Matus y Ramírez - Derecho Penal Parte General 2019

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Matus y ramírez - derecho penal parte general 2019
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MANUAL DE DERECHO PENAL CHILENO

PARTE gENERAL
Límites, presupuestos y consecuencias de la responsabilidad

penal en un sistema acusatorio

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía
Universidad de Valencia Política de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrática de Derecho Civil de la Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid
JORGE A. CERDIO HERRÁN FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Teoría y Filosofía de Catedrático de Derecho Penal
Derecho. Instituto Tecnológico de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Autónomo de México
ANGELIKA NUSSBERGER
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ministro de la Suprema Corte Catedrática de Derecho Internacional de la
de Justicia de México Universidad de Colonia (Alemania)
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Catedrático de Derecho Internacional de la
Humanos. Investigador del Instituto de Universidad del Rosario (Colombia) y
Investigaciones Jurídicas de la UNAM Presidente del Instituto Ibero-Americano de
La Haya (Holanda)
OWEN FISS
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la LUCIANO PAREJO ALFONSO
Universidad de Yale (EEUU) Catedrático de Derecho Administrativo de la
Universidad Carlos III de Madrid
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Mercantil TOMÁS SALA FRANCO
de la UNED Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad de Valencia
LUIS LÓPEZ GUERRA
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos IGNACIO SANCHO GARGALLO
Catedrático de Derecho Constitucional de la Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Universidad Carlos III de Madrid Tribunal Supremo de España
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Civil de la Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad de Sevilla Universidad de Valencia
MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Historia del Derecho de la Catedrática de Ciencia Política de la
Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Mainz (Alemania)
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MANUAL
DE DERECHO PENAL
CHILENO
PARTE gENERAL
Límites, presupuestos y consecuencias
de la responsablidad penal en un sistema acusatorio
DR. JEAN PIERRE MATUS ACUÑA

Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Chile
Abogado Integrante de la Corte Suprema de Chile
MG. Mª CECILIA RAMÍREZ GUZMÁN

Profesora de Derecho Penal
Abogada Integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago
tirant lo blanch
Valencia, 2019

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la perti-

nente corrección en la página web www.tirant.com.
© Jean Pierre Matus Acuña

Mª Cecilia Ramírez Guzmán
© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia
TELFS.: 96/361 00 48 - 50
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Índice
Nota de los Autores .................................................................................................... 23

Abreviaturas................................................................................................................ 25
PRIMERA PARTE
LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL
Capítulo 1
CONCEPTO y fUENTES DEL DERECHO PENAL
§ 1. CONCEPTO ..................................................................................................... 31
A. Concepto normativo ................................................................................... 31
B. La pena como su carácter distintivo ........................................................... 32
C. El Derecho Penal como rama del Derecho Público ...................................... 33
D. Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y de Ejecución Penitenciaria ........... 34
E. Derecho Penal nacional y Derecho Penal Internacional .............................. 35
F. Dogmática o doctrina penal y otras disciplinas relativas al Derecho Penal .. 36
a) Dogmática o doctrina penal ................................................................. 36
b) Medicina legal y criminalística ............................................................. 37
c) Criminología y política criminal ........................................................... 37
§ 2. FUENTES ......................................................................................................... 38
A. La ley, única fuente inmediata del Derecho Penal (nullum crimen, nulla poe-
na sine lege) ................................................................................................ 38
a) Los límites del lenguaje natural y la indeterminación relativa de las
leyes penales ......................................................................................... 40
B. Fuentes mediatas en la interpretación y aplicación de la ley penal ............... 41
C. La costumbre de los pueblos originarios como fundamento de una defensa
cultural en el Derecho Penal chileno ............................................................ 42
D. Reglas y principios en el Derecho Penal ...................................................... 45
E. Ley y normas penales .................................................................................. 46
Capítulo 2
CRITERIOS DE LEgITIMACIóN DEL DERECHO PENAL
EN gENERAL y DE LAS SANCIONES PENALES EN PARTICULAR
§ 1. SUJECIÓN A LA CONSTITUCIÓN COMO ÚNICO CRITERIO DE LEGITI-

MACIÓN DEL DERECHO PENAL EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO ........ 49
§ 2. TEORÍAS DIVERGENTES DE FUNDAMENTACIÓN MATERIAL DEL DE-
RECHO PENAL O IUS PUNIENDI ................................................................. 50
A. Teoría del bien jurídico ............................................................................... 51
B. Teoría de las normas de cultura ................................................................... 52
C. Teoría de la protección de los valores ético-sociales..................................... 52
D. Teoría de la garantía de la vigencia de la norma ......................................... 53
E. Teoría del garantismo penal ....................................................................... 55

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8 Índice
F. Teoría del minimalismo radical .................................................................. 56

G. Teoría de la legitimación moral del Derecho Penal ...................................... 57
§ 3. FUNCIÓN DE LAS SANCIONES PENALES DE CONFORMIDAD CON LA
CONSTITUCIÓN .............................................................................................. 59
A. Prevención especial positiva como única finalidad legítima de las penas pri-
vativas de libertad ...................................................................................... 59
B. Funciones empíricas de las penas privativas de libertad: prevención especial
negativa (aseguramiento) y prevención general (disuasión). Su limitación
por la finalidad de prevención especial positiva ........................................... 61
C. Teorías divergentes ..................................................................................... 62
a) Teorías de la unión basadas en la retribución ....................................... 62
b) Teoría de la prevención general positiva (simbólica) ............................. 62
c) La prevención general positiva dentro de un Estado Social y Democrá-
tico de Derecho ................................................................................... 63
d) Prevención general como función jurídica, en la propuesta de Etcheberry.. 64
Capítulo 3
INTERPRETACIóN DE LA LEy PENAL
§ 1. CONCEPTO Y FUENTES ................................................................................. 65

A. Aplicación de la ley e interpretación de los hechos ...................................... 66
§ 2. MÉTODO Y REGLAS DE INTERPRETACIÓN .............................................. 67
A. La determinación del sentido literal posible de la ley penal ......................... 68
B. Definiciones legales: accesoriedad normativa y conceptual del Derecho Pe-
nal con las otras ramas del derecho ............................................................. 68
a) El problema de la accesoriedad del Derecho Penal respecto de los actos
administrativos (no sancionadores) ...................................................... 69
C. La especificación del sentido literal posible: elemento teleológico ............... 69
a) Rol del bien jurídico (sistemático) en la interpretación y principio de
lesividad ............................................................................................... 70
D. El espíritu general de la legislación y la equidad natural como elementos de
la interpretación .......................................................................................... 71
a) El principio de vigencia ....................................................................... 72
b) Principio ne bis in idem, especialidad y prohibición de la doble valoración 72
c) El principio pro reo ............................................................................. 73
d) La equidad natural y los tópicos jurídicos ........................................... 74
E. Prohibición de la interpretación extensiva y la analogía (nullum crimen,
nulla poena sine lege stricta) ........................................................................ 75
Capítulo 4
DEfENSAS CONSTITUCIONALES
§ 1. DEFENSAS BASADAS EN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD............................ 77

§ 2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTÍA FORMAL......................... 78
A. Exclusión de los Decretos con Fuerza de Ley como fuente legítima del De-
recho Penal .................................................................................................. 78
B. Aparente exclusión de la normatividad de facto: el problema de la vigencia
de los decretos leyes ................................................................................... 79

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Índice 9
C. Exclusión del Derecho Administrativo sancionador como fuente del Dere-

cho Penal. Límites de la potestad sancionatoria de la Administración.......... 79
a) El problema del ne bis in idem.............................................................. 80
b) Efectos del Derecho Penal en el Derecho Administrativo ..................... 81
§ 3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTÍA MATERIAL ..................... 82
A. Inconstitucionalidad de las leyes penales que no describen expresamente la
conducta sancionada. Principio de tipicidad ................................................ 82
B. Inconstitucionalidad de las leyes penales que contemplan elementos normati-
vos o remisiones a normas inferiores no comprendidas en Decretos Supremos . 83
C. Límites constitucionales a la admisión de la ley penal en blanco ................. 83
a) Ley penal en blanco propiamente tal .................................................... 83
b) Ley penal en blanco impropia .............................................................. 84
c) Ley penal en blanco al revés ................................................................. 84
D. Defensas basadas en el principio de la conducta ......................................... 85
a) Inconstitucionalidad del Derecho Penal de autor .................................. 85
b) Inconstitucionalidad del castigo de los meros pensamientos. Principio
de exterioridad ..................................................................................... 86
c) Inconstitucionalidad de la responsabilidad penal objetiva (versari in re
illicita) ................................................................................................. 87
d) Principio de conducta y responsabilidad penal de las personas jurídicas . 89
§ 4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTÍA DE IRRETROACTIVIDAD
DE LA LEY DESFAVORABLE Y APLICACIÓN DE LA MÁS FAVORABLE....... 89
A. El principio de legalidad como prohibición de retroactividad de la ley penal
desfavorable (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) ........................ 89
B. Ultractividad y retroactividad de la ley más favorable ................................ 90
a) La determinación de la ley más favorable ............................................. 91
C. Limitaciones de los efectos de la defensa de ley más favorable .................... 91
a) Indemnizaciones pagadas e inhabilidades ............................................. 91
b) Limitaciones derivadas del Derecho Internacional ................................ 92
c) Imposibilidad de aplicación de penas y sanciones aparentemente más
favorables por inexistencia de organismos e instituciones referidas ...... 92
D. Vigencia y promulgación: momento desde el cual se aplica la ley más favorable .. 93
a) Leyes intermedias ................................................................................. 94
b) Leyes temporales .................................................................................. 94
E. Sucesión de leyes y aplicación ultractiva de leyes penales formalmente derogadas. 95
F. Anacronismo y derogación .......................................................................... 96
G. El problema de la determinación del momento de comisión del delito (tem-
pus delicti)................................................................................................... 96
§ 5. PRINCIPIO DE RESERVA ................................................................................. 97
A. Igualdad ante la ley .................................................................................... 98
B. Libertad de expresión .................................................................................. 99
C. Prohibición de la prisión por deudas ........................................................... 101
D. Principio de proporcionalidad de los delitos y de las penas ......................... 102
a) Principio de proporcionalidad y carácter subsidiario del Derecho Penal
(ultima ratio) ........................................................................................ 104
E. Prohibición de apremios ilegítimos .............................................................. 105
F. Prohibición de tratamientos forzados .......................................................... 107
G. La finalidad de reintegración social como garantía ..................................... 108

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10 Índice
a) Limitación de las penas perpetuas ........................................................ 108

b) Derogación parcial de la pena de muerte .............................................. 109
H. Prohibición de la confiscación y principio de personalidad de las penas ......... 109
§ 6. DEBIDO PROCESO, NE BIS IN IDEM PROCESAL Y EXCLUSIÓN DE PRUE-
BAS ILÍCITAS. CASO ESPECIAL DEL AGENTE PROVOCADOR ................... 110
A. Ne bis in idem procesal ............................................................................... 110
B. Exclusión de la prueba ilícita ....................................................................... 111
a) Agente provocador ............................................................................... 112
SEgUNDA PARTE
LÍMITES JURISDICCIONALES DEL DERECHO PENAL
Capítulo 5
DEfENSAS JURISDICCIONALES
§ 1. FALTA DE JURISDICCIÓN TERRITORIAL .................................................... 117

A. El concepto de territorio .............................................................................. 117
a) Extensión limitada de la soberanía nacional a las zonas contigua y eco-
nómica exclusiva en el mar ................................................................... 118
§ 2. CASOS DE APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL CHI-
LENA ................................................................................................................ 119
A. Principio de la bandera (territorio ficto) ...................................................... 119
B. Principio de nacionalidad o personalidad (activa y pasiva). ......................... 120
C. Principios del domicilio y de la sede ............................................................ 120
D. Principio real o de defensa .......................................................................... 121
E. Principio de universalidad: la piratería en alta mar ...................................... 122
F. Crímenes bajo el Derecho Penal Internacional: principios de complementa-
riedad y supremacía .................................................................................... 122
G. Principio de representación ......................................................................... 124
§ 3. LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO Y CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN. 125
A. Lugar de comisión del delito ....................................................................... 125
B. Concurrencia de jurisdicciones ................................................................... 127
C. Defensa de exclusión de jurisdicción en favor del pabellón ......................... 127
D. Defensa de cosa juzgada basada en el principio ne bis in idem ................... 128
§ 4. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN BASADA EN EL DERECHO INTERNA-
CIONAL ........................................................................................................... 129
A. Delitos cometidos en Chile a bordo de naves y aeronaves extranjeras ......... 129
B. Delitos cometidos en Chile dentro del perímetro de las operaciones militares
extranjeras autorizadas ............................................................................... 129
C. Delitos cometidos en Chile por representantes de un Estado extranjero: Je-
fes de Estado, agentes diplomáticos y consulares ......................................... 129
§ 5. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN BASADA EN EL DERECHO INTERNO .. 131
A. Inviolabilidad de los parlamentarios por sus opiniones ............................... 131
B. Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema por la interpretación del
Derecho ....................................................................................................... 132
C. Procedimientos especiales que no constituyen inmunidades ......................... 132
§ 6. FALTA DE LEGITIMACIÓN PARA EJERCER LA ACCIÓN PENAL Y OTROS
OBSTÁCULOS PROCESALES ........................................................................... 133

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Índice 11
Capítulo 6
COLAbORACIóN INTERNACIONAL EN MATERIAS PENALES
§ 1. EXTRADICIÓN PASIVA ORDINARIA ............................................................ 135

A. Condiciones de fondo para la extradición pasiva ordinaria ......................... 136
a) Falta de jurisdicción de los tribunales nacionales y la correlativa juris-
dicción del Estado requirente................................................................ 136
b) Calidad del hecho (I). Doble incriminación........................................... 137
c) Calidad del hecho (II). Gravedad ......................................................... 138
d) Calidad del hecho (III). Prohibición de la extradición por delitos políticos. 138
e) Calidad del hecho (IV). Punibilidad ..................................................... 139
f) La garantía de reciprocidad .................................................................. 140
g) Existencia de antecedentes serios en contra del extraditable ................. 140
B. Condiciones formales .................................................................................. 141
a) Detención previa y prisión preventiva ................................................... 142
C. Condiciones humanitarias y de debido proceso ........................................... 142
D. Entrega diferida ........................................................................................... 143
E. Extradición pasiva simplificada .................................................................. 143
F. Prohibición de ingreso y expulsión administrativa como mecanismos de en-
trega de personas extranjeras ...................................................................... 144
§ 2. EXTRADICIÓN ACTIVA .................................................................................. 144
A. Extradición activa para solicitar la entrega de personas que se encuentran
en el extranjero ........................................................................................... 145
B. Extradición activa para solicitar la entrega de personas que se encuentran
en el extranjero a fin de que cumplan su condena en Chile .......................... 146
C. Solicitud de detención previa u otra medida cautelar durante o previo al
procedimiento de extradición activa ............................................................ 146
§ 3. EFECTOS DE LA EXTRADICIÓN ................................................................... 147
A. Especialidad ................................................................................................ 147
B. Cosa Juzgada .............................................................................................. 147
§ 4. OTROS MECANISMOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL ................. 148
A. Reconocimiento general de las sentencias, resoluciones judiciales y adminis-
trativas extranjeras, para efectos de persecución penal ................................ 148
B. Cumplimiento en Chile de penas dictadas por tribunales extranjeros .......... 148
TERCERA PARTE
LÍMITES POLÍTICO-CRIMINALES DEL DERECHO PENAL
Capítulo 7
DEfENSAS NO ExCULPATORIAS
§ 1. CONCEPTO ...................................................................................................... 153

§ 2. PERDÓN ........................................................................................................... 153
A. Perdón oficial .............................................................................................. 153
a) Amnistía ............................................................................................... 153
b) Principio de oportunidad ...................................................................... 154
c) Suspensión condicional del procedimiento ............................................ 155

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12 Índice
d) Suspensión de la imposición de la pena ................................................ 155

B. Perdón del ofendido .................................................................................... 156
a) En delitos de acción privada ................................................................. 156
b) En delitos de acción pública (acuerdos reparatorios) ............................ 156
§ 3. PRESCRIPCIÓN ................................................................................................ 157
A. La prescripción de la acción penal ............................................................... 158
a) Momento en que comienza a correr la prescripción en casos especiales 158
b) Suspensión e interrupción de la prescripción ........................................ 159
B. Prescripción de la pena ................................................................................ 159
a) Tiempo de la prescripción .................................................................... 159
1) Forma de contar el tiempo ............................................................. 160
2) Interrupción de la prescripción de la pena ...................................... 160
C. Disposiciones comunes a ambas clases de prescripción ................................ 160
§ 4. ARREPENTIMIENTO EFICAZ ........................................................................ 161
CUARTA PARTE
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSAbILIDAD PENAL
Capítulo 8
CONSIDERACIONES PREvIAS
§ 1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN LEGAL DEL DELITO ................................ 165

§ 2. TEORÍA DEL DELITO, TEORÍA DEL CASO Y PROCESO PENAL................. 166
A. Salidas alternativas y procedimientos consensuados ................................... 169
§ 3. ESQUEMA DE LA ADAPTACIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO AL SISTE-
MA ACUSATORIO ............................................................................................ 170
Capítulo 9
RESPONSAbILIDAD POR AUTORÍA INDIvIDUAL DE DELITO CONSUMADO
§ 1. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE (TIPICIDAD) ............ 173

A. Tipicidad como objeto de la teoría del caso de la acusación ........................ 173
a) Elementos descriptivos y normativos del tipo ....................................... 174
b) Sujeto pasivo (víctima) ......................................................................... 175
c) Teoría de los elementos negativos del tipo ............................................ 175
B. Elementos de la descripción típica ............................................................... 176
a) Sujeto activo. Clasificación ................................................................... 176
b) Conducta. Clasificación ....................................................................... 176
1) La ausencia de conducta como defensa negativa limitada .............. 177
c) Objeto material. Distinción entre objeto material y objeto jurídico ..... 178
d) Elementos subjetivos. Clasificación ...................................................... 178
e) Presupuestos y condiciones objetivas de punibilidad ............................. 179
C. Tipicidad en los delitos de resultado. Prueba del nexo causal. Defensas ba-
sadas en la falta de imputación objetiva ...................................................... 180
a) Causalidad natural como hecho. Necesidad de su prueba científica ...... 180
b) Límites normativos de la causalidad natural. Diferencia entre responsa-
bilidad penal y causalidad natural ........................................................ 181

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Índice 13
c)
Teoría de la imputación objetiva. Defensas que excluyen la responsabi-
lidad penal por la causación natural de resultados ............................... 182
1) Prohibición de regreso. Intervención independiente de terceros y de
la propia víctima ........................................................................... 183
2) Resultados extraordinarios (causas desconocidas) ......................... 184
3) Resultado retardado....................................................................... 185
4) Caso fortuito.................................................................................. 185
B. Tipicidad en la omisión ............................................................................... 185
a) Delitos de omisión propia..................................................................... 185
b) Delitos de omisión impropia ................................................................. 186
§ 2. PRUEBA DE LA PARTICIPACIÓN CULPABLE A TÍTULO DE AUTOR (CUL-
PABILIDAD) ...................................................................................................... 189
A. Autoría como forma de participación culpable y su prueba ......................... 189
B. Culpabilidad en los delitos dolosos ............................................................ 190
a) Dolo. Elementos y clasificación. Dolo eventual ..................................... 190
b) Error de tipo como defensa basada en la falta de conocimiento ........... 193
c) Errores que no excluyen el dolo............................................................ 194
1) Ignorancia deliberada..................................................................... 194
2) Error accidental ............................................................................ 195
2.a) Error en el objeto y en la persona ......................................... 195
2.b) Error en el curso causal ........................................................ 196
3) El error en la persona, según el CP ................................................. 196
d) Defensas en casos especiales de error: transformación del hecho doloso
en culposo ............................................................................................ 197
1) Dolo de Weber ............................................................................... 197
2) Aberratio ictus o error en el golpe .................................................. 197
3) Preterintención ............................................................................... 198
C. Culpabilidad en los delitos culposos (cuasidelitos) ...................................... 199
a) Concepto y carácter excepcional de su sanción ..................................... 199
b) Los cuasidelitos en el Código penal ...................................................... 202
c) El nexo causal y la defensa de falta de imputación objetiva en los cua-
sidelitos de resultado ............................................................................ 204
D. Conocimiento de la ilicitud y error de prohibición ..................................... 205
E. Acciones libres en su causa (actio liberae in causa) ...................................... 207
§ 3. PRUEBA DE LA PARTICIPACIÓN CULPABLE A TÍTULO DE AUTOR ME-
DIATO ............................................................................................................... 208
A. Autoría mediata por medio de violencia o intimidación .............................. 209
B. Autoría mediata por medio de engaño ........................................................ 210
a) El intermediario (“instrumento”) actúa bajo error de tipo .................... 210
b) El intermediario (“instrumento”) realiza una conducta que cree lícita .. 210
c) El intermediario (“instrumento”) actúa bajo error de prohibición ........ 211
d) El intermediario (“instrumento”) realiza un hecho del que es personal-
mente responsable, pero actúa motivado por un error irrelevante ........ 211
C. Autoría mediata por medio de prevalimiento .............................................. 212
a) Prevalimiento de inimputables .............................................................. 212
b) Prevalimiento de órdenes de servicio .................................................... 212
c) Prevalimiento de situaciones de subordinación y dependencia .............. 213
d) Prevalimiento de un aparato organizado de poder ................................ 214

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14 Índice
§ 4. ACTUACIÓN EN LUGAR O A NOMBRE DE OTRO...................................... 216

§ 5. PRUEBA DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE MODIFICAN LA PENA.............. 218
A. Generalidades .............................................................................................. 218
B. Algunas circunstancias agravantes del Art. 12 ............................................. 220
a) Reincidencia (14ª, 15ª y 16ª) ................................................................ 220
1) Prescripción de la reincidencia propia ............................................ 221
b) Discriminación (21ª) ............................................................................. 221
Capítulo 10
RESPONSAbILIDAD A TÍTULO DE AUTOR INDIvIDUAL
POR DELITOS NO CONSUMADOS (ItEr crIMINIS)
§ 1. GENERALIDADES ............................................................................................ 223

§ 2. TENTATIVA ..................................................................................................... 225
A. Presupuestos de la responsabilidad .............................................................. 225
a) Tipicidad .............................................................................................. 225
b) Imputación objetiva en tentativa de delitos de resultado: impunidad de
la tentativa absolutamente inidónea y del delito putativo ..................... 227
c) Culpabilidad......................................................................................... 227
§ 3. FRUSTRACIÓN ............................................................................................... 228
A. Presupuestos de la responsabilidad .............................................................. 228
§ 4. DEFENSA COMÚN: EL DESISTIMIENTO ...................................................... 230
A. Desistimiento como excusa legal absolutoria ............................................... 230
B. Requisitos .................................................................................................. 230
a) El factor objetivo del desistimiento ....................................................... 230
b) El factor subjetivo en el desistimiento: la voluntariedad ....................... 230
c) Efectos del desistimiento ....................................................................... 231
§ 5. CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LOS ARTS. 7° Y 8° CP.................................... 232
§ 6. PENALIDAD ..................................................................................................... 232
Capítulo 11
RESPONSAbILIDAD INDIvIDUAL EN HECHOS COLECTIvOS
§ 1. GENERALIDADES. PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN RECÍPROCA .................. 233

A. Concierto previo como vínculo fundante la imputación recíproca ............... 234
B. Incomunicabilidad de las circunstancias personales como limitación a la
imputación recíproca ................................................................................... 235
§ 2. COAUTORÍA .................................................................................................... 236
A. Las modalidades legales de coautoría (tipicidad) ......................................... 236
a) Tomar parte en la ejecución de un hecho de manera inmediata y direc-
ta .......................................................................................................... 236
b) Tomar parte en la ejecución de un hecho impidiendo o procurando
impedir que se evite .............................................................................. 237
c) Forzar o inducir con engaño o prevalimiento a directamente a otro a
cometerlo (coautoría mediata) .............................................................. 238
d) Facilitar los medios para la ejecución del delito .................................... 238
e) Presenciar el hecho sin tomar parte en su ejecución .............................. 238
§ 3. COMPLICIDAD CONCERTADA ..................................................................... 239

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Índice 15
§ 4. CONSPIRACIÓN ............................................................................................. 240

A. Tipicidad ..................................................................................................... 240
B. Excusa legal absolutoria: el desistimiento en la conspiración ....................... 241
C. Proposición como conspiración frustrada .................................................... 241
§ 5. PENALIDAD .................................................................................................... 242
Capítulo 12
RESPONSAbILIDAD POR HECHOS AJENOS
§ 1. RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL .................................................................. 245

A. Principios generales .................................................................................... 245
a) Tipicidad ............................................................................................. 245
1) Exterioridad ................................................................................... 245
2) Accesoriedad .................................................................................. 246
3) Comunicabilidad............................................................................ 246
b) Culpabilidad ........................................................................................ 247
B. Formas de responsabilidad por el hecho ajeno ............................................ 247
a) Instigación ........................................................................................... 247
1) La orden ........................................................................................ 248
2) El acuerdo ...................................................................................... 248
3) El consejo ...................................................................................... 249
b) Complicidad no concertada ................................................................. 249
c) Encubrimiento ...................................................................................... 250
1) Tipicidad ........................................................................................ 250
2) Culpabilidad en el encubrimiento. Alcance del principio de convergen-
cia .................................................................................................. 252
3) Las formas de encubrimiento (I): Aprovechamiento ....................... 252
4) Las formas de encubrimiento (II): Favorecimiento real ................... 253
5) Las formas de encubrimiento (III): Favorecimiento personal ocasional 253
6) Las formas del encubrimiento (IV) Favorecimiento personal habi-
tual................................................................................................. 254
d) Responsabilidad del superior ............................................................... 254
C. Penalidad .................................................................................................... 255
§ 2. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ....................... 256
A. Requisitos ................................................................................................... 256
B. Defensa de cumplimiento ............................................................................ 258
C. Penas aplicables ........................................................................................... 259
§ 3. CUADRO RESUMEN DE LAS FORMAS RESPONSABILIDAD EN LA LEY
CHILENA .......................................................................................................... 260
Capítulo 13
DEfENSAS POSITIvAS bASADAS EN LA fALTA
DE ANTIJURIDICIDAD DEL HECHO
§ 1. ANTIJURIDICIDAD MATERIAL Y FORMAL ................................................. 263

A. Antijuridicidad material en los delitos de peligro ......................................... 264
B. Consentimiento y antijuridicidad material ................................................... 265
C. La actividad deportiva ¿consentimiento contra legem? ................................ 265

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16 Índice
D. Acciones neutrales ....................................................................................... 266

E. Elementos subjetivos (intencionales) en las causales de justificación ............ 267
F. La causa ilegítima ........................................................................................ 267
G. Justificantes putativas .................................................................................. 268
§ 2. LEGÍTIMA DEFENSA ...................................................................................... 269
A. Concepto y clasificación .............................................................................. 269
B. Legítima defensa personal ........................................................................... 270
a) Bienes defendibles................................................................................. 270
b) Requisito esencial: agresión ilegítima, actual o inminente ..................... 270
c) Necesidad racional del medio empleado en impedir o repeler la agresión 272
d) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende ............... 272
C. Legítima defensa de parientes ...................................................................... 273
a) Concepto y alcance............................................................................... 273
D. Legítima defensa de terceros ........................................................................ 273
E. La llamada legítima defensa privilegiada ..................................................... 274
F. Exceso y anticipación en la defensa ............................................................. 275
a) Exceso temporal: ataque ante una agresión agotada ............................. 275
b) Anticipación en el tiempo: las ofendiculas ............................................ 276
c) El exceso intensivo .............................................................................. 276
§ 3. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE (AGRESIVO Y DEFENSIVO) ....... 276
A. Regla general (Art. 10 Nº 11) ...................................................................... 277
a) Bienes protegibles ................................................................................. 277
b) La necesidad: realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar . 278
c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo
(subsidiariedad) .................................................................................... 278
d) Que el mal causado sea menor (estado de necesidad agresivo) o no sea sus-
tancialmente superior que el que se evita (estado de necesidad defensivo).. 279
e) Que no exista un deber de soportar el peligro ...................................... 280
B. Caso especial del Art. 10 Nº 7 ..................................................................... 280
C. Caso especial del Art. 145 ........................................................................... 280
§ 4. CUMPLIMIENTO DEL DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERE-
CHO, AUTORIDAD, OFICIO O CARGO ......................................................... 281
A. Obrar en cumplimiento de un deber ............................................................ 281
B. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho ................................................... 282
C. El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo .................................. 282
a) Problemas especiales del ejercicio de la profesión médica ..................... 283
1) Presupuestos del ejercicio legítimo de la medicina .......................... 283
2) El problema de decidir la administración de medios de sobrevida
artificial escasos ante demandas extraordinarias ............................ 285
§ 5. LA OMISIÓN POR CAUSA LEGÍTIMA (COLISIÓN DE DEBERES) ............... 286
Capítulo 14
DEfENSAS POSITIvAS bASADAS EN LA fALTA
DE CULPAbILIDAD DEL ACUSADO
§ 1. GENERALIDADES ............................................................................................ 289

