Historia del derecho peruano

En este contexto, todos los pueblos han generado su propio derecho, desde incipiente hasta
perfeccionado y sistematizado. Es el caso de las civilizaciones y culturas tanto primitivas como
desarrolladas. Desde la monarquía hasta la democracia y desde el liberalismo hasta el
socialismo.

En efecto, el derecho romano fue la más alta expresión jurídica de la antigüedad occidental;
mientras que en el siglo XVI, los pueblos americanos sólo habían logrado un derecho incipiente
o primitivo, mejor aún, un prederecho. En éste, las normas consuetudinarias se encontraban
mezcladas con costumbres de carácter moral, de organización política, económica y social.
Fue, por ejemplo, el caso de los incas con los mores, al decir del ilustre jurista, historiador y
maestro Juan Vicente Ugarte del Pino.

En este orden de ideas y para su mejor estudio, la historia del derecho peruano ha sido dividida
en: 1) Derecho primitivo; 2) Derecho indiano y 3) Derecho republicano.

El primero,muy lejos de lo que concibió en 1937, el más grande historiador de la República y

abogado, Jorge Basadre Grohmann, en su juventud, cargada de etnocentrismo e historicismo
jurídicos, según Ugarte. El segundo, como la imposición del derecho de Castilla más la suma
de costumbres incásicas que beneficiaban al conquistador español, tal como lo señala el jurista
e historiador Jorge Basadre Ayulo, hijo de Basadre Grohmann. El tercero, producto de nuestra
independencia y lucha constitucional por tener una patria mejor, con órdenes de carácter
jurídico, público e interno, materializados en constituciones, códigos y leyes que aún no hemos
aprendido a respetar.

La historia del derecho peruano, en sus períodos indiano y republicano, puede enfocar temas
concretos, específicos. No necesariamente tiene que ser de carácter general, total. En otras
palabras, podrá tratar las especialidades del derecho: constitucional, penal, civil, comercial,
laboral, internacional público, etc. Asimismo, puede desarrollar temas jurídicos relacionados
con la vida política, económica, social y cultural de la nación. Para ello, analizará, interpretará y
evaluará resultados integrales de determinadas instituciones jurídicas o la existencia de ellas.
Esto, sin duda, no es posible en el derecho primitivo, habida cuenta que en él no existe aún una
clara diferenciación entre moral y derecho penal, entre éste y el derecho civil, etc.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, en la historia del derecho peruano primitivo,

conjugando conocimientos de doctrina jurídica y los últimos aportes de la historiografía inca, sí
se puede y se debe cuestionar determinados temas, como, por ejemplo: ¿Hubo o no derecho
en el Estado inca?, y si lo hubo, ¿podemos dividirlo en derecho público y derecho privado?,
¿en derecho penal y derecho civil?, etc.

Obviamente, la situación es diferente tanto en el derecho indiano como en el derecho

republicano. En ellos, por ejemplo, los temas, respectivamente, podrían ser: ¿Las
capitulaciones fueron contratos?; ¿Cómo y por qué los reyes católicos restringieron el ejercicio
abogadil en las colonias por decretos de 1516 y 1528?; ¿Es el cabildo hispano el antecedente
de la municipalidad?; ¿Con el derecho de transición se inicia el derecho republicano?; ¿Qué
produjo el febril constitucionalismo en los inicios de la República?; ¿Cuáles fueron las
consecuencias de la influencia liberal en el derecho peruano del siglo XIX?; ¿Por qué
recepcionamos –o, mejor dicho, copiamos– códigos y no producimos nuestro derecho
nacional?, etc.

EL DERECHO PRIMITIVO

En verdad, no podemos afirmar que en el Estado inca hubo derecho, propiamente dicho. El
Tahuantinsuyo estaba en proceso de extensión, consolidación y perfeccionamiento cuando
recibió el choque de la conquista e imposición de la civilización occidental. Los quechuas
aparecieron más o menos a fines del siglo XIII y fueron dominados en 1532. De un lado, sus
normas de organización política, económica y social estaban mezcladas con costumbres
morales y religiosas; y, de otro lado, ellas no fueron impuestas a rajatabla –como antes se
creía-, porque la expansión incaica no fue producto exclusivo de la conquista, sino,
principalmente, de negociaciones basadas en la reciprocidad, redistribución de excedentes,
enseñanza del cultivo bajo el sistema de la producción vertical, uso racional de los ecosistemas
o microclimas.Y, por último, en base a la reciprocidad, respetaron o incorporaron determinadas
costumbres de las etnias anexadas o aliadas, siempre y cuando no dificultaran la integración
del incario, la misma que aún no habían logrado.

