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1. LA JURISPRUDENCIA:
Nace del derecho emitido por los tribunales el mismo que se ha expandido en Inglaterra,
gales irlanda y otras antiguas colonias del reino unido, por ejemplo; siendo
jerárquicamente el principal, y una de sus grandes ventajas es que permite que el juez al
aplicarlo no está sujeto a una ley determinada, sino que le permite realizar una visión
holística desarrollando un sentido práctico y lógico en un determinado hecho, por lo que
es más dinámico. En ese sentido los jueces a través de la jurisprudencia pueden crear
figuras jurídicas; y ser consideradas como rango de ley para las cortes inferiores dentro
de su jurisdicción.
Los jueces utilizarían el principio del star decises et quieta moveré (estese a lo decidido,
mantenga la quietud); es decir que los jueces deben respetar lo decidido anteriormente;
estableciendo precedentes que servirán de fundamento para resolver un caso en
concreto y semejantes; sin embargo, eso no implica que en casos extraordinarios el
Tribunal y/o Cortes puedan modificar una posición pasada, derogando entonces la
anterior; generando así el principio de igualdad de las personas frente a la ley; puede
precisarse aquí que de cierta manera controla a las cortes pues evitará seguir posturas
arbitrarias; lo que coadyuva a tener confianza en las cortes.
El derecho inglés como principal sistema jurídico dentro del Common Law basa su
sistema del precedente en la máxima latina “stare decisis et non quieta movere” que se
abrevia a “stare decisis” que está referida al precedente. La base del precedente reside
en la certeza de que no existe un único texto en el Common Law sino una recopilación
de sentencias que abarcan un periodo que puede extenderse durante más de dos siglos.
De lo dicho in fine tomamos como una base de este sistema jurídico al derecho inglés,
en él se concebía por ejemplo una “alta justicia” y una “baja justicia”, la primera referida
a la administrada por las cortes superiores (corte de westmeinster por ejemplo); y la
segunda referida a las que administraban las jurisdicciones inferiores; es así que
tenemos a:
1.1. LAS CORTES SUPERIORES: En Inglaterra por ejemplo, ha contado con la Corte de
Westminster, que administraba el common law, la Corte de la Chancillería que
administraba la quity; la Corte de Almirantazgo que se encargaba de ver tema
marítimos, la Corte del Divorcio que veía temas canónicos, posteriormente el
derecho inglés se pone por tres cuerpos: a) la Suprema Corte de Justicia; la que
estaba conformada por las facultades que se le asignaban al trono de la reina que
conocía los temas contractuales y de responsabilidad civil, una corte de sociedades,
una corte comercial, la corte de familia y otras cortes que contaban con jueces
especializados. b) La corte de la Corona, que impone infracciones por delitos
graves, siendo resueltos por jueces de acuerdo a la gravedad del delito sin dejar de
ser especializados. c) La Court of Appeal, compuesta por Lores y se ocupa
especialmente de los asuntos criminales.
A ello se puede agregar el Comité Judicial del Privy Council, pues constituyen el
actuar ya sea en lo individual o con jueces con facultades para conocer
sustancialmente los recursos interpuestos contra las resoluciones de las cortes
Supremas aplicando otros derechos alejándose del Derecho Inglés.
Así mismo tiene jurisdicciones inferiores como es el caso de de la Country Courts,
que tenían facultades básicamente de administración civil en Inglaterra.
A) Son precedentes obligatorios, y por lo tanto deben ser observadas por toda
jurisdicción las decisiones emitidas por la Cámara de los Lores; de forma
excepcional sólo esta cámara puede inobservar sus precedentes.
B) Son precedentes vinculantes, las resoluciones emitidas por la Corte de
Apelación, aplica para esta Corte y todas sus jurisdicciones jerárquicamente
inferiores.
