ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO: IGUALDAD E INTEGRIDAD.

26/10/2017 SEVERIANO FERNÁNDEZ RAMOS

El actual sistema de acceso al empleo público padece, desde la perspectiva de la igualdad de oportunidades,
dos tipos de problemas. Uno estructural, derivado de la alta tasa de empleo temporal, que presiona para que los
parámetros normativos que rigen los procesos selectivos (desde la oferta de empleo público hasta las convocatorias
públicas) primen la posición de los empleados con vínculo temporal. El otro problema, de carácter episódico pero
recurrente, afecta al principio de integridad de los procesos selectivos. Se ha tratado de poner de manifiesto que
sólo desde un mayor protagonismo de la ley, tanto básica como de desarrollo, pueden afrontarse estos problemas
de igualdad e integridad. Para ello, se ha tratado de subrayar que el alcance de la reserva de ley y de lo básico es más
intenso en materia de acceso al empleo público que en relación con el estatuto del personal que ya ostenta la
condición de empleado público, pues primordialmente se trata de garantizar el ejercicio de un derecho
constitucional de ciudadanía.

<<Todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y
empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos>>.

Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (art. 6)

I. INTRODUCCIÓN

Es evidente que no es (ni podría ser) objeto de este trabajo una exposición ni siquiera sintética del régimen
jurídico del acceso al empleo público en España. Para ello nos remitimos a la amplia literatura existente, publicada
sobre todo a raíz de la aprobación en 2007 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP)(2). El objeto
de esta exposición es poner de manifiesto las principales disfunciones del actual modelo de acceso al empleo
público, en general bien conocidas aunque no tanto explicitadas, así como formular un conjunto de propuestas de
revisión del mismo, no exentas de cierta carga de subjetividad.

No obstante, debemos realizar una doble acotación. De un lado, desde el punto de vista del ámbito
subjetivo, no se analiza aquí la cuestión del acceso a la condición de directivo público, pues se trata de una categoría
que presenta un perfil específico, ni desde luego tampoco se trata en este trabajo el acceso del personal eventual,
que carece en sí mismo de interés, pues obedece exclusivamente a los parámetros del spoil system(3). Por tanto, nos
centraremos en el acceso de los funcionarios y laborales, cuyo reclutamiento se encuentra teóricamente sujeto a los
postulados del sistema constitucional de capacidad y mérito.

De otro lado, y sin perjuicio de otras cuestiones de innegable interés, como la aplicación en el acceso al
empleo público de determinadas circunstancias discriminatorias (como la nacionalidad, la edad o la competencia en
lenguas cooficiales) o de factores de discriminación positiva (como el relativo a las personas con discapacidad), la
selección de los empleados públicos antes indicados presenta principalmente dos grandes tipos de problemas: de
una parte, en qué medida se respetan los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, y, de otra
parte, en qué grado los procesos selectivos son eficaces y eficientes al objeto de seleccionar a los candidatos más
idóneos para el desempeño de las funciones que serán encomendadas(4). Sin ignorar la importancia de esta segunda
cuestión, nosotros nos centraremos en la primera, si bien a nadie se le oculta que la garantía de los principios
constitucionales de igualdad, capacidad y mérito no es en absoluto ajena a la selección de los candidatos más
capaces(5).

Centrado así el objeto de este trabajo, y aun cuando es innegable que existen procesos selectivos en los
cuales la igualdad de oportunidades es respetada adecuadamente (como el sistema MIR y equivalentes para el
ingreso del personal estatutario de los Servicios de Salud o las pruebas de acceso a los Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad del Estado o a las Fuerzas Armadas, entre otros), digámoslo ya sin ambages, el actual modelo general de
acceso al empleo público está condicionado en todos sus extremos por la recurrente temporalidad (la llamada por
JIMÉNEZ ASENSIO en feliz oxímoron “estructural interinidad”), fenómeno que si bien no es en absoluto reciente, se
ha agravado hasta niveles desconocidos tras casi una década de severas restricciones en la tasa de reposición. Las
Administraciones de toda clase se sienten presionadas para regularizar la temporalidad, no ya sustituyendo el
empleo público temporal por estable en términos abstractos, sino por hacer estables precisamente a los empleados
públicos insertos en las organizaciones públicas mediante vínculos precarios variados (funcionarios interinos y
contratados laborales no fijos)(6).

De este modo, todo el sistema de selección es amoldado a este objeto, para lo cual las Administraciones,
debido a la insuficiencia del marco normativo, cuentan con el formidable poder de determinar, mediante las bases
de cada convocatoria, los propios parámetros de legalidad de cada proceso selectivo, además de la capacidad de
definir y modular los tiempos del proceso, desde la oferta de empleo público a la toma de posesión, así como la
facultad de designar a los miembros integrantes del órgano que interpretará y aplicará las bases y evaluará a los
candidatos, asistido por la no menos formidable discrecionalidad técnica. Y si todo esto no fuese suficiente, cada vez
que se estima oportuno (o, lo que es igual, cuando la bolsa de empleo temporal ha adquirido una dimensión lo
suficientemente grande para presionar, organizaciones sindicales mediante, a las correspondientes instancias de
gobierno), el legislador interviene ofreciendo cobertura legal a los llamados procesos de consolidación del empleo
temporal, que <<benefician a veces de manera absolutamente desproporcionada a dicho personal frente a los
demás interesados o candidatos externos>>(7).

Este modelo de barreras y obstáculos para la entrada en el empleo público a quienes no están dentro del
sistema tiene consecuencias directas evidentes. Desde un punto de vista institucional, como ha señalado SÁNCHEZ
MORÓN, la defensa a ultranza de la situación de permanencia de los interinos en plazas vacantes que no
desempeñen por sustitución no constituye un interés legítimo, ya que supone un privilegio para los beneficiarios y la
quiebra de la igualdad de oportunidades amparada por la Constitución(8). Desde un punto de vista social, este
sistema constituye un elemento disuasorio para que personas competentes (en particular, jóvenes, posiblemente la
generación de españoles-as mejor cualificada de nuestra historia reciente) dispongan de posibilidades reales de
acceder al empleo público, con la pérdida que ello supone para el interés general(9).

De otra parte, al margen de este fenómeno generalizado de la temporalidad con los efectos señalados en
detrimento del principio de igualdad, no se puede ignorar que existen también otros problemas, episódicos pero
recurrentes, de integridad de los procesos selectivos. El propio Informe de la Comisión de Expertos del EBEP, tras
reconocer que muchos procesos de selección son rigurosos, se tramitan y resuelven por órganos dotados de la
necesaria especialización e imparcialidad, mediante pruebas razonables y con un grado suficiente de transparencia,
añadía lo siguiente: <<Sin embargo, también hay que ser consciente de que otros procesos de selección no reúnen
esas características. Bien porque carecen de suficiente publicidad y transparencia, bien porque no se adoptan las
garantías exigibles de igualdad entre los aspirantes o por otras causas que conducen a discriminaciones,
interferencias clientelares y favoritismos de diverso tipo, que son percibidos de manera muy crítica por la
sociedad>>(10).

En tal sentido, el Defensor del Pueblo ha declarado que las actuaciones desarrolladas por la institución <<han
estado en la línea de garantizar el derecho fundamental de todos los ciudadanos de acceder al empleo público en las
condiciones exigidas por nuestra Constitución y evitar procedimientos de selección en los que pueda primar la
subjetividad, cuando no la arbitrariedad, el clientelismo y el amiguismo, que, lamentablemente, de los datos de los
que dispone el Defensor del Pueblo todavía se siguen produciendo>>(11). Y añade la institución: <<Se ha podido
observar que cuanto más especializada es la convocatoria, cuanto menos son las plazas a cubrir y cuanto más se
desciende en la organización territorial, la discrecionalidad y subjetividad en la actuación de la Administración
convocante y de los tribunales es mayor>>(12). Si bien compartimos esta apreciación, debemos añadir que no se
trata en absoluto de un problema exclusivo de las Administraciones locales, sino que ha afectado nada menos que a
órganos constitucionales de la máxima relevancia(13).

De este modo, puede afirmarse que si bien es innegable que en determinados sectores y ámbitos
territoriales, que cuentan con un nivel suficientemente sólido de institucionalización, la calidad de los procesos
selectivos es adecuada, este hecho no desmiente que al mismo tiempo se convocan y desarrollan procesos selectivos
que afectan, sin hipérbole, a miles de ciudadanos y en los cuales el principio constitucional de igualdad de
oportunidades sufre una merma, ciertamente en diversos grados de intensidad, pero que en su conjunto puede
comportar la descomposición del sistema de acceso al empleo público(14).
 Es evidente el menoscabo de los principios de eficacia y objetividad de la acción pública a que conduce este
modo de reclutamiento(15). Pero, sobre todo, no debe perderse de vista que la relación entre el principio de
igualdad en el acceso a los cargos públicos y la propia democracia es más profunda de lo pudiera pensarse(16). Y
como se ha demostrado desde diversas ciencias sociales, la interferencia política o de otro tipo en el reclutamiento
de los empleados públicos constituye uno de los ámbitos que más claramente se asocian a la corrupción(17), pero al
mismo tiempo un sistema de reclutamiento clientelar es el hábitat perfecto para la proliferación de las prácticas
corruptas en todos los ámbitos de actuación administrativa (contratación, urbanismo, subvenciones)(18).

Pero las consecuencias indirectas no son menos graves, pues afectan al crédito social del entero sistema de
empleo público. En efecto, a nadie se escapa que la estabilidad en el empleo de la que gozan los empleados públicos
con vinculo permanente (que en el caso de los funcionarios de carrera es la característica <<inamovilidad>> del
vínculo) constituye un innegable privilegio en el actual mercado de trabajo, privilegio que la sociedad española
posiblemente esté dispuesta a seguir admitiendo en la medida en que perciba que la selección obedece a unos
parámetros de igualdad y mérito. Pero si esta imagen de la institución se distorsiona, tal vez la sociedad se sienta
más permeable a atender a las voces que desde distintos grupos de interés (sobre todo vinculados a la patronal)
demandan el fin de la inamovilidad en la función pública, lo cual supondría una alteración de consecuencias
impensables para el entero sistema político-administrativo(19).

II. LA ORDENACIÓN DEL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO EXCEDE DE LA MATERIA ESTATUTARIA

En la ordenación del acceso al empleo público, si bien la aprobación en 2007 del EBEP supuso sin duda un
importante avance respecto a la parquedad de normas básicas contenidas en la Ley 30/1984, transcurrida ya una
década desde su entrada en vigor, se ha demostrado que tal avance es marcadamente insuficiente para restaurar el
principio de igualdad de oportunidades y garantizar la integridad de los procesos selectivos. Además, como ha hecho
notar SANCHEZ MORÓN, el EBEP no ha sido apenas objeto de desarrollo en esta materia, pues las escasas leyes de
función pública aprobadas desde entonces se limitan a reproducir —innecesariamente— las normas básicas con muy
pequeñas adiciones(20).

Es innegable que el acceso al empleo público forma parte del Estatuto de los empleados públicos, pues de
modo expreso la Constitución –art. 103.3- establece que "La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el
acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, ()". Y en tal sentido el Tribunal
Constitucional (SSTC 99/1987, 37/2002) ha reconocido que, si bien el Estatuto presenta un ámbito cuyos contornos
no pueden definirse en abstracto y a priori, en todo caso, ha de entenderse comprendida, entre otras materias, la
normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario.

Ahora bien, en nuestra opinión, el acceso al empleo público sólo es en parte materia estatutaria. Lo es desde
luego en la medida en que determina el modo de adquisición de la condición de empleado público y de
reclutamiento por parte de las Administraciones públicas de su personal profesional, y de aquí el evidente interés
general en la selección de los candidatos más idóneos para el desempeño de las funciones públicas. Pero el acceso al
empleo público es también, y sobre todo, un derecho fundamental, el derecho a acceder en condiciones de igualdad
a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las Leyes (art. 23.2 CE), derecho que no sólo se
proyecta sobre los cargos de representación política sino también sobre los funcionariales (STC 30/2008, FJ 5). Se
trata así de subrayar que el acceso al empleo público es, antes que una cuestión estatutaria, un derecho de
ciudadanía de primer nivel(21). Por la misma razón, la ordenación de la selección del personal laboral no puede
calificarse de materia laboral, de competencia exclusiva del Estado (ex art. 149.1.7º CE), pues se trata de una
actuación administrativa previa al nacimiento del vínculo laboral, y así nadie ha cuestionado la capacidad normativa
de las Comunidades Autónomas en este ámbito, a pesar de que carecen de competencia ordenadora en materia
laboral(22).

Este sesgo que presenta el acceso al empleo público en relación con el resto de las materias estatutarias
comporta consecuencias de calado respecto a su ordenación. Así, legitima (obliga, más bien) a una mayor densidad
de lo básico, pues por encima de consideraciones organizativas o de modelos de gestión, que legítimamente
reclaman una cierta contención en la definición de los parámetros básicos del legislador estatutario, específicamente
en materia de acceso al empleo público el legislador básico debe garantizar el ejercicio de un derecho constitucional
de ciudadanía en igualdad de oportunidades frente a todas las Administraciones públicas(23). Por la misma razón, la
reserva de ley es más intensa en esta materia que en resto del estatuto funcionarial, tal como ha reconocido la
propia doctrina constitucional(24). Y a estas razones debe añadirse otra de política legislativa de máxima prioridad:
el diseño de un sistema de acceso al empleo público que, en lugar de favorecer el fenómeno de la corrupción,
coadyuve a la fortaleza de la democracia(25).