Sin perjuicio de lo anteriormente anotado, podemos afirmar, con propiedad, que el Estado inca
recién estaba generando sus propias normas jurídicas, las mismas que constituían un
prederecho. El fundamento de éste era, justamente, las bases normativas de su expansión,
desarrollo y consolidación. Fundamentos creados por los arquetipos jurídicos: Manco Cápac y
Pachacútec, con formas de trabajo como el ayni, la mita y la minka, la posesión y propiedad
discontinua de la tierra, la autarquía de los ayllus, autoridad y responsabilidad del kuraka, los
mores y tabúes como normativa penal, el servinakuy, etc., todos ellos como mecanismos de
control social, pero de ninguna manera como derecho. En consecuencia, los incas estaban en
camino de tener su derecho, como lo habían logrado, primero, los mesopotámicos y, después,
los romanos. Esto, en virtud de que los pueblos generan su propio derecho.

De ahí que la sustentación de la hipótesis del prederecho incaico o derecho primitivo peruano,
tiene que hacerse con los resultados de las últimas investigaciones etnohistóricas sobre el
Estado inca y los aportes de las visitas o informes administrativos y documentos judiciales. De
ninguna manera, con la repetición clásica de lo escrito por la mayoría de los cronistas de los
siglos XVI y XVII, fuente fundamental de quienes se aventuraron a afirmar la existencia de un
derecho inca al estilo occidental.

Respecto a lo primero, son los aportes de John Víctor Murra, Giorgio Alberti, Enrique Mayer,
Natham Wachtel,María Rostworowski de Diez Canseco y Franklin Pease García-Yrigoyen,
entre otros. En cuanto a lo segundo, no hay duda alguna que los cronistas, tanto españoles
como mestizos, distorsionaron los hechos por varias razones. Por ejemplo, en función a su
interés y, principalmente, los de origen español, quienes, además, captaron mal a sus
narradores por desconocimiento tanto del lenguaje como de las costumbres, las cuales fueron
entendidas como semejantes, iguales o superiores a su realidad occidental (Rostworowski,
Heraclio Bonilla, etc).

La afirmación de la existencia del derecho incaico la tomó de los cronistas el primer profesor de
Historia del derecho peruano Román Alzamora, quien escribió un texto de cátedra sobre el
particular (1876). Esos apuntes más alguna literatura más histórica que jurídica fue
sistematizada por Jorge Basadre Grohmann, en 1937, en su libro Historia del Derecho
Peruano. Para entonces, sólo se conocía la historia romántica y occidentalizada del Imperio de
los Incas. Ella fue escrita a partir de las crónicas, como la de Pedro Pizarro, Sarmiento de
Gamboa, Bernabé Cobo, y, principalmente, la del Inca Garcilaso de la Vega y Guamán Poma
de Ayala, entre otros. Y, más aún, constituyeron la fuente fundamental de Basadre y otros
historiadores del derecho peruano que siguieron su escuela.Además, dicho sea de paso, la
Historia del Derecho Peruano fue escrita con un marcado espíritu historicista y etnocentrista
jurídicos, imperantes en la época y, especialmente, adoptados por Basadre durante su estancia
en Alemania, donde triunfante crecía como la espuma el pangermanismo nazi, producto de
esas corrientes.

Sin duda, el no contar con la nueva información que hoy se dispone sobre la historia incaica,
fue una limitación sustancial y obliga a modificar todo lo escrito.Así lo reconoció el propio gran
historiador de la República. En efecto, esta aclaración la hace Basadre en el extenso capítulo
“Algunas reconsideraciones cuarentisiete años después”, que le agrega a la segunda edición
de su importante libro Perú: problema y posibilidad (Lima, 1978), habida cuenta que la primera
edición, de esta vigente obra, data de 1931.

Ahí, Basadre Grohmann apunta: “Asistimos hoy a una verdadera revolución en toda la historia
andina mediante el desarrollo del interés por asuntos…”. También hace referencia a las visitas
o informes administrativos de las autoridades coloniales: “En aquellos documentos hablan los
indios de abajo y no los parientes de los Incas o los curacas, tal como ocurre en las crónicas.
John Murra ha podido afirmar, con fundamento, que en el examen del mundo andino se puede
ahora “ir más allá de las crónicas hacia (su) comprensión desde un punto de vista andino
también”. Y concluye recalcando que lo que se sabía ayer acerca del mundo andino, hoy
resulta completamente obsoleto, en virtud a los nuevos descubrimientos y estudios de la
historiografía.

En honor a la verdad histórica y jurídica, merecen una mención especial los cronistas
españoles llamados legistas o juristas por el historiador inglés Markhan que difundió su ilustre
colega nacional Raúl Porras Barrenechea. Ellos fueron los licenciados en derecho Juan Polo de
Ondegardo, Hernando de Santillán y Juan de Matienzo. Nosotros agregamos al abogado
Francisco Falcón, quien –aunque no fue cronista–, realizó una obra jurídica de suma
importancia en defensa de los indígenas. Estos escritores constituyen la bisagra fundamental
para entender la existencia de un prederecho aborigen que, en mínima parte se agregará al
derecho de Castilla, impuesto por el conquistador español, y cuyo producto dará lugar al
derecho indiano.