C) No son precedentes obligatorios, los pronunciamientos de los jueces de la High
Court of Justice aunque sí tienen la facultad de imponerse a las jurisdicciones de
menor jerarquía; si bien es cierto estas resoluciones no son obligatorias si tienen
un gran valor de persuasión.
Las resoluciones inglesas que contienen los precedentes obligatorios motivan sus
decisiones de forma muy general exhortando sólo los principios del derecho invocado y
las reglas emitidas; sin embargo, cuando un jurista inglés quiere aplicar la regla del
precedente debe entre:
Ratio decidendi: Será una regla de derecho jurisprudencial que en lo sucesivo tiene
que ser necesariamente observada, porque será el fundamento, motivación y razón
de la sentencia emitida por el juez.
Obiter dictum: Será todo aquello que el juez expone sin que exista la necesidad de
hacerlo, adquiriendo una función de persuasión dependiendo en su mayoría del
prestigio del juez, la exactitud de su análisis y las demás circunstancias del caso.
El juez inglés si tiene la posibilidad de sustraerse del precedente invocado porque puede
considerar tras su análisis que los hechos de la primera controversia que difieren de los
hechos de la segunda y por lo tanto el precedente anterior ya no sería obligatorio para el
caso que debe resolver; este proceso es conocido como:
La regla del precedente en la Equity: En el derecho del Common Law los tribunales
se llaman Common Law Courts, quienes eran cuerpos jurídicos homogéneos y la
Equity nace como una rama complementaria de los Tribunales del Common Law
para remediar situaciones que los tribunales por su formalidad y rigidez no podían
resolver. Equity es la abreviatura de “Equity and Fairness” (equidad y justicia) y
estaban basadas en el sentido común, se tomaba en cuenta las circunstancias
especiales de cada caso, se prestaba más atención a la intención antes que a la
forma.
Así la Equidad pasó a ser parte de la estructura del derecho inglés y se convirtió en otra
vía de creación de derecho aportando soluciones jurídicas.
En este segundo ámbito la regla del precedente no fue admitida con todo rigor hasta que
la Equity dejó su carácter originario para convertirse en un conjunto de reglas que tenían
como función complementar o rectificar el common law; así en la actualidad la regla del
precedente tiene el mismo rigor en ambos ámbitos.
Los precedentes al principio se publican tras una elección de las decisiones judiciales,
posteriormente fue más sistemática pues se comenzó a publicar en compilaciones, en la
actualidad hay una mayor publicación pues se da en forma electrónica. Los compendios
de jurisprudencia son muchos entre los más usados son los Law Reports, quien tiene un
carácter semioficial, y está compuestos por varias series, por ejemplo, una serie es
exclusiva de las sentencias emitidas por la Cámara de los Lores y del Comité Judicial del
Privy Council, asimismo existen otros compendios que están dedicados a ámbitos más
específicos. Los Law Reports es considerado un organismo, que está compuesto por
abogados que se encargan de su publicación.
Es menester también precisar que cuando se observaba la regla del precedente las
leyes inglesas pasaban a un segundo plano, vale decir que la autoridad del precedente
se sobreponía a la de los textos legales, pero esto hoy en día ha evolucionado y se ha
flexibilizado ya que los jueces deben tomar en cuenta no sólo los precedentes sino
también deben interpretar las leyes respetando los derechos previstos en convenciones
(Convención Europea).