A. Límites normativos del reproche de culpabilidad ......................................... 290
a) Criterio legal (abstracto) ....................................................................... 290

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Índice 17
b) Criterio judicial (concreto) ................................................................... 291

B. El error sobre los presupuestos fácticos de las causales de exculpación ....... 292
C. Falta de culpabilidad y exceso en la legítima defensa ................................... 292
§ 2. INIMPUTABILIDAD ......................................................................................... 293
A. Concepto: Imputabilidad y capacidad de culpabilidad ................................ 293
B. Inimputabilidad por enfermedad mental ..................................................... 294
a) Noción. Fórmula mixta ........................................................................ 294
b) Trastornos mentales, del comportamiento o del desarrollo neurológico que
pueden servir de base para admitir la eximente de locura o demencia ....... 295
1) Esquizofrenia y otros trastornos psicóticos primarios .................... 295
2) Trastornos bipolares graves ........................................................... 296
3) Trastornos severos y profundos del desarrollo intelectual .............. 296
4) Demencia severa ............................................................................ 296
c) Exclusiones........................................................................................... 297
1) El intervalo lúcido .......................................................................... 297
2) Trastorno de conducta antisocial, personalidad psicopática y otras
enfermedades mentales que no eximen de responsabilidad penal ... 297
d) Régimen del enfermo mental exento de responsabilidad en la legisla-
ción nacional ........................................................................................ 299
1) Tratamiento del trastornado o enajenado mental exento de respon-
sabilidad penal por locura o demencia ........................................... 299
2) Absolución por motivo distinto de la locura o demencia ................ 300
3) La enfermedad mental sobreviniente. Remisión.............................. 300
C. Privación total de razón .............................................................................. 300
a) Concepto .............................................................................................. 300
b) Exclusión: autointoxicación ................................................................ 301
D. Alteración de la percepción y otras situaciones excepcionales...................... 302
§ 3. FUERZA IRRESISTIBLE ................................................................................... 303
A. Regla general ............................................................................................... 303
B. Encubrimiento de parientes y obstrucción a la justicia a favor de éstos ....... 304
C. Obediencia debida o jerárquica ................................................................... 305
a) Generalidades ....................................................................................... 305
b) La exculpación por obediencia debida en el ordenamiento nacional: las
reglas de la justicia militar .................................................................... 305
1) El problema del error acerca de la licitud de la orden..................... 306
c) Inexistencia de la exculpación en el ordenamiento civil ........................ 307
D. Objeción de conciencia y defensas culturales ............................................... 308
§ 4. MIEDO INSUPERABLE .................................................................................... 309
§ 5. ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE ....................................................... 310
A. Concepto ..................................................................................................... 310
B. Estado de necesidad y tortura ...................................................................... 312
§ 6. OMISIÓN POR CAUSA INSUPERABLE ........................................................... 312
Capítulo 15
DEfENSAS INCOMPLETAS
§ 1. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES ................................................................. 313

A) La eximente incompleta .............................................................................. 313

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18 Índice
B) Atenuantes pasionales ................................................................................. 314

C) Irreprochable conducta anterior .................................................................. 315
D) Procurar con celo reparar el mal causado .................................................... 316
E) Colaboración con la justicia ........................................................................ 317
F) Obrar por celo de la justicia ........................................................................ 318
§ 2. DEFENSAS CONCURSALES ........................................................................... 318
A. Concepto y efectos ...................................................................................... 318
a) Pena máxima en caso de concursos: concurso real ................................ 321
B. Unidad de delito ......................................................................................... 321
a) Unidad natural de acción...................................................................... 321
b) Unidad jurídica de delito ..................................................................... 322
c) Delito continuado ................................................................................ 323
d) Concurso aparente de leyes .................................................................. 323
1) Casos de especialidad .................................................................... 324
2) Casos de subsidiariedad ................................................................ 325
3) Casos de alternatividad ................................................................. 325
4) Casos de consunción ..................................................................... 326
5) El “resurgimiento” y los “efectos residuales” de la ley en principio
desplazada ..................................................................................... 328
C. Concursos ideal y medial ............................................................................. 328
a) Concepto y casos .................................................................................. 328
b) Tratamiento penal ............................................................................... 329
D. Reiteración de delitos .................................................................................. 330
§ 3. UNIFICACIÓN DE PENAS .............................................................................. 331
§ 4. CUMPLIMIENTO ANTICIPADO DE LA CONDENA EN OTRO PROCESO . 332
QUINTA PARTE
DETERMINACIóN y EJECUCIóN DE LAS PENAS
Capítulo 16
DETERMINACIóN DE LA PENA
§ 1. CLASES DE PENAS VIGENTES PARA PERSONAS NATURALES .................. 337

A. Clasificación general .................................................................................... 337
B. Otras clasificaciones legales de importancia: penas temporales y penas aflicti-
vas ............................................................................................................... 338
a) Penas temporales .................................................................................. 338
b) Penas aflictivas ..................................................................................... 339
C. Críticas al sistema de penas chileno ............................................................. 339
D. Naturaleza y efecto de algunas penas .......................................................... 340
a) Penas privativas de libertad .................................................................. 340
1) Inaplicabilidad de la distinción entre presidio y reclusión en la eje-
cución de las penas......................................................................... 341
2) El presidio perpetuo calificado, pena inocuizante ........................... 341
b) Penas restrictivas de libertad ................................................................. 342
1) Extrañamiento y confinamiento ..................................................... 342
2) Relegación y destierro .................................................................... 342

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Índice 19
c) Multa y prestación de servicios en beneficio de la comunidad .............. 343

d) Penas privativas de derechos (inhabilitaciones y suspensiones como pe-
nas principales) .................................................................................... 344
1) Inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos, derechos po-
líticos y profesiones titulares .......................................................... 344
2) Inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u ofi-
cio público o profesión titular ........................................................ 345
3) Suspensión de cargo y oficio público y profesión titular ................. 345
4) Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o
profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren
una relación directa y habitual con personas menores de edad. ...... 345
e) Inhabilitaciones y suspensiones como penas accesorias y otras sancio-
nes de igual naturaleza ......................................................................... 346
f) Penas accesorias y efectos de la condena por crimen o simple delito en
el derecho administrativo .................................................................... 347
1) Otras penas accesorias: Sujeción a la vigilancia de la autoridad y
caución .............................................................................................. 347
§ 2. DETERMINACIÓN LEGAL E INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA
PENA PARA PERSONAS NATURALES............................................................ 349
A. Diferenciación entre determinación legal e individualización judicial de la
pena ............................................................................................................ 349
B. La determinación legal de la pena ............................................................... 349
a) El punto de partida: la pena asignada por la ley al delito. Forma de
hacer las rebajas y aumentos que la ley manda .................................... 349
b) Factores de alteración de la pena señalada por la ley al delito .............. 350
1) Circunstancias calificantes o privilegiantes especiales ..................... 350
2) Aplicación de reglas concursales .................................................... 350
c) Forma de realizar los aumentos y rebajas en el marco penal ................. 351
d) Determinación legal de la pena, según los grados de desarrollo del delito 352
e) Determinación legal de la pena, según los grados de participación en el
delito .................................................................................................... 352
1) Encubrimiento por favorecimiento personal habitual ..................... 353
f) Aplicación práctica de las reglas de determinación legal de la pena.
Cuadro demostrativo............................................................................ 353
e) Determinación legal de la pena de multa .............................................. 353
C. La individualización judicial de la pena ....................................................... 354
a) Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y agravantes ............. 354
1) Prohibición de la doble valoración de agravantes .......................... 354
1.a) Cuando la agravante constituye por sí misma un delito espe-
cialmente penado por la ley .................................................. 355
1.b) Cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante al
describir y penar un delito .................................................... 355
1.c) Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inheren-
te al delito, que sin su concurrencia éste no puede cometerse 356
2) Comunicabilidad e incomunicabilidad de circunstancias atenuan-
tes y agravantes ............................................................................. 356
2.a) Circunstancias personales o subjetivas .................................. 357
2.b) Circunstancias reales u objetivas........................................... 358

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20 Índice
3) Exclusión de agravantes y atenuantes genéricas por efecto de la

llamada “media prescripción” ........................................................ 358
c) Reglas que regulan el efecto de las circunstancias atenuantes y agravan-
tes, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada
delito .................................................................................................... 359
1) Cuando la ley señala una sola pena indivisible ............................... 359
2) Cuando la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles ........ 359
2.a) El problema de la compensación racional ............................. 360
3) Cuando la ley señala como pena sólo un grado de una pena divisi-
ble .................................................................................................. 360
4) En los demás casos ......................................................................... 361
d) Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas ate-
nuantes en particular (eximentes incompletas) ...................................... 362
1) Eximente incompleta privilegiada del Art. 73 ................................. 362
1.a) Reunión del mayor número de requisitos. El requisito esen-
cial........................................................................................ 362
1.b) Régimen penal del que se prevale de un menor en la comisión
del delito .............................................................................. 363
e) Regla sobre individualización exacta de la cuantía de la pena dentro del
grado .................................................................................................... 363
f) Regla sobre individualización judicial de la pena de multa ................... 364
1) Influencia de las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho
en la cuantía de la multa ............................................................... 364
2) Influencia, principalmente, del caudal o facultades del culpable, en
la cuantía de la multa. ................................................................... 364
D. La culpabilidad como medida de la pena o, más exactamente, como criterio
limitador de la pena ................................................................................... 365
E. Aplicación práctica de las reglas anteriores. Tablas demostrativas ............... 366
a) Aplicación práctica de las reglas de los arts. 65 a 68. Tabla demostrati-
va general ............................................................................................. 366
b) Aplicación práctica de las reglas del Art. 67. Tabla demostrativa del
mínimum y máximum de cada grado de las penas divisibles ................. 368
F. Otros regímenes especiales de determinación de la pena ............................. 368
§ 3. SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS O RESTRICTIVAS DE LIBER-
TAD PARA ADULTOS (LEY 18216) ................................................................. 369
A. Medidas y penas alternativas y sustitutivas a la prisión en general .............. 369
B. Carácter litigioso de la sustitución ............................................................... 371
C. Condiciones generales para la sustitución .................................................... 371
D. Exclusiones ................................................................................................. 372
a) Exclusión general ................................................................................. 372
b) Exclusiones especiales........................................................................... 373
1) De los condenados por delitos de tráfico ilícito de estupefacientes . 373
2) De los autores de delitos consumados de robo con violencia del Art.
436 .................................................................................................... 374
3) De los condenados por los delitos de los Art. 196 Ley de Tránsito y
62 DL 211 ..................................................................................... 374
E. Sustituciones posibles con relación a las penas privativas o restrictivas de
libertad impuestas ....................................................................................... 374

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Índice 21
a) Penas de hasta 300 días ........................................................................ 374

b) Penas de 301 a 540 días ....................................................................... 375
c) Penas de 541 días a 2 años ................................................................... 375
d) Penas de 2 años y un día a 3 años......................................................... 376
e) Penas de 3 años y un día a 5 ................................................................ 376
f) Penas efectivas de hasta 5 años y un día .............................................. 376
F. Cuadro resumen de las sustituciones posibles para nacionales y extranjeros
con residencia legal ..................................................................................... 377
G. Alcance de la sustitución ............................................................................. 378
H. Reemplazo, incumplimiento y quebrantamiento .......................................... 378
§ 4. CLASES DE PENAS VIGENTES PARA PERSONAS JURÍDICAS Y SU DETER-
MINACIÓN ...................................................................................................... 379
A. Penas principales ......................................................................................... 379
a) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurí-
dica ...................................................................................................... 379
b) Prohibición de celebrar actos y contratos con organismos del Estado ... 380
c) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de
recepción por un período determinado ................................................ 380
d) Multa a beneficio fiscal ........................................................................ 380
B. Penas accesorias .......................................................................................... 381
a) Publicación de un extracto de la sentencia ............................................ 381
b) Comiso ................................................................................................. 381
c) Entero en arcas fiscales ......................................................................... 381
C. Determinación de las penas aplicables a las personas jurídicas .................... 381
a) Escala General de Penas para Personas Jurídicas .................................. 381
1) Penas de crímenes .......................................................................... 382
2) Penas de simples delitos ................................................................. 382
b) Determinación legal de la pena aplicable al delito ................................ 382
D. Reglas de determinación judicial de la pena ................................................ 382
a) Circunstancias modificatorias de responsabilidad ................................. 383
1) Circunstancias atenuantes ............................................................. 383
2) Circunstancia agravante ................................................................. 384
E. Extinción y transmisión de la responsabilidad penal de la persona jurídica . 384
Capítulo 17
EJECUCIóN DE LAS PENAS PRIvATIvAS DE LIbERTAD
§ 1. EL RÉGIMEN DE PRISIONES ......................................................................... 387

A. Visión general.............................................................................................. 387
B. Los internos y su régimen de trabajo ........................................................... 387
C. Clases de establecimientos penitenciarios .................................................... 388
D. La disciplina interna. ¿Legalidad en la ejecución de la pena? ....................... 389
§ 2. CUMPLIMIENTO EN LIBERTAD DE LAS PENAS DE PRESIDIO Y RECLU-
SIÓN. EL RÉGIMEN DE LIBERTAD CONDICIONAL .................................... 390
A. Concepto y fundamento de la libertad condicional ...................................... 390
B. El proceso de reinserción social ................................................................... 390
a) Los permisos de salidas ........................................................................ 391
C. Reducción de la condena por “comportamiento sobresaliente” ................... 391

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22 Índice
D. La libertad condicional ................................................................................ 392

a) Concepto .............................................................................................. 392
b) Requisitos............................................................................................. 393
c) Condiciones a que quedan sujetos los reos libertos y revocación ......... 395
E. Eliminación de antecedentes penales y supresión del prontuario ................. 396
a) Régimen del DL 409 de 1932 ............................................................... 396
b) Régimen de los condenados a penas sustitutivas de la Ley 18216 ......... 397
c) Régimen del DS 64 ............................................................................... 397
§ 3. INDULTO .......................................................................................................... 398
A. Indulto y penas privativas de derechos ........................................................ 398
B. Requisitos para que el condenado indultado pueda reingresar a la Adminis-
tración, conforme al Estatuto Administrativo .............................................. 399
ObRAS DE LOS AUTORES
§ 1. OBRAS DE JEAN PIERRE MATUS Y MARÍA CECILIA RAMÍREZ................ 401

§ 2. OBRAS DE JEAN PIERRE MATUS .................................................................. 401
§ 3. OBRAS DE MARÍA CECILIA RAMÍREZ ......................................................... 402

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Nota de los autores
Esta obra pretende servir como herramienta de estudio y de trabajo para alum-
nos, jueces, fiscales, querellantes y defensores en el sistema penal chileno, cuyas
principales transformaciones en las últimas tres décadas han sido, en primer lugar,
el paso de un sistema de reglas cuyo fundamento se establecía en ideas acerca del
hombre, la sociedad y la función del derecho ajenas a la legislación, a uno referido
al ordenamiento constitucional como único fundamento y límite de las disposi-
ciones penales con capacidad de invalidar aquellas que transgreden las garantías
y derechos constitucionalmente reconocidos; y, en segundo término, el paso de un
sistema inquisitivo de persecución penal, basado en la investigación judicial de los
presupuestos de la responsabilidad penal, a uno de carácter acusatorio, donde el
tribunal debe decidir, como tercero imparcial, acerca de la responsabilidad de los
acusados con base a las pruebas presentadas por la acusación y la defensa.
A ello se suman profusas reformas y novedades en la parte especial del Có-
digo Penal y en las leyes especiales, para adaptar nuestra legislación a los trata-
dos internacionales y a los cambios sociales, y radicales transformaciones en el
sistema de penas y de responsabilidad penal, incluyendo la introducción de un
sistema penal diferenciado para menores de edad (Ley 20084), penas sustitutivas
no privativas de libertad para adultos (Ley 20603), responsabilidad penal de las
personas jurídicas (Ley 20393), y un sistema de imputación diferenciado para
crímenes de genocidio, lesa humanidad y de guerra (Ley 20357), por mencionar
las principales de ellas.
Lo anterior ha impuesto la necesidad de un trabajo de reelaboración de los
textos contenidos en nuestras Lecciones de Derecho Penal (2004), y en los Fun-
damentos y límites constitucionales del Derecho Penal (2015), actualizando su
estructura y contenidos a las exigencias de los cambios normativos y sociales
reseñados y, también, a los requerimientos de los cursos semestrales de Derecho
Penal I y II de la Universidad de Chile. Ello ha significado, además, que el lector
interesado en ciertas materias, como el desarrollo histórico del Derecho Penal,
deberá recurrir a nuestras otras obras especialmente dedicadas a ellas (Evolución
histórica de la doctrina penal chilena, desde 1874 hasta nuestros días (2011); y
¿Hacia un Nuevo Código Penal?: evolución histórica de la legislación penal chi-
lena desde 1810 hasta nuestros días (2015)). En cuanto al Derecho Penal Juvenil,
cuyo estudio no es parte del curso de Derecho Penal regular, en esta obra sólo se
harán referencias mínimas. Para efectos de facilitar la lectura, se han omitido las

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24 Nota de los autores
referencias bibliográficas de nuestras obras anteriores y las que allí se contenían,

salvo las citas textuales y otras que se consideraron indispensables para el estu-
diante. Al final del texto se encuentra un listado de nuestros libros publicados
anteriormente, para el lector interesado en la evacuación de las citas que ahora
se omiten.
Finalmente, quisiéramos agradecer una vez más la inestimable colaboración
para la preparación de esta obra que hemos recibido de quienes han sido nuestros
ayudantes estos últimos años, don Roberto Navarro D., doña Diva Serra C., doña
Ángela Lira, doña Andrea Rojas y el equipo que Ángela y Andrea lideraron en el
trabajo de corrección y revisión de citas y referencias de las obras anteriores, for-
mado por Catalina Olea, Carla Donoso, Florencia Ghirardelli, Jonathan Morales,
Maite Ramírez, Marcela Poblete, Mariana von Mühlenbrock, Natalia Rojas, Ca-
mila Hernando y Camila Cabrales.
Además, debemos agradecer a los estudiantes del curso de Derecho Penal II
del segundo semestre del año 2018 de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, a los magistrados del 35 Programa de Habilitación para Ministros de
Cortes de Apelaciones de la Academia Judicial, y a los fiscales y asistentes de fiscal
de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, sus observaciones y comentarios
a esta obra, durante su preparación.
Los autores
Santiago, diciembre de 2018

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Abreviaturas
Actas Actas de las sesiones de la Comisión Redactora del

Código Penal Chileno, Santiago: Imp. de la Repúbli-
ca, 1874
Ambos Ambos, Kai, Internationales Strafrecht, 4. Ed., Mú-
nich, 2014
Aquino Aquino, Tomás de, Suma Teológica, Madrid, 1989-
2001
Aristóteles Aristóteles, Ética a Nicómaco, Trad. J. Marías, Ma-
drid, 1970
Art./ Arts. Artículo/ Artículos. Si no tienen indicación, corres-
ponden al Código Penal
beccaria 250 Matus, Jean Pierre (Dir.), Beccaria, 250 años des-
pués, Buenos Aires, 2011
bustos Bustos Juan, Manual de Derecho Penal. Parte Gene-
ral, 3ª Ed., Barcelona, 1989
SCA Sentencia de Corte de Apelaciones
CADH Convención Americana de Derechos Humanos
Cb Código de Bustamante (Código de Derecho Interna-
cional Privado)
CC Código Civil
CJM Código de Justicia Militar
Comentario Politoff, Sergio; Ortiz, Luis; Matus, Jean Pierre (Eds.),
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go, 2002
COT Código Orgánico de Tribunales
CP Código Penal
CPP Código Procesal Penal
CPR Constitución Política de la República
SCS Sentencia de la Corte Suprema
Cury Cury, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 7.ª Ed.,
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DfL Decreto con Fuerza de Ley
DL Decreto Ley

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DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
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RChDPCP Revista Chilena de Derecho y Ciencias Penales

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Abreviaturas 27
RCP Revista de Ciencias Penales

RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los
Tribunales. Si no se especifica, la cita corresponde a
la Segunda Parte, Sección 4ª.
RLJ Matus, Jean Pierre (Dir.), Repertorio de Legislación
y Jurisprudencia Chilenas. Código Penal y Leyes
Complementarias, Santiago, 2016
Roxin Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I
Grundlagen der Aufbau der Vebrechenslehre. 4ª Ed.,
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Roxin, Autoría y dominio Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en De-
recho Penal, 7ª Ed., Trad. J. Cuello Contreras y J.
Serrano G., Madrid, 2000
s. / ss. siguiente / siguientes
Wessels/beulke/Satzger Wessels, Johannes; Beulke, Werner; Satzger, Helmut,
Strafrecht. Allgemeiner Teil. 44ª ed., Munich, 2014

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PRIMERA PARTE
LÍMITES
CONSTITUCIONALES
DEL DERECHO PENAL

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Capítulo 1
Concepto y fuentes del Derecho Penal
§ 1. CONCEPTO
A. concepto normativo
Normativamente, el Derecho Penal es el conjunto de expresiones lingüísticas
inscritas en las normas, disposiciones o leyes que cada ordenamiento jurídico
califica como penales, en Chile, aquellas expresiones lingüísticas que describen
conductas cuyas consecuencias jurídicas son algunas de las penas y medidas de se-
guridad indicadas en el Art. 21 (presidio, reclusión, prisión, destierro, relegación,
extrañamiento, confinamiento, inhabilitaciones para el ejercicio de cargos, profe-
siones o derechos, comiso y multa) que sean de jurisdicción de los tribunales com-
petentes en el orden penal, y aquellas que sancionan conductas con consecuencias
no comprendidas en dicha disposición, pero que son de competencia exclusiva de
los tribunales del orden penal.
También pertenecen al Derecho Penal las expresiones lingüísticas que extienden
el ámbito de lo punible mediante una generalización de las condiciones que ordenan
imponer una pena en ciertos casos en los cuales las conductas punibles no se pre-
sentan completamente en la realidad con todas sus propiedades, sino con algunas
de ellas. Así, el Art. 7 comienza por declarar “punibles” “no sólo el crimen o simple
delito consumado, sino el frustrado y la tentativa”, y agrega, en su inciso final:
“Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple
delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”. Y el Art.
2 señala: “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían
un delito, constituyen un cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete”.
Hay otra clase de disposiciones legales que contemplan generalizaciones que no
sólo amplían el ámbito de lo punible, sino también lo delimitan, al determinar quié-
nes y bajo qué condiciones han de considerarse responsables de los delitos, como las
definiciones de autor, cómplice y encubridor de los Arts. 14 a 17 y las que establecen
los requisitos para sostener la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los
casos que allí se indica (Arts. 3 y 5 de la Ley 20393, en relación con su Art. 1).
Existen, además, disposiciones que generalizan las condiciones en que, según
su texto, no se debe imponer sanción penal, a pesar de que un caso pueda, de algu-
na manera, describirse como uno de los comprendidos en los grupos de casos que

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32 Jean Pierre Matus A. y Mª Cecilia Ramírez G.
se sancionan penalmente. En nuestro CP, la mayor parte de ellas se encuentran en

su Art. 10, que declara que “están exentos de responsabilidad criminal” quienes
se encuentren en los casos que allí se describen. Hay otras que se refieren a grupos
de casos determinados, como la del Art. 9, en relación a la faltas; la del Art. 17,
inciso final, en relación con el encubrimiento; la del inciso final del Art. 269 bis, en
relación con la obstrucción de la justicia; la del Art. 159, en relación con los deli-
tos cometidos por empleados públicos; la del inciso final del Art. 369, en relación
con los delitos de violación, estupro y otros atentados sexuales; y la del Art. 489,
en relación con delitos contra la propiedad.
Otras contemplan definiciones que explicitan las propiedades de los casos
comprendidos en las disposiciones a que hacen referencia, como la del Art. 366
ter, cuando define “acción sexual”, las cuales también pueden verse como limita-
ciones específicas del ámbito de lo punible en los casos más genéricos de las dis-
posiciones a que hacen referencia (lo mismo podría decirse de la descripción más
detallada de “violación” o “parricidio” de los Arts. 361 y 390, respectivamente).
Por otra parte, en el CP y las leyes especiales podemos encontrar una multipli-
cidad de disposiciones que regulan no el si, sino el quantum de la pena o sanción,
esto es, que principalmente clasifican, definen y regulan el tipo, naturaleza y cuan-
tía de las sanciones a imponer a las personas, naturales o jurídicas, declaradas res-
ponsables de un hecho considerado delito, como las clasificaciones, definiciones
y reglas relativas a las clases de penas y sanciones que se contemplan en el CP, en
la Ley 20084 sobre Responsabilidad Penal de los Adolescentes, en la Ley 20393
sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, en la Ley 18216, sobre
Penas Sustitutivas a las Penas Privativas de Libertad, el DL Nº 321/1925 sobre
Libertad Condicional y la Ley 19856, que crea un Sistema de Reinserción Social
de los Condenados sobre la base de la Observación de Buena Conducta.
B. La pena como su carácter distintivo

Lo distintivo de las sanciones penales que existen en los diversos ordenamien-
tos jurídicos es imponer un mal que recae sobre el cuerpo de una persona natural
o consiste en la privación de derechos o bienes de una persona natural o jurídica,
sin que dicho mal o privación de derechos o bienes esté condicionado a, o con-
sista en la reparación de un daño exigida por un particular; o esté condicionado
a, o consista en las violencias aplicadas para el cumplimiento de una obligación
determinada que cesa con su cumplimiento.
Pero, dado que la privación de derechos y la imposición de multas también pue-
den ser consecuencias jurídicas previstas por la legislación para ser impuestas por
los órganos de la administración del Estado, nuestro Tribunal Constitucional ha ido

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Concepto y fuentes del Derecho Penal 33
promoviendo la idea de que lo propiamente penal son las privaciones de libertad

con carácter sancionatorio, esto es, las que no están destinadas al cumplimiento de
una obligación que requiere la presencia del privado de libertad, como los apremios
para comparecer en juicio (STC 21.10.2010, Rol 1518). Esto significa que solo una
disposición de carácter penal podría imponer penas privativas de libertad, pero sin
excluir la posibilidad de que se entregue a la jurisdicción criminal la facultad de
imponer otra clase de sanciones, como las restrictivas de libertad, las inhabilidades,
el comiso y la multa mencionadas en el Art. 21 CP, las sanciones contempladas en la
Ley 20084 sobre Responsabilidad Penal de los Adolescentes, las penas sustitutivas
de Ley 18216, y las sanciones especiales para personas jurídicas de la Ley 20393.
c. El Derecho Penal como rama del Derecho Público