Empero, ¿quién fue el primero que cuestionó la existencia del derecho incaico trabajado por
Basadre? Fue su discípulo y sucesor en la cátedra de Historia del Derecho Peruano en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos: Juan Vicente Ugarte del Pino. Éste, en la década
de los años setenta, a la luz de los nuevos aportes historiográficos antes señalados, afirmó:
“Tampoco sería serio ni científico, presuponer como existente un Derecho Inca o incaico,
tipificándolo desde un “etnocentrismo” viciado; vicio que proviene desde las mismas fuentes
consultadas, en su mayoría las Crónicas de la Conquista y en especial las obras de los
escritores del siglo XVII como Garcilaso y Huamán Poma, con el añadido de que todas las
lagunas existentes han sido rellenadas a base de hipótesis, lo cual es peligroso cuando se trata
de estudiar las constantes jurídicas y la línea de evolución de un pueblo”.

En este marco, nosotros escribimos nuestro primer tomo de la Historia del Derecho Peruano
referido al derecho primitivo y concluimos en la existencia de un prederecho incaico (Lima,
1988). La obra fue prologada por el propio Ugarte del Pino, ex decano de la Facultad de
Derecho de la UNMSM y del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, ex presidente de la Corte
Suprema de Justicia de la República y, a la sazón, presidente de la Asociación Peruana de
Historia del Derecho y de las Instituciones, entidad a la que pertenecemos.

El abogado Javier Vargas Vargas, otro discípulo sanmarquino y también sucesor en la

mencionada cátedra de Basadre, escribió Historia del Derecho Peruano. Parte General y
Derecho Incaico (Lima, 1993), sin tener en cuenta las propias observaciones de su maestro, ni
las de Ugarte y tampoco nuestro referido libro. Sendas obras originaron el sesudo artículo del
joven historiador y abogado Renzo Honores Gonzales, bajo el título de Derecho Prehispánico.
Aproximaciones recientes (Revista Crónicas de Historia del Derecho, N° I, Lima, 1994, pp.73-
78, del Instituto Peruano de Historia del Derecho). En él, Honores afirma: “Vargas cita a autores
clásicos en temas andinos (Louis Baudin, Heinrich Cunow, Hermann Trimborn) cuyos aportes
han sido hoy sustancialmente superados… No se aprecia en el trabajo de Vargas los aportes
de la historiografía moderna”. En suma, Vargas repitió en 1993 lo que su maestro Basadre
había escrito en 1937.

Algunos historiadores del derecho peruano llaman a este prederecho derecho prehispánico,
para referirse al sistema jurídico aborigen anterior a la conquista española. Esta denominación
fue cuestionada por el jurista, filósofo e historiador Fernando de Trazegnies Granda, quien
cuestionó la existencia del derecho prehispánico. Tituló a su artículo con la interrogante ¿Hay
un Derecho prehispánico? Concluyó afirmando que “el derecho es un producto específico de
una determinada historia: la historia del mundo occidental”. Y agregó que más académico y
científico, sería no hablar de derecho, sino de “formas de regulación social diferentes del
Derecho, pero extraordinariamente efectivas” (Revista Ius et Veritas, Año III, N° 4, Lima, pp. 44-
48). Sea dicho de paso, De Trazegnies es fundador del Instituto Peruano de Historia del
Derecho, entidad diferente a la creada por Ugarte del Pino.

Frente a esta afirmación, el no menos ilustre historiador y jurista Jorge Basadre Ayulo le
contestó que:“De ser así, entonces, no se habría registrado en la historia de la humanidad el
derecho gestado en el mundo no occidental, como es el caso, por ejemplo, del pueblo
mesopotámico con su código de Hammurabi”.

EL DERECHO INDIANO

El derecho indiano o de Indias tomó esta denominación como consecuencia de la creencia

original de que Cristóbal Colón había llegado a las Indias Occidentales. No hubo idea alguna de
que había descubierto un nuevo continente como se comprobaría más tarde, otorgándosele el
nombre de América. En consecuencia, el homenaje se le rindió al cartógrafo italiano Américo
Vespucio, mientras que Colón sufrió las injusticias del rey católico Fernando VII, quien fue
demandado por el hijo del almirante a la muerte de su padre en 1506. Después de muchos
años de litigio, el nieto –Luis Colón–, ganó el proceso arbitral en 1536 y le fueron restituidos
todos los derechos otorgados en el “contrato” conocido como la Capitulación de Santa Fe de
1492.

¿Qué es el derecho indiano? Es la suma del derecho castellano (derecho del pueblo
conquistador) con las instituciones y costumbres indígenas que no se opusieran o estuvieran
en contradicción con la religión cristiano-católica, contra las costumbres castellanas y, máxime,
contra el sistema jurídico peninsular. Esta conjunción gestó un nuevo derecho que fue
bautizado con el nombre de Derecho Indiano.

En efecto, por ejemplo, la mita –sistema económico y social de trabajo del Tahuantinsuyu– fue
inmediatamente absorbido por los conquistadores porque además de lo apuntado convenía
sobremanera al pujante Imperio Español. Contrariamente, se prohibió y castigó el servinacuy
por contravenir a la moral y a las costumbres occidentales y, principalmente, a la religión
cristiana que había instituido el matrimonio formal como la única vía digna y ejemplar de la
unión de un hombre y una mujer. La relación extramatrimonial de prueba de los pueblos
indígenas fue considerada inmoral por los hispanos.