Y por el mismo motivo debe entenderse que la capacidad de la Administración de negociación de esta
materia con los representantes sindicales es muy limitada. A este respecto, el EBEP es algo ambiguo, pues si de un
lado declara como materia objeto de negociación “las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso”
–art. 37.1.c) -(26), de otro excluye expresamente de la negociación la “regulación y determinación concreta, en cada
caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público” –art. 37.2.e)-, de lo que se
desprende que las bases de cualquier convocatoria quedarían excluidas de negociación sindical. Además, debe
recordarse que el propio EBEP excluye de la negociación la regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos
y, como se ha dicho, el acceso al empleo público es prevalentemente un derecho constitucional de los ciudadanos –
art. 37.2.b) -(27). Asimismo, en relación con el personal laboral existe una práctica extendida de negociación de las
bases de las convocatorias, que incluso en ocasiones son aprobadas por las comisiones paritarias(28). Por ello, tal vez
no sea superfluo explicitar que las bases de las convocatorias de selección, tanto de personal funcionario como
laboral, no deben ser objeto de negociación con los representantes sindicales.

De otro lado, con independencia de la diferente relevancia constitucional del ulterior vínculo estatutario o
contractual(29), a efectos de la ordenación (básica y de desarrollo) del acceso al empleo público lo relevante es el
carácter permanente o temporal de la relación. El propio EBEP parte de este planteamiento, tanto cuando declara
que <<Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios
constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto
del ordenamiento jurídico>> –art. 55.1 -; como cuando añade que <<Las Administraciones Públicas, entidades y
organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral
mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales)>> –art. 55.2 -. Sin embargo, el
EBEP abandona este planteamiento en el punto fundamental de la elección del sistema de selección, cuando en rigor
aún no hay ni funcionarios ni laborales, sino únicamente ciudadanos que ejercen su derecho constitucional.

En las páginas que siguen, tras sintetizar las principales disfunciones del actual modelo de acceso al empleo
público, se formulan una serie de propuestas dirigidas a garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al
empleo público, así como la integridad de los procesos selectivos. Buena parte de las medidas podrían establecerse
en las leyes de desarrollo del EBEP, pues no entran en contradicción con éste, otras en cambio suponen una
corrección de opciones explicitadas en el EBEP o bien por su naturaleza deben integrarse en la legislación básica(30).
Con todo, ciertamente debe admitirse que las patologías seguirán existiendo, pero dado que hay mucho en juego,
estimamos que en pocas ocasiones como ésta un trabajo académico puede cumplir una función social de tanta
relevancia, si quiera sea modestamente(31).

III. LA ARTIFICIALMENTE ELEVADA TEMPORALIDAD DEL EMPLEO PÚBLICO

1. Estado de la cuestión

Es bien conocido que, al menos desde la década de los 90, la tasa de temporalidad en el empleo público es,
en términos generales, alta o muy alta(32). De entrada, este hecho significa sin más que <<el reclutamiento del
personal al servicio de la Administración Pública elude con mucha frecuencia los procedimientos ordinarios de
acceso, entendiendo por tales los de acceso directo a la condición de funcionario de carrera o contratado fijo
mediante oposición o concurso-oposición libres>>(33).

Ciertamente en determinados supuestos el nombramiento de un funcionario interino o la contratación de un

empleado público en régimen temporal es la solución adecuada a las necesidades del servicio público: es el caso de
la sustitución transitoria de un funcionario ausente por razones diversas (desde una baja por enfermedad al pase a
una situación administrativa con reserva de plaza), o bien cuando se trata de realizar tareas o programas de carácter
verdaderamente temporal. Sin embargo, como ha manifestado la doctrina más autorizada, en muchos otros casos la
interinidad en sentido amplio no tiene justificación alguna, ni en términos jurídicos ni de buena administración(34).

Como se ha señalado, este fenómeno no es en absoluto novedoso. Ya en 2003 el Defensor del Pueblo
manifestó su convencimiento, derivado de la experiencia acumulada en la tramitación de las quejas recibidas y en las
investigaciones de oficio realizadas, de que la realidad del acceso al empleo público es muy distinta a la que recoge el
marco legal, pues el abuso de las interinidades en puestos que deberían ser desempeñados por funcionarios de
carrera <<nos alejan del modelo de función pública diseñado por el legislador>>(35). Y poco después en 2004, un
organismo oficial nada sospechoso como el Consejo Económico y Social señalaría que, si bien las causas de la alta
tasa de temporalidad son variadas (como la falta de una adecuada ordenación de personal o la dependencia
presupuestaria de muchos de los proyectos en el ámbito local), <<Una causa de primera magnitud () radica en que,
en general, y salvo excepciones, no constituye una práctica asentada convocar de forma periódica y sistemática,
preferentemente con carácter anual, las plazas vacantes dotadas presupuestariamente e incorporadas a las
relaciones de puestos de trabajo. Dichas plazas, en muchos casos, están cubiertas temporalmente por funcionarios
interinos o mediante contrataciones laborales temporales>>(36).

Tanto se extendió pronto el fenómeno de la contratación laboral irregular por la Administración que, como
es bien conocido, la jurisprudencia del orden social creó una figura laboral propia (contratado <<indefinido>>, no fijo
de plantilla), acogida finalmente por el legislador en 2010, de tal modo que el personal contratado sin mediar un
proceso de selección en el que garantizaran los principios de capacidad y mérito, en virtud de la aplicación de la
normativa laboral, tiene derecho al mantenimiento en el puesto hasta que éste sea provisto de manera regular, en
cuyo caso existirá una causa lícita para extinguir aquel contrato(37). La propia Sala de lo Social en Pleno del Tribunal
Supremo, cuando creó esta figura en sentencia de 20 enero 1998, tras confortar el interés público (acceso conforme
al principio de igualdad) y el interés particular de los trabajadores afectados, admitió que no prevalecía ningún
interés sobre otro (¡!). Más bien, visto con retrospectiva y desde la sensibilidad actual, con esta figura la
jurisprudencia acabó legalizando el fraude de ley(38).

El problema se multiplica exponencialmente a medida que estas situaciones de interinidad en sentido amplio
se extienden y se prolongan en el tiempo, debido en parte a las sucesivas restricciones de la oferta de empleo
público en el conjunto de las Administraciones impuestas por los límites presupuestarios a la tasa de reposición, de
tal modo que los propios empleados afectados pueden alegar con razón que la prolongación de su situación no es
imputable a ellos(39). El resultado es la generación de bolsas de empleo temporal enquistadas, que alimentan un
entramado de intereses, apoyadas por determinadas organizaciones sindicales, y que pugna por flexibilizar y, si es
preciso, quebrar los principios constitucionales para el acceso al empleo público.

Ciertamente nada de esto es nuevo, pero a partir de la reciente doctrina sobre la Directiva 1999/70/CE del
Consejo, de 28 de junio de 1999, frente a la postura tradicional que amparaba la amortización del contrato al
cubrirse regularmente el puesto vacante, la Sala de lo Social del Supremo ha pasado a sostener ahora que nos
encontramos ante un acto de la empleadora que supone la extinción de un contrato temporal que causa un perjuicio
que debe ser indemnizado(40). De este modo, ahora las Administraciones Públicas tendrán un interés económico
(perfectamente cuantificable) para que la <<consolidación del empleo público>> sea a favor precisamente que
quienes ya <<están dentro>>(41).

2. Reacción del legislador

Tras dos décadas de aplicación de la Ley 30/1984 y una más de aplicación del EBEP parece incontestable que
las llamadas legales a la excepcionalidad de la figura del funcionario interino (las <<razones expresamente
justificadas de necesidad y urgencia>> del artículo 10.1 EBEP) no son suficientes para evitar el abuso de esta figura.
Consciente de ello, el legislador ha tratado de adoptar dos medidas, una en relación con el ingreso y otra respecto a
la permanencia en la situación de interinidad o temporalidad. En relación con la primera, la Ley 3/2017, de 27 de
junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017 (disposición adicional 34ª, de carácter básico y vigencia
indefinida) establece que los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones
Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de
los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y en especial velarán para
evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un
contrato temporal en indefinido no fijo. El problema es que el precepto reenvía las responsabilidades por las
actuaciones irregulares a la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas, ni siquiera tipifica la
acción como falta de determinada gravedad, por lo que en realidad nada añade. No obstante, sí debe valorarse
positivamente la regla según la cual los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no
fijo a personal con un contrato de trabajo temporal con la Administración respectiva, <<salvo cuando ello se derive
de una resolución judicial>>(42).

Cuestión diversa es la que suscita la propia figura del indefinido no fijo, que supone llanamente legalizar un
fraude de ley, supeditando los intereses generales a los particulares. Si se pretende que el número de trabajadores
indefinidos no fijos siga creciendo y creciendo en España, debería revisarse la legalización de esta figura (disposición
adicional 15ª del Estatuto de los Trabajadores). Así, ya se ha sugerido que ya no queda otro remedio que cortar de
una vez por lo sano, declarando la nulidad de los correspondientes contratos de trabajo fraudulentos(43).

De otro lado, en relación con la permanencia en la situación de interinidad, el Proyecto de Ley de

Presupuestos Generales del Estado para 2017 contempló como medida innovadora la regla (pactada por Partido
Popular y Ciudadanos) según la cual la duración del contrato de personal temporal o del nombramiento funcionarios
interinos <<no podrá ser superior a tres años, sin que puedan encadenarse sucesivos contratos o nombramientos
con la misma persona por un período superior a tres años, circunstancia esta que habrá de quedar debidamente
reflejada en el contrato o nombramiento>>(44). Pero, como es sabido, esta regla fue efímera, pues fue eliminada en
la primera negociación del proyecto de ley (a partir de una enmienda del PSOE pactada con el Partido Popular). Lo
cierto es que, aun cuando se produjera el cese forzoso, ¿cómo impedir una nueva contratación o nombramiento de
la persona afectada? Tal exclusión sería sin duda discriminatoria y motivada por una circunstancia no imputable al
afectado, por lo que sería abiertamente inconstitucional.

Por todo ello, entendemos que se debe intervenir prevalentemente en la ofertas de empleo público,
forzando a la Administraciones a convocar cuanto antes las plazas de plantilla cubiertas de forma interina, pues así
es como mejor se atiende tanto al interés general en reducir la temporalidad (en abstracto) del empleo público,
como al de los propios empleados temporales en disponer de la oportunidad de alcanzar la estabilidad y al resto de
la ciudadanía de disponer la oportunidad de ingresar en el empleo público en condiciones razonables de igualdad.

IV. EL USO DE PROCEDIMIENTOS CERRADOS O PRIVILEGIADOS

1. Los procesos de consolidación de empleo temporal

El modo más radical y notorio de estabilizar este personal es mediante los llamados eufemísticamente
procesos de consolidación del empleo temporal, negociados con las organizaciones sindicales(45). Entiéndase que
no se está, en modo alguno, en contra de la estabilización del empleo público. Como señalara en 2005 la Comisión
de expertos que originó el EBEP, una cosa es la “consolidación de los empleos” y otra muy distinta la subjetiva o
particular de aquellos empleados que se han integrado en la Administración por procedimientos excepcionales y
escasamente competitivos, gozando de una situación de privilegio frente a otros posibles interesados(46).

Como era evidente, debido a su articulación grosera, el Tribunal Constitucional (STC 302/1993) declaró
taxativamente la inconstitucionalidad de la integración automática en la función pública de carrera del personal
contratado (e implícitamente del interino) por ministerio de la ley, sin superar pruebas selectivas algunas, aunque
fueran específicas o de turno restringido. Sin embargo, la doctrina constitucional ha admitido que mediante una
norma con rango de ley puedan contemplarse las llamadas <<pruebas restringidas>>, cuando así lo justifique la
excepcionalidad de la situación que se pretende afrontar y la legitimidad del fin perseguido (SSTC 16/1998, 12/1999,
126/2008, y 130/2009, entre otras). Y en otros casos, si bien las pruebas no son formalmente restringidas, en ellas se
prima de manera muy notable los servicios prestados en la Administración convocante, siempre a partir de la
justificación de las singulares y excepcionales circunstancias que de manera expresa se explicaban en cada una de las
convocatorias(47). El problema es que esta misma doctrina de la excepcionalidad contiene la semilla que alimenta su
reiteración(48).

Así, el EBEP no ha desterrado definitivamente estas prácticas. Es cierto que dispuso que los procesos
selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia –art. 61.1 -. Pero, como ha sucedido
históricamente con las leyes de función pública, el propio EBEP (disposición transitoria cuarta) se desdijo, al admitir
un nuevo proceso de consolidación mediante el establecimiento de nuevas pruebas “restringidas de facto”, de
dudosa constitucionalidad(49). En tal sentido, las distintas Administraciones han venido haciendo un uso más o
menos intenso de esta vía <<excepcional>>, toda vez que las distintas leyes anuales de Presupuestos Generales del
Estado han venido estableciendo que las limitaciones establecidas respecto a las tasas de reposición en las Ofertas
de Empleo Público no resultan de aplicación a las plazas incursas en los procesos de consolidación, o lo que es lo
mismo, se establece la prohibición de convocatorias de procesos de consolidación, salvo que se traten de procesos
de consolidación en curso provenientes de ejercicios presupuestarios precedentes(50).

Lo cierto es que esta reiteración de <<procesos de consolidación de empleo temporal>> se ha articulado en

no pocas ocasiones mediante pseudo procedimientos de selección carentes de rigor(51), y que, en palabras de la
Comisión de Expertos del EBEP, suponen en la práctica integrar, mediante cursos breves o pruebas muy simples,
como personal fijo, en su mayor parte funcionario, a empleados que en su día fueron nombrados o contratados sin
una verificación rigurosa de sus méritos y capacidades o sin ningún tipo de selección abierta, y ello además se
presenta como una solución a un problema generado por las propias Administraciones.

Pero lo relevante es que, como manifestó la propia Comisión de expertos que gestó el EBEP, esta <<dinámica
de selección de personal temporal y posterior estabilización de los empleados temporales al cabo de unos años está
poniendo seriamente en cuestión todo el sistema constitucional de garantías relativo al acceso al empleo público e
inclusive está llevando a la quiebra otros elementos del propio sistema, como la misma oferta de empleo público,
con la garantía de publicidad que supone>>(52).

Con todo, al estar respaldados necesariamente por una Ley especial, difícilmente pueden ordenarse medidas
efectivas desde la ley básica, pues en último término será el Tribunal Constitucional, de acuerdo con la doctrina
antes referida, quien juzgue su compatibilidad con los principios constitucionales.

