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CAPÍTULO PRIMERO DOCTRINA

I LOS RIESGOS Y CONTINGENCIAS SOCIALES

Existen ciertas circunstancias que hacen que el ser humano requiera de bienes y/o servicios
que le son indispensables para vivir y en cuya razón está imposibilitado de obtenerlos. Esta
situación es lo que se conoce en doctrina como estado de necesidad o situación de carencia
de bienes, que se produce cuando ocurren los llamados riesgos y contingencias sociales.

1.- Noción de riesgos y contingencias sociales

El objetivo de la Seguridad Social es precisamente su cobertura, por lo que resulta

indispensable determinar claramente ambas nociones.
La idea de contingencia deviene de la de riesgo en el concepto tradicional que a este vocablo
se le asigna en la técnica del seguro, ello porque los primeros eventos protegidos por los sistemas
previsionales (muerte, invalidez y enfermedad) reunían las características de aquél. Eran, en
efecto, acontecimientos futuros, inciertos en algunos casos, como las enfermedades o imprecisos
en otros, como la muerte. Además, se trataba de hechos involuntarios, al menos de parte del
beneficiario y, por último, determinaban un daño, infortunio o pérdida de un lucro.
Posteriormente se advirtió que los seres humanos necesitaban de ayuda frente a circunstancias
que, sin reunir aquellas características, creaban también una carga, tales como matrimonio,
maternidad, crianza de hijos, etc. Aunque estos acontecimientos normalmente no significaban una
desgracia se constató que motivaban una preocupación económica.
La previsión evolucionó entonces para amparar todos los casos de necesidades que por sus
causas y efectos asumían proyección político-social. De esta manera, se comenzó a hablar de
contingencia, noción que resulta más amplia que la de riesgo, reservándose esta última expresión
para aquellos eventos más bien dañosos. Nuestra legislación no registra la diferencia.
El concepto de contingencia y de riesgo social más que jurídico es de esa índole -social-
porque en ellos intervienen factores que en potencia afectan a toda la comunidad, pudiendo
producir incertidumbre y perturbación en la sociedad.
Los riesgos llevan entonces el apelativo de "sociales" por "la incidencia que su acontecer y sus
efectos producen en el orden y la paz social a través de la indisoluble y recíproca relación que
tienen las personas que integran la sociedad civil con el bien común de la misma". 1
Resulta indispensable resaltar que los riesgos y contingencias sociales marcan el contenido
mismo de la seguridad social y se trata de acontecimientos o eventualidades que el individuo debe
afrontar ya sea en relación con su vida o con la actividad laboral que desempeñe. Cuando estos
riesgos se convierten en realidad originan distintas consecuencias, pero normalmente acarrean
una disminución de los ingresos del que los padece.

2.- Enumeración

Como resulta de fácil constatación, los riesgos y contingencias sociales pueden resultar
innumerables, sin embargo se ha recurrido a una enumeración convencional, a fin de establecer
las bases de un adecuado y suficiente sistema de Seguridad Social.

El Convenio 102 o de Norma Mínima.

Este convenio fue adoptado en la 35ava. Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo,
celebrada en Ginebra el año 1952. Considera como base la necesidad de generalizar la Seguridad
Social, exigiendo de los países miembros determinados mínimo de población que debe estar sujeta
a los beneficios, por ello se llama de norma mínima. Prevé los siguientes riesgos y contingencias

1
Bowen, Alfredo. "Introducción a la Seguridad Social". Ediciones Nueva Universidad. Universidad Católica de Chile. 1971,
p.26.
 2

sociales a proteger: enfermedad, maternidad, vejez, invalidez, muerte, cesantía o desempleo,

cargas familiares y riesgos profesionales (accidentes del trabajo y enfermedades profesionales).
En nuestro sistema los riesgos enumerados de una forma u otra han sido protegidos por la
legislación. Podemos llegar a concluir que en la actualidad aquél se caracteriza por otorgar una
protección diferente según sea el riesgo que se está atendiendo, sin importar para tales efectos la
profesión, oficio o actividad que se desarrolla por el afiliado al sistema.

3.- Cobertura de los riesgos y contingencias sociales

A través de la historia el hombre se ha preocupado de solucionar los efectos que el acontecer

de un riesgo produce, utilizando diversos medios, que en su mayoría han resultado insuficientes,
hasta evolucionar hacia los llamados seguros sociales y finalmente a la seguridad social.
Es así como en algún tiempo tuvo en esta materia, una relevancia trascendental la asistencia
familiar, como una fórmula de aliviar los efectos producidos por un estado de necesidad. Una gran
labor desarrollaron también la asistencia privada, la caridad cristiana, la asistencia estatal y la
beneficencia pública.
El ahorro constituye un sistema muy antiguo destinado solucionar necesidades futuras.
Una interesantísima fórmula de cobertura ha estado constituida por las mutualidades o
sociedades de socorros mutuos, cuyo origen se remonta a la Edad Media, en Europa,
particularmente en los medios obreros. Las mutualidades representan una evolución desde el
ahorro individual al colectivo y suponen un espíritu de solidaridad entre quienes soportan los
mismos riesgos y contingencias. Se trata de asociaciones sin fines de lucro formadas por personas
generalmente pertenecientes a una actividad profesional determinada, que tiene por finalidad reunir
fondos en común mediante el pago de cuotas, con el objeto de auxiliarse mutuamente a través de
ayuda económica y médica, especialmente en caso de enfermedad y fallecimiento.
Durante algún tiempo y en relación concretamente con los riesgos profesionales, se sustentó la
Teoría de la responsabilidad patronal o del riesgo profesional, sistema de acuerdo al cual la
responsabilidad del empleador existe respecto de todas las situaciones de daño que se le
produzcan al trabajador en el ámbito laboral, aun cuando haya habido negligencia o descuido de
parte de éste. Tales obligaciones encuentran su fundamento, por un lado, en el beneficio
económico que obtiene el empresario a costa del desgaste físico o intelectual del trabajador y, por
el otro, por crear una órbita de riesgo en el trabajo.
Un nueva fórmula en la evolución de la búsqueda de seguridad está constituida por los
seguros privados, de gran importancia previsional en la actualidad.
Las instituciones anteriormente descritas constituyen una demostración del interés y
preocupación del ser humano por encontrar las soluciones a los estados de necesidad que los
aquejan. Sin embargo, han presentado importantísimas falencias que se pueden resumir en las
siguientes:
a) Insuficiencia de medios materiales.
b) Discrecionalidad en la cobertura.
c) Inestabilidad.
d) Voluntariedad.
Las limitantes enunciadas implicaron la continuidad en la búsqueda de medios de solución a
estos problemas, dando lugar al nacimiento de los llamados seguros sociales y posteriormente a
la Seguridad Social.

II CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL

Esta disciplina se presenta como el punto culminante en la evolución de las fórmulas de

cobertura de los riesgos y contingencias sociales.

1.- Razón de existir

 3

Cualquiera que sea la doctrina que nos inspire puede sostenerse que toda persona tiene
derecho a la vida y no sólo a ella, sino que a una vida digna. Sin embargo, las rentas que
perciben no siempre son suficientes para cubrir también las consecuencias que ocasiona el
acaecimiento de un riesgo o contingencia social y ante tal insuficiencia, es el Estado quien debe
instituir las estructuras necesarias que permitan al hombre disponer de los ingresos suficientes
para mantener esa vida digna, cuando pueda encontrarse en un estado de necesidad por haberse
verificado alguna contingencia o riesgo social.

2.- Concepto de Seguridad Social

Para determinar el concepto los autores enfocan a la Seguridad Social desde dos puntos de
vista: como política social de un Estado y como disciplina jurídica.

2.1.- Como política social del Estado.

En este aspecto no existe unanimidad, pero se advierten dos tendencias: una amplia y otra
restringida.

a) Tendencia amplia.
Según esta tendencia la Seguridad Social presenta un contenido muy extenso, ya que su
objetivo sería, en último término, la eliminación de todos los estados de necesidad de la población,
a la vez que lograr una mayor distribución de los ingresos. En este sentido se comprenden dentro
de la disciplina a los seguros sociales, asistencia social prestaciones familiares, política de pleno
empleo, de remuneraciones, habitacional (a través de la construcción de viviendas económicas)
educacional (lucha contra el analfabetismo, formación profesional, sistema de ayuda y cooperación
para estudiantes) y la política de redistribución de ingresos, entre otras.
Este concepto amplio tuvo acogida en Chile en la definición de Seguridad Social que elaboró la
Comisión de Reforma de la Seguridad Social Chilena en 1964, la cual fue presidida por don Jorge
Prat Echaurren, conocido como el Informe Prat. En éste se definía como "la rama de la política
socio-económica de un país por la cual la comunidad protege a sus miembros asegurándoles
condiciones de vida, salud y trabajo, socialmente suficientes, a fin de lograr mejor productividad,
mayor progreso y más bienestar común".2 3

b) Tendencia restringida.
Otros autores ofrecen una visión más estrecha de la Seguridad Social. De acuerdo a esta
posición nuestra disciplina estaría integrada fundamentalmente por los seguros sociales y por la
asistencia social, tendencia que nace a raíz de orientaciones señaladas por la Organización
Internacional del Trabajo y fue enunciada por el profesor español Gascón y Marín y compartida por
diversos autores con distintos matices, pero presentan como rasgo uniforme el hecho de no
confundir a la Seguridad Social con toda o casi toda la política socioeconómica de un país,
precisando su contenido, respecto de cuales estados debe atender, proponiendo eso sí, el
otorgamiento de medios económicos y sanitarios para solucionar el problema.

2.2 Como disciplina jurídica.

El Derecho de la Seguridad Social se integra básicamente con la regulación de todas aquellas
estructuras, instrumentos u organismos creados con el fin de conferir a los individuos y sus familias
una protección jurídicamente garantizada, frente a los estados de necesidad originados por el
2
“Informe sobre la Reforma de la Seguridad Social Chilena”. Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 1964, T.I ps. 12 y ss.
3
En 1959, bajo el gobierno de don Jorge Alessandri, se nombró una comisión técnica cuya
misión sería examinar y analizar el sistema de seguridad social imperante, la cual fue presidida por don Jorge Prat
Echaurren. Resultado de su trabajo fueron 13 informes conocidos en su conjunto como "Informe Prat"- en los cuales se deja
constancia de lo defectuoso que se presentaba el Sistema. Las proposiciones de reformas que en ellos se plasman, no
fueron, en definitiva, acogidas en el plano legislativo.
 4

acaecimiento de alguna contingencia social.4 Igualmente, está destinada a normalizar las

relaciones que se producen entre esas estructuras, el Estado y los beneficiarios o afectados en
general.
De acuerdo a lo dicho, se puede definir como el conjunto de principios y normas que regulan la
administración y gestión del sistema de cobertura de los estados de necesidad, la constitución y
funcionamiento de estos sistemas y los medios de acción que le son propios.
Las instituciones mencionadas han adquirido cada vez mayor importancia, creándose diversos
organismos tales como cajas administradoras de determinados beneficios, servicios médicos, de
capacitación, etc.
En síntesis entonces, el Derecho de la Seguridad Social regula la organización, funciones y
atribuciones de esos organismos y servicios; la coordinación entre ellos y su relación con los
beneficiarios, estableciéndose derechos y obligaciones recíprocas.
El contenido de esta disciplina jurídica está determinado por los riesgos y contingencias
sociales, los estados de necesidad originados por ellos y las fórmulas de aseguramiento ideadas
para afrontarlos.

3.- Relaciones de la Seguridad Social con el Derecho del Trabajo 5

Antes de la II Guerra Mundial predominaba la tendencia de considerar a la Previsión Social

como parte integrante del Derecho del Trabajo, posición ésta que obedece a una razón
históricamente exacta: el sujeto protegido por ambos era el trabajador dependiente o subordinado.
Este punto de vista resulta justificable si se tiene en cuenta, que a esa época, en la gran mayoría
de los países no existía un “sistema de Seguridad Social”, sino simples y variados seguros sociales
que intentaban cubrir determinados riesgos.
Con el advenimiento de la Seguridad Social como sistema distinto y más amplio que la
Previsión Social, cambió bastante el criterio o enfoque frente al problema, y es así como se estimó
por muchos tratadistas, tanto europeos como latinoamericanos (Paul Durand, Kaskel, Krotoschin,
entre otros) que la Seguridad Social estructurada como sistema, es independiente y autónoma
respecto del Derecho del Trabajo.

3.1 Argumentos para sustentar la autonomía.

Los fundamentos en tal sentido inciden en el concepto de una y otra disciplina, en sus
presupuestos sociológicos, en sus sujetos, sus contenidos y sus fines:

a) Concepto.
El Derecho del Trabajo es el conjunto de normas, teorías y leyes que regulan las relaciones
entre empresarios y trabajadores, y la de éstos con el Estado.
La Seguridad Social, desde el ángulo del Derecho, es el ordenamiento jurídico de un sistema
para hacer frente a los estados de necesidad que afectan a los miembros de la comunidad.

b) Presupuesto sociológico.
El del Derecho del Trabajo, es el trabajo subordinado. El de la Seguridad Social, lo conforman
los riesgos y contingencias sociales.

c) Sujetos.
Lo son del Derecho del Trabajo, los trabajadores, los empleadores, las asociaciones sindicales
y el Estado. Lo son de la Seguridad Social, el asegurado o afiliado, el órgano gestor, los
empleadores y el Estado.

d) Contenido.

4
Cordini, Miguel Angel."Derecho de la Seguridad Social". Edit. Universitaria de Buenos Aires.1966 p.7
5
Extractado de los apuntes de clases de la profesora Mafalda Murillo Reyes.
 5

El del Derecho del Trabajo está configurado por las condiciones y organización del trabajo
dependiente. El de la Seguridad Social, por los riesgos y contingencias sociales, por los estados de
necesidad que éstos originan y por los instrumentos ideados para cubrir los estados de necesidad.

e) Fines.
El Derecho del Trabajo tiene por finalidad la tutela del trabajo por cuenta ajena. La Seguridad
Social, liberar al individuo de los estados de necesidad.

f) Puede agregarse a todo lo anterior, que el Derecho del Trabajo centra su accionar respecto del
trabajador subordinado o dependiente, en cambio, la Seguridad Social extiende su cobertura al
dependiente y al independiente. Además, el Derecho del Trabajo se preocupa de la población
activa, vale decir de las personas en cumplimiento de una relación de trabajo; la Seguridad Social
desarrolla su acción igualmente a favor de la población pasiva, esto es, de aquellos individuos cuya
capacidad laboral se encuentra suspendida o extinguida (ejemplo: enfermos, trabajadoras en
estado de gravidez, pensionados).
Como lo expresa Miguel Angel Cordini ,“La amplitud de la Seguridad Social se advierte,
precisamente, allí donde el Derecho del Trabajo, constreñido por su presupuesto sociológico (el
trabajo subordinado) resulta ineficaz en su acción protectora: cuando no es posible obtener un
ingreso, como es el caso de los ancianos e inválidos; cuando los ingresos resultan insuficientes por
causas extrañas al trabajo (nacimiento y crianza de hijos); cuando acaecen circunstancias extrañas
al trabajo (enfermedades y accidentes no laborales); cuando no ha podido lograrse el
establecimiento de una relación de trabajo (desocupado, por ejemplo); etc. es, repetimos, cuando
la función protectora de la Seguridad Social asume su mayor relevancia”. 6

3.2 Puntos comunes entre ambas disciplinas.

No obstante lo expuesto en el párrafo precedente, no puede afirmarse con seriedad que existe
una desvinculación total entre ambas disciplinas. Basta señalar algunas situaciones para
percatarnos de lo contrario:
a) Existencia de ciertas obligaciones de Seguridad Social impuestas al empleador y trabajador
y que surgen justamente del hecho de existir un contrato de trabajo. Así, el empleador debe
descontar las cotizaciones del trabajador de las remuneraciones correspondientes e integrarlas en
la entidad previsional respectiva. El trabajador, a su vez, debe permitir dichas retenciones.
b) La suspensión de la relación laboral durante el lapso que el trabajador esté en goce de
subsidio de enfermedad, maternidad o pensión de invalidez temporal.
c) La valoración jurídica que las instituciones administradoras de prestaciones de Seguridad
Social asignan a ciertos hechos, como el despido, por ejemplo, que se traduce en el otorgamiento
o negación de determinados beneficios; en el ejemplo, de subsidio de cesantía, porque si la causa
de la cesación de los servicios no es imputable al trabajador, se le concederá el beneficio y si, por
el contrario, lo es, éste le será denegado.
d) El rol que desempeñan las remuneraciones – institución propia del Derecho Laboral – como
elemento regulador de las cotizaciones, y por ende, de los beneficios.
e) La rescisión del contrato de trabajo que se produce cuando el trabajador jubila o se
pensiona.

III RAMAS O DIVISIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL

No existe uniformidad entre la doctrina en torno a cuáles son las ramas o instituciones de la
Seguridad Social. Las posiciones giran básicamente en torno a seis divisiones que son
consideradas por algunos autores necesariamente como parte de la Seguridad Social
contemplando otros, sólo algunas de ellas. Para fines didácticos las analizaremos y señalaremos
las diversas posiciones que se adoptan al respecto.

6
Ob. Cit. Pág. 9
 6

En el Informe Sobre la Reforma de la Seguridad Social Chilena, 7 se indica que en su concepto

moderno comprende seis ramas principales: medicina social, asistencia social, seguros sociales,
servicios sociales y las políticas de pleno empleo y de vivienda. Esta posición es reconocida por
diversos autores. Así, el profesor Hermes Ahumada Pacheco 8 enuncia esta división y aclara que, a
su entender, las políticas ocupacionales y habitacionales deberían ser tratadas en forma
separada, aunque tiene presente que, la Seguridad Social está íntimamente ligada con todas las
técnicas y políticas que tienen por objetivo procurar el bienestar social y económico de la Nación.
El profesor Angel Botto León9 señala, igualmente, que la Seguridad Social comprende seis ramas,
aunque expresa ciertos reparos en lo referente a la política habitacional. Citaremos por último al
profesor Patricio Novoa Fuenzalida, 10 para quien las instituciones de la Seguridad Social son los
seguros sociales, la asistencia social y los sistemas de prestaciones familiares. Las consi-
deraciones de los autores citados en torno al tema las analizaremos al tratar cada una de ellas.

1.- Los seguros sociales

Se trata de una institución que tiene por finalidad proteger a los trabajadores en caso de pérdida
o disminución de sus ingresos mediante la prestación de ciertos beneficios garantizados por el
Estado.
En el Informe Prat se define como "la rama de la Seguridad Social, esencialmente económica,
que protege al trabajador y a su familia, manteniendo la continuidad del ingreso de aquél, en caso
de desempleo o de incapacidad para continuar en trabajo y la del núcleo familiar en caso de
muerte del trabajador."11

1.1 Características.
a) Es un sistema de seguros que, a diferencia de los seguros mercantiles, no persiguen fines
de lucro. Esto es así en la doctrina clásica, sin embargo en la actualidad este punto ha sufrido
grandes cambios, según tendremos ocasión de analizar.
b) Es eminentemente contributivo, pues se financia con aportes del trabajador, empleador, y
en algunos casos del Estado.
c) En principio están destinados a beneficiar a la persona afiliada al sistema de previsión,
aunque también se hace extensiva a las personas a su cargo.
d) Es de carácter obligatorio.

1.2 Origen.
Los primeros seguros sociales obligatorios aparecieron en Alemania a fines del siglo XIX y
fueron una creación del canciller de la época Otto Von Bismarck. El sistema fue rápidamente
imitado por los demás países europeos.12
La historia de la Seguridad Social como disciplina jurídica abarca un periodo relativamente
breve. Sin embargo, sus instituciones presentan numerosos antecedentes a través del tiempo. Ya
en Roma se conocieron los llamados Colegios, que agrupaban a personas que ejercían oficios
similares y cuyos objetivos eran la protección de lo que hoy se conoce como riesgos y contingen-
cias sociales. Estos colegios, en cierto sentido, constituyeron verdaderas sociedades de socorros
mutuos.
A través del tiempo existieron numerosos atisbos de instituciones destinadas a estos fines. Se
puede citar a modo de ejemplo las llamadas gildas, organizaciones de los pueblos sajones de la
Primera Edad Media, que eran organismos de asistencia mutua.
En el siglo XII aparecen las cofradías, que presentaban similares finalidades y que
evolucionaron hasta dar origen a los gremios, que comenzaron a desarrollar funciones de carácter
previsional.
7
Ob.Cit., ps.12 y ss.
8
Ahumada Pacheco, Hermes, Manual de Seguridad Social. Edit. Andrés Bello, Stgo., 1972, p.51
9
Botto León, Angel, "El Contenido de la Seguridad Social", Femach, Valpso.1968,ps.47 y ss.
10
Novoa, Ob. Cit.p.50
11
Ob. Cit. p.17
12
Este punto será tratado en detalle al analizar la evolución histórica de la Seguridad Social.
 7

Sin embargo, es a fines del siglo XIX que aparecen en Alemania los primeros seguros sociales
obligatorios, creación del Canciller Otto Von Bismarck, que desarrolló su programa social entre
1883 y 1889, mediante la dictación de importantes leyes, a saber:
-Ley de 15 de Junio de 1883, sobre seguro de enfermedad.
-Ley de 6 de Julio de 1884, sobre accidentes del trabajo.
-Ley de 22 de Junio de 1889, sobre invalidez y vejez.
Como bien señala el profesor Novoa Fuenzalida 13 "la obra de Bismarck ha sido trascendental,
su figura se erige como el verdadero padre de los seguros sociales. Comprendió, en su época, que
la protección de las contingencias sociales debía organizarse mediante seguros obligatorios e
instituidos por el Estado y bajo su dirección".
Estas leyes presentaban las siguientes características:
a) Las personas protegidas o beneficiarias eran, inicialmente, los obreros de la industria, con
rentas inferiores a un cierto límite.
b) Las indemnizaciones a recibir debían ser, en principio, proporcionales al salario que se
dejaba de percibir.
c) Eran seguros obligatorios para las respectivas categorías de trabajadores.
d) Se financiaban mediante cotizaciones de empresarios y trabajadores, proporcionales a sus
salarios y, a veces, con aportes estatales.
En 1911 se refundieron las diversas disposiciones previsionales vigentes en Alemania en el
Código de Seguros Sociales, ampliándose su campo de aplicación a ciertos sectores de
empleados.
Aunque el sistema alemán no fue bien recibido ni por los trabajadores ni por los empleadores
(no se comprendía cabalmente su utilidad o importancia), tiene el mérito de constituir el primer
sistema obligatorio de seguros sociales.
El sistema alemán fue rápidamente imitado por los demás países europeos:
-Austria y Hungría, entre 1887 y 1906.
-Noruega, entre 1894 y 1909.
-Suecia, en 1913.
-España, en 1908. (Instituto Nacional de Previsión) y en 1919 (retiro Obrero Obligatorio).
En 1919, con posterioridad a la Primera Guerra Mundial nació la Organización Internacional del
Trabajo, organismo que, sin duda alguna, ha realizado una indiscutible labor en pro de la
expansión de la Seguridad Social en los diferentes países.
Entre las dos Guerras Mundiales tienden a generalizarse los Seguros Sociales de Bismarck.
Podemos citar los siguientes antecedentes legislativos:
a) Ley de salud de 1911, del Reino Unido.
b) Código Soviético de 1922, referido a trabajadores industriales y que posteriormente se
extendió a otros trabajadores.
c) Ley norteamericana de 14 de agosto de 1935, mediante la cual se instituyó en Estados
Unidos un sistema obligatorio y mixto de seguros sociales y asistencia social, relativo a la
protección de ancianos, ciegos, niños, incapacitados y desocupados.
d) Ley neozelandesa de 1938, que presentó interesantes características, entre las cuales se
pueden destacar las siguientes:
- se protegía a toda la población residente;
- se otorgaban prestaciones médicas y pecuniarias;
- se propugnaba la cobertura frente a todos los estados de necesidad;
- se financiaba a través de impuestos.

1.3 Elementos que conforman la relación jurídica del seguro social.

Se distinguen tres elementos:

A.- Obligación de afiliación.

13
Ob.Cit. p. 21.
 8

Consiste básicamente en la incorporación de un trabajador a un determinado régimen de

previsión social. El art. 2º del DL. 3.500 de 1980 que estableció un nuevo sistema de pensiones
define la afiliación como “la relación jurídica entre un trabajador y el sistema de pensiones de
invalidez, vejez y sobrevivencia que origina los derechos y obligaciones que la ley establece, en
especial el derecho a las prestaciones y la obligación de cotizar".
En todo caso, no debemos pensar que la afiliación es un elemento exclusivo o privativo del
Seguro Social, ya que también se presenta y a veces en carácter obligatorio, en algunas otras
ramas de la Seguridad Social, como ocurre por ejemplo en algunos regímenes de asistencia social
e incluso de medicina social.
La afiliación está conceptuada más bien como un acto unilateral del respectivo aparato
administrativo del régimen de que se trate y en el que el papel del trabajador o del empleador en
su caso, se reduce, la mayoría de las veces a efectuar una solicitud de afiliación, aunque ello sea
una obligación impuesta por la ley.
Por otra parte, si el sistema de Seguridad Social está integrado por organismos administrativos
distintos -como ocurre en nuestra realidad- es perfectamente admisible que existan afiliaciones
múltiples, para efectos diferentes, como por ejemplo, para pensiones, salud, prestaciones
familiares, cada una de las cuales cuenta con su propio sistema de administración.
En nuestro derecho existió la posibilidad de afiliaciones paralelas, para los mismos efectos y
ello ocurría en el llamado "Sistema Antiguo" por ejemplo frente al caso de un trabajador
dependiente de dos empleadores distintos, desempeñando diferentes actividades, por cada una
de las cuales se encontraba obligado a incorporarse a cajas de previsión también distintas.
La tendencia actual es permitir las afiliaciones múltiples para diferentes efectos, por ejemplo, la
incorporación al Sistema de Pensiones, para protección frente a la vejez, invalidez y sobrevivencia;
a una Caja de Compensación, para prestaciones familiares; a una Mutualidad, para la Ley de Acci-
dentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales; a una ISAPRE, para salud. No se permite, sin
embargo la afiliación paralela, como sería el caso, por ejemplo, de incorporaciones a una caja de
Sistema Antiguo a la vez que a una AFP o a una ISAPRE Y FONASA.

B.- Cotizaciones.
La obligación de cotizar nace simultáneamente con la de afiliación y consiste básicamente en la
dación periódica de sumas de dinero, con las que se financian los seguros sociales.
Clásicamente son sujetos de esta obligación el trabajador y el empleador, sin perjuicio del
posible aporte estatal.
Las cotizaciones son establecidas por la Ley, pudiendo existir diferentes sistemas:

a) Sistema de prima fija.

La cotización se traduce en una suma de dinero de monto igual para todos los afiliados a un
determinado régimen de seguros sociales, con prescindencia de las remuneraciones percibidas
por cada trabajador. Esta variable, que se presenta como evidentemente injusta, fue adoptada en
la Ley de Seguridad Nacional de Gran Bretaña en 1946, en la que se distinguía sólo entre hombres
y mujeres y entre mayores y menores de 18 años.

b) Sistema de categoría de salario.

Las remuneraciones de los afiliados a un determinado régimen se ordenan o distribuyen en una
escala, la que se divide en categorías, que comprenden salarios cuantitativamente diferentes. A
cada categoría se le aplica un mismo porcentaje de cotización.

c) Sistema proporcional.
La cotización corresponde a un porcentaje que se aplica sobre la remuneración imponible de
cada trabajador.

C.- Prestaciones.
Son los beneficios que los entes gestores de la Seguridad Social otorgan a sus afiliados una vez
cumplidos los requisitos para que sean exigibles.
Tradicionalmente se distingue entre tres clases de prestaciones: en dinero, especies y en
servicios.
 9

- Las prestaciones en dinero tienen por objeto mantener la continuidad de los ingresos frente a la
terminación o disminución permanente de la capacidad de trabajo (pensiones); a la suspensión
provisoria de la misma (subsidios); o a través de una prestación global frente a diversas
circunstancias (indemnizaciones).
- Las prestaciones en especies se caracterizan porque lo otorgado es el bien que servirá para
atender el estado de necesidad, como es el caso de la entrega de aparatos ortopédicos,
medicamentos, leche y elementos terapéuticos.
- En el caso de los servicios la prestación está constituida por una deter minada actividad
humana. Son fundamentalmente las prestaciones médicas, de rehabilitación y reeducación.

2.- La asistencia social

El Informe Prat la define como "la rama de la seguridad social que se ocupa de proporcionar
condiciones de vida mínimas suficientes a aquellos miembros de la comunidad que, por causas
ajenas a su voluntad, se encuentren en situación de menor valencia psico-física, económica o
social".14
La asistencia social, como rama de la Seguridad Social, tiene como objetivo proporcionar
condiciones de vida mínima y suficientes a aquellas personas que en determinado momento de su
vida, no se encuentran en condiciones de solucionar sus problemas de supervivencia.
Es necesario, eso sí, no confundir la idea de asistencia social, con la de beneficencia pública.
El punto básico que las diferencia es que en aquélla el beneficiario goza de un derecho subjetivo
frente a la prestación solicitada. La beneficencia, en cambio, realiza una actividad meramente
caritativa y voluntaria, es decir, otorga el bien como una gracia a quien lo solicita. Esta
diferenciación ha hecho hablar hoy en día de la existencia de un seguro social no contributivo, al
referirse a esta rama o división. Ello se explica porque en este caso no es el afectado el que paga
una cotización o su equivalente, sino que esa retribución es financiada por el Estado o por una
institución dependiente de éste.
La situación descrita se presenta en la actualidad más bien como un ideal, pues la consagración
legislativa que se ha hecho de las instituciones de asistencia social, hacen que se tienda a
confundirla en la práctica, con la mera beneficencia, haciendo sentir a quien solicita un beneficio
asistencial, que lo que se le conceda lo será en calidad de gracia y no en cumplimiento de un
deber. En otros términos, podemos señalar que hoy se otorga lo que se quiere o se cree que se
debe dar, muchas veces sin tener siquiera presente la necesidad de quien solicita o recibe.
De otro punto de vista, no debemos pensar que esta institución está destinada sólo a proteger
al indigente, sino que basta para caer en su amparo haber sufrido una disminución física,
económica o social de cierta consideración. Si la persona que se encuentra en la situación descrita
no está amparado por la institución de seguros sociales, será protegida por la asistencia social,
por lo menos, en la moderna tendencia que informa esta rama de la Seguridad Social.
En nuestro país la asistencia social, perfecta o no, se ha traducido en la existencia de las
llamadas pensiones asistenciales, que encuentran consagración legislativa en la ley Nº15.386 de
1963 y en el D.L. 869 de 1975. También existe un sistema de pensiones de gracia, consagrado en
la ley 18.056 de 1981 y un subsidio familiar establecido en la ley 18.020 de 1981.

3.- La medicina social

En el Informe sobre la Reforma de la Seguridad Social chilena se define como "la rama de la
Seguridad Social que se ocupa de las condiciones de salud -incluyendo su componente
económico- de los miembros de la colectividad".15

14
Ob.cit., T.I, p.14

15
Ob.cit.T. I, p.13
 10

En el Informe el concepto de salud se utiliza en el sentido señalado por la Organización Mundial

de la Salud, es decir, como "el estado de completo bienestar físico, mental y social y no sólo la
ausencia de enfermedades".
Podemos decir que la medicina social es la rama de la Seguridad Social que se preocupa de la
salud de la población, mediante la planificación y desarrollo de acciones de salud, no sólo en lo que
dice relación con las personas, sino también con el medio ambiente en que éstas viven y se desen -
vuelven.
En la actualidad se ha comenzado a adquirir conciencia de la importancia de realizar acciones
que tiendan a proteger el medio ambiente en que vivimos. La Constitución de 1980 asegura a
todas las personas en el artículo 19 Nº8 el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación.
El profesor Novoa16 estima que la medicina social no es una institución o rama diferente, sino
que constituye la forma como han de ocuparse de la salud otras ramas de la Seguridad Social, es
decir, la asistencia social y los seguros sociales .
En Chile, y cualquiera que sea la posición que se adopte al respecto, la función encomendada
por la medicina social ha sido desempeñada a través del Servicio Nacional de Salud y del Servicio
Nacional de Empleados, los cuales han sido reemplazados por los Servicios de Salud, en virtud de
la dictación del D.L. 2.763 de Agosto 3 de 1979.
Según el profesor Novoa, del punto de vista administrativo el ex Servicio Nacional de Salud -hoy
reemplazado por el Sistema Nacional de Servicios de Salud- se presenta como un verdadero
seguro social frente a los afiliados o imponentes del sistema y como organismo de asistencia
social respecto de quienes no tienen la calidad de imponentes y carecen de recursos.
Si bien lo anterior encuentra amparo legislativo en nuestro actual esquema de sistema de salud,
no puede desconocerse que existen ciertas acciones que no resulta fácil identificar como propias
de un seguro social o de un sistema de asistencia, como ocurre por ejemplo con los planes de
vacunación masiva o de prevención de ciertas enfermedades.

4.- Los servicios sociales

En el Informe Prat se definen como "la rama de la Seguridad Social que promueve, encauza,
regula y otorga aquellos beneficios adicionales o complementarios de sus prestaciones generales,
que obtienen determinados grupos de asalariados, como consecuencia de sus condiciones
contractuales de trabajo".17
Pertenecen a esta rama los servicios de bienestar de las empresas, los cuales muchas veces
entregan beneficios adicionales a los trabajadores tales como préstamos de auxilio, para
adquisición de viviendas, bonificaciones de orden médico, asignaciones de vacaciones, becas, etc.
Se financian mediante aportes a un fondo común que hacen los propios afiliados. Otras veces
consisten en logros de los trabajadores a través de la negociación colectiva y en virtud de los
cuales, es el propio empleador el obligado a otorgar los beneficios que ayudan a enfrentar los
estados de necesidad.

Relación existente entre seguro social, previsión social y seguridad social

Como ya hemos señalado, la expresión previsión social se utilizó -y sigue utilizándose hoy día-
para hacer referencia a las fórmulas de aseguramiento de los trabajadores existentes a fines del
siglo pasado, especialmente a los seguros sociales.
La Seguridad Social, por su parte, es una forma de aseguramiento de gran amplitud y que
comprende a los seguros sociales, de manera que podría decirse que entre ambas hay una
relación de género a especie, lo cual se constata claramente si tenemos presente que la previsión
social se vale básicamente de los seguros sociales, pero además, hace uso de otras herramientas,
a saber, medicina social, asistencia social y servicios sociales.

16
Ob.cit.p.51
17
Ob.Cit. T.I p.14
 11

Por otro lado, la previsión social realiza una labor sólo reparadora, es decir, de carácter
resarcitorio, eminentemente económica, tendiente a suplir la pérdida o disminución de ingresos al
afectado por un estado de necesidad.
La Seguridad Social sin duda alguna que desarrolla esa función, pero además, efectúa otras de
mucha importancia:
a) Acción preventiva, tendiente a evitar que se produzcan los riesgos y contingencias.
b) Acción recuperadora, cuyo objeto es devolver al afectado por el riesgo o contingencia
social al estado anterior a aquél en que se produjo el riesgo, particularmente a través de
prestaciones sanitarias.
c) Acción readaptadora o rehabilitadora, que en general tiene por objeto reincorporar a la
actividad económica y laboral a las personas afectadas por un riesgo o contingencia social.
Insistimos en que estas tres acciones se desarrollan por la Seguridad Social además de la
acción reparadora, la cual se traduce en el otorgamiento de indemnizaciones, subsidios,
asignaciones o pensiones.

IV PRINCIPIOS ESTRUCTURALES O BASICOS QUE INFORMAN LA SEGURIDAD SOCIAL

En la actualidad la Seguridad Social se presenta como parte de la Ciencia Jurídica, realidad que
prácticamente nadie discute. Sin embargo en lo que a derecho positivo se refiere esta rama o
disciplina no se manifiesta habitualmente como un todo orgánico, sino que, por el contrario, está
conformada por una frondosa legislación que muchas veces hace dificultoso su estudio y más aun,
su conceptualización o definición.
La realidad enunciada no debe sin embargo, confundirnos, pues constituye una disciplina
jurídica tras cuya consagración positiva existen ciertos principios jurídicos básicos que son los que
otorgan su fisonomía propia al sistema de Seguridad Social imperante en un Estado determinado.
Estos principios estructurales son dinámicos e impulsan la labor legislativa en la materia; en la
medida que encuentren consagración caracterizan la legislación de un país determinado.
Los principios a los que hacemos referencia han sido reconocidos en la doctrina y en las
legislaciones, por lo que presentan un carácter de universidad innegable. Debemos mencionar que,
al igual que en todo punto doctrinario existen ciertas diferencias entre los autores, pero para
efectos didácticos analizaremos aquellos que han sido reconocidos y aplicados mayoritariamente:
1.- Universalidad
2.- Solidaridad
3.- Integridad o integralidad
4.- Eficacia o suficiencia
5.- Unidad o uniformidad
6.- Subsidiariedad

1.- Principio de la universalidad

Este principio admite dos variantes: universalidad objetiva y universalidad subjetiva.

a) Universalidad Objetiva.
De este punto de vista la Seguridad Social debe otorgar protección frente a todos los riesgos y
contingencias sociales consideradas como propios. No se quiere significar que deba otorgar
protección frente a cualquier hecho que configure un determinado estado de necesidad, lo cual
implicaría conferirle, un carácter amplísimo que, en definitiva, nos llevaría a confundirla con toda o
casi toda la política social del Estado. Por el contrario, se trata que la protección que ella otorgue
se condicione al acaecimiento de ciertas eventualidades previstas y reglamentadas en forma
concreta. En cuanto a cuáles son o deben ser los riesgos y contingencias cubiertos, puede existir
cierta variedad en las diferentes legislaciones, pero la pauta ha sido marcada por el llamado
Convenio sobre Norma Mínima de Seguridad Social, que lleva el número 102, preparado por la
Oficina Internacional del Trabajo en 1952 en el cual se indica que son los siguientes: enfermedad,
 12

cesantía, vejez, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, maternidad, invalidez y

supervivencia.
Todos los riesgos o contingencias sociales señalados, de una forma u otra, se encuentran
amparados por nuestra legislación.

b) Universalidad subjetiva.
De acuerdo a este principio la Seguridad Social debe otorgar protección respecto de los riesgos
ya señalados a todos los miembros de la población, cualquiera sea su nacionalidad, trabajo que
desempeñen, edad o monto de los ingresos que perciban.
En los seguros sociales clásicos plasmados en la leyes de Bismarck (1883 a 1889), primó el
criterio de proteger a los económicamente débiles del punto de vista laboral. Esta posición
evolucionó y ya en 1942, en el Informe Beveridge se planteó la necesidad amparar a todos los
ciudadanos contra la miseria.
En Chile este principio ha tenido gran aplicación práctica desde los inicios de la legislación en la
materia. Podemos señalar a vía de ilustración que la Ley 4.054 desde 1924, sobre Seguro Obrero
Obligatorio de Enfermedad, Invalidez y Vejez otorgó una protección frente a estos riesgos a todos
los obreros incluidos los campesinos y los servidores domésticos, haciendo una excepción a la
tendencia de la época que era excluir a estos trabajadores de la protección brindada.
En la actualidad igualmente encuentra buena acogida en nuestra legislación, pues se protege
por la Seguridad Social a los trabajadores dependientes del sector privado y a los trabajadores del
sector público. No podemos dejar de mencionar la incorporación genérica, aunque voluntaria, que
se hizo de los trabajadores independientes al Nuevo Sistema de Pensiones establecido por el D. L.
3.500 de 1980.
Por otra parte, nuestra legislación protege también a la población que, sin encontrarse ligada a
la actividad laboral se ve afectada por algún riesgo o contingencia social como es el caso de la
mujer embarazada que se le otorga protección durante todo el embarazo, sin exigírsele que tenga
la calidad de imponente a alguna caja de previsión.

2.- Principio de la solidaridad

De acuerdo a este principio cada individuo debe efectuar aportes en base a su capacidad
económica, a fin de que éste, unido al de los demás miembros de la comunidad, permita enfrentar
los estados de necesidad que él mismo, su familia u otros individuos puedan sufrir. Se postula que
"cada individuo aporte según su capacidad y reciba según su necesidad".
El profesor Novoa 18 señala que la solidaridad se justifica porque
- la Seguridad Social es, ante todo, un esfuerzo de toda la comunidad, realizado en su propio
beneficio;
- a dicho esfuerzo deben contribuir todos y cada cual según sus capacidades y posibilidades;
- el esfuerzo individual de cada persona debe ser considerado como una exigen cia del Bien Común
(y no como prestación previa para que luego el órgano gestor otorgue la correspondiente
prestación).
La aplicación de este principio, encuentra íntima relación con la posición que se adopte frente al
punto de si debe exigirse que la Seguridad Social cumpla el rol de mecanismo de distribución de
ingresos o, por el contrario, su papel escapa a tal logro. Algunos autores 19 sostienen que existiría
en la medida que se redistribuya ingresos, mediante la Seguridad Social. Otros 20 disponen que tal
resultado debe ser logrado por esta disciplina y más aun, que es "el punto de partida de todo plan
o institución de la Seguridad Social".21
Otra tendencia considera que no es necesario que los programas de Seguridad Social deban
estar destinados a redistribuir ingresos 22 y realizan una diferenciación entre los afectados por un
18
Ob.cit p.110
19
Idem
20
Idem.
21
Fernández Pastorino."Seguridad Social". Edit. Universitaria, Buenos Aires.,1989, p.81.
22
Gaete, María Elena;Matthei, Evelyn; Undurraga José Pedro. "Capitalización Individual y Reparto en el Actual Sistema de
Pensiones Chileno", en "Sistema Privado de Pensiones". Centro de Estudios Públicos, 1988, ps. 39 y ss.
 13

estado de necesidad y aquellos que se encuentran en un estado de "pobreza crónica". En el

primer caso, la situación debe ser superada por algún sistema que evite o reemplace los ingresos
perdidos o disminuidos, el cual sólo debe buscar este fin y no servir de mecanismo de
redistribución de ingresos. Frente a la segunda situación deben buscarse planes de ayuda que si
son correctamente desarrollados pueden llevar a la ansiada distribución de ingresos.

3.- Principio de la integridad

De acuerdo a este principio, la Seguridad Social no sólo debe otorgar protección frente a todos
los riesgos y contingencias sociales considerados como propios sino que es necesario que, en la
atención de dichos riesgos desarrolle cuatro funciones: preventiva, es decir destinada a evitar que
ellos acontezcan; recuperadora, o sea, procurar devolver al afectado por el riesgo al estado
anterior en el cual se encontraba cuando éste acaeció; reparadora, tendiente a conceder el amparo
económico que requiere; y readaptadora o rehabilitadora, que, en general, tiene por objeto
reincorporar a la actividad económica y laboral a las personas afectadas por un riesgo o
contingencia social.

4.- Principio de la eficacia o suficiencia

Las prestaciones que la Seguridad Social otorga deben ser eficientes y oportunas, es decir,
deben asegurar la continuidad y mantenimiento de la capacidad de consumo del afectado por el
riesgo o contingencia social en forma decorosa y digna. Por otra parte deben ser entregadas en
tiempo oportuno y conservando su valor adquisitivo.
En otras palabras, se trata que las prestaciones sean tales que sus montos permitan a la
persona conservar el nivel de vida del momento en que ocurrió el riesgo o contingencia. Sin
embargo, normalmente no se confiere una prestación de monto idéntico a la remuneración o
ingreso que se deja de percibir, cuando ello es la causa de la prestación, pues se considera que tal
situación invitaría a la persona a evitar su reincorporación a la vida activa. Por esta consideración
diversos beneficios se confieren sólo en porcentaje de la base que sirve de cálculo.
Concretamente se manifiesta en instituciones tales como la existencia de pensiones mínimas y
de sistemas de reajustes de pensiones. Se trata, en efecto, que la prestación sea suficiente, por lo
menos, para asegurar una subsistencia mínima a la persona. Por otra parte, de nada serviría que
inicialmente la prestación cumpla con ese requisito si, producto del proceso inflacionario, a corto
plazo disminuyera su valor adquisitivo.
A fin de no confundirnos debemos dejar en claro que este principio no se contradice con la
existencia de "topes" o pensiones máximas pues no es el rol de la Seguridad Social conferir lo que
podría considerarse como pensiones de "lujo". Al respecto, el autor Carlos Martí Bufill señala "La
Seguridad Social obligatoria, por razones éticas (no matar el estímulo) y económicas (capacidad
de los fondos recaudados), no sustituirá nunca la integridad de los ingresos desaparecidos en un
infortunio y se limitará a dar lo necesario para la subsistencia; luego será siempre necesaria la
acción individual y voluntaria".23
No podemos dejar de considerar que autores como don Patricio Novoa Fuenzalida 24 lo trata
como "integridad o suficiencia" y lo enuncia de la siguiente forma: "El principio de integridad señala
que las prestaciones médicas curativas y reeducativas; las prestaciones económicas en caso de
pérdida, suspensión o disminución considerable de la capacidad de trabajo; y, las prestaciones
familiares, deben ser suficientes para atender la contingencia social de que se trate, esto es, han
de resolver el caso social". En su análisis, distingue las diversas prestaciones señalando cómo
debe manifestarse este principio en cada una de ellas. Así, frente a problemas de salud, debe
desarrollarse una labor preventiva, recuperadora y readaptadora; en cuanto a las prestaciones
pecuniarias, deben ser tales que permitan a la persona seguir viviendo en condiciones
relativamente similares a las que gozaba antes de acaecer el hecho.

23
"Tratado Comparado de Seguridad Social". Madrid, 1951, p.217
24
Ob. cit, p.99 y ss.
 14

5.- Principio de la uniformidad o de la unidad

Según este principio las prestaciones que la Seguridad Social otorga a las personas afectadas
por un riesgo o contingencia, deben ser de carácter único o uniformes. En otras palabras, los
estados de necesidad deben estar cubiertos del mismo modo respecto de todos los miembros de
la comunidad. No se trata que exista un solo órgano administrador, pues ello llevaría en la
práctica a una situación de complejidad administrativa que deriva en burocracia y altos costos de
funcionamiento. Por el contrario, se sostiene que la existencia de diferentes organismos
administradores es la mejor forma de otorgar una cabal protección frente a los riesgos y
contingencias, ya que un determinado organismo puede presentarse como idóneo frente al
otorgamiento de ciertas prestaciones, pero no para otras. Por ejemplo, el seguro contra riesgos
profesionales admite su administración por instituciones denominadas mutualidades, especialistas
en la materia, pero que tal vez, podrían no contar con la agilidad necesaria para conferir otros
beneficios, como prestaciones familiares. La unidad se manifiesta en la coordinación con que
estos organismos deben desarrollar su labor, conformando, en conjunto, un todo que es lo que
constituye en definitiva, el Sistema de Seguridad Social.
El profesor Novoa Fuenzalida propone que la existencia de diversos organismos gestores
permite lograr la unidad del sistema de Seguridad Social en la medida que cumplan, a lo menos
con las siguientes condiciones:
- que abarque un conjunto o grupo homogéneo de afiliación, ya sea sobre la base del territorio o a
la profesión a la que pertenecen.
- que por la actividad sumada o conjunta de todos ellos, quede protegida toda la población.
- que operen de acuerdo con una política de conjunto orientada por el Estado, de manera que,
conservando su autonomía, lleguen a constituir verdaderas "agencias" del sistema.
- que el régimen de prestaciones sea esencialmente el mismo en cada organismo.
- que el régimen de cotizaciones sea también el mismo en todos ellos. 25

6.- Principio de la subsidiariedad

La Seguridad Social no debe conducir a la eliminación de la responsabilidad de cada miembro

de la comunidad: no se trata que el Estado, paternalista y autoritario asuma sobre sí la total
responsabilidad frente a la adversidad, aboliendo la responsabilidad que a cada individuo le
corresponde, sino que sólo debe intervenir cuando éste no es capaz de solucionar sus problemas
por sí solo o con ayuda de su grupo familiar o de otros mecanismos de que pueda disponer.
Este principio ha tenido gran acogida en nuestro país en los últimos tiempos, en términos tales
que se presentó como rector de la política del Gobierno Militar. La Seguridad Social no ha
escapado a su aplicación, lo que se ha manifestado concretamente en diversos documentos:
a) Proyecto de Reforma de Estatutos y Bases de la Seguridad Social Chilena de 1975. A través
de este documento, que en definitiva no prosperó, se puso en conocimiento del país un proyecto
de reforma de la Seguridad Social de gran amplitud, que abarcaba no sólo pensiones sino también
otros beneficios, como medicina social, asignación familiar, subsidio por interrupción temporal del
trabajo, asistencia social, etc. En este proyecto se daba acogida a los principios de uniformidad,
universalidad, integridad y eficacia y también al de la subsidiariedad, entregando la administración
del sistema a corporaciones basando su financiamiento en un sistema mixto (capitalización
individual para las pensiones y reparto para otros beneficios).
b) D.L. 1.552 de 1976 (Acta Constitucional Nº3) en que se acoge el principio en materia de
Seguridad Social.
c) La Constitución de 1980 igualmente lo acoge en su artículo 19 Nº9, entre gándole al Estado
la función de "garantizar la ejecución de las acciones de salud. En el número 18 del mismo artículo
encomienda al Estado la función de "garantizar" el acceso de todos los habitantes al goce de las

25
Ob. Cit. p.116.
 15

prestaciones básicas y también la de "supervigilar" el adecuado ejercicio del derecho de la

Seguridad Social. Es decir, de acuerdo a estas normas no es función del Estado el desarrollo
propiamente operativo del sistema de Seguridad Social, sino que de servir de garante de su
ejecución.

V EL PROBLEMA DEL FINANCIAMIENTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Este punto comprende dos aspectos básicos: el sistema o régimen de financiamiento de la

Seguridad Social y el régimen financiero de la misma.

1.- Régimen de financiamiento

Nos referimos a la forma como la Seguridad Social obtiene los recursos necesarios para costear
las prestaciones que otorga y su aparato administrativo.
Tradicionalmente se distinguen tres variables básicas: el sistema unipartito, sistema bipartito y
el tripartito.

1.1 Sistema unipartito de financiamiento.

Implica financiar los gastos que demanda la cobertura de los estados de necesidad con aportes
de un solo sector: empresa (empleador), Estado o trabajador.

a) Financiamiento por el empleador.

Esta fórmula ha sido adoptada por algunas legislaciones como por ejemplo Italia, en 1946,
Hungría, Checoslovaquia. Entre nosotros se acostumbra a citar a modo de ejemplo el sistema de
protección frente a los riesgos profesionales establecido por la Ley 16.744, de 1968, en que
establece una cotización de responsabilidad exclusiva del empleador.
"A nuestro juicio, el financiamiento a cargo exclusivo de los empresarios oculta un espejismo
injusto. El empresario, en tal caso, se erige como el único sostenedor de la Seguridad Social, y
hasta podrá mostrar con orgullo tal carácter. Pero ocurre que el monto de las cotizaciones que
pague no lo hará, salvo excepciones, con cargo a sus ganancias, sino que trasladará la carga al
costo de los artículos y de servicios y de ahí a los precios de los mismos. En tal sistema, pues, los
trabajadores que aparentemente en nada contribuyen al sostenimiento del sistema, serán de todas
maneras quienes lo financiarán en su calidad de consumidores" 26

b) Financiamiento por el Estado.

En este caso es el propio Estado el que asume sobre si la responsabilidad de afrontar los
costos que demanda la Seguridad Social. Normalmente, esta forma de financiamiento se traduce
en el establecimiento de determinados impuestos, ya sea al trabajo o a la empresa, de manera tal,
que en definitiva es el propio trabajador quien afronta el peso impositivo o el empleador en su caso.

c)Financiamiento exclusivo por el trabajador.

Tradicionalmente esta fórmula fue rechazada por las diversas legislaciones, aunque tuvo
vigencia en los seguros sociales anteriores a Bismarck, en Alemania. Sin embargo, el actual
sistema previsional chileno descansa sobre la base del financiamiento exclusivo por parte del
trabajador, lo cual fue establecido por el DL. 3.501, de 18 de noviembre de 1980. Al efecto
transcribiremos, en lo pertinente, el discurso del que fuera Ministro del Trabajo y Previsión Social,
don José Piñera E., dictado con motivo de la aprobación de la Reforma Previsional, el 6 de
noviembre de 1980.

26
Novoa Fuenzalida, Patricio. Derecho de Seguridad Social. Editorial Jurídica de Chile, 1977, p.191.
 16

"... a partir del 10 de marzo (de 1981), las cotizaciones previsionales serán de cargo del
trabajador. Sin embargo, al mismo tiempo, todas las remuneraciones brutas imponibles serán
reajustadas con el solo efecto de mantener constante la renta líquida de cada trabajador. Esto
significa que la mayor parte de las cotizaciones que antes pagaba el empleador se han convertido
en una mayor remuneración imponible del trabajador.
Así se aclara el engaño sistemático de que fueron víctimas los trabajadores, se les mantiene
totalmente inalterada su remuneración neta, y se le entrega una eficaz herramienta para conocer el
costo de su previsión, defender su salario y aumentarlo cada vez que bajen las cotizaciones" 27

1.2 Sistema Bipartito de financiamiento.

En esta variable, que se generalizó en Hispanoamérica, el sistema de Seguridad Social se

financia con aportes del empleador y del trabajador, dejando al margen al Estado, realidad por la
cual ha sido criticado.

1.3 Sistema Tripartito de financiamiento.

En este caso el sistema se financia con aportes de los tres sectores:

a) Aportes o cotizaciones del trabajador.

Se considera aceptable esta contribución, pues siendo los trabajadores los principales
beneficiados por el sistema, algo deben aportar para financiar las prestaciones que recibirán, las
cuales podrán reclamarlas en derecho y en justicia. En efecto, al aportar ejercitan su derecho frente
al órgano gestor de la Seguridad Social y no reciben beneficencia, sino algo que les corresponde
en justicia.

b) Cotización del empleador.

Si la empresa obtiene provecho del trabajo de otros, es muy natural que deba participar en el
costo de las prestaciones que los servicios les otorguen. Por otra parte, las remuneraciones que
normalmente se paguen pueden resultar insuficientes para que afronten en forma digna los efectos
del acaecimiento de un riesgo o contingencia social.

c) Aporte estatal.
Siguiendo al profesor Novoa,28 diremos que este aporte se justifica porque es deber del Estado
la mantención de niveles de vida dignos entre los administrados y los seguros sociales constituyen
un medio para lograr ese objetivo. Además es su obligación remediar la insuficiencia de los
órganos creados por él y que atienden, en su nombre, las necesidades públicas. En otras palabras,
el Estado es el garante del sistema de Seguridad Social.
El aporte estatal puede verificarse de diversa forma, entre las cuales se citan:
- Cubrir un déficit, asignando al órgano gestor una determinada suma consultada en el presupuesto
de la Nación.
- Tomar sobre sí la responsabilidad del otorgamiento de una o más prestaciones de seguridad
social, como ocurre en nuestro caso con las llamadas prestaciones familiares.
- Asignar en forma permanente una suma a un ente gestor de la seguridad social.

2.- Los regímenes financieros de la Seguridad Social

Siguiendo al Profesor Hermes Ahumada Pacheco, 29 se entiende por régimen financiero al

sistema por el cual se regulan los ingresos, reservas y plan de inversiones de un Instituto. Don
Enrique Krauss Rusque30 sostiene que "es el mecanismo legal e institucional que regula los

27
"La Reforma Previsional". Edit. Jurídica de Chile. 1981, p.17.
28
Ob. Cit. p.194.
29
Ahumada Pacheco, Hermes. Ob.Cit. p.123.
30
Krauss Rusque, Enrique. "Reforma Financiera de la Seguridad Social Chilena". Edit. Universitaria, 1960, p.19.
 17

ingresos y egresos del sistema", y agrega que "Teóricamente el régimen financiero persigue la
obtención de un equilibrio estable entre el costo de las prestaciones ofrecidas y los recursos
necesarios para cubrirlas".
Todo organismo previsional dispone de determinados recursos, sea que provengan del aporte
de trabajadores, empleadores o del Estado. A través del régimen financiero se establece el método
por el cual se van a asignar esos recursos a la solución de los estados de necesidad que sufren los
afiliados, teniendo presente no solo el financiamiento de las prestaciones a entregar sino todo lo
inherente al costo del aparato administrativo del sistema, según analizaremos.
Se distinguen generalmente los siguientes regímenes:

2.1 Régimen de Reparto, con sus dos variantes: reparto simple y reparto fondos de cobertura o
régimen de capitalización parcial.
2.2 Régimen de capitalización, que puede ser individual y colectiva.

2.1.1 El régimen de reparto simple.

Según el profesor Ahumada Pacheco consiste en el sistema que establece la equivalencia entre
los ingresos y los egresos de un determinado período. 31
Por su parte el profesor Novoa explica que "Consiste en equilibrar anualmente el monto de las
cotizaciones y demás ingresos percibidos por los organismos administradores con el total de las
salidas que en forma de prestaciones hayan otorgado los organismos en el mismo período, de
manera que el total de sus entradas cubra la totalidad de los beneficios o prestaciones que
otorguen y los gastos de administración". 32
El sistema opera de la siguiente forma:
a) Estadísticamente se determinan los riesgos o contingencias sociales que ocurrirán en un
período, que generalmente es de un año.
b) Se hace un cálculo estimativo de los gastos que demandará atender tales riesgos, teniendo
presente el costo administrativo del sistema.
c) Se calculan los ingresos probables a recibir en dicho lapso.
En atención a las circunstancias señaladas, se determinan el monto de las cotizaciones y de los
beneficios a otorgar. No hay, entonces, por lo menos en teoría, posibilidad de desajustes entre los
ingresos y egresos de las instituciones. Obviamente este principio de equilibrio financiero que
opera en el sistema puede verse alterado cuando por algún imprevisto existe un déficit o excedente
de cotización.
Generalmente este sistema ha sido usado para atender el pago de beneficios frente a riesgos y
contingencias de corto plazo tales como enfermedad, maternidad, invalidez o incapacidad temporal
y profesional.

2.1.2 El régimen de reparto con fondos de cobertura.

Opera de la misma forma que el anterior, pero participa de las características tanto del régimen
de reparto como del de capitalización, ya que se efectúa una reserva de capitales, es decir, se
establece un fondo de reservas, pero a diferencia del régimen de capitalización que hace reservas
para riesgos mediatos, en los de fondo de cobertura ésta tiene por finalidad cubrir riesgos o
contingencias sociales imprevistas, ofreciendo así mayor solvencia y seguridad.

2.2 El sistema de capitalización.

Este régimen se basa en la acumulación de capitales; en otras palabras, se reservan las

cotizaciones de los afiliados y los demás aportes que procedan durante un periodo bastante
prolongado, que se determina estadísticamente con el objeto de acumular un determinado capital,

31
Ob. Cit. p.123.
32
Ob. Cit. p.202.
 18

que en conjunto con sus intereses, permita financiar íntegramente los costos de la Seguridad
Social, es decir, las prestaciones y gastos de administración.
El sistema presenta dos variantes: capitalización individual y capitalización colectiva.

2.2.1 Capitalización individual.

En esta variante se abre una cuenta personal al afiliado en la cual se depositan sus propios
aportes y si existieren, los del empleador y Estado que pudieren corresponderle y también los
intereses de ese capital. Con esos fondos se financian sus propios estados de necesidad,
otorgándole las prestaciones procedentes y financiando los gastos de administración del sistema.
Tradicionalmente se ha sostenido que este régimen carece de todo espíritu de solidaridad, pues
los aportes acumulados por cada cual serán directamente utilizados en el otorgamiento de sus
prestaciones, las cuales tendrán relación también directa con el esfuerzo previsional efectuado.

2.2.2 Capitalización colectiva.

Se consideran los aportes de los diversos afiliados como una sola unidad, los cuales se
destinarán a satisfacer las prestaciones que aquéllos soliciten en su momento, considerados como
un todo. En este caso, los beneficios a obtener no necesariamente dirán relación con el aporte
efectuado por cada cual.