En verdad, podemos afirmar que en el crisol de la peruanidad se fundieron muchos elementos

hispanos con lo indígena para forjar nuestra identidad nacional. Por lo tanto, no sólo debemos
considerar que los castellanos nos otorgaron su idioma, religión y sangre, sino, además, su
sistema jurídico como pueblo conquistador. Bien sabemos que desde los romanos hasta muy
avanzado el siglo XIX, imperó la costumbre que el país conquistador o colonizador imponía con
su Derecho. Así lo hizo Colón en América a partir del 12 de octubre de 1492 y Francisco
Pizarro en Perú desde 1532 hasta inicios del siglo XIX. En suma, tuvimos tres siglos de
derecho indiano: 300 años de legislación dictada desde la metrópoli.

El derecho indiano ha sido harto tratado por notables historiadores y juristas tanto nacionales
como extranjeros. En cuanto a los primeros, sin duda alguna, reviste especial importancia el
trabajo de Basadre. Su magistral obra Los fundamentos de la Historia del Derecho (Lima,
1967), según Lewis Hanke “el derecho indiano lo trata en forma completa y equilibrada”. Este
valioso aporte ha sido ampliado, desarrollado y sistematizado por su heredero, Jorge Basadre
Ayulo, quien también ha escrito su Historia del Derecho Peruano, en tres tomos y que ya
cuenta con varias ediciones.

De igual manera los maestros y juristas Víctor Manuel Maúrtua, quien escribió Antecedentes de
la Recopilación de Yndias (Madrid, 1906). Juan Vicente Ugarte del Pino, Guillermo Lohmann
Villena, Eduardo Rada Jordán, José Tamayo Herrera y los historiadores Rubén Vargas Ugarte
y Héctor López Martínez, entre otros.

Entre los extranjeros están Antonio Muro Orejón, Alfonso García Gallo, Niceto Alcalá Zamora y
Rafael Altamira; Víctor Tau Anzoátegui, Ricardo Levene y Ricardo Zorraquin Becú; Hanke
Lewis y Ernesto Shafer, entre otros.

EL DERECHO REPUBLICANO

La historia de este derecho va de la mano con los anales de la República. Esto es, desde las
primeras normas dictadas por el general José de San Martín Matorras, lo que constituye el
derecho intermedio o de transición en la ruptura entre la colonia y la independencia, al decir del
abogado René Ortiz Caballero. Asimismo, la primera Constitución de 1823 y las que siguieron
hasta la vigente de 1993. También es la labor codificadora y los diversos códigos aprobados,
así como las leyes y otras normas que, en conjunto, constituyen el ordenamiento jurídico de la
nación, tanto el derogado como el vigente.

Esta normativa ha implantado, modificado y cambiado sistemas e instituciones jurídicas, que

han tenido especial y fundamental relevancia en los actores políticos, económicos y sociales de
la república. Obviamente, no se trata de hacer un catálogo o relación cronológica del
ordenamiento jurídico a partir de la independencia.

La historia del derecho peruano republicano debe precisar, en lo general, la historia, desarrollo
y desempeño de las instituciones jurídicas, producto de la democracia y del sistema
republicano.Así como también sus problemas, causas y consecuencias en la búsqueda y
administración de la justicia y en la consecución del progreso y desarrollo nacionales. Es decir,
una historia social del derecho.

De ahí que podemos desarrollar temas concretos de ese tipo de historia –social del derecho–
como los tratados por De Trazegnies en su libro La idea de Derecho en el Perú republicano del
siglo XIX (1980), obra reimpresa en 1993. En ella, “nos propone justamente integrar esas tres
disciplinas: la Dogmática, la Filosofía y la Sociología del derecho, a fin de reparar las
insuficiencias de cada una de ellas. Esa es su propuesta metodológica central para abordar la
historia del Derecho”. En este orden de ideas, los temas podrían ser, entre otros: ¿El Congreso
es realmente representante y la última palabra de la soberanía popular?; el avance y retroceso
en la eliminación del tributo indígena; ¿A quiénes benefició la inmigración china?; las
consecuencias de la abolición de la esclavitud; causas y resultados del Contrato Dreyfus; los
contratos sobre el salitre; regulación de la propiedad; ¿Es el matrimonio un contrato?;
imposición del matrimonio civil y del divorcio, etc.

Para conocer la historia del derecho republicano es fundamental la obra del inigualable
historiador de la República Jorge Basadre Grohmann. Es una historia totalizadora, completa,
donde lo jurídico está trabajado con precisión académica y científica, dado, también, su
condición de destacado abogado. Sin duda, es la mejor y más acabada historia de la República
que hasta hoy se ha escrito, razón por la cual registra muchas ediciones.