2. Los procesos de funcionarización del personal laboral

Como es sabido, los procesos de funcionarización del personal laboral tuvieron su origen en la STC 99/1987,
tras la cual se produce la modificación del art. 15.1 de la Ley 30/1984 efectuada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, a
la par que se da cobertura legal a un proceso de funcionarización (disposición transitoria 15ª), al que siguieron otros
(art. 31 Ley 31/1990, de 27 de diciembre, y otras disposiciones legales autonómicas). Pues bien, de acuerdo con la
doctrina especializada (BOLTAINA BOSCH), estos procesos de funcionarización del personal laboral, que a pesar de su
carácter transitorio se prolongaron hasta 2007, se consideraban una modalidad de procesos selectivos restringidos,
sujetos a las exigencias de excepcionalidad ya indicadas(53).

Por su parte, el EBEP volvió a acoger nuevos procesos de funcionarización para el personal laboral que a la
entrada en vigor del EBEP estuviera desempeñando funciones propia del personal funcionario, si bien ahora ya con
carácter de norma básica (disposición transitoria segunda). No obstante, si bien el EBEP vinculó estos procesos
funcionarización a la promoción interna(54), y dispuso varias cautelas (la participación en estos procesos se restringe
al personal laboral fijo y el proceso selectivo deberá efectuarse mediante la exclusiva modalidad de concurso-
oposición), lo cierto es los tribunales hicieron extensiva esta posibilidad al personal laboral indefinido no fijo(55). Y,
sobre todo, en no pocas entidades locales se han realizado procesos de funcionarización ilegales, bien porque
afectan a contratos suscritos con posterioridad del EBEP, y/o bien porque afectan a puestos indiscriminados, con
independencia de la naturaleza de las funciones desempeñadas por el personal laboral, o, en fin, porque el
concurso-oposición articulado es una mera farsa(56).

Por nuestra parte, en general, estimamos correcto el planteamiento del EBEP de configurar es esta medida
como extraordinaria. El problema viene determinado, como se ha señalado, por la aplicación desviada de las
previsiones legales. Por ello, tal vez debería considerarse la inclusión de algún precepto en la ley básica que
declarase expresamente la nulidad de pleno derecho de los procesos de funcionarización que no se ajusten a los
presupuestos legales (fecha de vínculo y reserva a personal laboral fijo), si bien es cierto que cabe la aplicación de las
causas generales –art. 47.1.f) LPAC-.

3. El uso exclusivo de la promoción interna para determinados cuerpos

Relacionado con lo anterior, si bien de gravedad mucho menor, debe observarse que las vacantes de
determinados cuerpos y escalas únicamente se vienen cubriendo por procedimientos de promoción interna. El
Defensor del Pueblo ha considerado que esta situación implica una limitación en el acceso al empleo público que no
es conforme con los principios constitucionales que lo informan. <<Si bien las Administraciones públicas deben
fomentar la promoción interna de sus empleados públicos, deben evitar que la misma se convierta en el sistema de
acceso exclusivo para determinados cuerpos y escalas en las administraciones públicas, impidiendo el acceso a los
mismos a través de sistema de acceso libre, es decir, sin disponer previamente de la condición de empleado
público>>(57).

A este respecto, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado que la práctica la reserva de la
totalidad de las plazas a la promoción interna <<podría originar que se cerrara el acceso libre a los Cuerpos o Escalas
con exigencia de titulación superior a la del certificado de escolaridad, porque todas las vacantes de aquellas se
reservasen a promoción interna, de modo que la total selección de funcionarios públicos tuviese siempre su origen
en los Cuerpos o Escalas del grupo inferior, con independencia de que después, para ser promovido, sea necesario
poseer la titulación exigida para integrarse en el grupo superior. Esta situación haría que el criterio legal del acceso
libre quedase tan evidentemente restringido, que sin duda acabaría lesionando los principios constitucionales de
mérito y capacidad>>(58).

Por nuestra parte, si bien compartimos la crítica del Defensor del Pueblo y del Tribunal Supremo a estas
prácticas, consideramos que desde la posición del legislador básico difícilmente pueden imponerse porcentajes
máximos a la promoción interna, debido a la innegable vinculación de este instrumento a la competencia
autonómica para articular un modelo propio de carrera profesional. En cambio, desde el plano del legislador
autonómico sí sería perfectamente posible fijar porcentajes máximos a la promoción interna, que podrían ser
excepcionados cuando así lo acordasen los instrumentos de planificación estratégica de los recursos humanos.

V. EL GRIFO DE LA OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO

1. Contenido de la Oferta de Empleo Público

Al igual que antes la Ley 30/1984, el EBEP –art. 70.2 - obliga a la aprobación anual de la Oferta de Empleo
Público (en adelante, OEP) por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin embargo, no es insólito
sobre todo en el ámbito local que la OEP no se apruebe con regularidad(59). Pero este no es el problema principal,
pues, como se indicó antes, los informes citados cifraron como una de las causas de la prolongación en el tiempo de
la temporalidad el hecho de que las ofertas de empleo público no contemplaran todas las vacantes ocupadas por
personal temporal. Por esta razón, la Comisión de Expertos del EBEP propuso imponer la obligación, asumida por el
EBEP –art. 10.4 -, según la cual las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la
oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la
siguiente. Sin embargo, a pesar de la claridad del mandato legal, este precepto ha experimentado un incumplimiento
generalizado(60).

Ciertamente, el Tribunal Supremo realizó una grave censura a este incumplimiento, que consideró no ya una
simple ilegalidad, sino una vulneración del derecho fundamental a la igualdad en el acceso a las funciones pública,
<<pues no hay mayor negación del derecho consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución que la negación de los
procesos públicos de selección legalmente establecidos>> (SSTS 29-10-2010, recurso de casación 2448/2008)(61). Sin
embargo, debe añadirse que posteriormente el Supremo ha matizado las consecuencias de la sentencia indicada, al
considerar que no se infringe el artículo 23.2 CE por no incluir en la oferta de empleo público plazas desempeñadas
por funcionarios interinos, que no se ofertan para dar cumplimiento a la tasa de reposición(62), argumento falaz
pues la actual igualdad de derechos económicos de interinos y funcionarios de carrera determina que no pueda
alegarse ahorro de costes alguno por la provisión de los puestos vacantes por interinos(63).

Las consecuencias de este incumplimiento han sido puestas de manifiesto por la doctrina más autorizada: la
prolongación artificial e ilegal de las situaciones de interinidad en plazas vacantes que debían salir a oferta pública
impide al resto de los ciudadanos optar en condiciones de igualdad a esos puestos de la función pública, que no son
patrimonio de quienes los desempeñan(64). Como señalara el Defensor del Pueblo, esta praxis afecta a los
aspirantes a un primer empleo en el sector público, que observan con preocupación cómo la oferta de empleo
público es escasa y no recoge muchas vacantes ocupadas por personal con nombramientos provisionales(65).

Por todo lo anterior, se sugiere que la ley básica explicite que los límites que anualmente se fijen en relación
a la tasa de reposición no afecten a las plazas vacantes ocupadas por interinos, pues al fin y al cabo la actual igualdad
de derechos económicos de funcionarios interinos y de carrera determina que no pueda alegarse ahorro de costes
alguno. Pero, además, el EBEP olvidó imponer una regla similar a la establecida para los funcionarios interinos en
relación con los contratados laborales indefinidos no fijos, olvidando arbitrar un medio para evitar la perpetuación
de este tipo de contrataciones(66). Por ello poco servirá dar cauce a las plazas ocupadas por los funcionarios
interinos sino se afronta también la situación, incuestionablemente irregular, de los contratados laborales
indefinidos no fijos, en el sentido de obligar a que se proceda a la convocatoria de las plazas que ocupan o bien a su
amortización. En ambos casos, además, la nueva jurisprudencia sobre indemnizaciones impone la consiguiente
diligencia.

2. Ejecución de la Oferta de Empleo Público

La aprobación de la OEP comporta la <<obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para
las plazas comprometidas>>, para la cual la OEP debe fijar el plazo máximo. Y, en todo caso, la <<ejecución de la
oferta de empleo público>> deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años –art. 70.1 EBEP-(67).
Sin embargo, a pesar del amplio plazo trienal que dispensa el EBEP, también son frecuentes los incumplimientos,
sobre todo por parte de las Administraciones Locales(68). Este incumplimiento supone conceder un tiempo adicional
que fortalece, una vez más, la posición del personal ya vinculado a la Administración, que puede además disponer de
información anticipada sobre el contenido de las futuras convocatorias, al tiempo que se genera desconfianza en el
resto de los candidatos(69).

En general, los tribunales vienen considerando que estos incumplimientos de los plazos legales constituyen
meras irregularidades sin relevancia invalidatoria(70). Sin embargo, poco se puede añadir a esta doctrina
jurisprudencial, pues imponer la caducidad de la misma acabaría perjudicando a los propios candidatos externos en
beneficio de los interinos y asimilados(71). Incluso la imposición de plazos más breves para la ejecución de las
ofertas de empleo, o la previsión de medidas sancionadoras en caso de incumplimiento de los plazos, se antojan
medidas de dudosa eficacia. Sin embargo, sí se puede y debe mejorar la información a los potenciales interesados en
las convocatorias, mediante específicos deberes de publicidad activa periódicamente actualizada en el Portal de
Empleo Público, al que no referimos más adelante.

VI. LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

1. Las bases de las convocatorias

Como es bien conocido, las bases de cualquier convocatoria de acceso a la función pública son la ley del
concurso y vinculan no sólo a la Administración y a los aspirantes, sino también a los tribunales de selección, como
ha establecido en numerosas ocasiones la jurisprudencia (ej., STS, Sec. 7ª, 22-5-2012, RC 2574/2011). Ahora bien,
debido a la parquedad antes de la Ley 30/1984 y ahora del EBEP, las bases de las convocatorias vienen ordenando el
proceso selectivo con un considerable grado de discrecionalidad, permitiendo a la Administración convocante
condicionar en gran medida el resultado del proceso: determinación de los requisitos de capacidad para participar
en el procedimiento, elección del sistema de selección, determinación de las pruebas, temarios y méritos a valorar,
del sistema de calificación y puntuación mínima de cada prueba, o de la composición del órgano de selección, entre
otras.

Asimismo, específicamente en el ámbito local, debe añadirse que se han producido modificaciones
normativas que han acentuado la discrecionalidad de las Administraciones Locales, generando una injustificada y
excesiva disparidad en las bases, y no sólo entre las distintas Corporaciones Locales, sino incluso entre plazas de una
misma Corporación, impulsada por la frecuente confusión entre categoría profesional y puesto de trabajo(72). Este
excesivo fraccionamiento en sí mismo es potencialmente lesivo para la concurrencia a los procesos selectivos, al
abundar convocatorias de una única plaza con bases ad hoc (ergo, ad personam)(73).

De otro lado, tampoco ayudó que la reforma de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local efectuada
por la Ley 11/1999 transfiriera del Pleno al Alcalde-Presidente la competencia para aprobar la oferta de empleo
público y las bases de las pruebas para la selección del personal -arts. 22.2.i), 33.2.f)-, competencia atribuida a la
Junta de Gobierno Local en los municipios de gran población -art. 127.1.h)-.

En el caso específicamente local, el legislador básico poco puede hacer más allá de compeler a las
Comunidades Autónomas a que adopten medidas efectivas para homogeneizar a nivel autonómico las bases y
convocatorias. Somos conscientes de que las posibilidades que se abren son múltiples, unas más incisivas que otras.
No obstante, como mínimo, debería contemplarse la habilitación a la Administración autonómica, a través del centro
u organismo especializado correspondiente, para definir pruebas homogéneas y temarios básicos que constituyan
las condiciones mínimas de los procesos selectivos de las Administraciones públicas de la Comunidad, facilitando de
paso la movilidad interadministrativa, tantas veces reclamada por los propios empleados públicos locales(74).

Con todo, dado que este sistema depende de la voluntariedad de las entidades locales, en relación con
determinadas categorías profesionales bien definidas (como policías locales o trabajadores sociales de los servicios
sociales generales o comunitarios) podría avanzarse hacia un modelo obligatorio de habilitación o acreditación
previa de ámbito autonómico (similar al existente desde 2007 para el acceso a los cuerpos docentes universitarios),
en el cual los candidatos acreditasen los requisitos de acceso y las competencias profesionales, de modo que sólo los
ciudadanos que superasen dicha habilitación podrían concurrir a las convocatorias de las entidades locales(75).

En todo caso, de seguir el sistema actual atomizado de convocatorias con bases absolutamente
discrecionales, el legislador básico debería revisar la competencia del Alcalde-Presidente para la aprobación de las
bases, y reconsiderar la devolución de esta atribución al Pleno de la Corporación, al menos en los municipios de
régimen común, y ello sin perjuicio de la competencia del Alcalde-Presidente para aprobar la convocatoria misma.

2. La elección del sistema de selección

A. La preeminencia del concurso-oposición

Uno de las determinaciones fundamentales de las bases de la convocatoria consiste en elegir el sistema de
selección entre los tres contemplados por el ordenamiento. A este respecto, la oposición (a la que se añade el
expresivo adjetivo <<libre>>) es, sin duda, el sistema que garantiza una mayor igualdad en el acceso a la función
pública, pues todos los aspirantes se encuentran en una misma posición de igualdad al inicio de las pruebas (sean
cuales sean éstas), y la selección dependerá exclusivamente del grado de aptitud o competencia acreditado, de un
modo actual y competitivo, en el desarrollo del proceso. Asimismo, es evidente que la competitividad exige que no
exista un único candidato, y será mayor cuanta más alta sea la ratio entre candidatos y plazas a proveer(76).