2. LEY
LEY: Según el autor Jorge González Jácome, “El Problema de las Fuentes del
Derecho”: Respecto a la ley, es unánimemente admitido que es una de las
modalidades delDerecho Positivo general, en el sentido amplio de ser norma
legislada, pues alberga los Decretos-Ley, las resoluciones y actos
administrativos con fuerza directiva. La norma jurídica, en este caso, es un
precepto impuesto por los poderes públicos. Las especificaciones y
requerimientos de dichos factores le confieren a la ley su particular dignidad, ya
que, en los sistemas jurídicos continentales, así como la ley tiene un primado por
sobre otras «fuentes» de Derecho, también las leyes tienen una jerarquización
según las condiciones, más o menos exigentes, para su producción. Por
ejemplo, las leyes orgánicas en España o las leyes estatutarias en Colombia
gozan de una estabilidad mayor que las leyes ordinarias, porque la dificultad
para su modificación espera ser un mecanismo para que estas leyes se
conviertan en el desarrollo o prolongación de la Constitución en ciertas materias
específicas. Las leyes, en los órdenes constitucionalizados, suelen tener un
control de legalidad a cargo de una instancia especializada, según la naturaleza
de las mismas toman en los distintos órdenes jurídicos, se requiere observar
particularmente en cada Estado cuáles son las especificaciones sobre sus
distinciones.
3. LA COSTUMBRE
3.1. INTRODUCCIÓN:
Common Law: una reflexión comparativa entre el sistema inglés y el sistema
estadounidense Fermín Torres Zárate* Francisco García Martínez**
La tercera fuente de derecho en el sistema inglés es la costumbre, que se puede
referir a la costumbre general, llamada inmemorial, derivada de las costumbres de
los antiguos reinos anglosajones o a la costumbre mercantil, creada en la Edad
Media formada con las prácticas adoptadas por los comerciantes y mercaderes.
También encontramos la llamada costumbre local, la cual puede hacerse valer por
una persona ante un tribunal, buscando se le reconozca y declare un derecho que
ha venido ejerciendo por algún tiempo. Se invoca y si el tribunal la acepta es
derecho local, además debe reunir ciertos requisitos: a) Existir desde tiempo
inmemorial. Un estatuto de Westmisnter de 1275 determinó la calidad de inmemorial
de la costumbre a aquélla que se practicaba desde 1189; b) Circunscribirse a una
región determinada y su contenido ha de ser preciso; c) Tener un ejercicio
continuado, razonable, público y sin vicios; d) No debe contrariar ninguna norma
jurídica vigente, jurisprudencial o legislada.
1
“Artículo 149°. - Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las
formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder
Judicial.”
2
“Artículo 139, numeral 8. - El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de
la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.”
3
“Artículo 5°. - La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar
de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable.”
Ha quedado meridianamente claro que, por Derecho Consuetudinario se entiende
a un conjunto de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas,
distinto al Derecho Positivo (escrito) vigente en un país; es decir, el Derecho
Consuetudinario puede coexistir con el Derecho Positivo de un país o región, o
puede presentar en algunos casos conflicto entre sistemas legales o jurídicos.
b) Conciencia de obligatoriedad.
4. LA DOCTRINA:
Así, dentro del common law los casos precedentes son de suma importancia, pues éstos
proporcionan al juez las razones para decidir cada nuevo caso similar, llegando a crear
una regla jurídica que, como tal, es de observancia obligatoria. De ahí que conocemos
que, el common law es un derecho jurisprudencial, el cual es práctico y no teórico,
formado por los jueces y sus reglas van dirigidas a dar solución a un proceso.
Así, la doctrina jurídica es, por lo tanto, una forma de referirse a la opinión que los
juristas más prestigiosos (authoritative writers) que expresan por escrito sobre
determinadas materias en libros, tratados y artículos publicados en revistas jurídicas. Por
ello, estas opiniones no son fuente directa del Derecho, pues no crean precedentes
judiciales ni tampoco normas legales de obligado cumplimiento, sin embargo, al tratarse
de tesis y opiniones bien fundamentadas que proceden de juristas de reconocido
prestigio, suelen influir en la interpretación que los jueces hacen de las leyes, así como
en los legisladores a la hora de preparar nuevos textos legales, por esta razón se le
atribuye el papel de fuente secundaria del Derecho.