En consecuencia, la historia del derecho republicano obligadamente tiene que contener una
sucinta historia de las constituciones de la república. Tema extraordinariamente trabajado por el
maestro y jurista Ugarte del Pino, cuya obra Historia de las Constituciones del Perú nes del
Perú, se ha convertido en un clásico en la bibliografía constitucional. Así también, tenemos
diferentes obras de esta misma naturaleza escritas, en diversas épocas, por conspicuos
hombres de derecho, como Domingo García Belaunde, José Pareja Paz Soldán, Manuel
Vicente Villarán y Toribio Pacheco y Rivero, entre otros. De ahí la necesidad de analizar e
interpretar las diversas cartas políticas que registra nuestra historia constitucional. Ellas son las
correspondientes a los años: 1) 1823; 2) 1826 o Vitalicia; 3) 1828; 4) 1834; 5) 1839 o de
Huancayo; 6) 1856; 7) 1860; 8) 1867; 9) 1920; 10) 1933; 11) 1979, y 12) 1993.

Será muy conveniente revisar la Constitución de 1837 o Pacto de Tacna, que dio origen formal
a la Confederación Perú-boliviana. Sobre esta ley fundamental, debemos preguntarnos: ¿fue
ésta, también, una Carta política peruana? Desde Villarán hasta García Belaunde, pensamos
que no, empero el profesor de derecho constitucional de la PUCP –hoy vicerrector académico–,
Marcial Rubio Correa, sostiene lo contrario y la numera como la quinta Constitución peruana.

Como puede apreciarse, el tema constitucional ha sido harto trabajado. Así, por ejemplo, el
jurista y periodista arequipeño Pacheco y Rivero, publicó en 1854, Cuestiones Constitucionales
(Arequipa, Imprenta de Francisco Ibáñez y Herm), que al decir de Basadre, , es la primera
historia constitucional del Perú. Así también el abogado, historiador y destacado periodista
Manuel Atanasio Fuentes escribió Derecho Constitucional Universal e Historia del Derecho
Público Peruano, en 1874, (2 tomos). En 1920 aparecen Las Constituciones de 1860 y 1920
concordadas para uso de los estudiantes de Derecho del jurista Manuel Vicente Villarán.

Del tema constitucional tenemos que pasar al tema de la codificación nacional en la historia del
derecho republicano, porque es la época de los códigos y es una de las características de este
período, como la recopilación lo fue del derecho indiano. En efecto, la inquietud codificadora
tanto sustantiva como adjetiva comienza en Perú con la labor del contradictorio jurista Manuel
Lorenzo de Vidaurre y Encalada, cuyos extensos códigos penal, civil, de procediemientos y
eclesiástico, no tuvieron un final feliz. Primero, por el rechazo de los peruanos al Libertador
Bolívar en 1826, y, segundo, porque los generales Agustín Gamarra Messia y Andrés de Santa
Cruz Calaumana pospusieron su valioso o cuestionado y hasta folclórico aporte, según
opiniones favorables o adversas a quien fue el primer presidente de la Corte Suprema de
Justicia de la República, creada por Bolívar.

La Confederación Perú-boliviana propició para que Santa Cruz impusiera los códigos bolivianos
dentro de su política y administración integracionista (1836-39). Ésta fue, entonces, una
concesión forzosa y no una recepción voluntaria.

En concreto, la codificación peruana recién se inicia después de la mitad del siglo XIX y
comenzó a consolidar la legislación intermedia producida en la ruptura entre la colonia y la
independencia, breve período que produjo el mestizaje jurídico según Basadre y que Ortiz
llama derecho de transición. Así registramos los diversos códigos en las diferentes
especialidades del derecho.

Empero, ¿qué influencia tuvo el Código Francés o de Napoleón de 1804? Para unos, bastante,
como el ilustre jurista José Antonio Barrenechea. Para otros, muy poca o relativa, y, más bien,
subrayaron producción jurídica nacional en nuestro primer Código Civil de 1852. Lo cierto es
que el brillante joven abogado e historiador Carlos Augusto Ramos Núñez hace precisiones
muy interesantes sobre la recepción de este Código, que fue paradigma de la codificación
desde inicios del siglo XIX hasta iniciado el XX, en su sugestiva obra El Código napoleónico y
su recepción en América latina (PUCP, 1997). Dicho sea de paso, Ramos también tiene una
excelente biografía jurídica de: Toribio Pacheco, jurista peruano del siglo XIX (1993), egregio
hombre de derecho nacido en Arequipa, igual que el autor.

Nuestra historia jurídica republicana registra muchos corpus legis. Entre otros, los códigos
civiles de 1852, 1936 y 1984. Los procesales civiles de 1852, 1912 y 1993. Los códigos
penales de 1863, 1924 y 1991. Los procesales penales de 1863, 1920, 1940, 1991 y 2004.Así
también tenemos el de Ejecución Penal de 1991, los códigos de comercio (por ejemplo, los de
1853 y 1902), Tributario, del Niño y Adolescente hasta el último promulgado en el país bajo la
denominación de Procesal Constitucional de 2004.