2.2.3 Principales características del sistema de capitalización.

a) Se requiere de un periodo bastante largo para lograr la acumulación de capitales que
permita cubrir íntegramente los estados de necesidad.
b) Tradicionalmente han sido utilizados para cubrir prestaciones a largo plazo. Obviamente no
es posible acumular fondos suficientes a corto tiempo que permitan el otorgamiento de beneficios
inmediatos.
c) Se ha sostenido que son más apropiados en países sin inflación, pues de lo contrario, la
desvalorización los afectará impidiéndoles cumplir su cometido.
 19

CAPÍTULO II ASPECTOS GENERALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN CHILE

I INTRODUCCION

Previo a analizar los principios y fundamentos de la Reforma Previsional haremos un breve

análisis de la evolución histórica experimentada en nuestro país por la disciplina que nos ocupa.
El inicio de la legislación integral en materia previsional se acostumbra a ubicar en el mes de
septiembre de 1924, en que - conjuntamente con otras- se dicta la ley 4.054 que estableció un
Seguro Obrero Obligatorio de Enfermedad, Invalidez y Vejez.
A pesar de que es en esta época en que se determinan las bases sobre las cuales se
estructuró el sistema previsional chileno, podemos citar algunos cuerpos legislativos relativos a la
materia, dictados con anterioridad a la fecha señalada.
El 7 de abril de 1832 se organizó, por medio de un Decreto Supremo, la Junta General de
Beneficencia y Salud Pública, cuya función fue velar por el cumplimiento de las labores en los
establecimientos de beneficencia y salud pública existente en la época y proponer las mejoras que
procediesen.
El 6 de agosto de 1855 se dictó la primera ley sobre montepío militar.
El 19 de junio 1858 se fundó la Caja de Ahorros de Empleados Públicos, que ha sido
considerada como la primera institución chilena de carácter previsional. Era una institución de
carácter privado que tenía por objeto fomentar el ahorro y propender al bienestar de los
imponentes. El Estado intervenía bonificando las cuentas de los ahorrantes, como una forma de
incentivo a aquél.
Posteriormente, a principios de siglos, se dictaron diversas leyes de carácter laboral y
previsional:
- Ley Nº 1.838, de 1906, sobre habitaciones para obreros.
- Ley Nº 2.498, de 1911, que creó en la Empresa de Ferrocarriles del Estado una Caja de
Ahorros para los empleados de planta y a contrata. Posteriormente, las leyes Nsº 3.074 y 3.379
dieron nueva fisonomía a dicha institución, la que pasó a ser la Caja de Retiro y Previsión Social de
los Ferrocarriles del Estado, institución que es considerada como nuestro primer seguro social.
-Ley Nº 2.951, sobre sillas.
-Leyes Nºs 3.020 y 3.045 de 1915, que crearon la Caja de Retiro y Montepío de las Fuerzas
Armadas.
-Ley Nº 3.170, de 1916, sobre indemnizaciones por accidentes del trabajo, fundada en la teoría
del riesgo profesional y que presentó serias deficiencias.
-Ley Nº 3.321, de 1917, sobre descanso dominical.
El día 8 de septiembre de 1924, el Congreso Nacional aprobó en forma precipitada y ante la
amenaza de un movimiento revolucionario las leyes Nº 4.053 a la ley Nº 4.059. El articulado de
todas ellas correspondió a títulos de un proyecto de Código del Trabajo y Previsión Social que en
1921 había enviado al Congreso el Presidente Alessandri.
La Ley Nº 4.054 estableció un Seguro Obrero Obligatorio de Enfermedad, Invalidez y Vejez,
obra del doctor Exequiel González Cortés. Su texto definitivo lo constituyó el D.L. Nº 689, de 17 de
octubre de 1925. Esta ley estableció un seguro social obligatorio para la protección de las referidas
contingencias en beneficios de todos los obreros, incluidos los campesinos y servidores
domésticos. Disponía un financiamiento tripartito, con imposiciones del patrón, del obrero y del
Estado. El contenido de esta ley estuvo inspirado en los seguros de Bismarck y fue la primera ley
en nuestro país que estableció un seguro social obligatorio y con carácter general.
La Ley Nº 4.055, trató sobre Indemnización por Accidentes del Trabajo.
La Ley Nº 4.059, versó sobre contrato de empleados particulares y estableció para sus
beneficiarios un fondo de retiro.
A contar de entonces son numerosos los cuerpos legales que se dictan en la materia, entre los
cuales podemos destacar el Decreto Ley Nº 44 de 1924, que creó la Secretaría de Estado de
Higiene, Asistencia, Previsión Social y Trabajo, después denominada Ministerio de Bienestar
Social.
En 1925 se creó la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, mediante la dictación
 20

de los Decretos con Fuerza de Ley Nº 454 y Nº 767, cuyo texto definitivo fue fijado por el D.F.L.
1340 bis de 1930, vigente hasta hoy. Ese mismo año, 1925, se dictó el Decreto Supremo Nº 857,
que fijó el texto definitivo de la ley sobre Empleados Particulares.
En 1931, se dictó el Código del Trabajo, el cual fue más bien una recopilación de los más
importantes cuerpos legales sobre la materia.
En 1938 se dictó la ley Nº 6.174, sobre Medicina Preventiva, obra del Dr. Eduardo Cruz Coke.
Esta ley fue la primera en el mundo sobre la materia.
Se destaca igualmente la ley Nº 6.236 también de 1938 llamada "De la Madre y el Niño", que
tuvo por objeto extender la atención médica a la cónyuge de los imponentes durante el embarazo,
parto y puerperio y a sus hijos durante los dos primeros años de vida, concediéndoles además,
alimentación suplementaria durante ese periodo.
En 1941, el Gobierno de la época envió al Congreso Nacional un proyecto de ley modificatorio
de la ley Nº 4.054, que después de una larga y postergada tramitación se convirtió en la ley Nº
10.383, en el año 1952. Esta ley, dirigida a los obreros, contempló un seguro obligatorio contra los
riesgos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. Creó el Servicio de Seguro Social y el Servicio
Nacional de Salud.
También en el año 1952 se dictó la ley Nº 10.475, que estableció un régimen de pensiones por
antigüedad, invalidez, vejez y supervivencia para los empleados particulares.
En 1959 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 10.986, sobre continuidad de la previsión, cuyo
objetivo principal fue el de permitir que el afiliado en una caja de previsión pudiera reconocer en
ella los anteriores períodos de afiliación y poder así optar a los respectivos beneficios.
En 1953 se dictó el D.F.L. Nº 243, que estableció el beneficio de indemnización por años de
servicios y un auxilio de cesantía en favor de los obreros y el D.F.L. Nº 245, que estableció el
régimen de asignaciones familiares en su favor.
En el año 1963 se dictó la ley Nº 15.386, sobre Revalorización de Pensiones, cuyos principales
objetivos fueron establecer un sistema de reajuste de las pensiones y un sistema de pensiones
mínimas, el cual rige actualmente.
En 1968 si dictaron dos importantes cuerpos legales: la ley Nº 16.744, que estableció un seguro
obligatorio contra riesgos profesionales, inspirado en principios completamente diferentes a los
vigentes hasta el momento, derogando el anterior sistema; y la ley Nº 16.781, sobre medicina
curativa para empleados particulares y para funcionarios del sector público.
En 1970 se dictaron varias leyes importantes, entre las cuales figura la ley Nº 17.322, sobre
cobro de imposiciones, aportes y multas por las instituciones de previsión, y la ley Nº 17.301, que
creó la Junta Nacional de Jardines Infantiles y que impuso la obligación de mantener salas cunas
en las instituciones, empresas y servicios estatales y estableció el derecho a permiso y subsidio
por enfermedad grave del hijo menor de un año, en favor de la mujer trabajadora.
En esa época se continúan dictando normas que conceden nuevos beneficios, modifican o
complementan los anteriores o incluyen en los existentes a nuevos beneficiarios.
El Gobierno Militar, desde sus inicios, dictó diversas normas jurídicas tendientes a establecer un
sistema de Seguridad Social basado en los principios que el gobierno sustentó. Particularmente, se
buscó otorgar al sistema una uniformidad que hasta el momento nunca había existido, como una
forma de introducir elementos de justicia en materia de protección a la comunidad. También jugó
un importante papel el principio de la subsidiariedad, que en verdad encuentra una importante
aplicación en el actual sistema previsional.

II EL PROCESO DE REFORMA PREVISIONAL CHILENO

En forma similar a lo que ocurrió en diversos aspectos de la realidad chilena, el Gobierno Militar
introdujo importantísimas reformas en lo atinente a la Seguridad Social, en términos tales que se
puede sostener que la estructura, principios y bases del actual sistema previsional se presentan
como una verdadera revolución respecto de los regímenes que existían - en forma exclusiva- en el
año 1980.
El Sistema instaurado constituyó la respuesta a las numerosas críticas de que habían sido
objeto los regímenes existentes hasta entonces, las cuales, en definitiva, son las que sirvieron de
base y fundamento a la transformación experimentada en la materia.
 21

Del punto de vista más bien histórico no podemos dejar de señalar que la situación previsional
chilena ya había sido tema de discusión en etapas anteriores:
En 1956, la denominada Misión Económica Klein y Sacks, recomendó establecer
modificaciones sustanciales al sistema vigente. Posteriormente, en 1964, una comisión presidida
por don Jorge Prat Echaurren, emitió un completísimo informe sobre la seguridad social chilena,
proponiendo cambios profundos.
El 30 de agosto de 1968, el presidente de la época, don Eduardo Frei Montalba y su ministro de
Hacienda, don Andrés Zaldívar Larraín, enviaron al Congreso Nacional un Proyecto de Ley que
contenía diversas normas de orden previsional, el cual en definitiva no fue aprobado. En el
Mensaje del proyecto se reconocían problemas o defectos del sistema vigente tales como los
elevados costos de administración, pago de privilegios irritantes, de beneficios sin existir reales
estados de necesidad, falta de solidaridad y efectos regresivos.
El sistema que se proponía, se sustentaba en un régimen único y uniforme que permitía gozar
de pensión de vejez a los 65 años a los varones y 60 a las mujeres. Se pretendía, según el
Mensaje, que todas las Cajas otorgasen pensiones bajo los mismos requisitos, por los mismos
montos, calculados de idéntica manera, sujetos a los mismos procesos de reajustes. Como ya
hemos señalado, el proyecto no fue aprobado.
El Gobierno Militar, desde el comienzo de su gestión planteó a la comunidad nacional la
imperiosa necesidad de sustituir los regímenes previsionales preexistentes, por un sistema nuevo
con carácter de uniformidad, universalidad, integridad y suficiencia. Tal objeto se precisa
claramente en el documento denominado "El Objetivo Nacional de Chile", en el cual se plantean las
grandes directrices, herramientas y propósitos en esta materia, indicándose expresamente la
intención de sustituir todo por un nuevo sistema.
En noviembre de 1975 se entregó al conocimiento del país un anteproyecto de reforma llamado
"Anteproyecto del Estatuto Fundamental de Principios y Bases del Sistema de Seguridad Social"
en el que se daba acogida a los principios ya mencionados y, además, al de la subsidiariedad. Este
proyecto era de gran amplitud, incluyendo otros regímenes de beneficios además de las pensiones,
tales como medicina social, asignación familiar, subsidio por interrupción temporal del trabajo,
asistencia social, etc.
En lo atinente al financiamiento disponía un sistema mixto de capitalización individual y
colectiva para las pensiones y reparto para otros beneficios.
La administración operacional se entregaba a instituciones denominadas Corporaciones de
Seguridad Social. Este Anteproyecto no fue aprobado y posteriormente, en 1980 se presentó al
país la reforma del sistema de pensiones en términos que analizaremos en su oportunidad.
Trataremos de sintetizar los principales aspectos que caracterizan al Antiguo Sistema -o
Tradicional- exponiendo las más importantes opiniones vertidas al respecto.

III CRITICAS AL SISTEMA ANTIGUO O TRADICIONAL

1.- Inexistencia de relación entre aportes y beneficios

Esta crítica fue expuesta por el entonces Ministro José Piñera 33 señalando: "La inexistencia de
una relación entre aportes y beneficios, y la facultad del poder político para definir quién se
beneficia y en cuánto, han configurado una fuente de poder discrecional que abrió completamente
las puertas a la demagogia y a la injusticia".
La crítica enunciada se fundamenta en diversos aspectos, que dicen relación principalmente
con el sistema de financiamiento vigente en materia de pensiones. En efecto, correspondía a un
régimen de reparto en el cual las pensiones que se pagaban a las personas que ya se habían
retirado de la fuerza de trabajo, eran financiadas con los aportes que realizaban los trabajadores
activos, sus empleadores y el Fisco.
Se señala, sin embargo, que el problema no radicaba en el sistema mismo, pues si bien no se
daba una relación entre las imposiciones y los beneficios obtenidos, ello se debía a que el sistema
no buscaba que se lograra esa igualdad, sino que los montos de las pensiones eran determinados
33
“La Reforma Previsional” Editorial Jurídica de Chile, 1981. Discurso dictado con motivo de la aprobación de la Reforma
Previsional. Pág. 8
 22

según parámetros en los cuales no figuraba el monto de los aportes efectuados, buscando una
justa redistribución de los ingresos, en términos tales que cada uno aportaría según su capacidad y
recibiría según su necesidad.
Nos detendremos en este punto a fin de exponer cierta tendencia según la cual no corresponde
a la Seguridad Social servir de herramienta de redistribución de ingresos. De acuerdo a esta
posición,34 frente a la existencia de estados de necesidad, existen básicamente dos grupos en la
población de un Estado: por un lado aquellos que experimentan una carencia crónica de recursos
económicos, de salud, alimentación y educación, la que es traspasada de una generación a otra.
Por otro, la población que está capacitada para enfrentar su propio futuro, pero que depende de
una remuneración y cuyo estado de necesidad se produce en el evento que por alguna
enfermedad, invalidez, cesantía u otra se vea imposibilitado de procurarse el salario.
La primera situación, -pobreza crónica- debe -según esta posición- ser solucionada por
programas de ayuda, los que, en definitiva, se traducen en beneficios inherentes a la Asistencia
Social. Estos programas deben ser financiados por recursos estatales, con lo cual podría lograrse
la ansiada redistribución de ingresos.
Los estados de necesidad acaecidos al otro grupo, deben ser solucionados por programas
sustituidores de remuneraciones, los que tienen precisamente por objeto asegurar un ingreso ante
la ocurrencia de hechos que impidan a un trabajador continuar procurándose una remuneración.
Frente a estas situaciones, se presenta como necesario que el trabajador obtenga un beneficio que
realmente le permita continuar enfrentando los gastos ordinarios de vida. Concretamente, en
materia de pensiones, lo que se busca es reemplazar la remuneración que se deja de percibir en
forma permanente, a diferencia de lo que ocurre en otros casos como enfermedad, en que el
reemplazo es transitorio. Según esta posición, el Antiguo Sistema tampoco habría buscado
redistribuir ingresos, ya que las bases de cálculo eran las remuneraciones obtenidas por los
trabajadores en su vida activa o la antigüedad en la afiliación. Según esta posición, para que las
pensiones hubiesen sido efectivamente una forma de redistribución de ingresos, deberían haber
existido mecanismos que permitieran aumentarlas en el evento de nuevos estados de necesidad y
disminuirlas en caso de aumentos de ingresos en el pensionado, lo cual no fue considerado.
En suma, y cualquiera que sea la inclinación que nos domine, debemos reconocer que, en
definitiva, tal relación entre lo aportado y lo recibido fue mínima, lo cual, por un lado, no habría sido
necesariamente querido por el sistema y, por otro, no se habría producido por razones tales como
evasión impositiva o deficiencias administrativas o mala inversión o manejo de los fondos, lo que
hacía disminuir el total a repartir.
No podemos dejar de considerar que se presenta como un ideal el que lo obtenido en calidad
de pensión tenga alguna relación con lo aportado, como una forma de respetar el esfuerzo
individual de cada persona. Este último es el planteamiento que inspira nuestro nuevo sistema,
como tendremos ocasión de analizar.

2.- Efectos regresivos

Otra importante crítica que se ha formulado al Antiguo Sistema es que existió una notoria
regresividad. Lo anterior se traduce en que los sectores de más bajos ingresos, por lo general,
habrían efectuado proporcionalmente el mayor aporte financiero, recibiendo beneficios
sustancialmente menores y con requisitos más estrictos que los exigidos para el resto de los
imponentes. Según se denunció por el ex Ministro del Trabajo, don José Piñera 35 este efecto
habría sido el resultado, por lo menos en parte, de que los regímenes previsionales fueron
surgiendo en nuestro país como consecuencia de presiones sectoriales y no como el resultado de
una política general de Seguridad Social. A pesar que el punto es y ha sido discutido,
analizaremos los principales aspectos en los cuales se habría manifestado esta regresividad.

34
Posición sustentada por María E. Gaete, Evelyn Matthei y José P. Undurraga en "Capitalización Individual y Reparto en el
actual Sistema de Pensiones Chileno", publicado en "Sistema Privado de Pensiones". Centro de Estu dios Públicos. 1988,
ps. 39 y ss.
35
Ob. Cit., p.8.
 23

Seguiremos en este análisis al profesor Julio Bustamante Jeraldo 36.

a) En materia de pensiones.
Los grupos que tenían mejor situación económica gozaban de los mejores sistemas (respecto
del monto de los beneficios, requisitos para obtenerlos y baja edad de jubilación). Los tres grandes
sistemas (empleados públicos, particulares y obreros) cubrían al 90% de los trabajadores y, en
general, proporcionaban beneficios inferiores a los otorgados por otros sistemas, mucho más
pequeños y que conferían una protección considerablemente más generosa.
El sistema que agrupaba a la mayoría de los obreros (Servicio de Seguro Social) se acostumbra
a citar como el menos beneficioso, ya que por ejemplo, la tasa de pensión máxima fijada era del
70% del promedio de los últimos 5 años, es decir, no podían optar a jubilar con el 100% de ese
promedio, a pesar de haber impuesto durante toda su vida activa por el total de sus remuneracio -
nes. Por otra parte, no gozaban de la posibilidad de jubilar por años de servicios o antigüedad
como ocurría en otros sistemas de empleados.

b) Incentivo a la evasión de cotizaciones.

Al computar sólo los últimos años de imposiciones para determinar el monto de la jubilación, el
antiguo sistema de pensiones hacía que el trabajador cayera en la tentación de imponer sólo por el
mínimo exigido y por el salario mínimo vigente, con el objeto de imponer una remuneración mínima
mejor, como consecuencia lógica de los menores descuentos previsionales. Lo anterior se veía
posibilitado por el hecho de no existir relación entre lo aportado al sistema y el monto de la pensión
a obtener, según ya lo hemos estudiado. Una vez que se empezaban a computar los años que
determinaban el monto de la pensión, se veían estimulados para efectuar imposiciones sobre una
renta superior a la efectiva, lo que constituía, en todo caso, un fraude al Sistema.
Las situaciones descritas se posibilitaban en los sectores de ingresos altos, ya que quienes
percibían un salario mínimo no podían evadir imposiciones por la vía señalada, pues ya estaban en
el piso exigido por la ley.
Las objeciones planteadas al Sistema Antiguo no fueron compartidas en forma unánime por
todos los sectores de opinión, ya que para algunos el problema de la evasión no sólo se soluciona
con un cambio radical de un sistema a otro, sino que pasa por el establecimiento de un adecuado
aparato fiscalizador.
No puede dejar de mencionarse que en la actualidad, la evasión impositiva es bastante alta, lo
cual, según tendremos ocasión de analizar, se ha visto posibilitada, entre otras cosas, porque la
propia normativa del D.L. 3.500 permite la declaración de cotizaciones sin proceder a su pago
efectivo.

3.- Deficiencias administrativas

Bajo el programa original la cobertura del sistema no fue de alcance nacional, sino que se
dividió por oficios o empleos, llegando a existir más de 50 instituciones de previsión sujetas a leyes
orgánicas distintas que otorgaban beneficios también distintos y previo el cumplimiento de
requisitos diferentes. En 1980 existían 32 instituciones previsionales, si bien el 95% de los
imponentes cotizaba sólo en tres: el Servicio de Seguro Social (65%), la Caja de Previsión de
Empleados Particulares (18%) y la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas. En estas
32 "Cajas" se podían distinguir y subdistinguir hasta 100 regímenes previsionales diferentes,
algunos de los cuales conducían a situaciones realmente privilegiadas y además contaban, en
algunos casos, con menos de 100 afiliados.37
Como un problema anexo, se originó en estas instituciones una considerable sobrecarga de
trabajo, sin que paralelamente se contemplaran fórmulas de readecuación en la administración y
modernización del Sistema. Estas deficiencias acarrearon problemas tales como mala atención,
demoras irracionales en el otorgamiento de los beneficios y malestar previsible en los afiliados, lo
cual se acrecentaba por el hecho de tratarse de verdaderos "clientes cautivos". A lo anterior
contribuía la muchas veces escasa preparación del personal y la falta de atribuciones decisorias en
36
"Funcionamiento del Nuevo Sistema de Pensiones" ICARE. 1988, p.12.
37
Cheyre Valenzuela, Hernán. "La Previsión en Chile Ayer y Hoy". CEP,1988, p. 8
 24

provincias.
De lo anterior, no puede sino concluirse que el panorama administrativo se presentaba como un
problema indisoluble. La reforma en este punto resultaba no sólo procedente o justificada, sino
indispensable, aunque pudiese haberse optado por algún sistema distinto al establecido en la
actualidad.

IV REFORMAS LEGISLATIVAS

De acuerdo a lo manifestado en 1980 por el entonces Ministro del Trabajo don José Piñera
Echeñique, la reforma consistió concretamente en establecer un nuevo sistema de pensiones y no
afectaría a los otros beneficios de carácter previsional, como salud, asignación familiar, subsidios
de cesantía, protección contra accidentes del trabajo, etcétera. 38
Lo señalado no debe llevarnos a concluir que tales beneficios no hayan sido objeto de
modificaciones por el gobierno pasado. Por el contrario, ya antes de la llamada Reforma -año
1980- fueron numerosos los textos legales que se dictaron en la materia, los cuales se caracterizan
en gran medida por buscar -y en muchos casos lograr- la uniformidad en el sistema.
Importante resulta destacar los siguientes:

1.- D.L. 307, publicado en el Diario Oficial del 7 de febrero de 1974 y que entró en vigencia el 1
enero de 1974. Estableció un Sistema Unico de Prestaciones Familiares.

2.- D.L. 603, de 10 de agosto de 1974, que estableció un Sistema Unico de Subsidio de
Cesantía, concediéndoselo por primera vez al sector público y uniformándolo respecto del sector
privado.
Ambos decretos leyes fueron refundidos en el D.F.L. 150, de 25 de mayo de 1982.
3.- D.F.L. 44, de 24 de junio de 1978, que estableció un Régimen Unico de Subsidio por
Incapacidad Laboral Temporal.

4.- D.L. 2.448, de 9 de febrero de 1979, que, entre otras cosas, uniforma la edad para jubilar por
vejez en todos los regímenes previsionales, excepto en los de las Fuerzas Armadas y Carabineros.
Este texto establece también un mecanismo único de reajustabilidad de las pensiones.

5.- Modificaciones en materia de salud.

A.- Ya en el año 1974, surgió la idea que era necesario realizar una reestructuración en el
sector y desde el año 1976 el Ministerio del ramo se abocó a su estudio, hasta que el 3 de agosto
de 1979 se dictó el D.L. 2.763, que reorganizó el Ministerio de Salud y sus servicios dependientes.
Entre otras reformas, introdujo las siguientes:
a) Creó el Sistema Nacional de Servicios de Salud, en procura de la descentralización de la
función operativa. Estos Servicios se crearon con el carácter de regionales, administrativamente
autónomos y con personalidad jurídica y patrimonio propios.
b) Creó el Fondo Nacional de Salud, FONASA, como un servicio público funcio nalmente
descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya principal función sería la
de recaudar y administrar los fondos destinados al financiamiento de los beneficios de salud. Se
traspasan a este Fondo los bienes e ingresos destinados al, hasta entonces, denominado Servicio
Médico Nacional de Empleados. (SERMENA).
El D.L. 2.763 fue implementado en diversos aspectos, entre los cuales conviene destacar los
siguientes:
a) Dictación de una nueva legislación en materia de licencias médicas, la que primeramente
estuvo constituida por el Decreto Supremo Nº 202, de 1981 y que luego fuera derogado y
reemplazado por el Decreto Nº 3, del Ministerio de Salud, del 4 de enero de 1984, el cual aún se
encuentra en vigencia, con diversas modificaciones.
b) Traspaso gradual de los establecimientos primarios de salud (postas y consultorios
periféricos) a los municipios.
B.- En 1980, se dictó el D.L. 3.500, que en sus artículos 84 y 90 reconoció a los afiliados al
38
Ob. Cit. p.8
 25

sistema que por aquel se creaba, el derecho a las prestaciones de salud establecidas en las Leyes
10.383, (Servicio de Seguro Social) ó en la 16.781 (medicina curativa) y en la Ley 6.174 (medicina
preventiva), pudiendo optar, sin embargo, por enterar su cotización para salud en alguna entidad
diferente a las anteriores, que deberían ser reguladas por la normativa que el Presidente de la
República dictaría en el plazo de 180 días. Como producto de tal mandato se dictó el D.F.L. Nº 3,
publicado en el Diario Oficial de 9 de marzo de 1981, que creó las denominadas Instituciones de
Salud Previsional, ISAPRE.
C.- En el Diario Oficial del 23 de Noviembre de 1985, se publicó la Ley 18.469, cuyo objetivo
básico fue establecer un régimen de prestaciones de salud de aplicación general, abarcando los
aspectos preventivos y curativos, dejando prácticamente sin aplicación en estas materias a las
leyes 10.383, 16.781 y 6.174.
A contar de entonces coexisten los sistemas privado (creado por el D.F.L. 3 y hoy regulado por
la ley 18.933, de 9 de marzo de 1990) y el estatal, a cargo de FONASA y regulado por la ley
18.469.
Las modificaciones anteriores resultaron previas a la gran reforma en materia previsional, que
fue establecida a través de la dictación de los Decretos Leyes 3.500, 3.501 y 3.502.
El Decreto Ley 3.500, creó un Nuevo Sistema de Pensiones de Vejez, Invalidez y
Sobrevivencia, de carácter privado.
El Decreto Ley 3.501, reguló básicamente materias tendientes a armonizar la situación de los
regímenes antiguos vigentes a la época con la nueva situación previsional que se creaba. Este
texto trata tan importantes materias como el traspaso de la carga impositiva del empleador al
trabajador, en los regímenes antiguos subsistentes.
El Decreto Ley 3.502 creó el Instituto de Normalización Previsional.

6.- Situación de los regímenes previsionales existentes al momento de la Reforma. El Instituto

de Normalización Previsional. (INP).
El INP es un organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio y que se
relaciona con el gobierno a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
El D.L. 3.500, publicado el 13 de noviembre de 1980, había establecido en sus artículos 1 y 2
transitorios que los trabajadores que sean o hayan sido imponentes de alguna institución de
previsión vigentes con anterioridad, tendrían derecho a optar entre el Sistema del D.L.3.500 o el
que les correspondía de acuerdo a la normativa antigua, según la naturaleza de sus servicios.
Ese mismo derecho a opción se concedió a los trabajadores que se afiliasen por primera vez
antes del 31 de diciembre de 1982. Los que lo hiciesen con posterioridad, obligatoriamente
deberían -y deben- ingresar al Sistema del D.L. 3.500.
Se estableció igualmente, un plazo de 5 años, a contar del 1 de mayo de 1981, para que los
afiliados al Antiguo Sistema se cambiasen al Nuevo, plazo que fue derogado por la ley 18.510.
El panorama anterior significó la coexistencia de dos sistemas previsionales, ya que para los
afiliados al Antiguo no fue y no es obligatorio cambiarse al Nuevo, pudiendo mantenerlo hasta
gozar íntegramente de sus respectivos beneficios previsionales, situación que debería ser
controlada y garantizada por el INP.
Cuando se creó el INP. el D.L. 3.502 le otorgó como funciones primordiales las siguientes:
A.- La de estudiar y proponer al Supremo Gobierno las políticas y medidas que garantizaran el
oportuno cumplimiento de los compromisos previsionales que el Estado o los institutos de previsión
hubiesen contraído o contrajesen en el futuro.
B.- La de administrar el Fondo de Financiamiento Previsional, que estaría básicamente
destinado a financiar los Bonos de Reconocimiento y los beneficios jubilatorios de los imponentes
de las cajas de previsión tradicionales.
Con posterioridad, la ley 18.689, de 20 de enero de 1988, fusionó en el INP las siguientes Cajas
de Previsión:
-Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas.
-Servicio de Seguro Social.
-Caja de Previsión de Empleados Particulares.
-Caja de Retiro y Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado.
-Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional.
-Caja de Previsión Social de los Obreros Municipales de la República.
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-Caja de Previsión Social de los Empleados Municipales de Santiago.

-Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República.
-Caja de Previsión Social de los Empleados Municipales de Valparaíso.
-Caja de Previsión de la Hípica Nacional.
-Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros de la Empresa Metropolitana de Obras
Sanitarias.
-Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco del Estado de Chile.
-Caja de Previsión para Empleados del Salitre.
-Departamento de Indemnización para Obreros Molineros y Panificadores.
-Sección de Previsión Social de los Empleados de la Compañía de Consumidores de Gas de
Santiago.
Esta ley dispuso que en lo sucesivo toda referencia que las leyes o reglamentos hicieren a esas
instituciones, se entenderían efectuadas al I.N.P., el cual, para todos los efectos legales, pasó a ser
su sucesor y continuador, haciéndose cargo del activo y pasivo, y de cada uno de los regímenes de
seguridad social que administraban dichas instituciones.
Sin embargo, se mantendrían los regímenes de beneficios de cada una de esas Cajas.
La ley 18.689, dispuso igualmente en su artículo 7, que las instituciones de previsión del
régimen antiguo que no figuraran entre las mencionadas y que requieran a futuro aporte del Estado
para cubrir los déficit en el financiamiento de los sistemas de beneficios, se fusionarían de pleno
derecho en el I.N.P., lo que ocurrió, por ejemplo, con la Sección Retiro de los empleados de la
Sociedad Mauricio Hochschild y Cía. Ltda. (Decreto 38, de 10 de junio de 1989); con la Sección
Especial de Previsión de Empleados de la C.C.U. (D.129, de 6 de febrero de 1990), con la Caja de
Previsión Gildemeister (D. 130, 6 de febrero 1990) y con la Caja Bancaria de Pensiones (D.124, 1º
de marzo de 1990).
En síntesis, esta ley reemplazó las funciones encomendadas por el D.L. 3.502, al I.N.P. por las
de administrar los regímenes de prestaciones encomendadas a las Cajas señaladas, disponiendo
el traspaso del Fondo de Financiamiento Previsional al I.N.P.
Las reformas planteadas no sólo significaron la modificación del sistema de pensiones, sino que
abarcó la totalidad de los beneficios de seguridad social, excluyéndose únicamente la protección
frente a los riesgos profesionales, la que no ha sufrido substanciales modificaciones toda vez y no
obstante que data de 1968, se concilia en forma absoluta con el esquema que se buscaba
implantar.
Este esquema consiste en brindar protección diferenciando los riesgos sociales que se quiere
proteger y no a las personas a las cuales se brindará tal protección, en un claro y sostenido intento
de buscar la realización del principio de la uniformidad.
Es así como, por ejemplo, ya en 1974 se dictaron dos textos legales que establecieron el mismo
régimen de prestaciones familiares y subsidios de cesantía para todos los trabajadores, incluso
para los del sector público.
El proceso culminó con la creación de un sistema único y uniforme de pensiones de vejez,
invalidez y sobrevivencia, cuyo análisis es el que hoy nos motiva.

CAPÍTULO III EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES EN CHILE. ESTUDIO DEL D.L. 3.500

I ANTECEDENTES

1.- Reglamentación legal

Está constituida básicamente por el D.L. 3.500, publicado en el Diario Oficial del 13 de
noviembre de 1980. Su reglamento fue establecido por el Decreto Nº 57 de 28 de marzo de 1991.
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2.- Características generales

a) El llamado Nuevo Sistema, establece normas relativas al otorgamiento de pensiones,

subsistiendo en forma simultánea los demás regímenes de beneficios, tales como salud,
prestaciones familiares, accidentes del trabajo, etc.
b) El sistema establecido por el D.L. 3.500, está basado en la capitalización individual; en otras
palabras, los beneficios que obtienen los afiliados tienen relación directa con el esfuerzo impositivo
que realizan durante su vida activa. (Artículo 3, Reglamento Nº 57 39).
c) Los fondos de los afiliados son invertidos, aunque en forma controlada, con lo cual se buscan
dos fines u objetivos principales:
- aumentar el fondo previsional de cada afiliado mediante el producto de la rentabilidad de esa
inversión; y
- dinamizar el desarrollo nacional, mediante su administración por entidades privadas competitivas.
d) Uno de los principios básicos que inspira el sistema es que mientras mayor sea la suma
reunida por el afiliado, mayor será el monto de la pensión a obtener, sin que existan topes máximos
al respecto, por esta razón el afiliado puede efectuar cotizaciones por sobre la tasa legal y también
mantener una cuenta de ahorro voluntario.
e) Frente al riesgo de no lograr acumular el capital suficiente que permita financiar la pensión
respectiva, existe un sistema de pensiones mínimas garantizadas por el Estado, cuyo monto es el
vigente también para el sistema antiguo o tradicional.
f) Otro principio que se ha querido establecer es el de permitir la libre elección al afiliado: por un
lado, puede escoger y cambiar en cualquier momento la Administradora de sus fondos
previsionales y, por otro, llegado el momento de su jubilación, puede optar por la modalidad de
pensión que le parezca más conveniente.
g) Existe plena libertad para que el afiliado al Antiguo Sistema se cambie al Nuevo, caso en el
cual se efectúa un reconocimiento estimativo de los aportes o cotizaciones efectuadas al sistema
tradicional, a través del Bono de Reconocimiento, que incrementa la cuenta de capitalización
individual del trabajador. De esta forma, se tiende a respetar los derechos adquiridos y las
expectativas.
h) Se ha producido una apertura generalizada de los trabajadores independientes a este Nuevo
Sistema previsional.
i) Establece un mecanismo de fiscalización y control del sistema a través de la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, que fiscaliza no sólo las
operaciones de las AFP consideradas como empresas, sino que también el cumplimiento de las
normas que lo regulan, tales como las inversiones que aquellas realizan, los beneficios a otorgar,
etc.

II LA ADMINISTRACION DEL NUEVO SISTEMA

La administración fue entregada a organismos privados que están constituidos por las llamadas
Administradoras de Fondos de Pensiones. Estas entidades están reglamentadas en el título IV del
D.L. 3.500, artículos 23 y siguientes y en el título VII artículos 52 y siguientes del Reglamento.

1.- Las sociedades anónimas AFP

De acuerdo al artículo 23, las AFP son sociedades anónimas, cuyo objeto exclusivo es
administrar Fondos denominados Fondo de Pensiones y de otorgar las distintas prestaciones que
establece la ley, recaudando las cotizaciones previsionales correspondientes, abonándolas a las
cuentas de los afiliados e invirtiendo estos recursos, lo cual posteriormente generará los fondos
necesarios para financiar las pensiones que el Sistema contempla.

39
En este Capítulo toda referencia al Reglamento se entiende hecha al Reglamento Nº 57, de 28 de marzo de 1991.
 28

Estas sociedades anónimas, se rigen en su formación y estatutos por las normas generales en
la materia, constituida básicamente por la ley 18.046, de 1981, que en su artículo 132 establece
que las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones se rigen por las disposiciones
aplicables a las sociedades anónimas abiertas, en cuanto esas normas se concilien o no se
opongan a lo dispuesto por el D.L. 3.500.

2.- Exigencias especiales

2.1 Constitución.
De acuerdo al artículo 24 inciso 2º y 52 inciso 3º del Reglamento, las AFP existen en virtud de
una resolución de la Superintendencia respectiva que las autoriza y aprueba sus estatutos.
Para iniciar su constitución, los organizadores deberán presentar a la Superintendencia de AFP
un prospecto descriptivo de los aspectos esenciales de la sociedad y de la forma como desarrollará
sus actividades.
Aceptado el prospecto, se entregará un certificado previsional de autorización a los
organizadores, que los habilitará para realizar los trámites conducentes a obtener la autorización
de existencia de la sociedad y los actos administrativos que tengan por objeto preparar su
constitución y futuro funcionamiento. Para ello, se considerará que la sociedad tiene personalidad
jurídica desde el otorgamiento del certificado. No podrá solicitarse la autorización de existencia de
la sociedad transcurridos diez meses desde la fecha de aquél.
Solicitada la autorización de existencia y acompañada copia autorizada de la escritura pública
que contenga los estatutos, en la que deberá insertarse el certificado indicado, el Superintendente
de AFP comprobará la efectividad del capital de la empresa. Demostrado lo anterior dictará una
resolución que autorice la existencia de la sociedad y apruebe sus estatutos.
La Superintendencia expedirá un certificado que acredite tal circunstancia y contenga un
extracto de los estatutos. El certificado se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio social
y se publicará en el Diario Oficial dentro del plazo de sesenta días contado desde la fecha de la
resolución aprobatoria. Lo mismo deberá hacerse con las reformas que se introduzcan a los
estatutos o con las resoluciones que aprueben o decreten la disolución anticipada de la sociedad.
(Artículos 131 y 132 de la Ley 18.046).
Las Administradoras gozan de personalidad jurídica desde que se les otorgue este segundo
certificado.

2.2 Capital mínimo.

El capital mínimo exigido para la formación de la AFP es de 5.000 Unidades de Fomento, en el
valor que ésta tenga en la fecha del contrato de sociedad. Este capital deberá encontrarse suscrito
y pagado en dinero efectivo al otorgarse la escritura pública de sociedad.
Si en el contrato de sociedad se pactare un capital superior al mínimo establecido, el exceso
deberá enterarse en dinero efectivo a la sociedad dentro de dos años, contados desde la
resolución que autoriza la existencia y apruebe los estatutos de ella.
Además, deben mantener permanentemente un patrimonio a lo menos igual al mínimo exigido
y, si de hecho se redujere a un monto inferior a ese mínimo, la administradora debe completarlo
dentro del plazo de seis meses. Si así no lo hiciere la Superintendencia de AFP revocará la
autorización de funcionamiento y liquidará la sociedad.
Este patrimonio, que ha sido denominado de reserva, debe aumentarse de acuerdo a las
siguientes pautas: a 10.000 UF al completar 5.000 afiliados; a 15.000 UF al completar 7.500
afiliados y a 20.000 UF al completar los 10.000. Para su cálculo deben excluirse las inversiones y
acreencias de las Administradoras en empresas que sean personas relacionadas a ellas, y las
inversiones realizadas en sociedades anónimas filiales que complementen su giro o cuyo objeto
sea la administración de carteras de recursos previsionales o aquellas constituidas como
empresas de depósito de valores. (Artículos 24 y 57 del Reglamento).

2.3 Objeto.
 29

El único objeto de la Administradora es la administración de Fondo de Pensiones y el

otorgamiento de los beneficios y prestaciones establecidos en la ley.
Cada administradora debe obligatoriamente administrar ambos tipos de Fondos. Esta
administración comprende la recaudación de las cotizaciones de los afiliados, su abono a las
respectivas cuentas individuales, la inversión de los recursos y la tramitación del bono de
reconocimiento.
No pueden realizar ningún otro tipo de negocio, salvo la administración de cuentas de ahorro
voluntario. La Superintendencia ha sido estricta en el cumplimiento de esta obligación, controlando
que las AFP sólo cumplan con el otorgamiento de los beneficios para los cuales fueron
establecidas. Tan es así, que a través del Oficio J/0873 se determinó que no podrían otorgar
ningún otro tipo de prestaciones ni aún a través de los accionistas de la AFP. Este dictamen ha
encontrado consagración legislativa en la ley N° 19.934, de 21 de febrero de 2004, que ha
dispuesto que expresamente que tanto la administradora, sus directores como dependientes, no
pueden ofrecer u otorgar a sus afiliados o beneficiarios, bajo ninguna circunstancia, otras
pensiones, prestaciones o beneficios que los señalados en la ley, ya sea en forma directa ni aún a
título gratuito de cualquier otro modo. La infracción a esta prohibición es sancionada conforme a las
normas que el propio Decreto Ley 3.500 contempla al fijar la responsabilidad de las
administradoras, complementadas por las de su Reglamento, el Decreto N° 101. La reincidencia
será sancionada con la pena de presidio menor en su grado mínimo. (Artículos 23 y 56 del
Reglamento).

2.3.1 Excepciones al objeto único.

Se acostumbra a citar como excepciones al objeto único de las administradoras las siguientes
funciones que hoy les entrega la legislación:

A.- El inciso 4º del artículo 23, permite que las AFP cuyo patrimonio sea superior a 20.000 UF
puedan prestar servicios a otras AFP, los que pueden consistir en la recaudación de cotizaciones y
depósitos voluntarios y su abono en las respectivas cuentas de capitalización individual. Dicho
servicio no puede comprender la inversión de los recursos previsionales de otras
Administradoras.40

B.- La ley 18.646 de 1987, estableció la posibilidad de contar con una Cuenta de Ahorro
Voluntario, cuyas características analizaremos más adelante.

C.- La ley 18.964, de 10 de marzo de 1990, dispuso que los fondos existentes en dicha cuenta
podrán acreditarse como ahorro en dinero en los sistemas habitacionales del SERVIU.

D.- La ley 19.010, de 1990, hoy parte integrante del Código del Trabajo, estableció que las
AFP administrarían los fondos destinados a indemnizaciones por años de servicio a que se referían
los artículos 5 y siguientes de esa ley. (Artículos 163 y siguientes del Código del Trabajo).

E.- De acuerdo con las disposiciones de la Ley 19.301, de 19 de marzo de 1994 y 19.389, de
18 de mayo de 1995, las AFP pueden constituir en el país sociedades anónimas filiales, previa
autorización del Superintendente, siempre que presten servicios a personas naturales o jurídicas
que operen en el extranjero, o que inviertan en AFP o sociedades cuyo giro esté relacionado con
materias previsionales, constituidas en otros países. Estas filiales deben complementar el giro de la
sociedad nacional, y se entiende que lo hacen cuando realicen las siguientes operaciones:
administración de carteras de Fondos de Pensiones; custodia de valores; recaudación de
cotizaciones, aportes y depósitos; administración y pago de beneficios; procesamiento
computacional de información; arriendo y venta de sistemas computacionales; capacitación;

40
Modificación introducida por la Ley 19.641, de 1999
 30

administración de cuentas individuales y de ahorro previsional; promoción y venta de servicios, y

asesorías previsionales.
La AFP que desee constituir estas filiales debe solicitar autorización a la Superintendencia, la
cual deberá pronunciarse dentro de los 30 días siguientes a su presentación.
La suma total de la inversión en este tipo de sociedades no puede exceder a la diferencia que
resulte entre el activo total de la Administradora y su activo operacional, según los valores que se
obtengan del último estado financiero que ésta haya presentado a la Superintendencia.
Las sociedades filiales quedan también sujetas a la fiscalización de la SAFP.

F.- En conformidad a las modificaciones introducidas por la Ley 19.641, del 28 de octubre de
1999 se permite igualmente a las administradoras constituir en el país sociedades anónimas
filiales, previa autorización de existencia otorgada mediante resolución dictada por el
Superintendente, cuyo objeto exclusivo sea la administración de carteras de recursos previsionales
de esa u otras Administradoras de Fondos de Pensiones. Se trata en este caso, de la
subcontratación que efectúa la AFP respectiva con una de estas sociedades anónimas, cuyo objeto
exclusivo es la administración de cartera de recursos previsionales. Estas sociedades se regulan
por las normas del artículo 23 bis y por la Circular N° 1.103, de 5 de noviembre de 1999.

2.4 La razón social.

El nombre o razón social de las Administradoras debe comprender la frase "Administradora de
Fondos de Pensiones" o la sigla “AFP" y no puede incluir nombres o siglas de personas naturales o
jurídicas existentes, o nombres de fantasía que, a juicio de la Superintendencia puedan inducir a
equívocos respecto de la responsabilidad patrimonial o administrativa de ellas.

2.5 Normas de publicidad.

El artículo 26 del D.L. 3.500 establece al respecto que las Administradoras sólo podrán efectuar
publicidad una vez dictada la resolución que autorice su existencia y apruebe sus estatutos y
cumplidas las solemnidades prescritas por el artículo 131 de la ley l8.046. El inciso 2º agrega que
toda publicidad o promoción de sus actividades que efectúen estas entidades deberá proporcionar
al público la información mínima acerca del capital, inversiones, oficinas, agencias o sucursales;
todo ello, de acuerdo a normas generales que fije la SAFP, las que deben velar porque tal
publicidad esté dirigida a proporcionar información que no induzca a equívocos o a confusiones, ya
sea en cuanto a la realidad institucional o patrimonial o a los fines y fundamentos del Sistema.
En la actualidad la materia se encuentra contemplada en la Circular 1.293 de 7 de mayo de
2004. La regulación se refiere a normas de carácter general y no es aplicable a materias de
información personal que se puede proporcionar en razón de circunstancias particulares a cada
afiliado.
En general, toda publicidad e información que entreguen las Administradoras no debe tender a
inducir a interpretaciones inexactas sobre su realidad, ni acerca de los beneficios, pensiones y
prestaciones que les corresponde otorgar en conformidad a la ley. Debe tratarse de una publicidad
honesta en todo orden de materias, ajustándose estrictamente a la verdad, no pudiendo desviar la
atención de los trabajadores de lo que es verdaderamente relevante respecto de los fondos
previsionales, esto es, la rentabilidad, el costo y el servicio que preste.
Las normas en análisis regulan la publicidad de las Administradoras enfocadas hacia cuatro
puntos básicos: respecto a los accionistas, a la rentabilidad, a las comisiones y a otros varios.

3.- Las comisiones

Constituyen la retribución que recibe la AFP por la administración de las prestaciones que
otorga conforme a la ley. (Artículos 28 y 29 y 59 del Reglamento).

3.1 Características.
1.- Son establecidas por cada AFP.
 31

2.- Son descontadas de las respectivas cuentas de capitalización individual y de los retiros según
corresponda.
3.- Son uniformes para todos los afiliados adscritos a un mismo tipo de Fondo, por regla general.
4.- Están destinadas al financiamiento de la Administradora, incluyendo la administración de cada
uno de los Fondos de Pensiones, de las cuentas de capitalización individual, de los sistemas de
pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia y del sistema de beneficios garantizados por el
Estado, el pago de la prima del contrato de seguro, que cubre la obligación de la AFP de enterar el
aporte adicional y la administración de las demás prestaciones que establece la ley.
5.- Están exentas del impuesto al valor agregado.
6.- Sólo pueden cobrarse comisiones por los siguientes conceptos:

A.- Por depósito de las cotizaciones periódicas en la cuenta de capitalización individual.

Estas comisiones pueden ser establecidas como un porcentaje de las remuneraciones y/o
rentas imponibles, como una suma fija por operación o como una combinación de ambas. La
comisión por este concepto establecida sobre la base de un porcentaje corresponde a la cotización
adicional y se exceptúa de la regla general de uniformidad de comisión para todos los afiliados, ya
que el artículo 29 dispone que debe ser diferenciada para aquellos que no tengan derecho al
llamado aporte adicional establecido en el artículo 54 y, para quienes por cotizar como indepen -
dientes, no estén afectos a la letra b) de ese artículo.
De acuerdo a lo señalado se comprenden en el primer caso (afiliados sin derecho al aporte
adicional) a los siguientes afiliados:
 Varones mayores de 65 años de edad y a las mujeres mayores de 60, en los casos de invalidez
o muerte, ya que de producirse la primera el afiliado se pensionará como si lo fuera por vejez y
en caso de fallecimiento las pensiones de sobrevivencia se generan como si el trabajador fuera
un afiliado pasivo.
 Afiliados pensionados de la Ley 16.744, en virtud de la incompatibilidad entre las pensiones de
invalidez generadas en virtud de aquélla y las contempladas por el D.L. 3.500. 41
 Trabajadores acogidos a pensión de vejez normal o anticipada o a invalidez conforme a un
segundo dictamen, que continúan trabajando como dependientes.
El fundamento de esta diferenciación resulta de toda lógica si se considera que parte de la
comisión se destina a financiar el seguro que cubre los beneficios inherentes a las prestaciones por
invalidez y sobrevivencia; al no estar amparados por ese seguro es justo que puedan pagar una
suma inferior.
El segundo caso se refiere a los trabajadores independientes los cuales no tienen derecho al
aporte adicional para financiar las pensiones de invalidez o sobrevivencia que la letra b) del artículo
54 otorga a los trabajadores dependientes como cobertura automática hasta por doce meses
después de que hayan dejado de prestar servicios o éstos hayan sido suspendidos.
Ahora bien, si el empleador no paga las cotizaciones no procede descontar las comisiones de la
Cuenta de Capitalización, ni siquiera aquella establecida como una suma fija, lo que significa que,
respecto de aquellos afiliados que no se encuentran cotizando la AFP está obligada a seguir
administrando sus fondos aun cuando se vea impedida de cobrar por aquella administración.

B.- Por transferencia de saldo de la Cuenta de Capitalización, desde otra administradora. En

este caso es la nueva administradora la que puede cobrar la comisión.

C.- Retiros que se practiquen por concepto de renta temporal o por retiros programados.

En los casos B y C las comisiones pueden establecerse sobre la base de un porcentaje de los
valores involucrados o corresponder a una suma fija por operación, o a una combinación de
ambos.

41
Este punto será estudiado al tratar el régimen de protección frente a los riesgos profesionales.
 32

D.- Retiros que se efectúen de la cuenta de ahorro voluntario, los cuales, en conformidad a lo
dispuesto por el artículo 21, sólo pueden establecerse sobre la base de una suma fija por
operación. Artículo 57 y 58 del Reglamento.

E.- Por los depósitos que se efectúen en las cuentas destinadas a las indemnizaciones a que se
refieren los artículos 163 y siguientes del Código del Trabajo, la cual debe ser porcentual.

III LA AFILIACION AL NUEVO SISTEMA

De acuerdo al artículo 2 del D. L. 3.500, la afiliación es "la relación jurídica entre un trabajador y
el sistema de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia que origina los derechos y obligaciones
que la ley establece, en especial, el derecho a las prestaciones y la obligación de cotización".
Según se desprende de la definición transcrita, la afiliación es el vínculo jurídico entre un
trabajador y el sistema de pensiones y no sólo con una AFP determinada.

1.- Características de la afiliación

1.1 Es única.
La afiliación es una sola, aunque el trabajador dependa de más de un empleador o se
desempeñe como dependiente e independiente a la vez. Tampoco puede estar incorporado al
Nuevo y al Antiguo sistema a la vez, ni a más de una AFP en forma simultánea. (Artículo 2 inciso 3
y 5 del Reglamento).

1.2 Es permanente.
La afiliación subsiste durante toda la vida del afiliado, ya sea que se mantenga o no en
actividad, que cambie de empleador o que se cambie de AFP. 42

1.3 Es obligatoria.
De acuerdo al artículo 5 del Reglamento la afiliación al Sistema es obligatoria para los
trabajadores dependientes que inicien sus labores a contar del 1 de enero de 1983. Por el
contrario, es voluntaria para los demás trabajadores dependientes.
Al respecto, podemos acotar que históricamente el DL 3.500 fijó un plazo de cinco años a
contar del 1º de mayo de 1981, para que los afiliados al Antiguo Sistema optaran por éste y el
nuevo. La ley 18.510, derogó la limitación de plazo, lo que significa que en la actualidad la opción
puede efectuarse en cualquier momento.
Hasta el 31 de diciembre de 1982 el ingreso al Nuevo Sistema por parte de los trabajadores que
se afiliaren por primera vez a una institución de previsión no fue obligatoria. La obligación sólo
existe para todos los trabajadores dependientes que inicien sus labores a contar del 1º de enero de
1983.
Finalmente, debemos señalar que la afiliación al Nuevo Sistema es voluntaria para los
trabajadores independientes.

1.4 Es automática.
De acuerdo al artículo 6 del Reglamento, se produce por el solo hecho de iniciar labores como
trabajador dependiente o manifestar su voluntad en tal sentido el trabajador independiente,
mediante su primera cotización a un Fondo de Pensiones.

IV REGIMEN DE COTIZACIONES

42
No obstante esta característica, la ley 18.225, de 1983, reconoció a ciertos grupos de trabajadores la posibilidad de
desafiliarse del sistema.
 33

La base imponible está constituida por la remuneración tratándose de los trabajadores

dependientes y por la renta en el caso de los independientes.

1.- Conceptos generales

1.1Concepto de remuneraciones.
De acuerdo al artículo 14, se entiende por remuneración la definida en el artículo 41 del Código
del Trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso 3º del artículo 20 (depósitos convenidos), que
analizaremos oportunamente. La parte de las remuneraciones no pagadas en dinero será
avaluada por la Superintendencia conforme a normas uniformes.

1.2Concepto de renta.
A su vez, el artículo 15 dispone que renta es la cantidad de dinero que declara un afiliado
independiente como base de cálculo de su cotización, la cual, de acuerdo al artículo 90 no puede
ser inferior al Ingreso Mínimo Mensual ni superior al equivalente a 60 Unidades de Fomento.

1.3 Límite imponible.

Tanto la remuneración como la renta tienen un límite máximo imponible equivalente a 60 U.F.
en el valor equivalente al último día del mes anterior al pago de las cotizaciones.

1.4 Situación de trabajadores que perciben simultáneamente remuneraciones de dos o más

empleadores.
Al respecto la Superintendencia43 ha distinguido las siguientes situaciones:
a) Si se trata de un trabajador dependiente de más de un empleador, debe cotizar por las
remuneraciones de mayor monto, hasta el límite máximo imponible, excluyendo o limitando la
restante, según corresponda. En caso de existir remuneraciones iguales, los contratos más
antiguos prevalecen sobre los nuevos. Todo lo anterior se deberá acreditar a los empleadores con
los respectivos certificados de remuneraciones o de pago de cotizaciones, según corresponda.

b) Trabajador dependiente que además declara como independiente. Las remuneraciones

prevalecen sobre las rentas, hasta la concurrencia del límite máximo imponible, debiendo cotizarse
primero sobre las remuneraciones, sin perjuicio de hacerlo sobre las rentas en la diferencia que
falte para llegar al límite máximo imponible.

El límite imponible no es susceptible de ser rebajado por haber trabajado menos días en el
mes.44

2.- Cotizaciones a cargo del trabajador

Pueden ser obligatorias y voluntarias.

2.1 Cotizaciones obligatorias.

2.1.1 Cotización obligatoria del 10%.

De acuerdo al artículo 17 los trabajadores afiliados al Sistema, menores de 65 años de edad si
son hombres, y menores de 60 años si son mujeres, están obligados a cotizar en su cuenta de
capitalización individual el 10% de sus remuneraciones y rentas imponibles.

2.1.2 Cotización adicional.

43
Circular Nº 261, modificada por las Circulares N° 832 y 990.
44
SAFP. Ord. J/165, enero 1996
 34

El inciso segundo del artículo 17 dispone que cada afiliado deberá efectuar, además de la
cotización anterior, una adicional en la misma cuenta y calculada sobre la misma base, la cual será
determinada por cada Administradora. Esta cotización está destinada al financiamiento de la AFP,
incluido el pago de la prima de seguro que las AFP deben contratar para cubrir en forma íntegra el
llamado "aporte adicional" que deben efectuar para concurrir al financiamiento de las pensiones de
invalidez o de sobrevivencia generadas durante la vida activa del afiliado cuando corresponda.
Si bien esta cotización debe tener el carácter de uniforme para todos los afiliados a una
Administradora adscritos a un mismo Fondo, deberá ser diferenciada respecto de ciertos grupos de
trabajadores, constituidos básicamente por aquellos que no tienen derecho al aporte adicional.

2.1.3 Cotización para salud.

Todos los afiliados al Sistema deben efectuar una cotización equivalente al 7% de su
remuneración y/o renta imponible, destinada a financiar los beneficios de salud, cotización que,
tratándose de los trabajadores dependientes debe ser enterada en el Instituto de Normalización
Previsional. Los imponentes independientes, en cambio, deben pagarla en la propia
Administradora, la cual la enterará al Fondo Nacional de Salud.
Además, se establece la posibilidad que los trabajadores dependientes o independientes
efectúen la cotización para salud señalada a una superior en una Institución de Salud Previsional,
con la cual hayan celebrado el correspondiente contrato de salud. (Artículos 84 y 92, del D.L. 3.500
y 14 y 19 del Reglamento).

2.2 Cotizaciones voluntarias.

2.2.1 De acuerdo al artículo 20 cada trabajador puede efectuar en su cuenta de capitalización
individual cotizaciones voluntarias por sobre las indicadas como obligatorias. Estas cotizaciones
pueden depositarse en cualquier fondo de la Administradora en que se encuentre afiliado y también
en otra AFP, según se analizará.

2.2.2 Depósitos convenidos.

La misma disposición en su inciso 3º, le otorga la posibilidad al trabajador de depositar
voluntariamente en la cuenta señalada las sumas que hubiere convenido con su empleador con el
único objeto de incrementar el capital requerido para financiar una pensión anticipada de acuerdo a
lo señalado en el artículo 68 o aumentar el monto de su pensión
Estos depósitos deben ser acordados con el empleador y pueden consistir en un monto fijo
pagado en una sola cuota, un monto fijo mensual o en un porcentaje de la remuneración. 45
Si bien estas sumas al igual que las cotizaciones voluntarias están destinadas a aumentar la
pensión, su aporte no emana de la sola voluntad del afiliado, sino de un acuerdo con el empleador.
En la práctica este mecanismo ha sido utilizado para estimular el retiro voluntario de los
trabajadores, pudiéndose afectar a este fin, incluso las sumas que pudiesen corresponder a futuras
indemnizaciones por años de servicio.
Tanto las cotizaciones como los depósitos indicados, no se consideran en la determinación del
derecho a garantía estatal de pensión mínima ni para el cálculo del aporte adicional.

3.- Cotizaciones a cargo del empleador

3.1 Cotización de la Ley 16.744.

Esta cotización está destinada a financiar las prestaciones originadas por el acaecimiento de
algún riesgo profesional y equivale al 0,95% de la remuneración imponible del trabajador, más una
tasa adicional diferenciada que es de cero a 3,40% de la remuneración imponible, de acuerdo al
mayor o menor riesgo en que se desarrollen las labores.

3.2 Cotización de la Ley 19.404.

45
Circular Nº 672, modificada por las Circulares N° 816, 1220 y 1250
 35

La Ley 19.404 de 21 de agosto de 1995, introdujo un artículo 17 bis, que dispone que tanto los
afiliados que desempeñen trabajos pesados, como sus empleadores, deberán efectuar una
cotización del 2% de la remuneración imponible cada uno, según normas que analizaremos más
adelante. Esta cotización puede ser rebajada a un 1% respectivamente.

4.- Exención de la cotización obligatoria

De acuerdo al artículo 17, los afiliados varones mayores de 65 años de edad y las mujeres
mayores de 60 que no ejerzan su derecho a obtener pensión de vejez están exentos de la
cotización del 10% y también de la adicional, no obstante que voluntariamente pueden optar por
enterarla. Esta exención, según el artículo 69 rige también respecto de los pensionados del Nuevo
Sistema, por vejez e invalidez, que continúan trabajando como dependientes. Debe tenerse
presente que los afiliados pensionados anticipadamente no tienen derecho al aporte adicional y los
pensionados por vejez no pueden pensionarse por invalidez, por lo tanto, si optan por seguir
cotizando se les cobrará una comisión diferenciada. La exención no alcanza a la cotización de
salud.

5.- Situaciones especiales

5.1 Períodos en goce de subsidio por incapacidad laboral temporal.

De acuerdo al artículo 17 inciso 2º, 46 durante los períodos de incapacidad laboral, los afiliados
están obligados a efectuar las cotizaciones tanto la obligatoria del 10% como la adicional y la
destinada a financiar los beneficios de salud. Estas cotizaciones deben efectuarse sobre la base de
la última remuneración o renta imponible correspondiente al mes anterior a que se haya iniciado la
licencia médica o, en su defecto, las estipuladas en el respectivo contrato de trabajo. La última
renta o remuneración debe reajustarse en la misma oportunidad y porcentaje en que se reajuste el
subsidio respectivo (Ley 19.350, de 14 de noviembre de 1994).
Para estos efectos, las entidades pagadoras del subsidio deben retener las cotizaciones
respectivas y enterarlas en las instituciones que correspondan. De acuerdo al artículo 15 del
Reglamento, las entidades señaladas deben declarar y enterar las cotizaciones retenidas dentro de
los 10 primeros días del mes siguiente a aquel en que se autorizó la licencia médica
correspondiente. De lo contrario, cobra aplicación lo dispuesto en el artículo 19 del D.L. 3.500.

5.2 Pensionados por invalidez parcial en virtud de un segundo dictamen.

De acuerdo al artículo 69 inciso 2, si este afiliado continúa trabajando deberá cotizar de acuerdo
a las reglas generales ya explicadas. Su cotización para el fondo de pensiones incrementará el
saldo retenido a que se refiere el artículo 65 bis inciso 3. Estas cotizaciones se hacen sobre la
base de sus remuneraciones.

5.3 Pensionados por invalidez total o parcial originada en un primer dictamen.

Si continúan trabajando deberán efectuar cotizaciones sobre la remuneración que obtienen, las
cuales incrementarán el saldo de su cuenta de capitalización, cuando corresponda. Esta obligación
también rige cuando el afiliado declarado inválido se encontrare dentro del plazo de seis meses a
que se refiere el artículo 4 en su inciso 4.
La cotización para salud que, de acuerdo al artículo 85, deben realizar los pensionados a que
hemos hecho referencia se calcula sobre las remuneraciones del trabajador, considerándose, sólo
para estos efectos, como límite máximo imponible el de 60 UF, deducido el monto de la pensión
que estuviere percibiendo.

