerte.

 Peculio cuasicastrense: no proivnene del serivicomilitar sino civil que prestaban

las personas a la res publica. El hijo de familia era titular del derecho real y
además tenía libre administración por negocios y mortis causa.

 Peculio adventicio: La figura se crea para darle el dominio a los hijos de familia
de los bienes que provenían del lado materno. Si adquiría unos bienes
provenientes de una sucesión por el lado materno, así no perteneciera
agnaticiamente a esa familia, podía heredar. Son bienes que adquiere el hijo por
una sucesión, y bienes que adquiría por la dote que recibía por parte de la familia
o un tercero de lado de su mujer.

Para Justiniano es todo bien que el hijo adquiere y que no proviene directamente
de su pater. Su régimen es distinto, puesto que hay titularidad del derecho, pero
no hay libre disposición, o sea que la administración de esos bienes está en
cabeza del parte, con todas las reglas dispuestas para la administración de
negocios ajenos en beneficio del verdadero propietario.

BIENES
¿Qué es cosa? Basado en una definición clásica, podemos decir que cosa es toda
entidad material o porción limitada del mundo externo que es idónea y susceptible de ser
apropiada a través de un derecho real. Entra en contradicción con muchas cosas. Cosa
en Roma tiene la acepción de RES, ese concepto no es propio del derecho arcaico
porque en esta época lo que existía era una potestad del pater, como poder, y se
manifestaba de igual manera respecto de las cosas que el tenía, como de las personas
que estaban bajo su potestad. El contenido del derecho era el mismo, era un contenido de
disposición.

Ese poder es unitario, y en ese sentido RES no es relevante, porque cosas y personas
estaba inmersas en un mismo concepto. El crecimiento económico hizo necesario
individualizar y se determinó que ciertas cosas y personas tenían un valor venal, o sea, un
valor de intercambio, es decir, un precio. Respecto de estos, hay un valor de intercambio,
y sobre otras cosas y persona no las hay. Aquí hay distinción entre personas y res.

En el derecho romano, ius Gentium, había un principio en el que un hombre libre no es

susceptible de ser vendido, porque no tiene estimación. Las demás se llaman cosas, pero
aquí el esclavo entra en contradicción, porque la esclavitud era un fenómeno que no se
podía eliminar, ya que era necesario para la economía de la sociedad. Tal contradicción
se trató de resolver diciendo que el pater tenía una potestas dominical, porque el

30
esclavo es un hombre sobre quien se ejerce una potestad, pero se tiene un dominio sobre
ella. Los esclavos son personas, pero sometidas a un dominio ejercido por el pater, a un
régimen jurídico especial, que era de las cosas.

La RES eran esas cosas, incluyendo esclavos, que tenían un valor venal o de
intercambio.

CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS: La primera parte de esta clasificación es

encontrada en las institutas de Gayo.

Las cosas que hacen parte de nuestro patrimonio son susceptibles de pertenecer a este,
pero las cosas también pueden ser extrapatrimoniales, o sea que no son susceptibles de
pertenecer a nuestro patrimonio. Las cosas extrapatrimoniales a su vez pueden ser de
derecho humano o de derecho divino. Las de derecho divino siempre están por fuera
del patrimonio.

Hay dos clasificaciones que sobresalen: 1) Cosas patrimoniales y extrapatrimoniales y 2)

Cosas in comercium y extra comercium.

Las cosas dentro del patrimonio son aquellas susceptibles de ser apropiadas, respecto de
las cuales se puede obtener un derecho real. Las que son extrapatrimoniales no son
susceptibles de ser adquiridas por un particular. En la segunda clasificación de las cosas,
tenemos las in comercium, aquellas sobre las cuales es posible la celebración de
negocios jurídicos, por lo que son objeto de disposición; y las extra comercium, aquellas
sobre las que no pueden celebrarse negocios jurídicos.