En el extremo opuesto, el concurso restringe la competitividad del procedimiento selectivo, al limitar la

participación en el mismo a las personas que puedan acreditar la posesión de los méritos contemplados en las bases
y, además, presenta el serio inconveniente de que la acreditación de unos méritos (que remiten necesariamente a
hechos pasados, aunque sean recientes) no supone necesariamente acreditar la competencia "actual" de los
aspirantes. Asimismo, es evidente que en el concurso se presta al diseño de baremos de méritos <<ad hoc>>, a
medida del candidato en precario, tal como ha puesto de manifiesto la propia jurisprudencia(77). De hecho, aún hoy
en día las normas declaran que el concurso consiste en la valoración exclusiva de los méritos <<que se señalen en la
convocatoria>>(78).

Por su parte, el concurso-oposición yuxtapone ambos sistemas, en grados y modalidades diversas (orden de
las fases, carácter o no eliminatorio de las mismas y peso específico de cada fase en la calificación final). Pues bien, el
siguiente paso para favorecer el personal con vínculo temporal es el uso prevalente del sistema de concurso-
oposición o, mejor aún, del concurso, en detrimento de la oposición libre(79).

Como es sabido, aun cuando la Ley 30/1984 –art. 19.1 - no dispuso preferencia alguna entre los sistemas de
concurso, oposición o concurso-oposición libre para la selección tanto del personal funcionario como laboral, el Real
Decreto 364/1995, de 10 de marzo, para la Administración del Estado dispuso que la oposición será el <<sistema
ordinario>> de ingreso para los funcionarios, salvo cuando, por la naturaleza de las funciones a desempeñar, sea más
adecuada la utilización del concurso-oposición y, excepcionalmente, del concurso –art. 4.1 -. Y en relación con la
Administración Local, según el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio -art. 2 -, el ingreso en la función pública local se
debe realizar, <<con carácter general>>, a través del sistema de oposición, salvo que, por la naturaleza de las plazas
o de las funciones a desempeñar, sea más adecuada la utilización de concurso-oposición o concurso. De entrada,
obsérvese que estas normas reglamentarias no son de aplicación a las Administraciones autonómicas, si bien es
cierto que disposiciones similares se contemplaron en el ordenamiento autonómico(80).

No obstante, como ha señalado el Defensor del Pueblo, en la práctica el sistema más utilizado fue el
concurso-oposición, sin que además se motivasen suficientemente los acuerdos por los que se optaba por ese
sistema teóricamente excepcional(81). Y si bien los Tribunales cuando han tenido ocasión han exigido la justificación
adecuada de la opción por el concurso-oposición(82), lo cierto es que, dado que el sistema de concurso-oposición es
aparentemente el más completo de los tres, no ha sido difícil justificar su utilización, lo cual ha supuesto en la
práctica la generalización del concurso-oposición como medio de selección(83). Más rigurosa se mostró la
jurisprudencia, en cambio, con la utilización del concurso, cuya utilización se ha exigido que se justificara de forma
sólida, sin que bastara con que es un sistema más rápido que el resto(84).

Con todo, para la selección del personal laboral fijo, tanto el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, para la
Administración del Estado –art. 29 -, como el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, para la Administración Local
(disposición adicional segunda), no establecieron ningún orden preferencial entre los tres sistemas, de tal modo que
incluso el uso del concurso no precisa de motivación alguna(85). Esta diferencia de trato determinó, como es
conocido, una dualidad de sistemas de selección: de un lado, un procedimiento de selección formalizado para el
acceso a la condición de funcionario de carrera; de otro lado, un procedimiento “light” de ingreso para el personal
laboral.

Por su parte, el EBEP –art. 61.6 - establece que los sistemas selectivos de los funcionarios de carrera serán
los de oposición y concurso-oposición, y añade: “Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el
sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos”(86). De este modo, si bien no se llega a
invertir el orden preferencial (tal como había establecido la Ley 55/2003 del Estatuto marco del personal estatutario
de los servicios de salud –art. 31), al situar el legislador en el mismo plano la oposición y el concurso-oposición,
parece rendirse a la evidencia de la generalización de los concursos-oposiciones, y contentarse con intentar restringir
el empleo del concurso, que ha de estar previsto en una norma con rango de ley (lo afecta sobre todo a las
Administraciones Locales), de modo que el control de su uso escapa ya de la jurisdicción ordinaria.

A este estado de cosas pensamos que no es ajeno la crítica a las inconvenientes y disfunciones de la
oposición libre como sistema de selección de los empleados públicos más idóneos. Es decir, el desprestigio en el
plano metodológico del sistema de oposiciones, favorece su relegación definitiva a favor de un sistema
aparentemente más <<completo>> como es el de concurso-oposición. No podemos sino disentir de este
planteamiento por dos razones: primero, porque la crítica al sistema de oposiciones es en realidad a un <<modelo>>
tradicional de oposiciones, ampliamente superado en el acceso a no pocos cuerpos y categorías, con ejercicios mejor
adaptados a las capacidades y funcionalidades que se trata de valorar; segundo, porque el añadido del concurso, en
la práctica, únicamente tiene por objeto valorar el <<tiempo>> de servicios prestados, sin consideración alguna a la
evaluación del desempeño, de modo que poca información puede aportar acerca de la idoneidad de los
candidatos(87).
 Pero, además, en relación con el personal laboral fijo, el EBEP –art. 61.7 - establece que los sistemas
selectivos serán los de oposición, concurso-oposición, o concurso de valoración de méritos. De este modo, no se
impone restricción alguna a la utilización del concurso, ni se ordena preferencia alguna. Se mantiene así la dualidad
que ya existía antes del EBEP, pero con una diferencia: la exigencia de reserva formal de ley para la utilización del
concurso en la selección de funcionarios ha causado, como efecto entendemos no deseado, que no pocos
gobernantes locales acudan a la contratación laboral, así como alienta en los ámbitos estatal y autonómico la
proliferación de entidades instrumentales servidas por personal laboral. Es justamente esta dualidad de sistemas de
selección lo que retroalimenta la tendencia a la laboralización de los puestos de trabajo, y no razones de fondo(88).
De hecho, como es notorio, desde el punto de vista cuantitativo, el personal laboral es desde hace años mayoritario
en el ámbito de la Administración local y en el de las Administraciones institucionales(89).

B. Por un reequilibro entre oposición libre y concurso-oposición

De entrada, como se señaló antes, carece de justificación mantener la dualidad de regímenes de selección
para funcionarios y laborales, pues justamente en esta fase de selección no hay ni unos ni otros, sino sólo
ciudadanos candidatos a acceder a empleos públicos(90). Por tanto, el legislador básico debería establecer idénticas
reglas para selección de funcionarios de carrera y personal laboral fijo, suprimiendo la dualidad de regímenes actual.
Mientras tanto, el legislador de desarrollo debería, al menos, ordenar el carácter excepcional del concurso para la
selección de personal laboral fijo, únicamente para aquellos casos en que esté estrictamente justificado por las
características singulares del puesto de trabajo, tal como establece ya alguna ley autonómica(91).

En cuanto a los criterios de prelación entre los tres sistemas de selección al uso, no es razonable que la gran
mayoría de los procesos de selección de personal tengan por único objeto consolidar el empleo temporal
privilegiando el acceso a los empleados públicos en precario mediante concursos-oposición. Por ello, tal y como ha
manifestado recientemente la comisión para la reforma del empleo público en la Comunidad Valenciana, <<es
esencial corregir gradualmente el actual estado de cosas priorizando la garantía de la igualdad de oportunidades en
el acceso a los cuerpos de funcionarios. En consecuencia, no solo debe ser regla general que los procesos de
selección tengan carácter abierto, sino también que se utilice en mucha mayor medida el sistema de
oposición>>(92).

Dado que, como se ha señalado, la doctrina constitucional viene admitiendo que la valoración del tiempo
efectivo de servicios prestados no sólo no constituye una referencia individualizada y concreta (proscrita por el
artículo 14 CE), sino que ha llegado a afirmar que <<La experiencia es, desde luego, un mérito, y conferir relevancia a
su disfrute no sólo no es contrario a la igualdad, sino que, en tanto que cualidad susceptible de justificar una
diferencia de trato, se cohonesta perfectamente con el artículo 14 de la Constitución y es condición de obligada
relevancia, en atención a criterios tales como los de eficacia en la prestación de servicios por parte de la
Administración Pública>> (STC 281/1993, de 27 de septiembre)(93), el legislador básico no puede prescindir del
concurso-oposición como sistema de selección. Otra cosa es que el legislador de desarrollo del EBEP sí pueda hacerlo
en su ámbito propio(94).

Lo que sí puede, desde luego, el legislador básico es intervenir en las reglas de elección del sistema, como de
hecho realizó el EBEP, si bien deficientemente. En concreto, se propone que el legislador básico eleve a carácter de
norma básica la regla, aún presente en determinados ámbitos, según la cual en el ámbito general del EBEP el sistema
de oposición es el sistema ordinario de acceso al empleo público. Mientras tanto, nada impide establecer dicha regla
al legislador de desarrollo, pues no es contradictoria con el esquema actual del EBEP.

Ahora bien, como se señaló antes, tal preferencia genérica ya existe en ciertos ámbitos y, en la práctica, no
ha impedido la generalización del concurso-oposición. Por ello, siguiendo el criterio de la indicada comisión para la
reforma del empleo público en la Comunidad Valenciana, es preciso establecer un porcentaje mínimo del 51% en
relación con el número de plazas de la oferta de empleo público anual (que deberá, por tanto, especificar las plazas
que se asignan a cada sistema de selección)(95). Se trata, desde luego, de una medida al alcance de la legislación de
desarrollo, pero también estimamos que entra dentro de la capacidad normativa del legislador básico en materia de
acceso al empleo público, pues garantiza de forma sencilla y transparente el criterio básico de la preferencia del
sistema de oposición.
3. La configuración del concurso-oposición

A. Estado de la cuestión

El Tribunal Constitucional ha concedido un amplio margen de apreciación al legislador a la hora de

cuantificar esa valoración de los servicios prestados, puesto que únicamente se aprecia lesión del artículo 23.2 CE en
caso de <<valoración excesiva o inmoderada>> de los méritos por servicios prestados por personal interino o
contratado en los procedimientos de concurso-oposición que confieran a aquellos una <<ventaja comparativa
irrazonable, o acaso decisiva>>, frente al resto de los candidatos(96).

El problema es que esta lógica indeterminación en la que debe expresarse el Tribunal Constitucional se ha
trasladado al plano del legislador. Así, el EBEP –art. 61.3 - se limita a establecer: <<Los procesos selectivos que
incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valoración de méritos de los aspirantes sólo podrán
otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el
resultado del proceso selectivo>>. Esta redacción abstracta ha conducido inevitablemente a una enorme casuística
sobre cuándo este mérito debe reputarse <<desproporcionado>>, bien en las bases de las convocatorias o en su
aplicación por parte de los tribunales(97).

Además del peso mayor o menor en el conjunto del proceso selectivo, la valoración de los méritos en los
concurso-oposición ha suscitado otras cuestiones adicionales. De un lado, las prácticas de trasvase de méritos desde
la fase de concurso a la fase de oposición, con objeto de compensar un déficit de puntuación esta fase (el llamado de
modo expresivo sistema de la "mochila" o de acumulación de puntos), y cuya licitud fue rechazada por el Tribunal
Constitucional (STC 67/1989), de modo que los servicios prestados han de valorarse exclusivamente en la fase de
concurso(98). Sin embargo, de modo sorprendente, esta regla del carácter incomunicable de ambas fases no se
explicitó en el EBEP, aun cuando sí se ha recogido en alguna ley autonómica, como la de Islas Baleares(99). De otro
lado, si la fase concurso precede a la de oposición, el carácter eliminatorio de la primera, puede ser también
contrario al artículo 23.2 CE, al excluir de la competición a quienes carecen de dicho mérito (STC 27/2012, FJ 7).

Asimismo, con cierta frecuencia la Administración convocante asigna una valoración superior a los servicios
prestados en la misma Administración convocante con relación a aquellos servicios prestados en otra distinta, aun
cuando las funciones desempeñadas sean idénticas. Estas prácticas de valoración diferente de puestos similares
fueron censuradas por el Tribunal Constitucional (STC 281/1993)(100), con escaso éxito como testimonia su
reiteración(101). Más aún, estas prácticas han sido censuradas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde
la perspectiva de la libertad de circulación de trabajadores(102). Sin embargo, el EBEP –disposición transitoria 4ª -
volvió a permitir, con carácter temporal (para interinos y laborales con vinculación anterior a 1 de enero de 2005)
una valoración adicional a “la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria”.

En definitiva, desde hace ya lustros proliferan los procedimientos selectivos, convocados al amparo de los
acuerdos entre la Administración y los sindicatos para la consolidación del empleo temporal en el ámbito de la
función pública, en los cuales en la fase de concurso se sobrevaloran los méritos derivados del previo desempeño
temporal de los puestos cuya cobertura definitiva se pretende, tal como atestigua el Defensor del Pueblo y
comisionados autonómicos(103).

B. Propuestas

A partir de la doctrina constitucional según la cual que la experiencia derivada de los servicios prestados no
es una circunstancia ajena al concepto de mérito y capacidad, <<pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar
la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos
méritos que pueden ser reconocidos y valorados>> (STC 111/2014, FJ 5), parece inviable que el legislador básico
pueda prescindir de este mérito, al menos, con carácter general(104). Lo cierto es que admitir como mérito la simple
prestación de servicios previos, computada de modo automático, sin evaluación alguna de esos servicios prestados,
constituye un mérito de escasa calidad(105). Al menos, debería restringirse la valoración de los servicios prestados a
aquellos desempeñados conforme a un proceso previo de selección que respetase los principios básicos de igualdad
y publicidad, evitándose que de un reclutamiento en fraude de ley se deriven efectos que privilegien la posición
irregularmente obtenida. Por ello, y de acuerdo con la doctrina constitucional, sí que es perfectamente legítimo
valorar como mérito las pruebas selectivas superadas para acceder a la condición de funcionario interino o personal
laboral temporal (STC 38/2004, FJ 4; ATC 68/2012, FJ 3).