5.4 Pensionados de la Ley 16.744.

46
Modificación introducida por la Ley 18.768, de 29 de Diciembre de 1988.
 36

De acuerdo al artículo 86 estos pensionados deben efectuar la cotización obligatoria del 10%,
adicional y también la de salud. Esta obligación encuentra su fundamento en el régimen de
capitalización, ya que de no efectuarse cotizaciones no dispondría de fondos suficientes para
financiar su pensión de vejez al cumplir la edad legal. 47 Las cotizaciones se efectúan sobre la base
de la respectiva pensión. La cotización adicional deberá ser diferenciada ya que estos afiliados no
están amparados por el aporte adicional, en razón que el artículo 12 establece la incompatibilidad
entre las pensiones de invalidez del DL.3.500 y las de origen profesional.

5.5 Pensionados de la Ley 16.744 que continúan trabajando como dependientes.

Si el pensionado continúa trabajando deberá efectuar, además, cotizaciones por su
remuneración, ello, en la medida que sumadas pensión y remuneración no excedan de 60 UF. La
cotización será diferenciada.

5.6 Situación de los técnicos extranjeros.

La materia fue regulada por la Ley 18.156, contemplándose una exención a la obligación de
cotizar respecto de ciertas personas que la ley denominó técnico extranjero, el cual fue definido por
la Superintendencia48 como aquel trabajador que posea conocimientos de una ciencia o arte, que
puedan acreditarse mediante documentos justificativos de estudios especializados o profesionales
debidamente legalizados y, en su caso, traducidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Para gozar de esta exención deben cumplir con los siguientes requisitos:
a) Encontrarse afiliados a un régimen de previsión en el extranjero, que les otorgue
prestaciones en caso de vejez, invalidez, muerte y enfermedad.
b) Que en el contrato de trabajo deje constancia de su voluntad para mantener esa afiliación.
La exclusión no comprende las cotizaciones de la ley 16.744, sobre accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales.

6.- Retención, pago y cobro de las cotizaciones

De acuerdo al artículo 19, todas las cotizaciones analizadas deben ser declaradas y pagadas
por el empleador, el trabajador independiente o la entidad pagadora de subsidios, según
corresponda, dentro de los 10 primeros días del mes siguiente a aquél en que se devengaron las
remuneraciones o rentas, o aquél en que se autorizó la licencia médica por la entidad
correspondiente en su caso. Este plazo se prorroga hasta el primer día hábil siguiente si expirare
en día sábado, domingo o festivo.
Para los efectos indicados el empleador debe deducir las cotizaciones de las remuneraciones
del trabajador.
El empleador o la entidad pagadora de subsidios que no pague oportunamente las
correspondientes cotizaciones, deberá declararlas dentro del mismo plazo. De lo contrario será
sancionado con multa a beneficio fiscal de media UF por cada trabajador o subsidiado cuyas
cotizaciones no se declaren o cuyas declaraciones sean incompletas o erróneas. En este último
caso (declaraciones incompletas o erróneas), si no existen antecedentes para presumir que es
maliciosa, se da la posibilidad de pagar las cotizaciones dentro del mes calendario siguiente a
aquel al que corresponde el subsidio o remuneración, quedando exentos de la multa.
Tratándose de trabajadores de casa particular la multa es de 0.2 UF para el caso en que las
cotizaciones se paguen en el mes subsiguiente a aquél en que se retuvieron de las
remuneraciones y de 0.5 UF si se pagan después.
Las cotizaciones no pagadas oportunamente deben reajustarse según la variación del IPC y por
cada día de atraso devengará un interés penal equivalente al interés corriente para operaciones
reajustables, aumentado en un 20%.

7.- Otras formas de ahorro destinadas a aumentar las pensiones

47
Las pensiones de la Ley 16.744 se pagan sólo hasta el cumplimiento de la edad legal para pensionarse por vejez.
48
Circular Nº 553, modificada por las Circulres N° 1.159, 1.253 y 1.295.
 37

Este tema corresponde a las modificaciones introducidas por la Ley 19.768 49, cuyo objetivo
principal es el de incentivar a los afiliados para la búsqueda de nuevas formas de aumentar los
montos de las pensiones.
Antes del establecimiento del actual sistema de ahorro previsional voluntario existía
también la posibilidad de efectuar ahorro por sobre el mínimo legal del 10% de las
remuneraciones imponibles del trabajador básicamente a través del mecanismo de cotizaciones
voluntarias, de ahorros en la llamada Cuenta dos o de depósitos convenidos.

• Las cotizaciones voluntarias debían enterarse en la Cuenta de Capitalización Individual,

pudiendo retirarse sólo al momento de pensionarse, ya sea como parte integrante de la pensión o
como excedente de libre disposición. Este régimen ha sufrido importantes modificaciones, según
se verá.

• El ahorro en la llamada Cuenta Dos, implica efectuar depósitos en una verdadera cuenta de
ahorro, sujeta a normas muy similares a aquellas que rigen las cuentas bancarias, pero cuya
inversión es de cargo de la AFP, debiendo ser invertidas en la misma forma que los recursos de
los fondos de pensiones. Ello significa que gozarán de la misma rentabilidad que las cotizaciones
obligatorias del afiliado. Las sumas que se depositen en esta cuenta están afectas al régimen
tributario general pudiendo efectuarse hasta cuatro retiros en el año calendario, sin perder la
rentabilidad. Estos retiros quedan afectos a las disposiciones generales de la ley de la renta, es
decir, tributarán sobre la base de la rentabilidad de los montos retirados. Al momento de
pensionarse las sumas que se registren en esta cuenta, optativamente pueden ser transferidas a la
CCI, caso en cual no se consideran retiros, ni para efectos de la pérdida de la rentabilidad ni para
los aspectos tributarios. Este régimen no ha sufrido variación alguna.

• Los depósitos convenidos emanan de un pacto entre trabajador y empleador, mediante el cual
acuerdan que se depositen en la CCI del trabajador sumas, que salen del bolsillo del empleador,
con el fin de permitirle mejorar o anticipar su pensión. Al depositarse en esta cuenta debían ser
invertidos igual que los demás recursos del fondo de pensiones. Para el trabajador no constituyen
remuneración y no se consideran renta para efectos tributarios. Sólo podían ser retirados al
momento de pensionarse, sujetándose a las reglas generales en materia de impuesto a las
pensiones. No podían ser retirados como excedentes de libre disposición.

Los efectos del nuevo sistema de ahorro creado por la Ley N° 19.768, se constatan en mayor
medida respecto aquellos afiliados de rentas altas, y especialmente por sobre el máximo imponible
de 60 UF. En el esquema obligatorio quien obtiene una renta de 60 Unidades de Fomento al mes,
al momento de pensionarse recibirá una pensión igual que uno que gane dos o tres veces más,
pues cotizarán sobre la misma renta50. Si bien antes de la dictación de la Ley 19.768 existían
ciertas formas de ahorro adicionales, adolecían de limitaciones que no las hacían especialmente
atractivas, las cuales se han intentado superar con esta nueva normativa

7.1 Características generales del Sistema

1. Se amplían el número de entidades que participan en el sistema, terminándose con la
exclusividad de las AFP. (Art.20 inc.1 y 98 letra q).
2. Se elevó el monto máximo mensual, que se puede destinar a ahorro previsional voluntario
exento de impuesto, de 48 a 50 UF, no existiendo limitación respecto de los depósitos convenidos
3. Se ha otorgado la posibilidad de retirar anticipadamente las sumas enteradas a titulo de
cotizaciones voluntarias y depósitos de ahorro previsional, aunque pagando el impuesto global
complementario diferido al momento de retirarlos, con un recargo adicional de entre un 3% y un
7%. (Art. 20 B inciso 2)

49
Publicada en el Diario Oficial del 7 de noviembre de 2001.
50
Debe recordarse que la parte que exceda de las 60 UF está exenta de la obligación de cotizar.
 38

7.2 Las alternativas de ahorro previsional

La nueva ley regula tres formas de ahorro previsional: las cotizaciones voluntarias, los
depósitos convenidos y los planes de ahorro previsional.

7.2.1 Cotizaciones voluntarias

Son aquellas sumas que los afiliados a una AFP efectúan por sobre el mínimo obligatorio del 10%
de la remuneración imponible. Son depositadas en su Cuenta de Capitalización Individual del a
través del empleador, quien las descuenta de la respectiva remuneración, y se sujetan a las
mismas reglas que las cotizaciones obligatorias. La ley permite que estas cotizaciones se
depositen en el mismo Fondo que las obligatorias o en otro de los fondos que administre la AFP e
incluso, en otra AFP distinta a aquella en que el trabajador se encuentre afiliado. Los trabajadores
independientes también pueden realizar estas cotizaciones voluntarias, siempre que estén
cotizando para pensiones y para salud.

7.1.2 Depósitos convenidos

Emanan de un acuerdo entre trabajador y empleador y tienen por objeto incrementar el
capital requerido para financiar una pensión anticipada o para incrementar el monto de la pensión
del trabajador. Estas sumas se depositan directamente por el empleador en la Cuenta de
Capitalización Individual, y es éste quien asume el costo de las mismas, es decir, no se
descuentan de la remuneración imponible del trabajador.

7.1.3 Planes de ahorro previsional voluntario

Son sumas destinadas por el trabajador a algún plan de ahorro voluntario ofrecido por las
instituciones autorizadas para tal efecto. Pueden ser efectuados tanto por los afiliados
dependientes como independientes a una AFP, como también por los afiliados al INP.

Normas especiales a las que se sujeta el APV

1. Recaudación del ahorro previsional voluntario

a) Recaudación directa
Cualquiera sea la forma que el ahorro revista, los aportes pueden ser efectuados directamente en
la entidad seleccionada por el trabajador para su administración.

b) Recaudación indirecta
La recaudación puede ser efectuada por las AFP o el INP respecto de sus respectivos
afiliados, debiendo ser transferidas a las instituciones autorizadas o AFP que el trabajador hubiese
elegido para la administración. Para ello, las AFP y el INP deberán ser notificados por las
instituciones autorizadas o AFP que corresponda, acerca de los trabajadores respecto de los
cuales se obligan a recaudar y transferir los recursos recibidos. Los recursos recaudados por las
AFP e INP deben ser transferidos hacia las respectivas instituciones autorizadas o AFP que
administrara los fondos, a más tardar el último día del mes siguiente al de su pago. (Art. 20 A) Si el
afiliado utiliza esta forma para efectuar sus depósitos ellos están protegidos por las normas del
artículo 19, relativas a la recaudación y pago de las cotizaciones previsionales. (Art. 18 inciso 2) El
artículo 20 C, autoriza a las AFP a cobrar comisiones de cargo de los afiliados por la transferencia
de estos depósitos a la institución autorizada que él haya seleccionado.

2. Entidades administradoras
Ésta constituye una de las más importantes novedades del sistema. Se agregan a las AFP otros
cinco actores: bancos, compañías de seguros, administradoras de fondos mutuo; administradoras
de fondos de inversión y administradoras de fondos para la vivienda. La Superintendencia de
Valores y Seguros podrá autorizar otras instituciones que cumplan con este fin. (Art. 20)

a) Administración por las AFP

 39

Las AFP pueden jugar un doble rol en materia de administración: por una parte administran las
cotizaciones voluntarias que efectúen en sus Cuentas de Capitalización Individual sus propios
afiliados y por la otra, están obligadas a ofrecer a los trabajadores, afiliados o no a ellas,
alternativas de ahorro previsional voluntario para las cotizaciones voluntarias y depósitos
convenidos de afiliados a otra AFP o al INP.

b) Administración por las Instituciones Autorizadas.

El artículo 98 letra ñ) las define como aquellas entidades distintas de las administradoras de fondos
de pensiones, señaladas en el artículo 20, que cuenten con planes de ahorro previsional voluntario,
autorizadas por las Superintendencias de Bancos e Instituciones Financieras Estas entidades
ofrecerán planes de ahorro previsional voluntario, los cuales también deben ser autorizados por las
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o la de Valores y Seguros, según
corresponda. El artículo 20 incluye a los bancos e instituciones financieras, las compañías de
seguros, las administradoras de fondos mutuos, de fondos de inversión y de fondos para la
vivienda y expresamente faculta a las entidades contraloras indicadas para autorizar a otras
instituciones y planes de ahorro con este fin.

3. Comisiones
Las sumas que desee ahorrar por sobre el 10% de cotización obligatoria pueden ser
administradas por instituciones distintas de la AFP y bajo modalidades también diferentes,
pudiendo elegirse más de una en forma simultánea. Es importante tener presente que las distintas
opciones pueden implicar un diferente costo para el trabajador. En efecto, las AFP a diferencia de
las comisiones ya existentes en el Sistema, pueden cobrar una por administrar, y se cobrará
mensualmente sobre la base de un porcentaje en relación con el saldo mantenido en la cuenta, es
decir se aplicara aún cuando el afiliado no registre abonos durante uno o más meses. Los bancos
están operando en forma similar a como lo hacen con sus demás productos, es decir, no cobraran
comisión si se efectúan depósitos con cierta periodicidad o se mantienen determinados montos. Es
importante informarse en detalle antes de efectuar la opción. Además, las AFP y el INP pueden
cobrar una comisión por la trasferencia de los fondos a la entidad encargada de su
administración.

4- Traspasos
Se faculta a los afiliados para traspasar a las instituciones autorizadas o a las administradoras
de fondos de pensiones, una parte o la totalidad de sus recursos originados en cotizaciones
voluntarias, depósitos convenidos y depósitos de ahorro previsional voluntarios. Estos traspasos
tienen las siguientes características:

a) Los afiliados pueden mantener recursos originados en cotizaciones voluntarias, depósitos

convenidos o depósitos de APV, simultáneamente en más de una administradora de fondos de
pensiones.

b) Los mencionados traspasos no se consideran retiros y no están afectos a impuesto a la renta.

c) La entidad administradora de origen es responsable de que dichos traspasos se efectúen sólo

hacia otros planes de ahorro previsional voluntario de instituciones autorizadas.(Art. 20 B, inciso 1)

5. Aspectos tributarios
1.1 Beneficio inmediato
Los fondos destinados a estos fines pueden ser rebajados de la remuneración y/o renta
imponible, con un tope de 50 UF mensuales y 600 anuales.

5.2 Beneficio al retiro de los fondos

Los fondos pueden ser retirados de cuatro formas o momentos:
 40

a) AI cumplir los requisitos para pensionarse, pero sin pensionarse.

En este caso, deberá pagarse el impuesto que no fue pagado en su oportunidad, según
formula señalada en la transparencia.

b) Antes de cumplir los requisitos para pensionarse

Deberá pagarse el mismo impuesto anterior, pero con un recargo.

c) Como excedente de libre disposición

Se paga un impuesto especial, único, pero sobre los excesos a ciertas cantidades, las que
dependen de la "velocidad" con la que se retire: en efecto, se pueden retirar hasta 200 UTM en
cada año, con un tope total de 1200 UTM. Por otra parte, se permite el retiro de hasta 800 UTM
exentas de impuesto en un año.

d) Como pensión
En este caso, los fondos quedaran gravados con el impuesto que grava las pensiones.

V CUENTAS PERSONALES51

1.- Cuenta de Capitalización Individual

De acuerdo a lo señalado por la Superintendencia la cuenta de capitalización individual es el

registro unificado, expresado en cuotas de todas las operaciones que respecto de un mismo
afiliado se realicen en un fondo de pensiones por los siguientes conceptos: cotizaciones, bono de
reconocimiento, complemento de bono de reconocimiento, transferencias de cotizaciones desde el
régimen antiguo, aporte adicional, aportes regularizadores de las administradoras, transferencias
desde la cuenta de ahorro voluntario, traspasos, comisiones, retiro programado, renta temporal,
transferencia de capital necesario a la compañía de seguros, pago de prima de renta vitalicia,
excedente de libre disposición, cuota mortuoria, herencia y desafiliación.
Las Administradoras deben crear esta cuenta a cada afiliado, a más tardar el día 15 del mes
siguiente al de la afiliación. En esta cuenta deberán depositarse sus cotizaciones obligatorias y
voluntarias.
El artículo 31 dispone que cada Administradora debe proporcionar al afiliado, al momento de su
incorporación, una libreta, en la que se estampará cada vez que éste lo solicite, el número de
cuotas registradas en su cuenta de capitalización individual y en su cuenta de ahorro voluntario, si
correspondiere, y su valor a la fecha. Además, la AFP, cada cuatro meses a lo menos, debe
comunicar a cada uno de sus afiliados, a su domicilio, todos los movimientos registrados en su
cuenta de capitalización individual y en su cuenta de ahorro voluntario, si ésta existiere, con
indicación del número de cuotas registradas, su valor y la fecha del asiento. Conjuntamente con
ello, debe enviar al afiliado información sobre las comisiones y la rentabilidad de la cuenta de
capitalización individual y de la cuota del Fondo de Pensiones al que el afiliado esté adscrito
conteniendo los guarismos no solo inherentes a ella misma sino también los de las demás
Administradoras para el o los periodos que determine la Superintendencia. Asimismo debe informar
respecto de la cotización adicional, indicando separadamente la parte que se destina al
financiamiento de la Administradora y aquella que se destina al pago del seguro del artículo 59.
Esta comunicación puede suspenderse si el afiliado no registrare movimientos por cotizaciones en
su cuenta de capitalización individual en el último período informado y hasta aquél en que éstos se
produzcan. En este último caso, la AFP debe efectuar una comunicación una vez al año al afiliado,
indicándole su estado de cuenta.

2.- Cuenta de Ahorro Voluntario

51
Circular Nº 1.220
 41

2.1 Concepto.
De acuerdo al artículo 21 cada trabajador, afiliado al Sistema puede, en forma voluntaria,
efectuar en la Administradora en que se encuentra incorporado depósitos voluntarios que, para los
efectos de la Ley de Impuesto a la Renta no tienen el carácter de cotizaciones previsionales. La
Superintendencia ha señalado que esta cuenta constituye el registro unificado, expresado en
cuotas, de todas las operaciones que respecto de un mismo afiliado se realicen en un fondo de
pensiones por los siguientes conceptos: depósito de ahorro, retiros de ahorro, traspasos,
transferencias a la cuenta de capitalización individual, aportes regularizadores de las
administradoras, comisiones y herencias.

2.2 Características.
a) Es voluntaria e independiente de la Cuenta de Capitalización Individual.
b) Se trata de una cuenta personal, sólo de afiliados al Sistema.
c) Pueden ser efectuados tanto por el trabajador dependiente como por el independiente.
d) Pueden efectuarse hasta cuatro retiros de libre disposición con cargo a esta cuenta en cada
año calendario.
e) De acuerdo a la modificación introducida por la ley 18.964 publicada en el Diario Oficial del
10 de marzo de 1990, los fondos existentes en esta cuenta pueden acreditarse como ahorro en
dinero en los sistemas habitacionales que operen a través de los Servicios de Vivienda y
Urbanización, para lo cual deberán suscribir un contrato de ahorro con la AFP el que indicará el
monto total mínimo de ahorro al cual se compromete, el plazo en que éste se enterará, expresado
en meses calendario, el saldo medio semestral mínimo que deberá mantener en la cuenta y demás
estipulaciones que indique la Superintendencia. (Artículo 15 del Reglamento Nº 57, de 28 de marzo
de 1991).
a) Las cuentas de ahorro voluntario son embargables.
g) Los afiliados que cumplan con los requisitos para pensionarse pueden optar por traspasar
todo o parte de sus fondos a la cuenta de capitalización individual con el objeto de incrementar el
monto de su pensión. Este traspaso no se considera giro para ningún efecto (número máximo de
retiro, cobro de comisión o impuesto).
h) Los fondos acumulados en esta cuenta no se consideran en la determinación del derecho a
garantía estatal.
i) Si el afiliado fallece la cuenta de ahorro voluntario incrementa la masa de bienes del difunto.
Sin embargo, si hubiese cumplido con los requisitos para pensionarse, o si ya se hubiese
pensionado conforme al Nuevo Sistema y ya hubiere optado por efectuar traspasos a su cuenta de
capitalización individual, sólo incrementará la masa de bienes del difunto el saldo que quedare
después de efectuar el traspaso correspondiente.

2.3 Forma de efectuar los depósitos.

2.3.1 A través del empleador.
En el caso de los trabajadores dependientes, el afiliado que decide efectuar depósitos a través
de su empleador debe autorizarlo por escrito para que efectúe los descuentos correspondientes.
Igualmente, debe comunicar cualquiera revocación o cambio en las condiciones de estos
depósitos. De acuerdo a las instrucciones emanadas de la Superintendencia los descuentos
pueden traducirse en sumas fijas o porcentajes de la remuneración y por un lapso determinado o
indefinidamente, según lo determine el afiliado. El descuento, cambio o revocación se hacen
efectivos a contar del mes siguiente a aquel en el que cualquiera de esas circunstancias se
comunique por escrito al empleador.
Las AFP están obligadas a seguir las acciones tendientes al cobro de las cantidades que el
empleador descontó y no enteró como depósito sólo en el caso de que el afiliado le hubiere
otorgado mandato explícito para ello.
La obligación del empleador de acatar el mandato del afiliado cesa en cada uno de los meses
en que proceda un pago de cotizaciones del trabajador a través de una entidad pagadora de
 42

subsidios. Estas entidades deben abstenerse de descontar del monto de los subsidios suma
alguna destinada a la cuenta de ahorro voluntario del trabajador.
Estos descuentos se consideran como obligaciones con instituciones de previsión, por lo que no
se encuentran sujetos al límite del 15% a que se refiere el artículo 58 del Código del Trabajo.

2.3.2 Depósitos directos.

Los afiliados dependientes y los independientes pueden efectuar en forma directa en su cuenta
de ahorro voluntario los depósitos que estimen convenientes, los cuales deben enterarse
directamente en la Administradora en la cual se encuentren afiliados. El afiliado puede efectuar
tantos depósitos como desee en el mismo mes calendario.
Tratándose de los afiliados independientes la ley establece que podrán otorgar mandato
facultando a la Administradora a que están incorporados para traspasar mensualmente fondos de
su cuenta de ahorro voluntario a su cuenta de capitalización individual, a fin de cubrir las
cotizaciones previsionales correspondientes, y para retirar de aquélla los fondos necesarios para
enterar las demás cotizaciones previsionales en las instituciones que corresponda, en relación con
la renta y por el período que señalen. La AFP debe aceptar el mandato siempre que existan fondos
suficientes en la cuenta como para cumplirlo. Estos retiros no se contabilizan para los efectos del
tope máximo de retiros en el año calendario.

2.4 Tratamiento tributario.

Los afiliados pueden efectuar hasta cuatro retiros en el año calendario con cargo a su cuenta de
ahorro voluntario. Para estos efectos se entiende que un retiro se ha efectuado desde el momento
en que el respectivo cheque se pone a disposición del afiliado.
Las cuentas de ahorro voluntario, a opción del afiliado pueden acogerse a las normas del
artículo 57 bis de la Ley de la Renta. En el caso de que no opten por acogerse a dicha normativa,
quedarán sujetos a las disposiciones generales de esa ley, por la renta que la AFP determine por
los retiros.

2.5 Las comisiones.

Las AFP sólo pueden cobrar comisiones por los retiros que se efectúen a estas cuentas, las que
deben ser uniformes para todos los titulares y establecidas sobre la base de una suma fija por
operación.

3.- Cuenta de Ahorro de Indemnización52

Sin duda alguna la creación de esta cuenta implica una ampliación del objeto para el cual fueron
creadas las AFP. Se fundamenta en permitir una indemnización por años de servicios a todo
evento. De acuerdo a lo señalado por la Superintendencia, se trata de una cuenta creada
especialmente para la administración de los recursos que se acumulen para efectos de la
indemnización por años de servicios.

3.1 Características generales.

a) Se trata de una indemnización a todo evento, que se financiará con los aportes efectuados a
la cuenta y con su respectiva rentabilidad.
b) Se financia con aportes exclusivos del empleador.
c) Los aportes tienen el carácter de cotizaciones previsionales para efectos de su cobro.
d) Los fondos de esta cuenta sólo podrán ser girados una vez que el trabajador acredite que ha
dejado de prestar servicios, cualquiera que sea la causa de tal terminación.
e)Los fondos son inembargables, excepto en las situaciones a que se refiere el

52
Circular N° 672, modificada por las Circulares N° 816,1.220 y 1.250
 43

artículo 57 inciso 2 del Código del Trabajo,53 una vez terminado el contrato de trabajo.
f)En caso de muerte del trabajador, los fondos se pagan de la misma forma y a
las mismas personas que las remuneraciones adeudadas. 54 El saldo, si lo hubiere, constituirá
herencia.
b) En caso de incapacidad temporal del trabajador, el empleador deberá
efectuar los aportes sobre el monto de los subsidios que aquél perciba.
c) La AFP puede cobrar una comisión porcentual, de carácter uniforme, sobre
los depósitos que se efectúen en estas cuentas.
d) Si los respectivos trabajadores no se encuentran incorporados al Nuevo
Sistema, deberán afiliarse a una AFP para el sólo efecto del cobro y administración de estos
aportes.
e) De acuerdo al dictamen N° 778, de 6 de mayo de 1997, la obligación del empleador no
se suspende en aquellas situaciones en que el trabajador se encuentra haciendo uso de
permiso sin goce de remuneraciones.

3.2 Clases de cuentas de indemnización.

3.2.1 Respecto de los trabajadores de casa particular.
A contar del 1 de enero de 1991, la cuenta es obligatoria respecto de estos trabajadores,
debiendo sus empleadores pagar un aporte equivalente al 4.11% de la remuneración mensual
imponible, obligación que tendrá una duración de once años en relación con cada trabajador.

3.2.2 Respecto de los demás trabajadores.

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 163 y siguientes del Código del Trabajo 55las partes
ligadas por un contrato de trabajo, a contar del séptimo año de la relación laboral, pueden sustituir
la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 por una indemnización a todo
evento, exclusivamente en lo que se refiera al lapso posterior a los primeros seis años de servicios
y hasta el término del undécimo año de la relación laboral.
El pacto de indemnización sustitutiva debe constar por escrito y el aporte no puede ser inferior
al 4,11% de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible que devengue el trabajador a
partir de la fecha del acuerdo, porcentaje que se aplica a hasta una remuneración máxima de
noventa unidades de fomento. Estos aportes, siempre que no excedan de un 8.33% de la
remuneración imponible del trabajador, así como su rentabilidad, no constituyen renta para ningún
efecto tributario y su retiro tampoco estará afecto a impuesto.

VI LOS FONDOS DE PENSIONES

De acuerdo al artículo 23 las AFP tienen, como objeto exclusivo administrar Fondos de
Pensiones. El Sistema nació para administrar un solo Fondo de Pensiones, al que debían estar
adscritos todos los afiliados de la respectiva AFP, cualquiera fuese su edad o tiempo de afiliación.
Posteriormente y en razón de la relación existente entre el mayor riesgo de las inversiones y la

53
El artículo 57 inciso 2 del Código del Trabajo es del tenor siguiente:” Con todo, tratándose de pensiones alimenticias
debidas por ley y decretadas judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del
empleador en ejercicio de su cargo, o por remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a
su servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones”
54
Al efecto, el artículo 60 del Código del Trabajo dispone “En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que
se adeudaren serán pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del
costo de los mismos.
El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se pagarán al cónyuge, a
los hijos legítimos y naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido, uno a falta de los otros, en el orden
indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo.
Lo dispuesto en el inciso precedente sólo operará tratándose de sumas no superiores a cinco unidades tributarias
anuales”.
55
Que correspondiera a los artículos 6 y ss. de la Ley 19.010.
 44

rentabilidad de las mismas, se estableció la obligación de las AFP de administrar dos fondos, que
se denominaron "Fondo de Pensiones Tipo 1 " y "Fondo de Pensiones Tipo 2".
La existencia de un segundo Fondo de Pensiones obedeció a modificaciones
introducidas por la Ley 19.641, de 28 de octubre de 1999 y se sustentó básicamente en la idea de
posibilitar a ciertos afiliados la protección de su ahorro provisional ante variaciones bruscas de
corto plazo en la rentabilidad de los Fondos de Pensiones. Las principales características de estos
dos fondos eran las siguientes:

“Fondo de Pensiones Tipo 1 o "Fondo Tipo 1 "

El artículo 23 lo definía como aquel que podía estar constituido por las cuentas
individuales de todos los afiliados de una Administradora,
"Fondo de Pensiones Tipo 2" o "Fondo Tipo 2"
Se entendía por tal, aquel que sólo podía estar constituido por las cuentas individuales
de los siguientes afiliados:
- aquellos que estuviesen próximos a pensionarse por vejez, entendiéndose por tales a los
hombres que tengan 55 o más años de edad y a las mujeres que tuviesen 50 o más años de
edad.
- los declarados inválidos mediante un primer dictamen, y
- los pensionados por las modalidades de retiro programado o renta temporal. 56
La principal diferencia entre ambos Fondos era la forma de inversión, ya que los
recursos de¡ Fondo Tipo 21 en términos generales, sólo podían ser invertidos en instrumentos de
renta fija.
En la actualidad, y en virtud de las modificaciones introducidas al Sistema por la Ley
19.79557, se ha ampliado el número de Fondos de Pensiones existentes en las AFP, de dos a
cinco, diferenciándose por la proporción de recursos invertidos en títulos financieros de renta
variable. Los títulos de renta variable se caracterizan por representar un mayor riesgo y como
contrapartida una mayor rentabilidad esperada. El principal objetivo de este esquema de
multifondos es lograr un incremento en el valor esperado de las pensiones, para lo cual se hace
necesaria una mayor participación de los propios afiliados en la administración de sus fondos, los
que en términos generales tienen derecho a elegir cómo desean que sea invertidos. Cada AFP
debe crear y administrar obligatoriamente los Fondos de tipo B, C, D y E. La creación del Fondo
Tipo A es voluntaria.

1. Características generales de los Fondos

a) Se trata de patrimonios distintos del de la Sociedad AFP. (Artículos 33 y 63 del R.) lo que implica
que la AFP no tenga dominio sobre aquéllos.
b) Cada Fondo está constituidos por.:
- depósitos obligatorios y voluntarios;
- aportes adicionales;
- contribuciones del artículo 53;
- Bonos de Reconocimiento;
- Rentabilidad de los anteriores;
56
La ley 19.641 estableció un régimen transitorio respecto de las posibilidades de traspaso de un Fondo a otro de los
afiliados que estuviesen próximos a pensionarse, de acuerdo al cual durante los tres primeros años de funcionamiento del
Fondo Tipo 2, el ingreso de los afiliados no pensionados se haría por etapas, en términos que durante el primer año de
vigencia de estas modificaciones esto era a contar del 1 de marzo del año 2000, sólo podrían traspasar sus cuotas aquellos
afiliados a los que les restasen tres años o menos para cumplir la edad legal para pensionarse por vejez. Durante el
segundo y tercer año de vigencia de las modificaciones podrían ingresar además, aquellos afiliados a quienes les restasen
siete años o menos y diez años o menos, respectivamente, para cumplir la edad legal para pensionarse por vejez. Esto
implicaba que desde el mes de marzo del año 2000 y hasta febrero del 2001 podían ejercer este derecho los hombres de 62
o más años y las mujeres de 57 años o más. Desde marzo del 2001 y hasta febrero del 2002, lo podían hacer aquellos
afiliados varones de 58 o más años de edad y las mujeres de 53 o más. Finalmente, de marzo del 2002 en adelante lo
podrían hacer los varones de 55 años o más y las mujeres de 50 años o más.
Los pensionados podían traspasarse desde la entrada en vigencia de la ley, lo que ocurrió a partir de marzo del año 2000.
57
Publicada en el Diario Oficial del 28 de febrero de 2002. Entró en vigencia el 1 de agosto de 2002.
 45

c) La única suma deducible son las comisiones. Artículo 33 y 63.

d) Los bienes y derechos de los Fondos son inembargables, salvo los depósitos en la Cuenta
Ahorro Voluntario. (Art.. 34)
e) Cada Fondo de Pensiones se expresa en cuotas de igual valor y características.
f) La AFP debe proporcionar al afiliado, al momento de su incorporación, una libreta, en la que se
estampará cada vez que éste lo solicite, el número de cuotas registradas en su cuenta de
capitalización y en la de ahorro voluntario, y su valor a la fecha. (Artículo 31)
g) La AFP, cada cuatro meses, a lo menos, debe comunicar a cada uno de sus afiliados, a su
domicilio, todos los movimientos registrados en su CCI y en la CAV, con indicación del número de
cuotas registradas, su valor y la fecha del asiento.
h) La comunicación anterior, puede suspenderse si el afiliado no registrara movimientos por
cotizaciones en la CCI en el último periodo informado y hasta aquél en que éstos se produzcan. Sin
embargo, en este caso, deberá comunicar al afiliado, al menos una vez al año, el estado de sus
cuentas. (Artículo 31)
i) Conjuntamente con lo anterior, la AFP debe enviar al afiliado información sobre la rentabilidad de
la cuenta de capitalización individual y de la cuota del Fondo de Pensiones, de acuerdo a las
normas que señala la Superintendencia. Este punto será tratado al estudiar las actuales normas de
publicidad sobre la materia.

2. Tipos de fondos

Los nuevos Fondos creados encuentran su fundamento en la relación existente entre

riesgo y rentabilidad, Es así como se prevé que las inversiones en instrumentos de renta variable,
sujetas a las fluctuaciones del mercado pueden otorgar una rentabilidad más alta en el largo plazo.
Los cinco Fondos creados, presentan un grado decreciente de riesgo, partiendo desde el Fondo
Tipo A, y se espera un grado también decreciente de rentabilidad. Sin embargo, se han
determinado ciertos límites de inversión en instrumentos de renta variable, tanto máximos como
mínimos, que se pueden resumir en el siguiente cuadro:

Cuadro N° 1
Límite máximo Límite mínimo
Permitido Obligatorio
Fondo A 80 % 40 %
Fondo B 60 % 25 %
Fondo C 40 % 15 %
Fondo D 20 % 5%
Fondo E No autorizado No autorizado

Lo anterior implica que aún en el evento de que el afiliado elija como alternativa el Fondo A, las
AFP sólo pueden invertir en instrumentos de renta variable un máximo de un 80% de los fondos.
Por otra parte, no pueden invertir menos del 40% en dichos instrumentos. A su vez, los valores que
se encuentren En el Fondo Tipo E. sólo podrán ser invertidos en ¡instrumentos de renta fija.
El Fondo C es similar en cuanto a su forma de inversión al anterior Fondo Tipo 1 y el Fondo E
al Fondo Tipo 2.
Como se puede observar la principal diferencia entre los diversos Fondos es la rentabilidad que
podrían tener, lo que implica también diferencias en cuanto al riesgo asumido. Sin duda alguna el
punto es muy importante, toda vez que el monto de la pensión a obtener está en relación directa
con la rentabilidad de los ahorros previsionales.

3. Elección de Fondos

El nuevo sistema, que comenzó a regir el 1 de agosto, confiere una nueva

responsabilidad a los afiliados, cual es la de elegir, e qué fondos quieren invertir sus fondos,
 46

elección frente a la cual deben tener presente dos aspectos básicos: la edad y la aversión al riesgo,
lo que viene a configurar la llamada personalidad previsional.

1. Cómo se hace efectivo el derecho a optar

1. 1 Nuevos afiliados
Al producirse la afiliación al sistema el afiliado puede optar por los diferentes fondos,
teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

a) Tipo de cuenta. (Art. 23 inc. 2)

 Los saldos totales por cotizaciones obligatorias, por depósitos convenidos y por cotizaciones
voluntarias y la cuenta de ahorro voluntario, pueden permanecer en distintos tipos de Fondos.
 La cuenta de ahorro de indemnización debe permanecer en el mismo tipo de Fondo en que se
encuentren las cotizaciones obligatorias.

b) Edad
• Los afiliados hombres hasta 55 años de edad y las mujeres hasta 50, pueden optar por
cualquiera de los Fondos.
• Los afiliados hombres desde 56 años de edad y las mujeres desde 51 no pueden optar por el
Fondo Tipo A, respecto de los saldos ordinarios en cotizaciones obligatorias y la cuenta de ahorro
de indemnización.
Sí al cumplir las edades señaladas su saldo por cotizaciones obligatorias y su cuenta
de ahorro de indemnización se encontraren en el Fondo Tipo A, el afiliado tiene el plazo de 90 días
para optar, por alguno de los otros Fondos; si no optara por alguno de ellos, los saldos
mencionados son asignados al Fondo Tipo B en forma gradual de acuerdo al siguiente cuadro:

Cuadro N° 2
Plazo Porcentaje58
Al cumplirse los 90 días 20% al Fondo B
1 año después 40% al Fondo B
2 años después 60% al Fondo B
3 años después 80% al Fondo B
4 años 100% al Fondo B
Es posible que al momento de producirse la afiliación al sistema el trabajador no opte
por alguno de los tipos de Fondos, en cuyo caso será asignado a uno de aquellos de acuerdo al
siguiente cuadro (Art. 23 inc. 5)

Cuadro N° 3
Hombres hasta 35 años Hombres desde 36 Hombres desde 56
Mujeres hasta 35 años hasta 55 Mujeres desde 51
Mujeres desde 36
hasta 50
Fondo A
Opciones de Fondo B
Inversión Fondo C
Fondo D
Fondo E

Cuando el afiliado haya sido asignado a un Fondo y posteriormente no haya

manifestado su elección por alguno de ellos, los saldos originados en cotizaciones obligatorias,
cuentas de ahorro voluntario, depósitos convenidos y cotizaciones voluntarias, serán traspasados
parcialmente al Fondo que corresponda, según lo expuesto en el Cuadro N° 3°en las
58
Los porcentajes son de los fondos totales del afiliado.
 47

oportunidades y montos análogos a los señalados en el Cuadro N° 2. Sin embargo, las

cotizaciones y depósitos posteriores a las asignaciones que se efectúen en la oportunidades
señaladas en dicho cuadro, deberán enterarse en el tipo de Fondo que corresponda de acuerdo al
tramo etáreo a que pertenezca el afiliado según lo expuesto en el Cuadro N° 3. A su vez, la
asignación dispuesta según el Cuadro N° 3 no se efectuará para aquellos saldos respecto de los
cuales el afiliado hubiere elegido expresamente algún Fondo.

1.2 Pensionados
Los afiliados pensionados por retiro programado y renta temporal y los afiliados
declarados inválidos mediante un primer dictamen 59 no pueden optar por los Fondos tipo A o B
respecto de los saldos originados en cotizaciones obligatorias y los contenidos en la cuenta de
ahorro de indemnización. Sí podrían hacerlo respecto de los demás saldos con que pudiesen
contar.

1.3 Trabajadores que al inicio del sistema de multifondos (1 de agosto de 2002), ya se encontraban
afiliados al Sistema.
El art, 3 transitorio de la ley N° 19.795 otorgó a estos trabajadores un plazo de 90
días, contados desde la vigencia de la Ley, para optar por alguno de los Fondos Tipo B, C, D, E o
A si correspondiera. En caso que un afiliado no opte en el plazo señalado, los recursos Invertidos
en todas sus cuentas individuales serían asignados al Fondo que la ley indicaba de acuerdo al
siguiente cuadro.

2. Posibilidad de invertir en más de un Fondo

El actual art. 23 inciso noveno confiere a los afiliados la posibilidad de acordar con su
Administradora

a) que cada uno de los saldos por cotizaciones obligatorias, cuenta de ahorro de indemnización,
cuenta de ahorro voluntario, depósitos convenidos y cotizaciones voluntarias, sean asignados a
dos tipos de Fondos, Esta opción, que la Superintendencia 60 ha denominado distribución, consiste
precisamente en la instrucción que imparte el afiliado a una AFP a fin de dividir sus fondos, entre
dos tipos de fondos
b) que se efectúen traspasos futuros entre tipos de Fondos, no debiendo un mismo saldo
distribuirse en más de dos tipos de Fondos. Estos traspasos consisten en la instrucción que
imparte el afiliado a una AFP, en virtud de un convenio suscrito entre ambos, para que en una o
más fechas futuras predeterminadas traspase de Tipo de Fondo alguno de los saldos de sus
respectivas cuentas, con o sin distribución de éstos.
Este punto es materia de acuerdo, no estando la AFP obligada a efectuarlos; sin embargo,
si opta por celebrar estos convenios, deberá hacerlo con todos los trabajadores que así lo soliciten,
incluidos los imponentes del Instituto de Normalización Previsional.

Características generales de los convenios.

1,- Las distribuciones y/o traspasos futuros se acuerdan mediante la confección de una Tabla en la
que se fijan la fecha de la distribución y/o traspaso futuro, los Fondos e destino y los porcentajes
del saldo que se desea traspasar.
2.- La AFP debe efectuar las distribuciones de saldos dentro del plazo de 30 días contados desde
la fecha de la suscripción de la Solicitud-Convenio, plazo durante el cual ésta no podrá ser dejada
sin efecto.
3 - El convenio puede mortificarse total o parcialmente por parte del afiliado, mediante la
confección de tina nueva tabla.

59
No debe olvidarse que sus Cuentas siguen siendo administradas por la A.F.P.
60
Circular N° 1.224 de 26 de julio de 2002.
 48

4.- La suscripción de los convenios no puede ser objeto de cobro de comisión por parte de las AFP,
sin perjuicio de su derecho a cobrar la respectiva comisión por traspasos de acuerdo a las normas
generales que analizaremos.
5.- Cuando los saldos de 1 trabajador sean traspasados a otra AFP, queda sin efecto la solicitud
vigente respecto del saldo traspasado.
6.., El fallecimiento del afiliado hace caducar la totalidad de los traspasos y/o distribuciones futuras
que se encontraren pendientes,
7.- Mientras el afiliado se encuentre en trámite de pensión no es posible la suscripción de una
solicitud-convenio, No obstante, si la solicitud de pensión se presenta con posterioridad a la
solicitud-convenio, esta última seguirá su curso sólo en el caso en que deba materializarse dentro
de los treinta días siguientes a su suscripción.

3. Traspasos entre Fondos

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 32 inciso tercero, los afiliados pueden transferir sus saldos
a otro tipo de Fondo, cumpliendo las condiciones generales de elección de Fondos. Estas
transferencias se pueden efectuar libremente, tanto en el caso de la cuenta de capitalización
individual como en el caso de la orienta de ahorro voluntario.

3.1 Cobro de comisiones

No obstante la posibilidad de efectuar libremente los traspasos, los afiliados que efectúen más
de dos en un año calendario, deberán pagar una comisión fija de su cargo cada vez que realicen
esos traspasos adicionales, Esta comisión se aplica en forma separada a los saldos por
cotizaciones obligatorias, depósitos convertidos, cotizaciones voluntarias y a la cuenta de ahorro
voluntario. Dicha comisión no puede ser descontada del saldo de estas cuentas, ni de las
cotizaciones efectuadas por el afiliado.

3.2 Comisiones en los convenios de distribución y/o traspasos futuros

Como ya se señaló, las AFP no pueden cobrar comisión por la suscripción de los convenios,
pero sí quedan afectas a ellos los traspasos que se realicen entre distintos Fondos. Para el efecto
del cobro de esta comisión, el cómputo de números de traspasos se realiza en forma separada
respecto de los saldos por cotizaciones obligatorias, depósitos convenidos, cotizaciones
voluntarias y cuenta de ahorro voluntario. Las distribuciones de saldos que impliquen traspaso de
recursos entre distintos tipos de Fondos se cuentan como un solo traspaso de la respectiva cuenta.
Por ejemplo, si un afiliado que mantiene una de sus cuentas en el Fondo Tipo C decide distribuirlo
entre los Fondos B y D se cuenta un traspaso respecto de dicha cuenta.

4. Situación frente a la disolución de la AFP

En caso de disolución de la sociedad, por cualquier causa que ella ocurra, incluso quiebra,
sus afiliados deberán incorporarse dentro del plazo de 90 días, a otra AFP.(Artículo 42). Si no lo
hicieren, se siguen las siguientes reglas, de acuerdo a lo que dispone el artículo 4 del R.:
a) Se transferirán los saldos de la cuenta de capitalización individual y de ahorro voluntario, si
existiera, a la Administradora que tenga domicilio u oficina en la localidad donde ese trabajador
preste sus servicios.
b) Si hubiere dos o más, el liquidador remitirá esos saldos a la AFP que, de entre ellas, hubiere
obtenido mayor rentabilidad en los dos años calendario anteriores a la disolución.
c) Sí ninguna Administradora tuviere domicilio u oficina en la localidad en que el trabajador presta
servicios el liquidador debe aplicar las reglas precedentes, considerando como lugar de prestación
de ellos la respectiva Región y en su defecto la de la o las Regiones más próximas, según
determine el propio liquidador.
La liquidación de los Fondos de Pensiones y de la Sociedad AFP, será practicada por la
Superintendencia de AFP, la que estará investido de todas las faccultades necesarias para la
adecuada realización de los bienes de cada uno de los Fondos.
 49

Durante este proceso, la Administradora puede continuar con las operaciones

correspondientes respecto de los afiliados que no se hubieran incorporado a otra AFP, aunque se
encuentre en liquidación.
Terminado el proceso de liquidación, el liquidador transferirá las cuotas representativas del
saldo de la cuenta individual y de la cuenta de ahorro voluntario de cada afiliado a la
Administradora a que cada uno de ellos se hubiese incorporado.

5. Situación frente a la fusión de Administradoras

Hace excepción a las reglas anteriores la situación de fusión de dos o más

administradoras, en cuyo caso no procede la liquidación de sus respectivos Fondos. Frente a esta
situación, la Superintendencia debe autorizar la fusión, autorización que debe publicarse en el
Diario Oficial dentro del plazo de 15 días contado desde su otorgamiento y produce el efecto de
fusionar las sociedades y los respectivos fondos a los 60 días de verificada la publicación.
En la publicación debe además indicarse el monto de las cotizaciones adicionales y
comisiones que haya establecido la entidad resultante de la fusión.
En todo caso, la fusión no puede producir disminución de saldo en la cuenta de
capitalización individual ni en la de ahorro voluntario.

6. Normas sobre rentabilidad mínima

6.1 Cálculo rentabilidad mínima.

De acuerdo al artículo 37, en cada mes, la AFP es responsable de que la rentabilidad real
anualizada de los últimos treinta y seis meses de cada uno de sus Fondos, no sea menor a la que
resulte inferior entre:
A) Fondos Tipo A y B:
a) La rentabilidad leal anualizada de los últimos 36 meses promedio de todos los Fondos del
mismo tipo, según corresponda, menos 4 puntos porcentuales, y
b) La rentabilidad real anualizada de los últimos 36 meses promedio de todos los Fondos del
mismo tipo, menos el valor absoluto del 50% de dicha rentabilidad.

B) Fondos Tipo C, D, y E
a) la rentabilidad real anualizada de los últimos 36 meses promedio de todos los Fondos del mismo
tipo, según corresponda, menos 2 puntos porcentuales,. y
b) La rentabilidad real anualizada de los últimos 36 meses promedio de todos los Fondos
de¡ mismo tipo, según corresponda, menos el valor absoluto del 50% de dicha rentabilidad.
En el caso de que un Fondo cuente con menos de 36 meses de funcionamiento, se
considerará la rentabilidad real anualizada del respectivo periodo de funcionamiento de cada
Fondo.
No rige esta obligación de las Administradoras respecto de cualquiera de sus Fondos que
cuenten con menos de 12 meses de funcionamiento.

Rentabilidad real anualizada.

Se calcula separadamente para cada uno de los tipos de Fondos. Para cada uno de ellos se
determina sobre la base de las rentabilidades reales de cada uno de los meses considerados,
debidamente anualizada.
La rentabilidad real rnensual de un Fondo corresponde al porcentaje de variación del¡ valor
promedio de la cuota de un mes del Fondo de que se trate, respecto del valor promedio mensual
de la cuota en el mes anterior, ajustada según la variación del IPC en el respectivo periodo.
La rentabilidad real mensual promedio de todos los Fondos de un mismo tipo se determina
calculando el promedio ponderado de la rentabilidad nominal mensual de todos ellos, de acuerdo a
la proporción que represente el valor total de las cuotas de cada uno, en relación con el valor de
todas las cuotas del todos los Fondos del mismo tipo, al último día del mes anterior.
 50

6.2 Protecciones a la rentabilidad mínima

Si alguna AFP obtiene una rentabilidad inferior a la que resulte de aplicar las reglas
anteriores, entran a operar ciertos mecanismos legales, constituidos por:
6.2.1 La Reserva de Fluctuación de Rentabilidad.
6.2.2 El Encaje.
6.2.3 Garantía Estatal.

6.2.1 La Reserva de Fluctuación de Rentabilidad.

Esta Reserva forma parte del Fondo de Pensiones y su objeto es precisamente garantizar
la rentabilidad mínima analizada. Se expresa en cuotas del respectivo Fondo.
De acuerdo al artículo 39 se forma con los excesos de rentabilidad real anualizada de los
últimos 36 meses del respectivo Fondo que en un mes supere la cantidad que resulte mayor entre:

A) En el caso de los Fondos Tipo A y B

a) La rentabilidad real anualizada de los últimos 36 meses promedio de todos los Fondos del
mismo tipo más 4 puntos porcentuales, y
b) La rentabilidad real anualizada de los últimos treinta y seis meses promedio de todos los Fondos
del mismo tipo, más el valor, absoluto del 50% de dicha rentabilidad .

B) En el caso de los Fondos Tipos C, D y E:

a) la rentabilidad real anualizada de los últimos 36 meses promedio de todos los Fondos del mismo
tipo más 2 puntos porcentuales, y
b) La rentabilidad real anualizada de los últimos treinta y seis meses promedio de todos los Fondos
del Mismo tipo, más el valor absoluto del 50% de dicha rentabilidad .
En el caso de que un Fondo cuente con menos de 36 meses de funcionamiento, se
considerará la rentabilidad real anualizada del respectivo periodo de funcionamiento de cada
Fondo.
No rige esta obligación de las Administradoras respecto de cualquiera de sus Fondos que
cuenten con menos de 12 meses de funcionamiento.

Destino del saldo de esta Reserva

La Ley ha dispuesto que sólo puede utilizarse de la siguiente forma:
a) Para cubrir la diferencia entre la rentabilidad mínima ya definida y la rentabilidad real anualizada
del Fondo respectivo para el periodo que le corresponda, en caso de que esta última fuere menor.
b) Abonar al Fondo respectivo el saldo total de la Reserva, a la fecha de liquidación o disolución de
la Administradora.
c) Distribuir en forma inmediata el exceso sobre el 1% del valor del Fondo respectivo.
Ahora bien, podría ocurrir que la Reserva no existiese o no fuere suficiente para
compensar la diferencia entre la rentabilidad de un Fondo y la rentabilidad mínima. En este caso la
AFP debe enterar la diferencia dentro de¡ plazo de 5 días, pudiendo para ello aplicar recursos del
encaje, evento en el cual, deberá reponer dicho activo dentro del plazo de 1 5 días. (Artículo 42)

6.2.2 El Encaje.
Este fondo es de propiedad de la Administradora, equivale al 1% de¡ valor de cada Fondo y
debe invertirlo en cuotas del mismo, siendo inembargables los documentos que lo representen.
Cada AFP debe mantener siempre este mínimo y si no lo hiciere la Superintendencia
deberá apercibirla para que lo entere dentro del plazo que indique, que no puede ser inferior a 15
días. Si no lo entera en el plazo señalado se producirá la disolución de la sociedad, por el sólo
ministerio de la ley.
También se producirá tal disolución si la Administradora fuere sorprendida más de 2 veces
en un mes calendario, en una situación de déficit de Encaje.
En todo caso, por cada día en que tuviere déficit, incurrirá en una multa a beneficio fiscal,
equivalente a dicho déficit, la que será aplicada por la Superintendencia y de la cual se podrá
reclamar, de acuerdo a las normas generales ya analizadas.
 51

En ningún caso la Administradora puede utilizar recursos de la Reserva de Fluctuación de

Rentabilidad o del Encaje de un Fondo, para cubrir el déficit de rentabilidad del otro Fondo que
administre.

6.2.3 Garantía Estatal

Sí aplicados los recursos de la Reserva de Fluctuación de Rentabilidad y del Encaje no se
entera la rentabilidad mínima y la AFP no dispone el uso de recursos financieros adicionales, el
Estado complementa la diferencia y procede a liquidar la Administradora.
En este caso, en la liquidación de la AFP, el Estado concurrirá como acreedor por los
pagos que hubiere tenido que efectuar, su crédito se considerará de primera clase y gozará del
privilegio establecido en el N° 6 del artículo 2.472 del Código Civil, (Artículo 42 inciso 6).
De acuerdo a las normas analizadas, las garantías amparan a los afiliados de alguna AFP
determinada frente a la baja rentabilidad obtenida en un momento dado, ello, en comparación con
el total de los Fondos del mismo tipo, es decir, con todo el Sistema, pero no existe tal amparo,
frente a una baja general de la rentabilidad promedio del Sistema.
Tal vez la contrapartida a tal situación esté constituida por la protección a las inversiones
del Fondo de Pensiones.

VII BENEFICIOS DEL NUEVO SISTEMA

El nuevo sistema de pensiones otorga los siguientes beneficios: pensión de vejez, pensión de
invalidez y pensión de sobrevivencia, sin perjuicio de la cuota mortuoria, cuando proceda.

1.- Pensión de vejez

1.1 Beneficiarios.
De acuerdo al artículo 3 lo son los afiliados que hayan cumplido sesenta y cinco años de edad
si son hombres, y sesenta años de edad si son mujeres. El único requisito exigido para optar a
esta pensión es cumplir con las edades señaladas. Debe recordarse que las personas que
cumplan estas edades no están obligadas a pensionarse, pero si no ejercen su derecho no podrán
hacerlo por invalidez y la AFP queda liberada de la obligación de enterar el aporte adicional, lo cual
resulta de toda lógica, ya que si ha cumplido las edades establecidas quiere decir que ha contado
con el tiempo suficiente para lograr reunir los fondos necesarios para financiar su pensión. El
aporte adicional sólo procederá en aquellos casos que esta normalidad se vea alterada por una
declaración de invalidez o fallecimiento producidos al afiliado antes de cumplir la edad respectiva.
Estas personas, si continúan trabajando están exentas de la obligación de cotizar y de hacerlo,
su cotización adicional será diferenciada.

1.2 Tramitación.
El nuevo artículo 72 bis del Decreto Ley 3.500 61 dispone que cada administradora debe
emitir un listado público que contenga el nombre y grupo familiar de los afiliados que:
a. cumplan con la edad para pensionarse dentro del plazo de un año a contar de la fecha de
su publicación;

61
Introducido por la Ley N° 19.934, publicada en el Diario Oficial del 21 de febrero de 2004
 52

b. tengan en su cuenta de capitalización un saldo suficiente para financiar una pensión

anticipada conforme al artículo 68; y además,
c. hayan presentado una solicitud de pensión.

En todo caso, el afiliado tiene derecho a manifestar su voluntad en orden a no ser incluido en
el listado.
De acuerdo al artículo 31 a todos los afiliados indicados la administradora debe enviarle
información referida las modalidades de pensión, sus características y al modo de optar entre
ellas.
El nuevo artículo 61 bis en su inciso 15 dispone que el que obtenga benéfico patrimonial ilícito
mediante fraude al afiliado o a sus beneficiarios o el que haga uso no autorizado de los datos de
éstos contenidos en el listado será sancionado con las penas establecidas en el artículo 467 del
Código Penal, sin perjuicio de las demás sanciones administrativas o legales que puedan
proceder, entre las cuales pueden mencionarse las contempladas en la Ley N° 19.628, sobre
protección a los datos de carácter personal.
La pensión debe solicitarse en un formulario único para todo el sistema y cuyo formato ha sido
elaborado por la Superintendencia de AFP A esta solicitud el afiliado debe acompañar los
certificados de nacimiento de él y de sus beneficiarios y el de matrimonio cuando correspondan.
La Administradora verificará la afiliación al Sistema del solicitante.

1.3 Financiamiento.
De acuerdo a los artículos 51 y siguientes la pensión es financiada con el saldo de Cuenta de
Capitalización Individual, que para estos efectos está constituido por:

1.3.1 El capital acumulado por el afiliado.

1.3.2 El Bono de Reconocimiento y su Complemento cuando corresponda.
1.3.3 El traspaso que el afiliado realice desde su Cuenta de Ahorro Voluntario.
1.3.4 Contribución del artículo 53.

1.3.1 Se refiere a la Cuenta de Capitalización Individual y se consideran tanto las cotizaciones

obligatorias y voluntarias y los depósitos convenidos que pudiesen existir.
1.3.2 El Bono de Reconocimiento.

a) Concepto.
De acuerdo al artículo 3º transitorio se trata de un instrumento expresado en dinero que
representa los períodos de cotización que registran en las instituciones de previsión del régimen
antiguo las personas que se afilian al nuevo sistema. De acuerdo al inciso 2º de la norma citada se
entiende por instituciones de previsión de régimen antiguo, aquellas existentes al 13 de noviembre
de 1980. Según lo señalado, este documento se otorga a aquellas personas que habiendo
impuesto en el antiguo sistema se cambian al nuevo, con el objeto de que no pierdan las
imposiciones que hubieren efectuado.

b) Requisitos
Para tener derecho al Bono de Reconocimiento el trabajador debe cumplir los siguientes
requisitos:
 Estar afiliado al nuevo sistema.
 Registrar a lo menos 12 cotizaciones mensuales en alguna Institución de previsión en los 5
años anteriores a la fecha de publicación del D.L. 3.500 (13 de noviembre de 1980); o
 Registrar cotizaciones en alguna institución de previsión del régimen antiguo, en el período
comprendido entre el 1º de Julio de 1979 y 31 de Diciembre de 1982. Según la
Superintendencia, en este caso basta con tener una cotización.

c) Emisión de Bono.
 53

Debe ser emitido por la institución de previsión del antiguo sistema en la cual el afiliado enteró
la última cotización antes de incorporarse al nuevo. Si al momento de la opción se encontrare
cotizando en dos o más instituciones, puede solicitarse a cualquiera de ellas que emita el bono
correspondiente.

d) Solicitud de Bono.
Se solicita por el afiliado suscribiendo el documento denominado "Solicitud de Cálculo y
Emisión del Bono de Reconocimiento y Detalle de Empleadores", en la respectiva AFP en la cual
se encuentra incorporado. La Administradora la remitirá a la Inspección de Previsión del sistema
que emitirá el Bono, remitiéndolo a la AFP, a nombre del trabajador. La AFP remitirá al afiliado el
documento "Antecedentes del Cálculo del Bono de Reconocimiento", en el cual, junto con el valor
del Bono se detallan los períodos que se le han reconocido y el valor de éstos. Si el afilia do no
estuviere conforme puede solicitar un nuevo cálculo, a través de la AFP.
Si el afiliado se cambia de Administradora, la AFP antigua junto con traspasar los fondos debe
hacer entrega a la nueva del Bono.

e) Determinación del monto del Bono.

Se determina según las normas del artículo 4 transitorio del D.L. 3.500, teniendo presente
ciertos factores como las remuneraciones de determinados periodos, el sexo del afiliado y el
porcentaje de vida laboral durante la afiliación al antiguo sistema.
El Bono está garantizado por el Estado y se reajustará de acuerdo a la variación del I.P.C. entre
el último día del mes anterior a la fecha de ingreso del trabajador al nuevo sistema y el último día
del mes anterior a la fecha de su pago efectivo y devengará un interés del 4% anual que se
capitalizará cada año. La AFP debe informar periódicamente en el Estado de Cuenta de Ahorro
Previsional el valor actualizado del Bono.

f) El complemento del Bono.

Tiene por objeto reconocer el derecho a pensión que en el régimen antiguo hubieren tenido los
beneficiarios afiliados al nuevo sistema, que se pensionen hasta el 30 de abril de 1991 por vejez o
invalidez, en los casos no contemplados en el artículo 54 es decir, cuando no tienen derecho al
aporte adicional.

g) Exigibilidad del Bono.

El Bono, sus reajustes e intereses se liquidarán y abonarán definitivamente en la cuenta del
afiliado cuando se dé alguna de las siguientes situaciones:
 Cuando el afiliado cumpla la edad para pensionarse por vejez.
 Cuando el afiliado fallezca.
 Cuando se acoja a pensión de invalidez.
 Cuando cumpla con la edad establecida en el D.L. 2.448, de 1979 en los casos de afiliados que
de haberse quedado en el antiguo sistema se habrían pensionado con edades inferiores a las
ya señaladas.
 De acuerdo a una modificación introducida por la ley 19.177 al artículo 12 transitorio del
D.L. 3.500, los imponentes del Sistema Antiguo que hubieren pedido pensionarse en el
I.N.P. con edades inferiores a 60 ó 65 años, en razón de haber desempeñado trabajos
pesados tienen derecho a que el Bono de Reconocimiento se haga exigible a contar de
esa fecha.