Las cosas de derecho divino podían ser:

 Sacras: Aquellas dedicadas al culto de los dioses mayores, y normalmente solían

ser templos. Esa consagración deía ser para un culto público, y la manera de
determinar que esto era así, era porque debía estar precedido por la autoritas de
la asamblea, voluntad manifestada a través de una lex. Posteriormente, se logró
hacer esta consagración mediante un senadoconsulto emitido por el Senado.

 Religiosas: Eran aquellas consagradas a los dioses manes (los antepasados

familiares). Consistían en el sepulcro, el lugar donde había sido sepultado el
antepasado. La diferencia entre estas cosas y las sacras tiene que ver con la
forma en que se tutelaban y se protegían. Las sagradas eran protegidas por los
pontífices (autoridad pública) y las religiosas eran protegidas de quien las tenía,
sin que de ellas se reputara un derecho real.

 Santas: Eran cosas que no eran de derecho divino, sin embargo, se asimilaban al
derecho divino, y se confirmaban por la murallas y las puertas de la ciudad, que se
consagraban a las dioses para la protección de la ciudad. No eran lugares de

31
 culto, pero tenían el mismo régimen por estar destinadas a la protección. Con el
cristianismo, cambia el régimen.

No son susceptibles de apropiación y tampoco poder hacerse actos de apropiación

con ellas, ya que son de todo el pueblo romano.

Luego tenemos a las cosas de derecho humano (clasificación de Gayo):

 Públicas: Eran aquellas que pertenecían al populus romanos, sin estar

relacionadas con la religión. Eran de muchos tipos, y según su tipo, tenían un
régimen distinto. Por ejemplo, había cosas de uso público, estas eran de todos y
destinadas al uso de todos como las vías, murallas no consagradas, plazas, etc.; o
podían ser destinadas al cumplimiento de funciones públicas, propias del gobierno.
Por ejemplo, armas e instrumentos bélicos, que son de todos, pero reservadas
para el uso de las funciones del gobierno, en este caso el ejército, que serían la
defensa y la guerra.

 Comumni omnes (clasificación de Modestino): Son comunes a los hombres,

son de todos los hombres con independencia de que el hombre pertenezca a otro
pueblo. Son literalmente de todos, como el aire, el sol, el aire, el cielo, las aguas
marítimas y hay debate en cuanto a las fuentes hídricas de ríos y riberas.

Otras cosas tenían como destino la explotación pública: cosas que no eran
privadas, del populus romano, que eran explotadas: ager publicus y los fundos
provinciales. Estaban fuera del comercio.

 Privadas: Son de derecho humano, están dentro del patrimonio y dentro del
comercio. Son susceptibles de ser apropiadas a través de un derecho real y se
puede disponer de ellas. Tenemos la siguiente clasificación:

 Mancipi: Acto a través del cual se transfiere el derecho de esa cosa, aquí
todas las cosas corporales. Las cosas mancipi son las que se transfieren a
través de mancipatio (acto formal que se hace frente al bronce y la
balanza), pero también pueden transferirse por medio de la IN IURE
CESSIO (acto simulado de la acción reivindicatoria, cesión en la fase in
iure del proceso). Estas eran las cosas que mayor importancia económica
tenían para el pueblo romano. El mancipi dans que es la persona que
transfiere, tiene quedar su potestad por 10 años, garantizando que la cosa
no tenía vicios ocultos y si era de él, de forma que no hubiese ningún
tercero que llegara a reclamar un mejor derecho. Esas cosas de
importancia son:

 Los fundos.
 Los esclavos.

32
  Los animales (que se atan de cuello o se montan por el dorso).
 La servidumbre.

 No mancipi: Se transfieren a través de la traditio (no sometido a ninguna

formalidad, sino que implicaba la entrega de la cosa), pero también pueden
transferirse por medio de la IN IURE CESSIO (acto simulado de la acción
reivindicatoria, cesión en la fase in iure del proceso). Es la simple entrega
de la cosa.

 Materiales o corporales: Son aquellas que tienen una existencia en el

mundo exterior. Gayo las define como aquellas cosas que se pueden tocar.