En todo caso, de la jurisprudencia constitucional y ordinaria se infieren determinados aspectos acerca de la

articulación del concurso-oposición que, para mayor seguridad jurídica, deberían quedar reflejados en la ley,
preferiblemente en la ley básica y, en su defecto, en la legislación de desarrollo. Así, en primer lugar, la ley debe
definir en qué consiste el sistema de concurso-oposición, y para ello no basta declarar que se trata de la práctica
sucesiva de ambos sistemas, sino que debe precisarse que la fase de oposición debe preceder a la de concurso, con
objeto tanto de evitar que el carácter eliminatorio de la primera excluya de la competición a quienes carecen de
dicho mérito, lo cual es contrario al artículo 23.2 CE (STC 27/2012, FJ 7), así como de impedir el llamado sistema de la
"mochila" o de acumulación de puntos, también rechazado por el Tribunal Constitucional, como nos consta(106).
Además, con el fin de asegurar la debida idoneidad de los aspirantes, estos deberán superar en la fase de oposición
la puntuación mínima establecida de antemano para las respectivas pruebas selectivas(107).

De otro lado, como se ha señalado antes, de la jurisprudencia consolidada tanto constitucional como
ordinaria se deduce que no es lícito valorar de diferente manera los méritos contraídos al servicio de
Administraciones diferentes, inclusive si son de otro país miembro de la Unión Europea y, por supuesto, de cualquier
Administración española, precisión que debe explicitar el legislador básico y, en su defecto, de desarrollo(108).

Pero, sobre todo, la regla del EBEP según la cual la valoración de méritos de los aspirantes <<sólo podrán
otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el
resultado del proceso selectivo>>, debido a su carácter abstracto se ha revelado excesivamente indeterminada para
servir de límite a procesos sólo formalmente abiertos(109). Por ello, es necesario que el legislador básico o, en su
defecto, el legislador de desarrollo fije un porcentaje máximo asignable a los méritos derivados de los servicios
previos o, en su conjunto, de la fase de concurso, criterio éste que está siendo asumido por el legislador autonómico
en un porcentaje que oscila entre el 30% y 40%(110).

4. Otras cuestiones de las bases de la convocatoria

La determinación de los requisitos de acceso permite a las Administraciones restringir el número de

competidores. Así, en relación con la titulación académica, con cierta frecuencia se circunscribe a una titulación
específica, y ello a pesar de que la jurisprudencia tiene declarado, como doctrina legal consolidada, que no puede
exigirse una sola titulación específica para el desempeño de las funciones públicas cuando no se justifica por la
índole de tales funciones, en virtud del principio de “libertad con idoneidad” de ejercicio de las profesiones(111).

Más escandalosos son los casos de las bases de las convocatorias que exigen a los participantes residir o
estar empadronados en determinado municipio o comunidad autónoma (que en ocasiones se formula como mérito),
circunstancia por completo ajena a los principios de capacidad y mérito, además de abiertamente contraria al
artículo 139.2 CE, de acuerdo también por una consolidada jurisprudencia(112). Pues bien, a la vista de la reiteración
de su exigencia, el legislador debería explicitar la prohibición de incorporar a las bases de las convocatorias
determinadas circunstancias, tanto como requisito como merito, como la relativa a residir o estar empadronado en
determinado municipio o comunidad autónoma.

De otro lado, debe consignarse que en ocasiones la Administración, sobre todo local, impone tasas muy
elevadas para participar en el proceso selectivo, con una evidente finalidad disuasoria(113). Por ello, con objeto de
garantizar materialmente la igualdad de oportunidades, debería tenerse presente el coste económico de la
participación ciudadana en los procesos de selección. Tal vez el legislador básico no pueda abordar determinadas
políticas de ayudas o becas para fomentar la preparación de oposiciones por parte de los mejores graduados,
medida desde luego al alcance de las Administraciones públicas(114), pero sí, al menos, a la vista de las abundantes
quejas ciudadanas, debería prohibirse la imposición de tasas desproporcionadas o disuasorias(115).
5. Deficiente transparencia de los procesos selectivos

La publicidad de la convocatoria y sus bases es una exigencia reconocida tradicionalmente en nuestro

ordenamiento respecto a la selección de los funcionarios de carrera(116). Y tras la Constitución, tempranamente el
Tribunal Constitucional (STC 85/1983, de 25 de octubre) señaló que <<la publicación es algo esencial a la
convocatoria y que ha de ser lo suficientemente eficaz para que se cumplan los principios y fines del procedimiento
de selección de los que van a integrarse en los cuadros de la Administración y, en definitiva, desde la perspectiva de
los aspirantes al empleo público, el servir al acceso en condiciones de igualdad a la función pública –art. 23.2 CE- y,
desde el lado de la Administración, el satisfacer el interés público facilitando la mayor concurrencia de aspirantes>>.
Por ello debe entenderse que la falta de publicación genera la nulidad absoluta del procedimiento selectivo, lo cual
debería ser explicitado por el legislador(117).

No obstante, el principio de transparencia entraña hoy en día exigencias adicionales a la publicación oficial
de la convocatoria y sus bases(118). Así, con cierta frecuencia se suscitan quejas con respecto a la falta de
transparencia de los órganos de selección en el desarrollo y resolución de los procesos selectivos, sin perjuicio del
carácter reservado de sus deliberaciones(119). En ocasiones las bases no determinan el umbral del aprobado, que
queda a la posterior decisión de los tribunales, la cual se toma con arreglo a criterios indicativos de la intención de
beneficiar también por esta vía a los opositores que ya prestan sus servicios en la Administración convocante(120).

En relación con la publicidad previa de los criterios adoptados por los órganos de selección, la jurisprudencia
ha sido contundente: “En cualquier caso, el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal
sean precedentes a la realización de la prueba, y notificados a los aspirantes pues solo así se garantiza además el
principio de seguridad jurídica, pues los participantes adecuarán entonces su ejercicio a los criterios manifestados
por el Tribunal Calificador”(121). Más cuestionable es la posición de algunos tribunales respecto a la publicación de
los resultados de los ejercicios(122).

Pero, sobre todo, destacan por su abundancia las quejas las relativas a la denegación por parte de la
Administración de la entrega a los opositores de una copia de las preguntas formuladas o de las respuestas
consideradas como correctas, o bien de la entrega de una copia del ejercicio realizado(123). El Defensor del Pueblo
ha venido defendiendo el criterio de que los participantes en los procesos selectivos convocados por las
administraciones públicas para acceder a la función pública puedan quedarse con la copia de las preguntas que se les
han formulado, así como con la copia de la plantilla utilizada para cumplimentar las correspondientes respuestas, en
aras de una mayor transparencia(124).

A pesar de las reticencias de algunas Administraciones hoy en día puede entenderse comúnmente aceptado
el derecho de los opositores a conocer la plantilla y a obtener una copia del examen realizado(125). La cuestión se
centra más bien en el derecho de los candidatos a obtener una copia de los ejercicios de los competidores que hayan
superado el proceso selectivo, para lo cual es determinante la naturaleza competitiva del procedimiento. A este
respecto, el Tribunal Supremo ha reiterado <<que es un derecho de quienes participan en un proceso selectivo no
sólo el acceso a los datos que constan en el expediente que le afectan directamente, sino también a los de los demás
participantes, de tal suerte que los principios de mérito y capacidad se vean reforzados con el de publicidad, pues si
se niega esta transparencia a los interesados, difícilmente se pueden defender aquellos, siendo el examen
comparativo de los distintos elementos del expediente el que puede revelar en su caso la conculcación de tales
principios en el actuar administrativo>>(126).

En tal sentido, los tribunales han declarado que <<Examinar y contrastar los exámenes realizados por otros
aspirantes, junto con el conocimiento de los criterios de corrección permitiría comparar si la aplicación de esos
criterios y parámetros respeta las bases de la convocatoria y el resto de legalidad aplicable>>(127). Y que el principio
de publicidad y transparencia se torna en esencial, como garantizador del principio de igualdad, obligando a la
Administración a proporcionar a los interesados en el procedimiento aquella información relevante del proceso
selectivo que le permita comprobar la imparcialidad del procedimiento en el que concurren, incluidos los datos de
carácter personal de terceros también participantes en el mismo proceso selectivo con los que la solicitante compite
por las mismas plazas(128).

Así en relación con la entrevista personal, el Supremo (STS de la Sala tercera, de 22 de noviembre de 2016,
recurso contencioso-administrativo núm. 4453/2015) ha rechazado que tenga naturaleza “privada” (encuentro
personal, privado cerrado entre la Comisión y el candidato), pues los procesos selectivos, para asegurar el respeto a
los principios de igualdad, mérito y capacidad, deben desarrollarse bajo el principio de publicidad. <<Por ello no
puede haber fases “privadas” en el proceso, ni puede negarse a los aspirantes el conocimiento de los ejercicios de
aquellos con los que compiten cuando reclamen su derecho fundamental a acceder al empleo público; de ahí que la
jurisprudencia haya afirmado el derecho de los interesados a comparar sus ejercicios con los de otros aspirantes>>. Y
presupuesto para el ejercicio de este derecho es la documentación de las actuaciones(129).

El límite al principio de transparencia puede situarse en el carácter reservado de las deliberaciones de los
órganos de selección con la finalidad de garantizar su independencia y objetividad de sus actuaciones, al resguardo
de cualquier injerencia o presión externa, tanto de la Administración, como de los candidatos o terceros (Sentencia
del Tribunal de 1ª Instancia UE de 7-6-2006, Cavallaro). Límite que encuentra hoy día respaldo en la Ley 19/2013, de
9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, cuando se refiere a la garantía de
la <<confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión>>, si bien ello no significa en absoluto
que las actas de las sesiones deban ser confidenciales, pues, como ha señalado el Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno, en aplicación de este límite al acceso a la información pública, no cabe afirmar que puede verse afectada
la garantía de la confidencialidad respecto de reuniones ya mantenidas y finalizadas ni contaminar el secreto de la
toma de decisiones por cuanto dicho proceso ya ha finalizado al venir referida la solicitud a reuniones ya
celebradas(130).

En todo caso, a la vista de las recurrentes quejas denunciadas por los comisionados parlamentarios, debería
revisarse el modo de garantizar la máxima transparencia en cualquiera de los sistemas selectivos, incluidos los del
personal laboral, más allá de la mera consignación del principio. Así, en el contexto de los actuales portales de
transparencia pública, debería plantearse la obligación de ofrecer un específico <<portal de acceso al empleo
público>>, procurando ofrecer a los aspirantes toda la información en relación con las pruebas, temarios, los
criterios aplicables y cuantos aspectos resultan consustanciales a dichos procesos(131).

6. Otras irregularidades de los procesos selectivos

Al margen de los condicionantes al principio de igualdad de oportunidades derivados de las bases de la

convocatoria, no son insólitos los casos de irregularidades en el desarrollo del proceso selectivo. Como apunta el
Defensor del Pueblo los factores que conducen a estas prácticas responden a causas variadas: a) a la dificultad de
conseguir aportar las pruebas objetivas que demuestren las presuntas irregularidades denunciadas; b) a la
discrecionalidad técnica de los órganos de selección que ampara sus decisiones; c) a la potestad de autoorganización
de la Administración que conlleva también una cierta discrecionalidad en la utilización de los plazos, en la selección
de los miembros del tribunal, en la elección del sistema de acceso o en el número de plazas a cubrir; d) a los
intereses de los equipos de gobierno en favorecer a determinados candidatos, especialmente en el ámbito local, y d)
a los costes económicos y de tiempo que conlleva la revisión judicial de los procesos selectivos>>. Además, es
significativo que <<muchos opositores no hacen uso de los instrumentos establecidos en su defensa por su falta de
fe en el resultado o por temor a posibles represalias en ulteriores convocatorias y, de hecho, muchas quejas se
tramitan, con carácter general, sin citar los nombres de los promotores>>(132).

Una práctica extendida es la de organizar acciones formativas dirigidas en exclusiva al personal con
vinculación temporal para facilitar la superación de la fase de oposición, situando al resto de los candidatos en
evidente posición de desventaja(133). Un paso adicional es el descrito en la reciente STS 26 de febrero de 2016
(Sección Séptima de la Sala 3ª), relativa a un concurso-oposición para el acceso a la categoría de Facultativo del
Servicio de Salud del Principado de Asturias, en la que quedó probado que el Presidente del Tribunal Calificador, con
bastante antelación a la realización de los ejercicios de la fase oposición, comunicó por correo electrónico a varios
aspirantes, médicos que prestaban servicios en el mencionado centro hospitalario en el que desempeñaba la
jefatura, la formulación y el planteamiento de al menos 2 de los casos prácticos que finalmente fueron propuestos
en el segundo ejercicio de la fase de oposición(134).

Pero una de las prácticas más graves y al mismo tiempo difíciles de demostrar es la filtración de
exámenes(135). Los ejemplos podrían multiplicarse, pero baste referirnos a tres casos investigados por instituciones
diversas y que no afectaban precisamente a Administraciones pequeñas o muy específicas(136).
El Defensor del Pueblo describió en 1999 el supuesto acaecido en unas pruebas selectivas convocadas por el
Ayuntamiento de Santander para el acceso al cuerpo de bomberos, en las que se apreció, entre otras
irregularidades, la existencia de indicios de filtración del cuestionario del tercer ejercicio a los opositores que
trabajaban ya como interinos, indicios de tal entidad que incluso llevaron a uno de los miembros del tribunal a dejar
constancia de ellos en el acta correspondiente a la sesión de corrección del citado ejercicio: <<Al margen de lo
anterior, observando la distribución de puntuaciones obtenidas en la prueba en cuestión () resultaba ciertamente
destacable que los ocho aspirantes que ostentaban la condición de interinos se encontrasen todos ellos entre los
nueve que obtuvieron la máxima nota, el noveno al parecer era hermano de uno de los otros ocho, y que todos ellos
incurrieran en el mismo error de bulto a que antes se ha aludido>>(137).

