LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD:

NUEVOS CONCEPTOS JURÍDICOS, MODIFICACIONES Y DEROGACIONES

INTRODUCIDAS POR EL DECRETO LEGISLATIVO 1384 1

Rosalía Mejía Rosasco

Doctora en Derecho – Notaria de Lima
21 de noviembre de 2018

El Decreto Legislativo 1384 publicado en los primeros días del mes de setiembre
del presente año, ha introducido profundos cambios en la regulación de la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad, así como importantes
reformas en los casos calificados antes como incapacidad absoluta e
incapacidad relativa. Modifica el Código Civil, el Código Procesal Civil, el Decreto
Legislativo 1049, Decreto Legislativo que regula la función notarial y la Ley
29633. Implementa en la legislación nacional la Convención de los Derechos de
las Personas con Discapacidad. Dispone un cambio de paradigmas en el
enfoque de la capacidad jurídica, elimina la diferenciación anteriormente
existente entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio, reconoce que la
capacidad jurídica es una sola, sin posibilidad alguna de diferenciación y resulta
inherente a la naturaleza humana, por lo cual todas las personas, incluyendo a
las personas con discapacidad que requieran ajustes o salvaguardas especiales
para el ejercicio de su capacidad, a quienes reconoce el derecho de participar
en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida para el desarrollo
integral de su personalidad, eliminando las barreras que pudieran existir.
Traslada en las autoridades del Estado, y en cada uno de los ciudadanos e
instituciones privadas o públicas, la responsabilidad de eliminar las barreras que
permitan el efectivo ejercicio de la capacidad de toda persona mayor de edad.

La reforma en materia de capacidad resultaba un imperativo del compromiso

pendiente que tenía el Estado en su condición de ratificante de la Convención de
los Derechos de las Personas con Discapacidad. El Comité Sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad en reiteradas ocasiones había exhortado al

1
Recuperado de: http://notariarosaliamejia.com/portal/2018/11/21/la-capacidad-juridica-de-las-
personas-con-discapacidad/

1
Estado Peruano a eliminar la interdicción y la curatela regulada en el Código
Civil.

La Ley 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, promulgada con

fecha 13 de diciembre del año 2012 y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº
002-2014-MIMP, establecieron el marco legal para la promoción, protección y
realización en condiciones de igualdad, de los derechos de la persona con
discapacidad, promoviendo su desarrollo e inclusión plena y efectiva en la vida
política, económica, social, cultural y tecnológica. A pesar de lo dispuesto en los
dispositivos legales señalados, el Código Civil de 1984 permanecía vigente con
la regulación en materia de capacidad anterior a la Convención de los Derechos
de las Personas con Discapacidad en materia de capacidad jurídica. Por tanto,
hasta antes de la reforma impuesta por el Decreto Legislativo Nº 1384, no existía
un régimen legal único y concordado respecto de la capacidad jurídica.

El Decreto Legislativo 1384 no ha establecido vacatio legis, en consecuencia, su

aplicación es inmediata. No obstante, en las Disposiciones Complementarias
Finales de la norma ha establecido un plazo de 180 días calendario para que el
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, en coordinación con el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos reglamente el otorgamiento de
ajustes razonables, designación de apoyos e implementación de salvaguardias.
A continuación, señalamos las veinticinco preguntas más frecuentes que se han
presentado respecto a los principales cambios de la reforma con sus respectivas
respuestas.

1. ¿Cuál es la principal modificación de la regulación de la capacidad

en el Código Civil?

El reconocimiento de la capacidad jurídica de toda persona para el goce y

ejercicio de sus derechos. En forma expresa menciona: Las personas con
discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos
los aspectos de la vida.

2
Dispone que toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de
ejercicio. Reitera que el requisito de la edad para adquirir la capacidad plena de
ejercicio es un derecho que incluye a todas las personas con discapacidad, en
igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida,
independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para
la manifestación de su voluntad.

Por tanto, la capacidad de ejercicio incluye todos los aspectos de la vida, en

consecuencia, se encuentra facultado para contratar, otorgar testamento,
poderes, autorizaciones, establecer apoyos, celebrar matrimonio, ejercer la
patria potestad, salvo disposición expresa en contrato.