El papel que la doctrina jurídica juega en los países que pertenecen a la tradición
del Common Law, se trata de una fuente secundaria o derivada del Derecho, debido a
que no crea normas ni precedentes vinculantes de forma directa, pero las opiniones de
los autores son citadas con mucha frecuencia por jueces y abogados en los litigios. Sin
embargo, excepcionalmente, aquellas obras doctrinales denominadas como obras
clásicas (books of authority) sí se consideran auténticas fuentes originales y creadoras
del Common Law.
A) Books of authority (obras clásicas): son las obras doctrinales clásicas escritas por
los jueces ingleses entre los siglos XII y XIX. Las cuales, se consideran fuentes
creadoras del Derecho inglés y, por lo tanto, del Common Law heredado por otras
naciones. Se trata de las opiniones y los comentarios sobre Derecho escritos por
jueces tan prestigiosos como Bracton, Coke, Blackstones o Dicey.
B) Text books: se trata de los libros de texto redactados, generalmente, por
profesores universitarios para el estudio de una determinada asignatura. Ya que,
los juristas ingleses se formaron durante siglos en una especie de gremios
denominados Inns of Court. La profesión jurídica se consideraba un oficio y no
una carrera universitaria, razón por la cual los futuros abogados y jueces no
acudían a la universidad para prepararse, como sí ocurría en el resto de Europa.
Por eso, las elaboraciones doctrinales del Derecho realizadas en las
universidades no son tan frecuentes ni tienen la importancia de las obras
doctrinales clásicas. Su aparición en el panorama del Common Law es
relativamente reciente.
C) Articles: son los artículos sobre determinadas cuestiones concretas del Derecho
que aparecen publicados en las revistas de investigación jurídica. Cada día es
más frecuente encontrar referencias a estos artículos en las sentencias de jueces
británicos y estadounidenses.
D) Contributions and papers: al igual que ocurre con los artículos doctrinales, las
aportaciones de juristas de reconocido prestigio que aparecen en sus
comunicaciones o ponencias suelen tener una gran difusión y también son objeto
de cita con relativa frecuencia.
E) Stare decisis es el nombre abreviado de la doctrina que constituye la esencia del
sistema jurídico imperante en los países anglosajones. Este sistema, como es
sabido, se llama common law.
De todo ello, podemos concluir que la idea general de la doctrina es la del respeto por
las decisiones precedentes, es decir, decisiones tomadas previamente por otros
tribunales que resolvieron un problema semejante. Así, la aplicación de la doctrina es la
razón tal cual es entendida por los jueces, con el propósito fundamental de asegurar un
sistema de derecho coherente.
Para José María de Eizaguirre 4, ¨El Civil Law impone, a su vez, una particular disciplina
a la doctrina o ciencia jurídica, en su función de orientar la aplicación del Derecho y, en
su caso, de proponer la modificación de la herramienta legal¨ .
Asimismo, la doctrina es considerada como una fuente formal del Civil Law, dado que
complementa a la jurisprudencia, para este derecho, los jueces tienen principalmente la
función de aplicación e interpretación de las normas escritas creadas por el poder
legislativo. Sin embargo, algunas teorías y principios jurídicos han sido desarrollados por
la jurisprudencia y, en parte, no constan en normas escritas.
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2792/39.pdf
https://www.corteidh.or.cr/tablas/r28406.pdf
Sánchez, J., (2010). LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS,
México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, págs. 255-270. Recuperado de
https://bibliotecavirtualceug.files.wordpress.com/2017/06/los-grandes-sistemas-juridicos-
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Godoy, F., (2019). Los subsistemas jurídicos británicos (derecho consuetudinario inglés
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Comparado, volumen 52. Recuperado de http://www.scielo.org.mx/scielo.php?
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Gonzáles, N., (S.A.). COMMON LAW: ESPECIAL REFERENCIA A LOS
RESTATEMENT OF THE LAW EN ESTADOS UNIDOS, págs. 384 – 387. Recuperado
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19/02/2021; 05:05 p.m.)
https://www.etorresvasquez.com.pe/La-Jurisprudencia.html (consultado el 19/02/2021;
08:05 p.m.)