Por su parte, el Valedor do Pobo, en relación con las irregularidades acaecidas en 2010 un proceso de
selección del Servicio Gallego de Salud, que generaron una considerable alarma social, hizo notar lo siguiente: <<El
hecho de que personas que trabajan en el departamento donde se elaboran y preparan los procesos selectivos
acaben obteniendo las puntuaciones más altas entre más de 7.500 personas, “o bien es un milagro o bien una
inmensa casualidad, que debe ser desvelado con transparencia y la correspondiente investigación oficial>>(138).

O, en fin, el Procurador de Castilla y León llevó a cabo en 2011 una investigación especial en relación con las
irregularidades acaecidas en el desarrollo de un proceso selectivo convocado por la Diputación Provincial de León
para la provisión de 40 plazas de Auxiliares Administrativos funcionarios. El Procurador reconoció que la <<supuesta
filtración del ejercicio (cuestionario psicotécnico) es una circunstancia que a la fecha no ha resultado probada y que
resulta prácticamente imposible probar desde el punto de vista material>>, pero de inmediato añadió que existían
<<hechos objetivos que, interpretados en su conjunto, no demuestran pero sí apuntan de alguna manera, a título de
indicio, que sí pudo producirse esa filtración>>(139), concluyendo que considerar, como hizo la Diputación, que las
denuncias de los opositores constituyen únicamente apreciaciones subjetivas o juicios de valor, <<constituye una
actuación contraria al principio de transparencia administrativa, que lejos de justificar la legalidad del proceso
selectivo, alimenta las sospechas generalizadas de fraude en la selección de personal en las Administraciones
Públicas que tienen los opositores, en particular, y la sociedad, en general>>.

Ciertamente, los Tribunales de Justicia son reticentes a anular pruebas integrantes de procesos de selección
de personal para las Administraciones Públicas sobre la base de indicios, si bien en alguna ocasión han procedido de
este modo ante la existencia de indicios razonables de la filtración de un ejercicio(140).

VII. LOS ÓRGANOS DE SELECCIÓN

1. La formidable discrecionalidad técnica

Como manifestó la Comisión de expertos en el informe que dio origen al EBEP: <<No cabe duda de que una
de las claves fundamentales de la credibilidad de todo proceso de selección para el acceso al empleo público gira en
torno a la imparcialidad y objetividad de los órganos de selección>>(141). Esto es así porque, de acuerdo con una
jurisprudencia constante recogida (innecesaria e inconvenientemente) por el EBEP –art. 55.2.d) -, los tribunales
calificadores de concursos y oposiciones gozan de discrecionalidad técnica, cuya compatibilidad con el derecho a la
tutela judicial ha sido sancionada por el Tribunal Constitucional. El fundamento de esta discrecionalidad técnica
radica en la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención
directa en las pruebas realizadas. Se considera, así, que los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus
propios conocimientos o ni siquiera por los que le pudiera aportar una prueba pericial especializada, en segundos
Tribunales calificadores que revisen el juicio de fondo de todos los concursos y oposiciones que se celebren,
sustituyendo por sus propios criterios de calificación(142).

Ciertamente, esta discrecionalidad técnica no impide por completo el control jurisdiccional, y mediante una
doctrina cada vez más perfeccionada los tribunales han definido los espacios donde puede operar con normalidad el
control jurisdiccional (p. ej., mediante la conocida distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el
"núcleo material de la decisión" y sus "aledaños"). Pero a los efectos que aquí interesan, el núcleo del juicio del
órgano seleccionador no es susceptible de revisión jurisdiccional(143). Y de aquí la extraordinaria importancia de
garantizar que los presupuestos en los que se sustenta esta discrecionalidad técnica se cumplen sin el menor asomo
de duda: esto es la competencia profesional, la imparcialidad y la independencia de los miembros y del órgano
mismo. Pero para ello estimamos que es necesario algo más que su mera proclamación retórica –arts. 55.2.c) y 62.1
EBEP-.

2. Competencia profesional de los miembros de los órganos de selección

Para garantizar que la evaluación del órgano de selección responde en exclusiva a un juicio técnico, que
fundamenta la discrecionalidad <<técnica>> técnica de la que goza su actuación, es imprescindible que todos y cada
uno de los miembros posean la adecuada competencia profesional. Así, el Tribunal Constitucional (STC 215/1991) ha
declarado que de los arts. 23.2 y 103.3 CE deriva la exigencia de que la resolución (e instrucción, añadimos) de un
proceso selectivo ha de hacerse de acuerdo con un criterio estrictamente técnico, valorando exclusivamente el
mérito y capacidad de los aspirantes. Ello supone que los tribunales han de estar integrados por personas dotadas de
la debida cualificación técnica en la materia propia de las plazas convocadas, que les capacite para la valoración de
los aspirantes.

A este respecto, la Ley 30/1984 no se ocupó de garantizar esta exigencia, pues se limitó a remitir al
desarrollo reglamentario la composición y funcionamiento de los órganos de selección –art. 19.2 -. Por su parte, el
Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, para la Administración del Estado –art. 29 -, se ocupó de la cuestión de un
modo no enteramente satisfactorio, pues si bien exigió a la totalidad de los miembros la condición de funcionario de
carrera de titulación igual o superior al exigido para el ingreso en el Cuerpo o Escala de que se trate –art. 11 -, no
garantizó el principio de especialidad(144). Peor aún, el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, para la Administración
Local -art. 4.e) -, se limitó a ordenar que la composición de los Tribunales debe ser <<predominantemente>> técnica,
de modo que no impuso una composición "exclusivamente" técnica, puesto que el requisito de la titulación sólo se
predica en relación con los vocales, mas no en relación con el Presidente y Secretario del Tribunal(145).

Por su parte, el EBEP se limita a declarar, de modo reiterativo, que la composición de los órganos de
selección deberá ajustarse al principio de profesionalidad de sus miembros –arts. 55.2.c) y 62.1 -(146). Sin embargo,
tal vez desde el legislador básico sea conveniente entrar en mayores pormenores.

3. Imparcialidad de los miembros de los órganos de selección

El EBEP se limita a declarar, también de modo reiterativo, que la composición de los órganos de selección
deberá ajustarse al principio de imparcialidad de sus miembros –arts. 55.2.c) y 62.1 -. Hasta la fecha, esta
imparcialidad se ha traducido en la aplicación de causas generales de abstención, a las que en realidad están
sometidos todas las autoridades y agentes de la Administración –actual art. 23.2 Ley de Régimen Jurídico del Sector
Público-(147), y a las cuales el Real Decreto 364/1995 añadió una causa específica –art. 13.2 -(148). Ahora bien, en la
práctica, el tratamiento de las causas de abstención y recusación presenta los problemas generales que padece la
aplicación de esta institución: primero, para apreciar la existencia efectiva de una causa de abstención y, segundo,
en el que caso de apreciarse un motivo de abstención, para deducir la relevancia invalidatoria de la inobservancia del
deber legal(149).

La primera cuestión se ha suscitado con cierta frecuencia en relación con los concursos de acceso a los
cuerpos docentes universitarios, ante la existencia de una estrecha relación académica y/o profesional entre un
candidato y uno o varios miembros de la comisión juzgadora. Pues bien, la posición mayoritaria de las resoluciones
de los tribunales parte de la consideración según la cual la existencia de una relación académica, profesional, entre
personas de la misma área de actividad es frecuente en el ámbito universitario por lo que su simple existencia carece
de la suficiente entidad para ser considerada como causa legal de abstención o de recusación; así el interés, a que se
refiere la Ley (), ha de ser personal, no profesional, y la amistad [apartado c)], ha de ser íntima, y de los datos
alegados por el demandante no se deduce que tengan la suficiente entidad para integrar alguna de las causas de
recusación, que han de ser probadas caso por caso y acreditando los elementos que permiten apreciar la
concurrencia de cada una"(150). De este modo se dirá que el hecho de que el recusado (presidente de la comisión)
había sido codirector de la tesis doctoral y había colaborado en publicaciones con la candidata finalmente propuesta,
<<es situación común en la Universidad española, sin que pueda derivarse del mismo un interés directo en el
procedimiento de selección>>(151).

No obstante, una doctrina más matizada sí considera que existe un <<interés personal>> cuando se aprecia
una colaboración académica "persistente"(152). Más aún, debemos destacar una línea minoritaria que realza la
especial relevancia del principio de imparcialidad en los órganos de selección. Así, la STSJ Cataluña 18-1-2007, rec.
262/2003, ponente E. Barrachina Juan, tras recordar la doctrina de la discrecionalidad técnica de de las Comisiones o
Tribunales calificadores de las pruebas selectivas, que impide a los Tribunales de Justicia sustituir las valoraciones de
los órganos de selección, declara: << () aun respetando otros criterios manifestados en sentencias dictadas por otros
órganos jurisdiccionales, este Tribunal considera y así lo declara en el presente caso, que haber tomado parte en la
dirección de una tesis, a uno de los concursantes, obliga a abstenerse para formar parte de cualquier Tribunal o
Comisión Calificadora. Basta que exista la más mínima sospecha para que la abstención esté plenamente justificada.
De ese modo se previene la objetividad e imparcialidad en la valoración y decisión de los méritos y capacidad de los
concursantes. Es lo que ha ocurrido en el presente recurso, en que se ha acreditado plenamente, que la Sra.
Presidente dirigió la tesis del candidato finalmente seleccionado, así como un Máster en el que también participó el
codemandado>>(153).

De otro lado, en relación con la relevancia invalidatoria, en la de formación de la voluntad de los órganos
colegiados está muy extendido un criterio que podría denominarse <<aritmético>>, en virtud del cual únicamente
produce efectos anulatorios la participación y votación de quien debió abstenerse y no lo hizo, cuando descontado
su voto no se alcance el quórum legalmente exigido para la adopción del acuerdo. Con todo, no faltan sentencias
que llegan a soluciones más matizadas, en las que se admite que la intervención en el procedimiento de miembros
que debieron abstenerse <<irradia y contamina a los demás miembros viciando la voluntad colegial>>(154).

Desde el plano legislativo, y siguiendo la pauta de algunas leyes autonómicas recientes(155), debería
elevarse a la categoría de norma básica la regla según la cual no podrán formar parte de los órganos de selección
aquellas personas (no tiene que tratarse necesariamente de empleados públicos) que hubiesen realizado tareas de
preparación de aspirantes a pruebas selectivas en los cinco años anteriores a la publicación de la correspondiente
convocatoria. Con todo, sería oportuno plantear ir más allá de las estrictas causas de abstención, y siguiendo el
criterio de la nueva normativa sobre contratación pública, proscribir el conflicto de intereses, en el sentido de
cualquier situación en la que el miembro del órgano tenga directa o indirectamente un interés que pudiera
<<parecer>> que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de selección.

De otro lado, en relación con la relevancia invalidatoria de estas situaciones, en otro lugar hemos defendido
que en los tribunales y comisiones de selección, que se benefician del criterio de la llamada discrecionalidad técnica,
la imparcialidad de los miembros es una garantía inherente al derecho de acceso en condiciones de igualdad a la
función pública, por lo que su conculcación determina la nulidad de pleno derecho del acto(156). Y esta idea se
vislumbra en alguna resolución: <<No puede aceptarse una resolución en la indeterminación conceptual de la
discrecionalidad del Tribunal, cuando se ensombrece la apariencia de pureza del procedimiento con esa actitud
improcedente (el padre de in interesado formaba parte del tribunal), que cuando menos siembra la duda sobre la
libertad, rectitud e independencia con que debe producirse el sereno análisis de los méritos de los
contendientes>>(157).

4. Independencia de los miembros del órgano de selección

Aun cuando a menudo se confunde con la imparcialidad, la independencia supone una exigencia diversa, de
autonomía frente a injerencias tanto de instancias de gobierno, como de otro tipo, como puedan ser corporativas o
sindicales(158). Así, un eventual puede disponer de una óptima cualificación profesional y no estar incurso en causa
alguna formal de abstención, sin embargo, es incuestionable que su vínculo de confianza con cargos políticos y su
precaria posición determinan su falta de independencia para actuar como miembro de un órgano de selección.
La Ley 30/1984, en su tónica abiertamente anticorporativista, únicamente se ocupó de una vertiente de la
independencia, la derivada del corporativismo y sus prácticas de cooptación, estableciendo que los órganos de
selección “no podrán estar formados mayoritariamente por funcionarios pertenecientes al mismo Cuerpo objeto de
selección” -art. 19.2, precepto no básico y no derogado por el EBEP-, y que puede ser exceptuada en relación con
determinados ámbitos (ej., personal docente universitario). No obstante, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo,
para la Administración del Estado –art. 29 -, se ocupó indirectamente al exigir a la totalidad de los miembros, como
nos consta, la condición de funcionario de carrera, la que goza de la mayor estabilidad en el empleo. Sin embargo,
esta regla no se exigió en el ámbito de la Administración Local, donde se atribuyó nada menos que la presidencia del
Tribunal al Presidente de la Corporación o miembro de la misma en quien delegue [art. 4.e) Real Decreto 896/1991].

En este punto debe reconocerse que el EBEP supuso un avance significativo al elevar a norma básica la regla
según el cual el personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no
podrán formar parte de los órganos de selección –art. 60.2 EBEP-(159). De este modo, se evita la injerencia del plano
político, tanto directa como indirectamente, a través de miembros desprovistos de estabilidad en el empleo(160).
Sin embargo, tal vez inadvertidamente, el EBEP omitió excluir también al personal laboral temporal, vulnerable por
ausencia de estabilidad.

De otro lado, siguiendo el criterio previsto en normas reglamentarias para la selección de personal
laboral(161), desde hace décadas se extendió la práctica de designar una “cuota sindical” en los tribunales de los
procesos selectivos, que incluso se ha llevado a veces a la Ley(162). Consciente de estas prácticas, la Comisión de
Expertos del EBEP formuló una sugerencia orientada a prohibir la participación de representantes de los sindicatos y
órganos unitarios de representación del personal o asociaciones que ejerzan funciones representativas de los
empleados públicos(163). Sin embargo, los sindicatos consideraron esta propuesta como un “casus belli”, de modo
que el Proyecto de Ley omitió cualquier referencia a las organizaciones sindicales.

