C) La inseminación artificial sin consentimiento del cónyuge

Como se sabe en sede nacional existe un sistema cerrado de causales para demandar la
separación de cuerpos y el posterior divorcio ulterior, causales a las que se podría sumar el no
haber consentido la aplicación de alguna técnica de reproducción humana asistida en el cónyuge.

Ahora bien, la inexistencia del consentimiento por parte del cónyuge a los efectos matrimoniales
podría tener relevancias jurídicas partiendo de la posibilidad de que podría demandar la
separación de cuerpos o el divorcio absoluto fundamentando su pretensión en las causales de
injuria grave o conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común (artículo 333º incisos
4 y 6 del C.C.) quedando descartada la posibilidad de que lo pueda fundamentar bajo la causal de
adulterio en principio porque ésta hoy en día presupone relaciones sexuales (acceso carnal) con la
que se supera la antigua idea de adulterio asociada a la infidelidad como al hecho de introducirse
elementos extraños en la familia muy a pesar de que en algún momento alguna jurisprudencia
extranjera lo consideró así, tenemos por ejemplo dos casos citados por Miranda Canales a) la
apertura de Padova (7-11- 1958) y ulteriormente el Tribunal de Apelación de la misma ciudad

(15-2-1959) considerando que la mujer que se había hecho inseminar artificialmente con esperma
de un dador anónimo sin consentimiento del marido, cometía adulterio (por entonces regulado
como delito penal y b)... en el caso Doornbos c/Doornbos, en 1954 (jurisprudencia
norteamericana) se resolvió en sentido de que la actora inició juicio de divorcio y reclamó la
tenencia exclusiva del niño para sí, argumentado que era fruto de fecundación asistida con dador
anónimo, la Corte afirmó que la inseminación artificial con donante constituye adulterio y que
consecuentemente, el hijo es ilegítimo"184.

Hoy en día queda descartada la posibilidad de una separación de cuerpos o de un divorcio

absoluto por infidelidad comprendida en su sentido clásico del cónyuge, Zannoni señala: "la
inseminación heteróloga no importa un acto similar al adulterio, en su valoración ética, como se
ha sugerido, porque en el adulterio hay una entrega del cuerpo, reprobable moralmente"185.

Una jurisprudencia norteamericana citada por Miranda Canales considera "El primero que se
conoce el Hoch c/Hoch de 1945. Los hechos eran los siguientes: el marido se había ido a la guerra,
cuando vuelve encuentra a su esposa con un hijo le inicia juicio de divorcio por adulterio; la mujer
se defiende afirmando que el niño no era fruto
de relaciones extramatrimoniales sino de fecundación asistida. En el caso, los hechos
objetivamente considerados, aparecían cuanto menos muy desfavorable para la mujer, que no
había podido probar ni siquiera el tratamiento médico, la Corte dijo que si ese hecho estuviese
probado, no existiría adulterio"186.

Consecuentemente considerados que la IAD practicada por la cónyuge sin consentimiento del
marido debe ser considerada como causal de separación de cuerpos o divorcio de modo expreso y
específico en nuestro Código Sustantivo no obstante de que algunos autores consideran que la IAD
con semen de un donante ajeno a la pareja matrimonial y sin consentimiento del marido es una
injuria, al respecto inclusive la propia legislación española faculta a que se pueda fundamentar la
separación conyugal bajo el fundamento de conducta injuriosa o vejatoria (Art. 82-1º C.C.) o por
violación de los deberes conyugales (Arts. 67 CC y 82-1Cc); sin embargo algunos autores peruanos
consideran que ésta técnica de reproducción humana asistida (sin consentimiento del cónyuge) no
debe ser considerada como causal de injuria grave, así Rubio Correa sostiene:

"Para nosotros, la injuria como causal de divorcio, consiste en agresiones activas y directas sobre
el cónyuge que lo agravian profundamente (recordamos que para Cornejo Chávez la injuria era

en el campo moral, lo que la sevicia en el físico). En la fecundación asistida con semen de tercero
no hay estrictamente hablando una agresión aún que se produzca en él. Pero no todo sufrimiento
es producido por injuria y creemos que, en este caso, lo que ocurre es una afrenta a la mutua
lealtad, más que una agresión directa. Por ello, no consideramos pertinentes asimilar este caso a
la causal de injuria grave"187.

Ni el Código Civil español para la causales de separación [artículo 82], si su par francés —aunque
debemos advertir que el supuesto estudiado podría ser subsumido dentro de los alcances de los
artículos 242 – 246—, ni el argentino en las causales para la separación personal, contemplan esta
posibilidad. Sólo el Código Civil mexicano en su artículo 4.90.XVIII prescribe esta posibilidad de
esta forma “Son causas de divorcio necesario: […] XVIII. Permitir ser instrumento, de un método de
concepción humana artificial, sin el consentimiento de su cónyuge”.