2. ¿Qué ocurre con los menores que contraen matrimonio?

Las personas que contraigan matrimonio o ejerciten paternidad, mayores de

catorce años y menores de dieciocho adquieren excepcionalmente la capacidad
plena de ejercicio. A diferencia de la legislación anterior, la capacidad adquirida
por matrimonio, ahora se extiende a quienes ejerciten paternidad, además de
otorgarse capacidad plena y no como era antes solo para algunos temas
específicos.

3. ¿Qué son los apoyos?

Los apoyos son formas de asistencia libremente elegidos por una persona mayor
de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la
comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de las consecuencias
de estos, y la manifestación e interpretación de la voluntad de quien requiere el
apoyo.

4. ¿En qué se diferencia el apoyo del curador?

El curador sustituye a la persona declarada interdicta en su capacidad de

ejercicio, el apoyo asiste a la persona que lo ha designado, no lo sustituye. La
voluntad y autonomía del otorgante siempre prevalece.

3
5. ¿El apoyo es un apoderado?

El apoyo no tiene facultades de representación salvo en los casos en que ello se

establezca expresamente por decisión de la persona con necesidad de apoyo o
el juez que lo designe.

6. ¿Quiénes pueden contar con apoyo?

Las personas con discapacidad que manifiestan su voluntad pueden contar con
apoyos y salvaguardias designados judicial o notarialmente a elección del
otorgante.

Las personas con discapacidad que no pueden manifestar su voluntad podrán

contar con apoyos y salvaguardias designados judicialmente.

Las personas en estado de coma mantienen el apoyo designado con

anterioridad.

7. ¿Solo las personas con discapacidad pueden designar apoyo?

Cualquier persona mayor de edad que requiera apoyo para el ejercicio de su

capacidad jurídica puede designarlo ante un notario o un juez competente.

8. ¿Quién asume responsabilidad por los actos realizados por una

persona con apoyo?

La persona que cuenta con apoyos es responsable por sus decisiones, incluso
de aquellas realizadas con dicho apoyo, tiene derecho a repetir contra él. Las
personas en estado de coma no son responsables por las decisiones tomadas
por los apoyos designados judicialmente que hayan actuado con dolo o culpa.

9. ¿Cuáles son los límites en la designación de apoyos?

4
La designación de apoyos y facultades es libre y voluntaria, el otorgante ejerce
autonomía en la designación. Se encuentra facultado para determinar a su
elección la forma, identidad, alcance, duración y cantidad de apoyos. Los apoyos
pueden recaer en una o más personas naturales, instituciones públicas o
personas sin fines de lucro que cumplan con determinadas facultades.

Toda persona con discapacidad que requiera ajustes razonables o apoyos para
el ejercicio de su capacidad puede solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre
elección, puede modificarlos, renovarlos, revocarlos a su voluntad.

10. ¿Son inscribibles las designaciones de apoyo?

Las resoluciones judiciales o escrituras públicas otorgadas ante notario que

establezcan o modifiquen la designación de apoyos y cláusulas de salvaguardia
se inscriben en el Registro de Personas Naturales.

11. ¿Qué ocurre con la persona que no puede manifestar su voluntad y

no designa apoyo a futuro?

El juez puede determinar, de modo excepcional, los apoyos necesarios para las
personas con discapacidad que no puedan manifestar su voluntad. Esta medida
se justifica, después de haber realizado esfuerzos reales, considerables y
pertinentes para obtener una manifestación de voluntad de la persona, y de
habérsele prestado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables, y cuando
la designación de apoyos sea necesaria para el ejercicio y protección de sus
derechos.

El Juez determina el o los apoyos tomando en cuenta la relación de convivencia,

confianza, amistad, cuidado o parentesco que exista entre ella o ellas y la
persona que requiere apoyo. Asimismo, fija el plazo, alcances y responsabilidad
del apoyo.

5
En los apoyos designados ante notario se recomienda asesorar al otorgante
respecto a las formalidades obligadas al Juez en la designación de apoyos, para
que el otorgante las pueda considerar en la designación voluntaria.

12. ¿Qué es la designación de apoyo a futuro?