Los diversos códigos han creado y recreado instituciones jurídicas y anulado otras, y,
obviamente, han motivado oportunos y sesudos comentarios a favor y en contra tanto de las
instituciones como de los autores y gestores de las mismas. En este contexto, la historia del
derecho peruano republicano debe registrar a los más conspicuos juristas de las diferentes
ramas del derecho. Algunos de ellos los venimos tratando en la sección Abogados de ayer y
hoy, de este suplemento de análisis legal: Jurídica.

La Historia del Derecho Civil Peruano siglos XIX y XX, es tratada, in extenso, por Ramos, en
una voluminosa como ambiciosa obra. A la fecha ya ha publicado cinco tomos y está en camino
de aparecer el sexto. Sin duda, es una obra de gran aliento y, por lo tanto, merece nuestro
mayor reconocimiento y apoyo.

Qué es la “Historia del Derecho”?:

Como se sabe, desde los inicios de la civilización en el planeta, los sistemas
jurídicos que han acompañado este largo proceso han sido producto de la
propia creación de las diversas sociedades, respondiendo en cada caso a sus
peculiares cosmovisiones. Se trata, pues, de un proceso gradual y milenario,
con raíces profundas en las diferentes sociedades ancestrales.
Por eso, no deben olvidarse las diversas etapas que este largo
proceso
implica. Así, “la primera acumulación de los elementos culturales
está
conformado por elementos diversos, entre las que se consideran,
las
creencias mágico-religiosas y morales, de las cuales van a partir
más
adelante las “mores” o las reglas morales cuyo incumplimiento acarrea una
sanción, para ir paulatinamente agregándose otras instituciones” 3. A partir
de allí, y hasta el surgimiento de las normas de obligatorio cumplimiento con
sus respectivos aparatos coercitivos estatales encargados de sancionar los
incumplimientos, se terminan de moldear las bases de lo que se ha dado en
llamar “sistema jurídico”.
En esta misma línea, debe tenerse presente que los diversos
sistemas
jurídicos que se han creado en este largo proceso civilizatorio en el planeta
no han sido obra de un jurista, ni de un equipo de juristas, ni de expertos
multidisciplinarios. Se trata más bien de un trabajo integral de toda
la
sociedad involucrada en permanente evolución. Por eso se afirma que el
proceso de sistematización del Derecho es lento y “casi se podría decir que
dura todo el tiempo que dura el desarrollo de su propia cultura, y que la
sistematización muy pocas veces llega a ser total”4.
Nos encontramos pues en los dominios de dos grandes ramas del
saber
humano, es decir, de la Historia y del Derecho. Así, través de la
disciplina
“Historia del Derecho”, podemos tomar conocimiento de este largo proceso
histórico y con ello conocer la evolución de las instituciones jurídicas a través
del tiempo.
Los sistemas jurídicos y la “Historia del Derecho Peruano”:
Tomando como base este contexto, cuando nos referimos específicamente a
la “Historia del Derecho Peruano” estamos comprendiendo entonces la larga
historia de los sistemas jurídicos que se han sucedido en el tiempo y en el
territorio que actualmente corresponde a la República del Perú 5.
3 Ibid., páginas 193-194.
4 Ibid., página 194
5 Ibid., página 193.
www.guidomendozafantinato.com
14

A criterio de Rafael Hernández Canelo se pueden identificar hasta

dos
grandes sistemas jurídicos aplicados en el territorio peruano durante
los
últimos milenios6:
1. El Sistema Jurídico del Antiguo Perú, y
2. El Sistema Jurídico Romano Germánico Occidental, que ingresa a
territorio peruano con la invasión europea de inicios del siglo XVI, y en
el que se podrían identificar hasta tres variantes de acuerdo a la
evolución de los sucesos históricos de los últimos 500 años:
el sistema del derecho republicano
El Sistema del Derecho Castellano7.
El Sistema del Derecho Indiano8

 El Sistema del Derecho Republicano.

Con relación al llamado Sistema Jurídico del Antiguo Perú, la mayoría de

investigadores coincide en señalar que básicamente debería estudiarse el

denominado “Derecho Incaico”, es decir el cuerpo normativo que estuvo
vigente durante el apogeo del Tawantinsuyo a partir de la segunda mitad del
siglo XV e inicios del siglo XVI. Sin embargo, con ello estamos
circunscribiéndonos tan solo a un periodo de aproximadamente 100 años. ¿Y
qué ocurre con el estudio de lo sucedido en los milenios previos?
Al respecto, en las décadas pasadas, diversos autores han insistido que este
estudio debería circunscribirse tan solo a la época del apogeo del
Tawantinsuyo básicamente por dos razones:
1. Las crónicas que empiezan a escribirse luego de iniciada la invasión
europea en el siglo XVI básicamente recogen datos y hechos referidos
a la vigencia de las instituciones estatales forjadas por el
Tawantinsuyo. Lo anterior a este periodo resultaría simplemente
especulativo, ya que no se cuentan con referencias escritas concretas.
2. El tiempo anterior al apogeo del Tawantinsuyo correspondería
básicamente a la existencia de “pueblos primitivos” donde no existió
un concepto claro del Derecho.
6 Ibid., página 194.
Al respecto, se sugiere revisar el artículo del autor: “Nuevas reflexiones sobre
el estudio de
las instituciones jurídicas ancestrales de la Civilización Andina”
publicado el día 31 de
octubre de 2015 en el blog: www.guidomendozafantinato.com
7 BASADRE AYULO, Jorge. Historia del Derecho Universal y Peruano. Op. cit.,
páginas 340 y
siguientes.
Debe destacarse el interesante trabajo de análisis de Jorge Basadre
sobre los sistemas
jurídicos que fueron incorporados en la Historia del Derecho
Castellano, y que se
encontraban en vigencia en la península ibérica en los inicios de la
invasión europea al
territorio andino en el siglo XVI.
8 Ibid., páginas 402 y siguientes.
Al respecto, se sugiere revisar con atención el análisis que plantea Basadre
Ayulo sobre los
inicios de la legislación hispano-indiana y el impacto que tuvieron las
“Nuevas Leyes” de
1542 en los territorios americanos anexados al dominio de la Corona Española.
www.guidomendozafantinato.com
14