Así, el EBEP –art. 60.3 - se limitó a declarar que “La pertenencia a los órganos de selección será siempre a
título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie”. No obstante, aún
expresado en términos abstractos, la doctrina ha defendido que los sindicatos no deben designar o proponer la
designación de miembros, pues se genera un vínculo de representación que merma la independencia(164).

Sin embargo, a pesar de los términos del EBEP (a tal vez, precisamente gracias a su calculada ambigüedad),
en la práctica, se ha mantenido la presencia de representantes de los sindicatos o personas directamente propuestas
por éstos en algunos órganos de selección de funcionarios y, sobre todo, de laborales, especialmente de los grupos
de titulación inferiores, y ello tanto en aplicación de normas que debieron entenderse derogados por el EBEP, como
sobre todo en aplicación de cláusulas de convenios colectivos de laborales, incluso posteriores al EBEP y con el apoyo
de algunas sentencias del orden social(165).

El problema viene derivado de los términos del artículo 61.7 del EBEP que, como señalado SÁNCHEZ
MORÓN, con fórmula ambigua y vergonzante, prevé que las Administraciones públicas puedan negociar las
<<formas de colaboración de las organizaciones sindicales en el desarrollo de los procesos>> selectivos del personal
laboral. La referencia legal a esa “colaboración” se ha utilizado así para defender y justificar el mantenimiento de la
práctica de incluir representantes sindicales en los órganos de selección de dicho personal(166).

Por todo lo anterior, y siguiendo la pauta de algunas leyes autonómicas recientes, la ley básica al menos
debería subsanar la omisión del artículo 60.2 en relación con la exclusión del personal laboral no fijo (tanto temporal
como indefinido no fijo)(167). Más cuestionable es la exclusión del personal directivo profesional contenida en
alguna ley autonómica(168), o incluso la exigencia positiva de que todos los miembros sean funcionarios de carrera o
personal laboral fijo(169).

Pero, sobre todo, y a la vista de las prácticas antes señaladas que han perdurado tras el EBEP, parece
imprescindible plasmar expresamente en la ley básica la prohibición propuesta en su día por la Comisión del EBEP,
según la cual la pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, <<no pudiendo ostentarse
ésta en representación de asociaciones, organizaciones sindicales, órganos unitarios de representación del personal-
>> (y, añadimos, en representación de corporaciones profesionales), en la línea avanzada por alguna ley
autonómica(170). Como se ha señalado recientemente, se trata de <<evitar así que el proceso selectivo pueda
quedar contaminado por la defensa en el mismo de intereses de tipo grupal o corporativo –por ejemplo, de los
candidatos que ya prestan servicio en la Administración-, defensa que es la función propia de los sindicatos>>(171).

Más aún, estimamos que una participación de representantes sindicales con asistencia a la sesiones con voz
pero sin voto, a título de asesor o de observador, también vulnera el principio de independencia, pues lo relevante
es la poder ejercer influencia en el proceso de participación(172). Por tanto, la ley básica debería prohibir la
designación por cualquier entidad representativa de intereses de observadores (como sucede también con los
grupos políticos municipales).

Ambas propuestas pueden ser adoptadas por el legislador de desarrollo del EBEP, pues son perfectamente
compatibles y congruentes con éste. Pero lo más adecuado sería suprimir el artículo 61.7 del EBEP que, debido a su
calculada ambigüedad, da cobertura a estar <<formas de colaboración de las organizaciones sindicales en el
desarrollo de los procesos selectivos>>. Sí, en cambio, nos parece acertado que se dé puntual información a las
organizaciones sindicales, pues en todo caso tienen reconocida la legitimación para impugnar las resoluciones de los
órganos de selección (art. 31.6 EBEP). El artículo 61.7 podría sustituirse por otro del estilo: <<Las organizaciones
sindicales tendrán derecho a recibir información y a efectuar un seguimiento de los procesos de selección>>(173).

Más dudoso es llevar a la ley básica una regla similar a la contenida en el Ley 30/1984, según la cual los
órganos de selección “no podrán estar formados mayoritariamente por funcionarios pertenecientes al mismo
Cuerpo objeto de selección, puesto que el cuerpo es una agrupación funcionarios que remite a la potestad
organizatoria de las Administraciones públicas(174). Por nuestra parte, consideramos más relevante, sobre todo en
Administraciones de tamaño pequeño y medio, la circunstancia de que todos o la mayoría de los miembros del
órgano sean empleados públicos de la propia Administración convocante. Ciertamente podrá no existir causa de
abstención alguna, pero la realidad de los concursos-oposición con candidatos de la <<casa>> y candidatos ajenos a
la misma suscita serias dudas sobre la neutralidad de los miembros del órgano(175).

Relacionado con esto se ha planteado la cuestión de si la norma del Real Decreto 896/1991 –art. 4.f) - para la
Administración Local según la cual entre los vocales del Tribunal debe figurar obligatoriamente un representante de
la Administración autonómica, ¿debe entenderse derogada por la regla del artículo 60.3 EBEP?(176). A este respecto,
en el ámbito autonómico, se barajan opciones radicalmente diversas: desde eliminar por completo la posibilidad de
que la Comunidad Autónoma designe un miembro(177), a la imposición de que un miembro de los órganos de
selección deba pertenecer a una administración distinta de la convocante(178), pasando por contemplar
expresamente que las Administraciones Locales y otras <<puedan>> solicitar al órgano autonómico que proponga
uno de los miembros de los órganos selectivos(179).

Finalmente, de nada sirven las anteriores prevenciones si los miembros del órgano de selección son
designados discrecionalmente por el órgano de gobierno de la Administración. Así, en un proceso selectivo de un
Ayuntamiento, en el que concurra una persona afecta al Alcalde, los miembros del órgano pueden ser funcionarios
de carrera del Ayuntamiento y no estar incursos en causa de abstención alguna, pero ¿puede afirmarse que están en
condiciones de actuar con independencia si han sido designados discrecionalmente por el Alcalde? Esto nos lleva a la
dimensión objetiva de la independencia(180). Además, esta designación discrecional permite perpetuar los
nombramientos que encubren cuotas de representación, ya sea política, sindical o corporativa(181). Pero esto nos
lleva a la consideración de la independencia objetiva del órgano de selección, que se trata seguidamente.

5. Independencia del órgano de selección: los centros de selección

El propio EBEP –art. 55.2.d) - refiere también la independencia a <<la actuación de los órganos de
selección>>, lo que supone garantizar la independencia del propio órgano colegiado, tanto desde un punto de vista
estructural como funcional. Desde el primer punto de vista, la simple exigencia de colegialidad –art. 60.1 - EBEP- ya
supone un paso hacia la autonomía funcional del órgano al margen del orden jerárquico(182). Pero la Comisión de
expertos del EBEP apuntó que, en garantía de los mismos principios de igualdad y de mérito y capacidad, <<debe
pensarse en la configuración de órganos estables dedicados a la organización de los procesos selectivos, órganos que
deberían estar dotados de un alto nivel de independencia funcional>>. Es decir, la mejor garantía de independencia
de los órganos de selección, debido a su carácter circunstancial (se constituyen para un concreto proceso selectivo,
finalizado el cual se disuelven), es que no dependan directamente de los órganos de gobierno o dirección de la
Administración, sino de un órgano permanente dotado, a su vez, de autonomía funcional(183).

En esta línea, e inspirándose en la Oficina de Selección de Personal de la Unión Europea (creada por Decisión
de 25 de julio de 2002), la Comisión del EBEP opinó que <<las Administraciones más grandes y capaces deberían
contar con un órgano semejante –no parece necesario, aunque sea posible, que se configure como agencia o se dote
de personalidad jurídica-, que asumiría la organización de los procesos de selección de todo el empleo público de su
ámbito>>(184). <<Por lo que se refiere a la Administración Local, es claro que sólo los más grandes municipios tienen
la posibilidad de contar con un órgano propio de esta naturaleza. En los demás casos, las leyes correspondientes
pueden prever la atribución de esas funciones, por encomienda, a órganos independientes de las Comunidades
Autónomas o de carácter supramunicipal. Aún cuando la Comisión es consciente de que la necesidad objetiva de
este tipo de organización independiente es común a todas las Administraciones Públicas, los límites competenciales
a observar impiden que el Estatuto Básico generalice por sí mismo esta solución>>(185).

Pero ninguna de estas propuestas, a pesar de la prudencia con la que se formularon, encontró acogida en el
EBEP, el cual se limitó a declarar, de modo superfluo, que las Administraciones Públicas <<podrán crear órganos
especializados y permanentes para la organización de procesos selectivos, pudiéndose encomendar estas funciones
a los Institutos o Escuelas de Administración Pública>> –art. 61.4 -. En tal sentido, en la Administración General del
Estado corresponde al INAP o a otras Escuelas especializadas la organización de parte de los procesos de selección
de personal, modelo seguido por algunas Comunidades Autónomas, como el País Vasco (IVAP) o parcialmente
Andalucía (IAAP)(186). Aun cuando se trata en estos casos de un avance significativo, no puede dejar de señalarse
que, en general, estos institutos de Administración Pública se configuran como Administraciones instrumentales,
tipo organismos autónomos.

De otro lado, desde el punto de vista funcional, el EBEP no añadió garantía alguna. Más aún, perviven
preceptos en el ordenamiento estatal básico claramente perturbadores. Así la vigente LPAC -art. 121.1 -, al igual que
la anterior Ley 30/1992, establece en sede del recurso de alzada que los tribunales y órganos de selección del
personal al servicio de las Administraciones Públicas <<se consideran dependientes del órgano al que estén adscritos
o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos>>(187). En nuestra opinión, se trata de una
medida perturbadora, pues supone desvirtuar el sistema de órganos especializados e independientes(188).

Por nuestra parte, es innegable que la creación de un centro de selección permanente y dotado de
autonomía funcional carece de sentido en Administraciones pequeñas, pero el legislador básico sí puede obligar a la
Administración General del Estado y a las Comunidades Autónoma a atribuir a órganos con independencia funcional
la competencia sobre organización de los procesos selectivos, y ello sin prejuzgar si ha de tratarse de un órgano
especializado o de un ente con personalidad jurídica o de varios, cuestión que debe naturalmente dejarse a la
autonomía organizativa del Estado y de las Comunidades Autónomas. No obstante, en el caso de tratarse de
entidades con personalidad jurídica propia no deberían estar sujetas al estatuto general de las entidades
instrumentales.

Una de las competencias fundamentales de estos órganos debería ser la designación de los miembros de los
órganos de selección, a través procedimientos objetivos y transparentes, que garantizaran las exigencias legales de
profesionalidad e imparcialidad, así como de paridad de género, como puedan ser la técnica del sorteo o
insaculación a partir de censos configurados de forma también objetiva y transparente(189). Otra función debería
ser la aprobación de específicos códigos de conducta, garantizando que son conocidos y asumidos explícitamente
por los miembros de los órganos de selección(190). Asimismo, estos centros deberían garantizar la transparencia de
los procesos selectivos a su cargo, a través del portal de acceso al empleo público antes referido, así les
correspondería la resolución de las recusaciones de los miembros de los órganos de selección. Otras funciones de
relevancia de estos órganos u organismos estarían referidas a la revisión en vía administrativa de los actos de los
órganos de selección y a la gestión de las bolsas de empleo temporal, cuestiones a las que nos referimos más
adelante.

Por su parte, en relación con las entidades locales y otras Administraciones (como las Universidades públicas
en relación con el personal de administración y servicios) las pautas deben ser necesariamente diversas. La medida
más <<suave>> es desde luego contemplar expresamente que estas Administraciones puedan, a través de convenios
administrativos, encomendar la selección de su personal al órgano de la Comunidad Autónoma correspondiente,
criterio seguido por algunas iniciativas autonómicas(191). Una medida más incisiva sería posibilitar que las entidades
locales puedan crear su propio órgano permanente de selección y, en caso contrario, deban acudir a una instancia
territorial superior, ya sea la Diputación Provincial o la Administración autonómica, según se trate de Comunidades
Autónomas pluriprovinciales o uniprovinciales(192).

Dese el punto de vista funcional, la ley básica debería explicitar que los órganos de selección actuarán con
plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias, y no pueden estar sujetos a instrucciones e
interferencias de ningún tipo(193). Por tanto, debe entenderse que el órgano que nombra a los miembros del
Tribunal, ni ningún otro, está legitimado emitir instrucciones u órdenes al órgano de selección.

Pero, sobre todo, debe afrontarse la cuestión de la resolución de recursos y reclamaciones previas a la vía
jurisdiccional. En nuestra opinión, debería al menos declararse que los actos de los órganos de selección agotan la
vía administrativa, para evitar el recurso de alzada, y a lo sumo permitir un recurso potestativo de reposición ante el
propio órgano de selección. Con todo, debe recocerse la prácticamente nula garantía jurídica que supone el recurso
de reposición. En este punto cabe traer a colación la experiencia de las comisiones de reclamaciones en relación con
los concursos de acceso a los cuerpos docentes universitarios, una por cada Universidad, de composición
multidisciplinar y con un mandato generalmente de cuatro años(194). Por ello, se entiende que la comisión de
reclamaciones de los concursos de acceso tiene por objeto garantizar la igualdad de las oportunidades de los
aspirantes en relación con el procedimiento seguido y el respeto a los principios de mérito y capacidad de los
mismos, <<sin que en ningún caso sustituya la discrecionalidad técnica de la comisión evaluadora>>(195).

En este sentido, la Comisión de expertos del EBEP sugirió que la competencia para la resolución de
reclamaciones contra las decisiones de los órganos de selección podría atribuirse al órgano responsable de la
organización de los procesos selectivos o bien a otros órganos diferentes encargados de resolver cualquier
reclamación fundada en la vulneración de los principios de mérito y capacidad en el seno de una Administración.
<<Más aún, nos parece aconsejable concentrar todas estas funciones en un solo órgano administrativo de garantía
de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el empleo público, para evitar una mayor inflación orgánica,
aunque pueda dividirse en varias secciones o unidades especializadas>>(196).