La designación de apoyos a futuro está reconocida como un derecho de toda

persona mayor de edad que se anticipe a la necesidad de requerir en el futuro
asistencia para el ejercicio de su capacidad jurídica. El otorgante tiene derecho
de disponer en qué personas o instituciones debe recaer tal designación, así
como la forma, circunstancia y límites de la asistencia que prestaría el apoyo.
También puede establecer si el cargo lo ejercerá con facultad de representación
o sin ella.

La designación de apoyos a futuro es similar a la designación anticipada de

curador establecida en la Ley 29633, con algunas mejores precisiones ahora
estableciéndose entre otras posibilidades la de otorgar apoyos con
representación.

13. ¿Los apoyos deben otorgar algún tipo de garantía para el ejercicio
de su función?

Las personas que realicen el apoyo están exoneradas de la obligación de

garantizar su gestión.

14. ¿Qué son las salvaguardias?

Las salvaguardias son medidas para garantizar el respeto de los derechos, la

voluntad y las preferencias de la persona que recibe apoyo, prevenir el abuso y
la influencia indebida por parte de quien brinda tales apoyos, así como evitar la
afectación o poner en riesgo los derechos de las personas asistidas.

6
Las salvaguardias son una gran oportunidad para que la persona que designe
apoyos establezca los controles, rendición de cuentas, etc. en el ejercicio del
cargo.

15. ¿Quién designa las salvaguardias?

La persona que designa el apoyo o el juez en los casos que interviene establecen
los salvaguardias que estimen convenientes para el caso concreto. Deben
indicar además como mínimo los plazos para la revisión de los apoyos.

El juez tiene la facultad de realizar todas las audiencias y diligencias necesarias

para determinar si la persona que ejerce de apoyo está actuando de conformidad
con su mandato y la voluntad y preferencias de la persona a quien asiste.

En los casos que la designación de apoyos sea otorgada en forma voluntaria

ante notario, consideramos que también resulta conveniente que la escritura
pública de designación de apoyos se incluyan plazos mínimos de revisión del
ejercicio de las funciones del apoyo.

16. ¿Cómo interpreta el apoyo la voluntad de la persona a quien asiste?

Cuando el apoyo requiera interpretar la voluntad de la persona a quien asiste

aplica el criterio de la mejor interpretación de la voluntad, considerando la
trayectoria de vida de la persona, las previas manifestaciones de voluntad en
similares contextos, la información con la que cuenten las personas de confianza
de la persona asistida, la consideración de sus preferencias y cualquier otra
consideración pertinente para el caso concreto.

17. ¿Qué modificaciones hay en cuanto a la manifestación de voluntad?

La nueva redacción del Artículo 141 del Código Civil amplía las formas de
manifestar la voluntad. Además de la forma oral y escrita, reconoce que existe
manifestación expresa de voluntad cuando se ha brindado a través de cualquier
medio directo, manual, mecánico, digital, electrónico, mediante la lengua de

7
señas o algún medio alternativo de comunicación, incluyendo el uso de ajustes
razonables o de los apoyos requeridos por la persona.

El concepto de voluntad tácita también se ha ampliado. Incluye los casos en

que la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o conductas reiteradas
en la historia de vida que revelan su existencia.

18. ¿Puede la persona con discapacidad otorgar testamento?

El Artículo 696 del Código Civil en el nuevo texto reconoce el derecho de las
personas con discapacidad de otorgar testamento por escritura pública,
expresando por sí mismo su voluntad o con el otorgamiento de ajustes
razonables o apoyos para expresar su voluntad. El otorgante puede dictarle al
notario sus disposiciones testamentarias o, entregar por escrito su contenido.

19. ¿Quiénes se encuentran imposibilitados de otorgar testamento?

Se ha modificado el Artículo 687 del Código Civil, incorporándose que se

encuentran imposibilitados de otorgar testamento “2. Los comprendidos en el
Artículo 44 numerales 6, 7 y 9”.

El texto anterior del Artículo 687 del Código Civil disponía que no podían otorgar
testamento: “2. Los comprendidos en los Artículos 43, inciso 2 y 3; y 44 inciso 2,
3, 6 y 7”.