1.3.3 Traspasos de la Cuenta de Ahorro Voluntario.

El afiliado puede optar por traspasar todo o parte del saldo de la Cuenta de Ahorro Voluntario y,
si así lo hace, debe efectuarse, según instrucciones de la Superintendencia de AFP, a más tardar
el día 15 del mes siguiente a aquel en que se efectuó la solicitud de transferencia de la Cuenta de
Ahorro Voluntario. Este traspaso no se considera retiro para efectos tributarios ni tampoco para
cobro de comisión.
 54

1.3.4 Contribución del artículo 53.

Esta contribución existirá en aquellas situaciones en que el segundo dictamen revoca la
invalidez declarada en virtud del primero. A fin de evitar vacíos de cotizaciones no imputables al
trabajador, es la AFP la que debe enterar en su cuenta de capitalización el equivalente al 10% de
los que hubiese pagado por conceptos de pensiones. Esta obligación sólo rige respecto de
aquellos afiliados que cumplan las condiciones del artículo 54.

1.4 Modalidad de pensión.

Para obtener pensión de vejez se le presentan al afiliado cuatro posibilidades: el retiro
programado, la renta vitalicia inmediata, la renta vitalicia inmediata con retiro programado y la renta
temporal con renta vitalicia diferida.
Con las modificaciones introducidas por la ley 19.934 se ha pretendido perfeccionar el
sistema de información que debe entregarse a los afiliados para ejercer una opción correcta al
momento de pensionarse, creándose un “Sistema de Consultas y Ofertas de Montos de Pensión”,
que es un sistema de información electrónico, propio de cada administradora, pero interconectadas
todas ellas. En este Sistema también puede participar en las mismas condiciones requeridas para
las AFP y las Compañías de Seguro, las sociedades filiales bancarias que efectúen corretajes de
seguros, y los corredores de seguros de rentas vitalicias, previamente autorizados por la
Superintendencia de Valores y Seguros. (Art. 61 bis inciso 7). El inciso 13 del artículo 61 bis
entrega a las Superintendencias de AFP y de Valores y Seguros la responsabilidad de dictar una
norma de carácter general que regule las materias relacionadas con este Sistema. Esta norma está
contenida en la Circular conjunta de ambas entidades contraloras N° 1.291 (Superintendencia de
AFP) y NCG N° 162 (Superintendencia de Valores y Seguros).

A través de este sistema las administradoras deben:

a. Recibir y transmitirse las solicitudes de montos de pensión requeridas por los afiliados,
indicando, en su caso, los tipos de renta vitalicia previamente definidos por aquéllos.

b. Recibir y transmitirse las ofertas de rentas vitalicias de las compañías de seguros de vida y los
montos de retiro programado calculados por las administradoras.

c. Informar al afiliado que realiza la consulta, los monto mensuales de pensión ofrecidos de
acuerdo a la información que debe contenerse en le Sistema.

c.1 Información sobre rentas vitalicias

Las ofertas de rentas vitalicias deben cumplir las siguientes condiciones:
 Referirse, a lo menos, a los tipos de renta vitalicia indicados por el afiliado. Si no hubiese
manifestado su preferencia por uno u otro tipo, bastará con incluir, al menos, una renta
vitalicia simple, sin perjuicio del derecho del afiliado para indicar en una solicitud posterior
otro u otros tipos.
 Deben expresarse en unidades de fomento, con excepción de aquellas con componente
variable, el cual podrá expresarse en otras unidades o monedas que para estos efectos
autorice la Superintendencia de Valores Seguros.
 La oferta debe explicitar la pensión e indicar el porcentaje de comisión o retribución de
referencia, que se utilizará sólo para efectos de la cotización a través del Sistema. En el
evento que la comisión o retribución que pague la Compañía sea inferior a la de referencia
antes indicada o bien no exista dicha comisión o retribución, la pensión debe ser
incrementada, siguiendo las instrucciones que sobre el punto imparta la Superintendencia.
En todo caso, la pensión que efectivamente se pague no puede ser inferior a la ofertada
por el Sistema, por la misma Compañía, sobre la base de la retribución o comisión de
referencia. Esta comisión o retribución debe ser fijada por un Decreto Supremo de los
Ministerios de Hacienda y de Trabajo y Previsión Social, y rige por 24 meses contados
 55

desde su publicación en el Diario Oficial, manteniendo su vigencia mientras no se dicte un

nuevo Decreto al respecto.

c.2 Información sobre retiro programado y renta temporal

En este caso se debe proporcionar la información sobre el monto de la pensión y sus
respectivas comisiones.
Tratándose del retiro programado debe proporcionarse esta información para el primer año
y además una estimación del monto de la pensión mensual y comisión mensual para cada uno de
los años siguientes, por el periodo equivalente a la expectativa de vida del afiliado más tres años y
el monto promedio de dichas pensiones y comisiones. La mencionada estimación se efectuará
utilizando las tablas de mortalidad y tasa de interés vigentes para el cálculo del retiro programado.

Obligaciones y sanciones en materia de información

1. Las AFP, las compañías de seguros de vida y los corredores de seguros de rentas
vitalicias que participen en el Sistema deben garantizar la prestación ininterrumpida e
integrada del servicio que se presta dicho Sistema, de forma que permita a cada uno de
ellos recibir y transmitir las consultas y ofertas referidas.

2. Para la incorporación de los partícipes al Sistema, sólo se podrá exigir una retribución
eficiente, no discriminatoria y de acuerdo a la estructura de costos del servicio.

3. Los partícipes indicados son responsables de la transmisión íntegra de la información de

dicho Sistema, estando obligados a resguardar la privacidad de la información que
manejen de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre protección de datos de
carácter personal, quedando sujetas a las responsabilidades que esa ley establece.

4. El que obtenga beneficio patrimonial ilícito mediante fraude al afiliado o a sus

beneficiarios o el que haga uso no autorizado de los datos de éstos que deben
proporcionarse al Sistema será sancionado con las penas establecidas en el artículo 467
del Código Penal, sin perjuicio de las demás sanciones legales y administrativas que
correspondan.

5. Pago de comisiones: las compañías de seguros sólo pueden pagar directa o

indirectamente, a los intermediarios o agentes de ventas que intervengan en la
comercialización de rentas vitalicias, una comisión o retribución que no puede ser superior
a aquella tasa máxima fijada como un porcentaje de los fondos traspasados de la cuenta
de capitalización individual, con exclusión de aquellos que eran susceptibles de ser
retirados como excedentes de libre disposición. La tasa máxima que puede ser cobrada
como comisión será fijada por decreto supremo conjunto de los Ministerios de Hacienda y
de Trabajo y Previsión Social, previo requerimiento contenido en resolución fundada de las
Superintendencias de AFP y de Valores y Seguros, como un porcentaje de los fondos
mencionados, y regirá por veinticuatro meses a contar del día primero del mes siguiente al
de su publicación en el Diario Oficial. Transcurrido este plazo puede fijarse nuevamente
debiendo publicarse el nuevo guarismo y sus fundamentos. Cada vez que se efectúe una
modificación al respecto, el nuevo guarismo tendrá una duración de 24 meses. A contar de
la vigencia de la ley que introdujo estas modificaciones (19 de agosto de 2004) y hasta que
no se dicte el referido decreto supremo, la comisión o retribución será de 2,5%, según lo
dispone el artículo 9 de la ley 19.934.

6. A fin de hacer efectivas las normas que se dictan para asegurar la equidad y transparencia
en materia de cobro de comisiones se ha contemplado una norma que prohíbe a las
compañías de seguros de vida pagar a sus dependientes, a los intermediarios y agentes
de venta de renta vitalicia u otras personas que intervengan en la comercialización de
éstas, ninguna otra remuneración variable, honorarios, bonos, premios o pagos por
concepto de la intermediación o venta de rentas vitalicias, sean ellas en dinero o especies
 56

que excedan el monto de la comisión por intermediación o retribución por venta a que se
hizo referencia, como tampoco financiar los gastos en que deban incurrir para su
cometido. Sí se permite pagar remuneraciones fijas y permanentes y otros beneficios
laborales de carácter general, permanentes, uniformes y universales, que emanen de un
contrato de trabajo como dependiente con la respectiva Compañía.

1.4.1 Renta Vitalicia Inmediata.

A.- Concepto.
De acuerdo al artículo 62 es aquella modalidad de pensión que contrata un afiliado con una
compañía de seguros de vida, en la que ésta se obliga al pago de una renta mensual, desde el
momento en que se suscribe el contrato y hasta su fallecimiento y a pagar las pensiones de
sobrevivencia que puedan proceder.

B.- Características de esta modalidad.

a) Es irrevocable, es decir, no se puede cambiar por otra modalidad. La Superintendencia ha
señalado que si un afiliado fallece antes de que los riesgos comiencen a correr por cuenta de
compañía de seguros, el contrato quedaría resuelto. Ello comienza a operar el día 1º del mes en
que se pague la prima.62

b) El contrato de seguro debe ajustarse a las normas generales dictadas por la Superintendencia
de Valores y Seguros, pero en todo caso para el cálculo de la renta debe considerarse el total del
saldo de la cuenta de capitalización individual del afiliado, salvo que éste opte por retirar
excedentes de libre disposición.

c) El monto de la renta mensual puede ser constante o variable en el tiempo. Tratándose de rentas
variables deben contener parte fija. Para determinar el monto del componente variable hay que
distinguir:
 Si se trata de una pensión de vejez normal, invalidez o sobrevivencia su monto debe ser a
lo menos igual a la pensión mínima garantizada por el Estado. (Artículo 61 incisos 2 y 3);
 Si se trata de una pensión de vejez anticipada el componente fijo debe ser al menos
equivalente al 150% de la pensión mínima garantizada por el Estado. (Artículo 61 inciso 2).

d) Las rentas vitalicias constantes y la parte fija de las rentas vitalicias variables deben expresarse
en unidades de fomento. El componente variable puede expresarse en moneda de curso legal, en
moneda extranjera o en un índice asociado a carteras de inversión que autorice la
Superintendencia de Valores y Seguros.

e) El contrato de seguro de renta vitalicia se perfecciona mediante la aceptación por escrito del
afiliado de la oferta de la compañía de seguros de su elección o la adjudicación en remate,
debiendo el asegurador contratante remitir a la Administradora la póliza y demás antecedentes que
acrediten el cumplimiento de sus obligaciones en conformidad con las normas que rigen el Sistema
de Consultas y Ofertas de Montos de Pensión.
Recibida la póliza y los demás antecedentes, deberá traspasar a la Compañía los fondos
de la cuenta individual del afiliado que sean necesarios para pagar la prima, previa certificación del
cumplimiento del requisito de que la renta contratada sea igual o superior a la pensión mínima
garantizada por el Estado.

f) Normas especiales en relación con la compañía de seguros que debe enterar el aporte adicional
 Los afiliados o beneficiarios de pensión pueden optar por contratar las renta vitalicia con la
misma compañía de seguros de vida obligada a enterar el aporte adicional, en cuyo caso
tienen derecho a suscribir el contrato con ésta aun cuando no hubiera presentado ofertas
al Sistema de Consultas y Ofertas de Montos de Pensión.
 En este caso tienen derecho a que se les pague una renta vitalicia inmediata sin
condiciones especiales de cobertura, no inferior al 100% de las pensiones de referencia
62
Oficio j/1024, de 1995.
 57

contempladas en los artículos 56 y 58, según corresponda, sin considerar en su

financiamiento aquella parte del sueldo de la cuenta de capitalización individual integrado
por cotizaciones voluntarias, depósitos de ahorro previsional voluntario y depósitos
convenidos.
 Esta opción debe ser ejercida dentro de los 35 días siguientes a la fecha de la notificación
de las ofertas efectuadas por las compañías de seguros de vida en el Sistema de
Consultas y Ofertas de Montos de Pensión.

g) Para poder optar por esta modalidad se requiere una renta mínima, es decir, sólo pueden
hacerlo los afiliados que alcancen contratar con una compañía de seguros de vida una renta cuyo
monto sea igual o mayor que la pensión mínima de vejez garantizada o el Estado.

h) Para financiar esta pensión las Administradoras deberán transferir el total del saldo de la cuenta
individual del afiliado, a menos que éste opte por retirar excedentes de libre disposición, según las
reglas que analizaremos más adelante.

i) El contrato de renta vitalicia comienza a regir a partir del primer día del mes en que se efectúe el
traspaso de la prima única a la compañía.

i) El afiliado que opta por esa modalidad debe suscribir un documento aceptando la cotización de
seguro de renta vitalicia en la compañía de seguros libremente elegida. Este documento debe
presentarse en la AFP, la que dentro de los 10 días hábiles debe informar el hecho a la compañía
para que emita la póliza respectiva. Una vez que recibe copia del contrato, la AFP, debe transferir
a la compañía los fondos. Este traspaso debe efectuarse a más tardar el día 25 del mes siguiente
al cual el afiliado seleccionó la modalidad de pensión.

1.4.2. El Retiro Programado.

A.- Concepto.
Se encuentra definida en el artículo 65, de acuerdo al cual en esta modalidad el afiliado
mantiene el saldo de su cuenta en poder de la Administradora, efectuando giros a su cargo hasta
agotarla.

B.- Características.
a)Es obligatoria para todos aquellos imponentes respecto de quienes al aplicar los fondos de su
cuenta les resultare una pensión inferior a la mínima garantizada por el Estado. Es decir, es
opcional para aquellos a quienes les resulte una pensión igual o superior a esa mínima.
b) Se mantiene la pensión mientras el afiliado tenga fondos en su cuenta. Si se agotan y el
afiliado carece de derecho a obtener pensión mínima estatal, cesa su pensión.
c) Los retiros se expresan en Unidades de Fomento.
d) Es revocable, ya que en cualquier momento el afiliado puede cambiar de modalidad.

B.- Características.
a)Es obligatoria para todos aquellos imponentes respecto de quienes al aplicar los fondos de su
cuenta les resultare una pensión inferior a la mínima garantizada por el Estado. Es decir, es
opcional para aquellos a quienes les resulte una pensión igual o superior a esa mínima.
b) Se mantiene la pensión mientras el afiliado tenga fondos en su cuenta. Si se agotan y el
afiliado carece de derecho a obtener pensión mínima estatal, cesa su pensión.
c) Los retiros se expresan en Unidades de Fomento.
d) Es revocable, ya que en cualquier momento el afiliado puede cambiar de modalidad.
e) Si fallece el pensionado origina pensión de sobrevivencia y los fondos que no se utilicen por
concepto de pago de pensiones constituyen herencia.
f) Eventualmente existe el derecho a garantía estatal, cuando no se cuente con los fondos
suficientes para obtener una pensión a lo menos equivalente a la mínima garantizada por el
Estado.
 58

C.- Monto de Pensión.

De acuerdo al artículo 65, la pensión se determinará cada año y equivale a la cantidad
resultante de dividir anualmente el saldo efectivo de la Cuenta de Capitalización Individual del
afiliado por el capital necesario para pagarle una unidad de pensión y, una vez fallecido, a sus
beneficiarios en conformidad a los porcentajes que corresponden según la ley a cada uno de ellos.
El capital necesario se calcula utilizando las tablas de mortalidad y expectativas de vida que
para estos efectos establecerá la Superintendencia de AFP conjuntamente con la Superintendencia
de Valores y Seguros y aplicando la tasa de interés real promedio de la cuota del Fondo de
Pensiones.
Se determina en función al saldo existente en la cuenta según ya hemos señalado y se
recalcula cada año. El afiliado puede optar por retirar una suma inferior a la que corresponda, en la
medida que el retiro mensual que efectúe sea de un monto igual o superior al de la pensión mínima
de vejez garantizada por el Estado.
La pensión de vejez, al igual que las otras, están sujetas a un descuento previsional para salud
del 7% y al Impuesto a la Renta que corresponda.

1.4.3 Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida.

A.- Concepto.
De acuerdo al artículo 64, es aquella modalidad de pensión por la cual el afiliado contrata con
una compañía de seguros de vida el pago de una renta mensual a contar de una fecha futura,
determinada en el contrato, reteniendo en su cuenta de capitalización individual los fondos
suficientes para obtener de la Administradora una renta temporal durante el período que medie
entre la fecha en que se ejerce la opción por esta modalidad y la fecha en que la renta vitalicia
diferida comienza a ser pagada por la compañía de seguros con la que se celebró el contrato.

B.- Características.
a) La renta vitalicia diferida que se contrate no puede ser inferior al 50% del primer pago
mensual correspondiente a la renta temporal ni tampoco superior al 100% de ese primer pago.
b) Para pactar la renta vitalicia diferida sólo se considera el saldo de la cuenta de
capitalización que el afiliado libremente destine a ello.
c) La R.V.D. regirá a contar de la fecha que determinen las partes en el contrato de seguros
respectivo, no existiendo al respecto ninguna limitación, salvo el límite de pensión ya señalado. No
obstante, en cualquier momento las partes podrán optar por anticipar la fecha a contar de la cual la
compañía aseguradora iniciará el pago de la R.V.D., siguiendo en este sentido alguno de los
siguientes procedimientos:
- disminuir el monto de la R.V.D., la que en ningún caso podrá ser inferior a la pensión mínima de
vejez garantizada por el Estado.
- pagar una prima adicional, con cargo al saldo que mantiene el trabajador en su cuenta de
capitalización o de ahorro voluntario.
- combinar ambos sistemas.
d) Se rige por las mismas normas que la renta vitalicia inmediata, es decir, se expresa en U.F.,
es irrevocable, etc.

C.- La Renta Temporal.

Es el retiro convenido con la AFP que realiza el afiliado con cargo a los fondos que mantiene
en su Cuenta de Capitalización Individual, después de haber contratado una R.V.D., con una
compañía de seguros. Esta renta temporal es una cantidad anual expresada en U.F. y que se
pagará al afiliado en 12 mensualidades, por el tiempo que dure la renta temporal.
Según lo expuesto esta modalidad de pensión consta de dos fases; una, en la cual el afiliado
recibirá su pensión de parte de la Administradora, con los fondos que haya dejado en su Cuenta; y
otra, en la que recibirá la pensión a través de una renta vitalicia, pactada con una compañía de
seguros y que operará en un tiempo futuro, cuando deje de pagarse la renta temporal.
 59

1.4.4 Renta Vitalicia Inmediata con Retiro Programado

Esta modalidad fue introducida por la Ley N° 19.934 y se encuentra regulada en el artículo
62 bis, que la define en el inciso 1 como “aquella modalidad de pensión por la cual el afiliado
contrata con una compañía de seguros de vida una renta vitalicia inmediata con
una parte del saldo de la cuenta de capitalización individual, acogiéndose con la parte restante a la
modalidad de retiro programado.
Presenta las siguientes características:
a) El monto de la pensión corresponde a la suma de los montos percibidos por cada una de las
modalidades.
b) Sólo pueden optar por esta modalidad aquellos afiliados que puedan obtener una renta vitalicia
inmediata que sea igual o mayor que la pensión mínima garantizada por el Estado.
c) Los afiliados que seleccionen esta modalidad de pensión y siempre que la renta vitalicia
contratada sea constante, pueden optar por mantener el saldo de la cuenta de capitalización
individual destinado al retiro programado en cualquiera de los fondos administrados por la AFP,
independientemente de las limitantes en relación a la edad que impone el artículo 23 en su inciso
3.
d) Se confieren las siguientes opciones con relación al monto del retiro programado:
 El afiliado puede solicitar a la AFP una disminución del monto a que tiene derecho percibir
bajo la modalidad de retiro programado.
 Puede solicitar que el monto percibido por retiro programado se ajuste, de modo tal que la
suma de éste y aquél percibido por concepto de renta vitalicia se iguale al valor de la
pensión mínima garantizada por el Estado.
e) Si el afiliado opta por esta posibilidad y desea contratar la renta vitalicia con la misma compañía
de seguros obligada al aporte adicional, ésta estará obligada a suscribir el contrato y a pagar una
renta vitalicia no inferior al producto entre la proporción del saldo de la cuenta de capitalización
individual que éste decida traspasar a la referida compañía y el 100% de las pensiones de
referencia establecidas en el artículo 56. Para estos efectos no se considera aquella parte del saldo
de la cuenta de capitalización integrado por cotizaciones voluntarias, depósito de ahorro
previsional o depósitos convenidos. Debe tenerse presente que en este caso, a diferencia del caso
de la renta vitalicia inmediata, no se confiere a los beneficiarios de pensión de sobrevivencia.
e) Se aplican a esta modalidad las mismas normas que regulan las modalidades de renta vitalicia
inmediata y de retiro programado según el caso, en los aspectos no incluidos en el análisis
anterior.

2.- Pensión de vejez anticipada

Como sabemos, el régimen de capitalización consagrado en el Nuevo Sistema descansa sobre

la acumulación individual de capitales, por lo tanto se ha reconocido a los afiliados la posibilidad
de pensionarse antes de cumplir las edades señaladas siempre que, acogiéndose a alguna de las
modalidades de pensión, cumpla con ciertos requisitos. (Artículo 68).

2.1 Requisitos.
A.- Que la pensión a obtener sea de un monto igual o superior al 70% del promedio de las
remuneraciones imponibles percibidas o rentas declaradas en los últimos 10 años anteriores al
mes en que se acoge a pensión. Este promedio se obtiene de acuerdo a las mismas normas que
artículo 63, da para los excedentes de libre disposición 63.
B.- Que dicha pensión sea de un monto igual o superior al 150% de la pensión mínima de vejez
garantizada por el Estado vigente a la fecha en que el afiliado se acoge a pensión.
Hasta antes del 19 de agosto de 2004, (vigencia de la Ley 19.934) se exigía obtener una
pensión igual o superior al 50% del promedio de remuneraciones respectivo y del 110% de la
pensión mínima garantizada por el Estado. El aumentar las exigencias implicará una disminución
en la obtención de pensiones anticipadas privilegiando la pensión por edad, lo cual responde al
verdadero sentido del un seguro social por vejez. La ley mencionada estableció un régimen
transitorio que implica la aplicación de estas exigencias en forma graduada de la siguiente forma:
63
Ver páginas 56 y siguientes de este apunte.
 60

Porcentaje remuneración Porcentaje PMG

imponible
A contar del 19 agosto de 2004 52% 110%
A contar del 19 agosto de 2005 55% 130%
A contar del 19 agosto de 2006 58% 140%
A contar del 19 agosto de 2007 61% 150%
A contar del 19 agosto de 2008 64%
A contar del 19 agosto de 2009 67%
A contar del 19 agosto de 2010 70%

La ley estableció que los afiliados que a la fecha de su vigencia contasen con 55 años o más
de edad en el caso de los hombres y 50 o más años o más en el caso de las mujeres, podrán
pensionarse anticipadamente de acuerdo a los requisitos que establecían los artículos 63 y 68
antes de las modificaciones de esa ley.
Esto significa que para pensionarse anticipadamente la pensión a obtener debe ser de un
monto igual o superior al 50% del promedio de las remuneraciones imponibles percibida o rentas
declaradas en los últimos 10 años anteriores al mes en que se acoge a pensión. Este promedio se
obtiene sumando las remuneraciones y rentas de ese periodo y se dividen por 120, sin considerar
las lagunas como ocurre en el régimen permanente. Se exige además que la pensión a obtener
sea igual superior al 110% de la pensión mínima garantizada por el Estado.

2.2 Características de esta posibilidad.

A.- El Bono de Reconocimiento sólo se hace exigible cuando se cumple con la edad para
jubilar.
B.- Si el afiliado optó por la renta vitalicia inmediata o diferida puede cederle sus derechos
sobre el Bono a la respectiva compañía de seguros, la que sólo lo podrá hacer efectivo cuando se
reúnan los requisitos de edad o ceder sus derechos sobre el Bono mediante el simple endoso. En
este caso, sólo se pagará cuando llegue el vencimiento, que de acuerdo al artículo 11 transitorio
corresponderá a la fecha en que el afiliado cumpla las edades para pensionarse por vejez. Para
ello, es necesario que el afiliado pueda financiar su pensión anticipada con el monto del Bono más
el saldo de su cuenta de Capitalización.
La materia fue detallada por el Reglamento 57, cuyo artículo 101 determinó que se puede
endosar a una Compañía de Seguros u otorgar un mandato a la AFP, para lo que transen en el
Mercado Secundario Formal. En este caso debe señalarse un monto mínimo como valor de la
transacción, el que no puede ser inferior a:
a) El valor que obtendría si se endosara a la Compañía de Seguros si opta por una renta
vitalicia, o
b) El valor que debería tener el Bono, para que conjuntamente con el saldo de la cuenta
individual, pueda financiarse una pensión que cumpla con los requisitos que contempla el artículo
68, en caso de optar por retiro programado.
C.- El afiliado que reúna los requisitos para pensionarse anticipadamente puede optar por
traspasar el todo o parte de su Cuenta de Ahorro Voluntario a su Cuenta de Capitalización.
D.- Para determinar el promedio de las remuneraciones, estas deben previamente actualizarse
según la variación del I.P.C.
E.- No pueden pensionarse por invalidez y cesa la responsabilidad del artículo 54, respecto de
las pensiones de sobrevivencia.
F.- No operará la garantía estatal durante los años que falten al afiliado para cumplir la edad
legal.

2.3 Situación de los pensionados del régimen antiguo afiliado al sistema del D.L. 3.500
(artículo 17 transitorio).
 61

La Ley 18.964 de 10 de marzo de 1990, otorgó a estas personas la posibilidad de pensionarse

anticipadamente cumpliendo los siguientes requisitos:
a) Contar con un tiempo de afiliación al Nuevo Sistema de al menos 5 años.
b) Que la pensión a obtener, sumada a la pensión del sistema antiguo sea igual o superior al
50% del promedio de las remuneraciones imponibles y rentas declaradas en los últimos 10
años, calculado de acuerdo al artículo 63.

3.- Pensión de jubilación anticipada por haber desempeñado trabajos pesados

El D.L. 3.500, no contempló la posibilidad de rebajar las edades para pensionarse por vejez en
razón de haber realizado trabajos pesados.
En el Nuevo Sistema el problema puede enfocarse en relación a aquellos trabajadores que se
cambiaron desde el Antiguo, habiendo desempeñado tales trabajos durante esa afiliación; y en
relación a aquellos que han realizado trabajos pesados durante su afiliación al Nuevo Sistema, ya
sea que provengan del Antiguo o no.

3.1 Situación de los trabajadores que se cambiaron desde el Antiguo Sistema.

Estos trabajadores gozan, por regla general, del llamado Bono de Reconocimiento y es
precisamente a través de esta institución que se ha intentado dar algún tipo de solución al
problema que nos ocupa.
En primer lugar, la ley 18.964 de 10 de marzo de 1990, estableció la posibilidad de que el bono
fuere transado en el Mercado Secundario Formal, como una manera de lograr -entre otras cosas-
una mayor liquidez en los fondos de que disponía el respectivo afiliado y así poder optar a una
pensión de jubilación anticipada.
En segundo lugar, la ley 19.177, de 27 de noviembre de 1992, intercaló un inciso al artículo 12
transitorio del D.L. 3.500, que se refiere a las oportunidades en que se hace exigible un bono,
disponiendo que lo será a la fecha en que el afiliado cumpla 65 ó 60 años, según se trate de
hombre o mujer, hubiera fallecido o se acogiera a pensión de invalidez. No obstante, se
contemplan excepciones a esa regla general, en los incisos 2 y 3, este último agregado por el
artículo 1 de la ley 19.177, de acuerdo al cual los afiliados que hayan sido imponentes de los
regímenes previsionales referidos en el artículo 1 del D.L. 3.501, de 1980 y que hubieran podido
pensionarse en el INP, de permanecer afectos a éste, con edades inferiores a los 60 o 65 años,
invocando el desempeño de trabajos pesados realizados durante la época en que se mantuvieron
afectos a aquellos, tendrán derecho a que su Bono de Reconocimiento se haga exigible a contar
de la fecha en que cumplan la edad correspondiente.
Según lo dispone el artículo 2 de la ley 19.177, para estos efectos la edad podrá ser disminuida
en un año por cada cinco en que los trabajadores hubieran realizado trabajos pesados, con un
máximo de cinco años y en dos años por cada cinco cuando se trate de actividades mineras o de
fundición, con un máximo de diez años. Para tener derecho a la disminución, el imponente debe
tener a lo menos 23 años de cotizaciones en cualquier régimen de previsión.
Agrega el inciso 4 del artículo 2, que también podrán invocarse los trabajos pesados
desempeñados con anterioridad a su vigencia, durante los períodos en que los trabajadores
hubieren estado afectos a cualquier régimen previsional administrado por el INP.
Esta ley vino a darle fuerza legal a lo resuelto por la jurisprudencia administrativa de la
Superintendencia de Seguridad Social, que de acuerdo con las instrucciones impartidas al INP,
procedía el cobro anticipado de los bonos de reconocimiento considerando las rebajas de edad por
desempeño de trabajos pesados.
De acuerdo al análisis señalado, se puede concluir que la solución apuntada no dice relación
concretamente con la disminución en la edad para pensionarse, sino con posibilitar un aumento en
los fondos de que puede disponer el afiliado, como una forma de permitirle jubilar anticipadamente
de acuerdo a las normas del artículo 68 del D.L. 3.500. Lo anterior resulta análogo a la posibilidad
de transacción del Bono, ya mencionada. Sin embargo, en este caso, el castigo que efectúan las
 62

compañías de seguros al monto del bono no se producirá o será menor 64, ya que la fecha de
liquidación ha sido anticipada. Tal opinión ha sido corroborada por la Superintendencia de
Seguridad Social. 65
Del punto de vista práctico, el afiliado que está en esta situación debe formular la respectiva
solicitud en la AFP en que se encuentra afiliado y será la entidad emisora del Bono a la que le
corresponderá calificar si procede o no anticiparlo.

3.2 Trabajadores que desempeñan trabajos pesados durante su afiliación al Nuevo Sistema.
El actual Sistema en su inicio, no contempló el desarrollo de trabajos pesados como un factor
gravitante en la obtención del beneficio de pensión de vejez. Por el contrario, la única posibilidad
de pensionarse antes de la edad legal (salvo invalidez) se estableció en el artículo 68, que confiere
este derecho a cualquier afiliado al Sistema cumpliendo los requisitos que allí se mencionan y que
dicen relación particularmente con la acumulación de fondos, sin que revista ninguna importancia la
labor desarrollada por el trabajador.
La Superintendencia de Seguridad Social,66 en relación con aquellos trabajadores que se han
cambiado al Nuevo Sistema, indicó que resulta improcedente sumar el tiempo de desarrollo de
trabajos pesados efectuados durante esta afiliación a aquellos realizados durante su permanencia
en el Antiguo Sistema, toda vez que la ley 19.177 sólo permitió anticipar la exigibilidad del Bono
con relación a trabajos pesados realizados durante la época en que estuvieron afectos a algún
sistema administrado por el INP, aunque sean anteriores a su vigencia, pero no posteriores al
cambio de sistema.

3.3. Ley 19.404.

En el Diario Oficial del 21 de agosto de 1995, se publicó la Ley 19.404, que agregó el artículo 17
bis al D.L. 3.500, en virtud del cual se establece la posibilidad de invocar el desempeño de trabajos
pesados como un factor de diferenciación entre los afiliados.

3.3.1 Definición.
El inciso 3 de esta nueva disposición señala que "...constituyen trabajos pesados aquellos cuya
realización acelera el desgaste físico, intelectual o síquico en la mayoría de quienes los realizan
provocando un envejecimiento precoz, aun cuando ellos no generen una enfermedad laboral."

3.3.2 Calificación.
El artículo 3 de la ley 19.404 crea una comisión denominada "Comisión Ergonómica Nacional",
a la cual corresponderá la calificación acerca de si determinadas labores constituyen trabajos
pesados y que se relacionará con el Ejecutivo, a través del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social.

3.3.3 Integración de la Comisión.

Se integra por:
a) Un médico cirujano especialista en medicina ocupacional, quien la presidirá;
b) Un médico cirujano especialista en traumatología y ortopedia;
c) Un ingeniero civil experto en prevención de riesgos profesionales;
d) Un ingeniero civil experto en higiene industrial;
e) Un profesional universitario experto en ergonometría 67

64
La tasa de descuento promedio a marzo de 1998 era de un 7,48%.
65
Ordinario Nº 1.802, 16 de febrero de 1993.
66
Ordinarios Ns. 1.802, de 16 de febrero de 1993 y 1.843, de 17 de febrero de 1993.
67
El profesor Elías Apud Simon ha sostenido que “la ergonomía es el estudio del hombre en el trabajo con el propósito de
lograr un óptimo sistema hombre-tarea-ambiente, en el cual pueda mantenerse un adecuado equilibrio entre el trabajador y
las condiciones laborales. Desde este punto de vista la ergonomía es una multidisciplina que integra todos los factores que
pueden afectar al hombre en el trabajo. Sus objetivos están orientados, por una parte, a proteger la salud, la seguridad y el
bienestar de los trabajadores y, por otra, a lograr una óptima eficiencia productiva”.
 63

f) Un trabajador designado por la central más representativa del país, que sea o haya sido
miembro de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad, y
g) Un empresario designado por la organización empresarial más representativa del país, que
sea o haya sido miembro de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad.
Los miembros de esta comisión, a excepción del representante de los trabajadores y el de los
empleadores, serán designados por el Ministro del Trabajo y Previsión Social, a proposición del
Superintendente de Seguridad Social.

3.3.4 Procedimiento.
Esta comisión debe confeccionar una lista de los trabajos considerados como pesados y otra
con aquellos a los que se les rechaza tal calidad, todo ésto, considerando su carga física,
ambiental, organizacional y mental.
La Comisión puede actuar de oficio o a requerimiento del trabajador interesado, del empleador,
del sindicato respectivo, o delegado del personal y el requerimiento deberá presentarse ante la
Secretaría Regional Ministerial del Trabajo correspondiente al domicilio de los requirentes.

3.3.5 Derecho a reclamo.

En contra de las resoluciones de la comisión el empleador o los trabajadores afectados podrán
reclamar dentro de treinta días hábiles, contados desde la respectiva notificación ante una
comisión autónoma, denominada Comisión de Apelaciones, la cual deberá estar integrada por 3
miembros, que tengan las profesiones y especialidades indicadas anteriormente.

3.3.6 Cotizaciones.
Los afiliados al Sistema que realicen trabajos calificados como pesados por la Comisión
además de las cotizaciones ya estudiadas, deben cotizar en su Cuenta de Capitalización Individual
un 2% de su remuneración imponible. Igualmente, el empleador de estos trabajadores debe hacer
un aporte mensual del mismo monto (2% de la remuneración imponible), que será depositado en la
Cuenta indicada.
La C.E.N., al calificar una faena como trabajo pesado, podrá reducir la cotización y el aporte
fijándolos, cada uno, en un 1% de la remuneración imponible. Para ello, debe considerar el menor
desgaste relativo producido por el trabajo de que se trate.
Las cotizaciones y aportes deben efectuarse en relación con las remuneraciones imponibles
devengadas a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que quede ejecutoriada la
respectiva resolución dictada por la C.E.N. Estas cotizaciones no proceden en períodos en goce de
licencia médica.
3.3.7 Rebaja de edad.
La ley 19.404, agregó un artículo 68 bis al D.L. 3.500, de acuerdo al cual los afiliados que
desempeñen o hubiesen desempeñado trabajos pesados y no cumplan los requisitos que
establece el artículo 68 para jubilar anticipadamente pueden obtener una rebaja de la edad legal
para jubilar sobre la base de:
- 2 años por cada 5 en que hubieren efectuado la cotización del 2%, con un tope de 10 años.
- 1 año por cada 5 en que hubieren efectuado la cotización del 1%, con tope de 5 años.
Las fracciones de períodos de 5 años en que se hubieren efectuado las cotizaciones referidas
dan derecho a rebajar la edad en forma proporcional al tiempo en que aquéllas se hubieren
realizado.
Para poder invocar esta rebaja de edad se exige que el afiliado, al acogerse a pensión tenga un
total de 20 años de cotizaciones o servicios computables en cualquier sistema previsional.

3.4 Los trabajos pesados en el Antiguo Sistema.

La ley 19.404 reconoció este derecho, disponiendo que la calificación de los trabajos como
pesados corresponderá a la C.E.N. Para tener derecho a esas rebajas se exige contar con 23 años
de cotizaciones en cualquier régimen previsional.
 64

4.- Pensión de Invalidez

4.1 Requisitos.

A.- No tener derecho a pensión de vejez en el Nuevo Sistema.

B.- Que a consecuencia de enfermedad o debilitamiento de sus fuerzas físicas o intelectuales
sufran un menoscabo permanente de su capacidad de trabajo, de acuerdo a lo siguiente:
a) Pensión de invalidez total, para aquellos afiliados con una pérdida de su capacidad de
trabajo, de al menos las dos terceras partes.
b) Pensión de invalidez parcial, para afiliados que hayan sufrido una pérdida de su capacidad
de trabajo igual o superior al 50% e inferior a las dos terceras partes.
C.- Haber sido declarado inválido por la Comisión a que se refiere el artículo 11 de la ley.

4.2 Declaración de invalidez.

4.2.1 Procedimiento.
La invalidez es declarada por una comisión, denominada Comisión Médica Regional que
funciona en cada Región. En aquellas regiones que así lo requieran puede designarse más de una.
Está integrada por tres médicos cirujanos designados por la Superintendencia de AFP, los
cuales no son trabajadores dependientes de ese organismo y deben ser contratados a honorarios.
La organización, funciones y régimen aplicable a los médicos integrantes de la Comisión se
determinan por el Reglamento Nº 57, del 28 de marzo de 1991. Los demás gastos de la Comisión
deben ser financiados y administrados por las AFP en conjunto, en la proporción que corresponda
de acuerdo al número de afiliados que soliciten pensión de invalidez.
Las Compañías de Seguros respectivas pueden designar un médico cirujano en cada una de
las Comisiones Regionales, para que asistan como observadores a las sesiones de éstas cuando
conozcan de la calificación de invalidez de un afiliado cuyo riesgo ellas hubieren cubierto.
De acuerdo al inciso 4 del artículo 11, los gastos que demanden los exámenes necesarios
serán de cargo exclusivo de las AFP y de los interesados. Estos últimos, contribuirán al
financiamiento en el monto que les habría correspondido de acuerdo al artículo 30 de la ley 18.469,
pudiendo la AFP aportar más si así lo acuerdan.
Frente a una solicitud de invalidez del afiliado, las comisiones regionales deben verificar el
cumplimiento de los requisitos ya señalados y emitir un primer dictamen de invalidez que confiere
el derecho a obtener pensión de invalidez parcial o total, a contar de la fecha en que se declare la
incapacidad. Si no se cumplieren los requisitos negará tal derecho. (Artículo 4 inciso 2).
Transcurridos tres años desde la fecha a partir de la cual fue emitido el primer dictamen que
originó el derecho a pensión, la Comisión Médica, a través de la AFP debe citar al inválido y emitir
un Segundo Dictamen, que ratifique o modifique el derecho a pensión de invalidez total o parcial o
lo deje sin efecto, según proceda. De acuerdo a lo dispuesto en el inciso 7 del artículo 11, los
exámenes que en este caso son financiados por la AFP en que se encuentre afiliado.
Si dentro del período de tres años el afiliado cumpliere la edad para pensionarse por vejez,
puede solicitar a la Comisión, por intermedio de su AFP, que emita el segundo dictamen al
cumplimiento de la edad legal.

4.2.2 Citación.
De acuerdo al artículo 4 debe hacerse por escrito, conjuntamente con el pago de las tres
pensiones anteriores al vencimiento de los tres años. Si el afiliado no se presenta dentro del plazo
de tres meses contados desde la fecha de la citación se suspenderá el pago de la pensión. Si no
se presentare dentro de 6 meses se entiende que ha mejorado.
 65

Todo lo anterior es sin perjuicio de la facultad que tiene la Comisión para citar, mediante
resolución fundada durante el transcurso de los tres años para efectuar nuevos exámenes. La
citación se hace en la misma forma indicada y bajo los mismos apercibimientos.

4.2.3 Derecho a reclamo.

De acuerdo al inciso 5 los dictámenes que emitan las Comisiones serán reclamables ante la
Comisión Médica Central. Esta Comisión, con sede en Santiago, está integrada por tres médicos
cirujanos designados por la Superintendencia, en igual forma que en el caso de las Comisiones
Regionales.

A.- Quiénes pueden reclamar.

El propio afectado; la AFP y las Compañías de Seguros obligados a efectuar el aporte adicional.
B.- Procedimiento de reclamo.
- Debe interponerse por escrito, dentro del plazo de 15 días hábiles contados desde la notificación
del dictamen.
- Se interpone ante la Comisión Regional que lo emitió y sin necesidad de patrocinio de abogado.
- Dentro del plazo de 5 días la Comisión debe remitirlo a la Comisión Médica Central
conjuntamente con todos los antecedentes que sirvieron de base a su pronunciamiento.
- La Comisión Médica Central estudiará los antecedentes y podrá disponer se practiquen al afiliado
nuevos exámenes para lo cual oficiará a la Comisión Médica Regional. Los nuevos exámenes
deben practicarse en un plazo no superior a 60 días.
- La Comisión Médica Central dispondrá de un plazo de 10 días hábiles contados desde la fecha en
que reciba el reclamo o los nuevos exámenes en su caso para emitir su fallo, el que podrá revocar
o confirmar lo resuelto por la Comisión Regional y le será remitido a ésta a fin de que proceda a
notificar al reclamante.
El artículo 11 y 11 bis disponen que la invalidez será calificada en conformidad a las "Normas
para la evaluación y calificación del grado de invalidez de los afiliados al Nuevo Sistema de
Pensiones".

4.2.4 Procedimiento de reclamo cuando la reclamación se funda en que la invalidez tiene el

carácter de profesional.
En esta situación, el procedimiento estudiado presenta ciertas modificaciones:

A.- La Comisión Médica Central se integrará además por:

 Un médico cirujano designado por la Superintendencia de Seguridad Social, quien la
presidirá. En caso de empate, el presidente tendrá la facultad de dirimir respecto de la
invalidez.
 Un abogado designado también por la Superintendencia de Seguridad Social, quien la
integra sólo con derecho a voz.
 Un médico cirujano que puede designar el organismo administrador de la Ley de Accidentes
del Trabajo a que estuviere afiliado el trabajador, el cual actuará sólo como observador en
las sesiones respectivas.
La Comisión integrada de esta forma se ha denominado Comisión Médica Ampliada.

B.- Procedimiento.
Al recibirse una reclamación por la Comisión Médica Central, fundada en las circunstancias en
estudio, su presidente deberá comunicarlo al médico cirujano y al abogado a que hicimos
referencia, quienes realizarán el estudio de los antecedentes y deberán efectuar una relación de
ellos en la próxima sesión de la Comisión.
Si una vez hecha la relación anterior, se efectuaren otras alegaciones, se encargará su estudio
a uno de sus miembros, quien deberá hacer la relación de ellas en la próxima sesión.
Una vez efectuadas todas las relaciones indicadas, el presidente deberá abrir un debate, al
término del cual se requerirán antecedentes e informes a los respectivos organismos
administradores, los que deberán remitirlos en el plazo de diez días.
 66

Podrá, asimismo solicitar al empleador, los antecedentes e informaciones que estime

necesarios para la calificación del origen de la invalidez. Si éste, injustificadamente no
proporcionare la información en el plazo de 15 días hábiles contados desde la certificación del
despacho por correo de la carta certificada que la solicite, será sancionado con una multa a
beneficio fiscal aplicada por la Dirección del Trabajo, de dos a diez unidades de fomento, la que se
duplicará hasta obtener el cumplimiento. Esta multa es reclamable conforme a lo dispuesto en el
artículo 448 del Código del Trabajo.

C.- Reclamo ante la Superintendencia de Seguridad Social.

Una vez que se resuelva la reclamación analizada –ya sea que se acoja o rechace el reclamo-
debe notificarse a las siguientes personas:
 Al afiliado.
 A la AFP a la que se encuentre afiliado.
 A la compañía de seguros pertinente.
 A la entidad a la que pudiere corresponder el pago de la prestación de invalidez, conforme a la
Ley 16.744.
Todas las personas o entidades notificadas tienen derecho a presentar un reclamo fundado
ante la Superintendencia de Seguridad Social, dentro del plazo de 15 días corridos, contados
desde la respectiva notificación, a fin de que se pronuncie en definitiva sobre el origen de la
invalidez. Las notificaciones se entienden practicadas a las 24 horas del quinto día contado desde
el día siguiente a la fecha de despacho de la carta certificada.

D.- Fecha de pago de la pensión.

Desde la fecha en que es notificada la resolución de la Comisión Médica Ampliada, la AFP debe
iniciar el pago de la pensión que corresponda, en caso de ser rechazado el reclamo (invalidez de
origen común). Si fuese acogido, deberá pagar una pensión mínima, equivalente a la garantizada
por el Estado, con cargo a la Cuenta de Capitalización Individual del afiliado. Una vez resuelto el
recurso definitivamente por la Superintendencia de Seguridad Social, se efectuarán las
reliquidaciones y reembolsos que procedan, según el caso.

4.3 Pago de las pensiones de invalidez.

4.3.1 Seguro del artículo 59.

Como advertiremos, la situación puede presentar diferencias con las reglas establecidas para el
financiamiento de la pensión de vejez, toda vez que frente a las eventualidades de invalidez y de
sobrevivencia es muy posible que el afiliado no haya tenido el tiempo suficiente para acumular el
capital que necesita para financiar una pensión considerada de monto adecuado. Por esta razón el
artículo 59 consagra la obligación de la AFP de contratar un seguro, para la celebración de cuyo
contrato debe efectuar una licitación pública.
El seguro cubre las siguientes prestaciones:
a) Las pensiones de invalidez decretadas en virtud de un primer dictamen.
b) Los aportes adicionales que correspondan a los afiliados señalados en la letra a) anterior,
cuando adquieran el derecho a percibir pensiones de invalidez conforme al segundo dictamen.
c) Los aportes adicionales que deban enterarse cuando los afiliados señalados en la letra a)
generen pensión de sobrevivencia.
d) Los aportes adicionales que deban enterarse para afiliados no pensionados que generen
pensiones de sobrevivencia, y
e) La contribución a que se refiere el inciso tercero del artículo 53 que deba enterarse cuando
los afiliados señalados en la letra a) anterior, no adquieran el derecho a pensiones de invalidez
mediante el segundo dictamen.
El contrato de seguro no exime en forma alguna, a la Administradora de las responsabilidades y
obligaciones señaladas.

4.3.2 Pago de las pensiones.

 67

En relación con el pago de las pensiones la situación es diferente según se trate de pensiones
decretadas por un primer o por un segundo dictamen.

A.- Pensiones decretadas por un primer dictamen.-

De acuerdo al artículo 51, estas pensiones deben ser financiadas por la AFP a la cual el
trabajador se encuentre afiliado y con la garantía estatal, cuando corresponda.
Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, la AFP debe contratar un seguro según lo
dispone el artículo 59 letra a) cuya contratación, sin embargo y como ya lo señaláramos, no exime
en forma alguna a la AFP de su responsabilidad en el pago de la pensión.

a) Personas respecto de las cuales existe esta obligación. (Personas comprendidas en el artículo
54).

 Afiliados que se encuentren cotizando. Se presume de derecho tal situación en los siguientes
casos:
- afiliado dependiente: si su muerte o declaración de invalidez conforme al primer dictamen se
produce en el tiempo en que prestaba servicios.
- afiliados independientes: si hubiere cotizado en el mes anterior a dichos siniestros.

 Afiliados dependientes que hubieren dejado de prestar servicios por término o suspensión de
éstos siempre que:
- el fallecimiento o declaración de invalidez conforme al primer dictamen se produzca dentro del
plazo de 12 meses contados desde el último día del mes en que hayan dejado de prestar servicios
o éstos se hubieren suspendido.
- registrar, como mínimo, 6 meses de cotizaciones en el año anterior al último día del mes en
que hayan dejado de prestar servicios o éstos hayan sido suspendidos.

Normas a las que se sujeta el pago de la pensión

1.- Se expresa en Unidades de Fomento y corresponde al 100% de las pensiones de referencia
establecidas en el artículo 56. El Ingreso Base es el mencionado en el artículo 57. (Artículo 65 bis)
2.- Si la pensión que le correspondiere fuese inferior a la mínima garantizada por el Estado, el
afiliado puede optar por que su pensión se ajuste a la mínima utilizando fondos de su Cuenta de
Capitalización Individual.
3.- La pensión se devenga desde la fecha de declaración de invalidez y se hace exigible a
contar del momento en que el primer dictamen quede ejecutoriado y hasta que el segundo también
lo esté o hasta que expire el período de tres meses señalados en el artículo 4.

b) Situación de las personas no comprendidas en el artículo 54.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 65 bis inciso 2, estas personas, una vez que han sido
declaradas inválidas en virtud de un primer dictamen quedan sujetas a la modalidad de retiros
programados, los cuales no están afectos a las comisiones establecidas en el artículo 29. En caso
de invalidez total, la pensión corresponde al 100% del retiro determinado según las normas del
artículo 65 y si es parcial, es del 70% de dicho retiro. Estos afiliados no pueden optar por retirar
excedentes, mientras su pensión no se pague de acuerdo a las normas relativas al segundo
dictamen.

B.- Invalidez declarada en virtud de un segundo dictamen.

a.- Afiliados comprendidos en el artículo 54.

De acuerdo al artículo 60 inciso 2, en este caso o si fallece el afiliado, la AFP debe enterar en la
Cuenta de Capitalización Individual del afiliado el aporte adicional. Este se hace exigible a contar
de la fecha en que quede ejecutoriado o desde el momento en que se solicite el beneficio en caso
de muerte.
 68

Una vez ejecutoriado el segundo dictamen, los afiliados podrán disponer del saldo de su cuenta
con el objeto de constituir una pensión optando por alguna de las modalidades en la forma ya
estudiada.

a.1 Retención en casos de invalidez parcial decretada en virtud de un segundo dictamen.

Si la invalidez es parcial, previamente la AFP debe efectuar una retención igual al 30% del saldo
de su cuenta a la fecha en que quedó ejecutoriado el segundo dictamen, incluido el Bono de
Reconocimiento y su complemento. Este saldo se destinará a recalcular el monto de la pensión
que el afiliado estuviere percibiendo o a financiar una nueva pensión de acuerdo al artículo 69,
cuando la invalidez sea declarada total o cumpla la edad para pensionarse por vejez o se acoja a la
pensión de jubilación anticipada.
Estos afiliados no pueden retirar excedentes, a menos que hagan uso del saldo retenido.

a.2 El aporte adicional.

De acuerdo al artículo 53, es tal el monto, expresado en U.F., que resulta de la diferencia entre
el capital necesario para financiar las pensiones de referencia más la cuota mortuoria, y la suma
del capital acumulado por el afiliado y el Bono de Reconocimiento, a la fecha en que el afiliado
fallezca o quede ejecutoriado el segundo dictamen. Cuando dicha diferencia sea negativa, el
aporte adicional será igual a cero.
Para el cálculo del aporte adicional de afiliados declarados inválidos parciales no se considerará
como capital acumulado por el afiliado la retención del artículo 65.
Según el artículo 55 para determinar el capital necesario se utilizan las bases técnicas que
establezcan conjuntamente la Superintendencia de AFP y la Superintendencia de Valores y
Seguros, y usando la tasa de interés y de actualización que señale la Superintendencia de Valores
y Seguros, la que debe ceñirse a las normas del artículo 55 inciso final.
De acuerdo al artículo 55, se entiende por capital necesario para estos efectos, el valor actual
esperado de:
 Todas las pensiones de referencia que genere el afiliado causante para él y su grupo familiar a
contar del momento en que se produzca la muerte o quede ejecutoriado el segundo dictamen y
hasta la extinción del derecho a pensión del causante y cada uno de los beneficiarios
acreditados, y
 La cuota mortuoria del artículo 88.
Para efectuar el cálculo del aporte adicional, no se consideran parte del capital acumulado los
fondos que provienen de depósitos convenidos ni de cotizaciones adicionales, lo cual resulta de
toda justicia, pues la situación contraria sólo beneficiaría a la compañía de seguros y a la
Administradora, en desmedro del esfuerzo individual realizado por el afiliado.

a.3 Pensiones de referencia.

De acuerdo a lo ya señalado, para determinar el capital necesario y pago de pensiones en
virtud del primer dictamen debe utilizarse la noción de pensiones de referencia, las que se
encuentran definidas en el artículo 56, que distingue
Hasta antes de la vigencia de la ley 19.934, (19 de agosto de 2004) efectúa la siguiente
diferenciación:
a) Trabajadores dependientes e independientes que se encontraban prestando servicios.
- pensión de invalidez total: 70% Ingreso Base
- pensión de invalidez parcial: 50% Ingreso Base

b) Trabajadores dependientes que se encuentren en la situación del artículo 54 letra b)

- pensión de invalidez total: 50% Ingreso Base
- pensión de invalidez parcial: 35% Ingreso Base

A contar del 19 de agosto de 2004 se aumentaron los porcentajes de cobertura para los
trabajadores dependientes que hubieren dejado de prestar servicios por término o suspensión de
 69

éstos, cuyo fallecimiento o declaración de invalidez por un primer dictamen se produce dentro del
plazo de 12 meses desde que se suspendieron o terminaron los servicios.
Así entonces, tratándose de:
 trabajadores dependientes que se encontraban prestado servicios al momento de
declararse la invalidez por un primer dictamen o producirse el fallecimiento
 trabajadores independientes que se hayan encontrado prestando servicios
 trabajadores dependientes en el caso de la letra b) del art. 54

La pensión de referencia será:

a) Invalidez total: 70% del ingreso base

b) Invalidez parcial: 50% del ingreso base68

En el artículo 58 se señalan las pensiones de referencia de los posibles beneficiarios, las cuales
están constituidas por porcentajes de la pensión de referencia del causante.
a) 60% (de la pensión de referencia del causante) para la cónyuge o para el cónyuge inválido
total y 43% para el cónyuge inválido parcial.
b) 50% para la cónyuge o para el cónyuge inválido total y 36% para el cónyuge inválido parcial,
con hijos comunes que tengan derecho a pensión. Este porcentaje se elevará al 60 y 43%,
respectivamente, cuando dichos hijos dejen de tener derecho a pensión.
c) 36% para la madre de los hijos naturales reconocidos por el causante;
d) 30% para la madre de los hijos naturales reconocidos por el causante, con
hijos comunes que tengan derecho a pensión. Este porcentaje se elevará a 36% cuando estos
hijos dejen de tener derecho a pensión;
e) 50% para los padres que cumplan los requisitos para ser beneficiarios de pensión de
sobrevivencia.
f) 15% para cada hijo que cumpla con los requisitos para ser beneficiario de pensión de
sobrevivencia, y 11% para los hijos declarados inválidos parciales, mayores de 24 años.
Como su nombre lo indica, estos montos son sólo una referencia y, salvo en el caso de
invalidez temporal, pueden coincidir con la pensión efectiva que obtendrá el afiliado, ya que ésta
dependerá, en definitiva, del esfuerzo individual efectuado, la rentabilidad del fondo e, incluso, de la
tasa cobrada por la compañía de seguros si se opta por una renta vitalicia.

a.4 Invalidez rechazada por el segundo dictamen.

En este caso y tratándose de trabajadores o afiliados del artículo 54 la AFP debe enterar la
contribución del artículo 53. Esta contribución es el monto representativo de las cotizaciones que el
afiliado habría acumulado en su cuenta de capitalización individual, si hubiere cotizado en dicha
cuenta el 10% de las pensiones de invalidez pagadas conforme al primer dictamen. Su valor se
expresa en U.F. y se determina multiplicando el monto de la pensión de invalidez por el número de
meses por el cual se percibió dividido por nueve.
Esta obligación de la AFP debe ser garantizada por el seguro del artículo 59.

a.5 Modalidad de pensión.

De acuerdo a las disposiciones del artículo 65 bis, inciso 3º y artículo 61 del reglamento, los
afiliados declarados inválidos, una vez ejecutoriado el segundo dictamen, pueden disponer del
saldo de su cuenta de capitalización individual con el objeto de constituir una pensión. Las
modalidades son las estudiadas al analizar la pensión de vejez.
Si dentro de los noventa días siguientes a la fecha de declaración de invalidez el afiliado no ha
optado se aplican las siguientes reglas:
68
Hasta antes de la vigencia de la ley (19 de agosto de 2004), el artículo 56 diferenciaba entre los afiliados de la letras a)
y b) del artículo 54, en términos tales que si los trabajadores dependientes e independientes se encontraban prestando
servicios la pensión de referencia era de 70% o 50%, según se tratase de invalidez total o parcial; en cambio tratándose de
los trabajadores dependientes que no se encontraban cotizando y en la medida de que cumplieran las condiciones de la
letra b) del artículo 54 su pensión de referencia era de 50 o 35%, según el caso. Al igual que hoy, los afiliados
independientes no tienen cobertura si han dejado de cotizar.
 70

 Se entiende que opta por una Renta Vitalicia Inmediata, contratada con la misma Compañía
que cubre la obligación de enterar el aporte adicional.
 Si en el caso anterior la renta resulta inferior a la pensión mínima garan tizada por el Estado, se
entiende que opta por el Retiro Programado.

b) Pensión de invalidez decretada por un segundo dictamen respecto de afiliados que no se

encuentren en las situaciones contempladas en el artículo 54.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 71 del Reglamento, si el afiliado adquiere derecho a

pensión definitiva, podrá ejercer su derecho por alguna modalidad, si cumpliere las condiciones
para ello. Si su invalidez fuese revocada por el segundo dictamen, adquirirá la calidad de activo
para todos los efectos legales.

4.4 Fecha de pago de la pensión de Invalidez.

El Reglamento 57 ha determinado que las pensiones comienzan a pagarse desde que se

encuentren ejecutoriados los respectivos dictámenes que las decreten.
Sin embargo, en el primer dictamen deberá constar la fecha a contar de la cual se declara la
invalidez, la cual debe corresponder a la fecha de la solicitud de pensión, excepto si en los seis
meses precedentes se hubiere emitido un dictamen que rechazaba la invalidez por falta de
antecedentes. En este caso, la fecha corresponde a la de la primera solicitud.
Las pensiones se devengan a la fecha de la declaración de invalidez, salvo que el afiliado se
haya encontrado acogido a subsidio por incapacidad laboral o al beneficio análogo, tratándose de
trabajadores del sector público.
En estas situaciones las pensiones se devengarán desde el día siguiente al término de la última
licencia médica vigente a la fecha en que quede ejecutoriado el dictamen, o al día siguiente a aquél
en que se dé término al beneficio análogo de que gozan los funcionarios públicos y de
municipalidades.

4.5 Concepto de Ingreso Base.

Según lo dispone el artículo 57, es tal el monto que resulte de dividir por 120 la suma de las
remuneraciones imponibles percibidas y rentas declaradas en los últimos 10 años anteriores al
mes en que ocurra el fallecimiento o se declare la invalidez mediante el primer dictamen, según
corresponda, actualizadas según la variación del IPC entre el último día del mes en que fueron
percibidas y el último día del mes anterior a la fecha a la cual se están actualizando (artículo 63).
Respecto de los trabajadores cuyo período de afiliación al Sistema fuese inferior a 10 años, el
Ingreso Base se determina considerando el período comprendido entre el mes de afiliación al
sistema y el mes anterior a aquel en que ocurre el fallecimiento o se declare la invalidez. En este
caso, la suma de las remuneraciones imponibles y rentas declaradas deberá dividirse por el
número mayor entre:
- veinticuatro
- número de meses transcurridos desde la afiliación hasta el mes anterior al del siniestro.
Si la muerte o la invalidez se produjere por accidente, se divide por el número de meses
transcurridos desde la afiliación hasta el mes anterior al del siniestro. Se entiende por accidente el
hecho repentino, violento y traumático que causa la invalidez o la muerte del afiliado.
Respecto de aquellos trabajadores que en el período de cálculo hubieren percibido pensiones
de invalidez, se consideran también para el cálculo, pero la suma tiene como tope máximo el
Ingreso Base que dio origen a las primitivas pensiones.
 71

5.- Excedentes de Libre Disposición

En los casos de pensiones de vejez e invalidez es posible el retiro de excedentes. La

Superintendencia ha establecido que el excedente de libre disposición "es aquel que queda en la
cuenta de capitalización individual después que el afiliado hace efectiva su pensión por alguna de
las modalidades estudiadas y cumpliendo los respectivos requisitos". 69
En ningún caso estos excedentes pueden estar constituidos por los depósitos convenidos,
aunque sí por las cotizaciones voluntarias.70
En todo caso, este es un derecho que tiene el afiliado y es él quien decide si lo ejerce o no,
pudiendo optar por disponer de dicho excedente para incrementar el monto de la pensión que
estuviere percibiendo. En este caso debe transferir el excedente a la compañía de seguros con la
cual hubiere contratado la renta vitalicia, debiendo celebrar un nuevo contrato de seguro, si optó
por esta modalidad.

5.1 Requisitos.

El tema está tratado en forma separada según sea la modalidad elegida.

A. Renta vitalicia inmediata (art. 62 inciso 6)

a) Que el afiliado acredite poseer a lo menos 10 años de afiliación en cualquier sistema
previsional.
b) Que la renta vitalicia contratada sea igual o mayor al 150% 71 de la pensión mínima de
vejez.
c) Que la renta vitalicia contratada sea igual o mayor al 70% de las remuneraciones
percibidas y rentas declaradas, calculado según las normas del art. 63, que se sintetizan a
continuación.

