PROCEDIMIENTOS ABREVIADOS:

CONDENAS SIN PRUEBA EN «DELITOS

CONTRA LA SALUD PÚBLICA» COMO
DELITOS DE PELIGRO
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La conducta del ser humano se constituye en delito cuando concurren los
elementos esenciales para su existencia, como son: la acción, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad. El segundo componente establece la adecuación de la
conducta al hecho ilícito delimitado en la norma sustantiva penal, pudiendo
adoptar diversas modalidades; entonces, se puede decir respecto al tipo que: “…
tanto de un delito doloso como de uno culposo, adopta dos estructuras diversas
según que se trate de delitos de resultado (que producen una lesión o el peligro de
la misma) o de actividad o predominantemente actividad (que se agoten en el
movimiento corporal del autor)” (Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal Parte
General. Editorial Hammurabi. Buenos aires 1999. 2da edición. Pág. 231).

Asimismo, el profesor Roxin, refiere que: “Por delitos de resultado se entiende

aquellos tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de
lesión o de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la
acción del actor.” (Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Editorial
Civitas. Madrid España 1997. Traducción de la 2da edición. Pág. 328); de lo que
se infiere que los delitos de resultado son de lesión y de peligro.

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El primero; es decir, los delitos de lesión o material, son aquellos que comportan la
destrucción o disminución del bien jurídico protegido; en cambio, el segundo, los
delitos de peligro, son aquellos en que no se requiere que la conducta haya
ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto
jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se
quiere evitar. Este peligro puede ser concreto (o demostrable) cuando se requiere
realmente la posibilidad de la lesión, o abstracto (presunto), cuando el tipo penal
simplemente se reduce a una forma de comportamiento que según la experiencia
general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido, sin necesidad
de que ese peligro se haya verificado.

Con relación a estos delitos de peligro sea concreto o abstracto, existen corrientes
doctrinales contrapuestas; unos, que aceptan la existencia en la normativa
sustantiva penal de los delitos de peligro abstracto; y otros, que señalan la
inaplicabilidad de lo abstracto o presunto dentro de la normativa penal, siendo
aplicable solamente los delitos de carácter concreto. En esta línea Binding es uno
de los cuestionadores a esta teoría abstracta, a la que consideró como de pura
desobediencia, señalando que, la puesta en peligro sería: “…difícil de probar, por
lo cual el legislador vería siempre la existencia de peligro como acciones
normalmente peligrosas; el legislador en tales casos emplearía una praesumtio
juris et de jure respecto de la peligrosidad del comportamiento: éste no sería
peligroso en concreto, sino abstractamente…”, si este punto de vista fuera
correcto, pensaba Binding, “mediante la presunción, un gran número de hechos no
delictivos terminarían incluso en el ámbito de lo delictivo” (Citado por Bacigalupo,
Enrique. Derecho Penal Parte General. Editorial Hammurabi. Buenos aires 1999.
2da edición. Pág. 233).

En esta misma línea Zaffaroni refirió que: “…en las últimas décadas con el
pretexto de que vivimos en una sociedad de riesgo, se multiplican en el mundo los
tipos de peligro que adelantan el momento consumativo a etapas muy previas a la
lesión. Es corriente la clasificación de los tipos penales, en tipos de lesión y tipos
de peligro, subdividiendo estos últimos en delitos de peligro concreto y delitos de
peligro abstracto. Los de peligro abstracto, (a) para unos, consisten en tipos en los
que el peligro se presume juris et de jure; (b) para otros basta en esos tipos que
haya un peligro de peligro (o riesgo de riesgo).Ninguno de ambos criterios es
constitucionalmente aceptable. En el derecho penal no se admiten
presunciones juris et de jure que, por definición, sirven para dar por cierto lo que
es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no lo hay. En cuanto
al peligro de peligro, basta pensar en el caso de tentativa: serían supuestos de
triplicación de peligros o riesgos (riesgo de riesgo de riesgo), o sea, de clara
tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el análisis de los tipos penales en el
ordenamiento vigente, y por imperativo constitucional, debe partir de la
premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que, en estos
últimos, siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el
mundo real.” (resaltado nuestro) (Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; y,
Slokar Alejandro. Manual de derecho Penal, parte general. Editorial Ediar Soc.
Anón. Buenos Aires 2011. Segunda Edición. Pág. 375).

El argumento anterior, es congruente con el respeto al principio de lesividad, por el

que, sólo una conducta que lesiona o coloca en peligro un bien jurídico protegido
será considerado antijurídico; principio que también es conocido como de
“antijuricidad material”.