El carácter público del Derecho Penal se manifiesta en el aspecto oficial que
tiene la investigación de los hechos punibles de acción pública, cuya dirección está
entregada en Chile con carácter exclusivo al Ministerio Público a través de la ac-
tuación de sus fiscales regionales y adjuntos (Art. 83 CPR). Ni los particulares ni
otras autoridades, con excepción de las policías bajo la dirección de los fiscales y
autónomamente en casos limitados (Art. 83 CPP) pueden asumir la investigación
de los delitos. Su juzgamiento también es oficial, en el sentido que no puede ser
sustraído de la autoridad de los tribunales ordinarios fijados de antemano por la
ley mediante cláusulas compromisorias o con acuerdos particulares de prórroga
jurisdiccional. Se trata, por tanto, de un conjunto de normas que, en principio, no
son disponibles por la autoridad, las víctimas o los imputados.
Sin embargo, en los sistemas penales acusatorios, los fiscales o el querellante,
cuando ejerce por sí mismo la acción penal (como en los delitos de acción priva-
da —Art. 55 CPP— o ha sido autorizado para ello en casos que la fiscalía decide
no perseverar en el proceso o solicitar su sobreseimiento —Art. 258 CPP) no se
encuentran en una posición superior a la defensa del imputado, sino que entre
todos rige el principio de igualdad de armas. El juez penal en esta clase de proce-
dimientos tampoco se encuentra en una posición que le permita, de oficio, pro-
ducir prueba de cargo o descargo y juega el rol de evaluar la legalidad la prueba
presentada, valorar la que estima lícita y realizar la subsunción de los hechos así
probados en las normas aplicables, dentro de los límites que impone el contenido
de la acusación (principio de congruencia, Art. 341 CPP). Además, en ellos se
ofrecen a los intervinientes una serie de salidas alternativas al juicio oral y público
en los que la autoridad judicial se encuentra limitada a comprobar la existencia
de las exigencias procesales para darles curso, quedando limitadas sus facultades
jurisdiccionales por el alcance del acuerdo entre los intervinientes, como sucede
en Chile con la suspensión condicional del procedimiento acordada entre fiscal

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y defensa (Art. 232 CPP); los acuerdos reparatorios entre víctimas e imputados
(Art. 241 CPP); el procedimiento simplificado con admisión de responsabilidad
(Art. 395 CPP) y el abreviado (art. 406 CPP); y hasta la aplicación del principio de
oportunidad, a sola discreción del fiscal en los casos que procede (Art. 170 CPP).
Por otra parte, subsisten en algunos sistemas, como el chileno, delitos de acción
privada (injuria o la calumnia contra personas privadas o la provocación a duelo),
en que la acción penal sólo puede ser puesta en movimiento por el ofendido o su
representante legal (Art. 55 CPP); y de acción pública previa instancia particular
(lesiones menos graves, violación de domicilio, delitos contra la propiedad inte-
lectual, entre otros, Art. 54 CPP), que permanecen como anomalías dentro de la
idea del carácter oficial o público de esta rama del Derecho.
D. Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y de Ejecución Penitenciaria

Un concepto amplio de Derecho Penal incluye el Procesal Penal y el de Ejecu-
ción Penitenciaria, atendido que sin las reglas del procedimiento no existe posibi-
lidad de imponer penas en un ordenamiento constitucionalmente reglado, y que
es en las regulaciones precisas de su ejecución donde se manifiesta su contenido.
Sin embargo, aunque históricamente y durante un largo periodo, el Derecho
Penal y el Derecho Penal Procesal formaron un cuerpo único (como en Las Siete
Partidas), hoy sus principales normas se encuentras en codificaciones indepen-
dientes y se enseñan en la tradición latina en cátedras separadas. Por su parte,
entre nosotros propiamente no existe un Derecho de Ejecución Penitenciaria, que-
dando buena parte de la regulación aplicable bajo la esfera reglamentaria.
A pesar de lo anterior, la experiencia enseña que el estudio del Derecho Penal
sustantivo sin referencia a las implicaciones y consecuencias procesales para el ca-
so concreto constituye una especie de álgebra abstracta, desconectada del mundo
de la vida real. De hecho, en esta obra abordaremos algunas instituciones contem-
pladas en disposiciones del Código Procesal Penal que corresponden al Derecho
Penal sustantivo, como las reglas de reiteración de su Art. 351 y las instituciones
que permiten poner término al proceso sin condena (principio de oportunidad,
suspensión condicional y acuerdos reparatorios, principalmente).
Esta proximidad entre ambas ramas del Derecho Penal se ha hecho evidente
también en el ámbito de los principios: así, donde antes se contraponía la pro-
hibición de la aplicación retroactiva de la ley penal a la aplicación in actum de
las normas procesales, hoy rige la prohibición de la retroactividad en perjuicio
del inculpado también en el ámbito procesal, por expresa disposición del Art. 11
CPP; cuerpo legal que en su Art. 5 Inc. 2, también contempla, como en el Derecho
Penal sustantivo, la prohibición de la analogía para aplicar las disposiciones que

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autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado. No es

claro, sin embargo, que tales principios apliquen de la misma manera a las esca-
sas disposiciones penales relativas al Derecho de Ejecución Penitenciaria, siendo
jurisprudencia dominante la aplicación in actum de sus disposiciones, lo que el
Tribunal Constitucional ha confirmado, al considerar compatible con la Consti-
tución una disposición transitoria de la ley que modifica la libertad condicional y
hace aplicable sus reglas in actum.
E. Derecho Penal nacional y Derecho Penal Internacional

El Derecho Penal Internacional es un sistema normativo sui generis, cuyo ob-
jetivo es el juzgamiento y la imposición de penas a los principales responsables de
los más graves crímenes de genocidio, guerra y de lesa humanidad por parte de la
comunidad de naciones toda. Se trata, por tanto, de una “parte del derecho interna-
cional” (Ambos, K. (2004), Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, 2ª ed., Berlin,
41).Sus fuentes son el conjunto de normas y decisiones jurisprudenciales internacio-
nales y nacionales que determinan cada uno de sus aspectos; y, en particular, en lo
que toca a sus “aspectos penales”, las convenciones internacionales, la costumbre y
los Principios Generales del Derecho derivados por los Tribunales Internacionales
de los sistemas jurídicos del mundo (Bassiouni, M. (2003), Introduction to inter-
national Criminal Law, Nueva York, 51s.). La competencia general para establecer
tribunales destinados a juzgar tales hechos y los estatutos que los rigen está entrega-
da hoy en día al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, como garante de la
paz y seguridad internacionales (Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas).
Además, Chile ha ratificado, junto con un importante número de países, el Trata-
do de Roma sobre la Corte Penal Internacional, que entrega convencionalmente
a dicho tribunal competencia para juzgar y conocer los crímenes de genocidio, de
guerra y de lesa humanidad que en dicho tratado se definen y sancionan y que no
hayan podido ser juzgados seriamente en los países donde tuvieron lugar (principio
de complementariedad, Art. 17 del Tratado de Roma).
Por ello, la Ley 20357, tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crí-
menes de guerra aplicables como derecho nacional directamente por nuestros tri-
bunales de justicia, como un mecanismo de implementación del Estatuto de Roma
de 1998, a efectos de que en el futuro tales hechos sean juzgados localmente con
seriedad, de conformidad con el mencionado principio de complementariedad.
Respecto de los hechos del pasado, particularmente de las atrocidades come-
tidas por los agentes de la Dictadura Militar de 1973-1989, su calificación como
crímenes de guerra o de lesa humanidad habilita la exclusión de las defensas de
prescripción, amnistía y cosa juzgada (fraudulenta), según el Derecho Internacio-

lOMoARcPSD|2362140
nal reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos y nuestra Corte

Suprema (Parra, O. (2012), “La jurisprudencia de la corte interamericana respecto
de la lucha contra la impunidad: algunos avances y reflexiones”, Revista Jurídica
de la Universidad de Palermo, Año 13, Nº 1, 5; y Fernández, K. (2010), “Breve
análisis de la jurisprudencia chilena, en relación a las graves violaciones a los
derechos humanos cometidos durante la dictadura militar”, Estudios Constitu-
cionales, Vol.8, Nº 1 (2010), 467).
Se trata, por tanto, de hechos juzgados de conformidad con el Derecho Penal
nacional, pero que, por su calificación como delitos de lesa humanidad, están
sujetos además a esas reglas especiales, derivadas del Derecho Internacional, co-
mo consecuencia de la obligatoriedad de estas disposiciones, cuya superioridad
normativa está reconocida expresamente en el Art. 5 CPR, según veremos más
adelante.
F. Dogmática o doctrina penal y otras disciplinas relativas al Derecho

Penal
a) Dogmática o doctrina penal

Según se entiende en este Manual, la dogmática o doctrina penal es la disci-
plina práctica que determina la validez de las normas penales, de conformidad
con las limitaciones constitucionales a que están sometidas, y, dentro del límite
de su sentido literal posible, ofrece proposiciones de lege lata acerca de su sentido
y alcance en un sistema en que todas ellas guarden la debida correspondencia y
armonía, con el objetivo de facilitar su segura y previsible aplicación, dando so-
luciones semejantes a casos parecidos. Se divide en el estudio de los presupuestos
y consecuencias de la responsabilidad penal en la mayor parte de los casos (Parte
General), que corresponde básicamente a las reglas del Libro I CP; y en el de los
presupuestos y consecuencias de cada delito en particular (Parte Especial), que
corresponde a las normas contenidas en el Libro II CP y en las leyes penales espe-
ciales. Para lograr ese objetivo, corresponde también a la dogmática dar cuenta de
la doctrina regular de los tribunales de justicia y también de sus irregularidades,
para facilitarles el trabajo de superarlas y hacer más previsible sus decisiones.
Además, le corresponde ofrecer soluciones de lege ferenda que promuevan las re-
formas legales necesarias para superar esas irregularidades y las contradicciones,
lagunas e imprecisiones subsistentes.
En un sentido similar, Roxin I, 194, afirma que la labor dogmática consistiría
en la “interpretación, sistematización y desarrollo del ordenamiento legal y las
opiniones científicas”, interpretación que, tomando en cuenta “los aspectos teleo-

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lógicos y político-criminales”, se encuentra limitada por el “sentido literal posible

de la ley” y “las propias finalidades político-criminales del legislador”.
Otros estudiosos del Derecho Penal, en cambio, entienden su labor como la re-
construcción del sistema normativo con base a criterios ajenos al mismo, correspon-
dientes a lo que entienden como su fundamento material: “Welzel probó con […] una
ontología de la conducta que sobre todo corresponde a la de Hartmann; Ziegert, con
la psicología; Kindhäuser y Hruschka […] con la phlisophy of language; Burkhardt
y otros, con la teoría del acto a través del habla en el sentido de Searle y otros; […]
Lampe, apelando a una “ontología social” […]; y Lesch, con Hegel” (Bleckmann, F.
(2002), Strafrechtsdogmatik – wissenschaftstheoretisch, soziologisch, historisch, Frei-
burg i. Br., 2), doctrina que aquí se rechaza como se explicará más adelante.
b) Medicina legal y criminalística

La determinación de los presupuestos de la responsabilidad criminal en un
sistema acusatorio, donde en caso de juicio no se cuenta con la confesión del im-
putado para probar los hechos de la acusación, requiere la existencia de pruebas
o evidencias capaces de generar en el tribunal la convicción de que esos hechos
ocurrieron de la manera que los presenta la acusación o sostiene, en su caso, el
acusado. Las ciencias desarrolladas en torno a esta exigencia son la medicina legal
y la criminalística.
La medicina legal o forense se ocupa de los hechos médicos que puedan tener
relevancia jurídica (imputabilidad y condiciones mentales y físicas del acusado,
causa del fallecimiento de la víctima, características de las lesiones corporales,
etc.) y, aunque por ello tiene especial vinculación con la justicia penal, es también
de utilidad en otros ámbitos de la actividad judicial (informes en decisiones sobre
curatela, determinación de edad, etc.).
La criminalística, por su parte, no es una ciencia autónoma sino la aplicación
del conocimiento científico a la reconstrucción de los hechos materia del juicio
criminal y la determinación de sus responsables. Para ello se recurre a diferentes
técnicas científicas, como la que permite el registro de huellas dactiloscópicas y de
ADN, las investigaciones químicas, físicas, biológicas, contables, financieras, etc.
c) Criminología y política criminal

La criminología es una ciencia fáctica, que trabaja con los métodos de las cien-
cias naturales y sociales. Su objetivo es alcanzar un grado razonable de control de
la criminalidad a través de la implementación de políticas públicas destinadas a
su prevención y tratamiento. En esta labor se estudian los factores individuales y

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sociales que inciden en el comportamiento criminal, y se proponen modificacio-

nes legales y de gestión de la administración estatal que neutralicen aquellos que
favorecen la comisión de delitos y fortalezcan aquellos que retraen a las personas
de su comisión. En ella conviven corrientes claramente diferenciables por sus pre-
supuestos metodológicos y políticos, desde el análisis económico de la Escuela de
Chicago hasta las propuestas marxistas de la Criminología Crítica.
Sin embargo, a partir de las experiencias más o menos exitosas implementadas
a partir de los años 90 en los Estados Unidos y Europa, aquellas corrientes que
basan sus propuestas en investigaciones empíricas han ido ganando cada vez más
terreno en la discusión pública, incluidas las reformas normativas que, desde su
punto de vista, también pueden estimarse como factores que favorezcan o retraigan
el comportamiento criminal, según su contenido y forma de aplicación. De allí que
la actual política criminal, entendida inicialmente como mecanismos de control de
la actividad criminal basados en la intervención del Estado diferentes a la aplicación
de la ley penal, como la iluminación de calles, educación y reducción de la pobreza,
entre otros (Beccaria) o, tratándose de su aplicación, como la correcta determina-
ción de las penas y medidas de seguridad aplicables a las condenado, según sus
condiciones personales (Liszt), sea ahora también objeto de la criminología. Entre
nosotros, las actuales investigaciones criminológicas acerca de los efectos de las pe-
nas privativas de libertad sirvieron de fundamento para las modificaciones a la Ley
18216, que introdujeron las penas sustitutivas actualmente vigentes.
Diferente es la aproximación de Roxin, quien entiende la política criminal como
la determinación del significado de lo “justo”, lo “tolerable”, lo “admisible”, lo “sa-
tisfactorio” y lo “soportable” o “insoportable” en “un Estado social de Derecho”;
en fin, la determinación de “la deseable conformación del derecho (el derecho, como
debería ser)”. Aquí, el conocimiento criminológico jugaría un papel subordinado a
la política criminal (informativo y argumentativo), siendo lo relevante la determi-
nación de la “creación y realización de riesgos que son insoportables para la con-
vivencia segura de las personas” (Roxin, C. (2000), Política Criminal y sistema del
Derecho Penal, 2ª Ed., Buenos Aires). Estas ideas, hacen, sin embargo, perder a la
política criminal su carácter empírico, transformándose en otra forma de expresar
propuestas políticas subjetivas que se pueden compartir o no, según las preferencias
de cada cual, cuyo lugar natural es la arena política y no la investigación científica.
§ 2. fUENTES
A. La ley, única fuente inmediata del Derecho Penal (nullum crimen, nu-
lla poena sine lege)
De conformidad con el ordenamiento jurídico vigente en la mayor parte de
las sociedades occidentales, la fuente inmediata y directa de creación del Derecho

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Penal es la ley que, acordada por los representantes de la soberanía popular de

conformidad con el ordenamiento Constitucional, califica un hecho como delito
mediante la imposición de una pena como consecuencia jurídica de su realización.
Así, el Art. 19 Nº 3 Incs. 8 y 9 CPR asegura a todas las personas que “ningún
delito se castigará con otra pena que la que le señala una ley promulgada con an-
terioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado” y
que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”. Por su parte, el Art. 11.2 DUDH establece como
obligación de los estados suscriptores, entre ellos Chile, que “nadie será condena-
do por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos
según el derecho nacional o internacional”, misma obligación que consagran, en
casi idénticos términos, el Art. 15.1 PIDCP y el Art. 9 CADH.
Luego, en nuestro sistema constitucional solo la ley permite la actuación del
Estado en materias penales, sirviendo al mismo tiempo como su fuente y límite
de legitimidad. Como la ley es una manifestación de la voluntad soberana que se
expresa en las palabras de los textos aprobados en la forma prescrita por la Cons-
titución, diremos que el principio de legalidad fundamenta y limita la actuación
legítima del Estado dentro del marco del sentido literal posible de las palabras
empleadas en la ley por el legislador.
El origen de este principio limitador de la actividad del Estado es de carácter
propiamente político, pues existen y han existido sistemas jurídicos no regidos
por el principio de legalidad, donde la creación de delitos y la imposición de penas
estuvo entregada también a la exclusiva autoridad del rey, del partido gobernante
o del derecho común con base judicial. Su formulación obedece a la idea de la
separación de poderes derivada de la filosofía del pacto social, con su pretensión
de radicar la soberanía en el legislador, limitando al poder real, siendo compati-
ble con aquéllos otros principios que inspiraron la revolución francesa y el resto
de las revoluciones liberales de los siglos XVIII y XIX, incluyendo la de nuestra
independencia: el imperio de la ley, la división de los poderes, la limitación del
arbitrio judicial y el anhelo de seguridad jurídica. Así, la Declaración de los De-
rechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789, en su
Art. 8 declara: “Nul ne peut être puni, qu’en vertu d’une loi établie et promulguée
antérieurement au délit et légalement appliquée”. Adicionalmente, entre sus pri-
meros promotores, Beccaria y Feuerbach entendían que el empleo estricto de la
ley como única fuente del Derecho Penal permitirían hacerla conocida por todos y
así lograr que sus destinatarios pudiesen adecuar su conducta a ella; de este modo,
se consagraría también la pretensión política de transformar el Derecho Penal en
un instrumento útil para la conducción de la vida social: el “estímulo sensible”

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o “coacción psicológica” contra el deseo de ejecutar una conducta socialmente

dañosa, según la respectiva propuesta de estos autores.
a) Los límites del lenguaje natural y la indeterminación relativa de las leyes

penales
La pretensión política del principio de legalidad como garantía asegura que la
ley se exprese en el idioma oficial de la República, cuyo conocimiento y compren-
sión se entienden presupuesto de la comunicación entre el Estado y los ciudada-
nos y, por lo mismo, se encuentra limitada, de facto, por el empleo del lenguaje
natural en la formulación de las normas penales.
En efecto, la ley expresada en el lenguaje natural de una comunidad compar-
tirá sus características de vaguedad, recursividad y textura abierta y, por ello,
será relativamente indeterminada. Además, por su carácter general y abstracto,
todas las descripciones de los supuestos de hecho de las leyes penales (los también
llamados tipos penales) son, por definición, incapaces de reflejar las múltiples
formas que pueden adoptar las conductas en la vida real, siendo ello inevitable
ante la imposible alternativa de hacer un catálogo de todas las manifestaciones
concretas de la conducta humana. La ambigüedad y vaguedad del lenguaje natu-
ral se presenta incluso respecto de expresiones aparentemente simples y fáciles de
comprender, como el uso de conectivos “y” u “o”; la expresión “habitualmente”,
la extensión de la cláusula “imposibilidad de valerse por si mismo o de ejecutar
funciones naturales que antes ejecutaba” (Art. 396), y el entendimiento del hecho
de “matar a otro” (Art. 391), que cuenta con importantes campos de imprecisión,
desde el clásico cuestionamiento sobre la idoneidad de los medios comisivos que
la ley no precisa hasta la determinación misma de la víctima del hecho, por las
dificultades para fijar, en los casos límite, el comienzo y fin de la vida humana
(Coloma, R. (2003), “La Función de Garantía del Tipo legal: Límites Lingüísticos
y Lógicos”, en AA.VV., Problemas Actuales de Derecho Penal, UC Temuco, 47).
Sin embargo, lo anterior no es impedimento para que, dentro de la indetermi-
nación relativa a que conduce el uso del lenguaje natural, pueda afirmarse que
éste permite limitar el ámbito de aplicación de la ley que lo emplea. En efecto, el
Art. 391 CP no se refiere a matar moscas, el Art. 396 no aplica a los casos en que
no se producen lesiones, lo habitual no es lo que ocurre una sola vez, y las con-
junciones “o” e “y” no significan “en ningún caso”. Ello por cuanto, a pesar de la
imperfección del lenguaje y la comunicación humana, dentro de la literalidad del
texto legal existe la posibilidad de reconocer significados compartidos intersubje-
tivamente, esto es la existencia de significados semánticos objetivos que habilitan
el uso del lenguaje natural como medio de comunicación social e interpersonal,

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pues “si bien las palabras no son como cristales tampoco son como baúles de
viaje, no podemos poner en ellas todo lo que queramos” (Radin, M. (1930), “Sta-
tutory Interpretation”, Harvard Law Review, 43, 866).
B. Fuentes mediatas en la interpretación y aplicación de la ley penal

En nuestro sistema jurídico, de conformidad con la garantía constitucional del
principio de legalidad, no es posible fundamentar una acusación penal sobre la
base de la existencia de un hecho punible no contemplado en la ley penal. A ello
se refieren el Art. 1 CP al definir legalmente el delito como “acción u omisión vo-
luntaria penada por la ley” y el Art. 259 CPP al exigir que la acusación contenga
“la expresión de los preceptos aplicables” para calificar jurídicamente el hecho,
las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, el grado de parti-
cipación del acusado y la pena cuya aplicación se solicitare. Como consecuencia
práctica de lo anterior, la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre y los tratados
internacionales no auto ejecutables sólo constituyen fuentes mediatas del Derecho
Penal.
Por lo anterior, cuando el 342 d) CPP impone al sentenciador la obligación
de exponer “las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídica-
mente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundamentar el fallo”,
debe entenderse que las razones “doctrinales” a que hace referencia son aquellas
derivadas de la interpretación objetiva de la ley penal y sus presupuestos de apli-
cación, pues una doctrina jurisprudencial o de los autores no puede crear delitos,
circunstancias modificatorias o determinar la imposición de penas no contem-
pladas en la ley. Sin embargo, es evidente que se requiere de su concurso para la
aplicación de las leyes en los casos concretos y en esos casos, la doctrina juris-
prudencial o de los autores, al interpretar y aplicar las leyes a un caso particular
o abstracto, crean o proponen también una norma particular que, en la medida
que se encuentre dentro de los márgenes del sentido literal posible de la ley puede
servir para ilustrar su interpretación y aplicación en un caso concreto.
En este mismo sentido, son también fuentes mediatas que sirven para deter-
minar el sentido y alcance de las normas nacionales para su implementación, los
tratados internacionales que constituyen el llamado derecho penal transnacio-
nal, y que establecen obligaciones de configurar delitos, agravar penas o permitir
la persecución penal de ciertos hechos de trascendencia internacional, como el
tráfico ilícito de estupefacientes, el de personas, o el cohecho internacional. Del
mismo modo, en la medida que impuso indirectamente la implementación de sus
disposiciones a nivel local, el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacio-
nal también ha de servir para la determinación del verdadero sentido y alcance

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de las disposiciones de la Ley 20357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y

genocidio y crímenes y delitos de guerra. Pero, aunque dichos tratados siguen una
tramitación similar a la de las leyes y se publican de la misma manera, lo cierto
es que ellos, por regla general, no son fuentes inmediatas y directas del Derecho
Penal interno, ya que, atendida su naturaleza, no pueden establecer delitos ni im-
poner penas, lo que se encuentra reservado a la ley nacional (Arts. 19 Nº 3, 54 y
63 Nos 2 y 3 CPR)
Finalmente, se debe señalar que, si bien es claro que las llamadas las fuentes
mediatas del derecho penal no pueden crear delitos ni penas, es discutible que la
limitación que establece el principio de legalidad a las fuentes del Derecho Penal
se extienda también a las disposiciones penales que permiten establecer exencio-
nes, limitaciones o atenuaciones a la punibilidad no contempladas legalmente.
Una interpretación del referido Art. 342 d) CPP que aparentemente no pugna
con la garantía constitucional podría llevar a esa conclusión, al suponer la con-
sideración alternativa (no copulativa) de las razones legales o doctrinales para la
calificación de los hechos materia de la acusación. Defensas como la del error de
prohibición o falta de dolo, no comprendidas expresamente en el Art. 10, sino
basadas en una interpretación del Art. 1, podrían considerarse aplicables por esta
vía. Sin embargo, aún en estos casos es preferible afirmar la existencia de una re-
ferencia legal general requerida de interpretación, para que las razones esgrimidas
puedan ser objeto de discusión con base a razones objetivas (la interpretación de
la ley) y no meras adscripciones a criterios y categorías subjetivos.
Finalmente, se debe tener presente la diferente posición de la doctrina jurispru-
dencial respecto de la de los autores. Las proposiciones normativas de la primera
tienen aplicación efectiva en los casos que conoce y pueden considerarse tam-
bién normas jurídicas en ese nivel. En cambio, la doctrina de los autores carece
por definición de fuerza obligatoria. De allí que, como veremos más adelante,
las exigencias del principio de legalidad también se extienden a la interpretación
jurisprudencial uniforme, que determina el sentido y alcance de la ley en los casos
concretos, de modo que genera expectativas razonables sobre su contenido, por
lo que sus cambios no podrían tener efectos retroactivos perjudiciales a los con-
denados y su dispersión excesiva significaría una lesión a la garantía de igualdad
ante la ley.
c. La costumbre de los pueblos originarios como fundamento de una

defensa cultural en el Derecho Penal chileno
Según Art. 2 CC, “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que
la ley se remite a ella”, lo que es concordante con la prohibición constitucional de

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considerar otras fuentes diferentes a la ley en el establecimiento de delitos y pe-

nas. No obstante, nada impide que los términos de la remisión legal permitan a la
costumbre no solo integrarse en la interpretación de la ley, como en el caso de las
razones doctrinales a que hace referencia el Art. 342 d) CPP, sino también cons-
tituir fuente autónoma de eximentes y atenuantes, esto es, defensas propiamente
tales, ya que una autorización legal en ese sentido no sería contraria al texto
constitucional que solo exige la ley para establecer el hecho punible y su sanción.
En nuestro sistema, esa parece ser la evolución de la defensa cultural basada
en las costumbres de los pueblos originarios (Carnevali, R. (2007), “El multicul-
turalismo: un desafío para el Derecho Penal moderno”, Política Criminal, Nº 3,
A6, 1).
En efecto, el primer reconocimiento de la costumbre indígena se produjo en la
Ley 16441, de 1 de marzo de 1966, que creó el Departamento de Isla de Pascua,
donde habita la etnia Rapa Nui, cuyo Art. 13 dispone que en los delitos de carác-
ter sexual y contra las personas, “cometidos por naturales de la Isla y en el terri-
torio de ella, se impondrá la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados
por la ley para el delito de que sean responsables”; y el Art. 14, que “en aquellos
casos en que el Tribunal deba aplicar penas de presidio, reclusión o prisión podrá
disponer que hasta dos tercios de ellas puedan cumplirse fuera del establecimiento
carcelario, fijando en la sentencia las condiciones de trabajo y residencia que deba
llevar el condenado y el tiempo por el cual se concede este beneficio, el que podrá
suspenderse o revocarse por el Juez, de oficio o a petición de parte, por medio de
una resolución fundada, que se apoye en el incumplimiento de las condiciones
impuestas”.
Posteriormente, el Art. 54 Ley 19253 Sobre Protección de los Pueblos Origina-
rios, dispuso considerar la costumbre indígena como derecho vigente en materia
penal “cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una
eximente o atenuante de responsabilidad”. La disposición no permite crear de-
litos ni penas con base a la costumbre ni tampoco eximentes o atenuantes, sino
únicamente interpretar estas últimas en aquellos casos que la ley deja un margen
suficiente, como cuando se habla del “necesidad racional” del medio empleado en
defenderse, el “ejercicio legítimo de un derecho”, el carácter no significativamente
mayor del mal que se causa en comparación con el evitado en estado de nece-
sidad, el obrar “por celo de la justicia”, entre otras disposiciones más o menos
abiertas a la valoración cultural de los Arts. 10 y 11.
Hoy en día, con la entrada en vigor del Convenio Nº 169 de la OIT, sobre
Pueblos Indígenas, que se entiende comprendido entre los de obligatoria y directa
observancia según el Art. 5 CPR, se ha ido más allá, y es deber del Estado “al
aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados”, tomar “debidamente

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en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario” y respetar “el

derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no
sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurí-
dico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos” (Art.
8 Convenio 169). Particularmente, el Art. 9.1 del Convenio señala que “deberán
respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmen-
te para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”, a condición de
“ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos
reconocidos”; que los tribunales y demás autoridades deben tener en cuenta la
costumbre indígena en materia penal en sus pronunciamientos (Art. 9.2); y que, al
imponer penas, se tomen también en cuenta las características económicas, socia-
les y culturales de los miembros de los pueblos originarios (Art. 10.1); dando “la
preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento” (Art. 10.2).
Así, por ejemplo, es posible plantear como defensa cultural el principio de pre-
ferencia por la sanción no privativa de libertad si se trata de elegir entre una pena
de reclusión o multa, como en el caso de las lesiones menos graves del Art. 399
CP o de otorgar o no una pena sustitutiva de la Ley 18216. Incluso nuestra Corte
Suprema ha estimado que no existe grave falta o abuso y es una interpretación
legítima del Convenio 169 la que permite aceptar los acuerdos reparatorios en ca-
sos violencia intrafamiliar entre miembros de la etnia mapuche, contra la expresa
prohibición del Art. 19 de la Ley de Violencia Intrafamiliar (Rol N° 10653-11,
SCS 4.01.2012).
La no consideración de esta defensa cultural en procesos nacionales ya ha sido
reprochada por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en el asunto
P-687-11- Gabriela Blas, condenada por la muerte de su hijo en el altiplano du-
rante un arreo, y actualmente en trámite de solución amistosa que ha incluido
un indulto y la declaración pública de disculpas por parte de nuestro Ministro
de Relaciones Exteriores, por no haberse considerado en el juicio las diferencias
culturales y de género que, desde la cosmovisión de la condenada, perteneciente a
la etnia Aimara, la exculparían por el abandono de la criatura fallecida (detalles
sobre el caso y las diferencias culturales, pueden verse en Valenzuela, M. (2014),
“Disputa y conflicto cultural en el espacio judicial: el caso de una mujer indíge-
na”, Revista Jurídicas, 11 Nº 2, 170).
Esta modificación al sistema legal se seguirá desarrollando en el futuro y para
el adecuado empleo de la defensa cultural que de allí se sigue será necesario contar
con estudios actualizados sobre las costumbres y sistemas normativos de nuestros
pueblos originarios, labor que ha comenzado Villegas, M. (2014), “Sistemas san-
cionatorios indígenas y Derecho Penal. ¿Subsiste el Az Mapu?”, Política Criminal,
Vol. 9, Nº 17, A7, 213.