 Si el número de meses en que no hubiere cotizaciones efectivamente enteradas fuere

igual o menor a 16.
En este caso deben sumarse todas las remuneraciones imponibles percibidas y rentas
declaradas en los últimos diez años anteriores al mes en que se cogió a pensión de vejez,
y dividirlo por 120.

 Si el número de meses en que no hubiere cotizaciones efectivamente enteradas fuere

mayor de 16.
En este caso las suma de las remuneraciones imponibles percibidas y rentas declaradas
debe dividirse por ciento veinte menos el número de meses sin cotizaciones.

 Si durante el periodo de 10 años hubiere percibido pensiones de invalidez

En este caso se considera como remuneración imponible en el lapso en que el afiliado las
percibió, la suma de dichas pensiones y las remuneraciones imponibles o rentas
declaradas.

Tratándose de afiliados declarados inválidos se considerará el 70% del ingreso base, 72 que
tiene normas especiales para determinar el promedio y considerar las lagunas.

B. Retiro programado (Art. 65 inciso 5)

La pensión que los afiliados obtengan debe ser mayor o igual Debe recordarse que en
este caso el monto anual de la pensión se determina dividiendo el saldo efectivo de la cuenta de
69
Circular N° 1.302..
70
Circular 672 y Oficio N° 8.846, de 27 de Junio de 1996 y Ord. J/1.362, agosto de 1996.
71
El guarismo fue aumentado desde 120 al 150% por la Ley N° 19.934, como una forma de permitir a los afiliados que
cuentan con los fondos obtener una pensión mayor, en desmedro de la posibilidad de disponer inmediatamente de los
fondos. No debe olvidarse que la finalidad básica del Sistema es financiar pensiones y por ello deben buscarse fórmulas
que no desincentiven esta finalidad.
72
Definido más adelante
 72

capitalización individual por el capital necesario para financiar una unidad de pensión al afiliado y
a sus posibles beneficiarios de pensión de sobrevivencia, de acuerdo a los porcentajes de pensión
de referencia que indica el artículo 58.
En este caso para tener derecho a retirar excedentes se exige que a la fecha en que se
determine el retiro anual mencionado el saldo de la cuenta de capitalización individual sea superior
al saldo mínimo requerido (art. 65 inciso 5).
Por saldo mínimo se entiende:
 El capital necesario para pagar al afiliado y a sus beneficiarios, de acuerdo a los
porcentajes de pensión de referencia del artículo 58, una pensión equivalente al 70% del
promedio de remuneraciones determinado según las normas del artículo 63 ya resumidas
o del ingreso base cuando se trate de afiliados declarados inválidos.
 Este saldo mínimo, además, debe ser mayor o igual que el capital necesario para pagar al
afiliado el equivalente al 150% de una pensión mínima de vejez garantizada por el Estado
y la proporción de ésta que corresponda a cada beneficiario, vigente al momento del
cálculo.
 El saldo mínimo no puede ser inferior al requerido para financiar una pensión que cumpla
los requisitos antes definidos, en la modalidad de renta vitalicia inmediata sin condiciones
especiales de cobertura, determinada sobre la base de del costo por unidad de pensión
promedio de las ofertas seleccionadas por el afiliado, recibidas a través del Sistema de
Consultas.

C. Renta vitalicia inmediata con retiro programado (art. 62 bis, inciso 2)

La pensión que los afiliados obtengan a través de esta modalidad, debe ser mayor o igual:
a) al 150% de la pensión mínima de vejez garantizada por el Estado; y
b) al 70 % del promedio e las remuneraciones percibidas y rentas declaradas, calculado este
promedio según las normas del artículo 63 y, tratándose de afiliados declarados inválidos
se considera el 70% del ingreso base.

D. Renta temporal con renta vitalicia diferida

En este caso los requisitos se diferencian en relación con la renta vitalicia diferida
contratada y a la renta temporal.
 En relación con la renta vitalicia diferida.
La renta contratada por el afiliado debe ser mayor o igual a:
a) al 150% de la pensión mínima de vejez garantizada por el Estado; y
b) al 70 % del promedio e las remuneraciones percibidas y rentas declaradas, calculado este
promedio según las normas del artículo 63 y, tratándose de afiliados declarados inválidos
se considera el 70% del ingreso base.

 En relación con la renta temporal:

La renta temporal debe ser mayor o igual a la renta vitalicia contratada.

En todo caso los fondos de los cuales puede disponer como excedente son aquellos por sobre
los fondos necesarios para financiar la renta temporal convenida con la AFP.

5.2 Situación pensionados del Antiguo Sistema.

Los afiliados pensionados en el antiguo régimen que se pensionen en el nuevo sistema también
tienen derecho a retirar excedentes, para lo cual sólo se les exige obtener una pensión tal que,
sumada a su pensión anterior sea igual o superior al 70% del promedio de las remuneraciones
imponibles, pensiones percibidas y rentas declaradas en los últimos diez años, calculado de
acuerdo a lo establecido en el artículo 63. (Artículo 17 transitorio).
 73

5.3 Tratamiento tributario.

Los retiros de excedentes de libre disposición están sujetos al pago de un impuesto único, cuya
tasa se calculará al momento en que el afiliado se acoja a pensión, aplicando la tabla fijada para el
Impuesto Global Complementario, al diez por ciento del monto total que pueda ser objeto de retiro,
sin que dichos retiros se adicionen a otras rentas del pensionado para la declaración y pago de
cualquier otro impuesto. La tasa de impuesto así determinada se aplicará sobre el monto de cada
retiro de excedente de libre disposición que efectúe el pensionado. El impuesto resultante deberá
ser retenido y enterado en Tesorería por la Administradora. (Artículo 71).
En la expresión “monto que pueda ser objeto de retiro”, entendemos que no deben considerarse
aquellas sumas que el afiliado libremente destine al financiamiento de su pensión. 73 Esta
interpretación nos parece acertada, toda vez que esas sumas corresponden en general a depósitos
que no fueron gravados del punto de vista tributario, precisamente por estar destinados a financiar
pensiones, por lo tanto, mientras conserven ese destino, no deberán gravarse.

6.- Pensión de Sobrevivencia

6.1 Beneficiarios.

De acuerdo al artículo 5 lo son los componentes del grupo familiar del causante, entendiéndose
por tales:
a) el o la cónyuge sobreviviente
b) los hijos legítimos, naturales o adoptivos
c) los padres
d) la madre de los hijos naturales del causante.
Los beneficiarios de pensión de sobrevivencia deberán solicitar la tramitación del beneficio por
escrito, presentando el certificado de defunción correspondientes. La AFP deberá informarles
acerca de los perjuicios que se producirían de omitirse en la solicitud la individualización de uno o
más beneficiarios, ello, según lo dispone el artículo 78 del Reglamento. Los perjuicios a que la
norma hace referencia deben entenderse referidos especialmente a lo dispuesto por el artículo 60
inciso tercero, de acuerdo al cual una vez enterado el aporte adicional, no se podrán acreditar
nuevos beneficiarios para su cálculo, sin perjuicio que éstos mantendrán su derecho a pensión.

6.2 Requisitos.

1.- Cónyuge:
a.- Haber contraído matrimonio con el causante a lo menos con 6 meses de anterioridad a la
fecha de su fallecimiento o 3 años si se verificó siendo el causante pensionado por vejez o
invalidez.
Estas limitaciones no se aplican si a la época del fallecimiento la cónyuge se encontrare
embarazada o si quedaren hijos comunes.
b.- El cónyuge, además, debe ser inválido en los términos del artículo 4.

2.- Hijos:
a.- Ser solteros.
b.- Cumplir con uno de los siguientes requisitos:
- ser menor de 18 años.
- mayor de 18 y menor de 24, si son estudiantes de enseñanza básica, media, técnica o
superior, calidad que deben tener a la muerte del causante o al cumplir los 18 años de edad.
- inválidos de cualquier edad en los términos del artículo 4, calidad que puede producirse
después del fallecimiento del causante, pero antes de cumplir los 18 o 24 años en su caso.

73
En este sentido, Arthur Errázuriz, Guillermo. Ob.cit, p.166
 74

3.- Madre de los hijos naturales del causante.

Al fallecimiento debe:
a.- Ser soltera o viuda
b.- Vivir a expensas del causante.

4.- Padres.
a.- Que falten todos los anteriores.
b.- Que al fallecimiento sean causantes de asignación familiar.

6.3 Financiamiento.

El saldo de la cuenta se determina de manera similar a los casos anteriores al igual que el
monto de las pensiones para lo cual se utilizan los conceptos de pensiones de referencia
señalados en el artículo 56 y siguientes. Rigen igualmente en este caso las normas relativas al
aporte adicional y de modalidad de pensión.

6.3.1 Situaciones especiales.

a) Si al momento del fallecimiento del causante dos o más personas invocan la calidad de
cónyuge o madre de los hijos naturales del causante, el porcentaje que corresponda a cada una de
ellas se dividirá por el número de cónyuges o madres de hijos naturales que hubiere, con derecho
a acrecer entre ellas.
b) Si al momento de producirse el fallecimiento el trabajador no tuviere cónyuge con derecho a
pensión, las pensiones de referencia de los hijos se aumentarán, distribuyéndose por partes
iguales el porcentaje que les corresponda. Igual regla se aplica en aquellos casos en que
existiesen hijos naturales, en relación a su madre beneficiaria de pensión. (Artículo 58).
c) Si al momento de producirse el fallecimiento de una afiliada ésta no tuviera un cónyuge con
derecho a pensión de sobrevivencia, las pensiones de referencia de sus hijos se incrementarán
distribuyéndose por partes iguales el 50% de la pensión de referencia de la afiliada. (Artículo 76
bis, inciso 2 del Reglamento).

6.3.2 Características.
a) Las pensiones se devengan a contar de la fecha del fallecimiento del afiliado. (Artículo 73 del
Reglamento).
b) Las pensiones de sobrevivencia de beneficiarios declarados inválidos tendrán siempre el
carácter de definitivas. (Artículo 74 del Reglamento).
c) Si no quedaren beneficiarios de pensión de sobrevivencia, el saldo remanente en la cuenta
de capitalización individual del afiliado incrementará la masa de bienes del difunto.
d) En ningún caso pueden retirar excedentes de libre disposición.

6.3.3 Modalidades de pensión.

Frente a la elección de modalidad de pensión por parte de los beneficiarios de pensión de
sobrevivencia es necesario distinguir las siguientes situaciones:

A.- Afiliados activos. (Artículo 66).

Los beneficiarios pueden optar por cualquiera de las modalidades, cumpliéndose las
condiciones para ello. Sin embargo, para optar por las modalidades de renta vitalicia inmediata,
renta temporal con renta vitalicia diferida o renta vitalicia con retiro programado, deberá existir
acuerdo de la totalidad de ellos.

a) Renta vitalicia inmediata.

En este caso las pensiones que resulten deben guardar entre ellas las mismas proporciones
que establece el artículo 58, ya estudiado.
 75

b) Renta temporal con renta vitalicia diferida.

Las rentas vitalicias se rigen por las normas de la letra a) anterior. En cuanto a las rentas
temporales deberán distribuirse procurando que a cada uno de los beneficiarios le corresponda un
porcentaje de la renta de acuerdo a las normas del artículo 58. Si la suma de estos porcentajes
fuese superior o inferior a 100 %, deberán recalcularse utilizando el resultado de la suma como
nueva base de cálculo.
El primer pago de la renta temporal convenida, en este caso, deberá ser idéntico a la renta
vitalicia contratada.

c) Retiro programado.
Si se optare por esta modalidad, cada uno de los beneficiarios tendrá derecho a percibir una
pensión calculada según las normas del artículo 65, ya estudiadas.

B.- Pensiones de sobrevivencia originadas por un afiliado pasivo.

a.- Afiliado pensionado por vejez o invalidez decretada por un segundo dictamen. (Artículo 67).
Para determinar el procedimiento a seguir en estas situaciones debe distinguirse bajo qué
modalidad estaba pensionado el causante.

a) Renta vitalicia.
Si el afiliado estaba pensionado bajo esta modalidad, los beneficiarios deberán comunicar el
fallecimiento a la respectiva compañía de seguros, con el fin de que ésta pague las pensiones de
sobrevivencia que corresponda.

b) Renta temporal con renta vitalicia diferida.

Si el causante ya estaba recibiendo la renta vitalicia se procede de acuerdo a lo señalado en la
letra a) anterior.
Si, por el contrario, estaba percibiendo la renta temporal deben comunicar a la administradora
el fallecimiento, la que deberá poner el saldo de la cuenta a su disposición, con el sólo objeto de
que éstos opten previo acuerdo de todos ellos, por:
 Anticipar la renta vitalicia, o
 Por distribuir la renta temporal del causante, de acuerdo a las reglas señaladas en el caso
anterior.
Si no hay acuerdo, debe seguirse distribuyendo la renta temporal del causante, hasta vencido el
plazo de la renta temporal, en que será la compañía de seguros la que deba pagar las pensiones.

c) Retiro programado.
En este caso los beneficiarios deben comunicar el fallecimiento a la Administradora, con el fin
de que ésta verifique la calidad de beneficiarios de quienes reclamen el beneficio y proceda a
reconocer el derecho a las respectivas pensiones emitiendo el correspondiente certificado. Luego,
pondrá a disposición de los beneficiarios el saldo de la cuenta y se procederá como en el caso de
un afiliado activo.
Si se trata del fallecimiento de un afiliado pensionado por invalidez parcial, el saldo retenido se
destinará a incrementar las pensiones de sobrevivencia.

b.- Fallecimiento de un afiliado pensionado por invalidez total o parcial conforme al primer
dictamen, cubierto por el seguro del artículo 59.
En este caso, la AFP deberá enterar el aporte adicional, considerando los porcentajes
señalados en el artículo 58 sobre las pensiones de referencias del causante.

c.- Fallecimiento de un afiliado pensionado por invalidez total o parcial conforme al primer
dictamen, no cubierto por el seguro del artículo 59.
 76

La Administradora deberá poner a disposición de los beneficiarios el saldo de la cuenta de

capitalización individual, procediéndose de acuerdo a las demás normas relativas a los afiliados
activos.

7.- Beneficio de cuota mortuoria

De acuerdo al artículo 88 este beneficio consiste en el retiro equivalente a 15 UF de la

respectiva cuenta del afiliado en favor de quien unido o no por vínculo de parentesco con el afiliado
fallecido, acredite haberse hecho cargo de los gastos del funeral.
Sin embargo, si el que se hubiese hecho cargo de estos gastos no fuere el cónyuge, hijos o
padres del fallecido sólo tiene derecho a este retiro hasta la concurrencia efectiva de su gasto, con
el límite de 15 UF y el saldo queda a disposición de las personas señaladas.
Si el afiliado se encontraba pensionado y gozaba de alguna renta vitalicia, el pago lo debe hacer
la respectiva compañía de seguros.
Cuando el afiliado hubiere seleccionado la modalidad de renta vitalicia inmediata con retiro
programado, la cuota mortuoria deberá ser pagada con recursos de la cuenta de capitalización
individual y de la compañía de seguros en proporción a la distribución inicial del saldo entre ambas
modalidades de pensión.

8.- Herencia

El saldo de la cuenta constituye herencia en aquellos casos en que el afiliado falleciere en las
siguientes situaciones:
a) por accidente del trabajo o enfermedad profesional;
b) pensionado por la Ley 16.744;
c) sin dejar beneficiarios de pensión de sobrevivencia;
d) dejando remanentes en su cuenta, después de efectuado el traspaso de fondos a la
compañía de seguros; o
e) encontrándose en trámite la pensión de invalidez,
En estos casos no se exige la posesión efectiva al cónyuge, padres o hijos legítimos o naturales
del afiliado para retirar el saldo en aquellos casos que éste no exceda de 5 Unidades Tributarias
Anuales. En la parte que no exceda de 4.000 UF está exenta del Impuesto a la Herencia
Asignaciones y Donaciones.
VIII INTERVENCION ESTATAL EN EL SISTEMA

Nuestro sistema previsional, según ya hemos tenido ocasión de analizar, recoge la idea de la
intervención estatal subsidiaria, dejando entregada gran parte de la responsabilidad en materia de
futuras pensiones a los particulares. En efecto, la administración es de índole privada; cada afiliado
tiene sobre sí la carga previsional; goza del derecho a elegir en diversos momentos y sobre
también diferentes materias; por mencionar los principales aspectos en que la iniciativa privada ha
encontrado acogida en el Sistema.
La contrapartida a la situación descrita se manifiesta en la intervención estatal, la cual apunta
en diferentes direcciones, que para estos efectos sintetizaremos en dos partes:
1.- Rol fiscalizador.
2.- Sistema de beneficios garantizados.

1.- Rol fiscalizador

De acuerdo a lo manifestado por la Superintendencia de AFP 74 la justificación general de la

intervención estatal en materia contralora, dice relación con tres órdenes de materias:

74
El Sistema de Pensiones Chileno. Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, 2da. Edición, Mayo de
1995, pp. 23 y ss.
 77

a) Se ha creado un Sistema destinado a solucionar estados de necesidad producidos por el

acaecimiento de ciertos riesgos sociales (vejez, invalidez y muerte); para ello, se ha obligado a los
particulares a efectuar una cotización equivalente al 10% de sus remuneraciones y rentas
imponibles, durante toda su vida activa. La contrapartida natural frente a esa obligación es que el
Estado se comprometa a velar por la seguridad de los recursos acumulados en los Fondos de
Pensiones.
b) Según ya sabemos, el Estado eventualmente debe efectuar aportes financieros destinados al
otorgamiento de diversos beneficios. Obviamente, lo anterior compromete la futura utilización de
recursos fiscales, por lo tanto, se hace necesario controlar el funcionamiento de los Fondos de
Pensiones, para que la garantía estatal se haga efectiva sólo cuando los afiliados carezcan de
medios para alcanzar la pensión mínima o por razones de fuerza mayor y no por ineficiencia o mal
funcionamiento del Sistema o de la AFP respectiva.
c) Siempre es necesario mantener la confianza pública en relación a la eficiencia con que son
administrados los Fondos de Pensiones, pero aun más, es de suma importancia para el desarrollo
económico del país mantenerlos como fuente de oferta de recursos para los principales sectores
económicos.
La labor de control, justificada por las razones señaladas, se concretiza a través,
principalmente, de la labor desarrollada por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Pensiones. (Título X, artículos 93 y siguientes)75
Se trata de una entidad contralora, autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, de
duración indefinida, que se relaciona con el Gobierno por intermedio del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social.

2.- Beneficios garantizados por el Estado. (Artículos 73 y siguientes)

En el Sistema, la garantía estatal opera básicamente en dos aspectos:

2.1 En relación con las pensiones mínimas.
2.2 En relación con el aporte adicional, rentas vitalicias, contribución del artículo 53, pensiones de
invalidez originadas por un primer dictamen y cuota mortuoria.

2.1 Garantía estatal frente a las pensiones.

En este aspecto, la garantía estatal es un beneficio en virtud del cual el Estado asegura a todos
los afiliados y beneficiarios del Sistema que reúnan ciertos requisitos pensiones mínimas de vejez,
invalidez o sobrevivencia.

2.1.1 Requisitos
Para estos efectos hay que distinguir:

A.- Pensión Mínima de Vejez.

1.- 65 o más años el varón y 60 o más la mujer.
2.- Registrar a lo menos 20 años de cotizaciones o servicios computables en cualquier sistema
previsional y de acuerdo con las normas del respectivo régimen. Este requisito puede cumplirse al
devengarse la respectiva pensión o con posterioridad. Es decir, puede solicitar la pensión,
continuar trabajando y completar de esa forma los 20 años exigidos.
De acuerdo al artículo 76, para estos efectos se abonan los períodos en que el afiliado hubiere
gozado de subsidio de cesantía, los que se acumularán y no podrán exceder en conjunto de tres
años. También se acumulan aquellos períodos en que hubiere gozado de pensión de invalidez
obtenida en virtud de un primer dictamen y posteriormente, mejorado.

75
El Estatuto Orgánico de la Superintendencia está constituido por el D.F.L. N° 101, de 29 de noviembre de 1980.
 78

3.- No percibir pensiones, rentas ni remuneraciones imponibles que sumadas den un monto
igual o superior al de la respectiva pensión mínima. Artículo 80.
4.- Si el afiliado se encuentra acogido al sistema de retiro programado o renta temporal deberán
estar agotadas las remesas, es decir, registrar saldo cero.
5.- En el caso de los afiliados acogidos a la modalidad de renta vitalicia inmediata con retiro
programado la garantía estatal opera sólo cuando se haya agotado el saldo de la cuenta individual
y siempre que al renta vitalicia convenida sea inferior a la pensión mínima garantizada por el
Estado.

B.- Pensión mínima de invalidez.

A la fecha en que se declare la invalidez por un primer dictamen, deben reunirse los siguientes
requisitos:
1.- Haber sido declarado inválido.
2.- No tener derecho a garantía estatal de la pensión de vejez.
3.- Cumplir a lo menos una de las siguientes condiciones:
a) Dos años de cotizaciones en cualquier sistema previsional en los últimos 5 años anteriores a
la fecha de la declaración de invalidez.
b) Estar cotizando a la fecha de la declaración de invalidez, si ésta se produce como
consecuencia de un accidente, entendiendo por tal el hecho repentino, violento y traumático que
causa la invalidez.
c) Completar diez años de cotizaciones efectivas en cualquier sistema previsional.
Para el efecto del cómputo de los plazos, el artículo 76 permite abonar los períodos en goce de
subsidio de cesantía, con tope de tres años y también aquellos en que hubiere gozado de pensión
de invalidez originada en un primer dictamen habiendo posteriormente cesado la invalidez.
d) Tener, a lo menos, 16 meses de cotización si han transcurrido menos de dos años desde
que inició labores por primera vez.
4.- Deben reunirse los requisitos señalados por los números 3 y 4 de la pensión de vejez.
Tratándose de una pensión decretada por un primer dictamen, debe, a petición del afiliado,
ajustarse a la pensión mínima con cargo al saldo de la cuenta de capitalización individual. Una vez
agotado el saldo operará la garantía estatal. Después de enterado el aporte adicional y liquidado el
bono de reconocimiento estos fondos se destinarán en primera instancia, a restituir al Estado un
monto equivalente a lo que se hubiere pagado como garantía estatal.

C.- Pensión Mínima de Sobrevivencia.

1.- Cumplir con una de las siguientes condiciones:
a), b), c) y d) iguales que en la pensión de invalidez.
e) Que el afiliado hubiere estado pensionado el día anterior a la fecha de la muerte. En este
caso basta con que haya ejercido su derecho a pensión aunque aún no hubiese obtenido pago
alguno por ese concepto.
También cobra aplicación en este caso la disposición del artículo 76.
Se aplican también los requisitos señalados con los número 3 y 4 para la pensión de vejez.

2.2 Garantía estatal con relación al aporte adicional, contribución del artículo 53 y pensiones
de invalidez originadas en un primer dictamen.

Si por declaratoria de quiebra o cesación de pagos la administradora no pudiere enterar total y

oportunamente el aporte, contribución o pensión, opera la garantía estatal, que cubrirá el cien por
cierto de la diferencia que faltare para completarlo. Para ello se requiere que la situación señalada
sea certificada por la SAFP y que la compañía de seguros respectiva no hubiere hecho al aporte.
Artículo 82.

A.- Garantía estatal en relación con las rentas vitalicias.

 79

Esta garantía opera tanto en relación con la renta vitalicia inmediata como con la diferida, en
caso de cesación de pagos o quiebra de la compañía de seguros respectiva., que le impida dar
cumplimiento a su entero en forma oportuna, circunstancias que deben ser certificadas por la
Superintendencia de Valores y Seguros. Frente a esta situación el Estado garantiza el pago de las
rentas en un monto equivalente a:
-100% de la pensión mínima de vejez.
-respecto de las rentas vitalicias que excedan dicha cantidad, el Estado garantiza el 75% del
exceso por sobre la pensión mínima, con un tope de 45 UF mensuales. Artículo 82.

B.- Garantía estatal en relación con la contribución del artículo 53.

Opera en los mismos casos que la situación anterior y cubre el cien por ciento de la diferencia
que faltare para completar la contribución.

C.- Garantía en relación con la cuota mortuoria.

Opera en caso de quiebra o cesación de pagos de la Compañía de Seguros que debió cubrirla.

2.3 Procedimiento a seguir.

Los artículos 93 y 94 del Reglamento detallan el procedimiento a seguir para hacer efectivas
las garantías señaladas.
Los requerimientos de pago de la garantía estatal se deben efectuar a Tesorería General de la
República a través de la Superintendencia, la que podrá exigir a la AFP o compañía de seguros
toda la información necesaria para justificar el hecho de que la garantía estatal se devengará por
agotamiento de las respectivas cuentas de capitalización individual o se haya efectivamente
devengado, según corresponda.
Una vez aprobado el requerimiento, la Superintendencia procederá a remitir los antecedentes
a Tesorería.
Tesorería procederá a proveer mensualmente a la AFP o compañía de seguros, en su caso,
de los fondos necesarios para pagar oportunamente la totalidad de las pensiones o completar las
pensiones mínimas que corresponda, de acuerdo a las nóminas que se le envíen.
Si se tratase de beneficiarios de pensiones otorgadas a personas hasta una determinada
edad, la Superintendencia deberá incluir en su informe a la Tesorería la fecha hasta la cual debe
pagarse la garantía estatal.
La Administradora o la compañía de seguros en su caso, deberá comunicar a la
Superintendencia el fallecimiento de cualquier pensionado o beneficiario que estuviere recibiendo
garantía estatal, como asimismo cualquier circunstancia que haga cesar el derecho de aquéllos.
Es obligación de esas entidades verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en
la ley para tener derecho a pensión de sobrevivencia de estos beneficiarios, a lo menos una vez al
año. De no efectuar oportunamente esta verificación, serán responsables de los perjuicios
ocasionados al Estado.

CAPITULO IV: LA PROTECCIÓN DE LA SALUD DEL TRABAJADOR

I PROTECCIÓN FRENTE AL RIESGO DE ENFERMEDAD COMÚN

Con un criterio de exclusión, se entenderá por tal, la que no es profesional. Esto significa que si
la causa u origen de la enfermedad es de origen profesional, es decir, fue producida a causa o con
 80

ocasión de un accidente del trabajo o de una enfermedad profesional su cobertura se regulará por
las normas de la Ley 16.744, que se analizarán en el punto II.

Tratándose de la cobertura del riego de enfermedad común, en la actualidad coexisten dos

sistemas básicos: el sistema estatal y el sistema privado de protección a la salud, pudiendo, en
principio, optarse por uno u otro.

PRIMERA PARTE: SISTEMA ESTATAL

Se sustenta específicamente en la Ley 18.469, de 1985 y su reglamento, el Decreto 369, del

Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial el 2 de enero de 1986.
La normativa enunciada estableció un régimen de aplicación general, abarcando aspectos
preventivos y curativos. Su tuición y fiscalización fueron entregadas al Fondo Nacional de Salud,
FONASA que había sido creado por el D.L. 2.763, de 1979, como continuador legal del Servicio
Médico Nacional, SERMENA, que a su vez administraba los regímenes de salud de los sectores de
empleados. Igualmente, asumió algunas funciones, especialmente de financiamiento, que le
habían correspondido al Servicio Nacional de Salud, sucedido por los Servicios de Salud.

1.- Medicina Preventiva

Se traduce en un conjunto de acciones que procuran evitar la enfermedad o detectarla y

descubrirla antes que la persona la perciba. Dentro de la actual normativa este beneficio se traduce
en practicar al paciente un examen clínico, por un médico cirujano, con la finalidad de pesquisar
oportunamente las siguientes dolencias: cáncer, tuberculosis, enfermedades de transmisión
sexual, el glaucoma, la diabetes, cardiopatías, la hipertensión, la insuficiencia renal crónica y las
demás enfermedades que determine el Ministerio de Salud. Todo ello está destinado a
proporcionarle la atención curativa oportuna que el paciente pudiese necesitar.

2.- Medicina Curativa

Comprende las acciones de los organismos responsables de la cobertura de la salud del

trabajador, destinadas a recuperarle su estado normal.

3.- Beneficiarios del Sistema Estatal

La incorporación al sistema se produce en forma automática al adquirirse la calidad de afiliado o

beneficiario y se mantiene indefinidamente mientras se mantengan tales calidades o hasta que se
contrate con una ISAPRE.
La calidad de afiliado la tienen:
-Los trabajadores dependientes de los sectores público y privado.
-Los trabajadores independientes que coticen en cualquier sistema previsional.
-Los que coticen en calidad de voluntarios.
-Los pensionados de cualquier naturaleza.
-Los que gocen del subsidio de cesantía y por incapacidad laboral temporal.
La calidad de beneficiario la poseen las cargas legales de los trabajadores dependientes y
pensionados y las personas que reúnan los requisitos para ser carga de los independientes.

4.- Funcionamiento del Sistema

El otorgamiento de las prestaciones médicas puede ser efectuado a través de dos modalidades:

a) Modalidad Institucional.
 81

Las prestaciones se otorgan por los organismos que integran el Sistema Nacional de Servicios
de Salud o por entidades públicas o privadas con las cuales dichos organismos hayan celebrado
convenios para estos efectos. Los beneficiarios pueden elegir el establecimiento en que serán
atendidos y, dentro de él, al profesional que deba atenderlos.
b) Modalidad de Libre Elección.
El afiliado puede elegir libremente a los profesionales o entidades del sector público o privado
que desee para el otorgamiento de las prestaciones, siempre y cuando estén inscritos en el
Sistema.

5.- Financiamiento

El financiamiento del Sistema proviene de la cotización del 7% que deben efectuar todos los
afiliados y de los pagos que debe realizar directamente cada vez que lo utiliza.
Adicionalmente, recibe aportes fiscales, a través de Fonasa para cubrir los déficit que se
producen entre el otorgamiento de las prestaciones y las cotizaciones recibidas de los afiliados.

SEGUNDA PARTE

SISTEMA PRIVADO: LAS INSTITUCIONES DE SALUD PREVISIONAL

La Constitución de 1980 en su artículo 19 Nº 9, dentro de las garantías constitucionales

consagró el derecho a la protección a la salud. En el inciso 3 de esa disposición se estableció que
es un deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se
presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la
ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias. Se reconoció así, expresamente, la
aplicación del principio de subsidiariedad en materia de salud.
Consecuentemente con esa normativa, el D.L. 3.500, en su artículo 84 inciso 2 estableció una
cotización obligatoria de cargo de cada trabajador, equivalente al 7% de su remuneración
imponible, destinada a financiar sus beneficios de salud.
El inciso 3 de esa disposición facultó a los afiliados al Nuevo Sistema -trabajadores
dependientes- para aportar esa cotización o una superior, a alguna institución o entidad que
otorgase esas prestaciones, sustituyendo, a elección del afiliado, al Fonasa en esa labor.
Igual posibilidad otorgó el artículo 92 inciso 2 del D.L. 3.500 a los imponentes independientes al
Sistema.
El inciso 4 del artículo 84 mencionado, facultó al Presidente de la República para que dictara
las normas que reglamentaran esas instituciones.
La reglamentación fue inicialmente establecida por el D.F.L. Nº 3, de 9 de marzo de 1981, que
autorizó la existencia de las Instituciones de Salud Previsional, conocidas como ISAPRE,
reglamentando su funcionamiento y considerándolas como entidades a las que los trabajadores
pueden incorporarse en reemplazo de los Servicios de Salud y del Fondo Nacional de Salud
(Fonasa).
En 1985 se dictó la ley 18.469, que reestructuró -en conjunto con otras normas- el sector salud,
estableciendo un sistema único de cotizaciones obligatorias, incorporando a las Instituciones de
Salud Previsional al sistema de salud chileno.
La facultad en estudio, que inicialmente fue concedida a los afiliados al Nuevo Sistema, por
disposición de la ley 18.186, de 1982, se hizo extensiva a:
1.- Imponentes dependientes, independientes o voluntarios que no hayan optado por afiliarse al
Sistema establecido por el D.L. 3.500.
2.- A los pensionados del D.L. 3.500.
3.- A los pensionados de las Cajas Tradicionales (Sistema Antiguo).
4.- A los pensionados de alguna Mutualidad de Empleadores de la Ley 16.744.
Los objetivos generales del nuevo sistema de salud que se creaba a través de estas normas
buscaban:
a) Hacer realidad el derecho a la libre elección.
 82

b) Disminuir la carga de demanda de atención de salud que tiene el sector estatal.

c) Estimular el desarrollo de una infraestructura privada en el campo sanitario.
d) Materializar el papel subsidiario del Estado al conseguir que éste se haga cargo de la salud
de sólo aquellos chilenos que no tienen posibilidad de solucionar sus problemas por sí solos.
El 9 de marzo de 1990, se publicó la ley 18.933, que derogó el D.F.L. Nº3. La principal
innovación de esta nueva normativa fue la creación de un organismo contralor del sistema
denominado Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional. 76
En el Diario Oficial del 3 de mayo de 1995, se publicó la ley 19.381, que introduce importantes
modificaciones en la materia, tendientes a perfeccionar el sistema en aquellos aspectos
solucionables en el corto plazo, los que se pueden resumir en los siguientes:

A.- Mejoramiento de la competencia en el mercado.

a) Se introducen elementos tendientes a permitir a los cotizantes comparar los diversos planes
que se ofrecen en el mercado.
b) Se establece una mayor libertad para poner término al contrato de salud por parte del
afiliado.

B.- Cobertura más integral y mayor estabilidad de los contratos en el largo plazo.
a) Se realizan algunos avances en los problemas de cobertura a la tercera edad, aún cuando no
significa su solución.
b) Se consagra legislativamente la realidad de los contratos colectivos.
c) Se protege al trabajador que cambia su situación laboral.
d) Se eliminan, salvo excepciones, las denominadas "carencias".

C.- Aumento de la equidad en la relación jurídica existente entre la ISAPRE y el afiliado.

a) Se reconoce la propiedad del afiliado respecto de los excedentes de cotización.
b) Los afiliados podrán instar por la modificación de sus contratos, en cualquier momento, en
caso de cesantía o de variación permanente de la cotización legal o composición del grupo familiar.

D.- Fortalecimiento de las facultades fiscalizadoras de la Superintendencia.

a) Posibilidad de amonestación.
b) Aumento de multas.
c) Nuevas causales de cancelación de registro para operar como ISAPRE.

E.- Aumento de los requisitos de solvencia de las Instituciones.

a) Se aumenta el capital mínimo.
b) Se aumenta la garantía mínima.

ESTUDIO DE LA ACTUAL NORMATIVA. LEY 18.933 Y SUS MODIFICACIONES

La ley 18.933 fue publicada en el Diario Oficial el 9 de marzo de 1990 y entró en vigencia el 1º
de septiembre del mismo año. Contiene dos Títulos; el primero se denomina "De la
Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional", y el segundo "De las Instituciones de
Salud Previsional".

I LA SUPERINTENDENCIA DE INSTITUCIONES DE SALUD PREVISIONAL.

De acuerdo al artículo 1, es un organismo con personalidad jurídica y patrimonio propio, a la

que le corresponde la supervigilancia y control de las ISAPRE.

1.- Características

a) Tiene personalidad jurídica y patrimonio propio;

b) Se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Salud;
76
En esta parte, toda referencia a la “Superintendencia”, se entiende hecha a la Superintendencia de ISAPRE.
 83

c) Es un servicio público descentralizado funcional y territorialmente;

d) Está domiciliada en Santiago, pero puede contar con oficinas regionales.

2.- Funciones y atribuciones de la Superintendencia

Están enumeradas en el artículo 3 y siguiendo al Profesor Urbano Marín Vallejo 77 las

agruparemos de la siguiente forma:

2.1 Registro de ISAPRE.

(Artículo 3 Nº1). La Superintendencia tiene por misión registrar las ISAPRE, previa compro -
bación del cumplimiento de los requisitos que la ley fija al efecto y que analizaremos más adelante.
Este registro es una exigencia previa e indispensable para que una entidad pueda atribuirse el
carácter de ISAPRE con todo lo que ella implica. Las infracciones deben denunciarse por la
Superintendencia a la justicia ordinaria y serán sancionadas con presidio menor en sus grados
mínimo a máximo. (Artículo 23).
La Superintendencia debe pronunciarse sobre la solicitud de registro en un plazo no superior a
60 días y puede rechazar las que no cumplan con las exigencias legales, mediante resolución
fundada (artículo 24). De esta resolución puede pedirse reposición en el plazo de 10 días contados
desde su notificación.

2.2 Interpretación de las normas que rigen a las ISAPRE.

(Artículo 3 Nº2). La Superintendencia está facultada para interpretar administrativamente, en las

materias de su competencia, las leyes, reglamentos y demás normas que rijan a las personas y
entidades fiscalizadas e impartir las instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su
cumplimiento.
Estas órdenes, instrucciones o circulares son obligatorias para las ISAPRE, pudiendo ser
sancionadas con multa de hasta 500 UF (artículo 45).

2. 3 Fiscalización jurídica y financiera.

(Artículo 3º, Nº 3 y 4). Esta facultad es amplia, pudiendo la Superintendencia impartir

instrucciones acerca de la forma y oportunidad en que deben presentar sus balances.

2. 4 Arbitraje.

(Artículo 3º Nº 5). El Superintendente puede actuar como árbitro arbitrador para resolver, sin
ulterior recurso, las controversias que surjan entre las Instituciones y sus cotizantes, sin perjuicio
de que éstos últimos puedan optar por recurrir a la justicia ordinaria. 78

2. 5 Garantía y patrimonio mínimo.

(Artículo 3º, Nº. 6 y 7). Tiene también la atribución de exigir que las Instituciones cumplan con la
Constitución y mantención de la garantía y el patrimonio mínimo exigido por la ley.

2. 6 Informaciones.
La función de publicar en los medios y con la periodicidad que ella señale, información
suficiente y oportuna de interés para el público sobre su situación jurídica, económica y financiera y
que deberán hacerse por lo menos una vez al año.

2. 7 Claridad en los contratos de salud.

77
"Reformas al Régimen de las Instituciones de Salud Previsional". Revista Jurídica del Trabajo Nº 10-11, 1990, págs. 55 y
siguientes.
78
El procedimiento de arbitraje fue determinado en la Circular 007, de 15 de marzo de 1991.
 84

El Nº 9 dispone que la Superintendencia tiene por función dictar instrucciones que permitan la
mayor claridad en los contratos de salud.

2. 8 Sanciones.

El Nº 13 del artículo 3 radica en la Superintendencia la potestad de aplicar las sanciones que

establece la ley, las que pueden consistir en amonestaciones o multas (artículo 45) y en la
cancelación del registro de la ISAPRE (artículo 46).

2.8.1 Amonestaciones o multas.

En general se aplican frente al incumplimiento por parte de las ISAPRE de las obligaciones que
les impone la ley, instrucciones de general aplicación o dictámenes que imparta la
Superintendencia.

La multa es a beneficio fiscal y no puede exceder de 500 U.F. Las ISAPRE y sus directores o
apoderados son solidariamente responsables de las multas, salvo que éstos últimos prueben su no
participación o su oposición al hecho que generó la multa.

2.8.2 Cancelación del registro.

Debe efectuarse por medio de resolución fundada, en cualquiera de los siguientes casos:
1) Disminución del patrimonio de la ISAPRE a una suma inferior al mínimo establecido en el
artículo 25, (5.000 U.F.) sin que se haya corregido dentro de los 90 días siguientes a su
representación por la Superintendencia.
2) Incumplimiento grave y reiterado, en un período de 12 meses de las obliga ciones que
establece la ley o de las instrucciones que imparta la Superintendencia, debidamente observado o
sancionado en cada oportunidad por ésta.
3) Cuando la garantía disminuya por debajo del límite establecido en el artículo 26 (2.000 U.F.)
y no se corrija dicha situación dentro del plazo que la Superintendencia determine en cada caso.
4) Quiebra de la institución.
5) Por pérdida de la personalidad jurídica de la institución.
6) A solicitud de la propia institución, cumpliéndose en este caso las formalidades que la ley
exige al efecto, las que se pueden sintetizar en las siguientes:
a.- La ISAPRE debe presentar una declaración jurada, reducida a escritura pública, en la que
debe expresarse la circunstancia de no existir obligaciones pendientes con la Superintendencia,
cotizantes, cargas y demás beneficiarios (artículo 49) o, detallar las obligaciones actualmente
exigibles que puedan existir con las personas señaladas.
b.- Debe comunicarse a los cotizantes y beneficiarios su intención de cerrar el registro.
c.- No es necesaria la presentación de una declaración jurada cuando la institución acredite que
la solicitud de cierre del registro se debe a una fusión de dos o más Instituciones.
d.- Si tiene obligaciones a plazo o condicionales pendientes y que no alcanzaren a ser cubiertas
con la garantía deberá ofrecer una garantía adicional que caucione el cumplimiento de tales
obligaciones, la que será calificada por la Superintendencia para autorizar la cancelación del
Registro. (Artículo 46 bis).

3.- Procedimiento de reclamo. (Artículos 6 y siguientes)

En contra de las resoluciones o instrucciones que dicte puede deducirse recurso de reposición
ante esa misma autoridad dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde la fecha de la
resolución o instrucción. La Superintendencia deberá pronunciarse sobre el recurso, en el plazo de
cinco días hábiles, desde que se interponga.
En contra de la resolución que deniegue la reposición, el afectado podrá reclamar, dentro de los
quince días hábiles siguientes a su notificación, ante la Corte de Apelaciones que corresponda, la
que debe pronunciarse en cuenta sobre la admisibilidad del reclamo y si este ha sido interpuesto
dentro del plazo legal.
Admitido el reclamo, la Corte dará traslado por quince días hábiles a la Superintendencia.
 85

Evacuado el traslado la Corte ordenará traer los autos "en relación", agregándose la causa en
forma extraordinaria a la tabla del día siguiente, previo sorteo de sala, cuando corresponda. Si el
Tribunal no dictare medidas para mejor resolver dictará sentencia dentro del plazo de 30 días y si
las ordenare, dentro de 10 días de evacuadas ellas.
Si se trata de un reclamo por imposición de multas debe consignarse previamente el 20% de
ella; en los demás casos esta consignación es de 5 U.T.M. vigente a la fecha de la resolución
reclamada, destinándose en ambos casos a beneficio fiscal, si es declarado inadmisible o
rechazado el recurso.
La resolución de la Corte es apelable en el plazo de 5 días y de este recurso conoce en cuenta
una sala de la Corte Suprema.
Las resoluciones que dicte la Superintendencia constituyen títulos ejecutivos y sus efectos se
suspenden por la notificación de la interposición de un recurso en su contra.
La notificación de la interposición de un recurso no suspende los efectos de lo ordenado por la
Superintendencia, sin perjuicio de la facultad del tribunal para decretar una orden de no innovar.
Hacen excepción a la norma anterior las resoluciones que apliquen multas, cancelen o
denieguen el registro de una institución, sólo deberán cumplirse una vez ejecutoriada la resolución
respectiva.

4.- Representación judicial y extrajudicial de la Superintendencia

De acuerdo al artículo 8 el jefe superior de la Superintendencia es un funcionario nombrado por

el Presidente de la República, de su exclusiva confianza, que sustenta el título de Superintendente
de Instituciones de Salud Previsional y es a éste a quien corresponde la representación judicial y
extrajudicial de la misma.
El artículo 7 establece la facultad del Superintendente para delegar la representación judicial de
la Superintendencia para efectos de los recursos analizados, ello de conformidad a lo dispuesto en
el artículo 10 letra d). En esta situación, los funcionarios en quienes haya recaído tal delegación,
prestarán declaraciones ante los tribunales a que se refiere el artículo 7, mediante informes
escritos, los que constituirán presunciones legales acerca de los hechos por ellos personalmente
constatados, sin perjuicio de la facultad del tribunal de citarlos a declarar personalmente como
medida para mejor resolver.

II LAS INSTITUCIONES DE SALUD PREVISIONAL

De acuerdo al artículo 21 deben constituirse como personas jurídicas, pudiendo adoptar

diferentes formas (sociedades, corporaciones, etc.).

1.- Características Generales

A.- Cualquiera que sea la forma que adopten deben registrarse en la Superintendencia. Sin este
registro no pueden arrogarse la calidad de ISAPRE, ni operar como tales. La Superintendencia
debe pronunciarse sobre la solicitud de registro en el plazo de 60 días, pudiendo rechazar a la que
no cumpla con las exigencias legales o no acompañe los antecedentes que se le soliciten. Frente a
una resolución que rechace el registro puede pedirse reposición dentro del plazo de diez días
contados desde la notificación.
B.- Estas instituciones son fiscalizadas por la Superintendencia, sin perjuicio de la fiscalización
o supervigilancia a que puedan estar sujetas conforme al estatuto que las regula.
C.- Deben acreditar, al momento de presentar la solicitud de registro un capital efectivamente
pagado equivalente a cinco mil U.F., debiendo mantener ese patrimonio mínimo.
D.- Debe constituir una garantía en la Superintendencia equivalente a un mes de cotizaciones
percibidas, debiendo aumentarse cada vez que éstas superen en un 20% dicha garantía.

2.- Incorporación a la ISAPRE

 86

La incorporación es optativa y gozan de este derecho los afiliados al sistema de la ley 18.469 y
también aquellos que no se encuentren cotizando en algún régimen legal de previsión o sistema de
pensiones.
De acuerdo a instrucciones de la Superintendencia, 79 de la suscripción, modificación y término
de los contratos de salud deberá dejarse constancia a través de un documento denominado
Formulario Unico de Notificación,(FUN).
La institución deberá comunicar la suscripción del contrato a la Superintendencia y a la entidad
encargada del pago de la pensión o al empleador, según el caso antes del día diez del mes
siguiente al de la suscripción del contrato. Lo mismo tratándose de término del contrato. Estas
comunicaciones se efectuarán a través del FUN.
Los contratos deben considerar como sujetos afectos a sus beneficios, al cotizante y a todos
sus familiares beneficiarios señalados en la ley 18.469. Los beneficios del contrato se extienden
por el sólo ministerio de la ley a todos los nuevos familiares beneficiarios que declare el cotizante,
de acuerdo a las condiciones que se señale claramente en el contrato. Las instituciones, además,
pueden aceptar que se incluya como beneficiarios a otras personas, las cuales dejarán de ser
beneficiarias de la ley 18.469, en su caso.

2.1 Contenido del contrato.

De acuerdo a la Circular Nº 25, de 3 de agosto de 1995, los contratos de salud deben contener,
como mínimo y en el orden que la mencionada Circular indica, las siguientes materias y
enunciaciones:
1.- Disposiciones generales, en las cuales se incluyen el lugar y fecha del contrato y la
individualización completa del afiliado y del representante de la ISAPRE.
2.- Debe hacerse referencia a los documentos que forman parte del contrato y que están
constituidos por los siguientes:
a) Plan de Salud y condiciones generales del contrato. Debe enunciarse precisa y claramente
las prestaciones, conformándose a la legislación vigente. Deben expresarse las exclusiones, si las
hubiere, los porcentajes de bonificación con expresión de sus topes por beneficiario, si fuere el
caso, el precio del plan, expresado en pesos o Unidades de Fomento. Conforme a lo señalado,
debe indicarse que son beneficiarios del plan el cotizante y sus familiares.
b) Declaración de Salud. Se trata de un documento anexo al contrato que permite a la ISAPRE
evaluar el riesgo médico de sus futuros cotizantes y beneficiarios. Para estos efectos, el cotizante
deberá completar la mencionada declaración y firmarla en señal de conformidad. Cuando proceda,
también deberá suscribirse por los beneficiarios del mismo.
Esta declaración será de importancia fundamental para la aplicación de las restricciones al
contrato, en relación con las enfermedades preexistentes, según analizaremos.
c) Formulario Unico de Notificación, que también es un documento anexo al contrato.
d) El Arancel o nómina de prestaciones valorizadas por la ISAPRE, incluyendo el código de
prestación, su nombre y su valor expresado en pesos o Unidades de Fomento. Las ISAPRE
deberán mantener a disposición exclusiva de los cotizantes y beneficiarios, en las oficinas en que
se atienda público. (3 ejemplares en la casa matriz y 2 en cada sucursal).
Este arancel debe contemplar, a lo menos, las prestaciones contenidas en el arancel de
FONASA no obstante lo cual, las ISAPRE pueden vender planes que no las contemplen todas,
previa información de los mismos a la Superintendencia, la cual, de acuerdo al artículo 33, debió
dictar normas de general aplicación respecto de la forma en que dichos planes se ofrecerían. Al
respecto la Circular Nº036, de 22 de Julio de 1997, denominó a estos planes como “Planes
Especiales”, disponiendo que ese nombre debe indicarse de manera destacada en cada uno de
ellos, señalándose a continuación el nombre de la prestación que se excluye de cobertura. Sin
perjuicio de lo anterior, los mencionados planes deberán ser sometidos siempre al conocimiento de
la Superintendencia en forma previa a su comercialización. A estas mismas normas se someten los
planes que se ofrezcan en conformidad al artículo 33 bis, ya analizado.
Los documentos señalados, con excepción del Arancel, deberán llevar las firmas de ambas
partes.

79
Circular Nº 8 , de 3 de abril de 1991.
 87

3.- Las prestaciones

Son pactadas en el contrato y en general existe plena libertad al respecto, con la limitación de
que los beneficios no pueden ser inferiores a los que confiere la ley 18.469 en las siguientes
materias: examen de medicina preventiva, protección de la mujer durante el embarazo y hasta el
sexto mes de nacimiento del hijo, del niño hasta los seis años y a los subsidios por incapacidad
laboral. Las partes deben establecer el mecanismo tendiente a proporcionar estas prestaciones,
ya sea por la propia ISAPRE o por entidades o personas especializadas con quienes ésta
convenga, o con otras, las que deben otorgarse en las condiciones generales establecidas en la ley
18.469, o superiores, si las partes lo acordaren. Los mecanismos para el otorgamiento de estos
beneficios deben ser sometidos a la aprobación de la Superintendencia. (Artículo 35).
El cotizante puede recurrir a la COMPIN correspondiente al domicilio que fije en el contrato,
cuando estime que ha obtenido prestaciones pecuniarias inferiores a las señaladas. Esta Comisión
conoce del reclamo en única instancia, previo informe de la parte reclamada, que deberá emitirlo, a
más tardar, dentro de los 3 primeros días hábiles siguientes al requerimiento. Transcurrido el plazo
de 10 días hábiles, con o sin el informe la Comisión emitirá su resolución, la cual, si no es
obedecida por la ISAPRE, será pagada por la Superintendencia con cargo a la garantía respectiva
(artículo 35). En tal caso, la Institución deberá completar la garantía, sin perjuicio de la multa que
correspondiere.

3.1 Cobertura mínima.

La ley 19.381, introdujo un artículo 33 bis a la ley 18.933, de acuerdo a cuyo inciso 1º no
pueden suscribirse contratos en que se pacten beneficios, respecto de algunas prestaciones, por
valores inferiores al 25% de cobertura de esa misma prestación en el plan general convenido. Ello,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 35, con relación a los beneficios mínimos señalados. Las
cláusulas que contravengan esta norma se tendrán por no escritas.
Los beneficios contemplados para un mes son financiados por la cotización devengada en el
mes inmediatamente anterior cualquiera sea la época en que la
institución perciba efectivamente la cotización.
Las prestaciones pueden otorgarse directamente por la ISAPRE o a través de su
financiamiento. Para estos fines pueden celebrar convenios con instituciones privadas tales como
clínicas, sanatorios, hospitales, centros médicos u otros. Sin embargo, no pueden hacerlo con los
Servicios de Salud creados por el D.L. 2.763, de 1979, salvo aquellos que se refieran
específicamente a la utilización de pensionados, unidades de cuidado intensivo y atención en
servicios de urgencia, los que a su vez podrán comprender la realización de intervenciones
quirúrgicas o exámenes de apoyo diagnóstico y terapéutico. Estos últimos convenios pueden ser
celebrados por cada Servicio de Salud con una o más Instituciones, pactándose libremente por las
partes los valores de las respectivas prestaciones. En todo caso, ni la ejecución ni la celebración
de estos convenios puede ser en detrimento de la atención de los beneficiarios legales del sistema
estatal, quienes tienen siempre preferencia sobre cualquier otro paciente.

3.2 Atenciones de emergencia.

Tratándose de casos de atenciones de emergencia, debidamente certificadas por un médico

cirujano, las normas anteriores pueden sufrir alteraciones, pues los establecimientos asistenciales
tanto públicos como privados –aunque no existan convenios- deben otorgar las prestaciones
necesarias hasta que el paciente se encuentre estabilizado de modo que esté en condiciones de
ser derivado a otro establecimiento asistencial. En las situaciones en análisis les está prohibido a
los prestadores exigir a los beneficiarios del Sistema Privado dinero, cheques u otros instrumentos
financieros para garantizar el pago o condicionar de cualquier otra forma la atención de
emergencia.
De acuerdo a lo dispuesto en la Circular N° 5680 las atenciones de este tipo deben ser
debidamente certificadas por un médico cirujano del establecimiento prestador y comprenderán
todas las atenciones de ese carácter que éstos hayan otorgado a sus beneficiarios.
80
Publicada en el Diario Oficial del 31 de Enero de 2000
 88

Para estos efectos, se entiende por atención médica de emergencia o urgencia toda prestación
o conjunto de prestaciones que sean otorgadas a una persona que se encuentra en condición de
salud o cuadro clínico de emergencia o urgencia.
Ahora bien, emergencia o urgencia es toda condición de salud o cuadro clínico que implique
riesgo vital para una persona de no mediar atención médica inmediata e impostergable o toda
condición o cuadro clínico que implique secuela funcional grave para una persona de no mediar
atención médica inmediata e impostergable.
La condición de salud o cuadro clínico de emergencia o urgencia debe ser determinado por el
diagnóstico efectuado por un médico cirujano en la unidad de urgencia del establecimiento
asistencia público o privado en que la persona sea atendida, lo que deberá ser certificado por
aquél.
Certificación de estado de emergencia o urgencia es la declaración escrita y firmada por un
médico cirujano en una unidad de urgencia, pública o privada, dejando constancia que una persona
se encuentra en condición de salud o cuadro clínico de meergencia o urgencia y su diagnóstico
probable. Dicha constancia deberá dejarse en un documento y/o “Ficha Clínica” y/o “Dato de
Atención de Urgencia”, que, además, debe contener los siguientes datos a lo menos: nombre
completo del paciente, su RUT, ISAPRE a la cual se encuentra adscrito, motivo de consulta,
diagnóstico probable, fecha y hora de atención.
Para efectos de los dispuesto en el artículo 22 en análisis se entiende por paciente estabilizado
aquel paciente que estando o habiendo estado en una atención de emergencia o urgencia, se
encuentra en estado de equilibrio de sus funciones vitales, de modo que, aún cursando alguna
patología no resuelta o parcialmente solucionada, está en condiciones de ser trasladado, dentro
del establecimiento o a otro centro asistencial o a su domicilio, sin poner en riesgo su vida o la
evolución de su enfermedad. La estabilización del paciente deberá certificarse en la misma forma y
documentos que la certificación de estado de emergencia o urgencia, dejando constancia de la
fecha y hora de la misma.

3.2.1 Pago de las atenciones de emergencia

Son las ISAPRE las obligadas a pagar directamente a los Servicios de Salud o institución
asistencial del sector privado el valor de las prestaciones otorgadas a sus afiliados. Para
determinar los montos a pagar es necesarios distinguir:

 Si la prestación fue otorgada por un Servicio de Salud o institución privada con las cuales la
ISAPRE respectiva tiene convenio, se estará a lo convenido.
 Si la prestación fue otorgada por un Servicio de Salud con el cual la ISAPRE no tiene convenio,
el valor será aquel que corresponda al arancel para personas no beneficiarias de la Ley
18.469 a que se refiere el artículo 24 de la Ley 18.681 y se aplicará sobre todas las
prestaciones efectivamente otorgadas.
 Finalmente, si la prestación fue otorgada por un establecimiento asistencial privado y no
registra convenio con la ISAPRE, se utilizarán los precios establecidos por dicho
establecimiento.
La ISAPRE debe solucionar o convenir la forma de solucionar las prestaciones cobradas dentro
de los treinta días hábiles siguientes a la fecha en que haya sido formalmente requerida para el
pago, cuando se le haya entregado o remitido los certificados de estado de emergencia o urgencia
y de estabilización del paciente; la boleta, factura u otro documento equivalente, que consigne el
valor total cobrado hasta la estabilización y una liquidación detallada, codificada según el arancel
del Fonasa y valorizada, de todas y cada una de las prestaciones que se cobran. Si la ISAPRE lo
estima necesario puede requerir además, los informes de los exámenes y procedimientos
realizados al paciente. La ISAPRE y el Servicio de salud o el establecimiento asistencial privado
pueden convenir plazos y formas distintas para los efectos anteriores.

La ISAPRE tiene derecho a repetir en contra del afiliado el monto que exceda de lo que le
corresponda pagar conforme al plan de salud convenido, ello, una vez que cuente con una factura
cancelada, u otro documento que acredite que ha extinguido su obligación con el Servicio de Salud
o establecimiento asistencial privado de que se trate.
El cobro se sujeta a las siguientes reglas:
 89

a) Se efectúa por medio de carta certificada enviada al último domicilio que el afiliado tenga
registrado en la ISAPRE.

b) Deben acompañarse a la misma los siguientes documentos:

- Una liquidación en la cual se indique el valor total pagado, lo que le corresponde a la ISAPRE
y finalmente, la parte que sea de cargo del afiliado, todo ello, según el plan convenido.
- Copia de las boletas, facturas u otros documentos emitidos por el respectivo establecimiento
asistencia, donde consten las prestaciones otorgadas y el valor pagadas por las mismas.

c c) Contenido de la carta:
- La ISAPRE deberá proponer al cotizante alternativas para el pago del crédito, entre las cuales
podrá contemplar el pago al contado y la posibilidad de extinguir el total o parte de la deuda con los
saldos que el cotizante registre en su cuenta de excedentes, a menos que dicha alternativa se
hubiese pactado en el contrato de salud, debiendo comunicar la circunstancia de haber operado,
de pleno derecho, la compensación entre el total o parte de la deuda del afiliado y los excesos o
excedentes de cotización de que éste disponía.
- Deberá informársele que dispone de un plazo de treinta días hábiles, que se contará desde la
expedición de la referida carta, para objetar por escrito la liquidación, pagar lo adeudado o
convenir con la ISAPRE alguna de las modalidades de pago propuestas y que si nada dice dentro
de dicho término se entenderá que se acoge al crédito a que nos referiremos. Para estos efectos,
deberá consignarse la cuota mensual que el afiliado deberá pagar en caso de acogerse a esta
última modalidad de pago y el plazo que durará la aplicación del mecanismo legal.
- Deberá advertírsele al afiliado que, sin perjuicio de lo informado, si una vez transcurrido el
término máximo para el pago del crédito, en caso de optar por esta modalidad, la deuda no hubiese
sido solucionada íntegramente, la ISAPRE estará facultada para liquidar el saldo insoluto y
proponerle nuevas condiciones para el pago.

d) Las objeciones que el afiliado formule a la liquidación contenida en la carta de cobro serán
conocidas y resueltas por la ISAPRE a través del procedimiento previsto en la Circular 54, de 1999.
En la respuesta que se emita a la objeción, deberá concedérsele al afiliado un plazo no inferior
a cinco días hábiles, contado desde la fecha de su depósito en la oficina de correos respectiva,
para que pague lo adeudado o convenga con la ISAPRE alguna de las modalidades de pago
propuestas en informársele que si nada dice dentro de dicho término se entenderá que se acoge al
sistema de crédito, establecido por la ley 18.933. Igualmente, al afiliado le asiste el derecho de
recurrir ante la Superintendencia, dentro del mismo plazo indicado precedentemente.

3.2.2 Sistema de crédito legal.

Si una vez transcurrido el plazo de treinta días hábiles desde que la ISAPRE ha pagado al
prestador el valor de las atenciones otorgadas, el cotizante no ha enterado dicho monto
directamente en la ISAPRE, se entenderá que le han otorgado un préstamo por la parte de las
prestaciones que sea de cargo de éste,. Este préstamo se sujeta a las siguientes normas:

 La aplicación de este mecanismo crediticio no puede durar un plazo mayor de cinco años.
 Deberá pagarse por el afiliado en cuotas iguales y sucesivas, con vencimientos mensuales, en
las que se incluirá el reajuste conforme al Indice de Precios al Consumidor y un interés
equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional a
que se refiere el artículo 6° de la ley N° 18.010.
 Las cuotas mensuales no podrán exceder del 5% de la remuneración o renta imponible,
tratándose de los afiliados dependientes, independientes o pensionados, ni de una suma
equivalente al precio del plan de salud contratado, tratándose de los voluntarios.
 Si una vez transcurrido el término máximo de cinco años la deuda no hubiere sido solucionada
íntegramente, la ISAPRE está facultada para liquidar el saldo insoluto y proponer nuevas
condiciones para el pago.
 La ISAPRE no puede exigir a los usuarios cheques para garantizar el préstamo otorgado.
 90

 Sin perjuicio de la obligación de la ISAPRE de estar en condiciones de informar, en cualquier

momento, acerca del estado de la deuda, cuando ello sea requerido por el cotizante, deberá,
en todo caso, poner en su conocimiento, a través de una carta certificada, con a lo menos 60
días de anticipación al cumplimiento de la anualidad, una liquidación acumulada hasta esa
fecha, con un detalle mensual del servicio de la deuda. Esta liquidación puede ser comunicada
conjuntamente con la carta de adecuación de las condiciones del contrato a que nos
referiremos oportunamente.