En ese sentido, en la jurisprudencia comparada Mantilla Arango, citando la

Sentencia C-070 de 1996 de Colombia señala que: “De acuerdo con el mentado
principio, una conducta típica únicamente será punible cuando sea formal  y
materialmente jurídica (de manera que ‘no existe delito sin daño o peligro’.
ANTOLISEI, Francesco, Manual de Derecho Penal General. Editorial temis.
Bogotá. 1988. Páginas 144 y 145); a su vez se considera que una conducta es
materialmente jurídica cuando lesiona o pone en peligro efectivo un bien jurídico
tutelado. De ese modo,no se reputará antijurídica la conducta que no lesiona
o pone en peligro efectivo un bien jurídico penalmente relevante, razón por
la cual se concluye que aquellas conductas que ponen en peligro apenas
abstracto un bien jurídico, carecen de antijuricidad material. Este principio (de
lesividad o de antijuricidad material), a su vez, encuentra sustento en la carta
política, pues aunque ‘no ha sido expresamente consagrado en la Constitución
Política , (ello) no quiere decir que…no pueda ser deducido de las normas
constitucionales…bien puede afirmarse que este tiene su corolario constitucional
en… los artículos 1 (Estado Social de Derecho, principio de dignidad humana), 2
(principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
constitución), 5 (reconocimiento de los derechos inalienables de las personas), 6
(responsabilidad por extralimitación en las funciones públicas)…” (Mantilla, Arango
Luis Daniel. Peligro abstracto y delitos económicos. Rev. Universitas. Bogotá
Colombia. Nº 9. enero-diciembre 2012.) (resaltado nuestro).

Esta corriente doctrinal de quienes se oponen a la consideración de que una

conducta sea punible por el mero hecho de realizar una acción u omisión sin
importar la probabilidad o supuesto cierto de peligro (abstracto), consideran que
los delitos abstractos serían inaplicables en la norma sustantiva penal, por
inconstitucional, al ser contrario a un Estado de Derecho Democrático, debiendo
en su caso el juzgador, sustentar su razonamiento en la teoría de peligro concreto.

Ahora bien, el ordenamiento penal boliviano, en su parte sustantiva ha sido

diseñado a fin de sancionar al infractor de la norma conforme se configuran los
elementos que componen el delito; es decir, identificar la acción, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad, para determinar la comisión de un hecho delictivo;
tarea encomendada al tribunal o juzgador, quien aplicará el art. 13 del CP, que
refiere que: “No se podrá imponer pena al agente, si su actuar no le es
reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena”.

Por ello, el juzgador tiene que precisar si el hecho ilícito fue cometido por dolo o
por culpa para sancionar al acusado, para lo cual tomará en consideración lo
previsto por el art. 13 quater del CP, que refiere: “Cuando la ley no conmina
expresamente con pena el delito culposo, sólo es punible el delito doloso”.

En ese ámbito, el juzgador al considerar la norma referida a los delitos Contra la

Salud Pública inserta en el art. 216 de la norma sustantiva penal, lo hará en
estricta sujeción de la Constitución Política del Estado; lo que significa, conforme
se desarrolló doctrinal y jurisprudencialmente, que es aplicable solamente la teoría
del delito de peligro concreto y no así el delito de peligro presunto o abstracto; por
lo siguiente: 

a) Significaría ir en contra de la Constitución misma, el presumir sin admitir prueba

en contrario la peligrosidad a priori de una determinada conducta, o dicho de otra
manera, que la simple realización de la actividad prohibida sea relevante para el
tipo, sin que se requiera haber producido una situación de riesgo para los bienes
jurídicos protegidos inmersos en el art. 216 inc. 9) del CP; que señala, que
incurrirá en privación de libertad el que “Realizare cualquier otro acto que de una u
otra manera afecte la salud de la población”; requiriéndose, en cada caso
particular, la peligrosidad que para el bien jurídico representó la conducta juzgada,
es decir, el tipo requiere la concreta puesta en peligro del bien jurídico; 

b) Tal orientación es concordante con el carácter plurinacional y social del Estado

de derecho, que está basado en la triple dimensión de la dignidad de las personas,
que son el: principio, valor y derecho, de acuerdo al párrafo tercero del Preámbulo
de la CPE, los arts. 8.II, y 21.2 de la CPE, respectivamente, gozando de manera
primordial de la protección y el respeto del Estado; y, del principio de efectividad
de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la
Constitución, inmersos en el art. 9.4 de la citada Ley Fundamental; 

c) De lo mencionado, desprende la aplicabilidad del principio de lesividad o

antijuricidad material, entendiéndose que la antijuridicidad al ser un elemento del
delito, debe ser comprendida no sólo en su sentido formal sino también en el
sentido material, exigiendo que  la conducta típica, efectivamente lesione o al
menos ponga en peligro cierto un bien jurídico tutelado; por ello, los delitos de
peligro abstracto son contrarios al principio de lesividad, por ende, inaplicables en
los delitos Contra la Salud Pública relativo al art. 216 inc. 9) del CP boliviano.

Por otra parte, el pretender utilizar la teoría de delitos de peligro presunto o

abstracto en los delitos Contra la Salud Pública inserto en el art. 216 inc. 9) del
CP, también significaría desconocer los derechos de defensa (arts. 115.II y 119.II
de la CPE), contradicción, (art. 120 de la Ley Fundamental citada) y el principio de
inocencia (art. 116 de la CPE); toda vez que al presumirse la culpabilidad de las
personas jure et de jure, sin que se admita prueba en contrario, significaría
desconocer que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad
probatoria, impidiéndose la condena sin pruebas.

Por todo lo señalado, se colige que el tribunal o juez respecto a la norma

sustantiva previsto en el art. 216 inc. 9), relativo a aquel que incurriera en delito
Contra la Salud Pública por realizar cualquier acto que de una u otra manera
afecte la salud de la población, la interpretará como un delito de peligro concreto o
demostrable, protegiendo de esta manera los principios, valores y derechos
establecidos en la Constitución.