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D. reglas y principios en el Derecho Penal

Ya hemos indicado que entre las disposiciones legales cuyo conjunto constituye
el Derecho Penal no se encuentran únicamente aquellas que asocian directamente
a un supuesto de hecho determinado una pena o medida de seguridad como con-
secuencia, sino también diversos tipos de leyes penales, disposiciones o normas
jurídicas, cuya interpretación y aplicación permiten determinar los casos a que se
asocian dichas consecuencias y el modo, forma y condiciones de su imposición (o
no). Ellas se presentan habitualmente como reglas, en el sentido que su aplicación
depende principalmente de la constatación de sus presupuestos de hecho.
Sin embargo, también ya hemos enunciado la existencia de principios consti-
tucionales (como los de legalidad y reserva) y de las normas contempladas en los
Tratados de Derechos Humanos vigentes en Chile que delimitan la validez de las
reglas de carácter meramente legal, por su posición superior en la escala normati-
va que rige en un Estado democrático.
Adoptamos así parcialmente la propuesta de Alexy, quien define los principios
como una especie de normas jurídicas por medio de las cuales se establecen debe-
res de optimización aplicables prima facie y en varios grados, según las posibili-
dades normativas (depende de los principios y reglas que a ellos se contraponen)
y fácticas (la forma cómo optimizar el deber es sólo determinable ante los hechos
concretos); mientras las reglas, en cambio, no estarían sujetas a ponderación, sino
a la decisión de considerarse pertenecientes o no al sistema jurídico, y “cuando
una regla vale, entonces hay que hacer lo que ella exige, ni más ni menos”. Esta
propuesta, basada en la práctica del Tribunal Constitucional Alemán, afirma que
son los principios los que permiten decidir la validez de las reglas, su pertenencia
o no al sistema jurídico, antes que ofrecer razones para decir un caso concreto
(Alexy, R. (1985), “Rechtsregeln und Rechtsprinzipien”, Archiv für Rechts und
Sozialphilosophie, Separata Nº 22, 20). Para nosotros, en la medida que se trate
de principios constitucionalmente consagrados, como el de legalidad y el de re-
serva, es aplicable lo señalado por Alexy para determinar la validez de las reglas.
Pero, con todo, no estamos de acuerdo en la idea de la ponderación entre princi-
pios, al modo propuesto por Alexy, dado que no permite discernir con criterios
objetivables la preferencia de uno sobre otro.
Pero también existen principios que pueden desprenderse del conjunto de re-
glas vigente en un ordenamiento, explican su existencia y permiten su interpre-
tación, como reconoce expresamente el Art. 24 CC a nivel interno, al referirse al
espíritu general de la legislación y, en la normativa internacional, el Art. 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Sin embargo, estos principios no se
encuentran en un nivel constitucional superior al de las reglas propiamente tales
y, por lo mismo, no tienen carácter preminente sobre ellas, sino que cumplen la

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función de entregar razones para adoptar una decisión que no sería posible con la
sola aplicación automática de las reglas, como propone Dworkin ((1977) “Is Law
a System of Rules?”, The Philosophy of Law. Oxford Readings in Philosophy,
Oxford, 38).
E. Ley y normas penales

Según Binding, sería posible distinguir entre la norma o imperativo y el pre-
cepto o ley penal. El “imperativo”, encabezado por las palabras “debes …” o
“debéis …”, exigiría a los ciudadanos un comportamiento conforme a Derecho y
como “norma” de conducta tendría una existencia propia e independiente de los
preceptos penales, lógicamente antecedente a ellos, constituyendo una suerte de
“precepto del derecho no estatuido”, al que el precepto penal se vincularía (Bin-
ding, K. (1965), Die Normen und ihre Übertretung, T. I., Utrecht, reimp., 6ss.).
El argumento para llegar a esta construcción es el uso del lenguaje común, según
el cual el delincuente “viola” o “infringe” la ley, puesto que dicha infracción no
puede referirse al juicio hipotético establecido en el precepto penal, el que jamás
es “violado” o “infringido”, sino que “el delincuente sólo puede infringir aquella
regla que le prescribe la pauta de su conducta”. Modernamente, se afirma que
en Derecho Penal existirían dos niveles o clases de normas: en el nivel superior
se encontrarían las normas primarias, de conducta o de valoración, cuya infrac-
ción constituiría el injusto culpable o lo objetivamente injusto, según se entienda
esta norma superior como una norma de conducta (imperativa, prescriptiva o
directiva, según la teoría que se trate) o como una norma de valoración más o
menos objetiva del hecho, que no haría referencia a las consecuencias jurídicas
que acarrearía la responsabilidad de una persona por esa infracción, cuestión que
se determinaría por las normas secundarias. Estas normas secundarias, ubicadas
lógicamente en el nivel inferior, serían propiamente los preceptos penales lega-
mente establecidos o normas de sanción, que impondrían a los jueces la obliga-
ción de sancionar “la infracción a las normas primarias”. Variantes de esta teoría
han sido recogidas en Alemania por Kindhäuser (2013, Strafrecht. AT, 6ª ed.,
Baden-Baden, 35), en España por Fernando Molina (2003, Antijuridicidad penal
y sistema del delito, Bogotá, 640s.) y, entre nosotros, por Juan Pablo Mañalich
(2010, “Norma e imputación como categoría del hecho punible”, Revista de Es-
tudios de la Justicia, Nº 12, 169).
Sin embargo, en el estado actual de nuestra organización social, asumir cual-
quiera de las variantes que suponen la existencia de las normas primarias, de
conducta o valoración como entidades independientes del acuerdo alcanzado por
los representantes de la soberanía popular en un Estado democrático, implica
la aceptación o reconocimiento de ciertos criterios de existencia o legitimidad

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de tales normas primarias de carácter filosófico, moral o religioso, no sujetos

a disposición por la soberanía nacional ni verificación objetiva, como sí puede
hacerse respecto del texto mismo de las disposiciones legales manifestadas en la
forma prescrita por la Constitución. Los criterios de legitimidad o existencia de
esas supuestas normas primarias quedan así entregados simplemente al acuerdo
subjetivo de quienes los admiten como tales. La teoría de las normas, llevada a
sus extremos, se trataría así, nada más ni nada menos que de una manifestación
del “derecho natural, en el peor sentido de la palabra”, tal como el planteamiento
de Binding fue acertadamente criticado en su oportunidad por Kelsen, H. (1987),
Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado, México, 243.

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Capítulo 2
Criterios de legitimación del Derecho Penal
en general y de las sanciones penales en particular
§ 1. SUJECIóN A LA CONSTITUCIóN COMO ÚNICO CRITERIO

DE LEgITIMACIóN DEL DERECHO PENAL EN UN ESTADO
DEMOCRÁTICO
La legitimidad de amenazar legalmente a quienes realizan determinadas con-
ductas con sanciones que recaen en el cuerpo del infractor o lo privan de sus
derechos o bienes sin tener como objetivo el pago de una indemnización o el
cumplimiento de una obligación que se extingue con su ejecución, ha sido objeto
de preocupación de la filosofía y la doctrina penal desde antiguo: ¿Es legítimo
recurrir a esta clase de consecuencias jurídicas para sancionar conductas que im-
portan exclusivamente lesión a intereses personales?, ¿corresponde limitar estas
sanciones a quien lesiona la libertad, la propiedad o la existencia de las personas?,
¿se puede recurrir a ellas para proteger la existencia de la sociedad y la forma del
Estado?, ¿se admite que el Derecho Penal proteja los intereses de una Iglesia o
de ciertas doctrinas morales, castigando el pecado y el vicio?, ¿es admisible para
regular el comportamiento económico, conseguir una mejor distribución de la
riqueza, proteger determinadas industrias o una forma particular de organización
económica del Estado?
Cuando se responde a estas preguntas se suele afirmar que existiría algún cri-
terio de legitimación universal, abstracto y fuera de la historia que haría posible
esbozar un juicio del estilo “la norma que castiga el hecho X con la pena Y es
legítima o ilegítima, porque ese hecho X puede o no puede ser penalmente sancio-
nado según el criterio de legitimación adoptado”.
Sin embargo, el desarrollo histórico del Derecho Penal demuestra que la bús-
queda o aceptación de tal criterio no pasa de ser una racionalización de las prefe-
rencias subjetivas de quien lo afirma en un momento y lugar dados para sostener
la legitimidad o ilegitimidad de un ordenamiento concreto. En efecto, dado que
el Derecho Penal ha respondido siempre al interés de los grupos gobernantes en
cada momento histórico y dentro de la organización política que se han dado, es
cierto que, así como existió un Derecho Penal monárquico, también lo hizo uno
revolucionario, otro de la época de la Restauración y el liberalismo decimonóni-

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co, otro del Estado de Bienestar, uno neoliberal e, incluso, un Derecho Penal de los
regímenes totalitarios del siglo XX y el propio de las dictaduras latinoamericanas
de los años 1970, todos legítimos según el criterio de legitimidad de los gobernan-
tes de turno (e ilegítimo según sus detractores).
Es por ello que en esta obra se adopta un punto de partida más modesto e his-
tóricamente condicionado a la existencia de una sociedad democrática inmersa,
además, en una comunidad de naciones que acepta como único criterio legitima-
dor del ejercicio de la soberanía nacional el respeto de los derechos y garantías
contemplados en la Constitución y los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos, y, por tanto, una sociedad cuyos gobernantes se encuentran normati-
vamente limitados en el ámbito de sus potestades regulativas por dichos derechos
y garantías.
De allí se derivan los dos principios fundamentales cuyo respeto asegura la
legitimidad normativa de una conminación penal: el de legalidad y el de reserva.
El primero legitima positiva y normativamente la forma de creación y aplicación
del Derecho Penal, subordinando al legislador democrático el resto de los poderes
del Estado. El segundo, establece un límite negativo a dicho legislador (y también
al resto de los poderes del Estado), subordinándolos normativamente al respeto a
los derechos y garantías constitucionales y a las contempladas en los Tratados de
Derechos Humanos.
§ 2. TEORÍAS DIvERgENTES DE fUNDAMENTACIóN MATERIAL

DEL DERECHO PENAL O IUS PUNIENDI
Contra lo sostenido en esta obra, la doctrina penal dominante, básicamente
debido a su tradición histórica, previa y por tanto alejada del proceso de cons-
titucionalización del Derecho de las últimas décadas, ha procurado determinar
la legitimidad del Derecho Penal, entendido como ejercicio del poder punitivo
o ius puniendi, a partir de diferentes criterios, aparentemente ajenos al régimen
político en que se vive y con pretensión de universalidad, como veremos a con-
tinuación.
Sin embargo, previamente ha de afirmarse que estas doctrinas con pretensión
de validez universal y ajenas a los fundamentos constitucionales de una sociedad
democrática moderna deben ser rechazadas en términos generales, pues como lo
demuestra la experiencia histórica en Alemania, ellas bien puede llevar al extremo
de considerar materialmente legítimo el Derecho Penal de una dictadura tan atroz
como la nacionalsocialista (1933-1945), por estimar universalmente válidos, los
fundamentos de la ideología y el Derecho nacionalsocialista , como lo hizo inmen-

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Criterios de legitimación del Derecho Penal en general y de las sanciones penales... 51
sa mayoría de la doctrina penal alemana de la época (Vogel, J. (2004), Einflüsse

des Nationalsozialismus auf das Strafrecht, Berlín).
A. teoría del bien jurídico

Conforme a esta doctrina, sólo sería legítimo recurrir al Derecho Penal cuando
fuese necesario para la protección de determinados bienes jurídicos, o intereses
individuales o colectivos, juzgados indispensables para proteger la libertad de los
ciudadanos. Se añade que esta necesidad estaría limitada por la efectiva afectación
de dichos bienes (principio de ofensividad o lesividad) y por la ineficacia del De-
recho común para obtener similar nivel de protección (principio de ultima ratio).
Sin embargo, sobre cuáles serían esos bienes jurídicos y cómo se obtendría su
conceptualización autónoma del Derecho vigente para poder valorar su legitimi-
dad existe desde principios del siglo XX un debate tan intenso y prolongado como
estéril: por ejemplo, para el introductor del concepto, dentro de una formulación
iusnaturalista, el bien jurídico es el objeto de tutela jurídica cuya lesión “razona-
blemente puede ser considerada como punible en la sociedad civil” (Birnbaum, J.
(2010), Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto del delito,
Valparaíso). En palabras de Liszt II, 6, en cambio, bienes jurídicos serían los “in-
tereses vitales del individuo y la sociedad”. Nosotros mismos afirmamos en obras
anteriores una tesis similar, siguiendo a Politoff I, 20, para quien que el funda-
mento del bien jurídico no se hallaría en la Constitución ni en el derecho natural,
sino en la vida, esto es, en dichos intereses vitales. Sin embargo, la más acabada
definición de bien jurídico como recurso crítico para afirmar la legitimidad o no
de las conminaciones penales es la ofrecida entre nosotros por Bustos, 55, para
quien, “el bien jurídico es una síntesis normativa determinada de una relación so-
cial concreta y dialéctica”, que “expresa la lucha por la democracia” y “constituye
un límite al poder punitivo del Estado, a su intervención sobre los ciudadanos,
sobre su actividad social”, pues “sólo así puede dar una base material al concep-
to político general de la necesidad de la pena”. Por su parte, Roxin I, 16 a 34,
entiende que “la función del Derecho Penal es garantizar a sus ciudadanos una
convivencia libre y pacífica, al tiempo que asegura todos los derechos fundamen-
tales garantizados por la Constitución”, lo que caracteriza como “protección de
bienes jurídicos”, rechazando como ilegítimas las disposiciones penales arbitra-
rias, las ideológicamente motivadas, las contrarias a los derechos fundamentales,
las que sólo pretenden conseguir fines estatales o evitar el propio daño (como la
prohibición del autoconsumo de drogas basada en la pretensión de lograr una
sociedad libre de drogas, o la mera prohibición del tráfico de órganos), y las que
castigan actos meramente inmorales, contrarios a las buenas costumbres, o a la
propia dignidad (como las relaciones sexuales con animales); aunque admite que

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los “fuertes sentimientos”, como el honor, las creencias religiosas o el respeto a

los muertos puedan considerarse bienes jurídicos protegidos penalmente de ma-
nera legítima, así como que pueda recurrirse a la protección de bienes colectivos
mediante delitos de peligro (incluyendo los de peligro abstracto), lo mismo que se
protegen los bienes individuales con el castigo de la tentativa en todas sus formas.
B. teoría de las normas de cultura

Según Mayer, las normas de cultura, esto es, “la totalidad de aquellos manda-
tos y prohibiciones que se dirigen al individuo como exigencias religiosas, mora-
les, convencionales, de tráfico y de profesión”, preforman, delimitan y modelan
“la eficacia normativa externa de las leyes”, que “se funda, no en la naturaleza
jurídica de las normas jurídicas, sino en la coincidencia de éstas con las normas
de cultura” (Mayer, M.E., 2000, Normas jurídicas y normas de cultura, Buenos
Aires, 56 y 81).
Al contrario de las teorías de las normas basadas en el planteamiento de Bin-
ding, esta variante cultural tiene la ventaja de no pretender dividir artificialmente
el concepto de normas jurídicas, sino poner en cuestión su legitimidad enfrentán-
dolas a las “normas de cultura”, empíricamente contrastables. Desde este punto
de vista, Guzmán D., sostiene que la teoría reseñada “tiene todavía una capacidad
de rendimiento que no debe ser soslayada” Guzmán D., J. L. (2000), Cultura y
Delito, Bogotá).
Sin embargo, aunque la teoría así expuesta se aleja del fantasma del derecho
natural, mantiene un peligroso subjetivismo en la decisión acerca de qué ha de
considerarse o no una norma de cultura, pues Mayer ni sus seguidores han fun-
dado sus categóricas afirmaciones en estudios sociológicos que vayan más allá de
su intuición.
c. teoría de la protección de los valores ético-sociales

Según Welzel, 11-13, la “misión del Derecho Penal es proteger los valores ele-
mentales de la vida en comunidad” y no primariamente “la protección actual de
bienes jurídicos”, ya que “al castigar el Derecho la efectiva inobservancia de los
valores de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a
los que están referidos aquellos valores de acto”. “Así, por ejemplo –continúa–, la
fidelidad al Estado está referida al bien del Estado; el respeto a la personalidad, a
la vida, a la salud y al honor del prójimo; la honradez, a la propiedad ajena, etc.”.
Aunque se podría suponer que sólo se trata de una fundamentación diferente
de la legitimación material del Derecho Penal, basada en una personal teoría de

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los valores del acto y final de la acción, ella tiene como consecuencia, en pa-
labras del propio Welzel, la negación del principio de legalidad como criterio
delimitador de la acción del Estado y la judicatura, pues entendía que la “mera”
formulación o formalidad legal no era suficiente para captar esos valores y el
modo en que se haría necesaria su protección. Por eso aprobó categóricamente
la introducción de la cláusula de aplicación analógica del Derecho Penal por el
régimen Nazi conforme “al sano sentimiento del pueblo alemán”, pues ella per-
mitiría aplicar el Derecho Penal, sin limitaciones positivas, a quienes infringieran
su “contenido material”, esto es, “los valores de acto de la recta conciencia que se
encuentran detrás de las normas del Derecho Penal”, entre los cuales menciona,
en primer lugar, “la fidelidad al pueblo, al Reich, a la Führung” y “la obediencia
al poder estatal” (Welzel, H. (1944), “Über den substantiellen Begriff des Strafre-
chts”, Festschrift für Kohlrausch, Berlin, 108). Además, en la tercera edición de
su manual para estudiantes, aparecida también en 1944, valoraba positivamente
las restantes reformas nacionalsocialistas, afirmando que “a pesar de que el StGB
se ha mantenido inalterado en su gran parte, las modificaciones legales del Tercer
Reich lo han llevado en un nuevo nivel. Entre ellas se cuentan: a) la eliminación
de limitaciones liberales, especialmente de la estricta vinculación del juez a la
ley, la reordenación y revaloración de los delitos de traición y el aumento de la
penalidad en numerosos delitos; b) la complementación de las penas con medi-
das de seguridad y reeducación; c) el cambio del acento en el concepto de delito,
pasando desde el resultado al lado de la voluntad y la conciencia, la derogación
de la atenuación obligatoria en la tentativa y la complicidad (una exigencia del
“Derecho Penal de la voluntad”), la introducción de “momentos de la conciencia”
en la construcción de delitos, como en el caso del § 211 StGB. Así, la valoración
del autor se considera en primer plano frente a la del hecho externo (lo que se
denomina muchas veces como Derecho Penal de autor)” (Welzel, H. (1944), Das
deutsche Strafrecht in seinen Gründzugen, 3ª Ed., Berlín, 11).
D. teoría de la garantía de la vigencia de la norma

Según Jakobs, la legitimación material del Derecho Penal “reside en que las le-
yes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del
Estado”. La forma social se determina por las normas sociales, cuya observancia,
al recogerse en una disposición penal, constituirían “expectativas institucionali-
zadas de comportamiento”, esto es, actos comunicativos que permitirían orientar
las decisiones y conductas de todos los ciudadanos. Luego, su “infracción” equi-
valdría a la “defraudación de la expectativa de conducta”. Pero esta defraudación
no se refiere únicamente al aspecto material de la conducta que se trate, sino a su
contenido comunicativo: en el ejemplo del delito de homicidio, no sería “la cau-

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sación de una muerte”, “sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio

evitable”: “la norma obliga a elegir la organización a la que no siguen daños,
pero el autor se organiza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto
de conformación del mundo se opone al de la norma”. Por eso, la función que le
atribuye al Derecho Penal y su legitimación material no está dada por la evitación
de tales conductas ni su simple castigo: “la garantía consiste en que las expectati-
vas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y
en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten defrau-
dadas”. En consecuencia, el Derecho Penal actuaría significativamente, mediante
una reacción ante esa “negación del significado de la norma” por parte de quien
defrauda la expectativa social, reacción consistente en “el reforzamiento de per-
severar en el significado de la norma por medio de la reacción punitiva” (Jakobs
G. (1993), Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlage und die Zurechnungslehre,
2a. Ed., Berlin, 35ss.).
De allí que puede Jakobs afirmar que dicha función no se cumple “cuando
un esquema normativo, por muy justificado que esté, no dirige la conducta de
las personas, carece de realidad social. Dicho con un ejemplo: mucho antes de la
llamada liberalización de las distintas regulaciones respecto del aborto [en Ale-
mania], estas rígidas prohibiciones ya no eran verdadero Derecho (y ello con total
independencia de qué se piense acerca de su posible justificación)” (Jakobs, G.,
(2003) “Prólogo”, en Derecho penal del enemigo, Madrid, 12).
Además, para evitar la confusión del Derecho Penal con el resto del orde-
namiento jurídico que seguramente también tendría pretensión de vigencia más
allá de la defraudación individual de una expectativa de conducta determinada
y establecería sanciones para comunicar dicha pretensión (como en el caso, por
ejemplo, del cumplimiento forzado de los contratos), Jakobs, Strafrecht, 48s. y
55), sostiene la existencia de defraudaciones a expectativas que “nunca puede[n]
ser contravención, sino sólo una infracción penal”: “la infracción de las normas
del ámbito central o nuclear, por difusos que sean sus límites”, mencionando
como tales las relativas a los delitos contra la vida, la propiedad y el patrimonio,
y extrayendo de ello la conclusión que aún la bagatela en tales delitos “deba per-
tenecer al ámbito central”.
Naturalmente, un criterio de esta naturaleza (determinar cuáles son, fuera del
Derecho Penal, las normas centrales de una sociedad) sólo queda entregado a
la subjetividad de cada cual y allí radica nuestra principal objeción a la teoría
expuesta. Por otra parte, la estricta normativización del Derecho Penal ya no
parece formar parte del pensamiento de Jakobs, quien últimamente ha vuelto a
reconocer en la pena una finalidad ajena a la meramente significativa, planteando
que también tendría que garantizar cognitivamente la vigencia de las normas,

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admitiendo incluso la posibilidad de una graduación de la culpabilidad, a pesar

de que, a su juicio, “la norma como tal no conoce otra cosa que su evitabilidad
o no” (Jakobs, G. (2006), “Die Schuld der Fremden”, Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft, Vol. 111, 831).
E. teoría del garantismo penal

Según Ferrrajoli (1995), Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Ma-
drid, 463ss., garantismo es “una doctrina no jurídica, sino política, modelada en
torno a criterios de política criminal”, que “significa precisamente tutela de aque-
llos valores o derechos fundamentales cuya satisfacción, aun contra los intereses
de la mayoría, es el fin justificador del Derecho Penal: la inmunidad de los ciuda-
danos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los castigos, la defensa de
los débiles mediante reglas del juego iguales para todos, la dignidad del imputado
y por consiguiente la garantía de su libertad mediante el respeto también de la
verdad”. Sobre esta base, “las únicas prohibiciones penales justificadas” serían las
“prohibiciones mínimas necesarias, esto es, las establecidas para impedir compor-
tamientos lesivos que, añadidos a la reacción informal que comportan, supon-
drían una mayor violencia y una más grave lesión de derechos que las generadas
institucionalmente por el Derecho Penal”.
Como consecuencia de lo anterior, tres serían los requisitos básicos de legiti-
midad de las sanciones penales : a) que los principales sino únicos bienes objeto
de tutela penal sean los derechos fundamentales “cuya lesión se concreta en un
ataque lesivo a personas de carne y hueso”; b) que dicha tutela reprimiese un da-
ño material o puesta en peligro verificable de los mismos, que entiende presente
en los casos de tortura y los delitos ambientales; y c) y que el daño o peligro que
la amenaza penal pretende evitar no pudiese ser evitado por otras medidas pre-
ventivas más eficaces, como las del Derecho Administrativo. Por tanto, según este
autor, no sería legítimo el establecimiento de los “delitos contra el Estado”, los
de “carácter asociativo”, los “ultrajes y todos los delitos de opinión”; el castigo
penal de “la prostitución, los delitos contra natura, la tentativa de suicidio y, en
general, todos los actos contra uno mismo, desde la embriaguez al uso personal
de estupefacientes”; el del “aborto, el adulterio, el concubinato, la mendicidad, la
evasión de presos o la tóxico-dependencia”; el de “ciertos delitos patrimoniales,
como el hurto o la estafa”, los meros “atentados”, los “delitos de peligro abs-
tracto” o “presunto”, ni los delitos “asociación, conspiración, instigación para
ciertos delitos contra la seguridad interior del Estado, provocación, insurrección,
guerra civil”; el de los llamados delitos de bagatela y los hechos castigados sólo
con multas o penas cortas de prisión; el de los delitos culposos, y especialmente
los “accidentes automovilísticos o laborales”.