Forma de pago
 Si se trata de un afiliado independiente o voluntario, el pago de las cuotas debe hacerse en
forma directa; si fuere dependiente, a través de su empleador y si fuere pensionado, a través
de la entidad pagadora de la pensión.
 La institución debe notificar al afiliado o a éste y a su empleador o entidad pagadora de la
pensión, según correspondiere, la cuota mensual a enterar.
 El pago de las cuotas mensuales se efectuará dentro de los diez primeros días del mes
siguiente a aquél en que se devengó la cuota respectiva, término que se prorrogará hasta el
primer día hábil siguiente si dicho plazo expirare en día sábado, domingo o festivo.
 Para los efectos anteriores, el empleador o entidad pagadora de la pensión, en el caso de los
trabajadores dependientes y pensionados, deducirá la cuota de la remuneración o pensión del
trabajador o pensionado; los afiliados independientes o voluntarios deben pagar directamente a
la institución la cuota.
 Para efectos del cobro de las cuotas no pagadas oportunamente, así como en relación a sus
reajustes e intereses, se aplican las mismas normas que para el cobro de cotizaciones
atrasadas, contenidas en el artículo 31 de la ley 18.933.
 Sin perjuicio de haberse activado el crédito, en cualquier momento la ISAPRE y el cotizante
podrán acordar formas y plazos distintos para el pago, lo que deberá comunicarse
oportunamente al empleador y/o entidad encargada del pago de la pensión, según
corresponda.

Situaciones especiales
a.- Trabajadores que perciben remuneraciones de dos o más empleadores.
Si el cotizante percibe remuneraciones provenientes de dos o más empleadores o además
declara renta como trabajador independientes o percibe una pensión afecta al D.L. 3.500, todas las
remuneraciones, rentas o pensiones, deberán sumarse para los efectos de determinar el valor total
imponible sobre el cual debe aplicarse la correspondiente cuota del 5%. Si la suma de los
mencionados ingresos es superior al límite máximo imponible de 60 Unidades de Fomento, deberá
descontarse la cuota del préstamo de las remuneraciones, rentas o pensiones mayores,
excluyendo o limitando las restantes, según sea el caso.
Si, en cambio, el cotizante es a la vez, trabajador dependiente o independiente y pensionado
del antiguo sistema previsional se deberá considerar esta pensión en forma separada de los demás
ingresos para efectos de determinar el monto máximo de la imponibilidad y, en consecuencia, debe
aplicarse la cuota del 5% sobre el monto de esa pensión y, además, calcularse el 5% del resto de
las remuneraciones o rentas del cotizante, con el respectivo tope de imponibilidad. 81

b.- Trabajadores que se encuentran en goce de subsidio por incapacidad laboral temporal.
En este caso hay que distinguir:
 Si en un mes determinado el afiliado permanece diez o más días en situación de incapacidad
laboral o sin trabajar por cualquier motivo, la cuota será equivalente al mayor valor entre el 5%
de la remuneración imponible, correspondiente a los días efectivamente trabajados y el
promedio de las tres últimas cuotas anteriores al mes de que se trate. Para este efecto, el
empleador deberá descontar y pagar el 5 % de la remuneración de los días efectivamente
81
Esta diferencia se debe a que la Ley N° 18.754, de 28 de octubre de 1988, dispuso en su artículo 1 que los pensionados
de los regímenes fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad Social, deberían efectuar una cotización para salud
equivalente al 7% de la pensión que percibieran, sin establecer tope imponible al respecto. El D.L. 3.500, en cambio, en su
artículo 85 expresamente consagra dicho límite para las pensiones establecidas en ese cuerpo legal. Puede verse Dictamen
Ord. N° 12.411, de 1 de agosto de 1997, de la Superintendencia de Seguridad Social.
 91

trabajados en el mes respectivo. Recibido el pago, la ISAPRE determinará si hubiere

diferencias entre dicho porcentaje y el promedio antes referido, las que deberán ser pagadas
directamente por el cotizante, no pudiendo, en caso alguno, descontarse del monto que debe
pagar la institución por concepto de subsidios por incapacidad laboral

 Si en un mes determinado el afiliado permanece menos de diez días en situación de

incapacidad laboral o sin trabajar por cualquier motivo el valor de la cuota es del 5% de la
remuneración correspondiente a los días efectivamente trabajados, debiendo ser pagada por el
empleador.

c.- Trabajadores en situación de cesantía.

En este caso, el valor de la cuota se determinará promediando las tres últimas cuotas anteriores
al inicio del periodo de cesantía.

d.- Trabajadores que durante el servicio de la deuda contraen una nueva obligación con la ISAPRE
por el mismo concepto.
En esta situación se genera un nuevo préstamo que se acumula al anterior y respecto del cual
se aplica el mismo procedimiento descrito precedentemente, sin perjuicio de lo que convengan las
partes.

e.- Cambio de situación laboral.

En el evento que el afiliado modifique su situación laboral o previsional, circunstancia que debe
ser comunicada a la ISAPRE, la institución debe notificar directamente a quien ha adquirido la
calidad de independiente o voluntario, al cesante, al nuevo empleador o a la entidad que se
incorpora como pagadora de la pensión, según corresponda, el monto que mensualmente deberá
enterarse en la ISAPRE por concepto del préstamo otorgado. Este procedimiento puede ser
utilizado por la ISAPRE, en aquellos casos en que, sin mediar comunicación del afiliado, tome
conocimiento de dicha modificación laboral o previsional.

f.- Término del contrato de salud.

Si mientras dura el servicio de la deuda, se pusiere término al contrato de salud, cualquiera sea
la causa, se mantendrá inalterable la obligación contraída por el ex afiliado con la institución
respeto del préstamo otorgado, hasta la total extinción de la misma. Consecuentemente con ello, y
no obstante la terminación del vínculo contractual con el afiliado, y según instrucciones de la
Superintendencia, la ISAPRE acreedora continuará cobrando las cuotas mensuales de dicho
préstamo, ya sea directamente al ex cotizante o a su empleador o entidad pagadora de la pensión,
según correspondiere. Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho de las partes de liquidar el crédito
y convenir nuevas condiciones para el pago.

g.- Fallecimiento del afiliado.

En este caso, el saldo de deuda que se registrare por los conceptos en estudio, gravará la masa
hereditaria, pudiendo pactarse entre la ISAPRE y los herederos la forma y los plazos en que se
pagará el referido saldo. Para este evento, es posible acordar la contratación de un seguro de
desgravamen, de cargo del afiliado y cuyo beneficiario sea la institución.

3.3 Situación de las licencias médicas.

Las licencias médicas que sirvan de antecedentes para el ejercicio de derechos o beneficios
legales que deban ser financiados por la ISAPRE, deben otorgarse en los formularios cuyo formato
determine el Ministerio de Salud, materia hoy contemplada en el Decreto Supremo Nº3, de 28 de
mayo de 1984.
La Institución debe autorizar la licencia en el plazo de 3 días hábiles, contado desde la fecha de
presentación de la respectiva solicitud, vencido el cual se entiende aprobada, si no hubiere emitido
un pronunciamiento.
Si la ISAPRE rechaza o modifica la licencia, el cotizante puede recurrir ante la Comisión de
Medicina Preventiva e Invalidez. El reclamo debe ser presentado por escrito, directamente ante
 92

dicha Comisión, señalando en forma precisa sus fundamentos, en el plazo de 15 días, contado
desde la recepción del pronunciamiento de la ISAPRE, que debe ser enviado por correo certificado
al domicilio que el trabajador y su empleador tengan registrado en la ISAPRE.
El mismo derecho tiene el empleador respecto de las licencias médicas que hayan autorizado
las ISAPRE, cuando estime que no han debido otorgarse o que son otorgadas por un período
mayor al necesario.
De acuerdo a lo señalado en el artículo 21, letra b) del Decreto Supremo Nº 3, de 1984, del
Ministerio de Salud, las ISAPRE pueden disponer la realización de una visita domiciliaria o al lugar
de reposo indicado en el formulario de licencia, la cual tiene por objeto tomar contacto directo y
personal con el trabajador,82 a fin de verificar el cumplimiento del reposo indicado en la licencia,
razón por la cual no constituyen medios idóneos para dicha constatación la circunstancia, por
ejemplo, de entrevistas con personas distintas del trabajador o las simples llamadas telefónicas.

3.4 Exclusiones.

La ley 19.381, introdujo modificaciones al respecto, en términos tales que las únicas
prestaciones que pueden excluirse (artículo 33 bis) son las siguientes:
a) Cirugía plástica con fines de embellecimiento u otras prestaciones con el mismo fin.
Para estos efectos no se considera con fines de embellecimiento:
-la cirugía plástica destinada a corregir malformaciones producidas a la criatura durante el
embarazo o con motivo del nacimiento.
-la cirugía destinada a reparar deformaciones producidas con ocasión de un accidente.
b) Atención particular de enfermería.
c) Prestaciones de salud que requiera el beneficiario como consecuencia de su participación en
actos de guerra y actos calificados por la ley como delito, en tanto resulte criminalmente
responsable.
d) Prestaciones cubiertas por otras leyes, hasta el monto de lo cubierto.
e) Todas aquellas prestaciones no contempladas en el arancel de la ISAPRE. Al respecto, el
artículo 33 letra d) dispone que este arancel debe contemplar todas las prestaciones que
contempla el arancel de FONASA pudiendo vender planes que no las contemplen todas, previo
informe a la Superintendencia.

3.5 Carencias.

La ley 19.381 eliminó la posibilidad de estipular carencias, entendiéndose por tal el lapso
durante el cual no se tiene derecho a todas o a algunas de las prestaciones convenidas. (Artículo
33 bis inciso final).
Hacen excepción a esta regla:
A.- Lo relativo a enfermedades preexistentes, entendiéndose por tales aquellas
enfermedades o patologías que hayan sido conocidas por el afiliado y diagnosticadas médicamente
con anterioridad a la suscripción del contrato o a la incorporación del beneficiario, en su caso.
(Artículo 33 bis).
Con relación a estas dolencias, la ley hace el siguiente distingo:
a) Enfermedades preexistentes declaradas: las restricciones a la cobertura sólo pueden abarcar
un plazo máximo de 18 meses, contado desde la suscripción del contrato, y ello con la limitación
del artículo 33 bis inciso primero, ya analizada.
b) Enfermedades preexistentes no declaradas: la ISAPRE debe concurrir al pago de
prestaciones originadas en estas patologías, transcurrido un plazo de 5 años, contado desde la
suscripción del contrato o desde la incorporación del beneficiario, en su caso. Esta cobertura debe
darse en los mismos términos estipulados para enfermedades no preexistentes cubiertas por el
plan, a menos que la Institución probare que la patología preexistente requirió atención médica
durante los antedichos 5 años y el afiliado a sabiendas la ocultó a fin de favorecerse de esta
disposición legal.
B.- La situación del embarazo, caso en el cual, se deberá consignar en el contrato claramente
que la cobertura será proporcional al período que reste para que ocurra el nacimiento.
82
Circular 005, de 13 de marzo de 1991.
 93

Es importante señalar que el arancel y los límites de prestaciones o beneficios, sólo podrán
expresarse en la moneda de curso legal o en U.F. (Artículo 33).

3.6 Posibilidad de solicitar la declaración de invalidez.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 38 inciso 9, las ISAPRE podrán en casos calificados,
solicitar la declaración de invalidez del cotizante a la comisión médica regional correspondiente o a
la COMPIN, según fuere el caso. En la primera situación, es la ISAPRE la responsable del
financiamiento de la totalidad de los gastos que demande esa solicitud, tal como exámenes de
especialidad, análisis, informes y gastos de traslado del cotizante. La solicitud formulada por la
ISAPRE en tal sentido sólo tiene por objeto que la Comisión Médica respectiva se pronuncie sobre
el carácter de invalidante o no de la patología que sufre el afiliado y en el evento de declarase la
invalidez, producir la suspensión de la licencia médica otorgada por el mismo diagnóstico el
dictamen.83 El derecho a solicitar la pensión de invalidez sólo compete al afiliado, según lo dispone
el artículo 11 del D.L.3.500.

4.- Vigencia y duración del contrato

Los beneficios son financiados por la cotización devengada en el mes inmediatamente anterior;
sin embargo, la ISAPRE puede anticipar la vigencia de los beneficios del plan de salud, siempre
que el interesado cumpla la condición de no tener, simultáneamente, beneficios vigentes en otra
ISAPRE o en el FONASA. La Institución que utilice esta modalidad para personas que ingresan a
la fuerza laboral por primera vez o después de un periodo de cesantía, podrá cobrar las
cotizaciones que financian los respectivos beneficios. En estos casos, deberá consignarse en el
FUN el mes efectivo de suscripción, anualidad, vigencia de beneficios contractuales y el mes a
contar del cual la entidad encargada del pago deberá descontar la cotización de salud. 84
Los contratos deben ser pactados por un plazo indefinido y no podrán dejarse sin efecto durante
su vigencia, sino por incumplimiento de las obligaciones contractuales o por mutuo acuerdo de las
partes.
No se considerará incumplimiento por parte del afiliado, el hecho de no haberse enterado por su
empleador o por la entidad pagadora de la pensión, en su caso, las cotizaciones de salud
pactadas.
La ISAPRE debe ofrecer un nuevo plan, si éste es requerido por el afiliado, en las siguientes
situaciones:
a) Cesantía. En esta situación, y sin perjuicio de la oferta de un nuevo plan y no existiendo
excedentes de cotización, la ISAPRE debe acceder a la desafiliación del imponente, cuando éste
así lo requiera.
b) Variación permanente de la cotización legal.
c) Variación permanente de la composición del grupo familiar.
El cotizante podrá una vez transcurrido un año de vigencia de sus beneficios contractuales y
posteriormente, cuando lo estime conveniente, cuando lo estime conveniente, desahuciar el
contrato, debiendo comunicarlo así con un mes de anticipación. En este caso automáticamente
quedan afectos a la protección de la ley 18.469, a menos de incorporarse a otra ISAPRE. Si el
cotizante se encuentra en período de subsidio por incapacidad laboral, el contrato se entenderá
prorrogado hasta el último día del mes en que éste termine.
En el caso de desahucio la terminación surtirá plenos efectos a contar del primer día del mes
subsiguiente a la fecha de expiración del plazo de 1 mes

5.- Adecuación de los contratos

Anualmente, en el mes de suscripción las Instituciones pueden revisar los contratos pudiendo
sólo adecuar sus precios, prestaciones convenidas y la naturaleza y el monto de sus beneficios a
condiciones generales que no importen discriminación entre los afiliados de un mismo plan,
83
Ord. J/1.204, de 1998, Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones.
84
Circular 036, de 22 de Julio de 1997.
 94

excepto en lo que se refiere a las condiciones particulares pactadas con cada uno de ellos al
momento de su incorporación a la ISAPRE.
Estas condiciones generales deben ser las mismas que se estén ofreciendo a esa fecha a los
nuevos contratantes en el respectivo plan.
La infracción a esta normativa da lugar a que el contrato se entienda vigente en las mismas
condiciones generales, sin perjuicio de las demás sanciones que se puedan aplicar.
La adecuación propuesta debe ser comunicada al afectado, mediante carta certificada con a lo
menos dos meses de anticipación al vencimiento del período. En tales circunstancias el afiliado
puede aceptar o rechazar las modificaciones propuestas por la ISAPRE. Si nada dice, se entiende
que acepta. En caso de no aceptar, la ISAPRE deberá ofrecerle otros planes de salud alternativos,
en condiciones equivalentes, pudiendo el afiliado aceptar alguno de ellos, o bien desafiliarse.
Si el afiliado estima que los planes ofrecidos no reúnen las condiciones de equivalencia
indicadas, puede recurrir ante la Superintendencia.
No obstante la libertad de las Instituciones para adecuar el precio y su obligación de no
discriminar, el nuevo valor que se cobre al momento de la renovación deberá mantener la relación
de precios por sexo y edad que hubiere sido establecida en el contrato original, usando como base
de cálculo la edad del beneficiario a esa época, con la lista de preciso vigente en la institución, para
el plan en que actualmente se encuentre.
Las revisiones no podrán tener en consideración el estado de salud del afiliado y beneficiarios.
(Artículo 38).

6.- Contratos colectivos

La ley 19.381 consagró legislativamente la existencia de contratos colectivos, los cuales ya

constituían una práctica general. En la actualidad se sujetan a las siguientes normas:
- Para la celebración de un contrato de salud no puede considerarse como condición, el hecho de
pertenecer un cotizante a una determinada empresa o grupo de dos o más trabajadores.
- En la situación indicada, se podrá convenir sólo el otorgamiento de beneficios distintos de los que
ese trabajador podría obtener con su sola cotización individual, de no mediar dicha circunstancia.
- Además, deberán especificarse si existen otras condiciones para el otorgamiento y obtención de
dichos beneficios.
- Si por cualquier causa queda sin efecto el contrato colectivo, el contrato individual de salud se
mantiene vigente, pero sin los beneficios derivados del colectivo, y dando lugar a la
correspondiente modificación de la cotización o de los beneficios convenidos.
- En todo caso, el afiliado podrá desahuciar el contrato.
- Con todo, la ISAPRE deberá ofrecer al cotizante un nuevo plan, el cual en caso alguno podrá
contemplar el otorgamiento de beneficios menores a los que podría obtener de acuerdo a la
cotización legal a que dé origen la remuneración del trabajador en el momento de adecuarse su
contrato.
- Hace excepción a lo anterior aquellos contratos de salud que se celebren con Instituciones cuyo
objeto sea otorgar prestaciones únicamente a trabajadores de una determinada empresa o
institución, caso en el cual, la pérdida de la relación laboral puede constituir causal anticipada del
mismo, salvo que ella se origine por el hecho de acogerse a pensión. Tal circunstancia debe
dejarse expresamente establecida en el contrato. (Artículo 39).

7.- Cambio de situación laboral

En este caso, la ISAPRE debe ofrecer un nuevo plan, que en caso alguno puede significar
menores beneficios de los que podría obtener de acuerdo a la cotización legal a que dé origen la
remuneración del trabajador al momento de adecuarse su contrato.
Cuando la relación laboral del cotizante con una determinada empresa o institución sea
condición esencial de la celebración del contrato, la pérdida de tal relación podrá constituir causal
de término anticipado del mismo, salvo que ella se origine por el hecho de acogerse a pensión.
Tales circunstancias deberán dejarse expresamente establecidas en el contrato.
 95

8- Cotizaciones

Se pactan en el contrato pudiendo ser la legal o una superior. En el contrato debe señalarse el
precio del plan y la unidad en que se pactará, señalándose que tal precio sólo podrá variar una vez
cumplidos los períodos anuales. Este precio sólo puede pactarse en moneda de curso legal, en
U.F. o en el porcentaje equivalente a la cotización de salud.
De acuerdo al artículo 32, las cotizaciones que se pacten están exentas del Impuesto a la
Renta, por la cantidad de U.F. que resulte de aplicar el porcentaje de la cotización legal de salud al
límite máximo de remuneraciones y renta imponible (60 U.F.).

8.1 Excedentes de cotización.

El artículo 32 bis, introducido por la ley 19.381, dispone que toda vez que se produjeren
excedentes de la cotización legal en relación con el precio del plan convenido, esos excedentes
serán de propiedad del afiliado e inembargables, aumentando la masa hereditaria en el evento del
fallecimiento, a menos que el afiliado renuncie a ellos y los destine a financiar los beneficios
adicionales de los contratos colectivos, en su caso. Para estos efectos, se consideran como
cotización legal la percibida por la ISAPRE y aquella que haya sido declarada aun cuando no se
haya enterado efectivamente.
Los excedentes que se produjeren incrementarán una cuenta corriente individual que la
ISAPRE deberá abrir a favor del afiliado, a menos que el cotizante renuncie a ella y prepacte con la
ISAPRE que los eventuales excedentes que se produzcan en la respectiva anualidad sean
destinados a financiar un plan de salud que otorgue mayores beneficios.
El saldo acumulado en esta cuenta puede ser requerido en cualquier momento, por el afiliado o
beneficiario sólo para los siguientes fines:
1) Para cubrir las cotizaciones en caso de cesantía;
2) Copago, esto es, aquella parte de la prestación que es de cargo del afiliado;
3) Para financiar prestaciones de salud no cubiertas por el contrato;
4) Para cubrir cotizaciones adicionales voluntarias;
5) Para financiar un plan de salud cuando el afiliado reúna los requisitos para
pensionarse, durante el lapso comprendido entre la solicitud de la jubilación y el momento en que
ésta se hace efectiva.
Al momento de celebrarse el contrato de salud o en sus sucesivas adecuaciones anuales, el
monto de los excedentes a destinar a la cuenta individual no podrá ser superior al 10% de la
cotización legal para salud, calculada sobre el monto promedio de los 3 últimos meses de la
remuneración, renta o pensión, sin perjuicio del tope legal. Con todo, la totalidad de excedentes
siempre incrementará la cuenta del afiliado.
Estos fondos se reajustan en base al IPC y devengan el interés corriente para operaciones
reajustables, los cuales deben ser abonados cada seis meses por la ISAPRE.
Por su parte, la ISAPRE puede cobrar semestralmente un porcentaje por la mantención de la
cuenta, siempre y cuando sea positivo.
Cuando por cualquier causa se ponga término a un contrato y el interesado se incorpora a otra
ISAPRE, deben traspasarse esos fondos. Si se queda en FONASA los fondos deben traspasarse a
ese Fondo.

8.2 Excesos de cotización.

Corresponde a la cotización percibida por la ISAPRE en el respectivo mes, menos el monto que
resulte mayor entre el precio del plan contratado y la cotización mínima para salud (7%). Los
montos que la ISAPRE perciba por estos conceptos deben ser devueltos directamente al afiliado,
dentro de los 15 días hábiles siguientes de la presentación de la respectiva solicitud por parte dl
afiliado. Si se trata de cotizaciones en exceso correspondientes al último periodo de recaudación,
el plazo de devolución será de 45 días hábiles. En todo caso y no obstante no ser solicitado por el
trabajador la ISAPRE está obligada a efectuar la devolución antes del 30 de abril de cada año, en
relación al saldo acumulado correspondiente al 31 de diciembre del año del año anterior, siempre y
 96

cuando el saldo sea superior a 0,07 U.F. Si no lo fuere se acumulará para ser devuelto el año
siguiente.85

8.3 Aporte estatal.

Actualmente, el Estado efectúa aportes básicamente en dos aspectos:

1.- Financia íntegramente los subsidios maternales y por enfermedad grave del hijo menor de
un año. (Ley 18.418, 1985)
2.- 2% adicional, a grupos de más bajos ingresos. Al respecto debemos señalar que la ley
18.566, de 1986, mantuvo como permanente un impuesto patronal del 2% sobre las
remuneraciones imponibles de sus trabajadores y en su artículo 8 permitió que los trabajadores
utilizaren este impuesto para mejorar sus derechos a atención de salud mediante su ingreso a una
ISAPRE.
Posteriormente, el artículo 19 de la Ley 18.717, de 1988, derogó el impuesto aludido, pero
mantuvo el aporte fiscal para los trabajadores, en las condiciones que pasa a resumirse:
a) Podían invocar el beneficio los trabajadores ya afiliados o que se afiliasen en el futuro a una
ISAPRE, la cual debía comunicar este hecho al empleador para que éste proceda a cancelarlo
conjuntamente con la cotización respectiva, el que luego lo recuperaba mediante una operación
tributaria.
b) Si el trabajador no tenía cargas familiares, su cotización del 7% más el adicional de hasta un
2% no podía exceder de una U.F.
Si tenía cargas, debía considerar su propia U.F. más media U.F. por carga, hasta la
equivalencia de 4,2U.F.
Las cantidades que sobrepasasen esos límites eran de cargo del trabajador.
Posteriormente, la ya mencionada Ley 19.650 86 dispuso la derogación de este aporte estatal,
señalando que a contar de su entrada en vigencia -24 de diciembre de 1999- las personas que se
afiliasen al Sistema, como también aquellos que ya estaban afiliados pero que no gozaban de este
aporte, no tendrían derecho a solicitarlo.
Respecto de los demás afiliados se le revisarían sus contratos de salud con el objeto de
eliminarlo gradualmente de acuerdo con los plazos y procedimientos que se establecen a
continuación:87

a.- La eliminación se producirían en la época de revisión de los contratos, a que se refiere el

artículo 38 de la Ley 18.933.

b.- La primera revisión contractual se debería efectuar a contar del 1 de julio del año 2000 88,
debiéndose comunicar así al afiliado con dos meses de anticipación al cumplimiento de la
respectiva anualidad, mediante carta certificada.89

c.- En la comunicación debería informarse al afiliado sobre la eliminación gradual de la cotización

adicional, que comenzaría a producirse a partir de esa oportunidad; asimismo, se pondría en
conocimiento cual es el monto de su cotización adicional en pesos, Al efecto, el artículo 4 de la Ley
en análisis dispone que el porcentaje de cotización adicional que esté percibiendo el afiliado debe
ser convertido a moneda corriente y, en su caso, ajustarse de modo que sumado al de la
cotización legal para salud, no exceda de 2 unidades de fomento, en el valor que ésta tenga el
último día del mes anterior a aquel en el cual se modifique el contrato. Una vez ajustada la
cotización adicional, el monto resultante debe ser mantenido hasta el mes que corresponda a la
tercera anualidad siguiente al correspondiente contrato de cada cotizante, no obstante cualquier
variación que se produzca en su remuneración imponible o en el número de sus cargas familiares.
Finalmente, una vez cumplidas dichas anualidades las ISAPREs deberán revisar nuevamente los
85
Circulares N° 39 , de 5 de diciembre de 1997 y N°42, e 19 de marzo de 1998.
86
Diario Oficial del 24 de diciembre de 1999.
87
Circular N° 56, de 31 de enero de 2000.
88
Corresponde al primer día del séptimo mes siguiente a aquél en que entró en vigencia la Ley 19.650 (24 de diciembre de
1999), ello, de conformidad al inciso 1 del artículo 4 de dicha Ley.
89
Las primeras cartas que comunicaban la mencionada revisión, debieron enviarse a contar del mes de mayo del 2000, a
todos los cotizantes cuyo periodo anual se cumplía en julio de ese año.
 97

contratos y suprimir definitivamente la cotización adicional sujetándose a los plazos y

procedimientos contemplados en el artículo 38.
Si producto del ajuste o revisiones la cotización legal para salud sumada a la adicional fuere
insuficiente para financiar el precio del plan convenido, la ISAPRE deberá ofrecer planes de salud
alternativos, teniendo el afiliado la opción de aceptar alguno de ellos, desafiliarse o mantener el
plan vigente, asumiendo el mayor valor que corresponda hasta completar el precio anteriormente
pactado.
Las normas anteriores rigen no obstante que el afiliado se cambie de ISAPRE o cambie su
empleador. (Artículo 4, Ley 19.650)

TERCERA PARTE: SUBSIDIO POR INCAPACIDAD LABORAL TEMPORAL

Se encuentra reglamentado en el DFL 44, de 1 de junio de 1978. Este cuerpo legal estableció
normas comunes para todos los subsidios por incapacidad laboral temporal. Al respecto, la ley
18.768, de 29 de diciembre de 1988 hizo aplicable a los subsidios otorgados en virtud de la ley
16.744 las normas sobre imponibilidad (artículos 3 y 22) y concepto de remuneración y base de
cálculo (artículos 7 y 8) que establece este D.F.L.

1.- Ambito de aplicación

De acuerdo a su artículo 1, las normas del D.F.L. en estudio se aplican a todos los subsidios por
incapacidad laboral temporal, incluidos los trabajadores del Estado que a la fecha de vigencia del
DFL estaban acogidos a los regímenes de subsidios de las normas señaladas en ese artículo 1 (ley
6.174, 10.383, 10.662 -Triomar-, ley 16.781, Código del Trabajo, ley 15.565 -Caja de Previsión de
los Obreros Municipales de la República- y ley 16.744, según lo señalado).
Respecto de los trabajadores afectos al Estatuto Administrativo, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 22 de la ley 18.469, se aplican las normas de la ley 18.834, de 1989, que en su artículo 106
dispone que durante el goce de licencia médica el funcionario continuará percibiendo el total de sus
remuneraciones.

2.- Requisitos para la obtención del subsidio

2.1 Trabajadores dependientes.

De acuerdo al artículo 4 para tener derecho al subsidio se requiere un mínimo de seis meses de
afiliación y tres meses de cotizaciones dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la
licencia. Estas cotizaciones pueden ser continuas o discontinuas y en cualquier caja de previsión.
No se requiere de estos períodos de afiliación o de cotizaciones en el evento que la incapacidad
sea causada por un accidente común, caso en el cual basta con que la persona tenga la calidad de
afiliada a alguna caja.

2.2 Trabajadores independientes.

La ley 18.469 ha complementado la materia y exige:

- contar con una licencia médica autorizada;
- tener doce meses de afiliación previsional anteriores al mes en que se inicia la licencia;
- haber enterado a lo menos seis meses de cotizaciones continuas o discontinuas dentro del
período de doce meses de afiliación previsional anterior al mes en que se inició la licencia;
- estar al día en el pago de las cotizaciones Se considera al día al trabajador que hubiere pagado la
cotización correspondiente al mes anterior a aquel en que se produzca la incapacidad.

2.3 Subsidios maternales.

 98

Las normas señaladas han sufrido ciertas alteraciones tratándose de los subsidios por
descanso de maternidad, las cuales son analizadas en el Capítulo correspondiente. 90

3.- Cálculo del subsidio

3.1 Trabajadores dependientes.

Se calcula sobre la base del promedio de la remuneración neta del subsidio o de ambos
devengados en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia.
La remuneración mensual neta equivale a la remuneración imponible del trabajador,
descontadas las imposiciones previsionales y los impuestos que las graven. Para determinarla no
se consideran las remuneraciones ocasionales que correspondan a períodos de mayor extensión
que un mes, lo cual no significa que el trabajador pierda el derecho a percibirlas. En efecto, el
artículo 11 señala expresamente que el subsidiado goza del derecho a recibir dichas sumas en la
forma y en la oportunidad establecidas en el correspondiente contrato de trabajo, por el tiempo en
que haya percibido el subsidio.
Si dentro del mes en que se produzca la incapacidad opera un reajuste legal de
remuneraciones, el monto de la base de cálculo del subsidio se reajustará en la medida y forma en
que corresponda aplicar el reajuste.
En el caso de accidentados que no registren cotizaciones suficientes para enterar los meses a
promediar, se considerará para estos efectos la remuneración mensual neta resultante de la
establecida en el contrato de trabajo, las veces que sea necesario.

3.2 Trabajadores independientes.

Se aplican las mismas normas, con la salvedad que para calcular el promedio mensual se
consideran las rentas por las cuales hubiere cotizado en los últimos seis meses anteriores al mes
en que se inicia la incapacidad laboral.
Tratándose de trabajadores independientes afiliados al D.L. 3.500 en el cálculo del subsidio no
podrán considerarse rentas mensuales que tengan una diferencia entre sí, superior al 25%. En el
evento de existir esa diferencia o diferencias superiores se considerará en el mes o meses de que
se trate, la renta efectiva limitada al 125% de la renta mensual menor del período respectivo.
Esta disposición, introducida por la ley 19.299, se aplica para determinar la base de cálculo de
los subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores afiliados al Nuevo Sistema, ya sean de
origen común o maternal.
Esta limitación sólo afecta a las rentas imponibles a considerar en el cálculo del subsidio, no
resultando aplicable a las rentas que sirvan para determinar el límite de subsidio maternal, que se
analizará más adelante. (Circular 1337, marzo de 1994, Súperintendencia de Seguridad Social).

4.- Monto del subsidio

El monto diario del subsidio equivale a la trigésima parte de su base de cálculo determinada en
la forma ya analizada. Este modo diario no puede ser inferior a la trigésima parte del 50% del
ingreso mínimo que rija para el sector privado.
Si mientras el subsidio se está devengando opera un reajuste general de remuneraciones, dicho
monto debe ser reajustado en la misma oportunidad, medida y forma.

5.- Pago del subsidio

De acuerdo al artículo 19, el pago corresponde a la entidad que deba otorgarlos o al empleador,
si lo ha convenido con la entidad otorgante. En la actualidad tales entidades son las siguientes:
Servicio de Salud, respecto de los trabajadores afiliados al sistema estatal, ISAPRE, respecto de
sus afiliados, Cajas de Compensación de Asignación Familiar respecto de los trabajadores
adheridos a ella y, el empleador cuando así lo haya acordado con la entidad pagadora.

90
Ver página 100.
 99

6.- Características del subsidio

a.- Se paga por lo menos con la misma periodicidad que la remuneración, sin que pueda en
caso alguno superar al mes.
b.- Son incompatibles con los subsidios regidos por la ley 16.744 aunque pueden ser percibidos
en forma sucesiva.
c.- Son incompatibles con el subsidio de cesantía, pero este puede ser ejercido cuando
aquellos terminen. Para determinar la duración del subsidio de cesantía, se considera iniciado
desde la fecha de la terminación del contrato de trabajo, cualquiera sea la fecha del ejercicio del
derecho al subsidio.
d.- Los subsidios duran hasta el término de la licencia médica, aun cuando haya terminado el
contrato de trabajo.
e.- Son imponibles para previsión y salud. Lo anterior significa que el traba jador en goce de
subsidio dependientes e independientes afiliados al antiguo sistema de previsión deben efectuar
las cotizaciones respectivas sobre sus cotizaciones o rentas imponibles, sobre la base de la última
remuneración o renta imponible correspondiente al mes anterior a aquel en que se haya iniciado la
licencia o en su defecto a la estipulada en el contrato de trabajo. Para estos efectos, las entidades
pagadoras de subsidio deberán efectuar las retenciones correspondientes y enterar las
cotizaciones en las instituciones que correspondan, dentro del plazo legal. (Artículo 22).
Tratándose de los trabajadores afiliados al Nuevo Sistema se aplica el artículo 17 del D.L.
3.500, que establece la imponibilidad de los subsidios de la misma forma señalada.
f.- De acuerdo al artículo 3º no se consideran renta para todos los efectos legales.
g.- De acuerdo al artículo 14 los subsidios se devengan desde el primer día de la licencia, si
esta fuese superior a 10 días o desde el 4º día si ella fuere igual o inferior a dicho plazo.

7.- Financiamiento del subsidio

Se financian con cargo a un fondo especial denominado "Fondo para subsidios por incapacidad
laboral" que debe existir en cada organismo administrador del beneficio. Este fondo se constituye
con todos los recursos que deben percibir y destinar al pago de los subsidios, los cuales se
determinan en base a un porcentaje de la cotización para salud. Los excedentes que se produzcan
en esos fondos se destinan al financiamiento de las diferentes prestaciones médicas, distribuidos
según lo determine la Superintendencia de Seguridad Social.
Tratándose de las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, las empresas adheridas
deben efectuar para financiar los subsidios una cotización del 2% de las remuneraciones
imponibles, aporte que debe ser deducido de la cotización para salud respectiva.
A las normas señaladas sobre financiamiento hacen excepción los subsidios de reposos
maternales y por enfermedad grave del hijo menor de un año, que de acuerdo a lo dispuesto por la
ley 18.418, de 1985 se financian con cargo al Fondo Unico de Prestaciones Familiares y Subsidios
de Cesantía, establecido en el DFL 150, de 1981.

8.- Prescripción del subsidio

De acuerdo al artículo 24 de la ley 18.469, de 1985, prescriben en seis meses contados desde
el término de la respectiva licencia.

CUARTA PARTE: LICENCIAS MÉDICAS

La materia se encuentra reglamentada en el Decreto Nº 3, del Ministerio de Salud, publicado en

Diario Oficial del 28 de marzo de 1984. Sus normas en estudio se aplican a la tramitación de todas
las licencias médicas a que den origen los beneficios sobre protección del riesgo de enfer medad e
incapacidad temporal reguladas en las leyes Nsº 16.744, 18.469, 18.834 y Código del Trabajo.
 100

De acuerdo a esta normativa la licencia médica es un acto administrativo que consiste en el

derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un
determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un
médico cirujano, cirujano dentista o matrona, reconocida por el empleador en su caso, y autorizada
por un Servicio de Salud o ISAPRE, según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de
subsidio especial con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo, o de
la remuneración regular de su trabajo o de ambas en la proporción que corresponda.
Se materializa en un formulario especial, único para todas las licencias cualquiera sea su causa
o tipo.
La licencia debe ser certificada por un médico-cirujano, cirujano dentista o matrona (en caso de
embarazo y parto normal), quien debe extender tantas licencias por igual periodo o diagnóstico,
como sean necesarias, a aquellos trabajadores que prestan servicios a dos o más empleadores y
que, por esta causa, deban presentarlas en más de un Servicio de Salud.
El formulario extendido por el profesional indicado debe ser presentado al empleador dentro del
plazo de dos días hábiles (sector privado) y tres días hábiles (sector público) contados, en ambos
casos, desde la fecha de iniciación de la licencia. (Artículo 11).
El empleador, en el acto de recepcionar el formulario procederá a desprender el recibo para el
trabajador, el que claramente fechado y firmado se le entregará al trabajador. (Este recibo le sirve
para acreditar la presentación de la licencia dentro de plazo y para el cobro del subsidio que pueda
proceder).
El empleador procederá a completar el formulario y lo enviará para su autorización a la ISAPRE
correspondiente o al establecimiento determinado por el Servicio de Salud en cuyo ámbito de
competencia se encuentre ubicado el lugar de desempeño del trabajador, dentro de los dos días
hábiles siguientes a la fecha de recepción por el empleador.
De acuerdo a lo señalado, los organismos llamados a aprobar o rechazar las licencias médicas
son la ISAPRE, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez o la Unidad de Licencias Médicas,
estas últimas en caso de tratarse de un trabajador afiliado a la Ley 18.469.
La Unidad de Licencias Médicas resolverá de aquellas licencias que, aisladamente o en
conjunto, no excedan de 30 días y de las licencias pre y post natal. En los demás casos debe
resolver la COMPIN.
La Unidad tiene un plazo de 3 días hábiles contados desde la fecha de recepción, para
pronunciarse sobre la licencia, el que podrá ampliarse por otro periodo igual, cuando las
circunstancias lo requieran.
La COMPIN tiene un plazo de 7 días contados desde la recepción en la Secretaría de dicha
Comisión, ampliable por 3 días más.
Las ISAPRE tienen el plazo de 3 días fatales desde la fecha de la recepción conforme en sus
oficinas.
Si cualquiera de estas entidades no emite su informe en los plazos señalados, la licencia
médica se considera aprobada.
Una vez aprobada la licencia o transcurridos los plazos señalados y cuando dé origen al pago
de subsidio debe remitirse a la respectiva entidad pagadora de subsidio. (Artículos 24 y 25).
En el caso de los trabajadores independientes es el propio trabajador el que debe completar su
licencia y enviar el formulario a la entidad correspondiente, también dentro del plazo de 2 días
hábiles siguientes a la fecha de su emisión. En lo demás se procede según lo analizado.

Duración de las licencias

El profesional es quien debe determinarlo, pudiendo la COMPIN, Unidad de Licencias Médicas
o ISAPRE, ampliarlo o disminuirlo.
En todo caso, la licencia médica por enfermedad grave del hijo menor de un año se autorizarán
por periodos de hasta 7 días, prorrogables por iguales lapsos. Cuando las licencias así prorrogadas
sobrepasan un total de 30 días corridos, el reposo posterior que se conceda puede extenderse por
todo el periodo que se estime necesario. Artículos 18 y 29.
Completadas 52 semanas continuas de licencias o reposos corresponderá a la Compin
autorizar una ampliación de hasta 6 meses más. Cumplidas 78 semanas la Comisión podrá
autorizar nuevas licencias en el caso de enfermedades que tengan un curso más prolongado y
requieran una recuperación de más largo plazo.
 101

Principales efectos del otorgamiento de una licencia médica

a.- Concede el derecho a reposo total o parcial, según sea el caso.
b.- Justifica la ausencia del trabajador a sus labores o la reducción de su jornada, cuando
corresponda.
c.- Puede dar derecho a percibir el subsidio o remuneración en su caso.
d.- El artículo 23 de la ley 18.469, dispuso que los trabajadores regidos por el Decreto Ley 2.200
no podrían ser desahuciados de conformidad con la letra f) el artículo 13, durante el periodo que
gozaren de licencia por enfermedad. La materia se encuentra regulada en la actualidad por el
Código del Trabajo, cuyo artículo 161 contempla las causales de terminación del contrato de
trabajo por necesidad de la empresa, establecimiento o servicio y por desahucio escrito del
empleador. El inciso final de esta disposición indica que tales causales no podrán ser invocadas
respecto de trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o
enfermedad profesional, otorgada de conformidad a las normas legales vigentes que regulan la
materia.

II PROTECCION DEL TRABAJADOR FRENTE A LOS RIESGOS PROFESIONALES

I LEGISLACION APLICABLE

Está constituida básicamente por la ley 16.744, publicada en el Diario Oficial del 1º de febrero
de 1968 y entró en vigencia 90 días después de su publicación, vale decir, el 1º de mayo de ese
año.
La Ley señalada se complementa por una serie de textos legales destinados a reglamentar
ciertas y determinadas materias entre los cuales resulta de interés destacar los siguientes:
-Decreto Supremo Nº 101, de 1968, que constituye el Reglamento general de aplicación de la Ley
16.744.
-Decreto Supremo Nº 109, de 1968, que aprueba el Reglamento para la calificación y evalua ción
de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
-Decreto Supremo Nº 110, de 1968, que establece la escala para la determinación de la cotización
adicional diferenciada del artículo 15 de la ley.
-Decreto Supremo Nº 173, de 1970, que aprueba el Reglamento para la aplicación de los artículos
15 y 16 de la ley 16.744. (Aumentos y disminuciones de la tasa adicional diferenciada). A contar del
1 de julio el año 2001 este Reglamento será reemplazado por el Decreto Supremo N° 67 publicado
en el Diario Oficial del 7 de marzo del año 2000.
-Decreto Supremo Nº 285, de 1969, que aprueba el Estatuto Orgánico de las Mutualidades de
Empleadores.
-Decreto Supremo Nº 313, de 1973, que incluye a escolares en seguro de accidentes de acuerdo
con la ley 16.744.
-Decreto Supremo Nº 40, de 1969, que aprueba el Reglamento sobre Prevención de Riesgos
Profesionales.
-Decreto Supremo Nº 54, de 1969, que aprueba el Reglamento para la Constitución y Funciona -
miento de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad.

II ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

La primera ley que se dictó en materia de accidentes del trabajo en nuestro país fue la número
3.170, de 1916. Se inspiró esta legislación en la teoría de la responsabilidad patronal o teoría del
riesgo profesional, lo que implicaba que la empresa, patrón o empleador era responsable de los
hechos dañosos que ocurrieran al trabajador, no sólo por haber creado una órbita de riesgo, sino
por obtener utilidades de la actividad del trabajador. Por esta razón, debía responder incluso de los
accidentes producidos por culpa del trabajador y también de los debidos a caso fortuito.
 102

Esta ley presentó serios defectos, ya que no contempló la cobertura de las enfermedades
profesionales y, además, enunciaba taxativamente las actividades susceptibles de ocasionar
accidentes del trabajo, lo cual significaba que si el accidente no se había producido dentro de las
actividades del listado, la víctima quedaba sin protección.
El 8 de septiembre de 1924 se dictó la ley Nº 4.055, que amplió su cobertura a las
enfermedades profesionales, pero mantuvo el criterio de mantener una nómina de actividades.
El Código de 1931, que fue una recopilación de leyes, incorporó a su texto la ley Nº 4.055, pero
eliminó la nómina de actividades en las cuales podía producirse el accidente. En los términos del
Código bastaba que aquel se produjese a causa del trabajo para que la víctima quedara protegida.
Se exceptuaban los accidentes debidos a fuerza mayor y los producidos intencionalmente por el
trabajador.
En toda esta legislación no existía la obligatoriedad de contratar un seguro para amparar a los
trabajadores frente a los riesgos profesionales, lo cual quiere decir que el asegurarlos era
facultativo para el empleador, en términos tales que, de no hacerlo, era la empresa la que debía
responder a las prestaciones médicas y pecuniarias.
Frente a estas deficiencias se dictó la ley 16.744, que estableció un seguro obligatorio frente a
los riesgos profesionales.

III CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA LEY 16.744

a) Como lo indica su artículo 1, crea un seguro obligatorio frente a los riesgos profesionales, lo
cual significa que todos los empleadores quedan afectos a sus normas y que para los trabajadores
constituye un derecho irrenunciable.91
b) La ley hace aplicación de los principios de la universalidad subjetiva, pues otorga una
protección de amplia cobertura, casi para todos los sectores de la población.
c) Se aplica también, el principio de la solidaridad, lo cual se constata básicamente en el
régimen financiero adoptado (reparto), al cual contribuyen todos los empleadores.
d) También se aplica el principio de la integridad, ya que se cumplen las cuatro acciones
propias de la seguridad social (preventiva, reparadora, recuperadora y rehabilitadora), a través de
prestaciones sanitarias y económicas.

IV CATEGORÍAS DE PERSONAS PROTEGIDAS

De acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 2 y 3, se encuentran protegidos por

la Ley:
a) Todos los trabajadores por cuenta ajena cualesquiera que sean las labores que ejecuten,
sean ellas manuales o intelectuales, o cualquiera que sea la naturaleza de la empresa, institución,
servicio o persona para quien trabaje, incluso los servidores domésticos y los aprendices.
De acuerdo al artículo 1 letra b) del Reglamento Nº 101 se entiende por "trabajadores por
cuenta ajena" a todos los trabajadores cuyas relaciones laborales con las entidades empleadoras
de cualquier naturaleza que sean, se rijan por las disposiciones del Código del Trabajo y leyes
complementarias.
Al respecto, el Código del Trabajo en el Título III del Libro II, bajo el rótulo "Del Seguro Social
contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales", hace una remisión
expresa a la Ley 16.744.

b) Los funcionarios públicos de la Administración Civil del Estado, municipalidades y de

instituciones administrativas descentralizadas del Estado.
Respecto de estos trabajadores y en virtud de lo dispuesto el Decreto Nº 102, de 1969, la ley
rigió en forma supletoria, ya que si al momento de dictarse el citado Decreto -que fue el que
incorporó a los funcionarios públicos al Sistema- tenían protección en contra de estos riesgos, por
expresa disposición de la ley, la mantendrían en iguales condiciones.
91
No obstante esta característica, la Superintendencia de Seguridad Social ha debido pronunciarse sobre la
automarginación a la protección de esta Ley.
 103

Sin embargo, el 7 de noviembre de 1994 se publicó en el Diario Oficial la ley 19.345, que
dispuso la aplicación de la ley 16.744 a los siguientes trabajadores del sector público: 92
1.- A los trabajadores de la Administración Civil del Estado, centralizada y descentralizada.
2.- A los trabajadores de las Instituciones de Educación Superior del Estado.
3.- A los trabajadores de las Municipalidades, incluido el personal traspasado a la
Administración Municipal de conformidad con lo dispuesto en el D.F.L. Nº1-3063, de 1980, del
Ministerio del Interior, que hubiera optado por mantener su afiliación al régimen previsional de los
empleados públicos.
4.- A los funcionarios de la Contraloría General de la República.
5.- A los funcionarios del Poder Judicial.
6.- A los funcionarios del Congreso Nacional.
7.- A los Parlamentarios afiliados a un régimen previsional de pensiones.
La ley 19.345 dispone que el seguro de la ley 16.744 no será aplicable al personal de las
Fuerzas Armadas, Carabineros e Investigaciones.
c) Los estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen una fuente de ingresos para el
respectivo plantel.
De acuerdo al artículo 8 del Decreto Nº 102, de 1969, que fue el que los incor poró a la
protección de la ley, debe tratarse de establecimientos del Estado o reconocidos por éste y que
sobre la base de programas reconocidos por el Ministerio de Educación deban realizar labores
técnicas, agrícolas o industriales que signifiquen ingresos al plantel. Se entiende que significan
fuente de ingresos todas aquellas labores desarrolladas en un establecimiento de educación técni-
ca que tengan por objeto alguna forma de producción y en virtud de las cuales se obtengan
entradas o recursos.
En este caso en relación con las entradas del respectivo periodo y sobre el monto global de
ellas, y son de cargo exclusivo del establecimiento de enseñanza. La tasa de cotización es la
equivalente a la cotización básica, cualquiera que sea la actividad desarrollada en el
establecimiento.
Los estudiantes tienen derecho a todos los beneficios de la ley, excepto a los subsidios, pero
tratándose de las prestaciones económicas, sólo sobre la base de mínimos.
d) Los trabajadores independientes y los trabajadores familiares.
La Ley facultó al Presidente de la República para decidir la oportunidad, financiamiento y
condiciones en que deberían incorporarse al régimen del seguro las personas indicadas en esta
letra d). De acuerdo a lo anterior, a través de diversos textos legales se han incorporado a la
protección de la Ley que nos ocupa, los siguientes trabajadores independientes:
1.- Pirquineros independientes (DFL 19, de 1984).
2.- Campesinos asignatarios de tierras (DFL 448, de 1976).
3.- Suplementeros imponentes del ex SSS (DS 244, de 1977).
4.- Conductores de automóviles de alquiler imponentes de ex Empart (D.S. 68,1983).
5.- Conductores propietarios de automóviles motorizados de movilización colectiva, transporte
escolar y de carga, afiliados al D.L. 3.500. (DFL 54, de 1987)
6.- Comerciantes autorizados para trabajar en la vía pública, afiliados al Antiguo o al Nuevo
Sistema. (DFL 90, de 1987).
7.- Pescadores artesanales independientes (DFL 101, de 1989).
Del punto de vista doctrinario, se ha entendido que los trabajadores familiares son aquellas
personas que desarrollan una actividad normalmente dentro de un grupo familiar, unidos directa o
indirectamente por vínculos de parentesco, no necesariamente por consanguinidad, bajo la
dirección de un jefe de familia. Se trata, normalmente, de trabajos artesanales. En la práctica la ley
16.744 no les ha sido aplicada, porque no se ha dictado la reglamentación correspondiente.
e) De acuerdo al artículo 3, están protegidos también, los estudiantes de establecimientos
fiscales o particulares por los accidentes que sufran con ocasión de sus estudios o en la realización
de su práctica educacional.
En este caso, la ley dispuso que sería el Presidente de la República el que determinaría la
oportunidad, financiamiento y condiciones de la incorporación de los estudiantes a este seguro, lo

92
Circular 1.388, de 10 de enero de 1995, de la Superintendencia de Seguridad Social.
 104

cual se efectuó a través del Decreto Supremo Nº 313, publicado en el Diario Oficial del 12 de
mayo de 1973.

V AFILIACIÓN AL SISTEMA DE LA LEY 16.744

De acuerdo al artículo 4 la afiliación es automática, es decir, la afiliación de un trabajador

efectuada para los demás efectos de previsión se entenderá hecha, por el solo ministerio de la ley,
para el seguro, salvo que la entidad empleadora esté adherida a una Mutual, caso que
analizaremos más adelante.
El artículo 83 inciso 1 del D.L. 3.500, reconoce a los afiliados al Nuevo Sistema la protección de
la ley 16.744, para cuyos efectos los imponentes se entienden afiliados a la Caja de Previsión del
Sistema Antiguo que corresponda (hoy debe entenderse referido al INP).
Por su parte el Código del Trabajo contiene dentro de su Libro II (De la protección a los
trabajadores) en su título III, bajo el rótulo "Del seguro social contra riesgos de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales", una norma (artículo 209) que señala que el empleador es
responsable de las obligaciones de afiliación y cotización que se originan del seguro social
obligatorio contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales regulados por la
ley 16.744.
De acuerdo a lo anterior, debemos estarnos a las normas de afiliación al Nuevo Sistema de
Pensiones, ya estudiadas.
El artículo 4 de la ley señala que tratándose de contratistas o subcontratistas, el dueño de la
obra, empresa o faena, será subsidiariamente responsable de las obligaciones que en materia de
afiliación y cotización afecten a sus contratistas respecto de sus trabajadores. Igual responsabilidad
afectará al contratista en relación con las obligaciones de sus subcontratistas.
Por su parte, el artículo 209 del Código del Trabajo, contempla una responsabilidad subsidiaria
para el dueño de la obra, empresa o faena respecto de las obligaciones que en materia de
afiliación afecten a los contratistas respecto de sus subcontratistas.
De acuerdo al artículo 56 de la ley, si el empleador ha incurrido en retraso en el integro de las
cotizaciones y el respectivo trabajador se ve afectado por un riesgo profesional, no se le impide a
éste el derecho a las prestaciones y la entidad administradora correspondiente deberá cobrar al
empleador las cotizaciones, intereses y multas.
La misma disposición, en su inciso 3, señala que si el empleador no ha cumplido con la
obligación de afiliación del trabajador, éste estará igualmente protegido, pero el empleador deberá
reembolsarle al organismo administrador el total del costo de las prestaciones médicas y de
subsidio que se hubieren otorgado y deban otorgarse a sus trabajadores, sin perjuicio del pago de
las cotizaciones adeudadas y demás sanciones legales que procedan.

Situación de los funcionarios públicos.

Según la Circular Nº 1.388, en conformidad a las normas sobre afiliación de la Ley Nº 16.744, al
entrar en vigencia la Ley Nº 19.345 (1º de marzo de 1995), el personal del Sector Público a que
esa ley se refiere, debe entenderse automáticamente incorporado al INP, a menos que su entidad
empleadora se encuentre adherida o se adhiera a una Mutualidad de Empleadores. Dicha afiliación
supone la incorporación de la totalidad de su personal, sin perjuicio de lo que se tratará respecto de
las Mutualidades.

VI RIESGOS CUBIERTOS POR LA LEY

La ley confiere amparo frente a los accidentes del trabajo y frente a las enfermedades
profesionales.

1.- Accidente del trabajo

 105

De acuerdo al artículo 5 se entiende por tal "toda lesión que una persona sufra a causa o con
ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte".
El inciso 2 amplía el concepto al señalar que son también accidentes del trabajo los ocurridos
en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo.
De acuerdo a la definición del inciso 1 se ha llegado a determinar que son tres los elementos
que configuran al accidente del trabajo:
a) Existencia de una lesión.
b) Que exista una relación causal u ocasional entre el trabajo y la lesión.
c) Que a consecuencia de lo anterior, se haya producido incapacidad o muerte.
Importante de destacar resulta el segundo elemento. Estaremos frente a un accidente producido
por causa del trabajo cuando se produce como consecuencia inmediata y directa del mismo, es
decir, cuando el accidente ocurre dentro de las labores que desempeña el trabajador y en el lugar
en que debe ejecutarlas.
La ocasión, en cambio, está constituida por aquellas circunstancias que acompañan a la
realización del hecho o que lo favorecen. En este caso, no se necesita que el accidente sea
imputable al hecho del trabajo.
Ha sido la jurisprudencia administrativa la que se ha encargado de llegar a determinar cuándo
se está frente a un accidente producido por causa o con ocasión del trabajo. El reconocimiento de
este elemento viene a ampliar la noción de accidente del trabajo, aunque las consecuencias
jurídicas pueden llegar a ser las mismas.
Se incluye dentro del concepto de accidente del trabajo el denominado "accidente del trayecto",
cuyo concepto ha sido objeto de abundante jurisprudencia, llegándose a determinar que el trayecto
directo a que se refiere la disposición legal, es aquel que racionalmente es necesario para que el
trabajador llegue a la empresa o lugar de trabajo y regrese a su casa, salvo fuerza mayor.
Se ha señalado igualmente, que es tal el que el trabajador describe habitualmente para dirigirse
al lugar de trabajo o regresar de él.
De acuerdo a lo anterior, son básicamente tres los requisitos que se exigen para configurar un
accidente del trayecto: racionalidad en el camino a seguir; camino normal o habitual y trayecto sin
interrupciones.
Se exceptúan del concepto de accidente del trabajo aquellos producidos por fuerza mayor
extraña, que no tiene relación alguna con el trabajo y los producidos intencionalmente por la
víctima. No obstante, en ambos casos se le otorgan al trabajador las prestaciones médicas.

2.- Enfermedades profesionales

De acuerdo al artículo 7, es tal "la causada de una manera directa por el ejercicio de la
profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte."
Esta materia fue reglamentada por el Decreto Nº 109, de 7 de junio de 1968, ("Reglamento para
la declaración, evaluación y revisión de enfermedades profesionales"). En este Decreto están
señalados distintos tipos de enfermedades profesionales, indicándose, además, los agentes que
pueden producirlas y las incapacidades que generan. Esta enumeración debe revisarse por lo
menos cada tres años por la Superintendencia de Seguridad Social 93, la que, con informe del
Servicio de Salud, propondrá al Ministerio de Salud las modificaciones que estime pertinentes. No
obstante, si alguna enfermedad profesional no está señalada en la lista, la ley facilita a la víctima la
posibilidad de acreditarla como tal ante el respectivo organismo administrador. La resolución que
dicte este organismo será consultada ante la Superintendencia, la que deberá decidir dentro del
plazo de 3 meses, con el informe del Servicio de Salud.

VII PRESTACIONES QUE OTORGA LA LEY

Son básicamente de dos tipos:

93
En este capítulo toda referencia hecha a la Superintendencia se entenderá efectuada a la Superintendencia de
Seguridad Social.
 106

A.- Médicas: (Artículo29) Se otorgan gratuitamente, hasta la curación completa de la víctima o

mientras subsistan los síntomas de las secuelas causadas por la enfermedad o accidente, y son
las siguientes:
a) Atención médica, quirúrgica y dental en establecimientos externos o a domicilio.
b) Hospitalización, si fuere necesaria a juicio del médico tratante.
c) Medicamentos y productos farmacéuticos.
d) Prótesis y aparatos ortopédicos y su reparación.
e) Rehabilitación física y reeducación profesional.
f) Los gastos de traslado y cualquier que sea necesario para el otorgamiento de los beneficios.
B.- Económicas: con estas prestaciones se pretende sustituir la pérdida o disminución del
ingreso del afectado y para estos efectos la ley clasifica los accidentes y enfermedades en razón
de los resultados que producen, así tenemos accidentes o enfermedades que producen:
1.- Incapacidad temporal.
2.- Invalidez parcial.
3.- Invalidez total.
4.- Gran invalidez.
5.- La muerte de la víctima.

1.- Incapacidad temporal

De acuerdo al artículo 2 del Reglamento Nº 109, se entiende por tal la producida por un
accidente del trabajo o enfermedad profesional de carácter o naturaleza transitoria, que permite la
recuperación del inválido y el reintegro a sus funciones habituales.
Frente a esta incapacidad el trabajador tiene derecho a recibir un subsidio, que se pagará
durante toda la duración del tratamiento, desde el día que ocurrió el accidente o se comprobó la
enfermedad, hasta la curación del afiliado o su declaración de invalidez.
La duración máxima del subsidio será de cincuenta y dos semanas y se podrá prorrogar por
cincuenta y dos semanas más cuando sea necesario para un mejor tratamiento de la víctima o
para atender a su rehabilitación.
Si transcurridas las cincuenta y dos semanas, o las ciento cuatro en su caso, no se hubiese
logrado la curación y/o rehabilitación de la víctima, se presumirá que presenta un estado de
invalidez.
En relación al cálculo de estos subsidios, la ley Nº 18.768, de 29 de diciembre de 1988 dispuso
que se aplicarían las normas contenidas en los artículos 3, 7, 8 y 22 del DFL Nº 44, de 1978.
El artículo 3 dispone que los subsidios son imponibles para previsión y salud, y no se
consideran rentas para todos los efectos legales. Complementa esta disposición el artículo 22, de
acuerdo al cual, durante los periodos de incapacidad laboral los trabajadores deben efectuar las
cotizaciones destinadas a financiar su previsión y los beneficios de salud, sobre sus remuneracio-
nes o rentas imponibles según corresponda. Las cotizaciones deben realizarse sobre la base de la
última remuneración o renta imponible correspondiente al mes anterior en que se haya iniciado la
licencia o, en su defecto, en la estipulada en el respectivo contrato de trabajo. Para estos efectos,
son las entidades pagadoras de los subsidios las encargadas de efectuar las cotizaciones en las
instituciones que corresponda, dentro del plazo legal.
Ahora bien, de acuerdo a los artículos 7 y 8 para proceder al cálculo del subsidio, debe
determinarse la remuneración neta, es decir, la remuneración imponible, deduciendo las
cotizaciones y los impuestos que las graven. La base de cálculo será la cantidad equivalente al
promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en
los tres meses más próximos al mes en que se inicia la licencia.
El artículo 95 de la ley Nº 18.768, estableció que para efectos de lo dispuesto en el artículo 22
del DFL 44 los subsidios por incapacidad deben incrementarse en el mismo monto de las
cotizaciones que deban efectuar los subsidiados. Con esta norma se evita que se efectúe un doble
descuento al momento del cálculo del subsidio (uno, en virtud de los artículos 3 y 22 y otro, en
virtud del artículo 7).
Tratándose de los funcionarios públicos, el artículo 4 de la ley Nº 19.345, dispone que durante
la incapacidad temporal derivada de un accidente del trabajo o enfermedad profesional, el
 107

trabajador tiene derecho a seguir percibiendo el total de sus remuneraciones. En tal evento, el
respectivo organismo administrador deberá reembolsar a la entidad empleadora una cantidad
equivalente al subsidio que le habría correspondido de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 30 de
la ley Nº 16.744. Este reembolso debe efectuarse dentro de los diez primeros días del mes
siguiente a aquel en que hubiere formulado el cobro pertinente y, sino se pagare oportunamente, lo
adeudado deberá reajustarse según la variación del IPC y devengará interés corriente. El derecho
para requerir el reembolso indicado prescribirá en el término de 6 meses, contado desde la fecha
en que se haya pagado la respectiva remuneración mensual.