 Inmateriales o incorporales: Aquellas que no ocupan un lugar en el

espacio, aquellas que no se pueden tocar. Eran abstracciones jurídicas y
exclusivamente aquellas que el derecho creaba como la herencia,
usufructo, servidumbre en algún momento o como la obligación. Se crean
si el derecho así lo determina, y poder transferir o hacer alguna disposición.
Se puede hacer a través de la in iure cessio.

La mancipatio se usaba para transferir cosas mancipi y cosas corporales,

con la in iure cessio se transferían cosas mancipables, no mancipables, y
solía utilizarse para transferir cosas incorporables, la traditio se usaba para
transferir cosas no mancipables normalmente corporales.

Otras clasificaciones:

 Cosas muebles: Son aquellas que son transportables, ya sea por su propia fuerza
(semovientes), por ejemplo: los animales. Puede ser una fuerza externa, en este
caso, los automotores y serían cosas inertes.
 Cosas inmuebles: Porciones de superficie terrestre o aquellas cosas que están
inescindiblemente adheridas a la porción terrestre, como una casa.

 Fungibles: Son aquellas cosas cuya relevancia está en su peso, medida o su

cantidad, porque tienen como característica esencial su sustituibilidad.

 No fungibles: Son aquellas que no pueden sustituirse, por lo que su relevancia

está en ella misma. No se pueden sustituir, como por ejemplo, los esclavos ya que
son cuerpos ciertos.

 Consumibles: Son aquellas que se extinguen o se consumen al primer uso, solo

admiten ese primer uso. Ejemplo: alimentos.

 No consumibles: Aquellas que no se agotan con su primer uso, sino que son
susceptibles de ser utilizadas varias veces.

33
DERECHOS REALES:

En el derecho romano no se encuentra una sistematización teórica de los derechos

subjetivos, y tampoco de qué era un derecho personal en contraposición a un derecho
real. Lo que si se encuentra en el derecho Romano es que el razonamiento de los juristas
estuvo enfocado en la acción y no en el derecho sustancial, y esto es así porque las
acciones eran típicas, y cada derecho tenía su respectiva acción. Hoy día no tenemos una
acción reivindicatoria que sea diferente a las demás acciones, la atipicidad hace que no
se razone tanto frente a la acción.

En el derecho romano rige la tipicidad, lo que hace que la reflexión se enfoque en las
acciones, sea por ese principio o el proceso que implicaba la creación del derecho. En el
periodo clásico no vemos leyes imperativas, sino que se cobija un pequeño campo del
derecho civil, sino que es la jurisprudencia lo principal, el derecho surge de la práctica, no
de una abstracción general. Eso contribuía a que la reflexión de los juristas se
concentrara en las acciones, pero eso no quiere decir que esa reflexión fuese encaminada
al tema procesal.

En realidad, la sistemática de los derechos reales no se produce a partir del concepto de

derecho real, sino de acción real. Gayo dice que hay dos tipos de acciones: 1) Reales o
2) Personales. En las reales, eran instrumentos de tutela de los derechos reales y en
consecuencia, la legitimación activa de la acción era el titular del derecho real
controvertido, y por pasiva era cualquier sujeto, era indeterminado, ya que cualquiera
podía hacer una intervención injustificada, por lo que esta tiene efectos erga omnes, por
lo que todos los sujetos están obligados a través de un deber de abstención de perturbar
el pacífico ejercicio del derecho real.

A través de las personales se tutelaban los derechos de crédito, que en derecho romano
se llaman obligaciones. Aquí el sujeto pasivo solo puede ser un sujeto, el deudor, es una
acción de naturaleza personal, que solo tiene efectos entre un deudor y un acreedor. La
estructura a partir de la acción, se extraen elementos esenciales de cada derecho.