En nuestra opinión, no existe inconveniente para que el legislador básico imponga la exigencia de un órgano
independiente, tal como existe ya en materia de recursos contractuales o de acceso a la información pública.
Evidentemente, los miembros del órgano revisor deben cumplir los requisitos de profesionalidad e imparcialidad,
transparencia, no sujeción jerárquica y, a diferencia de los órganos de selección, garantía de estabilidad en el
cargo(197). De acuerdo con lo apuntado más arriba, en el sentido de que los actos de los órganos de selección
agotan la vía administrativa, la reclamación debería configurarse como potestativa.

VIII. LA SELECCIÓN DEL PERSONAL TEMPORAL

Aun cuando, como se ha señalado, el reclutamiento de personal temporal debería restringirse a aquellos
supuestos estrictamente legales, se cumpla o no esta exigencia, seguirá siendo imprescindible garantizar el principio
de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público temporal. A este respecto, el EBEP –art. 10.2 - se limita
a declarar que la selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante <<procedimientos ágiles que
respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad>>, y nada específico establece el
EBEP respecto al personal laboral temporal(198), si bien la jurisprudencia tiene declarado que <<la selección del
personal laboral no debe ser excepción a los principios constitucionales por los que imperativamente se rige el
acceso a las funciones públicas de acuerdo con los arts. 23.2 y 103 de la CE, igualdad, mérito y capacidad, y por su
puesto publicada, <<aun en el caso de acogerse a modalidades de carácter temporal o eventual>>(199).

Es indudable que en determinados sectores y Administraciones existen bolsas de trabajo con aceptables
niveles de objetividad y transparencia, sin embargo, en otros muchos casos no sucede así en absoluto. Incluso en
alguna ley autonómica se admite expresamente exceptuar la publicidad de la convocatoria, lo cual no se compadece
con lo ordenado en el EBEP –art. 10.2 -(200). Pero, sobre todo, la inexistencia de unas normas generales que regulen
la selección del personal interino y temporal han determinado, según el Defensor del Pueblo, que la
Administraciones Públicas actúen con una marcada discrecionalidad(201) o, en el mejor de los casos, el acceso se
encuentre regulado en normas reglamentarias de ínfimo rango sin condicionamientos legales(202). Más aún, según
esta institución, particularmente en el ámbito local, con frecuencia, los procesos selectivos de los funcionarios
interinos y más aún de contratados laborales temporales <<no observan los principios constitucionales que deben
regir el acceso al empleo público y, sobre todo, el de publicidad>>. Y más a las claras: <<Existen numerosas entidades
locales en las que se nombran a funcionarios interinos o se contrata a empleados laborales temporales de forma
irregular>>(203).

Por tanto, es también preciso en este ámbito una mayor intervención del legislador (en realidad,
intervención a secas, dado el vacío actual), aun cuando debe reconocerse que en este ámbito el papel del legislador
básico debe ser cauto y, además, seguirá siendo fundamental el desarrollo reglamentario. A este respecto, es
incuestionable que la necesaria agilidad de los procesos de selección de personal temporal, requerida para atender
necesidades de personal con carácter de urgencia (nota característica de la interinidad –art. 10.1 EBEP-), unida a la
propia temporalidad de esta relación de servicio, hacen razonable que en estos supuestos se requiera un
procedimiento más ágil, en el que se <<module>> el grado de exigencia para entender cumplidos los principios
constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a funciones públicas. Sin embargo, modular no debería
significar eludir sin más, sobre todo si se tiene en cuenta que, en la práctica, el acceso de forma interina o temporal
condiciona notablemente el acceso de forma permanente(204).

Pues bien, admitiendo que, como ya señalara el Defensor del Pueblo, el nombramiento de los interinos o la
contratación de los laborales temporales en ausencia de una bolsa de trabajo supone un mayor riesgo de
arbitrariedad y, además, una menor agilidad en la ocupación de la vacante producida, el legislador básico y, en su
defecto, el legislador de desarrollo, debería ordenar a las Administraciones Públicas a constituir y regular bolsas de
trabajo para poder hacer frente con agilidad y objetividad a la cobertura temporal de plazas vacantes o
sustituciones(205). El legislador puede precisar que el vínculo que une la persona inscrita en la bolsa con la
Administración no es el propio de un precontrato de trabajo, por lo que el aspirante no tiene un derecho subjetivo a
ocupar un puesto de trabajo, pero sí tiene un interés legítimo o una expectativa de derecho a ser llamado(206).

En concreto, el legislador básico debería ordenar que dichas bolsas se formen con arreglo a criterios
objetivos. En cambio, es más dudoso que el legislador básico pueda exigir siempre aprobar alguna prueba de
conocimiento o capacidad, ya sea en el proceso selectivo del que derive la bolsa o a través de una prueba ad hoc, si
bien nada impide al legislador de desarrollo adoptar esta oportuna determinación(207). Asimismo, dado que el
acceso a las vacantes está condicionado por el orden del participante en la lista, la transparencia en su gestión es
fundamental para garantizar la inexistencia de arbitrariedades(208). Por ello, es también es conveniente que el
legislador básico precise que los órganos o comisiones de gestión y seguimiento de las bolsas de personal interino
tengan una composición técnica(209). Otras cuestiones de relevancia sobre la eficacia y vigencia el funcionamiento
de las bolsas de trabajo deberán ser objeto de precisión por la legislación de desarrollo, debiendo además imponerse
a cada Administración la obligación de aprobar una norma específica(210).

IX. LA SELECCIÓN DEL PERSONAL DEL SECTOR PÚBLICO

La exposición del acceso al empleo público estaría incompleta si faltara una referencia a la selección del
personal laboral de las entidades jurídico-privadas integrantes del sector público, y ello aun cuando este personal
carezca de la condición técnica de empleados públicos, tanto por razones teóricas como prácticas. Las primeras
debido la pujanza que presenta hoy en día la propia noción de sector público en relación con la tradicional
concepción jurídico-formal de la Administración pública, tendencia consagrada, como es notorio, por las
fundamentales Leyes 39/2015 y 40/2015 (211). Las segundas porque no son insólitos los procesos de reorganización
del sector público que conducen a la integración ope legis en las Administraciones públicas de personal procedente
de entidades jurídico-privadas del sector público, mediante los mecanismos propios del Derecho laboral de sucesión
de empresas y subrogación de personal, procesos avalados incluso por el Tribunal Constitucional(212).

Precisamente, la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017 (disposición
adicional 26ª, de vigencia indefinida) pretende cortar en seco, pro futuro, la integración de este personal en la
categoría de <<empleado público>>, al declarar que las Administraciones Públicas no podrán considerar como
empleados públicos al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del
sector público que vayan a integrarse en una Administración Pública. Pero, en tal caso, si este personal, ya integrado
en una Administración pública, no tiene la consideración de empleado público, ¿qué es entonces? ¿Un tercer
género, entre el personal de entidades privadas del sector público y los empleados públicos <<auténticos>>? Y en tal
caso, si este personal no se sujeta al EBEP, ¿qué ordenamiento se le aplica?

En todo caso, hasta hace no tanto tiempo la selección de este personal no estaba sujeta a norma alguna de
derecho público, pues se establecía una remisión global al Derecho laboral, y ello a pesar de que este personal si
estaba sujeto a otro tipo de normas de jurídico-públicas (p. ej., en materia de incrementos retributivos o de
incompatibilidades). Por tanto, ni siquiera existía el deber legal expreso de cumplir con los principios de igualdad,
capacidad y mérito (otra cosa sería desde la aplicación directa de la noción de poder público de la
Constitución(213)). De hecho, a nadie se oculta que esta circunstancia ha sido determinante, junto a otras, de las
conocidas prácticas de huida del Derecho Administrativo: no pocas entidades de este tipo se han creado, no ya para
una gestión más eficiente o adaptada a las exigencias del servicio, sino justamente para reclutar el personal de modo
discrecional(214).

No obstante, como es conocido, y a partir de algunos precedentes legales(215), el EBEP –disposición

adicional primera- estableció que los principios rectores del acceso al empleo público contenidos en el artículo 55
serán de aplicación a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el
artículo 2 del EBEP y que estén definidas así en su normativa específica.

Sin embargo, la ausencia de procedimientos reglados establecidos ha determinado que el grado de

efectividad de dichos principios sea aún marcadamente deficiente(216). La simple apelación a los principios de
igualdad y publicidad se ha revelado, una vez más, marcadamente insuficiente para garantizar su efectividad. Como
ya señalara el Defensor del Pueblo Andaluz, <<para poder ofrecer la máxima garantía de respeto de los principios
constitucionales afectos en los procesos de contratación de personal, éstos deberían quedar sometidos, en todo
momento, a un procedimiento específicamente regulado y accesible públicamente(217).

En tal sentido, de modo similar a lo previsto por la Ley de Contratos del Sector Público para la adjudicación
de contratos por entidades que carecen de la condición de poder adjudicador, SANCHEZ MORÓN ha sugerido obligar
a las entidades jurídico-privadas del sector público a aprobar y publicar protocolos o instrucciones internas de
selección de personal, en las que se reflejen adecuadamente los principios del artículo 55 del EBEP. Instrucciones o
protocolos internos que, para mayor garantía, deberían ser aprobados por la Administración de tutela(218).

X. SOBRE EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS PROCESOS SELECTIVOS

La llamada discrecionalidad técnica de la que gozan los órganos de selección no constituye en sí misma una
anomalía que deba erradicarse, pues como ha demostrado la doctrina, tiene su función y justificación propia en el
Estado de Derecho(219). Otra cosa es, naturalmente, cuál deban ser su alcance y límites, cuestión ésta en la cual la
jurisprudencia ha realizado notables avances en los últimos lustros, por lo que en este ámbito no debe entrar el
legislador. Ahora bien, entendemos que sí existen algunas cuestiones en las debe mejorarse el control jurisdiccional
de los procesos selectivos.

De entrada, es necesario garantizar la unidad jurisdiccional a favor del orden contencioso-administrativo en

relación con los procesos de selección de personal laboral, incluido el personal temporal, pues en virtud de la teoría
de los actos separables son actuaciones previas a la relación laboral, y cuyas controversias deben resolverse no ya de
acuerdo con criterios de tutela de los trabajadores propios del orden social, sino conforme a los principios
constitucionales de acceso al empleo público(220). Pero también debería extenderse la competencia del orden
contencioso-administrativo en relación con los procesos de selección de las entidades jurídico-privadas del sector
público, pues de acuerdo con los planteamientos acogidos por las Leyes 39/2015 y 40/2015, puede afirmarse que, en
rigor, cuando una entidad de este tipo selecciona su personal conforme a principios propios de Derecho Público,
<<ejerce una potestad administrativa>>(221). Asimismo, la declaración de nulidad de las actuaciones administrativas
previas al contrato de trabajo, debería comportar la anulación del mismo –art. 49.1 Ley 39/2015-, sin que sea
obstáculo para ello que el contrato de trabajo no sea un propiamente acto administrativo, en virtud del principio de
unidad de ordenamiento.

De otro lado, es necesario abrir los cauces de legitimación tanto para impugnar las bases como el resultado
final del proceso, de modo que no dependa en exclusiva de la existencia de interesados directos. En tal sentido, el
EBEP –art. 31.6 - dio un paso correcto al disponer que las Organizaciones Sindicales más representativas en el ámbito
de la Función Pública están legitimadas para la interposición de recursos en vía administrativa y jurisdiccional contra
las resoluciones de los órganos de selección, si bien entendemos que no hay motivo para restringir esta legitimación
a los sindicatos más representativos. Máxime si se tiene presente que la propia jurisprudencia ha admitido la
legitimación para impugnar unas bases por parte de una asociación de opositores(222).

Por otra parte, debe revisarse la doctrina jurisprudencial según la cual los posibles aspirantes deben
impugnar autónomamente las bases en su momento oportuno -es decir, a partir de su publicación-, pasado el cual se
entiende que las bases de la convocatoria han sido consentidas y ganan firmeza, de tal modo que los aspirantes no
pueden impugnarlas en un momento posterior, ante el resultado adverso de las pruebas. En nuestra opinión, se
trata de una doctrina cuestionable, pues obliga al aspirante que no esté de acuerdo con la legalidad de las bases a
impugnar primero y después participar, lo cual comporta desconocer por completo la realidad de la posición de los
candidatos, que no desean significarse salvo cuando no tengan ya nada que perder. En la práctica, esta doctrina ha
supuesto sencillamente cerrar de plano la revisión jurisdiccional de incontables potenciales ilegalidades.

Es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado y, empujada por la doctrina constitucional(223), acepta que
se puedan cuestionar las bases de la convocatoria de un proceso selectivo pese a no haber sido impugnadas en su
momento cuando se vean afectadas por causas de nulidad de pleno Derecho y, en particular, cuando su aplicación
conduzca a la vulneración de derechos fundamentales. Sin embargo, esta postura sigue siendo en exceso
restringida(224). Como ha señalado en alguna ocasión el Supremo, <<aunque se admite que las bases de un proceso
selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, sí que
forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de este>>, por lo que la falta de impugnación
aquéllas no sana o no <<puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo,
que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico>>(225).

Por último, estimamos conveniente revisar la efectividad del delito de nombramientos ilegales (art. 405 del
Código Penal). Ciertamente, la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, incrementó la
penalidad de este tipo penal, sin embargo, estimamos que tal agravamiento no solventa lo fundamental. En
concreto, las limitaciones de la acción tipificada determinan que con frecuencia se acuda al delito genérico de
prevaricación administrativa (art. 404 del Código Penal)(226), el cual únicamente contempla una pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público, que en la práctica no parece que tenga un efecto
disuasorio(227). Además, deben afrontarse las consecuencias jurídico-administrativas de la condena penal en orden
a la nulidad de los nombramientos o contratos efectuados.