2.- Invalidez parcial

Se considera inválido parcial a quien como consecuencia de un accidente del trabajo o de una
enfermedad profesional, sufre una pérdida de su capacidad de ganancia, presumiblemente
permanente igual o superior a un 15% e inferior a un 70%. También se considera inválido parcial a
aquel que sufre una mutilación importante o una deformación notoria.
Para determinar la prestación económica hay que distinguir:
a) Si la persona sufre una pérdida de su capacidad de ganancia igual o supe rior a un 15% e
inferior a un 40% o una deformación notoria o mutilación importante, tiene derecho a una
indemnización global que no puede ser inferior a 1/2 S.V. de la Región Metropolitana 94 ni superior a
15 veces el Sueldo Base Mensual.
De acuerdo al artículo 26, se entiende por tal el promedio de las remuneraciones o rentas,
sujetas a cotización, excluidos los subsidios, percibidas por el afiliado en los últimos 6 meses
anteriores al accidente o al diagnóstico médico, en caso de enfermedad profesional. Si los referidos
6 meses no están cubiertos por cotizaciones, el sueldo base equivale al promedio de las
remuneraciones o rentas por las cuales se han efectuado cotizaciones. Si aún no se ha efectuado
la primera cotización se tiene por sueldo el indicado al momento de la afiliación.
b) Si el accidente o la enfermedad no lo incapacita, pero sufre una deformación notoria o una
mutilación importante, tiene derecho a una indemnización equivalente al máximo de la
indemnización.
c) Si a causa del accidente o enfermedad el trabajador sufre una pérdida de su capacidad de
ganancia igual o superior al 40% e inferior al 70% tiene derecho a una pensión mensual
equivalente al 35% del S.B.M.

3.- Invalidez total.

Se considera tal al trabajador que a causa o con ocasión de un accidente del trabajo o
enfermedad profesional sufre la pérdida de su capacidad de ganancia, presumiblemente
permanente igual o superior al 70% del S.B.M.

4.- Gran invalidez.

Se considera gran inválido a aquella persona que por haber sufrido un accidente del trabajo o
enfermedad profesional precisa de la ayuda de otra persona para realizar los actos elementales de
la vida.

94
De acuerdo al artículo 8 de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981, las sumas expresadas en sueldos vitales deben
transformarse a Ingresos Mínimos. El Decreto Supremo N° 51, del Ministerio de Justicia, de 13 de febrero de 1982, fijó la
tabla de conversión, la cual sólo es aplicable a las cuantías, penas o sanciones administrativas. Sin embargo, los factores
indicados en esta tabla pueden estimarse como válidos para la conversión. El Dictamen 23.817, de la Contraloría General
de la República, de 6 de septiembre de 1984, expresa que del análisis del artículo 8 de la ley 18.018 y del Decreto Supremo
51, la conversión opera respecto de todas las sumas expresadas en sueldos vitales. Según esta tabla, para obtener el valor
de un medio sueldo vital, debe dividirse por dos el valor vigente del Ingreso Mínimo Mensual y el resultado se multiplica por
el factor indicado en la tabla, que corresponde a 0,111380. El resultado corresponde al valor de medio sueldo vital.
 108

La ley no ha definido qué se entiende por actos elementales, pero la Superintendencia ha

establecido que lo son por ejemplo, los hábitos higiénicos, alimenticios, el poder transportarse de
un lugar a otro, etc.
De acuerdo con la ley, el gran inválido tiene derecho a un suplemento de su pensión igual al
30% del S.B.M., lo que significa que su pensión equivale al 100%, ya que todo gran inválido a la
vez es inválido total, es decir, en esa calidad, ya obtiene una pensión de un 70%.
Los pensionados por invalidez parcial, total y por gran invalidez tienen derecho a un aumento de
su pensión por cada hijo que le cause asignación familiar en exceso sobre 2, de un 5% del S.B.M.,
sin que la pensión exceda del 50% en caso de invalidez parcial, del 100% en caso de invalidez
total y del 140% en la gran invalidez. (Se ha entendido que el "exceso sobre dos", significa que se
comienza a pagar desde el tercer hijo).
Los organismos administradores tienen la facultad de suspender el pago del subsidio o
pensiones en su caso, cuando el accidentado o enfermo se negare a seguir el tratamiento indicado
o dificultare deliberadamente su curación, o si el pensionado se negare a someterse a los controles
prescritos. La persona en goce de subsidio puede reclamar de esa medida ante el director del
servicio respectivo y de su resolución, ante la Comisión Médica de Reclamos. El pensionado debe
hacerlo directamente ante la Comisión de Reclamos.

Situación de los funcionarios públicos.

De acuerdo a las normas de la ley Nº 19.345 los trabajadores que estén en actual servicio y
que sufrieren un siniestro profesional (accidente o enfermedad), que los incapacitare en un
porcentaje igual o superior a un 70% o sus causahabientes en caso de muerte, tendrán derecho a
que la pensión a que hubiere lugar conforme a la ley Nº 16.744 no sea de un monto inferior a la
que les habría correspondido percibir en las mismas circunstancias de acuerdos con las normas
aplicables con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley Nº 19.345. En el evento que la
pensión a pagar fuere mayor que la de la Ley Nº 16.744, la diferencia será de cargo fiscal. En tal
caso, Tesorería deberá enterar mensualmente la diferencia que se produzca y sus reajustes dentro
de los 10 primeros días del mes en que se pague la pensión. Las cantidades que no se paguen
oportunamente deben reajustarse sobre la base de la variación del IPC y devengarán interés
corriente. El derecho del organismo administrador prescribirá en el plazo de 12 meses, contado
desde la fecha de la resolución que haya otorgado la pensión o desde la fecha en que hubiere
variado el monto de la misma.
A fin de entender cabalmente esta norma debemos señalar que el artículo 11 de la Ley Nº
18.834 (Estatuto Administrativo) dispone que si se declara la irrecuperabilidad de un funcionario
producto de un accidente en acto de servicio o a una enfermedad producida por el desempeño de
sus funciones tiene derecho, cualquiera que sea el tiempo servido, a una pensión equivalente a
aquella que hubiere percibido en las mismas circunstancias de encontrarse cotizando en el INP.

5.- Accidentes y enfermedades que producen la muerte

Si el trabajador fallece origina pensión de supervivencia en favor de las siguientes personas:

a) Cónyuge
Para determinar la prestación económica hay que distinguir:
i. Cónyuge superviviente, mujer, mayor de 45 años o inválida de cualquier edad y el cónyuge
varón inválido, que vivía a expensas de su mujer trabajadora.
Esta persona tiene derecho a una pensión vitalicia equivalente al 50% de la pensión básica que
estaba percibiendo la víctima al momento de fallecer, si es que estaba pensionado; si no lo estaba,
al 50% de la pensión básica que le habría correspondido si hubiese sido inválido total. (La "pensión
básica" se refiere a la pensión sin los aumentos que puedan proceder por hijos del causante).
ii. La cónyuge menor de 45 años recibe una pensión del mismo monto, pero con carácter
temporal, por el plazo de un año, prorrogándose por todo el tiempo que ella tenga hijos legítimos a
su cargo, que le cause asignación familiar. Si en el plazo del año o en sus prórrogas cumple 45
años, la pensión se transforma en vitalicia.
 109

b) Madre de los hijos naturales del trabajador.

Debe cumplir los siguientes requisitos:
- Ser soltera o viuda.
- Haber vivido a expensas del causante hasta su fallecimiento.
- El causante debe haber reconocido al hijo o hijos antes de la fecha del accidente o del
diagnóstico de la enfermedad.
Tiene derecho a la siguiente prestación pecuniaria:
i. Si era mayor de 45 años o inválida de cualquier edad, recibe una pensión vitalicia equivalente
al 30% de lo que estaba percibiendo la víctima si es que era pensionado, o de lo que le habría
correspondido si hubiese sido inválido total.

ii. Si es menor de 45 años, recibe la misma pensión, pero temporal, por el plazo de un año, que se
prorroga en iguales condiciones que en el caso de la cónyuge y se transforma en indefinida de
igual manera.
Ambas pensiones (cónyuge y madre de los hijos naturales) se extinguen por el matrimonio de la
beneficiaria, pero la cónyuge tiene derecho a que se le pague el equivalente a dos años de
pensión.

c) Hijos del fallecido.

De acuerdo al artículo 10, puede tratarse de cualquier tipo de hijo (legítimo, natural o adoptivo),
que reúna las siguientes condiciones:
i. Inválido de cualquier edad.
ii. Menores de 18 años.
iii. Mayores de 18 y hasta los 24 años, estudiantes de enseñanza media, técnica o superior.
Cada uno de estos hijos tiene derecho a una pensión equivalente al 20 % de la pensión básica
que percibía el causante pensionado o de lo que le hubiese correspondido si hubiere sido inválido
total.

d) Demás ascendientes o descendientes.

Tienen derecho a una pensión del 20%, en iguales condiciones al caso anterior, pero tratándose
de descendientes, sólo hasta el 31 de diciembre del año en que cumplan 18 años.

VIII OBLIGACIONES QUE AFECTAN A LOS PENSIONADOS POR INVALIDEZ DE LA LEY

16.744

De acuerdo al artículo 53 de la Ley, el pensionado por accidente del trabajo o enfermedad

profesional que cumpla la edad para tener derecho a pensión dentro del correspondiente régimen
previsional, entrará en goce de esta última de acuerdo con las normas generales pertinentes
dejando de percibir la pensión de que disfrutaba.
Lo anterior encuentra su fundamento en que el riesgo profesional lógicamente sólo puede existir
durante la vida activa del afiliado, por lo cual la obligación del organismo administrador de la Ley
16.744, se extingue al cumplir la edad legal que confiere derecho a la pensión de vejez.

A.- Régimen previsional correspondiente.

Lo será el de la Caja del Sistema Antiguo a que se encontraba afiliado el imponente o la AFP
respectiva, si es que lo estaba al Nuevo Sistema. Al respecto, el artículo 83 del D.L. 3.500 dispone
que los trabajadores dependientes que se incorporen al Sistema, quedan afectos a las
disposiciones de la Ley 16.744.
Consecuentemente con lo anterior, tanto la ley 16.744 como el D.L. 3.500 establecen la
obligación del pensionado de efectuar las cotizaciones previsionales respectivas.

B.- Ley 16.744.

El artículo 54 señala que los pensionados que deberán efectuar en el organismo previsional en
que se encuentren afiliados las mismas cotizaciones que los otros pensionados, gozando también
 110

de los mismos beneficios por lo que respecta a atención médica, asignaciones familiares y demás
que sean procedentes.
Esta disposición resulta aplicable a los afiliados a las Cajas del Sistema Antiguo, ya que
respecto al Nuevo Sistema existe una norma especial, según analizaremos.
Ahora bien, de acuerdo a las normas de la Ley 18.754, de 1988, los pensionados del Sistema
Antiguo están obligados a efectuar una cotización para salud equivalente al 7% del monto de su
pensión. El artículo 2 de esa Ley dispuso que las tasas de cotización para los fondos de pensiones
a que estaban afectas en esos momentos las referidas pensiones, se destinarían al financiamiento
del régimen de salud. Si sumadas esas cotizaciones con la del 7% arrojase un monto superior, el
excedente debería destinarse al fondo de pensiones del sistema de que se trate. Por el contrario,
si la suma diere un resultado inferior, las pensiones se incrementarían con cargo a los recursos de
la institución, de forma de mantener el monto líquido de la misma. Ello significó que en algunos
casos, como en el del Servicio de Seguro Social, la pensión de la Ley 16.744 sólo esté sujeta al
descuento del 7%.

C.- Nuevo Sistema. D.L.3.500.

El artículo 86 obliga a estos pensionados a efectuar las cotizaciones obligatorias (10%) y
adicional y también la de salud. Ello resulta consecuente con el régimen financiero de
capitalización, toda vez que si no se efectuaren cotizaciones no dispondría de un fondo suficiente
como para financiar su pensión de vejez al cumplir la edad legal.

D.- Pensión de jubilación anticipada.

Los pensionados de la Ley 16.744 también gozan del derecho a pensionarse anticipadamente,
esto es, antes de cumplir la edad para pensionarse por vejez y previa la acumulación de un
determinado fondo. El problema se presentó porque la Superintendencia dictaminó 95 que si un
pensionado de la Ley 16.744 se jubilaba anticipadamente en su AFP, implicaba el cese del pago de
la pensión de invalidez, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley y en el artículo 86 del
D.L. 3.500.
Distinta era la conclusión a que había llegado la Superintendencia de AFP, 96 que sostenía
expresamente que sólo cesaría la pensión de invalidez al cumplir el pensionado los 60 o 65 años,
según el caso.
La situación descrita originó la dictación de una Circular conjunta de ambas entidades
fiscalizadoras,97 de acuerdo a la cual la pensión de invalidez proveniente de la Ley 16.744 cesa al
cumplimiento de la edad legal para obtener pensión de vejez (60 o 65 años), ya sea que el
interesado se pensione o no.
En el caso de los afiliados que hubieren obtenido u obtengan una pensión anticipada en
conformidad al artículo 68 del D.L. 3.500, el cese de la pensión de invalidez total o parcial de la Ley
16.744 también se deberá producir al cumplimiento de los 60 o 65 años según corresponda,
procediendo el pago y percepción simultánea de ambas pensiones durante el periodo anterior al
cumplimiento de las mencionadas edades.
En cuanto a las prestaciones de sobrevivencia, la indicada Circular dispuso que si falleciere el
pensionado que hubiere estado percibiendo conjuntamente ambas pensiones (invalidez de la Ley
16.744 y anticipada del D.L. 3.500) éste generará pensiones de sobrevivencia en conformidad a
ambos sistemas, siendo compatible la percepción simultánea para sus beneficiarios, de los dos
tipos de pensiones de sobrevivencia.

E.- Incompatibilidad entre las pensiones de invalidez del D.L. 3.500 y de la Ley 16.744.
El artículo 12 del D.L. 3.500 dispone que “Las pensiones de invalidez y sobrevivencia que se
establecen en ese cuerpo legal no comprenden las causadas y reguladas de acuerdo a la Ley
16.744… y serán incompatibles con éstas.”
Al respecto debemos acotar que el D.L. 3.500 en su artículo 83 establece que los afiliados
dependientes quedan afectos a las disposiciones sobre riesgos profesionales contenidas en la Ley
16.744, para cuyo efecto se entienden sujetos a las instituciones de previsión que a la fecha de
95
Ordinario 002754, de 25 de marzo de 1992.
96
Dictamen Ord. J/8.217 de 10 de septiembre de 1991.
97
Superintendencia de Seguridad Social: Nº1.273 y Superintendencia de AFP: Nº746, de 6 de noviembre de 1992.
 111

publicación del D.L. 3.500 estén encargadas de otorgar las prestaciones y recaudar las
cotizaciones que correspondan.
Las normas anteriores son consecuentes con el actual esquema de protección frente a los
riesgos y contingencias sociales: frente a los riesgos de vejez, invalidez y sobrevivencia, ambos de
origen común, la protección debe ser entregada por el Sistema de Pensiones creado por el D.L.
3.500; frente a la invalidez o sobrevivencia de origen profesional, cobra aplicación la Ley 16.744. El
artículo 12 ya mencionado, se encarga de aclarar que ambos tipos de pensiones son
incompatibles. De igual forma, en su inciso 2º dispone la incompatibilidad entre las pensiones de
invalidez común y el subsidio de incapacidad laboral. En otras palabras, mal podría pretenderse
obtener a la vez y por la misma causa, una pensión de invalidez de las reguladas en el D.L. 3.500 y
una de la Ley 16.744, o una pensión de invalidez al mismo tiempo que se goza de un subsidio por
incapacidad laboral temporal.

F.- Invalidez del pensionado de la Ley 16.744 que continúa trabajando.

Nos encontramos frente a un pensionado por invalidez de origen profesional que continúa
trabajando, en un nuevo trabajo proporcionado a sus actuales fuerzas. En esta persona se reúnen
las calidades de afiliado pasivo y activo a la vez. Ya señalamos que el D.L. 3.500 y la propia Ley
16.744 los obliga a efectuar cotizaciones sobre la base de la pensión que obtienen. Igual situación
se produce frente a su remuneración, la cual estará sujeta a los correspondientes descuentos
previsionales, ello, en la medida que sumadas pensión y remuneración, no excedan de 60 U.F.
En el esquema anterior, resulta perfectamente posible que el trabajador se vea afectado por
una nueva invalidez. Para analizar el tema hay que distinguir:

 Si la nueva invalidez es de origen profesional.

El artículo 61 de la Ley 16.744 resuelve este problema disponiendo que debe procederse a
efectuar una reevaluación de la incapacidad en función del nuevo estado que presente.
Si la nueva incapacidad ocurre mientras el trabajador se encuentra afiliado a un organismo
administrador distinto del que estaba cuando se produjo la primera incapacidad, será el último
organismo el que deba pagar en su totalidad, la prestación correspondiente al nuevo estado que
finalmente presente el inválido. Pero si el anterior organismo estaba pagando una pensión, deberá
concurrir al pago de la nueva prestación con una suma equivalente al monto de dicha pensión.

 Si la nueva invalidez es de origen común.

El artículo 62 de la Ley se refiere a esta situación disponiendo que también deberá procederse
a una reevaluación de la incapacidad.
Las prestaciones que corresponda pagar, en virtud de esta reevaluación, serán, en su
integridad, de cargo del Fondo de Pensiones correspondiente a invalidez no profesional del
organismo en que se encontraba afiliado el inválido. Pero si con cargo al seguro de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales se estaba pagando a tal persona una pensión periódica,
este seguro deberá concurrir al pago de la nueva prestación con una suma equivalente al monto de
dicha pensión.
La situación parece bastante clara, sin embargo, la Superintendencia de AFP 98 ha dictaminado
que un pensionado por invalidez de la Ley 16.477 no puede pensionarse por invalidez común en la
AFP, aunque continúe trabajando, pues el artículo 12 ha establecido una incompatibilidad entre
ambas pensiones que ha dejado sin aplicación el artículo 62 de la Ley 16.477, de manera tal que si
eventualmente a este pensionado le sobreviniera una invalidez común tendría que recurrir a la
jubilación anticipada, siempre y cuando cumpliere las condiciones que el artículo 68 del D.L. 3.500
establece para su procedencia. En el mismo sentido se ha pronunciado la Superintendencia de
Seguridad Social.99
La interpretación de la SAFP no nos parece acorde a derecho, toda vez que el artículo 12 no se
refiere a la situación en estudio. Es más, para ser consecuente con su posición, debería también
sostenerse que estos trabajadores no tendrían derecho al subsidio por incapacidad laboral, cuando

98
Ord. 19.097, de 16 de diciembre de 1996.
99
Dictamen N° 11.998, de 13 de noviembre de 1995.
 112

se les otorgara una licencia médica en su trabajo, lo cual a todas luces es absolutamente
absurdo.100

IX AUTOMARGINACIÓN A LA COBERTURA DE LA LEY 16.744

La Ley no se ha referido específicamente a esta situación, es más, ha calificado al seguro como

obligatorio, lo cual, sin embargo, no ha impedido que en los hechos se hayan registrado
situaciones en que los afiliados son atendidos en establecimientos ajenos a organismo
administrador que corresponde.
La Superintendencia de Seguridad Social ha sostenido 101 que la víctima de un accidente del
trabajo no puede optar entre la atención médica que conforme al artículo 29 de la Ley 16.744,
debe brindarle el respectivo organismo administrador y la que podría otorgarle otro establecimiento
ajeno al sistema. Excepcionalmente, la víctima tendría, a juicio de este organismo, el derecho a
recuperar los gastos médicos en que incurra para la obtención de las prestaciones del artículo 29
sólo en los siguientes casos:
 cuando la urgencia del mismo lo requiera;
 cuando la naturaleza o gravedad de las lesiones lo hacen indispensable, o
 cuando la necesidad de tratamientos indispensables los determinan.
En todo caso, la automarginación no comprende los subsidios por incapacidad laboral, los
cuales deben pagarse por el organismo administrador de la ley 16.744, y se suspenderán sólo a
pedido del médico tratante, cuando el enfermo se negare a seguir tratamiento o dificultase o
impidiere deliberadamente su curación, según lo dispone el artículo 33. 102

X FINANCIAMIENTO DEL SEGURO

De acuerdo al artículo 15, el seguro se financia con los siguientes ingresos:

a) Con la cotización básica general.
b) Con la cotización adicional diferenciada.
c) Con el producto de las multas que cada organismo administrador aplique en conformidad a la
ley.
d) Con las utilidades o rentas que produzca la inversión de los fondos de reserva; y
e) Con las cantidades que le corresponda por el ejercicio al derecho de repe tir, de acuerdo con
los artículos 56 y 69.

1.- La cotización básica general

Corresponde al 0,95 % de las remuneraciones imponibles, de cargo del empleador.

De acuerdo al artículo 17 las cotizaciones se calculan sobre la base de las mismas
remuneraciones o rentas por las que se cotiza para el régimen de pensiones de la respectiva
institución de previsión del afiliado.
Hasta agosto de 1998 la cotización general básica ascendía a un 0.9% de la remuneración
imponible, pero el 29 de julio del mismo año se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 19.578, cuyo
artículo 6º transitorio estableció, a contar del 1º de septiembre de 1998 y hasta el año 2.004, una
cotización extraordinaria del 0,05% de las remuneraciones imponibles, de cargo del empleador, a
favor de este seguro.

100
La Circular Conjunta de las Superintendencias de AFP, ISAPRE y de Seguridad Social Nºs 913, 028 y 1.463,
respectivamente, de 12 de enero de 1996, expresamente dispone que sólo existe incompatibilidad entre la pensión de
invalidez y el subsidio por incapacidad laboral, cuando la licencia médica se funda en las mismas causas que originaron la
declaración de invalidez.
101
Ord. 2.153, marzo de 1992.
102
Ord. 2.569, marzo de 1995.
 113

Las empresas que tienen la calidad de administradoras delegadas deben enterar esta
cotización, en su totalidad, en el Instituto de Normalización Previsional, conjuntamente con los
aportes que deban realizar en éste.
La Superintendencia, a través de la Circular Nº 1.663, instruyó a los organismos
administradores señalando que la mencionada cotización tiene el carácter de previsional y
uniforme respecto de todos los empleadores, cualquiera que sea la actividad económica de éstos.
Esta cotización pasará a formar parte de un Fondo de Contingencia, que estará destinado a
solventar mejoramientos extraordinarios de pensiones y beneficios pecuniarios extraordinarios para
los pensionados.
La obligación de la Mutualidad de destinar recursos a este Fondo subsistirá hasta que complete
la suma equivalente al 80% del Gasto Ajustado de Pensiones, definido en el artículo 22 de la Ley
Nº 19.578, como la suma total de las siguientes partidas:
 La suma equivalente al gasto efectivo en pensiones y demás beneficios pecuniarios anexos a
ellas pagados a sus pensionados durante el año, y
 La suma de reservas de capitales representativos para pensiones constituidas durante el año,
en cuanto no exceda del 20% del total de reservas de capitales representativos para pensiones
existentes al 31 de diciembre del año anterior.
Según lo dispuesto por la Superintendencia en la Circular citada, el mayor ingreso que perciba
el Instituto de Normalización Previsional por aplicación de la cotización extraordinaria, deberá
destinarlo exclusivamente al objeto indicado en el artículo 6º transitorio, esto es, al financiamiento
del seguro social contra riesgos profesionales.

2.- Cotización adicional diferenciada

Además de la cotización básica estudiada, las empresas pueden estar afectas a una cotización
adicional diferenciada en función de la actividad y riesgo de la misma, la cual es determinada por el
Presidente de la República y no puede exceder de un 3,4% de las remuneraciones imponibles. Se
encuentra contenida en el Decreto Supremo Nº 110, de 1968, que divide las actividades de las
empresas de acuerdo a la clasificación efectuada por las Naciones Unidas, estableciendo
divisiones y subactividades diferenciadas. Así, por ejemplo, a la división Agricultura, Caza,
Silvicultura y Pesca, le asigna una tasa equivalente al 1,70%. Dentro de esta división se encuentra
la subactividad diferenciada de Aserraderos, a la cual se le asigna una tasa equivalente al 2,55%.
De acuerdo al artículo 16 de la ley, las empresas o entidades que implanten medidas de
prevención que rebajen apreciablemente los riesgos de accidentes del trabajo o de enfermedades
profesionales, podrán solicitar que se les reduzca la tasa de cotización o, incluso, que se les exima
de ella si alcanzan un nivel óptimo de seguridad.
Por el contrario, las empresas o entidades que no ofrezcan condiciones satisfactorias de
seguridad y/o higiene, o que no implanten las medidas de seguridad que el organismo competente
les ordene, deberán cancelar la cotización adicional con recargo de hasta un 100%, sin perjuicio de
las demás sanciones que les correspondan.
Las exenciones, rebajas o recargos de la cotización adicional se determinarán por las
mutualidades de empleadores respecto de sus empresas adherentes y por los Servicios de Salud
respecto de las demás empresas.
De las resoluciones señaladas se puede reclamar ante la Superintendencia de Seguridad
Social, en conformidad a las reglas generales en materia de reclamaciones, la que resolverá previo
informe del Servicio de Salud correspondiente.
Lo relativo a los artículos 15 y 16 (rebajas, exclusiones y recargos) se encuentra reglamentado
en el Decreto Supremo 173, de 1970.

XI ADMINISTRACIÓN DEL SEGURO DE LA LEY DE ACCIDENTE

Se distinguen dos tipos de administración:

1.- Administración propiamente tal.
2.- Administración delegada.
 114

1.- La administración propiamente tal

Podemos subdistinguir una administración estatal y una administración privada

1.1 Administración estatal.

Esta administración se entregó por la Ley a las cajas de previsión del Sistema Antiguo y al
Servicio Nacional de Salud. Hoy es ejercida por el Instituto de Normalización Previsional y por los
servicios de salud.

a) Administración por el INP.

Administra el seguro respecto de sus imponentes al sistema estatal, como sucesor legal de las
cajas de previsión, otorgando las prestaciones económicas, salvo los subsidios por incapacidad
temporal.

b) Administración por los Servicios de Salud.

Otorgan las prestaciones médicas y el subsidio por incapacidad temporal para los afiliados al
INP.

1.2 Las mutualidades de empleadores.

Se encuentran reguladas por los artículos 11 a 14 de la Ley y por el Decreto Nº 285, de 1969.
De acuerdo a esta normativa se trata de personas jurídicas -corporaciones- que no persiguen
fines de lucro y que tienen por fin administrar el seguro social contra riesgos de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, de acuerdo a la legislación respectiva.
De acuerdo al artículo 12 de la Ley, el Presidente de la República podrá autorizar la existencia
de estas instituciones, otorgándoles la correspondiente personalidad jurídica, cuando cumplan con
las siguientes condiciones:
a) Que sus miembros ocupen, en conjunto, 20.000 trabajadores, a lo menos, en faenas
permanentes.
b) Que dispongan de servicios médicos adecuados, propios o en común con otra mutualidad,
los que deben incluir servicios especializados, incluso en rehabilitación.
c) Que realicen actividades permanentes de prevención de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales.
d) Que no sean administradas directa ni indirectamente por instituciones con fines de lucro.
e) Que sus miembros sean solidariamente responsables de las obligaciones contraídas por
ellas.
Las mutualidades están fiscalizadas por la Superintendencia de Seguridad Social y deben ser
administradas por un Directorio integrado por igual número de representantes de los adherentes y
de los trabajadores que presten servicios a los empleadores adheridos a la mutual. El número de
directores debe ser determinado en los estatutos y durarán tres años en sus funciones, pudiendo
ser reelegidos.
La afiliación a la mutualidad está sujeta al cumplimiento de las condiciones señaladas en los
estatutos, pero las empresas que se afilien a ellas deberán hacerlo con todo su personal.
A las mismas condiciones están sujetas las renuncias y exclusiones de los adherentes, las
cuales surtirán efecto a partir del último día del mes calendario siguiente a su formulación o
exclusión.
A las mutualidades les corresponde comunicar a las Cajas de Previsión (hoy INP) las
incorporaciones, exclusiones y renuncias, indicando en los últimos casos las tasas de recargo de la
cotización que se les estuviere aplicando, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 15 y 16. Esta
norma tiene importancia para efectos de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 173, de acuerdo
al cual las empresas o entidades a las que les hayan sido aplicados recargos que aumenten su
cotización adicional a valores mayores que los que les correspondería de acuerdo a las normas
 115

generales, no podrán cambiar su afiliación a otro organismo administrador mientras subsistan las
causas que originaron el recargo.

Situación de los funcionarios públicos.

La Ley Nº 19.345, dispuso en su artículo 3 que, en términos generales, para adherirse a una
Mutualidad, las entidades empleadoras requerirán la autorización previa del Ministerio
correspondiente.
En todo caso, para efectuar la adhesión será obligatorio que la entidad empleadora consulte
previamente a las respectivas Asociaciones de Funcionarios en el ámbito regional. La Circular Nº
1.388 de la Superintendencia señaló que, atendido el texto legal y la historia fidedigna de su
establecimiento, tal consulta no es vinculante para los Jefes de Servicios.
La adhesión debe comprender a todos los funcionarios en el ámbito regional respectivo.
Tal adhesión puede efectuarse de manera separada por cada entidad empleadora o en forma
conjunta con otra u otras; en este último evento, además de la autorización indicada, se necesita el
acuerdo de los Jefes Superiores respectivos. De no producirse éste, debe resolver sobre las
materias el o los Ministros de los cuales dependan o a través del cual se relacionen con el
Ejecutivo.
En el caso de adhesión conjunta, las entidades empleadoras serán consideradas como una sola
para la determinación de la cotización adicional diferenciada.
No se requiere la autorización del Ministerio respecto de las siguientes entidades:
a) Congreso Nacional, para lo cual bastará el acuerdo de los Presidentes de ambas Cámaras.
b) Poder Judicial, en que la resolución corresponderá a la Corte Suprema.
c) Municipalidades, en que la resolución del Alcalde requerirá el acuerdo del Consejo
respectivo.
Las entidades empleadoras del sector público no pueden integrar los directorios de las
Mutualidades, ni concurrir a la elección de los mismos. Sí lo pueden hacer los trabajadores del
sector público, cumpliendo los respectivos requisitos legales.

2.- Administración delegada

Puede ser realizada por la propia empresa o por organismos intermedios o de base, en los
cuales los organismos con administración propiamente tal han delegado sus funciones.
2.1 Empresa.
Esta modalidad es conocida como "autoseguro", y en este caso es la propia empresa la que
administra el seguro respecto de sus trabajadores otorgando las prestaciones que la ley señala,
tanto médicas como pecuniarias, excepto las pensiones.
Para poder contar con autoseguro las empresas deben reunir ciertos requisitos: (Artículo 23,
D.S. 101).
a) Ocupar habitualmente en sus faenas 2.000 o más trabajadores.(Según informe de la
Dirección del Trabajo)
b) Poseer y mantener servicios médicos adecuados, con personal especializado en
rehabilitación.
c) Deberán realizar actividades permanentes y efectivas de prevención de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales.
Las condiciones señaladas en las letras b) y c) son fiscalizadas por el Servicio de Salud.
d) Deben otorgar beneficios iguales o superiores a los que concedan los organismos con
administración propia.
e) No podrán otorgar ni pagar pensiones. Estas prestaciones se siguen pagando por el servicio
o Caja de Previsión que corresponda.
f) Deberán constituir, para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones que asumen, una
garantía que consistirá en un depósito hecho en el servicio o Caja de Previsión delegante,
equivalente a dos meses de las cotizaciones que les hubiese correspondido enterar en
conformidad a la ley.
g) Deberán incluir en la protección que otorguen a la totalidad sus trabajadores.
 116

Las empresas que cuenten con esta modalidad de administración no están obligadas a enterar
las cotizaciones generales que establece la ley, sino sólo el porcentaje que señale el Presidente de
la República. Actualmente, y de acuerdo al DS 89, de 1987, sólo deben efectuar una cotización del
30% de lo que les correspondería.
Las condiciones enunciadas deben subsistir durante todo el tiempo en que estos delegados
efectúen función de tales. La falta de cualquiera de ellas, en cualquier momento que se produzca,
dará margen para que la Superintendencia revoque la delegación.

2.2 Organismos intermedios o de base.

Están constituidos por los servicios de bienestar de las empresas y también por las
organizaciones sindicales, en los cuales los organismos con administración propiamente tal
delegan las funciones de recaudación y entrega de beneficios, en calidad de intermediarios.

XII PROCEDIMIENTO DE DENUNCIA DE ACCIDENTES DEL TRABAJO

La ley 16.744 deja sometida toda denuncia de accidente del trabajo y su posterior tramitación a
un procedimiento netamente administrativo.

1.- Personas obligadas a denunciar

a) La propia empresa, tan pronto como ocurra el hecho. Si no lo hace puede ser sancionada
con multa.
b) El médico tratante, que debe efectuarla en el acto mismo en que tome conocimiento.
c) La víctima o causa-habiente.
d) EL comité paritario.
e) Cualquier persona que tome conocimiento del hecho.
Los tres últimos deben hacerlo dentro de 24 horas de ocurrido el hecho.
La Superintendencia ha dictaminado que si no se da cumplimiento a estas obligaciones en los
plazos señalados, de todas formas el afectado tiene derecho a las prestaciones. (Artículo 76 de la
Ley y 71 y siguientes del Reglamento Nº 101).

XIII RECURSOS O MEDIOS DE RECLAMACION

Para determinar qué recursos proceden hay que distinguir. (Artículo 77 de la Ley).
a) En contra de las resoluciones de los Servicios de Salud o Mutualidades que recaen en
circunstancias de hecho relativas a materias de orden médico se puede reclamar dentro del plazo
de 90 días hábiles contado desde la notificación, ante la Comisión Médica de Reclamos de
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.(Artículos 77 y siguientes del
Reglamento Nº 101). Este organismo tiene su sede en Santiago y está compuesto por:
- dos médicos en representación del Servicio de Salud, uno de los cuales lo presidirá;
- un médico en representación de las organizaciones más representativas de los trabajadores;
- un médico en representación de las organizaciones más representativas de las entidades
empleadoras, y
- un abogado.
Los miembros de esta Comisión son designados por el Presidente de la República. Tratándose
de los médicos representantes de las organizaciones de trabajadores y empleadores, cada
federación, confederación o central sindical y cada federación y confederación gremial de
empleadores, podrá proponer una lista de hasta tres médicos, los cuales deberán ser, de
preferencia, especialistas en traumatología y salud ocupacional. La presentación de las listas se
hace a través de la Superintendencia
El abogado es designado libremente por el Presidente de la república.
 117

Los miembros de la Comisión duran cuatro años en sus funciones, pudiendo ser reelegidos.
En contra de las resoluciones de esta comisión puede reclamarse ante la Superintendencia,
dentro del plazo de 30 días hábiles, desde la respectiva notificación, sin ulterior recurso.
b) En contra de las demás resoluciones de los servicios de salud y organismos administradores,
se puede reclamar ante la Superintendencia, dentro del plazo de 90 días hábiles.
c)La Ley Nº 19.394, de 21 de Junio de 1995, introdujo un artículo 77 bis, a la ley 16.744, de
acuerdo al cual el trabajador afectado por el rechazo de una licencia o reposo médico por parte de
los organismos de los Servicios de Salud, de las ISAPRE o de las mutualidades, basado en que la
afección tiene o no, origen profesional, según el caso, deberá concurrir ante el organismo de
régimen previsional a que esté afiliado, que no sea el que rechazó la licencia o reposo médico, el
cual estará obligado a cursarla de inmediato y a otorgar las prestaciones médicas y pecuniarias
que correspondan, sin perjuicio de los reclamos posteriores y reembolsos, si procedieren, de
acuerdo a las normas que pasamos a analizar:
- Cualquier persona o entidad interesada puede reclamar directamente ante Superintendencia, por
el rechazo de la licencia o del reposo médico.
- La Superintendencia debe resolver con competencia exclusiva y sin ulterior recurso.
- Resuelve sobre el carácter de la afección que dio origen a ella, en el plazo de 30 días contado
desde la recepción de los antecedentes que se requieran o desde la fecha de los exámenes que
disponga, si éstos fuesen posteriores.
- Si el organismo contralor resuelve que las prestaciones debieron otorgarse con cargo a un
régimen previsional diferente a aquel conforme al cual se proporcionaron, la entidad a la que le
corresponda pagar deberá reembolsar el valor de aquéllas al organismo previsional que las
solventó, debiendo este último efectuar el respectivo requerimiento. En dicho reembolso se debe
incluir la parte que debió financiar el trabajador en conformidad al régimen previsional a que esté
afiliado.
- Si las prestaciones hubieren sido otorgadas según las normas referentes a afecciones comunes y
se resolviere que tienen el carácter de profesional, la Institución que las pagó deberá devolver al
trabajador la parte del reembolso correspondiente al valor de las prestaciones que éste hubiere
solventado, conforme al régimen previsional a que esté afiliado, con los reajustes e intereses
respectivos (IPC más interés corriente para operaciones reajustables). El plazo para el pago es de
10 días desde que se efectuó el reembolso.
- En el caso contrario, es decir, si la afección es calificada como común y las prestaciones
hubiesen sido otorgadas como si su origen fuere profesional, el Servicio de Salud o la ISAPRE que
efectuó el reembolso deberá cobrar al afiliado la parte del valor de las prestaciones que a éste le
corresponde solventar, según el régimen de salud de que se trate.

XIV PRESCRIPCION

La regla general está señalada en el artículo 79, de acuerdo al cual las acciones para reclamar
las prestaciones prescriben en 5 años desde la fecha del accidente o diagnóstico de la
enfermedad.

A.- Casos especiales.

a) Neumoconiosis. (Inhalación de sustancias minerales, derivado de la silicosis). Prescribe en
15 años, desde el diagnóstico, por su lenta evolución.
b) La prescripción del subsidio por incapacidad temporal prescribe en 6 meses desde el término
de la respectiva licencia.
La prescripción contenida en el artículo 79 es de las acciones para reclamar las prestaciones.
Al efecto debe tenerse presente que el artículo 4 de la Ley 19.260, de 1993, dispone que el
derecho a las pensiones es imprescriptible.
La Circular N° 1.326, de 25 de enero de 1994, modificada en lo pertinente por la Circular N°
1.662, de 28 de julio de 1998, ambas de la Superintendencia, dispone que esta imprescriptibilidad
alcanza también a las pensiones otorgadas en el régimen de la Ley 16.744, toda vez, que la
mencionada disposición se refiere a “…los regímenes de previsión social fiscalizados por la
Superintendencia de Seguridad Social…”.
 118

El inciso segundo del artículo 4 agrega un plazo de caducidad referido a las acciones para
requerir el pago de las pensiones, como también de sus reajustes, acrecimiento, aumento o
modificación de dichos beneficios. En conformidad a esta norma, las mensualidades
correspondientes a las pensiones de invalidez o sobrevivencia que no se hayan solicitado dentro
del plazo de dos años a contar de la fecha en que ocurriera el hecho causante del beneficio, sólo
se pagarán desde la fecha de la presentación de la solicitud correspondiente. En cambio, las
mensualidades que se soliciten dentro del plazo indicado, se pagarán desde la data en que
ocurriere el hecho causante del beneficio.

B.- Revisión de beneficios.

Finalmente, la misma disposición consagra un plazo de caducidad de las acciones destinadas
a efectuar o solicitar la revisión de los beneficios previsionales, los cuales son revisables de oficio o
a petición de parte en las siguientes situaciones:
a.- Cuando se comprobaren diferencias en la computación de periodos de afiliación o servicios
en las remuneraciones imponibles consideradas para la determinación del sueldo base de
pensión.
b.- En general, cuando existiere cualquier error de cálculo o de hecho en la liquidación.
c.- Cuando se hubiere cometido algún error en la aplicación de las leyes o cualquier otro error
de derecho.
Esta revisión sólo podrá efectuarse dentro del plazo de tres años, contado desde el
otorgamiento del beneficio o del respectivo reajuste, ya sea que la revisión sea a petición de parte
o de oficio.
Las diferencias que resulten de la rectificación de los errores referidos se pagarán o
descontarán, según corresponda, desde:
 El momento en que se hubiere formulado el reclamo por el interesado.
 Desde la fecha de la resolución de la autoridad administrativa que disponga la rectificación,
cuando se haya procedido de oficio.
 Desde la fecha de la notificación de la demanda judicial, en su caso.
Sin embargo, si alguna de las actuaciones anteriores se ha efectuado dentro del plazo de dos
años de ocurrido el error de que se trate, las diferencias respectivas se pagarán desde la fecha
inicial de su ocurrencia.
Debe tenerse presente que según lo expresa la Circular N° 1.326, las disposiciones del artículo
4 en análisis, ha producido una derogación tácita de todo otro término especial establecido para la
impetración del derecho a pensión, acciones de cobro de mensualidades o para requerir la
revisión de los beneficios indicados.

XV PREVENCIÓN DE RIESGOS

Sin duda alguna es éste uno de los aspectos más trascendentes de la ley 16.744, pues tiene
por finalidad evitar que ocurran los siniestros protegidos. Toda la estructura de la Ley descansa en
lograr se desarrollen las labores en ambientes seguros. La responsabilidad del empleador en esta
materia no desaparece por el sólo hecho de pagar las cotizaciones. La materia ha sido
específicamente reglamentada por el Decreto Supremo Nº40, publicado en el Diario Oficial el 7 de
marzo de 1969.
En la actualidad es un derecho de todo trabajador el efectuar la prestación de sus servicios en
un ambiente exento de riesgos laborales. El artículo 184 del Código del Trabajo establece que el
empleador está obligado a tomar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud
de sus trabajadores. Deberá, asimismo, disponer de los elementos necesarios para prestar, en
caso de accidentes de sus trabajadores, oportuna y adecuada atención médica, farmacéutica y
hospitalaria.
Acorde con lo anterior la ley 16.744 y su reglamentación contienen normas tendientes a lograr
una efectiva prevención de riesgos laborales, consagrándose derechos y obligaciones a los
 119

diversos sujetos intervinientes, los que están constituidos por el Estado, la empresa y los
trabajadores.103

1.- Intervención del Estado

Sin desmerecer la importancia de la labor que puede desarrollar la Dirección del Trabajo en la
materia, centraremos nuestro análisis en aquella que se canaliza a través de los servicios de salud.
El Sistema Nacional de Servicios de Salud constituye el continuador legal del Servicio Nacional
de Salud, creado en 1952 por la ley 10.383. Los servicios de salud fueron creados por el D.L.2.763,
de 1979, con un carácter esencialmente descentralizados. Se encuentran reglamentados por el
Decreto Supremo N° 42 de 1986.

A.- Facultad genérica de supervigilancia y fiscalización.

El artículo 65 de la Ley, establece expresamente que corresponde a los servicios de salud la
competencia general en materia de supervigilancia y fiscalización de la prevención, higiene y
seguridad de todos los sitios de trabajo, cualesquiera que sean las actividades que en ellas se
realicen, incluso respecto de aquellas empresas del Estado que, por aplicación de sus leyes
orgánicas que las rigen, se encuentren actualmente exentas de su control.
Debe tenerse presente la amplitud de esta facultad, que comprende no sólo las materias de
seguridad propiamente tales, sino que también aquellas relativas a la higiene del lugar de trabajo.
A fin de dar cumplimiento a este deber, el artículo 212 del Decreto Supremo Nº 42 de 1986
permite a la autoridad sanitaria inspeccionar y registrar cualquier sitio, edificio, casa, local y lugares
de trabajo, sean ellos públicos o privados en la forma dispuesta por el artículo 155 del Código
Sanitario y previo el decreto de allanamiento respectivo, dictado, respecto de las empresas por el
Director del Servicio de Salud respectivo.
Además, el Código del Trabajo en su artículo 190 reconoce a los servicios de salud esta
facultad de inspección y registro de los lugares de trabajo.

B.- Facultad de los servicios de salud para disponer medidas específicas de higiene y seguridad
en el trabajo.
Esta facultad se consagra expresamente en el artículo 68 de la Ley de acuerdo al cual las
empresas o entidades están obligadas a implantar todas las medidas de seguridad que los
servicios u organismos administradores les prescriban, de acuerdo con las normas y
reglamentaciones vigentes.
El incumplimiento de estas obligaciones puede ser sancionado con multas, recargo de la
cotización adicional e, incluso con la clausura del sitio de trabajo que signifique un riesgo
inminente para la salud de los trabajadores o de la comunidad.

C.- Facultad de los servicios de salud para fiscalizar las instalaciones médicas de los demás
organismos administradores.
Esta fiscalización alcanza a las mutualidades y a las empresas de administración delegada.
(Artículo 2 del Reglamento Nº 40).

2.- Intervención de la empresa

La empresa tiene un rol indiscutible en la materia. Para efectos didácticos sintetizaremos sus
obligaciones en las siguientes:

A.- Obligaciones generales.

103
En esta materia puede consultarse el Seminario de Titulación para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales de Contador Abraham, Pedro Miguel, titulado “La prevención de riesgos en la ley de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales”.
 120

a.- Toda empresa o entidad, cualquiera sea el número de los trabajadores, está obligada a
mantener al día los reglamentos internos de higiene y seguridad en el trabajo y los trabajadores a
cumplir con las exigencias que dichos reglamentos les impongan.
Los reglamentos cuyo contenido está regulado por el Decreto Supremo Nº 40 de 1969, del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, deben consultar la aplicación de multas a los trabajadores
que no utilicen los elementos de protección personal que se les haya proporcionado o que no
cumplan las obligaciones que les impongan las normas, reglamentaciones e instrucciones sobre
higiene y seguridad en el trabajo.

b.- Los empleadores deben proporcionar a sus trabajadores, los equipos e implementos de
protección necesarios, no pudiendo en caso alguno cobrarles su valor. En otros términos, las
empresas deben poner a disposición de los trabajadores estos equipos.

c.- Las empresas deben implantar todas las medidas de higiene y seguridad en el trabajo que
les prescriban directamente los Servicios de Salud o, en su caso, el respectivo organismo
administrador a que se encuentren afectas.

d.- Los trabajadores afectados de alguna enfermedad profesional deben ser trasladados, por la
empresa donde prestan sus servicios, a otras faenas o labores donde no estén expuestos al
agente causante de la enfermedad.

e.- Las empresas que exploten faenas en que trabajadores suyos puedan estar expuestos al
riesgo de neumoconiosis, deben realizar un control radiográfico semestral de tales trabajadores.

f.- Los empleadores tienen la obligación de informar oportuna y convenientemente a todos sus
trabajadores acerca de los riesgos que entrañan sus labores, de las medidas preventivas y de los
métodos de trabajo correctos. Los riesgos son los inherentes a cada empresa.
Especialmente deben informar a los trabajadores acerca de los elementos, productos y
sustancias que deban utilizar en los procesos de producción o en su trabajo, sobre la identificación
de los mismos (fórmula, sinónimos, aspecto y olor), sobre los límites de exposición permisibles de
esos productos, acerca de los peligros para la salud y sobre las medidas de control y de
prevención que deben adoptar para evitar tales riesgos.
Esta obligación debe cumplirse a través de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad y los
Departamentos de Prevención de Riesgos, al momento de contratar a los trabajadores o de crear
actividades que implican riesgos.
Cuando en la respectiva empresa no existan los Comités o los Departamentos mencionados, el
empleador igualmente debe proporcionar la información respectiva, en la forma y por el medio que
estime más conveniente y adecuado.
g.- Los establecimientos industriales, talleres, locales comerciales de cualquier naturaleza y en
general todas las empresas que desarrollen algún tipo de actividad laboral en cualquiera de sus
formas, deben reunir las condiciones sanitarias y ambientales mínimas que establece el Decreto
Supremo Nº 78 de 1983, del Ministerio de Salud.

h.- La Ley 16.744 y el respectivo Reglamento, contenido en el Decreto Supremo Nº 173 de

1970, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, establece un sistema de recargos y rebajas de
la cotización adicional diferenciada que deben pagar los empleadores, como estímulo económico
para propender a una óptima prevención de riesgos. Dependiendo de la magnitud de las tasas de
riesgos en un período de dos años, los empleadores deberán pagar una mayor o menor cotización
adicional.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 16 de la Ley establece la posibilidad de recargo de la tasa
adicional de hasta un 100%, por el sólo hecho de no ofrecer condiciones satisfactorias de
seguridad y/o higiene o no implantar las medidas de seguridad que el organismo competente les
ordene, estos aumentos pueden operar independientemente de los accidentes o enfermedades
efectivos producidos en la empresa.

B.- Organismos especializados en prevención de riesgos

 121

a.- Los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad.

En toda empresa, faena, sucursal o agencia, en que trabajen más de 25 personas, se deben
organizar y constituir Comités Paritarios de Higiene y Seguridad.
Estos Comités están compuestos por tres representantes del empleador y tres representantes
de los trabajadores. Estos últimos se eligen mediante votación secreta y directa de todos los
trabajadores de la respectiva industria, faena, sucursal o agencia.
Los representantes del empleador deben ser preferentemente personas vinculadas a las
actividades técnicas que se desarrollen en la industria o faena en que se haya constituido el
Comité Paritario de Higiene y Seguridad.
Para ser elegido miembro representante de los trabajadores se requiere tener más de 18 años
de edad; saber leer y escribir, encontrarse trabajando en la respectiva industria o faena y haber
pertenecido a la empresa un año como mínimo y, por último, acreditar haber asistido a un curso de
orientación de prevención de riesgos profesionales dictado por alguno de los organismos admi-
nistradores del seguro, o en su defecto, prestar o haber prestado servicios en el Departamento de
Prevención de Riesgos Profesionales de la empresa, en tareas relacionadas con la prevención de
riesgos profesionales por lo menos durante un año.
Los miembros de los Comités Paritarios duran dos años en sus funciones pudiendo ser
reelegidos.
Las funciones de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad son las siguientes:
1. Asesorar e instruir a los trabajadores para la correcta utilización de los instrumentos de
protección;
2. Vigilar el cumplimiento, tanto por parte de las empresas a que pertenecen como de los
trabajadores, de las medidas de prevención, higiene y seguridad;
3. Investigar las causas de los accidentes del trabajo y enfermedades profe sionales, que se
producen en la empresa;
4. Decidir si el accidente o la enfermedad profesional se debió a negligencia inexcusable del
trabajador;
5. Indicar la adopción de todas las medidas de higiene y seguridad, que sirvan para la
prevención de los riesgos profesionales;
6. Cumplir las demás funciones o misiones que les encomiende el organismo administrador
respectivo; y
7. Promover la realización de cursos de adiestramiento destinados a la capaci tación profesional
de los trabajadores en organismos públicos o privados, autorizados para cumplir esta finalidad o en
la misma empresa, industria o faena bajo el control y dirección de estos organismos.
Si la empresa tiene faenas distintas, en el mismo o en diferentes lugares, en cada una de ellas
deberá organizar un Comité Paritario de Higiene y Seguridad.
Las decisiones de estos Comités, adoptadas en el ejercicio de las atribuciones que le
encomienda la ley 16.744, son obligatorias para el empleador y los trabajadores. Sin embargo, las
empresas podrán apelar de las resoluciones de los Comités respectivos ante el organismo
administrador al cual se encuentren afectas, dentro del plazo de 30 días, desde que le sea
notificada la resolución del Comité Paritario.
Estos comités deben actuar en forma coordinada con los Departamentos de Prevención de
Riesgos Profesionales de la correspondiente empresa.
La ley 19.069, sobre Organizaciones Sindicales y Negociación Colectiva, hoy parte integrante
del Código del Trabajo, contempló en su artículo 32 -hoy 243- un fuero laboral, hasta el término de
su mandato, en favor de uno de los representantes titulares de los trabajadores en el respectivo
Comité Paritario de Higiene y Seguridad.
Si en una empresa existe más de un Comité, debe gozar de este fuero un representante titular
de los trabajadores en el Comité Paritario Permanente de toda la empresa, si estuviese constituido;
y en caso contrario, un representante titular del primer Comité formado en la misma.
Además, también goza de este fuero un representante titular de los trabajadores en los Comités
Paritarios constituidos en faenas, sucursales o agencias en que trabajen más de 250 personas.
A los integrantes aforados de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, cuyos contratos de
trabajo sean a plazo fijo o por hora o servicio determinado, el fuero los ampara sólo durante la
vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno
de ellos.
 122

La designación acerca de la persona aforada debe ser comunicada por escrito a la

administración de la empresa el día laboral siguiente a aquélla.
Finalmente, podemos señalar que entre las funciones de las organizaciones sindicales está la
de propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia de los Comités Paritarios de Higiene y
Seguridad, pudiendo además, formular planteamientos y peticiones ante éstos y exigir su
pronunciamiento.

b.- Los departamentos de prevención de riesgos profesionales.

En aquellas empresas mineras, industriales o comerciales que ocupen más de 100
trabajadores, es obligatoria la existencia de un Departamento de Prevención de Riesgos
Profesionales, el que debe ser dirigido por un experto en prevención, el cual, a su vez, forma parte,
por derecho propio (con derecho a voz pero no a voto), de los Comités Paritarios.
Estos Departamentos de Prevención son dependencias de las empresas, encargados de
planificar, organizar, ejecutar y supervisar acciones permanentes para evitar accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales. (Artículo 8, inciso 1 del Decreto Supremo Nº 40).
La organización de estos departamentos depende de la magnitud de la empresa y de la
naturaleza de los problemas, pero debe contar con los medios y el personal necesario para
ejecutar las siguientes acciones mínimas: reconocimiento y evaluación de riesgos profesionales,
control de riesgos en el ambiente o medios de trabajo, acción educativa en prevención de riesgos y
de promoción de adiestramiento de los trabajadores, registro de información y evaluación
estadística de resultados y asesoramiento técnico a los Comités Paritarios, supervisores y líneas
de administración técnica de la empresa.

C.- Responsabilidad del empleador.

Frente a la infracción de las disposiciones de la ley 16.744 el empleador puede incurrir en
responsabilidad administrativa, civil e incluso penal.

a.- Responsabilidad administrativa.

Se traduce en definitiva en la imposición de sanciones que significan perjuicios económicos
para el empleador como es el caso de las multas, alzas en la tasa de cotización adicional y
clausura del establecimiento respectivo.

b.- Responsabilidad civil.

Los actos del hombre pueden ser conformes o contrarios a la ley. Los primeros los podemos
denominar lícitos y los segundos ilícitos. Para que los actos ilícitos hagan nacer la obligación de
resarcir los daños causados a la víctima (indemnizar los perjuicios) es necesario:
1.- Que el hecho cause un daño, es decir algún detrimento, perjuicio o menoscabo, ya sea
material (patrimonial) o moral (dolor físico o espiritual).
2.- Que el acto sea imputable a la persona que lo comete, es decir, que ésta esté dotada de
discernimiento.
3.- Que sea culpable o doloso. Si ha mediado dolo, es decir, el hecho ha sido cometido con la
intención de producir daño estamos frente a un delito civil y si sólo ha mediado culpa o sea,
negligencia, imprudencia o descuido, estaremos en presencia de un cuasidelito civil.
4.- Relación de causalidad. Esto implica que el daño producido sea la consecuencia o efecto del
dolo o la culpa en su caso.