El derecho real por antonomasia es el de propiedad o de dominio: El concepto surge

vinculado a la pertenencia, es la afirmación de tener algo, pertenencia quería decir que
una cosa era mía “merum esse ex iure quiritum” (ese XXX es mío según el derecho
quirital). Era a partir de ese concepto de afirmación de pertenencia a partir del cual se
estructura el derecho real. Había otras formas de propiedad para el derecho romano
(periodo clásico):

- Propiedad quiritaria o civil: Aquella originaria del derecho antiguo, protegida por
el derecho civil, y solo podían ser propietarios los ciudadanos de Roma (solo sui
iuris).

34
 - “Propiedad pretoria o bonitaria”: En realidad no era una propiedad, sino una
situación de hecho en la cual un sujeto tenía la posesión llamada “in bonis o ad
usucapionem” era una posesión, pero tenía ciertas características que le permitían
a ese poseedor que pasado el tiempo se convirtiera en propietario. Hoy día es una
posesión material de la cosa. Debía haber ánimo y buena fe. En esta posesión, se
tenían los mismos derechos que un propietario, y podía transferir dicha posesión a
otra persona, que incluye el tiempo en que se poseyó ese bien. Era prácticamente
una propiedad, donde el comprador de esa posesión será el nuevo poseedor de X
bien, de buena fe lo posee como si fuera el dueño.

- Propiedad sobre fundos provinciales: Cuando Roma colonizaba y organizaba

pueblos en forma de provincias, la tierra de estas nuevas provincias pertenecía al
populus romano, sin embargo, esos bienes quedaban en manos de quien ya los
tenía. Entonces esas personas eran poseedores, pero la propiedad estaba en
cabeza del populus romano, esta persona tenía todos los privilegios que tenía un
propietario normal, todos los poderes y prerrogativas.

- La tenencia, ocupación del ager publicus: La tierra en el momento de la

fundación de la ciudad era un bien público. Entonces, en la organización pre-cívica,
se entendió que esa tierra era de todos, pero con el crecimiento de la ciudad, ese
sistema ya no pudo funcionar porque no se puede explotar de manera común esas
tierras, entonces se empiezan a dar las llamadas adjudicaciones revocables para
que haya una explotación personal de la tierra. A veces eran a título colectivo y a
veces a título personal. Esto tenía dos fases: 1) divissio y 2) adjudicatio. Hubo
adjudicaciones irrevocables, en las que prácticamente el adjudicatario se volvía
propietario de esa tierra. Hubo límites para esa adjudicación:

1. Con la reforma de los Gracos: Limitación del ager publicus de 500

yugadas al pater + 250 por cada hijo.

La adjudicación se hacía mediante un rito formal, en el que comparecía un

magistrado y un agrimentor (topógrafo) con el adjudicatario, se delimitaba el fundo,
y posterior, se realizaba la adjudicación.

El derecho de dominio otorga poderes de uso, goce y disposición. En el derecho clásico

los poderes de uso y goce se fraccionan. Tanto así, que incluso se puede disponer de
ellos individualmente. El poder de disposición implica la destrucción, enajenación,
donación, abandono, etc., todo acto dispositivo de la cosa está permitido por el derecho
de dominio.

Ese derecho de dominio, además, era concebido de manera ilimitada, lo que implicaba:

1. Si bien encontramos en el derecho romano algunos ejemplos del abuso del

derecho (ejercicio de un derecho con la única finalidad de causar perjuicio a otro),

35
 el derecho de dominio nunca estuvo sometido al limite del abuso del derecho. La
prohibición del abuso del derecho no era un límite al derecho de dominio y en ese
sentido yo podía abusar de este, lo podía ejercer con la única finalidad de hacerle
daño a otro, eso hacía parte del carácter ilimitado de este derecho.

2. Quien era propietario de un fundo lo era de todo el espacio subterráneo y aéreo, la

expresión romana era: el derecho de dominio va hasta las estrellas y hasta los
entierros. Era propietario de todo lo que se encontrara debajo de la tierra y que se
encontrara en el aire hasta las estrellas.

3. Durante gran parte de la historia del derecho romano no estuvo gravado con
impuestos, sólo hasta Diocleciano, porque hubo una gran crisis económica, la
propiedad de cosas inmuebles se gravó. Tan difícil era concebir que el dominio
estuviera sometido a impuestos que por eso el dominio provincial no se concebía
como un dominio.