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Sin embargo, a pesar de las categóricas expresiones que emplea Ferrajoli,

es inaceptable en una sociedad democrática la pretensión contra mayoritaria
del autor, sin perjuicio de sus buenas intenciones, pues una legislación no le-
gitimada por la regla de la mayoría es, por definición, autoritaria. Otra cosa
es que la mayoría tenga como límite para legislar el respeto a los derechos
y garantías constitucionales. Pero de tales derechos y garantías no parecen
deducirse lógica y categóricamente las exclusiones que Ferrajoli propone: así,
por ejemplo, sostener sin matices que la prostitución no debe ser sancionada,
por ser un acto contra uno mismo, importar no considerar los escasos grados
de libertad de algunas personas que ejercen tal oficio, sometidas a explota-
dores o inmersas en redes más o menos mafiosas que funcionan sobre la base
de la extorsión, la amenaza y la violencia continua. Por otra parte, someter
el control de armas únicamente al aparato administrativo parece ingenuo y
poco realista, si se consideran las clases de armas que hoy existen y el peligro
concreto en que ellas ponen a la comunidad. Tampoco se ve con claridad por
qué se afirma la legitimidad del castigo de los delitos ambientales y al mismo
tiempo se niega la de los delitos de peligro abstracto, que es la fórmula como
los delitos ambientales se castigan prácticamente en todo el mundo, dado que
esperar el daño efectivo puede significar la destrucción permanente de ecosis-
temas, modos de vidas y especies animales o vegetales. Además, el rechazo al
castigo de las asociaciones y conspiraciones reniega de la constatación empíri-
ca de que dos o más personas reunidas para un fin potencian sus capacidades
y ponen un peligro diferente al del autor solitario. Finalmente, no deja de ser
perturbador que se afirme sin más que ciertos delitos y atentados contra la
seguridad interior del Estado sean en sí mismos hechos cuya punición resulte
ilegítima, pues la experiencia histórica demuestra que la destrucción de la
democracia por medio de conspiraciones exitosas de cometer un importante
número de delitos contra la seguridad interior del Estado no produce un ma-
yor respeto a los derechos fundamentales, sino al contrario.
F. teoría del minimalismo radical

Para Zaffaroni, “la función del derecho penal no es legitimar el poder punitivo,
sino contenerlo y reducirlo, elemento indispensable para que el estado de derecho
subsista, y no sea reemplazo brutalmente por un estado totalitario”. En conse-
cuencia, la primera labor del jurista en su intervención en la vida política sería
procurar limitar la criminalización primaria, esto es, el establecimiento de delitos
o el perfeccionamiento de las normas destinadas a su represión, pues “cuanto más
poder punitivo autorice un estado, más alejado estará del estado de derecho, por-
que mayor será el poder arbitrario de selección criminalizante y de vigilancia que

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tendrán los que mandan”. En este contexto, el derecho penal se presentaría como
“la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales,
propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el
poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho”;
y su enseñanza y difusión como “un programa de lucha por el reforzamiento del
poder jurídico de acotamiento o supresión del castigo como hecho irracional de
la política” (Zaffaroni, R. (2006), Manual de Derecho Penal, Parte General, 2ª ed.,
Buenos Aires, 2006, 3ss.).
A pesar del encanto que este planteamiento produce en muchos juristas la-
tinoamericanos, sobre todo “de izquierda”, lo cierto es que resulta difícil sos-
tenerlo sin aceptar una concepción completamente neoliberal de la sociedad,
que procure el retiro del Estado de todos los asuntos relevantes, y al mismo
tiempo, ingenua y bienintencionada, suponiendo que al restituir a las supues-
tas víctimas los conflictos que existan éstos no se resolverán con el recurso a
la violencia y al poder del dinero y la posición social. También olvida que hay
diferencias entre el Estado democráticamente organizado y los regímenes dic-
tatoriales y totalitarios del siglo XX, pues donde haya democracia y rijan di-
recta o indirectamente los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos,
no puede afirmarse al mismo tiempo que hay un estado policial, por el solo
hecho de que exista derecho penal y el sistema organizado que lo hace ope-
rativo, caso en el cual debería sostenerse que el Estado de Derecho no existe
siquiera en las mejor organizadas democracias occidentales, del mismo modo
que no existía en las dictaduras latinoamericanas de los años 1960-1990 y en
los regímenes nazi y bolchevique.
G. teoría de la legitimación moral del Derecho Penal

En los apartados anteriores hemos visto cómo diferentes puntos de partidas
externos han permitido a la doctrina penal elaborar diferentes fundamentos de
legitimación material del Derecho Penal.
Sin embargo, el más antiguo de esos criterios no es otro que el de las di-
ferentes concepciones morales y religiosas que se tengan. Y hoy, en el mundo
anglosajón y de la llamada teoría analítica, es la supuesta corrección moral de
una disposición legal lo que se entiende como criterio para su legitimación. Así,
se afirma que “aunque no toda conducta calificada de inmoral por la mayoría
debiera transformarse en delito, ningún delito debiera crearse si la conducta
que se sanciona no es considerada inmoral” (Bazelon, D. (1976), “The Mora-
lity of the Criminal Law”, California Law Review, Vol. 49, 387), y subsiste la
discusión acerca de qué hechos que pueden calificarse como mala in se y cuáles

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como mala prohibita, (Wolfe, N. (2006), “Mala in se, a dissapearing doctrine?”,

Criminology, Vol. 19, 113).
Es más, las posiciones divergentes sobre el fundamento material del Derecho
Penal analizadas en los apartados anteriores, en la medida que terminan por
remitir a la propia subjetividad de sus defensores los criterios de legitimación
última de las normas penales, también se pueden ver como expresión de la pro-
pia moralidad de quienes las sustentan, pero expresadas mediante conceptos
técnicos o que se supone propiamente jurídicos, diferenciables por eso mismo de
la ética filosófica y la moral religiosa o no del ciudadano común que se expresa
en el debate público, donde moral y política tienden a fundirse y a confundirse
frecuentemente.
No obstante, aunque la corrección moral de determinadas regulaciones no
pueda esgrimirse como criterio de legitimación del Derecho Penal vigente, di-
ferenciado o superior a su adecuación al orden constitucional, lo cierto es que
la discusión política que precede a su formulación legal ha estado y seguirá
inevitablemente teñida de consideraciones de dicho carácter, acompañadas o
no de otras propiamente político-partidarias. Ello puede verse con claridad en
las discusiones sobre cuestiones jurídicas complejas y actuales, como en los
casos de conflictos de interés que se presentan al fijar los límites de la euta-
nasia y el aborto punible, donde, por ejemplo, los criterios tomistas del doble
efecto y del mal menor permanecen subyacentes en las discusiones, aunque
varían sus usos y los puntos de partida para las valoraciones acerca de si, en
casos de necesidad (cuyo presupuesto también se discute), es aceptable o no
que para ejercer un derecho o conseguir un cierto fin o bien se deba causar un
mal evitable o, en casos extremos, si para evitar un mal mayor sea lícito causar
otro menor. Y tales consideraciones están presentes incluso en la legislación
positiva, en conceptos como la fuerza moral irresistible (Art. 10 Nº 9) y las
ofensas al pudor o las buenas costumbres (Art. 373 CP). Sin embargo, aunque
algunos podemos estar de acuerdo que la indiferencia frente al sufrimiento
de otro, cuando está en nuestro poder intervenir, merece un reproche moral o
ético, hemos de admitir que sólo excepcionalmente es objeto de incriminación
penal a título casi simbólico de falta (por ej., en la omisión de socorro del Art.
494 Nos. 13 y 14).
Todo lo anterior no hace más que reforzar la idea de que muchas califica-
ciones jurídicas y las propuestas morales subyacentes a supuestas propuestas de
legitimación material del Derecho Penal no tienen otra función que reflejar las
preferencias políticas subjetivas de cada cual. El lugar para discutir la validez de
su consagración legal o no es, por tanto, la discusión y debate democrático y no
una obra de Derecho Penal.

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§ 3. fUNCIóN DE LAS SANCIONES PENALES DE CONfORMIDAD

CON LA CONSTITUCIóN
A. Prevención especial positiva como única finalidad legítima de las pe-

nas privativas de libertad
En sentido estrictamente normativo, de conformidad con lo dispuesto en el
Art. 19 Nº 3 Inc. 8 CPR, la función de las penas y medidas de seguridad es califi-
car un hecho determinado como delito, al establecerse como consecuencia jurídi-
ca del mismo. Luego, en nuestras sociedades democráticas, la legitimación de la
clase y medida de la pena y medida de seguridad a imponer como consecuencia
jurídica de la realización de un hecho descrito legalmente como delito no es inde-
pendiente de la legitimación de todo el Derecho Penal, sino únicamente una faceta
o especificación del mismo que sólo se aprecia analíticamente, pues en la realidad
jurídica el concepto de delito es inescindible del de pena: sólo existen hechos que
podemos llamar delitos cuando a ellos la ley les asocia como consecuencias jurí-
dicas sanciones que podemos llamar penas.
En consecuencia, en general, sólo son legítimas las penas impuestas a hechos
con estricta sujeción al principio de legalidad y respetando el principio de reserva;
y al revés, sólo pueden considerarse como delitos aquellos hechos sancionados
con penas legítimas, esto es, no prohibidas por el ordenamiento constitucional.
En particular, respecto de las penas privativas de libertad, que “constituyen
prácticas ampliamente aceptadas como legítimas por la comunidad internacio-
nal” y son “un elemento común a casi todos los sistemas penales” (Rodley, N. S.
Rodley, Informe sobre la cuestión de los Derechos Humanos de todas las perso-
nas sometidas a cualquier forma de detención o prisión y, en particular: la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, E/CN.4./1997/7), los
Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos obligan a orientar su
ejecución hacia la prevención especial positiva. Así, mientras el Art. 10.3 PIDCP
establece que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya fina-
lidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”, el Art.
5.6 CADH dispone que “las penas privativas de libertad tendrán como finalidad
esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.
Luego, para ser legítima toda pena privativa de libertad ha de tener como fina-
lidad la prevención especial positiva, esto es, ofrecer tratamientos de reintegración
social a los condenados, que permitan disminuir los efectos desocializadores de
la privación de libertad y faciliten su reinserción término de la condena. Siendo
esa la finalidad legítima de las penas privativas de libertad, su sustitución por
otras restrictivas de libertad y derechos, como las contempladas en la Ley 18216

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(probation), es también legítima, en la medida que dicha sustitución se encuentre

orientada a la reintegración social del condenado. Por lo mismo, las salidas al
exterior y otros beneficios durante la ejecución de la pena privativa de libertad,
la reducción de la duración y su cumplimiento en libertad (parole) también serán
formas legítimas de actuación del Estado, en la medida que estén orientadas a la
reintegración social de los condenados.
No obstante, la orientación a la prevención especial positiva o reintegración
social es una finalidad normativa que, debiendo gobernar todo el sistema de im-
posición y ejecución de las penas privativas de libertad, no es exigible en cuanto
a sus resultados, pues lograr la efectiva reintegración de un condenado, esto es,
conseguir su retraimiento de la actividad criminal tras el cumplimiento de la pe-
na, depende de muchos factores sociales e individuales que los encargados del
sistema penitenciario no están en condiciones de controlar o modificar. Con todo,
se debe dejar constancia del avance de las ciencias conductuales en esta materia,
que ha dejado de lado el pesimismo de los años 1960 y 1970, para dar paso a
un moderado optimismo en las posibilidades de la reintegración social mediante
tratamientos y modificaciones conductuales voluntarias y efectivas (Dropelmann,
C., “Elementos claves en la rehabilitación y reinserción de infractores de ley en
Chile”, Serie Conceptos Fundación Paz Ciudadana, Nº 14, 2010).
Aparte de las penas privativas de libertad, la clase y naturaleza de las penas y
medidas de seguridad que legítimamente se pueden imponer, de conformidad con
nuestro ordenamiento constitucional son las siguientes:
a) inhabilidades para ejercer cargos públicos; la enseñanza; explotar o dirigir
medios de comunicación y ser dirigente de organizaciones políticas o gre-
miales (Art. 9º CPR, en relación con los delitos terroristas);
b) pérdida de la nacionalidad, en caso de prestación de servicios durante una
guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados (Art. 11, Nº 2 CPR);
c) pérdida de la calidad de ciudadano, en casos de delitos castigados con penas
privativas de libertad de más de tres años de duración o “aflictivas” (Art. 17
Nº 3 CPR);
d) pena de muerte, en caso contemplarse en una ley de quórum calificado y que
no sea aplicable a delitos comunes (Art. 19 Nº 1 Inc. 3 CPR);
e) restricción de la libertad personal (Art. 19, Nº 7, letra b) CPR);
f) privación de libertad personal en lugares públicos (Art. 19, Nº 7, letras b) y
d) CPR);
g) incomunicación con personas ajenas al establecimiento (Art. 19, Nº 7, letra
d) CPR);

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h) comiso (Art. 19 Nº 7, letra g) CPR);

i) confiscación de bienes de asociaciones ilícitas (Art. 19 Nº 7, letra g) CPR);
j) pérdida de derechos patrimoniales, excepto la de los derechos previsionales
(Art. 19 Nº 7, letra h) CPR); y
k) trabajos forzados en prisión (Art. 8.3 b) Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y 6.3.a) del Pacto de San José de Costa Rica).
La Constitución no menciona expresamente la pena de multa entre sus dispo-
siciones, ni siquiera cuando se refiere a las limitaciones del derecho de propiedad,
pero habrá que entender que se trata de una pena implícitamente reconocida al
permitirse privar de derechos patrimoniales (Art. 19 Nº 7, letra h) CPR) y por el
solo empleo de la expresión genérica penas en el Art. 19 Nº 3 Inc. 9 CPR, ya que
en dicho concepto nuestro ordenamiento penal incorporaba las penas de multas
al momento de establecerse el texto constitucional (lo mismo que el concepto de
penas aflictivas a que remite el Art. 17 Nº 3 CPR), no habiéndose pronunciado en
su contra el Tribunal Constitucional en ningún caso.
B. Funciones empíricas de las penas privativas de libertad: prevención

especial negativa (aseguramiento) y prevención general (disuasión). Su
limitación por la finalidad de prevención especial positiva
Cuando los tratados y la Constitución admiten como legítimas las penas pri-
vativas de libertad orientadas hacia la reintegración social de los condenados,
admiten también los eventuales efectos empíricamente contrastables de dicha pri-
vación de libertad: el aseguramiento del condenado (prevención especial negativa)
y la disuasión de terceros (prevención general). El aseguramiento es la exclusión
de los condenados de la vida social por un tiempo determinado, impidiéndoles la
reiteración delictiva. Y la disuasión de terceros es el resultado de la combinación
entre la probabilidad y la gravedad de las penas en el comportamiento general de
la población.
Sin embargo, ambos efectos son eventuales y dependen de los recursos des-
tinados tanto al sistema de persecución criminal como al penitenciario. Un sis-
tema penitenciario cuya organización no evite la comisión de delitos al o desde
el interior de los recintos carcelarios, genera un efecto menor de aseguramiento.
Un sistema de persecución penal con una baja probabilidad de condena por los
delitos que conoce no disuade y puede hasta considerarse un factor que induce a
la actividad criminal.
Por otra parte, como meros efectos empíricos de la imposición de penas priva-
tivas de libertad, su legitimidad proviene de la de éstas y, por tanto, están sujetos

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a las mismas limitaciones: una pena que solo asegure al condenado sin ofrecer
tratamientos o formas de ejecución orientadas o que consista en su aseguramiento
a través de su incapacitación corporal, será ilegítima. Del mismo modo, tampoco
será legítima la disuasión intentada sancionando con penas que no estén orienta-
das a la reintegración social.
c. teorías divergentes
Traspasado el umbral de la constatación de las funciones normativas y em-
píricas de las penas, y particularmente de las privativas de libertad, la discusión
acerca de otras finalidades y funciones de las penas es política criminal, cuyas
pretensiones basadas en teorizaciones filosóficas, sociológicas o criminológicas de
diferente origen no constituyen argumentos para la discusión normativa acerca de
los límites de la soberanía democrática en la materia.
a) Teorías de la unión basadas en la retribución

Según la teoría de la unión, dominante en el siglo XX, las penas son en su
esencia retribución por el mal causado y, al mismo tiempo, cumplen finalidades
preventivas, sea en su establecimiento (prevención general) como en su ejecución
(prevención especial, negativa y positiva). Se trata de una teoría que combina las
disputas acerca de las funciones que históricamente se les atribuyeron a las penas
estatales, sobre todo en la discusión de fines del siglo XVIII y principios del XIX,
pero teniendo como punto de partida la retribución.
Una variante de esta teoría, que reemplaza la retribución como medida máxi-
ma de la pena por la culpabilidad del responsable es sostenida por Roxin I, 85ss.,
para quien “la pena sirve a las finalidades de la prevención especial y general”,
pero “debe ser limitada en su máximo por el principio de culpabilidad”, aunque
puede imponerse una pena menor a ese máximo (y aún prescindirse de ella), “si
así lo exigen necesidades de prevención especial y a ello no se oponen exigencias
mínimas de prevención general”. Entre nosotros estas ideas son seguidas íntegra-
mente por Cury, 76s., y Ortiz / Arévalo, 55ss., quienes, en todo caso, entienden
que limitar la pena por medida de la culpabilidad es un reconocimiento a su fun-
ción retributiva.
b) Teoría de la prevención general positiva (simbólica)

En sus diferentes variantes, esta teoría sostiene que la función del derecho pe-
nal es comunicar, expresar, significar o de otro modo simbólico (no contrastable

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empíricamente), reprochar o retribuir al autor por el hecho ilícito, demostrando,

reforzando o garantizando a la comunidad por esta vía la vigencia o el restableci-
miento del ordenamiento jurídico por sobre la voluntad o deslealtad del infractor.
Según Jakobs, 13, la única función de la pena es la prevención general positiva,
entendida como “prevención general a través de la práctica del reconocimiento
de [la validez de] la norma”, reconocimiento que se produce solo a nivel co-
municativo, con la condena penal como comunicación de sentido contraria a la
pretensión normativa del delincuente, que se agota en sí misma. Entre nosotros,
actualmente siguen la doctrina de Jakobs un importante número de autores jóve-
nes, siendo Juan Ignacio Piña quien la ha expuesto sistemáticamente en una obra
general (Piña, J.I., (2010), Derecho Penal, fundamentos de la responsabilidad,
Santiago). Antes, denominándola retribución, Novoa II, 271, sostenía una tesis
similar al afirmar “que la ley es retributiva y que restablece el derecho”, pues “ella
es jurídicamente un mal, pero no se impone como venganza ni para remediar los
negativos efectos del delito, sino porque es necesario que la ley hollada exhiba su
poder y pruebe que no se la puede violar”. También Rivacoba llega a similares
conclusiones, atribuyendo a la retribución un significado simbólico: “Más que de
infligir dolor y provocar sufrimiento a nadie por el delito que haya ejecutado, se
trata de desaprobarlo y significar y dar realidad a semejante desaprobación en la
pena. Frente a la negación que el delito representa de los valores consagrados por
una comunidad y a cuya preservación considera ésta ligadas su razón de ser y su
organización y acción política y jurídica, el Derecho Penal los reafirma mediante
la reprobación y el reproche de los actos que los niegan, expresando y concretan-
do tal reafirmación en su punición, es decir, denotando de manera simbólica con
ella la permanencia, en la sociedad, de sus aspiraciones valorativas y sus ideales
de vida” (Rivacoba, M. (1995), La retribución penal, Santiago, 63). En una línea
similar, Mañalich sostiene una variante de la teoría del merecimiento desarrollada
en el mundo anglosajón por Strawson y en Alemania por Kindhäuser, afirmando
que el reproche es una función expresiva de la pena como “reacción simbólica
frente a la defraudación producida por la deslealtad de su comportamiento” (Ma-
ñalich, J. (2011), “Pena y ciudadanía”, en Kindhäuser / Mañalich, Pena y culpabi-
lidad en el Estado democrático de derecho, Buenos Aires, 126).
c) La prevención general positiva dentro de un Estado Social y Democrá-

tico de Derecho
Para Mir, “la retribución, la prevención general y la prevención especial no
constituyen opciones ahistóricas, sino diversos cometidos que distintas concep-
ciones del Estado han asignado en diferentes momentos al Derecho Penal”. Lue-
go, en el Estado Social y Democrático de Derecho, nacido en Europa al término

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de la II Guerra Mundial, el Derecho Penal cumpliría también una función históri-

camente determinada. En consecuencia, los fines de la pena en un Estado social y
democrático de Derecho se entrelazarían de la siguiente manera: “en el momento
de la conminación legal no puede buscarse la prevención especial frente al de-
lincuente que todavía no puede existir; luego, procederá entonces la función de
prevención general” que “tiende a evitar ataques a bienes jurídicos en la medida
de su gravedad y de su peligrosidad”; función que se mantendría en las “fases de
aplicación judicial y ejecución de la pena” donde, además, en la fase judicial “pue-
de intervenir la prevención especial, junto con la idea de la proporcionalidad”,
“dentro del marco, estrecho, que permiten los márgenes penales fijados por la ley
a cada delito”, incluyendo la posibilidad de otorgar una suspensión de la pena
(libertad condicional, según la legislación española); mientras en la de ejecución,
“la Constitución” “impone expresamente la función de prevención especial, como
resocialización” (Mir, S. (2011), Derecho Penal. Parte General. 9ª Ed., Barcelona,
93ss.)
Entre nosotros, Garrido I, 30s, ha adoptado esta teoría, afirmando que de la
concepción del Estado Social y Democrático de Derecho “se desprenden los prin-
cipios que restringen el ejercicio del ius puniendi, los que en conjunto constituyen
un todo inseparable”: “El Estado de derecho supone el principio de legalidad o de
reserva; el Estado social, el de intervención mínima y el de protección de bienes
jurídicos; el Estado democrático, los principios de humanidad, culpabilidad, pro-
porcionalidad y resocialización”.
d) Prevención general como función jurídica, en la propuesta de Etcheberry

Etcheberry I, 34s., ha desarrollado un planteamiento que concibe la función de
la pena de modo ahistórico y “estrictamente jurídico”, afirmando que: “la finali-
dad primaria y esencial del Derecho Penal es la prevención general”: “si la orden
de la norma tiene un carácter imperativo, y ella prohíbe determinadas conductas,
parece hasta tautológico afirmar que ella desea que no se produzcan. Luego, la
pena, que es la consecuencia jurídica de la trasgresión, ha sido establecida para
reforzar el mandato de la norma, para evitar, en general, que se cometan delitos”,
pero no para suprimirlos, lo que conduciría a una elevación sin término de las
penas.

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Capítulo 3
Interpretación de la ley penal
§ 1. CONCEPTO y fUENTES
Interpretar la ley es ofrecer proposiciones de lege lata acerca de su sentido y
alcance en un sistema en que ella guarde la debida correspondencia y armonía con
el resto de la legislación vigente, con el objetivo de facilitar su segura y previsible
aplicación, dando soluciones semejantes a casos parecidos. En Derecho Penal,
las garantías de los principios de legalidad y reserva (Arts. 19 Nº 3, Inc. 8 y Nº
26) limitan la actividad del intérprete en dos sentidos objetivos: por una parte, la
interpretación está limitada a las posibilidades lingüísticas que ofrece el sentido
literal posible de la ley; y por otra, las proposiciones que se ofrezcan no pueden
suponer hacer absolutamente imposible el ejercicio de los derechos fundamentales
ni contradecir prohibiciones y limitaciones expresas de la Constitución y de los
Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos vigentes.
En cuanto a sus fuentes, se distingue entre interpretación auténtica (realizada
por el propio legislador), oficial (realizada por los jueces al momento de aplicar
el Derecho), y doctrinal (realizada por los estudiosos del Derecho y los abogados
ante los tribunales de justicia). En los sistemas acusatorios, la interpretación de
fiscales y policías también puede considerarse como oficial cuando supone no dar
curso a una investigación o acusación por entender que los hechos no son cons-
titutivos de delito o que el imputado no es responsable de los mismos, y dicha
decisión no está sujeta a revisión judicial.
Salvo para el legislador, se trata de una labor ineludible para los intervinientes
y estudiosos del sistema de justicia criminal, pues no es posible la aplicación del
Derecho sin su interpretación: por ejemplo, el Art. 432 CP castiga al que “sin la
voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena”.
¿Es aplicable esa disposición a la sustracción de restos humanos o vale para ese
caso únicamente la norma que castiga la exhumación ilegal de Art. 322 CP?, ¿es
ajeno un banco de una plaza pública?, etc. Así, puesto que la ley está escrita con
palabras, por evidentes que éstas parezcan en el lenguaje común, siempre suscita-
rán preguntas al intérprete derivadas de la propia estructura del lenguaje, cuyos
referidos contemplan siempre zonas de indeterminación, y que, además, deben
adecuarse al contexto de la situación a que deban aplicarse: ¿Puede tomarse en
cuenta la circunstancia agravante de cometerse el delito de noche (Art. 12, Nº 12

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CP) si el lugar estaba iluminado y concurrido o si, por su índole (p. ej., falsifica-
ción de documento) el hecho de la nocturnidad era indiferente?; ¿Cabe subsumir
en la figura legal del Art. 314 CP, que castiga al que “expendiera substancias pe-
ligrosas para la salud”, al que venda leche mezclada con agua, inocua en sí, pero
cuyo valor alimenticio aparece afectado?, etc.
En el caso del dogmático o estudioso del derecho, al realizar esta tarea, se
ofrece una propuesta de reconstrucción del significado semántico de la disposi-
ción interpretada (su sentido locucionario), esto es una propuesta acerca de su
sentido y alcance. Pero, al ser una propuesta, dicha interpretación tiene también
un sentido pragmático o ilocucionario, esto es, pretende convencer al resto de la
comunidad y, especialmente a quienes son competentes para adoptar decisiones
vinculantes (los jueces) de que el sentido que se propone es el que corresponde
al ámbito semántico del texto de la disposición interpretada. La interpretación
doctrinal opera, en este sentido, en el ámbito de la retórica, esto es, aquel donde
“deliberamos sobre lo que parece resolverse de dos modos” o, en general, “de un
modo diferente” (Aristóteles (2000), Retórica, Madrid, 49). En el caso de los jue-
ces, su interpretación o la que hagan suya de entre las propuestas por la doctrina
privada, servirá para la concreta calificación de un hecho como delito o no y para
determinar la clase y medida de la sanción que le correspondería en el primer caso
(el sentido perlocucionario de la disposición interpretada).
La interpretación auténtica o legal puede realizarse de dos modos: a través
de una ley interpretativa posterior o mediante alguna definición o limitación del
alcance de una ley o norma dictada simultáneamente (p. ej., el Art. 12 Nº 1, que
define la alevosía; el Art. 260, que señala a quiénes debe considerarse empleados
públicos; el Art. 275 que define las loterías; o el Art. 440 Nº 1, que dice cuándo
hay escalamiento en los delitos de robo). En ambos casos, se encuentra sometida a
las limitaciones constitucionales que imponen restringir su efecto retroactivo sólo
cuando dicha interpretación sea más favorable para el imputado o condenado.
A. Aplicación de la ley e interpretación de los hechos

Una de las principales funciones de los jueces del fondo, derivadas de su in-
mediación en el conocimiento de la causa que se trata, es la determinación de los
hechos (“en tal día, a tal hora y en tal lugar Pedro realizó tal conducta”), cuya
correspondencia o no se establecerá respecto del grupo de casos comprendido
en la disposición penal que se invoca como aplicable o no, antes del proceso de
subsunción. En este ámbito del arte forense, la labor del abogado consiste en pre-
sentar al juez las pruebas necesarias que le lleven a convencerse de que los hechos

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Interpretación de la ley penal 67
ocurrieron de una forma o de otra y que esos hechos corresponden o no a los

grupos de casos designados en la ley.
En los sistemas acusatorios, la importancia de esta actividad es superlativa
y no debe desdeñarse por pretensiones teóricas: las acusaciones penales deben
acreditarse por los fiscales más allá de toda duda razonable y ello exige no sólo
una mínima actividad probatoria, sino que ésta sea pertinente y recaiga sobre los
hechos de la acusación de modo que los jueces puedan darle un sentido fáctico
que permita comprenderla dentro de los casos sancionados por la disposición pe-
nal fundante de la acusación. Por su parte, corresponde a los defensores probar y
a los fiscales desvirtuar las defensas fácticas, como la coartada o alibi (“no estuve
en tal lugar a tal hora y en tal fecha”) y la falta de realización empírica de los
presupuestos de hecho del tipo penal (“no ejecuté la conducta que se me imputa
sino otra”, “la conducta que ejecuté no produjo el resultado que se le atribuye
sino otro”, etc.). La responsabilidad penal también depende en estos sistemas de
la licitud de los procedimientos para establecerla y defensas y acusadores han de
probar o desacreditar las alegaciones de exclusión de pruebas por infracción de
garantías constitucionales relativas al debido proceso y falta de idoneidad, perti-
nencia o reiteración de pruebas, que pueden llevar a decidir en un sentido u otro
los juicios concretos.
§ 2. MÉTODO y REgLAS DE INTERPRETACIóN

La existencia formal del principio de legalidad en el Art. 19 Nº 3 Inc. 8 CPR
no garantiza su materialización en la vida social. Es altamente probable que los
abogados, en defensa de los intereses de sus clientes, pretendan imponer sus con-
vicciones personales sobre la voluntad del legislador democrático, desvinculándo-
se de la obligatoriedad de la ley. Por ello se debe insistir en la importancia de la
estricta sujeción al principio de legalidad de los académicos e intérpretes oficiales,
fiscales y jueces en lo penal, pues de otro modo, se dejaría “escapar por la ventana
lo que tanto costó introducir por la puerta” (Lascuraín, A. (2011), Introducción
al Derecho Penal, Madrid, 57).
Desde nuestro punto de vista, la forma de resguardar esta garantía es la suje-
ción del intérprete a las reglas de los Arts. 19 a 24 CC, que pueden verse como
una concreción de la garantía del principio de legalidad, en la medida que su
observancia permite evaluar la corrección o no de las propuestas interpretativas
en juego, dentro del sentido literal posible de la norma interpretada, teniendo en
cuenta las limitaciones del lenguaje común y el carácter retórico de la argumen-
tación jurídica.