La Ley 16.744, en su Título V, artículos 25 y siguientes, contempla un régimen de

indemnización tarifado, que se traduce en el otorgamiento de prestaciones propias de un sistema
de seguro social como es el que en dicha legislación se establece. Se trata en definitiva de un
sistema que indemniza a la víctima de un accidente en forma independiente de las
responsabilidades subjetivas que pudiesen existir.
Ahora bien, si tal responsabilidad existe, además de las reparaciones que la ley ordena al
sistema de seguro social, se reconoce la posibilidad de perseguir la responsabilidad civil del
causante del accidente o enfermedad, a fin de obtener la reparación del daño no cubierto por el
régimen general de prestaciones de seguridad social.
 123

Prescribe la ley en su artículo 69 que cuando el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo
de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan,
deberán observarse las siguientes reglas:
1. El organismo administrador tendrá derecho a repetir en contra del responsable del accidente,
por las prestaciones que haya otorgado o deba otorgar. En otras palabras, si el accidente o
enfermedad se ha producido porque ha mediado culpa o dolo por parte del empleador, la empresa
puede verse expuesta a tener que devolver al organismo administrador las prestaciones en que
haya debido incurrir.
2.- La víctima y demás personas a quienes el accidente cause daño, podrán reclamar al
empleador o terceros responsables del accidente, las otras indemnizaciones a que tengan derecho
con arreglo a las prescripciones del derecho común, incluso al daño moral.
La disposición transcrita ha dado lugar a una nutrida jurisprudencia, pues a la inicial discusión
en torno a cuales son las prescripciones derecho común a que hace referencia el texto legal, se ha
unido aquella originada en las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.447, de 8 de febrero de
1996, a las normas de competencia contempladas en el artículo 420 del Código del Trabajo, la cual
estaba llamada precisamente a poner término a las dudas precedentes, acogiendo –como el propio
Mensaje lo establecía- “la jurisprudencia mayoritaria de los Tribunales”. 104
Con fines didácticos puede sostenerse que la confusión nace en torno al carácter u origen de la
obligación del empleador de indemnizar los daños derivados de un accidente del trabajo o una
enfermedad profesional. Concluir que se trata de una responsabilidad de origen contractual o
extracontractual no es un punto indiferente, ya que tal determinación tendrá una influencia decisiva
en la solución de la controversia. Tal es la importancia de su definición que desde ya, determina la
competencia de los Tribunales a quienes les corresponderá el conocimiento del asunto, problema
que quiso ser resuelto por las modificaciones introducidas al artículo 420 del Código del Trabajo
por la Ley 19.447, las cuales sin embargo vinieron a oscurecer las conclusiones, toda vez, que si
bien –como dijimos- la intención del legislador fue dar término a las discusiones en torno a la
materia, atendidas las prevenciones del Senador William Thayer 105, en definitiva se aprobó el
actual texto consagrándose expresamente la existencia de responsabilidad extracontractual. En
efecto, la reforma propuesta era establecer expresamente la competencia de los Juzgados del
Trabajo para conocer de la responsabilidad contractual derivada de los accidentes laborales y
enfermedades profesionales106, sin embargo, el “Honorable Senador Thayer estimó que no sería
conveniente hacer una referencia expresa a la responsabilidad contractual, porque el sólo hecho
de que se celebre un contrato de trabajo, liga al trabajador y al empleador a toda la normativa legal
que ampara la seguridad en el trabajo. No son responsabilidades que emanan de lo que han
contratado las partes, sino que de lo dispuesto en la ley como consecuencia de existir un contrato
de trabajo. En cuanto a la responsabilidad extracontractual es evidente que tiene que estar
excluida de la competencia de los Tribunales del Trabajo, por cuanto su determinación requiere de
un juicio de lato conocimiento y debe por su naturaleza estar entregada a las prescripciones del
derecho común, puesto que en ella puede haber terceros involucrados como responsables del
accidente, dando lugar a otras indemnizaciones”.
Sin más discusión, la norma fue aprobada en los términos que hoy se contiene en nuestro
Código, estableciendo que serán de competencia de los juzgados de Letra del Trabajo los juicios
en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, con excepción de la responsabilidad extracontractual a la
cual le será aplicable lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 16.744. En síntesis, entonces, si se
persigue hacer efectiva la responsabilidad contractual del empleador, será competente el juzgado
laboral y si se trata de una responsabilidad extracontractual, deberá recurrirse a las normas de
derecho común, siendo competente el juzgado en lo civil respectivo rigiéndose, como lo dispone el
artículo 420 letra f) por las normas contenidas en el artículo 69 de la Ley 16.744. El problema a
dilucidar es cuando estamos frente a una responsabilidad de origen contractual y cuando no. De
las opiniones vertidas por Senador Thayer parece desprenderse que al perseguir las “demás
indemnizaciones” a que da derecho el artículo 69 de la Ley 16.744, se está haciendo efectiva la
responsabilidad extracontractual, a la cual le serían aplicables las normas del derecho común y,
104
Diario de Sesiones del Senado. Legislatura N°331, ordinaria . Sesión 7.°Anexo de Documentos. p. 857.
105
Idem, pp. 870 y ss.
106
Idem, p. 857
 124

además habría quedado fuera del ámbito de la competencia de los juzgados laborales, por expreso
mandato del artículo 420 letra f) y ello, no obstante los grandes inconvenientes prácticos que tal
situación implica. Cabe preguntarse ¿qué situaciones quedan contempladas en el artículo 420 letra
f)? O, ¿a qué juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada
de accidentes del trabajo se refiere cuando los deja entregados a la competencia del juez laboral?
Si se estima que aquellas situaciones reguladas por el art. 69 emanan de una responsabilidad
extracontractual, podría llegarse a que en la práctica, quedase sin aplicación la norma del 420 letra
f).
El artículo 184 del Código del Trabajo impone expresamente al empleador la obligación de
tomar todas las medidas necesaria para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores,
manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los
implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
Tradicionalmente se ha discutido si la obligación de cuidado consagrada encuentra su origen en
el contrato de trabajo que liga a las partes o, por el contrario, es una obligación legal que, en
definitiva le quita el carácter de contractual a la responsabilidad subjetiva que pudiese afectar al
empleador.
A simple vista puede constatarse lo complejo que la situación se presenta, toda vez, que el éxito
del camino judicial emprendido por la víctima de un accidente, dependerá de la consideración en
torno a esta obligación impuesta por el artículo 184. Intentar una u otra acción puede implicar su
rechazo absoluto, pues se ha estimado que el juez puede acogerla o rechazarla, pero no
modificarla.107
Con un criterio simplista podría sostenerse que si quien demanda es el propio trabajador víctima
del accidente estaríamos frente a una responsabilidad contractual emanada del artículo 184 del
Código del trabajo, lo cual sin embargo, no se conlleva con lo aceptado en el Senado encontrando
diferentes orientaciones jurisprudenciales..
Ahora bien, en materia de carga probatoria, sostener que se trata de una responsabilidad
contractual implica hacer aplicación el artículo 1547 de nuestro Código Civil, de acuerdo al cual
“La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, por lo tanto, será el
empleador el que deberá acreditar que se utilizaron todos los medios inherentes a un cuidado
debido, según la actividad concreta de que se trate. Importante parece mencionar, sin embargo, la
tesis sustentada por la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo confirmado por la Corte
Suprema, en que haciendo aplicación de las normas de responsabilidad extracontractual le
atribuye al artículo 2329 del Código Civil, el efecto liberatorio de la prueba de la culpa, bastando al
actor acreditar los hechos configurativos de la negligencia y presumiéndose consecuentemente la
culpa. En este contexto, será el empleador demandado el que deberá probar, para exonerarse de
responsabilidad, que no tuvo culpa.108
Otra posibilidad de exoneración con que contaría el empleador sería acreditar la ocurrencia de
fuerza mayor o caso fortuito o el incumplimiento del trabajador, que haría desaparecer la necesaria
relación de causalidad, como fue reconocido expresamente en fallo de la Corte de Apelaciones de
Concepción, confirmado por la Corte Suprema 109, en que concluyendo que “la demandada principal
cumplió con respecto a la víctima… con las medidas necesarias para proteger eficazmente su
vida y salud, como también tomó las medidas adecuadas de higiene y seguridad en las faenas y
además proporcionó a la víctima los implementos necesarios para prevenir accidentes en las
faenas…” resolvió que el accidente se produjo por causas imputables a la víctima, las cuales la
empresa demandada no estaba en condiciones de prever ni evitar.
Otro importantísimo punto a diferenciar es el relativo a la prescripción. Sabido es, que el artículo
2332 del Código Civil contempla en materia extracontractual una prescripción de cuatro años; si
sostenemos la tesis de la responsabilidad contractual, el problema se acentúa en torno a decidir si
se aplicaría la regla de cinco años del artículo 2515 del Código Civil o la de dos años del artículo

107
Corte Suprema, Rol 4.071-96. En revista Fallos del Mes, N° 467, p. 1953
108
Corte de Apelaciones de Concepción, en causa rol N° 442-96, en fallo confirmado por la Corte Suprema, caratulada
“Schuffeneger con Compañía Siderúrgica Huachipato S.A.” Acoge la doctrina sustentada por el profesor Alessandri en su
obra “Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno” pp. 123 y ss.
109
Corte de Apelaciones de Concepción, rol184-96 (causa del Juzgado de Letras de Talcahuano, rol 15.563 “Bahamondes
Quezada, Marcela y otros con Pino Machuca, Patricia y otra”) Revista de Derecho y Jurisprudencia, Segunda Parte,
Sección Tercera, Tomo XCIIV, año 1997, pp. 26 y ss.
 125

480 del Código del trabajo o, todavía, como lo ha sostenido alguna jurisprudencia, el de cinco años
contemplado en la ley 16.744.110

c.- Responsabilidad penal.

De acuerdo a lo que señalamos, los delitos y cuasidelitos civiles se caracterizan por la
producción de algún daño. Los penales en cambio por ser castigados por la ley, causen o no daño.
Un delito o cuasidelito penal a su vez puede ser también civil, si es que además de estar penado
en la ley, ha ocasionado un daño sea material o penal.
Según el artículo 69 transcrito, frente a una infracción dolosa o culposa en materia de
prevención de riesgos puede nacer una responsabilidad criminal o penal para el empleador.
Debemos hacer notar eso sí que si bien la responsabilidad por el accidente causado por culpa o
dolo se hará efectiva civil o patrimonialmente en contra de la empresa, institución, servicio o
persona que proporcione trabajo, penalmente será sancionada la o las personas que representen
legalmente a dicha empresa.
Si se trata de un cuasidelito penal de acuerdo al artículo 492 del Código Penal los empresarios
que actúen culpablemente en la ocurrencia de un accidente laboral serán sancionados con las
penas señaladas en el artículo 490 según el cual se podría imponer al empresario penas que van
desde los 61 días hasta los 3 años de reclusión o relegación.

3.- Intervención del trabajador

El objetivo final de la prevención de riesgos es la protección de la vida y salud del trabajador, lo

cual si bien se traduce en la consagración de diversos derechos en su favor, no lo exime del
cumplimiento de ciertas obligaciones.
a.- El artículo 67 inciso 1 de la Ley y el artículo 14 del Decreto Supremo N°40 establecen la
obligación del trabajador de acatar las normas sobre seguridad que en forma directa determine la
empresa a través del reglamento interno, las cuales normalmente son un reflejo de la voluntad del
legislador.
La infracción a estas normas le significará al trabajador la imposición de las sanciones que el
propio Reglamento establezca, las cuales consistirán en multas en dinero proporcionales a la
infracción, no pudiendo en ningún caso exceder del 25% de la remuneración diaria del trabajador.
b.- Si un accidente o enfermedad ocurre debido a negligencia inexcusable de un trabajador, se
le debe aplicar por el respectivo Servicio de Salud una multa, aún en el caso de que él mismo
hubiese sido víctima del accidente. Al Comité Paritario de la respectiva empresa le corresponde
decidir si el accidente o la enfermedad profesional se debió a negligencia inexcusable del
trabajador. En aquellas empresas que no están obligadas a contar con un Comité Paritario no rige
esta disposición.
c.- No debe olvidarse que toda obligación del empleador en esta materia constituye un derecho
para el trabajador y aunque la legislación no lo establece expresamente, le asiste el derecho a
negarse a trabajar en aquellas faenas que entrañen un riesgo para su vida o su salud, lo cual
podría válidamente considerarse como una causa justificada al tenor de la causal de despido
consagrada en el artículo 160 N° 4 de nuestro Código del Trabajo.

III NORMAS SOBRE PROTECCION A LA MATERNIDAD

En concordancia con el carácter esencialmente protector del Derecho del Trabajo, el legislador
se ha preocupado de establecer toda una legislación destinada a proteger y defender los derechos
de la madre y del hijo.

110
Idem, se acoge la tesis de que al fundarse la acción en el artículo 69 de la ley 16.744, debe hacerse aplicación de la
norma de prescripción contenida en el artículo 74 de ese ordenamiento, por tratarse de una norma de carácter especial, que
prima sobre la contenida en el artículo 480 del Código del Trabajo.
 126

La primera ley chilena sobre la materia fue dictada el 13 de enero de 1917, bajo el Nº 3.186,
referente al beneficio de salas cuna. Desde entonces han sido numerosos los textos legales
destinados a otorgar alguna protección a la mujer en estado de embarazo, al hijo que está por
nacer y a ambos después del parto. En la actualidad estas normas están contenidas básicamente
en el Título II del Libro II de nuestro Código del Trabajo, artículos 194 a 208.

I CATEGORIAS DE MUJERES PROTEGIDAS

De acuerdo al artículo 194 las normas en estudio benefician a todas las trabajadoras que
dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajen en su domicilio y, en
general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional. La misma disposición
señala que están sujetos a estas normas los servicios de la administración pública, los servicios
semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y
establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean
de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente municipal o particular
o perteneciente a una corporación de derecho público o privado, comprendiéndose también, las
sucursales o dependencias de los mismos.

II PRINCIPALES BENEFICIOS.

1.- Descanso de maternidad.

2.- Permiso por enfermedad grave del hijo menor de un año.
3.- Permiso especial por enfermedad grave de sus hijos.
4.- Prestaciones médicas.
5.- Subsidio maternal.
6.- Asignación maternal.
7.- Fuero.
8.- Derecho a ser transferida a trabajos no perjudiciales para su salud.
9.- Derecho a conservar el empleo.
10.- Beneficio de salas cuna.

1.- El descanso de maternidad

De acuerdo al artículo 195 del Código del Trabajo, las trabajadoras tendrán derecho a un
descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.
La misma disposición señala que si la madre muriera en el parto o durante el período de
permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo,
corresponderá al padre.
Para acogerse a este beneficio es necesario contar con la debida licencia médica autorizada,
conforme a las normas del Decreto Supremo Nº 3, de 1984.
El requisito indispensable para obtener el derecho a post-natal es que haya habido parto,
puesto que la ley no condiciona la circunstancia de que el recién nacido resulte vivo o sobreviva
con posterioridad al parto. Sin embargo, si la trabajadora interrumpe su embarazo por aborto, sea
espontáneo o provocado, deja inmediatamente de ser beneficiaria de tal derecho. 111
No procede aumentar el descanso post natal por haberse producido un parto múltiple, ya que tal
circunstancia no fue prevista por la legislación.112
Si el parto se produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que la mujer
hubiese comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entiende prorrogado
hasta el alumbramiento y el plazo puerperal comienza desde la fecha de este último, lo cual se
comprueba con el correspondiente certificado del médico o matrona.
Los periodos de descanso pueden ampliarse cuando a consecuencia del embarazo o parto la
mujer sufre alguna enfermedad. Para estos efectos se requiere autorización de la Comisión de
Medicina Preventiva e Invalidez respectiva. (Art. 196)

111
Dirección del Trabajo. Dictamen N° 3.143, de 27 de mayo de 1985.
112
Dirección del Trabajo. Dictamen N° 5.552, de 8 de agosto de 1986.
 127

El artículo 2 de la ley N| 18.867, de 4 de diciembre de 1989, estableció que toda mujer

trabajadora que tenga a su cuidado personal un menor de edad inferior a seis meses y que haya
iniciado el juicio de adopción plena tendrá derecho a un permiso que se mantendrá durante la
tramitación de aquél hasta por doce semanas. En la actualidad deben entenderse referido al
procedimiento establecido en la Ley 19.620.

2.- Permiso de la madre por enfermedad grave del hijo menor de un año

De acuerdo al artículo 199 del Código toda mujer tiene derecho al permiso y al correspondiente
subsidio cuando la salud del niño menor de un año requiera de atención en el hogar con motivo de
enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico o
ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores.
En virtud de modificaciones introducidas por la Ley 18.867, de 4 de diciembre de 1989, también
goza de este derecho la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad
inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado
personal como medida de protección.
Este derecho se encuentra reglamentado por el Decreto 86, del Ministerio del Trabajo, de 30 de
mayo de 1971 y el otorgamiento de la respectiva licencia se regula por las normas del Decreto Nº
3, ya citado.
El permiso y el consecuente subsidio tienen lugar sólo en la medida que el niño deba
permanecer en su hogar, al cuidado directo, personal y permanente de la madre, todo ello, a juicio
del pediatra tratante. En otras palabras, si la atención del menor se efectúa en un establecimiento
hospitalario, no procede el beneficio.
La licencia se otorga por 7 días renovables, pero cuando en total sobre pase los 30 días, el
reposo posterior que se conceda puede extenderse por todo el período que se estime necesario.
(Artículos 18 y 29 del Decreto Nº3).
De acuerdo a las modificaciones introducidas por la Ley 19.250, de 1993, cuando ambos padres
sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, podrá gozar de este permiso y del
subsidio consecuente. Gozará de ellos el padre cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la
tuición del menor por sentencia judicial.
Si estos beneficios fueren obtenidos en forma indebida, los trabajadores involucrados serán
solidariamente responsables de la restitución de las prestaciones pecuniarias percibidas, sin
perjuicio de las sanciones penales que por este hecho les pudiere corresponder.

3.- Permiso especial a trabajadores en caso de enfermedad

Se encuentra consagrado en el artículo 199 bis, que fuera incorporado al Código del Trabajo
por la Ley Nº 19.505, de 25 de julio de 1997.

3.1 Beneficiarios.

1.- La madre trabajadora.

2.- Si ambos padres son trabajadores dependientes, es beneficiario cualquiera de ellos, a elección
de la madre.
3.- El padre, cuando:
-tuviere la tuición del menor por sentencia judicial;
- la madre hubiese fallecido; o
- la madre estuviese imposibilitada de hacer uso del permiso por cualquier causa.
4.- A falta de la madre y del padre, quien acredite la tuición o cuidado del menor.

3.2 Requisitos.

1.- Debe tratarse de un menor de 18 años.

 128

2.- Su salud debe requerir la atención personal de sus padres.

3.- Tal necesidad debe ser motivada por:
- un accidente grave;
- una enfermedad terminal en su fase final; o
- una enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.
4.- Dichas circunstancias deben acreditarse mediante un certificado otorgado por el médico que
tenga a su cargo la atención del menor.

3.3 Beneficios.

El beneficio consiste en un permiso para el respectivo beneficiario para ausentarse de su

trabajo por el número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año,
distribuidas a elección de él en jornadas completas, parciales o combinación de ambas.
Este tiempo se considera como trabajado para todos los efectos legales, pero debe ser
restituido por el trabajador de acuerdo a las siguientes reglas:
a) Imputándose al próximo feriado anual.
b) Laborándose horas extraordinarias, o
c) A través de cualquier forma que convengan libremente las partes.

3.4 Situación de trabajadores regidos por estatutos que contemplen la concesión de días
administrativos.

a) Primero, deberá hacerse uso de ellos.

b) Luego, podrá imputar el tiempo que debe reponer a su próximo feriado anual, o
c) Imputarlo a días administrativos del año siguiente al uso del permiso, o
d) Imputarlo a horas extraordinarias.
En ambas situaciones, de no ser posible aplicar dichos mecanismos, se podrá descontar el
tiempo equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma
de un día por mes, lo que podrá fraccionarse según sea el sistema de pago, o en cualquier forma
íntegra si el trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa.

4.- Prestaciones médicas

La ley 18.469, en su artículo 6 letra d) le confiere la calidad de beneficiaria del régimen de salud
que establece, a la mujer embarazada, aun cuando no sea cotizante, extendiéndose la protección
conferida también a su hijo hasta los seis años de edad. De acuerdo al artículo 9 de esa ley la
mujer tiene derecho a la protección del Estado durante el embarazo y hasta el sexto mes del
nacimiento del hijo, lo cual se traduce en el control del embarazo y del puerperio, de acuerdo con
las normas que imparta el Ministerio de Salud a los Servicios de Salud. Esta atención es gratuita.
Tratándose de la atención del parto, sólo es gratuita respecto de las mujeres indigentes y de
aquellas cuyos ingresos no excedan de $80.500. Si exceden de esa suma deben contribuir con el
25% y el 75% restante es cubierto por FONASA. (Artículos 29 y 30 de la Ley 18.469).
El niño recién nacido y hasta los seis años de edad también tiene dere cho a la protección de su
salud gratuitamente por el Estado, de acuerdo a los planes para la salud infantil que establece el
Ministerio del ramo.

5.- Subsidio maternal

Para estos efectos debemos tener presente que la madre trabajadora puede gozar de los
siguientes descansos que pueden originar derecho a subsidio por incapacidad laboral temporal:
a) Descanso de maternidad, de seis semanas antes del parto y doce después de aquél.
(Artículo 195 del Código del Trabajo).
b) Descansos suplementarios. Se trata de aquellos períodos de reposo que se concede a la
mujer trabajadora que sufre una enfermedad como consecuencia del embarazo o del parto, o en el
 129

caso de que el parto se produzca con posterioridad a las 6 semanas siguientes a la fecha en que la
mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad. (Artículo 196 del Código del Trabajo).
c) Permiso que se otorga a la madre o al padre, en su caso, frente a la enfermedad grave del
hijo menor de un año. Artículo 199.
d) Permiso al trabajador o trabajadora que tenga a su cuidado a un menor de seis meses, de
acuerdo al artículo 200.
El tratamiento legislativo ha sufrido una evolución de importantes consecuencias sociales, en
términos tales que hoy podemos distinguir 4 etapas:
1.- Aplicación del D.F.L. 44 de 1978. La ley 18.469, de 1985, en su artículo 19 dispone que el
otorgamiento del subsidio de maternidad se rige por el D.F.L. 44 y en su artículo 20, que su pago
se requerirá al respectivo Servicio de Salud, Caja de Compensación de Asignación Familiar o
ISAPRE, según corresponda.
2.- Dictación de la ley 18.768, de 29 de diciembre de 1988, que entró en vigencia el 1 de julio
de 1989.
Esta ley dispuso que para los efectos del goce del subsidio de maternidad, las trabajadoras
debían cumplir el día 1º del mes de la concepción los requisitos que la normativa vigente exigía
para hacer procedente dicho subsidio. La fecha de la concepción sería certificada por un médico o
matrona. (Artículo 62)
Por su parte, la base de cálculo del subsidio debía considerar los datos existentes en los 3
meses anteriores a aquel en que se produjo la concepción, tratándose de trabajadoras
dependientes, y los 6 meses calendario anteriores tratándose de las independientes. El monto
debía reajustarse de acuerdo a la variación del IPC entre el mes de la concepción y el mes anterior
al del inicio del reposo prenatal.
Sin embargo, si el monto del subsidio calculado en la forma señalada fuese superior al que
resultare del cálculo según las normas del artículo 8 del DFL 44, le sería cancelado de acuerdo a
las normas que arrojasen un resultado inferior.
La ley se refería al "subsidio de maternidad", la Superintendencia de Seguridad Social
determinó que en esa expresión se comprendían los subsidios del pre y postnatal. 113
3.- Ley 18.867, de 4 de diciembre de 1989, que modificó el artículo 62 de la ley 18.768.
Se dispuso que los subsidios pre y postnatal, de descansos suplementarios y por enfermedad
grave del hijo menor de un año sería una cantidad equivalente a las remuneraciones imponibles,
subsidios por incapacidad laboral o de ambos, devengados en los 6 meses calendario
inmediatamente precedentes al quinto mes calendario anterior al inicio de la licencia médica
dividido por 180. Respecto de las trabajadoras dependientes se procede de igual manera, pero
considerando sus rentas declaradas.
4.- Aplicación del D.F.L. 44. Ley 19.299, de 12 de marzo de 1994.
Esta ley derogó el artículo 62 de la Ley 18.768, modificado por la ley 18.867, y estableció que
se regirían por las normas del DFL 44, de 1978 los siguientes subsidios por incapacidad laboral:
a.- Artículo 195 del Código del Trabajo: reposo pre y postnatal de la madre y permiso postnatal
del padre.
b.- Artículo 196: reposo prenatal suplementario, prenatal prorrogado y postnatal prolongado.
c.- Artículo 199: permiso por enfermedad grave del hijo menor de un año.
d.- Artículo 2 de la ley 18.867: permiso de la trabajadora que tenga a su cuidado un menor de
edad inferior a seis meses y que haya iniciado el juicio de adopción plena.
e.- Artículo 3 de la Ley 18.867: permiso de la trabajadora por enfermedad grave del hijo menor
de un año en juicio de adopción plena.
Lo anterior significa que los referidos subsidios deberán calcularse en la misma forma que el
resto de los subsidios por incapacidad laboral temporal. No obstante ello y en virtud de las
modificaciones que la ley 19.299 introdujo al artículo 8 del DFL 44 y al artículo 21 de la ley 18.469
(trabajadoras dependientes), los subsidios de reposo pre y postnatal, prenatal prorrogado y
permiso de la trabajadora que tenga a su cuidado un menor de seis meses de edad y que haya
iniciado el juicio de adopción plena, tendrán los siguientes límites:

a.- Trabajadoras dependientes.

113
Circular Nº 1.111, de 25 de enero de 1989.
 130

No podrán exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o ambos
devengados en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al
del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% del IPC en el período
comprendido en los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e
incrementado en un 10%.

b.- Trabajadoras independientes.

El monto diario de los subsidios no podrá exceder del equivalente a las rentas imponibles
deducidas las cotizaciones previsionales, los subsidios o ambos, por los cuales se hubiere cotizado
en los 3 meses anteriores al octavo mes calendario anterior al del inicio de la licencia dividido por
90, aumentado en el 100 % del IPC, e incrementado en un 10%.
Los tres meses a considerar en el cálculo del límite deberán estar comprendidos dentro de los 6
meses inmediatamente anteriores al séptimo o al octavo mes calendario que precede al mes del
inicio de la licencia, según se trate de trabajadores dependientes o independientes,
respectivamente, sin importar que sean o no sucesivos, debiendo en todo caso ser los más
próximos.
Si dentro de los correspondientes 6 meses sólo se registraren uno o dos meses con
remuneraciones, rentas y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario, se dividirá por
30 0 60, respectivamente. Asimismo, se deberán considerar los meses en que existan
remuneraciones, rentas y/o subsidios, aun cuando éstos no se hayan devengado por mes
completo.
En aquellos casos en que no se registraren remuneraciones ni subsidios dentro de los 6 meses
inmediatamente anteriores al séptimo o al octavo mes calendario que precede al mes de inicio de
la licencia, según el caso, y en todos aquellos en que el valor determinado sea inferior al subsidio
diario mínimo a que se refiere el artículo 17 del DFL 44, corresponderá pagar dicho subsidio.114

6.- Asignación maternal

Fue establecida junto con la asignación familiar por el D.L. 307, de 1974, que reemplazó a la
asignación prenatal vigente hasta el 31 de diciembre de 1973. En la actualidad se encuentra
regulada por el D.F.L. 150, de 25 de marzo de 1982.

6.1 Beneficiarios.

De acuerdo al artículo 4 del D.F.L. 150 lo son:

a) Las trabajadoras dependientes de los sectores públicos y privado.
b) Las trabajadoras independientes afiliadas a un régimen de previsión que al 1º de enero de
1974 contemplara en su favor la asignación familiar.
c) Las trabajadoras comprendidas en las letras anteriores que se hallen en goce de subsidio de
cualquier naturaleza.
d) Los trabajadores que se encuentren en alguna de las situaciones señaladas en las letras
anteriores, respecto de sus cónyuges embarazadas que sean causante de asignación familiar.

6.2 Características.

a) Su monto es igual al de la asignación familiar vigente.

b) Se rige por las mismas normas que la asignación familiar.
c) Se hace exigible a contar del quinto mes de embarazo.
d) El estado de embarazo debe acreditarse con certificado médico o de matrona otorgado por el
Servicio de Salud respectivo o visado por éste.
e) Se paga por todo el tiempo de embarazo, es decir, con efecto retroactivo.
114
Circular Nº1.337, Superintendencia de Seguridad Social, 22 de marzo de 1994.
 131

7.- Fuero o inamovilidad

Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual no pueden ser despedidos
sin autorización judicial.
De acuerdo al artículo 174 del Código del Trabajo, en el caso de trabajadores sujetos a fuero
laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez
competente, quien podrá concederla en los casos de las siguientes causales:
a) Artículo 159 Nº 4: Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
b) Artículo 159 Nº 5: Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato
c) Artículo 160: Causales de caducidad.

7.1 Características generales del derecho a fuero.

a) Las causales de fuero son de derecho estricto, vale decir, se encuentran reguladas en la
legislación, no siendo posible que las partes creen otras diferentes.
b) Son esencialmente transitorias. Se extienden sólo por los lapsos que señala la ley.
c) El Código del Trabajo en el artículo 174 trata sólo las normas procesales relativas al fuero.
Los requisitos sustantivos se encuentran regulados especialmente para cada caso.
7.2 Procedimiento.

El empleador no puede poner término al contrato de trabajo sino con autorización previa del
juez competente.
Lo anterior implica un procedimiento que se traduce en el llamado juicio de desafuero, al cual
deberá recurrir obligatoriamente el empleador, sin importar la mayor o menor gravedad de la causal
de terminación en que ha incurrido el trabajador.
Ahora bien, la ley exige autorización previa al despido, por lo tanto, no se ha aceptado la
posibilidad de recurrir por vía reconvencional. Es más, mientras no exista una sentencia firme que
autorice el despido, el contrato de trabajo continua plenamente vigente. De infringirse esta norma
nos encontraríamos ante un acto nulo.
Es perfectamente posible que el juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio,
decrete, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus
labores, con o sin derecho a remuneración. Se ha aceptado que tal medida se aplique a solicitud
del propio trabajador aforado.
En esta situación, si el tribunal no diere autorización para poner término al contrato de trabajo,
debe ordenar la inmediata reincorporación del trabajador aforado, disponiendo el pago íntegro de
sus remuneraciones y beneficios debidamente reajustados y con el máximo de interés permitido
para operaciones reajustables, correspondientes al período de separación, si es que ésta se
hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá
efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales.

7.3 Fuero maternal.

De acuerdo al artículo 201 la trabajadora goza de fuero durante todo el periodo de embarazo y
hasta un año después de expirado el descanso de maternidad.
Según la Dirección del Trabajo115 el fuero maternal tiene por objeto mantener el empleo de la
mujer para que ésta tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo
durante el lapso de un año.
Si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el término del contrato en
contravención al artículo 174, la medida quedará sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo,
para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, sin
perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que hubiere permanecido indebidamente
fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada debe hacer uso
de este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.

115
Dictamen Nº3.143, de 27 de mayo de 1985. Revista Técnica del Trabajo, Vol. III, Marzo 1989. p.52.
 132

La Dirección del Trabajo ha dictaminado que si la mujer hubiere renunciado con o sin
conocimiento del estado de embarazo, no procede ordenar su reincorporación, pues la norma sólo
se refiere al evento que haya sido el empleador el que haya dispuesto el término del contrato 116.
Si el desafuero se produjese mientras la mujer estuviese gozando de descanso maternal
continuará percibiendo el subsidio hasta la conclusión del período de descanso.

7.4 Situación de la trabajadora de casa particular.

De acuerdo al artículo 146 del Código del Trabajo son trabajadores de casa particular las
personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de
una o más personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o
inherentes al hogar.
La Ley N° 19.591, de 9 de noviembre de 1998 derogó el inciso final del artículo 201, que hacía
inaplicable el fuero a las trabajadoras de casa particular. La Dirección del Trabajo 117 ha indicado
que la disposición se aplica desde su publicación en el Diario Oficial e incluso a los contratos
celebrados con anterioridad a ésta, lo que implica, a juicio de ese organismo, que el fuero de que
gozan las trabajadoras de casa particular a contar del 9 de noviembre de 1998, se aplica respecto
de aquéllas que a la fecha antes indicada se encontraban en estado de gravidez, o en el período
puerperal, o dentro del año siguiente a la expiración de dicho periodo.
El punto tratado ha resultado de gran implicancia social, toda vez que están en juego la
protección a la maternidad y la intimidad de un hogar, que difícilmente puede ser asimilado a una
empresa o lugar de trabajo tradicional. La Dirección del Trabajo ha estimado necesario efectuar
ciertas precisiones al respecto118, particularmente en lo que dice relación con los siguientes puntos:

a) Posibilidad de poner término al contrato de trabajo conforme a la causal del artículo 147, esto es,
durante las dos primeras semanas de trabajo, las cuales se estiman como periodo de prueba,
pudiendo durante dicho lapso resolverse el contrato a voluntad de cualquiera de las partes,
cumpliéndose las condiciones que la norma señala. Frente a esta situación el organismo
administrador ha determinado que “durante el periodo de prueba de la trabajadora el fuero opera
con plenitud de efectos, debiendo el empleador contar con autorización judicial para despedir, pero
aún en dicho caso, tampoco la terminación de la relación laboral puede producirse por la sola
voluntad que contempla el artículo citado, sino que, como operan las normas de fuero laboral, sólo
podrá producirse con arreglo al artículo 174 del Código del Trabajo, que no contempla el desafuero
por la sola voluntad de una de las partes.” Fundamenta su peculiar posición en el carácter
imperativo que de las normas que regulan la protección a la maternidad, derivado de la naturaleza
de orden público de las mismas. Sin embargo, no puede dejar de observarse que las normas que
regulan el contrato de trabajadores de casa particular también son normas laborales de orden
público y no se advierte fundamento claro para dejar sin aplicación la norma del artículo 146 que,
por lo demás es de carácter especialísimo, como el mismo Dictamen lo reconoce.
El periodo de prueba establecido es un reconocimiento al carácter tan especial de este contrato
de trabajo que implica la convivencia necesaria de una persona ajena al hogar con el grupo
familiar.

b) Posibilidad de que el empleador ponga término al contrato de trabajo en la eventualidad a que

se refiere el artículo 152 del Código del Trabajo, esto es en el caso de estar afectado el trabajador
por una enfermedad contagiosa, clínicamente calificada.
El organismo administrador al igual que en el caso anterior y por similares fundamentos
concluyó que debe hacerse “aplicación estricta de las normas del fuero laboral, que no contempla
la posibilidad de despedir sin autorización judicial por razón alguna ni tampoco, en caso de solicitar
el desafuero, prevén como causal para ello a la enfermedad contagiosa de alguna de las partes.”
Frente a la imposibilidad de despido, la familia se verá eventualmente obligada a convivir con el

116
Dictamen 2.027/132, de 7 de mayo de 1998.
117
Dictamen N° 306/15, de 14 de enero de 1999. Boletín Oficial N° 122, p.67, confirmado por Circular N°12, de
Departamento de Fiscalización. Boletín oficial N° 122, p. 142
118
Dictamen 5.631/343, de 16 de noviembre de 1999, en Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo de Enero del año 2000,
página 90.
 133

riesgo de contraer alguna enfermedad, salvo en la eventualidad de que la trabajadora esté en goce
de licencia médica.

c) Obligación de alojamiento del menor que causa el fuero. Al respecto se ha dictaminado que el
empleador no tiene la obligación jurídica de otorgar alojamiento al hijo de la trabajador de casa
particular que ha generado el fuero, en los términos que dispone el artículo 151, sin perjuicio de
que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, puedan celebrar una estipulación en
sentido contrario.

7.5 Otras situaciones especiales.

A su vez, la Ley N° 19.670, de 15 de abril del 2000, hizo extensivo este beneficio a:

a) el padre, en el evento de que la madre muriera en el parto o durante el periodo del permiso
posterior a éste, derecho que perderá en aquellos casos en que sea privado por sentencia judicial
del cuidado personal del menor; y

b) a aquellas mujeres u hombres solteros o viudos que manifiesten su voluntad de adoptar un hijo
en conformidad a las disposiciones de la Ley de Adopción.
Del tenor de la disposición se desprende que las mujeres siempre gozarán del derecho a fuero,
en cambio los hombres sólo en el evento de ser solteros o viudos.
En esta situación, el correspondiente plazo de un año se cuenta desde la fecha en que el juez,
mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor
en conformidad al artículo 19 de la Ley de Adopción o bien le otorgue la tuición en los términos del
artículo 24 de esa Ley.119
Este fuero cesa de pleno derecho en los siguientes casos:
a) Desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado
personal del menor.
b) Desde que se encuentre ejecutoriada la resolución que deniegue la solicitud de adopción.
c) Cuando la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución
judicial.

7.6 Mujeres contratadas durante el embarazo o después del parto, antes de la expiración del
plazo de un año posterior al postnatal.

El punto enunciado ha sido objeto de una interesante discusión, cuya conclusión se ha

resultado dificultosa por la desuniformidad de opiniones entre nuestros Tribunales de Justicia y la
Dirección del Trabajo.
Se han diferenciado las siguientes situaciones:
a) Mujeres que son contratadas por primera vez y se encuentran en la situación descritas.
b) Mujeres que habiendo gozado de fuero, renuncian a su trabajo o se le pone término
legalmente a aquél y son contratadas por un empleador distinto al anterior, durante el periodo en
comento.

Posición de la Dirección de del Trabajo.

En Ord. 4.535/209, de 5 de agosto de 1994, diferenciando ambas situaciones se concluyó, sin
embargo, que en los dos casos nace el fuero para la mujer trabajadora.
"Adquiere fuero maternal la trabajadora que encontrándose en estado de embarazo o en
período a que se refiere el artículo 201 del Código del Trabajo, ingresa a una empresa suscribiendo
por primera vez un contrato individual de trabajo.
La trabajadora que goza del fuero maternal previsto en el artículo 201 del Código del Trabajo y
que renuncia voluntariamente a su trabajo, conserva dicho fuero maternal al ser contratada por
119
De acuerdo al artículo 19 de la ley de Adopción, N°19.620, el juez ante el cual se siga el procedimiento de adopción que
esa ley regula, en cualquier momento en que el interés del menor lo aconseje, puede confiar su cuidado personal a quienes
hayan manifestado al Tribunal su intención de adoptarlo y que cumplan los requisitos legales para ello. El artículo 24, a su
vez establece la posibilidad de otorgar la tuición del menor a los solicitantes de la adopción, desde que aparezcan en autos
antecedentes que a su juicio sean suficientes.
 134

otro empleador, debiendo para los efectos de poner término al respectivo contrato de trabajo,
solicitarse la correspondiente autorización judicial en conformidad al artículo 174 del mismo
Código".120
La opinión anterior ha sido corroborada por diferentes dictámenes del organismo administrador.
Es así como recientemente121 sostuvo que “el fuero de la mujer embarazada no se encuentra
subordinado a la condición de que ella mantenga una misma relación laboral durante todo el
periodo que comprende el fuero”. Agrega el mismo Dictamen que “el beneficio del fuero maternal
previsto en el artículo 201 del Código del Trabajo, ha sido establecido por el legislador en razón de
la maternidad, independientemente de toda otra consideración, siendo el bien jurídico protegido, la
maternidad, lo que resulta valedero ante cualquier empleador".

Jurisprudencia Judicial.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 12 de marzo de 1990, rol 2.017-89, señaló
que para que la mujer tenga derecho al fuero maternal es necesario que el embarazo exista
durante el desempeño de la mujer como trabajadora, ello, al tenor del artículo 201, lo cual implica
que si celebra un contrato de trabajo con posterioridad al nacimiento del hijo no puede exigir la
aplicación de un fuero que no le corresponde.
El mismo Tribunal, en un fallo de 20 de abril de 1990, rol 52-90, señaló que el fuero se pierde al
renunciar o ser legalmente despedida la mujer de su trabajo, y no revive ni se traspasan sus
efectos a otro empleador que no sea continuador del anterior.
El problema se presenta como muy delicado, pues, por un lado, el bien jurídicamente protegido
con la institución es de la mayor trascendencia y, por el otro, nos enfrentamos a un problema
práctico casi insoluble para el empleador. ¿Cómo podría éste saber que la trabajadora se
encuentra amparada por fuero? ¿Sería lícito -al tenor de nuestra legislación- o aceptable -en un
plano humano o moral- exigir a una postulante a un empleo cualquiera, que acredite a su eventual
empleador su situación familiar o personal?. Lo anterior implicaría aceptar la exigencia de un
certificado médico en orden a descartar el estado de embarazo o cualquier otro medio destinado a
establecer el número de hijos de la mujer y sus respectivas edades. O, podría adoptarse la
posición de dar preeminencia a la protección a la maternidad y reconocerle el derecho a fuero a la
mujer aunque no pudiese ser conocido por el empleador. En este caso el efecto tendería a ser
perverso: la discriminación hacia la mujer desvirtuaría toda loable finalidad.
Analizando los antecedentes de texto y parte de la jurisprudencia de nuestros Tribunales
podríamos inclinarnos por sostener que de la expresión "Durante el período de embarazo y hasta
un año después de expirado el descanso de maternidad..." sería lícito concluir que:
- Al decir "durante" y utilizar la conjunción "y" implica una unidad de situaciones, es decir, no es
posible pensar en un derecho a fuero maternal que no nazca con el embarazo.
- La duración de este beneficio se ha limitado a "un año después de expirado el descanso de
maternidad". Ya sabemos que el descanso de maternidad procede sólo tratándose de mujeres
trabajadoras, por lo tanto, si el período de fuero se estableció con relación a ese beneficio,
necesariamente debe concluirse que debió originarse, por lo menos durante el embarazo. En otros
términos: si no existió el "descanso de maternidad" ¿hasta cuando duraría el fuero?
-Tal vez lo deseado por el legislador fue evitar que el empleador privara de su fuente de ingresos a
una trabajadora por quedar embarazada y no proteger a toda mujer que se encuentre en ese
estado. Ayuda a este planteamiento el hecho que la Ley 18.867, de 4 de diciembre de 1989,
concedió algunos beneficios a la mujer que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a seis
meses respecto del cual se haya iniciado el correspondiente juicio de adopción plena, sin embargo
no se contempló el derecho a fuero aunque sí el derecho a descanso por doce semanas, con goce
del respectivo subsidio y el permiso por enfermedad grave del hijo menor de un año. La Dirección
del Trabajo, en Dictamen Nº 6.411/296, de 5 de noviembre de 1992, concluyó expresamente que la
mujer en esta situación no goza de fuero maternal, toda vez que "el fuero maternal ha sido
concebido por el legislador en razón de la maternidad en sí, independientemente de toda otra
consideración.
Lo anterior aparece corroborado si se considera que el fuero maternal se vincula directamente a
dos hechos fisiológicos como lo son el "embarazo" y el "parto"; en cambio, la adopción es una
120
En Revista Jurídica del Trabajo, Nº8, Septiembre de 1994, p.82
121
Dictamen 795/63, de 1 de marzo de 2000. En Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo de mayo de 2000, p. 105
 135

ficción jurídica en virtud de la cual se establecen derechos y obligaciones entre adoptante y

adoptado..."122
Debemos mencionar, sin embargo, que el Dictamen en comento es de Noviembre de 1992,
época en que la Dirección del Trabajo había adoptado una posición diferente en materia de fuero,
doctrina que posteriormente, en Agosto de 1994, fue cambiada por el Dictamen Nº4.535/209, ya
citado y analizado, el cual señaló que "Reconsidérese ...toda aquella (doctrina) que sea contraria o
incompatible con la que se contiene en el presente informe". No queda absolu tamente claro si la
doctrina del Ord. Nº6411/296 es o no incompatible con la del Ord. Nº4.535/209, pero aunque así se
sostuviere, ello nos da mayores razones aún, para sostener que el punto resulta muy poco claro,
tan así, que un día el organismo contralor sostiene una posición y al día siguiente, al tenor de la
misma legislación, sustenta la tesis contraria. Creemos que la última palabra la debería tener el
legislador, sobre todo en una materia de tanta trascendencia social y económica.

8.- Derecho a ser transferida a trabajos no perjudiciales para su salud

De acuerdo al artículo 202 del Código del Trabajo, durante el periodo de embarazo, la
trabajadora que se desempeñe habitualmente en labores consideradas como perjudiciales para su
salud, deberá ser trasladada a otro trabajo que no sea dañino para su estado. El cambio de trabajo
no puede implicar una disminución de sus remuneraciones.
Se considera especialmente como perjudicial para la salud, todo trabajo que:
a) Obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;
b) Exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo;
c) Se ejecute en horario nocturno;
d) Se realice en horas extraordinarias de trabajo, y
e) La autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez.
De la redacción de la disposición resulta fácil concluir que la enumeración enunciada no es de
carácter taxativo, así, podrían considerarse como perjudiciales para la salud de la trabajadora las
faenas subterráneas, las que se realicen en condiciones de excesivo frío o calor, o, en general, en
algún ambiente inhóspito, en razón de la emanación de olores o contacto con algún tipo de
substancia nociva.
La Dirección del Trabajo123 ha dictaminado que la disposición en estudio prevalece sobre la
contenida en el artículo 12 del Código, referente al ius variandi.

9.- Derecho a la conservación del empleo

El artículo 195 inciso final dispone que, no obstante cualquier disposición en contrario, a la
mujer debe conservársele el empleo durante los periodos de descanso de maternidad.

10.- Beneficio de salas cuna

Este beneficio consiste en el derecho que le asiste a la mujer que se desempeñe en

empresas124 que ocupen veinte o más trabajadoras, de cualquier edad o estado civil, de contar con
salas anexas e independientes del lugar de trabajo, en donde puedan dar alimentos a sus hijos
menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. (Artículos 203 y siguientes).

10.1 Requisitos.

Para que nazca el derecho es necesario que:

122
Ord. Nº6411/296, de 5 de noviembre de 1992. En Manual de Consultas Laborales y Previsionales Nº93,p.55.

123
Ord. Nº5.731, de 28 de Noviembre de 1983.
124
La letra a) del N° 3 del Artículo Unico de la ley N° 19.591, publicada en el Diario Oficial del 9 de Noviembre de 1998,
reemplazó la expresión “establecimiento” por la de "empresa", dando término a las discusiones existentes hasta entonces
en relación al alcance de tal expresión y a la forma cómo debían contabilizarse las mujeres que laboraban para un mismo
empleador, pero eventualmente, para distintos establecimientos.
 136

A) Se trate de una empresa o de un centro o complejo comercial.

Antes de la reforma introducida por la Ley N° 19.591, el Código empleaba la expresión
“establecimiento”, lo que originó una interesante discusión, en relación a los alcances de tal
expresión.
Es así como la Dirección del Trabajo, 125 había dictaminado que "por establecimiento deberá
entenderse el lugar o edificación donde se desarrollen las actividades propias de el o los objetivos
de una empresa. Dicho de otro modo, puede ser definido como la unidad técnica o de ejecución
destinada a cumplir o lograr alguna o todas las finalidades de una empresa". 126
En el criterio de la Dirección, si las dependencias de la empresa no constituían técnicamente un
establecimiento, debía entenderse como tal la empresa en sí misma.
En la Circular N° 13127, del Departamento de Fiscalización, reconoció expresamente el término
de esta discusión, al señalar que “El legislador, a diferencia de lo que ocurría anteriormente en que
se ligaba la obligación de mantener sala cuna con el establecimiento, mediante esta modificación
ha supeditado la obligación del empleador al concepto de empresa, de manera tal que los efectos
de verificar si existe o no la obligación de otorgar el beneficio en análisis, …deberá atenderse a la
empresa como tal, debiendo en consecuencia buscarse el requisito del número de 20 trabajadoras
en la totalidad de ésta y ya no por establecimiento.
De esta forma, las cuestiones que en el pasado han ocupado a esta Dirección en relación a
este tema, tanto operativa como jurisprudencialmente, tales como las sucursales o las empresas
que prestan servicios en dependencias de terceros, han quedado zanjadas del punto de vista
legislativo, por cuanto, el referente para establecer la existencia de la obligación está ahora dado
por la empresa como unidad económica básica, resultando indiferente entonces, si estamos frente
a las situaciones descritas o no.”
Tratándose de trabajadoras del sector público, la Contraloría General de la República, 128 había
hecho primar el criterio de la contigüidad, para establecer el concepto de "establecimiento", pero en
el sentido siguiente:
a)Debían considerarse a cada una de las dependencias de una institución como un todo, por
ejemplo, en el caso de las municipalidades, sería una dependencia el municipio en sí mismo, cada
posta o cada liceo.
b)Aquellas oficinas que formaran parte de una dependencia y que funcionaran en locales
separados físicamente, pero contiguos, debían ser considerados como un mismo establecimiento.
c) Se consideraban contiguas aquellas oficinas que funcionaban en lugares razonablemente
cercanos, pero siempre bajo el supuesto que conformasen una misma dependencia.
d) Si las dependencias funcionaban en lugares contiguos, podían considerarse como un
establecimiento, siempre que desarrollasen la misma actividad, por ejemplo, escuelas cercanas.

B) Que la empresa ocupe veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil.
En la actualidad, y producto de la utilización del vocablo empresa, se ha venido a aclarar las
dudas que se presentaban en torno a qué mujeres son las que se deben contabilizar para
cumplir el requisito, pues deberán considerarse todas las que se desempeñen en la empresa,
considerada como unidad económica básica.
Para enterar el número de veinte dependientas debe considerarse no sólo a las que tienen
contrato indefinido, sino que también a las que han suscrito un contrato a plazo fijo por reemplazo.
129

La Corte Suprema, a su vez, ha señalado que están obligadas a contar con sala cuna las
empresas que ocupan veinte o más trabajadoras, aunque éstas efectúen sus labores en distintos
locales y en cada uno de ellos, laboren menos de veinte trabajadoras. 130

10.2 Formas en que el empleador puede cumplir con su obligación.

125
Ordinario 3.671/224, 26 de julio de 1993. En Manual de Consultas Laborales y Previsionales Nº103. Dic.1993,p.57.
126
En Manual de Consultas Laborales y Previsionales. Nº103, Dic.1993, p.57.
127
En Boletín Oficial, Marzo de 1999, p 149.
128
Dictámenes Nº38.661, de 3 de noviembre de 1995 y Nº27.206, de 9 de octubre de 1989.
129
Ord. Nº6.660, de 29 de septiembre de 1986.
130
Corte Suprema, 19 de enero de 1989, rol Nº 8.784.
 137

Básicamente puede hacerlo de tres formas:

a) Creando y manteniendo una sala cuna en la propia empresa.
En este caso, la sala cuna debe ser anexa e independiente del local de trabajo. (Artículo 206
inc.1). Además, deben cumplir con las condiciones de higiene y seguridad que se disponen en el
Reglamento 3/57 de 31 de enero de 1957 y en la Ley 17.301, sobre Junta Nacional de Jardines
Infantiles.
De acuerdo al artículo 205 el mantenimiento es de costo exclusivo del empleador, quien debe
tener a una persona competente a cargo de la atención y cuidado de los niños, la que deberá estar,
preferentemente, en posesión del certificado de auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad
competente.
Para estos efectos, se ha entendido que dentro del concepto de "mante ner" se comprende el
financiamiento de todo lo necesario para que la sala cuna funcione adecuadamente, permitiendo la
permanencia, cuidado y atención de los menores, incluso el costo de los alimentos que se
proporcionan al menor. 131
Los vocablos "dar alimento" utilizados en los artículos 203 y 206 tienen una acepción amplia,
comprensiva de cualquier alimento que la madre proporcione al hijo y no están restringidos sólo al
amamantamiento y a la leche materna.132
b) Construir, habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas en conjunto con los
establecimientos de las empresas que se encuentren en una misma área geográfica, previo
informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.
Fue la ley 19.591 la que introdujo la expresión empresas al inciso tercero del artículo 203,
produciéndose una confusión en relación a la forma de proceder. La Dirección del Trabajo 133 ha
señalado que tal modificación simplemente se limita a establecer una concordancia con la
modificación del inciso primero, dando la posibilidad a los establecimientos de las empresas
obligadas a otorgar el beneficio y que se encuentre en una misma área geográfica, para que
puedan, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir y mantener
servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos.
Agrega el organismo fiscalizador, que otra forma de interpretación haría impracticable la
disposición.
c) Puede pagar los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la trabajadora
lleve sus hijos menores de dos años. En esta situación es el propio empleador al que le
corresponde elegir la sala cuna, de entre aquellas que cuenten con la autorización de la JUNJI.
En ningún caso el empleador puede pagar directamente a la trabajadora los gastos de sala
cuna, pues con ello se desvirtuaría la finalidad de este beneficio.
En los casos a) y b) el permiso de alimentación a que nos referiremos más adelante, se
ampliará en todo el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a
sus hijos.
Asimismo, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse
para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento y el de los que deba utilizar la madre
para ir a darle alimentos.
Cuando se trate de construir o transformar salas cunas, los propietarios de los establecimientos
respectivos deberán someter previamente los planes a la aprobación de la comisión técnica del
plan nacional de edificaciones escolares del Ministerio de Educación Pública.

10.3 Situación de los centros o complejos comerciales, industriales y de servicios.

La obligación se hizo extensiva, en virtud de modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.408,

de 29 de agosto de 1995, a los centros o complejos comerciales.
El sentido y alcance de la norma fue fijado por la Dirección del Trabajo, a través del
Ord.Nº8.076/326, de 19 de diciembre de 1995,134en los términos que pasamos a analizar.

131
Ord. Nº1.825/110, de 20 de abril de 1993. En Manual de Consultas Laborales y Previsionales Nº112, de 1994.Ps.25 y ss.
132
Ord. Nº7.486, Dirección del Trabajo, 18 de Octubre de 1990.
133
Circular N° 13, de 29 de enero de 1999.
134
En Revista Jurídica del Trabajo de Febrero-Marzo de 1995.p.72
 138

Para que nazca la obligación de proporcionar el beneficio de sala cuna respecto de los centros
o complejos comerciales, es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos:

a) Debe tratarse de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o
personalidad jurídica.
El organismo contralor, en Ord.Nº2.225/86, de 14 de abril de 1996, 135 determinó el concepto de
la expresión "centro o complejo comercial", utilizado por la legislación. Sostuvo la Dirección que de
acuerdo a su sentido natural y obvio, contenido en el Diccionario de la Lengua de la Real Academia
Española, "es dable sostener que por "centros o complejos comerciales" a que alude el artículo 203
del Código del Trabajo, debe entenderse el conjunto de locales o establecimientos comerciales,
generalmente próximos unos a otros y ordenados bajo una dirección técnica y financiera común,
donde se venden al público artículos de comercio al por menor".
De acuerdo al mismo dictamen, no se encuentra comprendidos dentro del concepto:
1.- Aquellos conjuntos de locales adyacentes entre sí y ordenados bajo una dirección técnica y
financiera común, que no vendan al público artículos de comercio al por menor; ello, en razón de
haberse utilizado la expresión comercio en su acepción de "tienda almacén, establecimiento
comercial" y las expresiones "tienda" y "almacén" están definidas por el diccionario reseñado como
establecimientos comerciales en donde se venden géneros y artículos de comercio por menor.
Creemos que la interpretación de la Dirección no resulta adecuada a la realidad, pues le quita el
carácter de comercial a las operaciones al por mayor, lo que implica que las trabajadoras de estos
últimos establecimientos se ven discriminadas en su derecho a gozar de sala cuna en razón de una
diferenciación realizada por nuestra Dirección que la Ley, sin embargo, no efectuó.
2.- Aquellos centros o complejos industriales, los cuales no cumplirían con el requisito de ser
comerciales, exigido por el artículo 203, también de acuerdo a las acepciones del Diccionario de la
Real Academia.
Sin embargo, el 30 de septiembre de 2002 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 18.824, que
modificó el art. 203 en el sentido de incorporar a los centros industriales y de servicios a las
entidades obligadas a mantener salas cuna, cumpliendo los demás requisitos legales. Con ello, se
dio término a la discusión previa.

b) Los establecimientos que conforman el respectivo centro o complejo comercial, industrial o de

servicios deben ocupar entre todos ellos, veinte o más trabajadoras.
Para los efectos de contabilizar el número de veinte trabajadoras deben considerarse todas las
que presten servicios en los respectivos establecimientos que forman parte del centro o complejo
comercial, industrial y de servicios, incluidas aquellas que laboran en establecimientos cuyo
empleador les está otorgando el beneficio de sala cuna. Sin embargo, según la Dirección, en esta
última situación, es decir, si el establecimiento forma parte de un centro comercial, pero indivi-
dualmente considerado ocupa veinte o más trabajadoras, le asiste la obligación de otorgar el
beneficio en forma individual. En otros términos, esos establecimientos deben otorgar el beneficio
por sí solos, pero sus trabajadoras se deben contabilizar para los efectos del número total de
trabajadoras del centro.
Al tenor de la ley la última conclusión nos parece acertada, pero no creemos que constituya
realmente una obligación para el establecimiento que ocupa por sí solo las veinte o más
trabajadoras el tener que otorgar el beneficio en forma individual, por el contrario, y como lo
manifiesta la propia Dirección, se conservan todas las formas de que goza el empleador para
otorgar el beneficio (manteniendo la sala cuna, uniéndose con otros empleadores o pagando
directamente los gastos a la sala cuna) por lo tanto, nada obstaría para que ese establecimiento se
uniese con los demás para los efectos de cumplir con sus obligaciones. No se vislumbran razones
para privar al empleador del derecho a elegir la modalidad en que se otorgará el beneficio.
En cuanto al mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá, al tenor de la ley, como
común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás
gastos de ese carácter, incluso aquellos establecimientos en que no trabaje ninguna mujer.
(Ord.Nº2.225/86, 15 de abril de 1996).

135
En Boletín del Trabajo NºVI de 1996. p.72.
 139

La Dirección había extendido más allá sus conclusiones, disponiendo que tal aporte debía
hacerse en proporción al número de trabajadores de cada establecimiento, pues así lo habían
manifestado los H. Senadores que participaron en los debates previos a la aprobación de la ley.
Sin embargo, la ley no fue aprobada de esa forma, sino que dispone claramente que el aporte
debe efectuarse en la misma proporción en que concurran a los gastos comunes, los cuales no
necesariamente coinciden con el número de trabajadores de cada establecimiento. En este caso
no era procedente recurrir a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues como lo
dispone el artículo19 del Código Civil, cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su
tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. La doctrina fue rectificada en el sentido indicado,
por el Dictamen Ord. N° 6.486/294, de 21 de noviembre de 1996.

10.4 Trabajadoras que se desempeñen en turnos de noche.

La ley nada ha dicho al respecto, pero la Dirección del Trabajo ha determinado que si en uno de
los establecimientos de la empresa laboran más de veinte trabajadoras, ésta se encuentra obligada
a mantener en funcionamiento la sala de cuna para el turno de noche, aun cuando en este laboren
normalmente menos de veinte trabajadoras. Lo anterior, en atención a que la norma no ha hecho
distinción alguna en cuanto a las condiciones o régimen laboral de servicios de la mujer. 136 Sin
embargo, la Dirección del Trabajo 137 ha señalado que excepcionalmente, el derecho a sala cuna
puede compensarse con un bono tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que
no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines
Infantiles; que se desempeñen en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros
urbanos, quienes viven, durante la duración de éstas, separadas de sus hijos; que presten
servicios en horarios nocturnos o cuando las condiciones de salud y los problemas médicos que el
niño padece aconsejen no enviarlo a sala cuna.

10.5 Trabajadoras contratadas con jornada parcial.

A juicio de la Dirección corresponde que se otorgue el beneficio durante el tiempo que ellas
permanezcan trabajando efectivamente para el empleador, pues si bien la duración no tiene
incidencia en el nacimiento del derecho, sí lo tiene en la duración de su ejercicio, toda vez que
prolongar la atención del menor en una sala cuna más allá del tiempo laborado por la trabajadora
significaría desvirtuar la intención del legislador, quien consagró este beneficio precisamente con el
objeto de permitir a las madres dedicarse a su trabajo. 138

10.6 Trabajadoras en goce de feriado o permiso por enfermedad u otra causa.

El empleador no se encuentra obligado a pagar los gastos de sala cuna durante los períodos en
que las trabajadoras que tienen un hijo menor de dos años, hacen uso de feriado o de permiso por
enfermedad u otra causa.139

11.- Derecho a dar alimento a sus hijos menores de dos años

11.1 Características.

a) Corresponde a dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al día. La
Dirección del Trabajo ha dictaminado que no es jurídicamente procedente que se conceda sólo un
lapso de tiempo de una hora. "Las porciones de tiempo de que dispone la madre trabajadora para
136
Ords. 9.476/181, de 19 de diciembre de 1988 y 1.087, de 26 de febrero de 1986. En Rev. Técnica del Trabajo Nº 5, Mayo
de 1996.Ps.70 y ss.
137
Dictamen N° 3.282/0095, de 12 de agosto de 2003 y 642/41 5 de febrero de 2004
138
Ord. Nº1.087, de 26 de febrero de 1986. Revista Técnica del Trabajo Nº 5, mayo 1986. Ps. 70 y ss.
139
Ord. 7.480/197, 14 de agosto de 1992.
 140

dar alimento a sus hijos se encuentran determinadas expresamente por la ley, de forma tal que
dicho número no podría ser alterado ni siquiera por quien detenta la titularidad del derecho, la que
sí puede, en cambio, determinar la oportunidad en que hará uso de dos porciones de tiempo y la
duración que corresponderá a cada uno de los dos lapsos de tiempo que comprende el beneficio,
dentro del límite señalado por la ley. 140Igualmente, la Dirección del Trabajo 141 hasta hace pocos
meses había determinado que no era procedente aumentar el tiempo destinado para dar alimentos
en el evento que la madre trabajadora tuviese más de un hijo menor de dos años. En el mismo
sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República. 142Según la doctrina sustentada
por nuestros organismos contralores el propio Código en el artículo 206 impide el aumento del
tiempo en estos casos, ya que utiliza la expresión "sus hijos". Además, se trata de normas de
excepción, por lo cual su aplicación debe restringirse al tenor literal de la misma.
Sin embargo, el argumento literal no nos parece concluyente, pues si bien el artículo 206 utiliza
la expresión "sus hijos" (plural), también lo hace refiriéndose a "las madres", por lo tanto, no podría
haber utilizado luego la expresión en singular.
Recientemente, la Dirección del Trabajo143 reconsideró su dictamen anterior resolviendo que el
tiempo máximo e una hora, en dos porciones de tiempo que tienen derecho la madre trabajadora
para alimentar a sus hijos, es por cada hijo menor de dos años.
b) Se ha entendido por la Dirección del Trabajo que este derecho a dar alimentos sólo lo tienen
las mujeres trabajadoras de los establecimientos obligados a contar con salas cunas y siempre y
cuando el menor se encuentre en la sala cuna y no en su hogar u otro sitio. 144. Distinta es la
posición de la Contraloría General de la República, que tratándose de funcionarias públicas ha
señalado que todas las mujeres trabajadoras con hijos menores de 2 años tienen derecho al
permiso para dar alimentos a sus hijos, aunque éstos no estén en sala cuna, ya sea porque la
entidad empleadora no está obligada a contar con ella o debido a alguna situación de excepción
(generalmente de salud del menor) es necesario que éste permanezca en su domicilio 145ello, en
razón de tratarse de un derecho irrenunciable para la madre.
c) El derecho a usar el tiempo con el fin ya analizado, no puede ser renuncia do en forma
alguna.

III FISCALIZACION

De acuerdo al artículo 207 corresponde a la JUNJI y a la Dirección del Trabajo velar por el
cumplimiento de las disposiciones relativas a la protección a la maternidad y cualquier persona
puede denunciar ante esos organismos las infracciones de que tuviere conocimiento.
Las infracciones serán sancionadas con multa de 14 a 70 unidades tributarias mensuales
vigentes a la fecha en que se cometiere la infracción, multa que se duplicará en caso de
reincidencia.
Si por culpa del empleador las instituciones que deban pagar las prestaciones no lo hiciesen,
aquél será sancionado de la forma señalada, pero además, deberá pagar los subsidios que
correspondiere a sus trabajadores.

IV PRESCRIPCION

Las acciones y derechos provenientes de las Normas de protección a la maternidad se

extinguirán en el término de 60 días contados desde la fecha de expiración del período de fuero.

Situaciones especiales
140
Ord.Nº7.048/396 de 24 de diciembre de 1993.
141
Ord. Nº 5.712/330, 20 de Octubre de 1993. En Rev. Jurídica del Trabajo Nº11, Nov. 1993, p.78.
142
Dictamen Nº22.989, 13 agosto 1990.
143
Dictamen N° 3.362/102, de 20 de agosto de 2003
144
Ords. Nº4.201/194, de 19 de julio de 1994 y Nº 2.615/124, de 2 de mayo de 1994.
145
D. Nº7.845, 7 de marzo de 1990; Nº8.297, 6 de marzo de 1996; Nº40.771, de 18 de diciembre de 1995; Nº 26.748 de 2
de agosto de 1994.
 141

a) Situación en que la trabajadora es despedida por ignorancia del estado de embarazo. En

este caso tiene derecho a ser reincorporada a su trabajo y a la remuneración de todo el período en
que estuvo separada. Este derecho lo debe hacer efectivo dentro del plazo de 60 días hábiles
contados desde el despido. (Artículo 201 inciso 2).
b) Las acciones para reclamar el pago del subsidio de maternidad prescriben en el plazo de 6
meses desde el término de la respectiva licencia.(Artículo 24 de la Ley 18.469).