Sin embargo, el dominio tenía unas limitaciones:

1. Si los esclavos eran injustificadamente maltratados se podía obligar a que se

enajenara. Además, no lo podía mater, tenía una sanción.
2. Límites a la manumisión de esclavos.
3. La acción por daño temido: era una acción que ejercía un vecino (fundo
colindante) porque una construcción amenazaba ruina. Se ejercía con la finalidad
de obligar al propietario a realizar las reparaciones necesarias para evitar que se
produjera el daño.
4. Obligación de soportar emisiones de humo de los vecinos, el paso de causes de
agua o desechos y otros tipos de perjuicios que podía causar un fundo respecto de
otro.

Hoy en día si bien el derecho de dominio es el mismo, tiene más limitaciones

(sometido a función social y actividad ecológica).

Había otra particular forma de dominio llamada la copropiedad o la comunidad: La

primera forma de copropiedad distinta a la que se tenía en el derecho clásico fue el
consortium ercto non cito que se predicaba de los bienes inmuebles, donde a un pater se
le había adjudicado un pedazo de tierra y a su muerte sus hijos (3) entraban en un
consorcio respecto de ese espacio de tierra. Ese consorcio implicaba que los 3 eran
propietarios de la totalidad del fundo y en ese sentido, los 3 tenían el derecho de uso,
goce y disposición, entonces, uno de los hijos podía vender la totalidad del fundo, no se
requería el acuerdo; lo único que tenían los otros hermanos era un poder de veto, el
mismo que tenían los cónsules, ese poder se asimilaba mucho al poder que tenía el pater
respecto de sus bienes.

La disponibilidad la tenían los 3 respecto de todo el bien, ese sería el origen de lo que
después se llamó la comunnis, que es lo que ya llamamos la verdadera copropiedad. La

36
copropiedad no opera de la misma manera que el consortium porque en esta también hay
varios sujetos que son copropietarios de una cosa, pero esa copropiedad se denomina en
común y pro indiviso, es decir, estos sujetos son copropietarios de un determinado bien y
cada uno de ellos no es propietario de un solo pedazo, lo son de una cuota ideal de
dominio. Entonces, se entiende que de esa cosa hay un derecho de dominio, un derecho
real y si bien la cosa en sí misma considerada no es divisible, el derecho de dominio sí se
puede dividir y eso es lo que está dividido entre ellos, el derecho, no la cosa.

La diferencia es que en el consorcio se entendía que cada uno era propietario del todo, en
la copropiedad se entiende que cada uno es propietario de una cuota ideal de dominio,
que pueden no ser iguales, eso depende de la prelación jurídica de la que surgió la
copropiedad, pues esta puede ser voluntario o incidental:

- Voluntario: Ellos deciden ser copropietarios, p.ej., 2 personas van a comprar

conjuntamente una cosa y ellos mismos determinan cuál es su cuota.
- Incidental: Ellos no lo deciden, p.ej., cuando hay un legado.

o Los herederos son los que tienen una cuota ideal de la herencia y lo son a
título universal, el legatario en cambio es a quien le adjudica un bien
específico de la herencia y ese legatario puede ser cualquiera, un
heredero, un amigo, un tercero, que no tiene una herencia a título
universal, si no que lo es a título particular. Ese legado puede ser de 2
tipos:

 Per vindicationem: En el testamento se dice que se dé a Cayo el

caballo. Directamente se adjudica el bien al legatario. Es un modo
de adquirir el dominio. Aquí hay una acción real.
 Per tardationem: En el testamento dice “heredero (no legatario) te
obligo a que des el caballo a Cayo”, se le impone la obligación a un
heredero de que a su vez transmita al legatario. Este no es un modo
de adquirir el dominio. Cayo es acreedor de una obligación, aquí
hay una acción personal contra el heredero.