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A. La determinación del sentido literal posible de la ley penal

Según el Art. 19 CC, “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá
su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu”. Luego, la determinación del
sentido literal posible ha de tener preeminencia sobre los restantes elementos o
recursos interpretativos y es su punto de partida y límite. Pero como los significa-
dos de las expresiones lingüísticas empleadas por la ley no son siempre unívocos,
el CC ha dispuesto reglas para su delimitación:
1º. La regla general es interpretar las palabras de la ley en su sentido natural
y obvio, esto es, “según el uso general de las mismas palabras” (Art. 20 CC). Ese
uso, según la opinión dominante en la jurisprudencia, se recoge en el Diccionario
de la Lengua Española Academia Española (Etcheberry, DPJ I, 14ss.). Aunque ello
no siempre es satisfactorio por las diferentes acepciones que muchas voces tienen
(no siempre aplicables directamente al contexto de la ley que se trata), es la única
fuente objetiva disponible y contrastable no solo por juristas sino también por el
público destinatario de las normas;
2º. No se considerará el sentido del Diccionario o natural, tratándose de “las
palabras técnicas de toda ciencia o arte”, las que “se tomarán en el sentido que les
den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente
que se han tomado en sentido diverso” (Art. 21 CC);
3º. Tampoco se entenderán las palabras en su sentido natural o técnico, “cuando
el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias” (Art. 20 CC); y
4º. Para decidir cuál es el más probable significado natural y obvio, técnico
o legal de una expresión lingüística en un texto legal, se ha de tener presente el
contexto en que se enuncia, el que “servirá para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía” (Art. 22 CC), esto es, que se respeten los principios lógicos de igualdad
(correspondencia: si A es B, y B es C, entonces A es C) y no contradicción (armo-
nía: si A es B y B no es D, entonces A no es D).
B. Definiciones legales: accesoriedad normativa y conceptual del Derecho

Penal con las otras ramas del derecho
El Derecho Penal es una parte integrante del ordenamiento jurídico. Por lo
tanto, en la interpretación de sus disposiciones también ha de guardarse la debida
correspondencia y armonía con el conjunto de las normas jurídicas. En conse-
cuencia, a menos que exista una definición para efectos penales (como la de fun-
cionario público del Art. 260) u otras razones para concluir que una expresión o
definición legal ha sido empleada únicamente para una materia específica (como

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sucede con los llamados inmuebles por destinación del Art. 570 CC, que para el
derecho penal son siempre cosas muebles), los conceptos y definiciones del resto
del ordenamiento jurídico han de prevalecer en la interpretación de la ley penal:
Quien es miembro del Congreso Nacional para el Derecho Constitucional lo es
también para aplicar lo dispuesto en el Art. 267 CP; las referencias a grados de
parentesco del Art. 390 CP, la prueba del depósito a que hace referencia el inciso
segundo del Art. 470 Nº 1 CP, y la cuantía de las indemnizaciones por el daño
producido al cometerse un delito deben remitirse a las disposiciones del Código
Civil; qué sea un seguro, según el Nº 10 del Art. 470 CP es materia regulada por
el Código de Comercio, etc. Este es el principio de accesoriedad conceptual.
Lo anterior vale también para los casos legítimos de legislación delegada o
accesoriedad normativa, como sucede característicamente con las leyes penales en
blanco, cuyo contenido se complementa con normas de carácter reglamentario,
como sucede con la Ley 20000, que entrega la precisión de la determinación de
las drogas prohibidas a un reglamento (DS 867 de 2007).
a) El problema de la accesoriedad del Derecho Penal respecto de los actos

administrativos (no sancionadores)
Los actos de los funcionarios de la Administración, que otorgan autorizaciones
e imponen ciertas condiciones a los particulares para el ejercicio de determinadas
actividades, no son parte de la legislación y reglamentación vinculante para los
tribunales en lo penal, aunque muchas veces son parte del supuesto de hecho de
las leyes penales, bajo la fórmula “el que sin la competente autorización etc.” (Art.
1 Ley 20000, p. ej.).
En estos casos, quien realiza la conducta punible sin la autorización exigida al
momento de su perpetración, comete el delito que se trate, con independencia de
si materialmente cumplía o no con los requisitos para obtenerla. Y, al contrario,
quien realiza una conducta autorizada no cometería el delito, aunque tal autori-
zación se le hubiese otorgado por error de la Administración, salvo que haya sido
obtenida fraudulentamente (por cohecho o engaño). El incumplimiento de las
condiciones especiales impuestas por una autorización no es, sin embargo, equi-
valente a actuar sin ella, a menos que la propia ley así lo establezca.
c. La especificación del sentido literal posible: elemento teleológico

Conforme al Art. 19 CC, “bien se puede, para interpretar una expresión obs-
cura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella
misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”. En consecuencia, la in-

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tención o espíritu de la ley jugará un rol decisivo en la interpretación sólo cuando

el sentido literal de la misma sea oscuro, esto es, según el Diccionario, “confuso,
falto de claridad, poco inteligible”, lo que usualmente ocurrirá en la disputa entre
dos interpretaciones dentro del marco del sentido literal posible. Este es el elemen-
to teleológico de la interpretación.
Este elemento puede identificarse como la intención inmanente o subyacente
de las disposiciones penales en orden a proteger de ciertos intereses particulares
o sociales que pueden ser lesionados con las conductas sancionadas (bienes jurí-
dicos en sentido sistemático). Para su determinación, el intérprete cuenta con dos
vías: la objetiva, esto es, desentrañar la intención o espíritu de la ley en ella misma
manifestado; y la subjetiva, es decir, acudiendo a la historia fidedigna de su esta-
blecimiento, como se expresa en las actas del proceso legislativo.
En la búsqueda objetiva del sentido de la ley el intérprete puede recurrir nueva-
mente al elemento contextual, en la forma expresada en el citado Inc. 2° del Art. 22
CC, esto es, ilustrando el texto a interpretar mediante otras leyes que versan sobre
el mismo asunto, y también al análisis de los epígrafes y títulos de la ley que, aun-
que imprecisos en general y sin carácter dispositivo (STC 31.08.2012, Rol 2253),
ayudan a dar cuenta del objetivo general de ésta, como sucede particularmente con
los epígrafes de los primeros nueve Títulos del Libro II del Código Penal, donde se
describen y sancionan crímenes y simples delitos “contra la seguridad exterior y
soberanía del Estado”, “contra la seguridad interior del Estado”, que “afectan los
derechos garantidos por la Constitución”, “contra la fe pública”, etc.
a) Rol del bien jurídico (sistemático) en la interpretación y principio de

lesividad
La determinación del bien jurídico protegido, en sentido sistemático, es equiva-
lente a la de la finalidad de protección de la norma en cuestión, esto es, al elemento
teleológico de la interpretación. Luego, entre las distintas posibilidades de inter-
pretación sólo pueden tomarse en cuenta aquellas de las que resulta la protección
del bien jurídico específico que la ley quiere amparar. Así, no podrá comprenderse
dentro del delito de bigamia, del Art. 382 CP, la “renovación” formal de un ma-
trimonio contraído por dos menores de edad sin autorización de sus padres, pues
en tal caso, a la luz del bien jurídico tutelado –que es el matrimonio monogámico
y que no ha sido afectado por el doble matrimonio entre las mismas personas–,
debe el intérprete concluir que el hecho no es materialmente antijurídico.
Luego, el llamado principio de lesividad o insignificancia se transforma en la
determinación de los límites interpretativos de cada disposición penal en particu-
lar, es decir, de su tipicidad. En efecto, determinado el bien jurídico que cada ley

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penal protege en particular y su forma de afectación, es posible afirmar que, de

no comprobarse dicha afectación en un proceso concreto, no puede afirmarse la
existencia del delito, esto es, su tipicidad. Nuestra Corte Suprema ha tenido opor-
tunidad de pronunciarse sobre este aspecto, particularmente en torno al delito
de tráfico ilícito de drogas, donde a pesar de los fallos contradictorios en cuanto
a la forma de probar la naturaleza y cantidad de las sustancias que se tratan, el
principio de que su carácter de droga nociva debe ser probado no se altera (SCS
26.5.2014, RCP Vol. XLI (2014), Nº 3, 221, con Nota de L. Cisternas).
Pero tampoco es posible, por el afán de dar protección a ciertos intereses o
bienes jurídicos, extender la interpretación de la ley a casos no comprendidos en
su sentido literal posible. En esto consiste precisamente la garantía del principio
de legalidad y la prohibición de la analogía: que a pesar de enfrentarse el juez y el
operador jurídicos a supuestos reprobables incluso desde el punto de vista de la
finalidad de la ley expresada en la sanción de otros hechos similares, esa finalidad
no puede emplearse como fundamento para imponer sanciones penales a casos
no comprendidos en la literalidad de la ley, aunque también dañen o perjudiquen
el mismo bien jurídico o interés cuya lesión se encuentra castigada por otra dis-
posición legal, pero limitada a una forma de comisión especial, a un medio de-
terminado, a la producción de ciertos resultados, a consideraciones acerca de las
cualidades personales de la víctima o del autor, o a cualquier otra circunstancia
de tiempo, modo o lugar que el legislador haya expresado para sancionar el hecho
efectivamente penado y no otro. Es por eso que nosotros sostenemos que el delito
de violación del Art. 361 CP no puede leerse tanto como la descripción del delito
que comete “el que accede carnalmente” como la de un delito consistente en “ser
accedido carnalmente”, por mucho que en ambos casos se lesione la integridad o
libertad sexual; o que no es posible castigar con las penas del Art. 397 la no evita-
ción por omisión de los resultados de lesiones que allí se describen, pues la ley en
ese caso expresamente indica que éstas han de cometerse hiriendo, maltratando o
golpeando a otro “de obra”.
D. El espíritu general de la legislación y la equidad natural como elemen-

tos de la interpretación
Según el Art. 24 CC, “en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de in-
terpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios
del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural”.
Este tipo de argumento se basa en la idea de que la legislación ha de contener
algunos principios generales que no pueden violarse. En términos de Etcheberry I,

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106s., “parece claro que debemos llegar sólo a determinados principios muy genera-
les, y con toda certeza formalistas, esto es, a ciertas valoraciones sociales que inspiran
los fundamentos de nuestra organización jurídica”, y estos principios sólo tendrían
un carácter supletorio en la interpretación del Derecho Penal. En nuestra opinión, el
espíritu general de la legislación debe considerar no sólo principios derivados de la
legislación común, sino también los que se comprenden en las Convenciones y Trata-
dos internacionales que han servido de fundamento para el establecimiento de ciertas
regulaciones específicas o su modificación y, por cierto, los constitucionales y los que
se derivan de los Tratados de Derechos Humanos que limitan la soberanía nacional.
Pero, como advierte el Código Civil, el recurso a los principios generales de la legis-
lación sólo parece tener sentido cuando no puede llegarse a una decisión adecuada
siguiendo las reglas antes estudiadas, esto es, con carácter subsidiario.
Esto significa que operan para decidir entre distintas propuestas normativas
correspondientes con el sentido literal posible de la norma interpretada, e igual-
mente justificables según los restantes argumentos delimitadores, de modo que
sea necesario argumentar todavía más para explicitar la razón de la preferencia
por la proposición que en definitiva se ofrece al que debe decidir o éste adopta.
Veamos a continuación un par de ejemplos de estos principios generales.
a) El principio de vigencia
En términos de Etcheberry I, 107s., este principio podría construirse como una
combinación de los que denomina principios de inteligibilidad (“cuando la ley
dice algo, es porque ha querido decir algo, y es posible llegar a entender lo que ha
querido decir”) y dispositivo (“el sentido en que la ley puede producir algún efec-
to debe prevalecer sobre aquel según el cual no produce efecto alguno”), y puede
encontrarse reflejado en el Art. 1562 CC sobre la interpretación de los contratos.
Así, por ejemplo, en vez de entenderla como una redundancia de la exigencia
de voluntariedad en delito contemplada en el Art. 1, la expresión “con conoci-
miento de las relaciones que lo ligan” del Art. 390 puede comprenderse como una
exigencia subjetiva adicional en el delito que se trata, en el sentido de excluir la
posibilidad de un parricidio culposo.
b) Principio ne bis in idem, especialidad y prohibición de la doble valo-

ración
Según una idea generalmente admitida, el principio de ne bis in idem tendría
manifestaciones tanto en el ámbito procesal (la cosa juzgada) como en el sustan-
tivo, donde justificará la preferencia que normalmente se otorga a una sola dispo-

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sición cuando dos o más concurren en la regulación de un caso determinado, de

tal manera que tomarlas en cuenta ambas simultáneamente lleve necesariamente
a tomar en cuenta dos o más veces un mismo elemento del hecho jurídico penal-
mente relevante y común a todas las normas concurrentes.
En nuestro sistema, este principio se reconoce con efectos precisos en el princi-
pio de especialidad del Art. 13 CC y en la prohibición de la doble valoración del
Art. 63 CP.
Existe una relación de especialidad entre dos preceptos penales, cuando todos
los casos concretos que se subsumen en el supuesto de hecho legal de una norma,
la especial, se subsumen también dentro del de otra norma, la general, la que es
aplicable al menos a un caso concreto adicional no subsumible dentro del supues-
to de hecho de la primera. Esto es lo que sucede en la relación entre la estafa del
Art. 468 y la falsificación de documentos privados del Art. 194 Inc. 1: para que
se perjudique a otro mediante el empleo de un instrumento privado falso, siempre
habrá de cometerse un engaño; pero no siempre que se engaña se hace utilizando
instrumentos falsos (SCS 6.10.1953, en RDJ, T. L192). En tales casos, “las dis-
posiciones de ley relativas a cosas o negocios particulares prevalecerán sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere
oposición” (Art. 13 CC). Esto es, se aplicará preferentemente la ley especial, si se
reúnen todos sus requisitos y, cuando no, la general, sin que la primera derogue
a la segunda, que subsiste para todos los otros efectos, incluso para la interpreta-
ción de la especial, ilustrando sus pasajes oscuros, según los términos del Art. 22
CC.
Por su parte, el Art. 63 CP contempla una regla que impide tomar en cuenta
para la agravación de un delito una circunstancia que es en sí misma constituti-
va de delito o se contempla para describirlo o sancionarlo. Esta regla, refleja el
mismo principio subyacente a la especialidad: no se pueden aplicar dos sanciones
penales a un hecho cuya sanción comprende la de otro, debiendo preferirse la más
especial, en este caso, aquella que permite configurar el delito preciso incriminado
antes que la que configura una circunstancia modificatoria de la responsabilidad
penal.
c) El principio pro reo

El principio pro reo ha sido discutido por gran parte de la doctrina nacional, sos-
teniendo que sólo tiene aplicación procesal, pero no material (Garrido, I, 103). Ello,
por cuanto, en lo relativo a la interpretación de la ley se aplicaría lo dispuesto en el
Art. 23 CC, según el cual “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en
cuenta para ampliar o restringir su interpretación”. En cambio, en materia procesal

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regiría el Art. 340 CPP, que establece el sistema de convicción más allá de una duda
razonable para fundamentar la existencia probada de los hechos que supongan la
existencia del delito y la participación punible en el mismo del condenado.
Sin embargo, aunque no puede admitirse la validez de una proposición norma-
tiva resultado de la interpretación prejuiciada a favor de su absoluta restricción,
lo cierto es que el proceso de interpretación supone una progresiva delimitación
o restricción del alcance y sentido de la ley, a partir de su sentido literal posible,
según el mandato del principio de legalidad. En consecuencia, mientras la prohi-
bición de la interpretación extensiva del Art. 23 CC debe entenderse consecuencia
del principio de legalidad, el límite a la interpretación restrictiva ha de entenderse
en el sentido que no se admite como razón para proponer una determinada inter-
pretación la sola voluntad del intérprete, basada en un argumento más o menos
emotivo (“lo favorable” o “lo odioso”).
En cambio, el principio pro reo no está basado en un argumento emotivo,
sino en la constatación de que nuestro sistema jurídico, en su conjunto, lo asume
cuando se trata de decidir sobre la aplicación entre diferentes normas, unas más
graves que otras: esto es lo que puede advertirse en el efecto favorable al reo del
principio ne bis in idem; las disposiciones constitucionales y las contenidas en el
Art. 18, relativas a la retroactividad de la ley más favorable al reo; en las estable-
cidas en el Art. 74 COT, respecto del efecto a favor del reo de los empates en las
votaciones del Tribunales Colegiados; en el diferente efecto de la concurrencia
de circunstancias atenuantes y agravantes en la determinación de la pena; y en
los efectos benignos que se atribuyen a las reglas concursales de los Arts. 75 CP
(concurso ideal) y 351 CPP (reiteración); así como la no despreciable autoridad
de Bello en la materia, para quien “en las leyes penales se adopta siempre la in-
terpretación restrictiva, si falta la razón de la ley, no se aplica la pena, aunque
el caso esté comprendido en la letra de la disposición” (Bello, A. (1890), Obras
Completas, Vol. XIII, Santiago, xlii). Esta es también la opinión dominante en
nuestra jurisprudencia, la que afirma que “en caso de duda sobre el significado
y alcance del texto legal, éste deberá interpretarse en el sentido más favorable al
reo” (Etcheberry DPJ I, 22 y IV, 6).
d) La equidad natural y los tópicos jurídicos

La equidad natural es un elemento “ético-valorativo” que “actúa de acuerdo
con el espíritu general de la legislación” (Etcheberry I, 107), pero solo correspon-
dería recurrir a ella como un argumento para la delimitación de una proposición
normativa ya ajustada al sentido literal posible del texto o la decisión entre varias
que lo sean, pero nunca como uno que permita ampliar el ámbito de lo punible.

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Al momento de interpretar la ley, la equidad natural se manifiesta a través del re-

curso a los llamados tópicos jurídicos, generalmente presentados como entimemas
en las formulaciones retóricas de los intervinientes. Los tópicos provienen en buena
parte de las máximas y principios generales del derecho contenidos en el Título 50
del Digesto (De diversis iuris antiqui) y del desarrollo del derecho moderno, y se
expresan en máximas, adagios, bocardos o proverbios del derecho, que deben ser
considerados como tales y no como reglas jurídicas, dado su carácter de incomple-
to, incierto e impreciso, producto de su origen en la experiencia y tradición milena-
rias, ajenas a la codificación moderna (Perelman, Ch. (1979), La lógica jurídica y la
nueva retórica, Madrid, 117 y 123). Por lo mismo, su empleo ha de ser cuidadoso,
procurando siempre que permita llegar a proposiciones dentro del sentido literal
posible de la norma que se trate, respetando su intención o espíritu.
En ellos, están los que afirman que donde la ley no distingue, no cabe al intérpre-
te distinguir; que donde existe la misma razón debe aplicarse igual disposición; que
la ley, cuando quiso decir, dijo y cuando no quiso, calló; que el derecho favorece lo
legitimo o que no debe ceder ante su violación; que las excepciones son de interpre-
tación estricta; que lo necesario está permitido; que lo insoportable no puede ser
derecho; que a lo imposible nadie está obligado; que la negligencia no excusa la res-
ponsabilidad; que importa lo que se ha querido y no lo que se hubiere deseado, etc.
Pero también hay tópicos o postulados que no reflejan valores o entimemas en
sí mismos, sino que refuerzan el valor persuasivo del argumento o entimema en
que se funda una propuesta normativa producto de la interpretación. Entre ellos se
pueden mencionar el argumento a contrario sensu; el argumento a fortiori (quien
puede lo más, puede lo menos); el argumento a coherentia (las incompatibilida-
des o contradicciones deben resolverse); el argumento apagógico o ad absurdum
(reducción al absurdo de determinadas propuestas contrarias); el argumento natu-
ralista y el argumento normativista (no se puede desprender de un hecho natural
la existencia una norma jurídica y viceversa); el principio dinámico o argumento
progresivo (según el cual la mejor interpretación es la que refleja el estado actual del
entendimiento de las reglas y la realidad a la que se aplican); el principio ordenador
o argumento sistemático kantiano (la corrección de una propuesta depende de su
coherencia con la sistematización doctrinaria de la ley de conformidad con algún
punto de partida ordenador que se haya elegido al efecto), etc.
E. Prohibición de la interpretación extensiva y la analogía (nullum cri-

men, nulla poena sine lege stricta)
La exigencia del Art. 19 Nº 3 Inc. 8 CPR, en el sentido que la conducta san-
cionada se encuentre expresamente descrita en una ley previa a la perpetración

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del hecho que se juzga impone entre nosotros la prohibición de la interpretación

extensiva y de la analogía como métodos de interpretación e integración de la ley.
Esta prohibición encuentra respaldo también en el Art. 23 CC, en cuanto deter-
mina que “la extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino
sentido”. Se entiende por interpretación extensiva o la analogía aquella que “las
consideraciones pragmáticas se traducen en la aplicación de la regla a situaciones
que, contempladas a la luz del sentido lingüístico natural, se encuentran clara-
mente fuera de su campo de referencia” (Ross, A. (1963), Sobre el derecho y la
justicia, Buenos Aires, 144).
Luego, la única forma de interpretación analógica permitida es aquella que la
propia ley habilita, contemplando en la descripción del hecho punible algunos
ejemplos junto con expresiones tales como “otros casos semejantes” o “análo-
gos”. En estos casos no se integran a la ley otros no previstos en ella, sino los que
están comprendidos en su tenor literal, pero que no la ley no ha podido o querido
nombrar explícitamente. Ejemplos de esta interpretación analógica permitida se
encuentran en los Arts. 203 (falsificación de certificados), 227 Nº 3 (prevaricación
por compromisarios, peritos o quienes ejerzan funciones análogas), 440 Nº 2, 442
Nº 3 y 443 (instrumentos aptos para ingresar al lugar del robo), 468 y 473 del
CP (engaños para defraudar). En el límite entre integración e interpretación ana-
lógica, nuestra jurisprudencia, con buen criterio, ha rechazado la interpretación
analógica extensiva (Etcheberry, DPJ, I, 25).
Aunque se discute, entre nosotros es dominante la idea de que esta prohibición
se extiende al establecimiento de circunstancias que eximen de responsabilidad
penal o la atenúan en casos no comprendidos en la literalidad de las existentes
en la legislación, pero semejantes, tanto por razones puramente legales (no existe
disposición que así lo autorice) como relativas a la división de poderes entre juez
y legislador: cuando el legislador ha otorgado facultades a los jueces para exten-
der el sentido y alcance de las eximentes y atenuantes lo ha hecho expresamente,
como en el caso del Art. 54 de la Ley Sobre Pueblos Originarios. Otra cosa es que,
dentro del sentido literal posible de los textos que el juez debe aplicar, y conforme
a la apreciación de los hechos de la causa, no se logre convencer más allá de una
duda razonable (Art. 340 CPP) de que una persona es responsable del hecho que
se le imputa o llegue al convencimiento de que existe una eximente o atenuante
legalmente establecida “si existen motivos para afirmar que la voluntad extraída
del contexto normativo es la de no castigar o conceder una morigeración de la
pena en la situación de que se trata” (Cury, 203).

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Capítulo 4
Defensas constitucionales
§ 1. DEfENSAS bASADAS EN EL PRINCIPIO DE LEgALIDAD

La garantía del principio de legalidad contemplada en el Art. 19 Nº 3 CPR
es complementada por las normas de distribución de competencias de la propia
Constitución, que dispone en su Art. 63 Nos. 2 y 3, que “sólo son materias de ley”
“las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley” y “las que son ob-
jeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra”, y en los Art. 65 y
75 un proceso legislativo en que supone el acuerdo entre el Congreso Nacional y
el Presidente de la República en la tramitación y formación de la ley, como auto-
ridades políticas electas y representantes de la soberanía nacional.
En consecuencia, como señala Roxin I, 140, puede que “un hecho especial-
mente refinado y socialmente dañoso, claramente merecedor de pena, quede sin
castigo, pero éste es el precio (no demasiado alto) que el legislador debe pagar
para que los ciudadanos estén a cubierto de la arbitrariedad y dispongan de la
seguridad jurídica (esto es, que sea previsible la intervención de la fuerza penal
del Estado)”. Esto es lo que sucede también cuando un hecho que no está con-
templado en el sentido literal de una ley penal vigente se describe y sanciona en
una norma que no tiene el rango de ley formal, esto es, que no ha sido acordada
por el Congreso Nacional y el Presidente de la República, o que ha sido derogada.
En tales casos, el Art. 21 CPR permite al imputado recurrir de amparo directa-
mente ante las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, sin esperar los resultados
de la investigación y juicio criminal. Ante el Juez de Garantía y, en apelación, ante
la Corte respectiva, se puede alegar la improcedencia de una persecución criminal
apartada de los límites del principio de legalidad, por medio de la solicitud de
sobreseimiento definitivo del Art. 250 letra a) CPP (“cuando el hecho investigado
no fuere constitutivo de delito”); y frente a condenas por hechos no constitutivos
de delito, en casos dudosos, cabe el recurso de nulidad por errónea aplicación del
Derecho del Art. 373 b) CPP. Tratándose de la potencial aplicación a un caso de
normas que, sin ser leyes propiamente tales, describan y penen hechos, hay que
distinguir: los preceptos legales contemplados en decretos con fuerza de ley, de-
cretos leyes y tratados internacionales pueden impugnarse directamente por las
parte ante el Tribunal Constitucionales recurriendo de inaplicabilidad (Art. 93 Nº
6 CPR); los Decretos Supremos y demás actos administrativos pueden impugnar-

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se, por regla general, ante las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, a través
del recurso de protección de garantías constitucionales (Art. 19 Nº 20 CPR); a
través de lo mecanismos de impugnación especiales existentes (como el reclamo
de ilegalidad municipal); o en los procesos sancionatorios respectivos, mediante
los recursos jurisdiccionales disponibles (apelación y casación).
§ 2. PRINCIPIO DE LEgALIDAD COMO gARANTÍA fORMAL

A. Exclusión de los Decretos con Fuerza de Ley como fuente legítima del
Derecho Penal
El Art. 64 CPR, autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas en el
Presidente de la República, siempre que no se extienda “a materias comprendidas
en las garantías constitucionales”. Luego, como el principio de legalidad es una
garantía constitucional, el Presidente de la República está impedido de legislar
delegadamente en materias penales, estableciendo delitos o circunstancias que
agravan la responsabilidad penal
La STC 19.05.2009, Rol 1191, conociendo de un requerimiento de inaplicabi-
lidad planteado por el Tribunal Oral en lo Penal de Valparaíso, distinguió entre la
legislación penal delegada nueva y posterior a la Constitución de 1980 y aquella
que sólo reformula o expresa nuevamente normas o disposiciones vigentes con
anterioridad a ella. En el primer caso, declaró que se trataría de normas incons-
titucionales en términos generales, reconociendo que la Constitución veda la de-
legación legislativa en materias penales en términos generales y “para el futuro”.
Pero en el segundo, como sería el del Art. 215 del DFL (Economía) Nº 4 de 2006,
estimó que el Presidente no estaría creando nuevas normas penales, sino reprodu-
ciendo o adoptando normas existentes materialmente con anterioridad a la entra-
da en vigor de la CPR 1980, para mantener la seguridad jurídica de su vigencia.
En consecuencia, declaró que el Presidente de la República al establecer dicho Art.
215 en el DFL (Economía) Nº 4 de 2006 había actuado de manera conforme a la
Constitución, en la medida que “reprodujo una norma preconstitucional, que ha
estado vigente durante años”, agregando a tal razonamiento el exceso retórico de
declarar que dicha norma “está incorporada a la conciencia jurídica del pueblo”
(sic). Como señala Fernández C., con este argumentación no sólo trae a la memo-
ria el infausto fundamento del sistema penal nacionalsocialista, sino que se permi-
te al Presidente simplemente no aplicar la Constitución vigente cuando legisla de
manera delegada en 1982 y en 2006, aún cuando ésta le prohíbe establecer delitos
y penas y es más o menos claro que ningún impedimento técnico, constitucional
o legal hace imposible establecer el delito de hurto de energía eléctrica mediante