El numeral 3 del Artículo 43 fue derogado por la Única Disposición

Complementaria Derogatoria de la Ley 29973. Los numerales 2 del Artículo 43 y
los numerales 2 y 3 del Artículo 44 fueron derogados por la Única Disposición
Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo 1384.

20. ¿Qué ocurre cuando el testador no tenga huella dactilar?

De conformidad con el nuevo Texto del Artículo 697 modificado por el decreto
Legislativo 1384, en los casos que el testador no tenga huella dactilar, el notario

8
debe hacer uso de cualquier otro medio de verificación que le permita acreditar
la identidad del testador.

Entendemos que esta disposición otorga facilidades para otorgar testamento no

solo a las personas con discapacidad que no cuentan con huella dactilar con
impedimentos físicos, al no haberse dispuesto expresamente que se refiere a los
casos de personas con discapacidad, esta norma resulta de aplicación a
cualquier persona que otorgue testamento que no tenga huella dactilar

21. ¿Cuáles son las modificaciones en el Decreto Legislativo 1049 que

regula la función notarial?

El notario cumple un rol importante a través del ejercicio de su función como el

profesional del derecho que debe prestar asesoría especial a las personas con
discapacidad para asegurar el ejercicio de su capacidad jurídica en forma directa
o con la asistencia de las personas designadas como apoyo.

Se ha ampliado la redacción del Artículo 30 del Decreto Legislativo 1049

respecto a la obligación que tiene el notario de asegurar la intervención de un
intérprete para sordos o un guía intérprete en caso de las personas sordociegas,
en los casos que resulte necesario.

Ha sido incorporado el inciso j) en el artículo 16 del Decreto Legislativo 1049.

Establece la obligación del notario de brindar las medidas de accesibilidad
necesarias, los ajustes razonables y salvaguardias que la persona requiera. En
los actos y contratos que la persona con discapacidad intervenga con asistencia
de apoyos, el notario debe indicar en forma expresa a las personas que actúan
como apoyos, no les alcanza el impedimento de parentesco que señala la Ley
para el caso de la intervención de los testigos.

22. ¿Qué ocurre con las personas que actualmente tienen nombrado e
inscrito un curador?

9
El Decreto Legislativo establece el derecho de reversión de la interdicción de las
personas con discapacidad que con anterioridad se haya nombrado curador. El
Juez está obligado, según corresponda, a designar en su lugar apoyos y
salvaguardias.

23. ¿Qué ocurre con los procesos de interdicción en trámite?

En aquellos procesos de interdicción en trámite, iniciados con anterioridad a la

vigencia del decreto Legislativo 1384, el Juez está obligado a suspender la
tramitación del proceso y transformarlo a uno de apoyos y salvaguardias, si fuera
el caso.

24. ¿Que ocurre con las entidades que exigen a las personas con
discapacidad que sean previamente declarados interdictos y se designe un
curador?

Estarían incurriendo en discriminación por no reconocer el ejercicio pleno de la

capacidad jurídica.

La segunda Disposición Complementaria Transitoria establece un plazo de 120

días a las entidades públicas y/o privadas para que adecuen sus procedimientos
administrativos, bajo responsabilidad

25. ¿Quiénes tienen capacidad de ejercicio restringida?

Tienen capacidad de ejercicio restringida las personas contempladas en el

artículo 44º del Código Civil, al cual le han añadido en el inciso 9 el caso especial
de las personas en estado de coma. En consecuencia, las personas con
capacidad restringida son las siguientes:
1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2.- Los retardados mentales.
3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.[1]
4.- Los pródigos.

10
5.- Los que incurren en mala gestión.
6.- Los ebrios habituales
7.- Los toxicómanos.
8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil
9.- Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera
designado un apoyo con anterioridad.

Las personas con capacidad de ejercicio restringida tienen un tratamiento

diferente por cuanto no se consideran personas con discapacidad.
El Decreto Legislativo 1384 establece como principio que la capacidad de
ejercicio solo puede ser restringida por ley, sin embargo, mantiene las
instituciones de curatela e interdicción para el caso de las personas con
capacidad restringida señalados en los incisos 4 al 9. El Juez es la autoridad
competente para el nombramiento.

[1] Los incisos 2 y 3 del artículo 44º del Código Civil fueron derogados por La
única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo 1384.

11