¿A través de cuál se podría establecer una copropiedad? Del per vindicationem,

pues puede pasar que se deje una misma cosa a varios legatarios, esta es la
forma de copropiedad incidental, resulté siendo copropietario de una cosa sin
haberlo deseado.
¿Por qué en la herencia no hay una comunidad de bienes? Porque la herencia no
es una cosa, es una universalidad de cosas.

Características de la copropiedad:

1. Ius adcrescendi: Que implicaba que, si uno de los copropietarios renunciaba a

su cuota ideal, esa cuota ideal incrementaba las cuotas de los demás en

37
 proporción a su respectiva cuota. Es el derecho de acrecentar la cuota en caso
de renuncia de otro.
a. ¿Qué pasa si uno de los copropietarios manumitía al esclavo que se
tenía en copropiedad? No adquiría la libertad, lo que se entendía es
que era una renuncia al derecho de dominio y se entendía que crecían
las cuotas de los demás. Para adquirir la libertad, la manumisión tenía
que ser realizada por todos los copropietarios.

2. Todos tenían derecho de uso, goce y disposición, pero proporcional a su cuota

de dominio. Se podía enajenar, entregar la cosa en garantía, pero lo único que
estaría dando es su cuota ideal de dominio. Esta es otra diferencia con el
consorcio, pues la enajenación, si no había veto, era todo el bien, es por esto
también que en la comunidad no había veto, yo disponía de mi cuota ideal de
dominio.

¿Qué pasaba si un copropietario no quería pertenecer más a esa comunidad? Pues tenía
una acción, la actio de divisio, la finalidad de esa acción era resolver la comunidad, había
varias posibilidades:

- Si era una cosa divisible, pues ordenar su división. Hay que recordar que había
fundos que no eran divisibles por disposiciones legislativas.
- Si no era divisible lo que se ordenaba era que se pagaran las cuotas entre ellos,
entonces, quien quisiera conservar la cosa era condenado a que pagara a los
otros el valor de su cuota. Si ninguno quería quedarse con la cosa, se subastaba.

La idea era resolver de la manera más justa la comunidad, ya fuera conservado su

cuota materialmente o teniendo su valor.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Modos a través de los cuales una persona se hacía titular del derecho de dominio.

Clasificación de los modos:

1. De ius civile: Propios del derecho civil, que implicaba que sólo podía ser
utilizado por ciudadanos

a. Mancipatio
b. In iure cessio
c. Adrogatio

2. De ius gentum: Los que no eran ciudadanos podían adquirir el dominio de las
cosas a través de estos

a. Traditio

38
 b. Accesión
c. Especificación
d. Ocupación
e. Sucesión

3. Originarios: La adquisición del derecho de dominio prescinde de cualquier

relación con el derecho que el titular anterior de esa cosa tenía. Esa cosa que
se adquiere naturalmente podía ser de alguien anteriormente, pero no hay
ninguna relación entre el derecho que se adquiere y el derecho del titular
anterior. Podía ser una cosa que antes no era de nadie o que era de alguien,
pero lo importante es que no había ninguna relación con el derecho anterior.
P.ej., ocupación.

a. Usucapión
b. Accesión
c. Especificación

4. Derivados: El derecho que se adquiría provenía en cuanto era trasmitido de

un sujeto a otro, entonces había una relación directa entre el titular del derecho
que transmitía y el titular del derecho que adquiría. P.ej., enajenación, yo
transfiero el derecho en el estado en que lo tengo, con limitaciones al dominio,
por ejemplo, como una servidumbre.

a. Mancipatio
b. In iure cessio
c. Traditio
d. Sucesión mortis causa

5. A título universal: No se adquiere un bien especifico, si una universalidad de

bienes que no tienen que estar especificados para que yo adquiera el dominio
sobre ellos.

a. Sucesión: Tras la muerte se la delación de la herencia, que es la

transmisión automática de todos los derechos a los herederos, esa
transmisión es a título universal.
b. Adrogatio: Adopción de un sui iuris, todo lo que tenía esa persona, su
familia, no se requiere que esté determinado, sin embargo,
automáticamente entra en el dominio del adoptante, lo mismo se
produce con el matrimonio con manus, todos los bienes de la mujer,
universalmente, entran al dominio del esposo o del pater de este. No
se hace un inventario de bienes, todos pasan automáticamente.