Evidentemente la segunda razón ha quedado totalmente superada en

la
actualidad, a la luz de las contundentes evidencias aportadas por diversas
disciplinas, tales como la arqueología, la etnohistoria, etc. Hoy,
calificar
como “pueblos primitivos” a las sociedades ancestrales que antecedieron al
Tawantinsuyo durante los últimos milenios resulta un verdadero
despropósito.
Con relación a la primera razón anotada, la cual subraya que este
estudio
debe circunscribirse a la época del Tawantinsuyo ya que contamos para esa
época con fuentes escritas confiables dejadas por los cronistas españoles,
algunos investigadores subrayan que las primeras crónicas que se
escribieron sobre el ordenamiento jurídico vigente en aquella época
se
elaboraron con base a los datos orales de los descendientes de las antiguas
elites gobernantes cusqueñas, los cuales naturalmente incluyeron conceptos
e interpretaciones occidentales y cristianas9. Todo ello, como es de suponer,
habría desnaturalizado los conceptos originales y autóctonos pertenecientes
a la Civilización Andina.
Por ello, los modernos investigadores prefieren trabajar con fuentes
indirectas secundarias interdisciplinarias ya que contienen, de forma
sistematizada y ordenada, aspectos muy importantes que ayudarían
a
brindar aproximaciones más cercanas al mundo jurídico milenario andino.
Así, Aleksandar Petrovich indica, por ejemplo, que con estas fuentes
se
pueden “verificar si existen algunos indicios sobre los hechos y
rasgos
buscados”, y si las afirmaciones sobre el derecho vigente durante el apogeo
del Tawantinsuyo “están bien interpretados o no por los historiadores del
Derecho. Es decir, son fuentes que permiten llegar a conclusiones
suficientemente válidas para nuestros objetivos” 10.
Al respecto, es importante recordar que gracias a los modernos trabajos de
la arqueología, la etnohistoria y demás ciencias afines, se sabe hoy que el
largo proceso civilizatorio andino parece haberse iniciado hace más de 5,000
años, con la sucesión de una serie de confederaciones, alianzas y
formaciones estatales en diversos contextos de costa, sierra y ceja de selva
principalmente. Por tanto, lo ocurrido a partir del siglo XV con la aparición del
Tawantinsuyo representa, concretamente, la formación coyuntural de
una
entidad política, estatal e imperial de gran envergadura que abarcó la mayor
parte del territorio andino suramericano, pero que de ninguna
manera
9 PETROVICH, Aleksandar. “El Derecho Consuetudinario Inca y la Prehistoria
de los Derechos
Humanos”. En: Revista de Historia del Derecho “Ricardo Levene” No. 32.
Buenos Aires, 1996.
Página 75.
10 Ibid., página 75.
Al respecto, se sugiere revisar el artículo del autor: “La “Prehistoria
de los Derechos
Humanos” y los aportes de las instituciones jurídicas milenarias forjadas por la
Civilización
Andina” publicado el día 31 de julio de 2015 en el blog:
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significó el inicio ni la expresión final del milenario proceso
civilizatorio
andino11.
En consecuencia, es importante subrayar que el ordenamiento
jurídico
aplicado durante el breve apogeo del Tawantinsuyo representó un notable
esfuerzo impulsado por las elites cusqueñas por tratar de darle coherencia a
un naciente estado imperial conformado por un territorio lleno de diversas
manifestaciones y tradiciones políticas, sociales, económicas y
culturales
milenarias diversas.
Sin embargo, queda claro que no debe confundirse ese notable
esfuerzo
político y jurídico coyuntural, que se expresó en la existencia de
un
ordenamiento jurídico específico para garantizar la vigencia de este colosal
estado imperial, con la natural evolución de las diversas sociedades
costeñas, serranas y selváticas que, en conjunto, gestaron los rasgos propios
de ancestrales y variadas instituciones jurídicas andinas en más de cinco
milenios.
En este sentido, el llamado Sistema Jurídico del Antiguo Perú, al que
también podríamos denominar Sistema Jurídico Andino Ancestral debido
a los milenios de existencia autóctona y autónoma que lo sustenta, debe
incorporar una visión más amplia fundada en este extenso discurrir histórico.
Ello implica incorporar una mirada integral a más de 5,000 años de historia,
tomando como base diversas fuentes y disciplinas que permitan
aproximarnos cada vez con mayor precisión a dicho conocimiento
monumental.