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Defensas constitucionales 79
una ley ordinaria, traspasando todos los “límites impuestos, tanto por el modelo
procedimental, como del minimalista de control constitucional de las leyes pena-
les” (Fernández, “Tribunal constitucional”, 195).
B. Aparente exclusión de la normatividad de facto: el problema de la vi-

gencia de los decretos leyes
Hay que convenir con Cury, 171, en que se debe partir del principio que los
decretos leyes no son leyes, “carecen de existencia en cuanto normas y por consi-
guiente sus mandatos y prohibiciones dejan de surtir efecto cuando desaparece la
autoridad de facto que les otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio”.
Sin embargo, es inútil negar que antes de la dictadura de 1973-1989 se sostuvo
la necesidad de asumir, por “razones prácticas” de diversa índole, la vigencia de
los decretos leyes dictados entre 1925-1933 por los gobiernos de facto de enton-
ces (Novoa I, 127); y que, a su término, la revisión de los, literalmente, miles de
decretos leyes y “leyes” dictadas por la Junta Militar resultó impracticable, sin
contar con que la misma Constitución vigente se promulgó por decreto ley. En
obedecimiento a la situación de necesidad, la fórmula que de hecho se ha emplea-
do es suponer que el legislador, en la medida que teniendo en su mano el poder
de abrogar toda esa regulación de facto no lo hace, ha aceptado tácitamente y en
general que dichas regulaciones sean parte del ordenamiento democrático.
c. Exclusión del Derecho Administrativo sancionador como fuente del

Derecho Penal. Límites de la potestad sancionatoria de la Adminis-
tración
Toda norma que no emane del Poder legislativo está impedida de crear delitos,
sancionando penalmente conductas determinadas. Del mismo modo, toda autori-
dad diferente del Poder Judicial está impedida de imponer sanciones penales. Sin
embargo, la mayor parte de las penas contempladas en el Art. 21 pueden también
ser impuestas por las autoridades administrativas para el aseguramiento del or-
den y las finalidades del Estado, particularmente las multas e inhabilidades para
ejercer ciertos cargos, profesiones, oficios, derechos o actividades determinadas.
De allí que el Art. 20 ha debido aclarar que no se reputan penas, entre otras san-
ciones, las “correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y ad-
ministrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”. El
conjunto de normas que establecen estas sanciones se conoce como Derecho Ad-
ministrativo Sancionador, dentro del cual se encuentra el Derecho Disciplinario,
que sólo rige para quienes tienen una especial relación de subordinación y servicio

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con el Estado, como los funcionarios públicos regidos por el Estatuto Adminis-
trativo y los de las Fuerzas Armadas, en relación con sus ordenanzas de disciplina
interna, o los Diputados y Senadores respecto de las faltas contempladas en la Ley
Orgánica del Congreso Nacional. Excepcionalmente se extiende a otros grupos
de personas no regidos por dicho Estatuto, pero cuyas normas disciplinarias se
encuentran respaldadas por la fuerza coactiva del Estado, como sucede con las
medidas disciplinarias que pueden adoptar los Tribunales de Justicia respecto de
quienes desempeñan funciones auxiliares de la administración de justicia (abo-
gados, notarios, conservadores, receptores, relatores, etc.) o se presentan a litigar
ante ellos o en las audiencias que celebren (Arts. 530ss. COT).
El Tribunal Constitucional ha señalado, indirectamente, que un primer límite de
la potestad sancionatoria de la administración radicaría en la imposibilidad de que
por esta vía se impongan sanciones privativas de libertad que no sean dispuestas o
al menos revisables por un Tribunal con competencia en lo criminal, como sucedía
con el apremio contemplado entonces en el ya derogado Art. 169 del Código Sani-
tario (STC 21.10.2010, Rol 1518). Es dudosa, por tanto, la constitucionalidad de
las ordenanzas municipales que imponen sanciones restrictivas de libertad o priva-
ciones temporales de éstas, como la Nº 1.756 de 2007, de la Municipalidad de Arica
que impone la sanción de trabajo en beneficio de la comunidad a sus infractores.
Tampoco podrían estas ordenanzas modificar o interpretar las leyes penales
propiamente tales. Por lo tanto, parecen contrarias al orden constitucional las dis-
posiciones que declaran que los grafitis o rayados en muros constituyen el delito
de daños del Art. 484 del CP, como el Art. 8 Ordenanza Municipal de Coquimbo,
de 8 de octubre de 2009 (Nº 5.927).
Por otra parte, se sostiene por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema que,
respecto de esta especial rama del Derecho, por su carácter sancionatorio, regirían
también las garantías penales, aunque, “con matices”, cuya precisión no ha sido del
todo determinada (STC 27.07.2006, Rol 480 y SCS 30.10.2014, Rol 1079-2014).
a) El problema del ne bis in idem

La sanción característica del Derecho Administrativo Sancionador es la multa
administrativa. A diferencia de la multa-pena que, de acuerdo con el Art. 49, si
no se satisface por el sentenciado, se convierte por vía de sustitución y apremio
en pena de reclusión, hasta un máximo de seis meses, o de trabajo en beneficio
de la comunidad; las multas administrativas no son convertibles y el Estado sólo
podría cobrar el importe por la vía ejecutiva. Pertenecen también a las sancio-
nes administrativas otras correcciones, como la clausura del establecimiento, la
cancelación del permiso para ejercer determinada actividad, la revocación de la

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personalidad jurídica, la suspensión de actividades u obras, etc. Excepcionalmen-

te, nuestro sistema legal conoce, además, la posibilidad de imponer privaciones
administrativas de la libertad personal por exigencias sanitarias (enfermedades
contagiosas o problemas graves de salud mental, alcoholismo o dependencia a las
drogas), con posibilidad de revisión judicial. Como todas esas sanciones y medi-
das no se reputan penas (Art. 20), no se hacen constar en los antecedentes penales
del afectado ni deben obstar a la procedencia de la circunstancia atenuante del
Art. 11, Nº 6, sobre la conducta anterior irreprochable.
El problema se suscita cuando el mismo presupuesto de hecho es susceptible
de sanciones administrativas y penales. La Constitución carece de reglas para
resolver este problema y en los tratados internacionales aplicables, las reglas vi-
gentes sólo limitan la doble persecución penal (Art. 8 N° 4 CADH y Art. 14 N°
7 PIDCP). Sin embargo, la regla general del Art. 20 CP parece ser suficiente para
concluir que las sanciones administrativas no se considerarán penas y, por tanto,
su imposición es independiente de las sanciones propiamente penales. Muchas
leyes que imponen sanciones administrativas reiteran esta idea recurriendo frases
de estilo que dejan a salvo la responsabilidad penal o declaran que las sanciones
impuestas son sin perjuicio de las establecidas por la ley penal, etc. (p. ej., Arts.
174 Código Sanitario y Art. 63 Ley 18045). De allí que tanto el Tribunal Consti-
tucional como la Corte Suprema hayan admitido la posibilidad de la aplicación
simultánea o sucesiva de sanciones administrativas y penales por un mismo he-
cho, entendiendo que, por sus diversos fundamentos, se trata de ilícitos diferentes
(STC 26.11.2013, Rol 2402 y SCS 30.10.2014, Rol 1079-2014).
b) Efectos del Derecho Penal en el Derecho Administrativo

Desde el punto de vista del Derecho Penal, debe tenerse en cuenta que hay
diversos delitos que sancionan específicamente infracciones de deberes de emplea-
dos públicos, calificándolas como delitos (Título V del Libro II del Código Penal
y en varias leyes administrativas). Además, en el orden administrativo, los efectos
de sufrir una sanción de carácter penal, con independencia del delito de que se
trate, y salvo que se beneficie al condenado con alguna pena sustitutiva de la Ley
18216, no dejan de ser importantes: de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 125 c)
del Estatuto Administrativo, se castiga con la medida disciplinaria de destitución
al funcionario que ha sufrido una “condena por crimen o simple delito”, en tanto
que el Art. 12 e) y f) del mismo cuerpo legal establece como requisitos para ingre-
sar a la Administración del Estado “no haber cesado en un cargo público… por
medida disciplinaria” y “no hallarse condenado o acusado por crimen o simple
delito”. De las disposiciones citadas se desprende que, en la práctica, la condena
por cualquier crimen o simple delito, que no sea sustituida por aplicación de la

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Ley 18216, trae aparejada la privación del empleo o cargo público que se desem-
peñe y la incapacidad para ejercerlo en el futuro, traducida en la imposibilidad
de ingresar nuevamente a la Administración Pública. A ello se agrega que quien
ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias correspondientes, para
poder reingresar a la Administración Pública necesita el transcurso de cinco años
desde la fecha de la destitución (Art. 12 e) Estatuto Administrativo) y un decreto
supremo de rehabilitación (Art. 38 f) de la Ley Orgánica de la Contraloría Gene-
ral de la República).
§ 3. PRINCIPIO DE LEgALIDAD COMO gARANTÍA MATERIAL
A. Inconstitucionalidad de las leyes penales que no describen expresa-

mente la conducta sancionada. Principio de tipicidad
El Art. 19 Nº 3 Inc. 9 prescribe que “ninguna ley podrá establecer penas sin que
la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Esta exigencia se
conoce también como principio de tipicidad. Según la STC 4.12.1984, Rol 24, esta
exigencia se cumple cuando “la conducta que se sanciona esté claramente descrita
en la ley, pero no es necesario que sea de modo acabado, perfecto, de tal manera lle-
na que se baste a sí misma, incluso en todos su aspectos esenciales”; y su funciín es
asegurar a las personas “la facultad de actuar en sociedad con pleno conocimiento
de las consecuencias jurídicas de sus actos” (STC 19.5.2009, Rol 1191).
En consecuencia, mientras “más precisa, pormenorizada sea la descripción di-
recta e inmediata contenida en la norma” mejor cumple la ley penal con la ga-
rantía del principio de legalidad, pero la ley “también puede consignar términos
que a través de la función hermenéutica del juez, permitan igualmente obtener la
representación cabal de la conducta”, como cuando la ley sanciona un hecho úni-
camente mencionando la conducta que se trata (STC 30.03.2007, Rol 549, que
declaró conforme a la Constitución el Art. 434, en tanto sanciona los “actos de
piratería”, dejando a la discusión jurisprudencial la delimitación de los mismos).
De conformidad con esta doctrina, serían también constitucionalmente admisi-
bles los delitos en que solo se menciona el verbo rector (“el que mate a otro” del
Art. 391 Nº 2), si ello habilita el conocimiento de la norma por el ciudadano,
dejando para la discusión doctrinal la fijación de los límites del alcance del delito
(quién es el otro, qué conductas pueden “matar”, cuándo se produce la muerte
para configurar el delito, etc.).
En cambio, se ha estimado que producen un efecto contrario a la constitución
aquellos supuestos en que la ley entrega al Juez la decisión de considerar como
delito hechos no descritos siquiera someramente en ella, como en el caso del Art.

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433 CJM (STC 28.1.2006, Rol 2773). También se ha considerado contrario a la

Constitución un proyecto de ley en que la descripción del delito era tan “extraor-
dinariamente genérica” que permitía “que cualquier conducta pueda ser calificada
como suficiente para configurar el delito” (STC 22.4.1999, Rol 286). Una visión
crítica del limitado número de fallos que acoge los requerimientos por infracción
a esta garantía puede verse en Weezel, A. (2011), La Garantía de Tipicidad en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Santiago.
B. Inconstitucionalidad de las leyes penales que contemplan elementos

normativos o remisiones a normas inferiores no comprendidas en De-
cretos Supremos
En la descripción de las conductas punibles no sólo se recurre a elementos pu-
ramente descriptivos, que indican sus propiedades comprobables empíricamente
(verbo rector, objeto material, resultado y circunstancias), sino también a térmi-
nos cuyo sentido sólo es aprehensible por medio de valoraciones culturales (p. ej.,
las buenas costumbres del. Art. 373), o propiamente jurídicas (p. ej., la definición
de empleado público del Art. 260). Aquellos son los llamados elementos norma-
tivos del tipo.
Cuando estos elementos normativos hacen referencia a valoraciones jurídicas
que debieran comprenderse en regulaciones legales o de rango inferior que au-
torizan, prohíben o permiten ciertas conductas, se trata de un caso especial de
ley penal en blanco que, según nuestro Tribunal Constitucional exige que dichas
normas tengan al menos el rango de Decreto Supremo, dictado en ejercicio de la
potestad reglamentaria del Presidente de la República y publicado en el Diario
Oficial, afirmándose la inconstitucionalidad de remisiones a otros cuerpos norma-
tivos de rango inferior (STC 27.9.2007, Rol 781).
c. Límites constitucionales a la admisión de la ley penal en blanco
a) Ley penal en blanco propiamente tal

Leyes penales en blanco propiamente tales son las que remiten la determina-
ción de la materia de la prohibición a una norma de rango inferior, generalmente
un reglamento u otra disposición normativa emanada de la autoridad adminis-
trativa. Un ejemplo importante es la Ley 20000, que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes, cuyo Art. 63 delega expresamente en el Presidente de la República
la facultad de reglamentar cuáles son las sustancias y especies vegetales a las que
se refieren sus Arts. 1, 2, 5 y 8. Del Código Penal puede mencionarse, por ejemplo,

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su Art. 318 que castiga al que “pusiere en peligro la salud pública por infracción
de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad,
en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”.
Según el Tribunal Constitucional, tales normas se ajustan al texto de la Cons-
titución, cuando “el núcleo de la conducta que se sanciona está expresa y perfec-
tamente definido” en la ley propiamente tal, de donde debiera seguirse que sólo
se deja a las normas de rango inferior “la misión de pormenorizar” los conceptos
contemplados en la ley (STC 4.12.1984, Rol 24). Además, la norma complemen-
taria debe no debe ser contener expresiones vagas e imprecisas y debe estar com-
prendida en un Decreto Supremo publicado en el Diario Oficial, y no en otros
actos normativos de menor jerarquía (STC 27.9.2007, Rol 781).
b) Ley penal en blanco impropia

Leyes penales en blanco impropias son aquellas en que el complemento de la
conducta o la sanción se halla previsto en el mismo código o ley que contiene el
precepto en blanco o en otra ley, producto de lo que, con razón, se ha denominado
“pereza legislativa” (Politoff I, 81). Ejemplos de ese modo de proceder son el Art.
470, Nº 1 CP, que se remite, en cuanto a la penalidad, a lo dispuesto en el Art.
467 CP.
Puesto que en tales casos tanto la conducta como sus circunstancias, así como
la pena prevista para el delito, se encuentran comprendidas en normas que revis-
ten el carácter de ley en sentido estricto, no presenta problemas relativos al prin-
cipio de legalidad, pues éste no parece exigir una determinada técnica legislativa.
No obstante, cuando la determinación del ámbito de lo punible y sus penas se ha-
ga extremadamente difícil para el ciudadano común por la multiplicidad eventual
de remisiones o el recurso a disposiciones de carácter civil o administrativo vagas
e imprecisas, bien podría enfrentarse también un problema de constitucionalidad
(Cury, 176).
c) Ley penal en blanco al revés

Ley penal en blanco al revés es aquella en que la ley describe completamente
la conducta punible, pero entrega su sanción a una potestad normativa de jerar-
quía inferior. Un ejemplo se contiene en el Art. 21, que remite la determinación
de la pena de “incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal”
al Reglamento Carcelario, sin fijar ni su límite máximo ni las modalidades de su
aplicación.

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Esta clase de disposiciones son inconstitucionales pues, al contrario de las si-

tuaciones recién analizadas, estamos ante una técnica legislativa claramente con-
traria al texto constitucional de legalidad, que no parece admitir excepción en
cuanto a la exigencia de que la pena esté señalada en la ley promulgada con
anterioridad a la perpetración del delito (Art. 19, Nº 3, Inc. 8 CPR). Afortuna-
damente, la disposición del Art. 21 carece en el presente de aplicabilidad, al no
contemplar el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios la regulación a que
hace referencia.
D. Defensas basadas en el principio de la conducta

El Art. 19 Nº 3 Inc. 8 se refiere expresamente a la conducta sancionada como
objeto de la legislación penal. En su sentido natural y obvio, la expresión conduc-
ta significa la “manera con que los hombres se comportan en su vida y acciones”.
Los Tratados Internacionales en Derechos Humanos especifican esas maneras re-
firiéndose precisamente a acciones u omisiones.
La cuestión relevante es cómo se describen legalmente esas maneras de com-
portarse o, en otros términos, cómo se definen las clases de comportamiento a
los que se atribuye como consecuencia una pena. La forma usual del lenguaje es
recurrir a los verbos que en él existen. Por eso pueden considerarse “conductas”
casi todos los hechos de que dan cuenta los verbos del lenguaje (“maneras de
comportarse”), como dar muerte a otro, poseer objetos ilícitos, ofrecer su venta,
proponer negocios prohibidos, solicitar favores sexuales a los litigantes, expender
productos nocivos para la salud, diseminar gérmenes patógenos, ejercer profe-
siones o actividades comerciales sin el título correspondiente o la competente
autorización, etc. Luego, es la configuración normativa de estas conductas, de
acuerdo con el uso del lenguaje empleado lo que les otorga tal carácter y no una
idea filosófica acerca del comportamiento humano, ajena al Derecho positivo y
únicamente aceptable desde una determinada subjetividad, sin posibilidad de con-
trastación objetiva.
a) Inconstitucionalidad del Derecho Penal de autor

En la Ética a Nicómaco se lee: “el injusto y el licencioso podían en un principio
no llegar a serlo, y por eso lo son voluntariamente; pero una vez que han llegado
a serlo, ya no está en su mano no serlo” (Aristóteles, 40). De allí y otros pasajes
que identifican la virtud y el vicio como hábitos, se ha pretendido fundamentar
la llamada “culpabilidad por la forma de vida”, “por el carácter” o “de autor”,
conceptos que significan abandonar el principio básico de la culpabilidad en el

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derecho penal, reemplazando por uno propiamente de autor que, sin describir
conductas, consideraba punibles características, pensamientos, sentimientos, esta-
dos o condiciones humanas: el llamado derecho penal de la raza y la persecución
penal por la sola pertenencia a una religión o partido político son los ejemplos
extremos del abandono del principio de culpabilidad. Esta especie de culpabilidad
no existe en nuestro Derecho y es contraria al Art. 19, Nº 3 Inc. 8 CPR, que garan-
tiza el castigo por la conducta cometida y no por la forma de vida.
Sin embargo, parece aceptado entre nosotros que ciertas características perso-
nales ajenas al hecho punible, como la edad y la conducta anterior y posterior al
delito sean consideradas como factores decisivos en la clase y medida de pena a
imponer, como la demuestra la subsistencia de la agravante de reincidencia (Art.
12 Nos 14, 15 y 16); la existencia de regímenes sancionatorios diferenciados entre
adultos y adolescentes (Ley 20084); y los requisitos para la sustitución de las pe-
nas privativas de libertad por las establecidas en la Ley 18216.
Más discutible es la subsistencia de medidas de seguridad pre delictuales, es
decir, impuestas en atención a la condición personal del autor sin relación con la
realización de una conducta punible, al menos en su aspecto objetivo, como la
contemplada en el Art. 197 bis de la Ley de Tránsito, que permite por los jueces
con competencia en lo criminal, “aunque no medie condena por concurrir alguna
circunstancia eximente de responsabilidad penal, decretar la inhabilidad temporal
o perpetua para conducir vehículos motorizados, si las condiciones psíquicas y
morales del autor lo aconsejan”.
b) Inconstitucionalidad del castigo de los meros pensamientos. Principio

de exterioridad
La exigencia constitucional de la “perpetración de la conducta” implica que
para condenar por un delito deba probarse un comportamiento exterior, percep-
tible por los sentidos, que pueda interpretarse como la realización material de
la acción o la omisión prescritas y penadas por la ley, con independencia de lo
que el agente piense, intente o desee al ejecutarla o incurrir en ella. En el caso de
las acciones, ello requiere probar al menos la realización de ciertos movimientos
corporales (delitos formales), o de dichos movimientos, un resultado y la relación
causal entre ellos (delitos de resultado), o la expresión de ciertas palabras (delitos
de expresión), o la aprehensión o un conjunto de hechos que denoten posesión
sobre una cosa (delitos de posesión). En los de omisión, la conducta diferente a
la debida.
Por lo tanto, rige entre nosotros el principio de exterioridad que excluye como
hechos punibles los meros pensamientos, ideas, planes, deseos o intenciones no

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comunicados a terceros (cogitationem poenam nemo patitur, Ulpiano, Digesto

48, 19, 18). Luego, la exigencia mínima para la constitucionalidad de una sanción
penal es la comunicación a terceros de ciertas ideas, deseos, intenciones o planes.
Además, respecto de aquellos que han sido efectivamente comunicados, la prohi-
bición de su castigo se encuentra limitada por el ejercicio de la garantía constitu-
cional de emitir opinión e informar, sin censura previa y por cualquier medio (Art.
19 Nº 12 CPR), cuestión que abordaremos más adelante, desde el punto de vista
del principio de reserva.
c) Inconstitucionalidad de la responsabilidad penal objetiva (versari in re

illicita)
En el Art. 19 Nº 3 Inc. 7 CPR, se prohíbe al legislador presumir de derecho
la culpabilidad. Esta prohibición se reconoce generalmente como el fundamen-
to del principio de presunción de inocencia, de carácter procesal. Sin embargo,
desde el punto de vista del derecho sustantivo, parece que el Constituyente da
por supuesta la existencia de requisitos subjetivos, como el conocimiento y la
intención (la voluntariedad) que, al momento de dictarse su texto, el Art. 1 CP
permitía presumir de manera simplemente legal. Ese es, por lo demás, el sentido
que el Diccionario da al término culpabilidad: “reproche que se hace a quien
le es imputable una actuación contraria a derecho, de manera deliberada o por
negligencia, a efectos de la exigencia de responsabilidad”. De allí que, para estos
efectos, podamos entender esta disposición como un reconocimiento al rechazo
del Constituyente de la llamada responsabilidad penal objetiva, esto es, aquella
que no exige prueba alguna (ni siquiera la de una presunción meramente legal) de
la subjetividad del agente para la imposición de penas y a la doctrina del versari in
re illicita (Rodríguez C., L. y De la Fuente, F. (1990), “El principio de culpabilidad
en la Constitución de 1980”, Revista de Derecho U.C: Valparaíso, Vol. XIII, 125).
La ley establece diversas formas en que la subjetividad aparece como requisito
para la imputación de personas naturales, sea como un hecho psíquico presente
(esto es, al menos el conocimiento de ciertas realidades o comprensión de ciertas
valoraciones), o ausente, pero que debiera estar presente en situaciones deter-
minadas (donde lo que se exige es, al menos, el conocimiento de encontrarse en
dicha situación en la cual, además, se ignora deliberada o culpablemente lo que
la ley requiere). En el Código Penal, esta vinculación comprende el “dolo” y la
“culpa” en la generalidad de los casos (Arts. 1 y 2), pero también supuestos más
complejos, como la ignorancia cuando “se debe o puede conocer”, como en los
casos de los delitos de receptación (Art. 456 bis A).

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Por ello, cuando Art. 10 Nº 8, que exime de responsabilidad penal “al que con
ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero
accidente” hace referencia al “acto lícito”, no debe entenderse que en caso de eje-
cutarse un acto ilícito el azar o caso fortuito es de todos modos imputable a título
doloso, como quiere la doctrina del versari. Al contrario, se debe entender que el
Art. 71 al establecer que “cuando no concurran todos los requisitos que se exigen
en el caso del Nº 8 del Art. 10, para eximir de responsabilidad, se observará lo
dispuesto en el Art. 490”, sólo podría imputarse el hecho como cuasidelito, si con-
curren sus requisitos. Si no, el hecho es impune, por faltar la relación subjetiva.
Además, la interpretación de aquellas disposiciones de la parte especial que po-
drían aparentemente ser vistas también como reflejos del versari, los antes llamados
delitos calificadas por el resultado, p. ej., el secuestro y la sustracción de menores
con resultado de “daño grave” (Arts. 141 Inc. 3 y 142 Nª 1, respectivamente), y el
delito de incendio “si a consecuencia de explosiones… resultare la muerte o lesiones
graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro” (Art.
474, Inc. final), etc., debe entenderse limitada por la regla constitucional que hace
punibles sólo las conductas, de donde siempre sería exigible una mínima subjetivi-
dad -negligencia o incumplimiento de la obligación de conocer las consecuencias
del hecho en el momento de realizar una conducta cuya naturaleza sí se conoce–
para imponer penas a personas naturales (STC 17.6.2010, Rol 1584).
Así entendido, el principio de culpabilidad no tiene por qué hacer referencia a creen-
cias metafísicas como el libre albedrío o renunciar a su exigencia procesal como algu-
nos proponen, transformándose en una más modesta, pero al menos normativamente
fundada, exigencia de prueba de ciertos estados mentales para la imputación penal
de personas naturales, cuyo correlato procesal se encuentra en el Art. 340 CPP, según
el cual “nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare
adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere
cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él le hubiere correspondido
al acusado una participación culpable y penada por la ley”.
No obstante, es difícil a veces distinguir la responsabilidad por el versari de la deri-
vada de las formas admitidas de dolo o culpa, pues la previsibilidad de los resultados
es una cuestión de hecho que ha de apreciarse en el caso concreto, y por eso la doctrina
tiende a afirmar que en la praxis de los tribunales sobrevive “residualmente” (Politoff I,
330) ya que el antecedente ilícito se suele tomar en cuenta a la hora de acreditar la pre-
visibilidad de sus consecuencias. Lamentablemente, esa praxis no solo parece propia de
los tribunales sino también de buena parte de dogmática de origen alemán, empeñada
en estas últimas décadas en eliminar la prueba de la subjetividad en el proceso y reem-
plazarla por la apreciación subjetiva del juez acerca del sentido objetivo de las conduc-
tas (Rusconi, M. (2014), “Apostillas sobre la evolución de la dogmática penal al compás

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del sistema procesal: ¿Un sistema de imputación construido en base a la necesidad de

flexibilizar el estándar probatorio?”, RCP, Vol. XLI, Nº 1, 142).
d) Principio de conducta y responsabilidad penal de las personas jurídicas

Las reglas reseñadas en los apartados anteriores suponen que la conducta punible
es realizada por seres humanos, por lo que algunos autores han expresado que no
sería posible el castigo penal de las personas jurídicas (Weezel, A., (2010), “Contra la
responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Política Criminal, Vol. 5, Nº 9, A3,
114). Sin embargo, en la interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho de
la expresión con que se encabeza el Art. 19 CPR (“La constitución asegura a todas
las personas”), se ha dado lugar a entender que la expresión persona, en cuyo favor
se establece la garantía del principio de legalidad, incluye a los entes colectivos o
personas jurídicas (STC 20.8.2013, Rol 2381). Por lo tanto, la expresión conducta y
la exigencia de la culpabilidad ha de tener también un significado para dichos entes,
que, por su propia naturaleza, no puede ser idéntico al de las personas naturales.
Y así lo ha reconocido el propio legislador, al establecer las condiciones y modo de
hacer efectiva la responsabilidad penal de las entidades colectivas en la Ley 20393.
Para estos efectos, la expresión conducta debe entenderse como un hecho (acción
u omisión, en sentido normativo y no natural) imputable jurídicamente a su agente
(persona natural o jurídica). Tratándose de personas jurídicas, la única diferencia
con las naturales es la inexistencia de psiquis en las primeras, lo que ha sido resuelto
por las legislaciones a través de diferentes modelos de imputación: haciendo exigi-
ble esa subjetividad a quienes actúen por o en beneficio de ellas (responsabilidad
vicarial) o estableciendo requisitos diferentes, pero funcionalmente equivalentes al
exigirse la prueba de algo más que la realización objetiva del hecho punible, como
la falta de programas de compliance o sistemas de prevención (responsabilidad
autónoma), modelos que también pueden mezclarse, como en nuestra Ley 20393.
§ 4. PRINCIPIO DE LEgALIDAD COMO gARANTÍA

DE IRRETROACTIvIDAD DE LA LEy DESfAvORAbLE
y APLICACIóN DE LA MÁS fAvORAbLE
A. El principio de legalidad como prohibición de retroactividad de la ley

penal desfavorable (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia)
La irretroactividad de la ley penal se considera un derecho humano fundamental,
contemplado en el Art. 19, Nº 3, Inc. 8 CPR (“ningún delito se castigará con otra