6. A título particular: Se adquiere un bien determinado

a. Mancipatio

39
 b. In iure cesio
c. Usucapión
d. Tradición
e. Accesión
f. Especificación

OCUPACIÓN

Es un modo de adquirir el dominio, es originario y es de ius gentum, en virtud del cual una
persona se vuelve propietaria de una cosa cuando entra en posesión de ella, no se
requiere nada más que entrar en posesión material de la cosa.

¿Qué cosas pueden ser adquiridas a través de ocupación?

1. Res nullis o las cosas de nadie:

a. Los animales selváticos/salvajes que eran adquiridos por la caza o por la
pesca, asimismo con la liberación del animal se extinguía el derecho.
b. Las cosas que eran encontradas en las riveras de los mares, en todos los
bordes marítimos. Las riveras de los mares eran cosas communi hombre,
las cosas que eran de todos. Como eran encontradas en un lugar que era
de todos, pues yo podía apropiármelas.
c. Las islas que emergieran del mar o marítimas.
d. Las cosas privadas de los enemigos de guerra. Los botines de guerra.
e. Las islas de los ríos, siempre que los fundos rivereños estén delimitados y
el rio no pertenezca a ninguno de ellos y surge una isla allí, esa isla se
podía apropiar. No podía apropiarse la isla que limitaba con un fundo. Sólo
si los fundos rivereños estaban limitados y la isla estaba por fuera de esos
límites.

2. Res derelictae: Las cosas abandonadas por su propietario podían adquiridas por
ocupación siempre que fueran cosas no mancipatio. Había una discusión de los
juristas respecto de cuando se extinguía el derecho de dominio de las cosas nec
mancipi por abandono, si se extinguía por el abandono o por el acto de
apropiación, es decir, cuando yo abandoné la cosa o cuando a los 4 días alguien
más la encontró, era importante para ver si se configuraba o no un hurto, pues, si
se extinguía con el abandono, no había hurto, pero si se decía que se extinguía el
derecho con la ocupación de un tercero (sin saber que era ajena)
Para el derecho savigniano yo podía ocupar la cosa, aún sabiendo que era ajena,
por el solo hecho de que la abandonó, es decir, el derecho se extinguía con el
abandono.

3. Tesoros: Conjuntos de dinero o de bienes preciosos que se encontraban

sepultados bajo la tierra y cuyo propietario es imposible de determinar. En este
caso el supuesto es diferente, porque esas cosas estaban enterradas en fundos
privados, entonces, ¿de quién es el tesoro? Durante gran parte del periodo clásico

40
 se dijo que el dueño del tesoro es el dueño del fundo, sin embargo, con la
constitución de Adriano se dispuso que la mitad del tesoro sea para quien lo
encontró si era distinto del propietario del fundo, respecto de este caso, sí entra la
ocupación, porque con la posesión de ese tesoro se hace inmediatamente
propietario de la mitad el que lo encontró y de la otra mitad del dueño del fundo.

¿Cuáles cosas no se podían adquirir por ocupación?

1. Las cosas mancipables, pero eso no quiere decir que yo no pudiera encontrar un
animal nec mancipi (los que se pueden atar por el cuello y montar), por ejemplo,
un buey abandonado, poseerlo y pretender apropiarme de él, lo que pasa es que
respecto de ese bien, no operaba la ocupación, es decir, no se adquiría el bien por
la simple posesión, sino que operaba otro modo de adquirir que se llama
usucapión que implicaba no solo la posesión, si no poseerlo por determinado
periodo de tiempo. Me convertía en un poseedor.

En la posesión de un esclavo juega un papel importante la voluntad humana de este,

así esté abandonado, puede decidir regresar.

41