Con relación al Sistema Jurídico Romano Germánico Occidental

importado con la invasión europea de inicios del siglo XVI, disponemos de
una serie de fuentes documentales que nos permiten contar con
un
conocimiento muy avanzado sobre sus detalles y evolución
sucedidos
durante los dos últimos milenios por lo menos12.
La importancia del estudio de la “Historia del Derecho Peruano”:
11 Los sugerentes trabajos del investigador japonés Shinya Watanabe para
tratar de explicar
el fenómeno de la rápida expansión del Tawantinsuyo en territorio
suramericano en un lapso
menor a un siglo, pueden ser revisados en el artículo del autor: “Nuevas
interpretaciones
sobre las razones del éxito de la rápida expansión del
Tawantinsuyo en el siglo XV”
publicado el día 13 de mayo de 2015 en el blog:
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12 BASADRE AYULO, Jorge. Historia del Derecho Universal y Peruano. Op.
cit., páginas 183 y
siguientes.
Al respecto, se sugiere revisar con atención el interesante recuento histórico
que plantea
Basadre Ayulo sobre el sistema jurídico romano así como sobre el sistema
jurídico germano
primitivo. Ambos están en la base de lo que actualmente se conoce
como la Familia o
Sistema Jurídico Romano Germánico, vigente en gran parte de Europa y
América Latina.
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Con base en lo anotado hasta aquí, queda claro que la importación de las
instituciones jurídicas europeas apenas se remonta a inicios del siglo XVI, lo
cual correspondería a un minúsculo porcentaje de tiempo en este
largo discurrir que es objeto de estudio por parte de la milenaria
Historia del Derecho Peruano13.
Como lo indicaba Douglas North, las sociedades del presente muchas veces
quedan condicionadas para la toma de decisiones por los referentes
establecidos por las acciones que en el pasado asumieron sus
propios
antepasados14. Y en el caso peruano, cuyas sociedades ancestrales
han
forjado desde hace más de 5,000 años una de las civilizaciones más antiguas
del planeta, resulta de fundamental importancia asumir con renovado interés
el estudio de esta larga historia.
Al mismo tiempo, ello debería llevarnos también a profundizar el estudio de
las principales instituciones jurídicas que formaron parte del Sistema
Jurídico del Antiguo Perú o el Sistema Jurídico Andino Ancestral, en la
búsqueda de entender no sólo los fundamentos normativos de esta milenaria
evolución sino también la manera en que esta larga historia tiene
una
influencia real en el comportamiento actual de la moderna sociedad
peruana, heredera directa de esta historia 15.

En este contexto, además, es necesario revisar con nueva perspectiva

el
gran impacto y la severa transformación política, social, económica, etc. que
se produjo desde los inicios de la invasión europea y posterior anexión de los
territorios andinos a los dominios de la Corona Española, hecho que estuvo
acompañado por la importación de las instituciones jurídicas
europeas
contenidas en el Sistema Romano Germánico.
Evidentemente, todo ello implicó la recomposición profunda en la evolución
ancestral de las instituciones jurídicas autóctonas y su relegamiento oficial
frente a los nuevos aparatos institucionales creados sobre la base de las
instituciones jurídicas importadas, proceso que debería ser analizado
13 A la luz del impresionante tiempo de evolución autóctona y autónoma de
los sistemas
jurídicos ancestrales desarrollados hasta inicios del siglo XVI, también podría
optarse por la
denominación “Historia del Derecho Andino Ancestral”. Sin embargo, no debe
olvidarse que
la denominación “Historia del Derecho Peruano” resulta finalmente más amplia,
ya que nos
permite estudiar conjuntamente el Sistema Jurídico del Antiguo Perú y el
Sistema Romano
Germánico importado a partir del siglo XVI. Al respecto, se sugiere
revisar el artículo del
autor: “Apuntes preliminares sobre el significado y contenidos de la
Historia del Derecho
Andino Ancestral” publicado el día 20 de julio de 2015 en el
blog:
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14 Douglas North. “Estructura y cambio en la historia económica”. Madrid,
Alianza Editorial,
1984.
15 Se sugiere revisar el artículo del autor: “Reflexiones sobre la importancia del
estudio de
la Historia del Derecho Andino Ancestral” publicado el día 1 de agosto de 2014
en el blog:
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exhaustivamente para entender de manera más profunda los detalles que

hacen parte de la conformación de la moderna realidad peruana.
Por lo tanto, el estudio de la Historia del Derecho Peruano resulta un
asunto fundamental, ya que a través de esta disciplina podemos
aproximarnos a conocer no solo el origen sino también las razones de
la
evolución de las diversas instituciones que han conformado históricamente
estos dos grandes sistemas jurídicos y cómo se ha producido su interacción
en territorio peruano durante las últimas centurias.