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pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”) y
contenido, entre otros textos internacionales, en los Arts. 15.1 PIDCP y 9 CADH.
La garantía se extiende tanto a las leyes que establecen nuevos delitos como a las
que aumentan penas o amplían el ámbito de la punibilidad de figuras ya existentes.
El principio de la irretroactividad se aplica respecto del Derecho Penal mate-
rial, incluyendo las medidas de seguridad y las medidas, sanciones y penas sustitu-
tivas a las penas privativas de libertad, pues conforme al Art. 18, “ningún delito se
castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetración”, esto es, la ley vigente al momento de la comisión del delito de-
termina si una persona debe ser castigada y en tal caso cuál habría de ser la pena
que deba imponérsele. En cuanto a los actos del proceso (Derecho Penal adjetivo),
el Art. 11 CPP establece que “las leyes procesales penales serán aplicables a los
procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior
contuviere disposiciones más favorables al imputado”, con lo que se da entrada
a nuestro sistema procesal del principio de la irretroactividad de la ley procesal
perjudicial al reo y de la ultractividad de las favorables.
Tratándose de las reglas relativas a la ejecución de las penas, particularmente
las relativas a concesión de beneficios y libertad condicional nuestra Corte Supre-
ma ha mantenido el principio de su vigencia in actum, entendido que no forman
parte del Derecho Penal material y no les es aplicable el Art. 18 CP, por no mo-
dificar la pena impuesta (SCS 21.12.2017, Rol 44660-2017). Sin embargo, no
parece ser éste el parecer en el Derecho comparado, donde el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos ha declarado que también es aplicable la prohibición de
retroactividad de la ley penal más desfavorable cuando ella deriva de un cambio
jurisprudencial, incluso si afecta únicamente las condiciones de ejercicio de los
beneficios penitenciarios como la libertad condicional y otras salidas anticipadas
(Rodríguez H., D. (2014), “Nulla poena sine lege, materialismo y retroactividad
de cambios jurisprudenciales: la ‘doctrina Parot’ y la STEDH as. Del Río Prada c.
España (21/10/2013) como banco de pruebas”, RCP Vol. XLI (2014), Nº 1, 257).
B. Ultractividad y retroactividad de la ley más favorable

El Art. 19 Nº 3 Inc. 8 CPR, junto con consagrar el principio de irretroactividad
de la ley penal desfavorable, agrega el de retroactividad de la más favorable con
la frase “a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.
El desarrollo legal de este principio se encuentra en el Art. 18 CP, donde se
especifica que “si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sen-
tencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le
aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. La nueva

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ley puede ser más favorable, sea porque con arreglo a ella la pena no tiene ya que
ser infligida (p. ej., se estableció una causal eximente de responsabilidad criminal
o una condición objetiva de punibilidad que antes no existía, se acortó el plazo de
prescripción, etc., o simplemente porque se derogó el delito de que se trata), sea
porque la pena que debe infligirse, de acuerdo con la nueva ley, es menos severa.
Si la referida ley se promulga “después de ejecutoriada la sentencia, sea que se
haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado di-
cha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a peti-
ción de parte”. En la práctica, la revisión de oficio solo parece exigible en los casos
que los condenados se encuentren cumpliendo pena. No obstante, los tribunales
se encontrarán obligados a revisar fallos ejecutoriados y con penas cumplidas si
una ley posterior exime al hecho de toda pena y esa declaración es la que pretende
el condenado, para efectos, por ejemplo, de la reincidencia.
a) La determinación de la ley más favorable

El modo de hacer esta determinación es juzgando, caso a caso, el hecho concreto
completamente y con todas sus circunstancias, de acuerdo con las dos leyes en juego,
sin que le esté permitido al juez “combinar los aspectos más favorables de ambas para
aplicarlas simultáneamente” (Novoa I, 187). Por lo tanto, no se trata de examinar
abstractamente las normas y marcos penales de las disposiciones en juego, ni de to-
mar de una u otra ley lo que particularmente favorezca al reo, de modo de terminar
construyendo una tercera ley (lex tertia), creación para la cual los tribunales no están
facultados. En nuestro sistema acusatorio, la labor judicial en la materia se encuentra
favorecida por la necesidad de que estas materias se discutan en la audiencia, por lo
que siempre contará al menos con la opinión del acusado o condenado al respecto.
Sin embargo, tratándose de una discusión principalmente jurídica, se encuen-
tra limitada por los hechos discutidos en el juicio o fijados en la sentencia, de mo-
do que la nueva ley sólo puede operar cuando su aplicación suponga únicamente
una valoración más favorable de esos hechos, pero no la acreditación de hechos
nuevos, como sería el caso de la incorporación de una atenuante especial antes no
contemplada para el delito por el cual una persona fue condenada y respecto de
la cual no se rindió prueba oportunamente.
c. Limitaciones de los efectos de la defensa de ley más favorable
a) Indemnizaciones pagadas e inhabilidades

En el inciso final del Art. 18 CP se advierte que, aún tras la aplicación de las
reglas de la ley más favorable, “en ningún caso” se “modificará las consecuencias

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de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas

o cumplidas o las inhabilidades”.
La existencia de derechos adquiridos por terceros parece hacer razonable la limita-
ción del efecto retroactivo de la ley favorable respecto de las indemnizaciones pagadas
–y lo mismo puede decirse de las costas personales y procesales causadas en juicio
(Etcheberry I, 147)–, pero la mantención de las inhabilidades impuestas, en cuanto
son penas accesorias, parece ser de muy discutible constitucionalidad, sobre todo si se
piensa en supuestos que ya han dejado de ser delito completamente. Otra cosa es que
no exista la obligación de restituir al condenado primitivamente al cargo o función
que se desempeñaba con anterioridad a la condena que se levanta, pues ello alteraría
no sólo la buena marcha de la administración, sino sobre todo eventuales derechos de
terceros que estén ocupando dichos cargos o funciones en su reemplazo.
b) Limitaciones derivadas del Derecho Internacional

El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, luego de consagrar el principio de la
retroactividad en su Art. 15.1, añade: “Art. 15.2. Nada de lo dispuesto en este
artículo se opondrá al juicio o a la condena de una persona por actos u omisiones
que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales
del derecho reconocidos por la comunidad internacional”. Parcialmente, esta li-
mitación respecto es recogida por el Art. 250 Inc. 2 CPP, al prohibir que se decrete
el sobreseimiento por prescripción en tales casos.
La jurisprudencia internacional y, particularmente, la de los Tribunales de Nú-
remberg, dejó claramente establecido que respecto de los graves crímenes de gue-
rra y contra la humanidad no era admisible una defensa basada en una supuesta
aplicación retroactiva de la ley penal, según el Derecho interno, y debían los he-
chos juzgarse de conformidad con el Derecho Internacional. Por su parte, nuestra
jurisprudencia afirma que de ser los hechos juzgados susceptibles de calificarse
como crímenes de lesa humanidad (desapariciones forzadas y torturas) o crímenes
de guerra (ejecución ilegal de prisioneros), no les son aplicables los plazos de pres-
cripción ordinarios vigentes al momento de su comisión, debiendo considerarse
imprescriptibles (SCS 18.6.2012. ROL 12566-2011), y así también se pronunció
la Corte Interamericana de Justicia respecto de las ejecuciones de presos políticos
(SCIDH 26.9.2006, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Serie C, Nº 154).
c) Imposibilidad de aplicación de penas y sanciones aparentemente más

favorables por inexistencia de organismos e instituciones referidas
La accesoriedad normativa del Derecho Penal y, en particular, del Dere-
cho Penal Penitenciario, respecto de ciertas instituciones reguladas por el

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Derecho Administrativo, como son los organismos del Estado encargados

de ejecutar las penas, puede hacer depender la aplicación de una regla más
favorable de la existencia legal de las instituciones que debieran permitir su
aplicación.
En tanto regulan la actividad autónoma de otros Organismos del Estado di-
ferentes al Poder Judicial, dichas normas tienen carácter administrativo, que por
tanto se sujetan estrictamente al principio de legalidad que se exige a la actuación
de los órganos del Estado (Art. 6 CPR) y que los Tribunales no pueden desco-
nocer, ordenando ejecutar sanciones por organismos o instituciones inexistentes
legalmente o que carecen de competencia legal para ello, aunque sean más favo-
rables al condenado.
D. Vigencia y promulgación: momento desde el cual se aplica la ley más

favorable
Tanto el Art. 19 Nº 3 Inc. 8 CPR como el 18 CP se refieren expresamente
a la ley penal más favorable que hubiere sido promulgada, sin hacer mención
de la fecha de su publicación en el Diario Oficial o de entrada en vigor. Luego,
las diferencias establecidas en el Código Civil entre promulgación, publicación
y vigencia (Arts. 6 y 7 CC) sólo tienen efecto en materia penal tratándose de
disposiciones que crean nuevos delitos o agravan las penas de los existentes.
Pero tratándose de leyes penales más favorables, su aplicación procede desde
el momento de su promulgación, no importando que su vigencia se encuentre
diferida, tal como sostenidamente lo ha declarado nuestra Corte Suprema (SCS
16.9.1998, RDJ, Vol. XCV, 180). Una ley ha de entenderse promulgada cuando
lo decrete el Presidente de la República o cuando, habiendo transcurrido ese
plazo constitucional para ello, así lo declare el Tribunal Constitucional en su
lugar (Arts. 72 a 75 y 93 Nº 8 CPR).
En consecuencia, debe descartarse la doctrina minoritaria que afirma la
exigencia de vigencia formal de la ley penal para su aplicación, tanto si es des-
favorable como favorable, basada en la identificación de las expresiones “vi-
gente” y “promulgada”, que no tiene asidero en el texto Constitucional ni en
el Código Civil. Como sostiene Etcheberry, I, 149, “la ley es ley y obliga como
tal, desde su promulgación, incluso en aquella parte que posterga la vigencia
de sus disposiciones sustantivas, pues el legislador no es competente, según la
Constitución, para limitar el momento de aplicación de una disposición penal
más favorable a los ciudadanos: ella empieza a ser aplicable, en lo favorable,
desde su promulgación.

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a) Leyes intermedias
Se llama ley intermedia aquella promulgada después que el hecho se ejecuta,
pero que es derogada o modificada antes de que se pronuncie sentencia de tér-
mino. La opinión ampliamente mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia con-
sidera desde antiguo que la ley intermedia más favorable, debe ser aplicada, pues
nada dice en contrario la Constitución ni el Art. 18 CP (Etcheberry, DPJ I, 95) y
no podría perjudicarse al reo por el efecto de la lentitud en la tramitación de los
procesos judiciales (Novoa I, 192).
b) Leyes temporales
En el muy excepcional caso que una ley fije el término para su vigencia en un
día determinado del calendario, no parece ser discutible que las disposiciones
penales desfavorables que contemple dejarán de tener efecto a su término y, al
contrario, las favorables para los hechos cometidos durante su vigencia surtirán
los efectos ultractivos que la Constitución prevé.
Una situación diferente, que suele aparecer confundida con el caso anterior, es
el de las leyes que no tienen plazo de vigencia, pero disponen sanciones o agra-
vaciones de darse ciertas condiciones que no son permanentes en el tiempo. Es lo
que sucede entre nosotros con el Art. 5º Ley 16.282, de 1965, que contempla los
delitos de negativa infundada de venta al público de elementos de primera nece-
sidad y venta de bienes a ser distribuidos gratuitamente, así como una especial
agravación para los delitos contra las personas o las propiedades cometidos en
“zonas afectadas” por un sismo o catástrofe, zona que se determina por decreto
de la autoridad correspondiente dentro de un plazo determinado. Como al térmi-
no de dicho plazo la ley sigue vigente y sin modificaciones, la doctrina mayorita-
ria sostiene su aplicabilidad, pues el término de las condiciones de excepción no
produce “una revaloración del hecho” que conduzca a “desincriminarlo o tratarlo
en forma más benigna, a causa de que su reprobabilidad social ya no se juzga tan
intensa” (Cury, 233).
Lo anterior no significa, sin embargo, validar sentencias dictadas en estados de
excepción irregulares, como el “Estado de Guerra” declarado por la Junta Militar
en el DL Nº 5, de septiembre de 1973, con el sólo propósito de hacer aplicable
a personeros de la Unidad Popular y opositores a la recién instalada Dictadura
Militar las drásticas disposiciones procesales y sustantivas del Código de Justicia
Militar entonces vigente, que incluían procesos en Consejos de Guerra sin garan-
tía alguna y con la posibilidad, cierta en muchos lamentables casos, de imponer
penas de muerte (Informe de la Comisión de Verdad y Reconciliación, de 8 de
febrero de 1991, T. I, 75ss.).

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E. Sucesión de leyes y aplicación ultractiva de leyes penales formalmente

derogadas
Según la doctrina y la jurisprudencia dominante, sin perjuicio de los dispuesto
en los Arts. 52 y 53 CC, la derogación expresa o tácita de una ley que contiene
disposiciones penales no importa necesariamente la de dichas disposiciones, si
ellas se contemplan en la misma ley derogatoria, pero con consecuencias penales
diferentes. Lo mismo sucedería si la nueva ley sustituye el texto de las disposicio-
nes anteriormente vigentes por otras nuevas. En ambos casos, lo decisivo sería
la comparación de las consecuencias del hecho punible: si el mismo hecho es
regulado por dos leyes que se suceden en el tiempo sin solución de continuidad,
siempre sería aplicable aquella que conduzca a la pena más favorable al condena-
do, sea que deba aplicarse ultractiva o retroactivamente, sin que en ello influya,
en principio, la existencia de disposiciones que pretendan formalmente extender
la vigencia de una ley potencialmente desfavorable con fórmulas tales como la del
Art. 9 Transitorio Ley 19738, según la cual “los delitos de fraude y contraban-
do cometidos con anterioridad a la fecha de publicación de la presente ley, sea
que actualmente estén siendo conocidos o no por los tribunales competentes, se
regirán por el actual artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas” (Horvitz, Mª. I.
(2002), “Problemas de aplicación de ley penal en el tiempo del delito de fraude
aduanero”, Rev. de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N° 6, 103).
Para afirmar la aplicación de la ley que resultase más favorable a pesar de la
derogación expresa o tácita de la ley anterior, la jurisprudencia del siglo pasa-
do exigía que los textos de las leyes sucesivas fuesen “enteramente semejantes o
idénticos”, de modo que, faltando dicha identidad, se entendía que la ley anterior
había sido formal y materialmente derogada, por lo que el hecho no podía ser
perseguido penalmente ni por dicha ley ni por la posterior (SCS 17.6.1991, FM
391, 219). Sin embargo, para la jurisprudencia más reciente lo decisivo no es la
identidad literal de los textos de las leyes sucesivas, sino que el hecho como tal sea
subsumible en ambas (SCS 24.3.2008, Rol 3662-2007).
Sin embargo, cuando la nueva ley exime al hecho de toda pena o contempla
una solución de continuidad que hace imposible su persecución penal, como si lo
trasformase en una falta administrativa o hiciese depender su persecución de una
decisión administrativa o de la denuncia o querella de un particular, no es posible
la ultractividad de la ley anterior, que en ningún caso será más favorable (por
suponer la punibilidad de un hecho ya no punible o no perseguible con acción pú-
blica), ni mucho menos su resurgimiento en caso que la nueva ley deje de regir con
posterioridad, pues una ley formal y materialmente derogada no puede revivir si
decisión del legislador (SCA Santiago 29.12.2015, Rol 1339-2015) y, en ese caso,
sería una nueva ley que sólo operaría hacia el futuro.

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F. Anacronismo y derogación
El paso del tiempo, las necesidades de cada momento histórico y la persistente
subsistencia de valoraciones contradictorias en el seno da cada sociedad van de-
jando en la legislación vigente, no derogada expresa ni tácitamente, relictos de un
pasado que, desde el punto de vista de las valoraciones dominantes en la actuali-
dad, pueden considerarse propiamente anacrónicos. Este es el caso, por ejemplo,
del privilegio que supone la regulación proveniente de 1874 del duelo regular,
contemplada en el § 4 del Título VIII del Libro II CP, sobre todo si se comparan
las penas allí previstas con las de los respectivos delitos de lesiones y homicidio.
En este caso, parece cierto que ninguno de los intereses que dicha regulación pre-
tende tutelar representaría alguno que pudiese considerarse de valor en las socie-
dades actuales y pudiera decirse así que están a la espera de la inevitable decisión
del legislador de suprimirlos del catálogo de delitos, de un momento a otro. Sin
embargo, mientras tal decisión no se adopte, no puede privarse a los imputados
de la defensa consistente en alegar la existencia de un duelo regular para reducir
su posible condena.
Otra cosa sería que la contraposición valórica supusiese una infracción al prin-
cipio de reserva constitucional, razón válida para rechazar la aplicación de las
figuras anacrónicas como defensa frente a toda regulación que infrinja dicho prin-
cipio, independiente de su época de promulgación.
G. El problema de la determinación del momento de comisión del delito

(tempus delicti)
La aplicación del principio de irretroactividad de la ley desfavorable y de la re-
troactividad y ultractividad de la favorable supone el conocimiento del momento
en que se ha perpetrado el delito que determina la ley aplicable. Según las formas
de la conducta punible, se han desarrollado los siguientes criterios:
a) En los delitos formales, el momento de su comisión es aquél en que se eje-
cuta la acción prohibida, o en el que el hechor debía ejecutar la acción debida,
tratándose de omisiones;
b) En los delitos materiales o de resultado, la opinión dominante entre noso-
tros considera que hay que atender al momento de la acción o de la omisión, aun
cuando sea otro el tiempo del resultado (Cury, 235). Ello puede conducir, sin em-
bargo, a que el tiempo de la prescripción ya haya transcurrido antes de producirse
el resultado, lo que resulta absurdo, ya que permitiría la planificación de delitos
con resultados en tiempo retardado, lo que hoy es posible gracias a los avances
tecnológicos. La ocurrencia de terremotos en nuestro país ha demostrado, además,

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que tal alegato no resulta admisible cuando se trata de juzgar el cumplimiento de

las normas de construcción algunos años antes de los derrumbes que demuestran
lo contrario (SCS 4.4.2014, Rol 185-14). En consecuencia, en este caso ha de en-
tenderse la voz “perpetración” del texto constitucional como “consumación”, la
que, en los delitos de resultado, solo se produce con su realización (Novoa I, 193).
c) En los delitos permanentes, es decir, aquellos en que el delito crea un estado
antijurídico que se hace subsistir por el hechor sin interrupción en el tiempo, (ej.:
el secuestro de personas, Art. 141 CP), el delito se comete desde que el autor crea
el estado antijurídico hasta su terminación;
d) En los delitos continuados, donde se trata de la reunión de pluralidad de
actos individuales (cada uno de los cuales con carácter delictivo, si se considera
por separado) que componen una sola acción por la homogeneidad de las formas
de comisión y del propósito único, así como la existencia de un mismo bien jurí-
dico afectado (ej.: la malversación de caudales públicos, Art. 233 CP), el delito se
comete desde el primer acto parcial y hasta el término de la serie. En este caso, la
ley aplicable es la más favorable de entre las que han estado vigentes durante la
realización de la serie;
e) En los delitos habituales, es decir, aquellos en que la conducta antijurídica
se vuelve delictiva por su repetición, de manera que la acción aislada no es típica
(ej.: el favorecimiento de la prostitución, Art. 367 CP), rige la misma regla que en
el caso anterior;
f) Si durante el tiempo de comisión de un delito permanente, continuado o
habitual se produce una sucesión de leyes penales, según la doctrina mayoritaria,
debe considerarse la más favorable de todas ellas como la vigente al momento de
su comisión, solución discutible dado que el Estado antijurídico como tal sí ha
sido regido por la ultima ley, aunque no sea la mas favorable; y
g) Tratándose de partícipes que colaboran con anterioridad a la ejecución ma-
terial del delito (instigadores y autores de los Arts. 15 Nº 2 y 15 Nº 3 CP), la ley
aplicable es la del momento de su actividad, por regla general, o del resultado del
hecho, si se trata de un delito material con resultado retardado.
§ 5. PRINCIPIO DE RESERvA
El principio de reserva significa que nadie podría ser sancionado por conductas
que impliquen el ejercicio legítimo de los derechos del hombre, de conformidad
con lo dispuesto en la Constitución y los Tratados Internacionales en materia
de Derechos Humanos. Su consagración se encuentra en el Inc. 2 Art. 5 CPR, e
implícitamente en el Nº 26 del Art. 19 CPR. El primero de ellos obliga al Esta-

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do y sus organismos a respetar y promover los derechos humanos consagrados

en los Tratados Internacionales vigentes, dando entrada al llamado principio de
convencionalidad, como parámetro para determinar la validez de una norma de
rango meramente legal. El segundo, asegura que los derechos y libertades que
garantiza la Constitución nunca podrán ser afectadas en su esencia, ni imponer
condiciones que impidan su libre ejercicio. Y puesto que la legislación penal, al
sancionar determinadas conductas, limita o impone condiciones para el ejercicio
de la libertad en los aspectos a que se refiere, existe la obligación constitucional
de que tales limitaciones no hagan imposible el ejercicio de la libertad que se trate.
En el extremo, esto sucedería, por ejemplo, si se estableciera un delito que penase
el emprendimiento de toda actividad económica sin autorización o la circulación
peatonal por las aceras sin permiso previo, dejando sin contenido las garantías de
la libertad de empresa y circulación, respectivamente (Arts. 19 Nos. 21 y 7).
Sin embargo, dicha limitación no es fácil en casos que no representan tales ex-
tremos y dependerá de la posibilidad o no de una interpretación conforme con la
constitución de cada texto legal. A ello se añade la necesidad de recurrir a criterios
de delimitación, como el del test de proporcionalidad desarrollado por el Tribunal
Constitucional Alemán, que conducen necesariamente a realizar una ponderación
de intereses entre la necesidad de la sanción y la garantía o derecho involucrados,
sin que exista claridad en el resultado de tal operación. Por lo anterior, en este
lugar sólo abordaremos, a modo ejemplar, los principales casos de relaciones con-
flictivas entre los derechos constitucionales y la legislación penal.
A. Igualdad ante la ley

La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República
porque “en Chile no hay clases privilegiadas que puedan ser regidas por leyes es-
peciales”, como lo exige “su gobierno unitario y republicano” (Fuenzalida I, 14)
y lo consagra el Art. 19 Nº 2 CPR. Luego, el principio de reserva, para legitimar
una sanción penal, exige que la creación y aplicación de la ley respete el principio
de igualdad y no discriminación arbitraria, esto es, motivada por la “raza, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o so-
cial, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (Art. 26
PIDCP).
Lamentablemente, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido dificultades para
dar cabal aplicación a esta limitación. Así ocurrió en cuanto al castigo de actos
homosexuales voluntarios entre varones mayores de 18 y menores de esa edad
mayores de 14 años, previsto en el Art. 365, que parece reflejar únicamente un
punto de vista moral discriminatorio al que repulsa la homosexualidad masculi-

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na, pero admite la femenina y, en ciertas condiciones, la masculina cuando es el

menor de edad mayor de 14 años quien accede carnalmente al mayor. Según la
STC 4.1.2011, Rol 1683, el delito de sodomía se encontraría ajustado a la Cons-
titución, pues la finalidad de la legislación impugnada (salvaguardar el “interés
superior del menor”) sería constitucionalmente lícita y las diferenciaciones plan-
teadas no arbitrarias o irrazonables, dado el “impacto que produce la penetración
anal en el desarrollo psicosocial del menor varón, lo que no podría predicarse,
en los mismos términos, de una relación entre mujeres en las mismas condicio-
nes”. De este modo, se puso por sobre el mandato expreso de las reglas aplica-
bles un principio de difícil concreción (“la finalidad constitucionalmente lícita
de la legislación”), incompatible con la propia jurisprudencia constitucional que
había antes declarado (en obiter dictum) como inaceptables las diferenciaciones
basadas en la “edad, sexo, raza, origen social o nacional del sujeto activo” (STC
06.03.2008, Rol 829).
Otra defensa basada en este principio es la del precedente o uniforme inter-
pretación de Corte Suprema, según la cual, en los casos que el Máximo Tribunal
interpreta la ley, dicha interpretación debiera ser obligatoria para los tribunales
inferiores, a menos que se produzca un cambio en las circunstancias del hecho que
permita apartarse de ella, pues los tribunales deben garantizar a todos la igualdad
ante la ley, cuyo verdadero alcance y sentido debiera concretarse en la interpre-
tación de la misma por el Tribunal Superior de la República. Pero, al igual que la
jurisdicción constitucional, nuestros tribunales ordinarios han tenido dificultades
en hacer realidad esta garantía, aduciendo el llamado efecto relativo de las senten-
cias, contemplado en el Art. 3, Inc. 2 CC, según el cual “las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren”. Sin embargo, dicha disposición no se opone a una igual aplicación
de la ley por parte de la jurisprudencia, porque el hecho de fallar cada caso según
sus circunstancias probadas y respecto de las partes concurrentes al pleito, no es
incompatible con aplicar en tales casos de manera igualitaria la ley, respetando su
sentido y alcance fijado por los Tribunales Superiores (Echeverría, G., La garantía
de igual aplicación de la ley penal, Santiago, 2013).
B. Libertad de expresión
El Art. 13.1 CADH que, “toda persona tiene derecho a la libertad de pensa-
miento y de expresión”, el que “comprende la libertad de buscar, recibir y difun-
dir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro pro-
cedimiento de su elección”. En esta última disposición se establece, sin embargo,
que el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y expresión que allí se

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contempla puede limitarse “por la ley” “para asegurar” “el respeto a los derechos
o la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o moral públicas”. En similares términos el Art. 19.3 PIDCP
permite limitar el derecho a la libertad de expresión de su Art. 19.2. Por su parte,
el Art. 19 Nº 12 CPR reconoce que el ejercicio de la “libertad de emitir opinión”
y “de informar”, puede acarrear sanciones respecto de “los delitos y abusos que
se cometan”.
La regulación específica respecto de la comunicación de opiniones e informa-
ciones a personas indeterminadas por medios de comunicación social se encuen-
tra en la Ley 19733, en cuyo Art. 29 Inc. 2, se establece, además, la garantía legal
de que en tales casos, “no constituyen injurias las apreciaciones personales que
se formulen en comentarios especializados de crítica política, literaria, histórica,
artística, científica, técnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto el
propósito de injuriar, además del de criticar”. Esta garantía se ve complementada
con la posibilidad de invocar la exceptio veritatis, esto es, la prueba de la verdad
de los hechos imputados que sean de interés público y cometidos por funciona-
rios, reconocida por el Art. 30 de dicha ley.
Un punto de vista más amplio es el que ha adoptado la Comisión Interamerica-
na de Derechos Humanos, sosteniendo que: “las leyes que penalizan la expresión
de ideas que no incitan a la violencia anárquica son incompatibles con la libertad
de expresión y pensamiento consagrada en el Art. 13 y con el propósito funda-
mental de la Convención Americana de proteger y garantizar la forma pluralis-
ta y democrática de vida” (Informe Sobre la Compatibilidad entre las Leyes de
Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Nº 22 de 1994, Cap. V, Sección IV). Por
ello, se consideraron incompatibles con los términos del Art. 13 CADH, las leyes
que penalizaban en Chile “la expresión que ofende, insulta o amenaza a un fun-
cionario público en el desempeño de sus funciones oficiales”, como sucedía en los
hoy derogados Arts. 263 y 265 CP y en el todavía vigente Art. 284 CJM (Informe
del Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresión de 199932 y 47).
Tratándose de comunicaciones entre personas determinadas, la necesidad de
conservar la forma pluralista y democrática de vida se traduce, en palabras de
Politoff I, 36, en la de sancionar cierta clase de comunicaciones que “sea en sí
misma, por la manera en que tiene lugar y por el contexto social en que acontece,
constitutiva de un peligro cierto y grave para un bien jurídico digno de tutela pe-
nal”. Este es el fundamento para el castigo de los llamados delitos de expresión,
como sucede en los casos punibles de proposición y conspiración (Art. 8), y en los
delitos de amenazas (Arts. 296ss), calumnias e injurias (Arts. 412ss), falso testi-
monio (Arts. 206ss), la propuesta de negocios ilícitos entre funcionarios públicos

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y particulares (Arts. 248ss), la solicitud indebida de favores sexuales (Art. 223 Nº

3), etc. En todos ellos existe un acto comunicativo entre personas determinadas
que puede describirse como un fenómeno del mundo exterior susceptible de prue-
ba y que, según los casos, puede provocar modificaciones en ese mundo exterior
más allá del simple pensamiento o acto de emitir y recibir un mensaje lingüístico
(temor en las amenazas y la solicitación; motivación para actuar indebidamente,
en los casos de cohecho; sentencias injustas, en los casos de falso testimonio, etc.).
Es por ello que en este ámbito, y tratándose del delito de injurias y calumnias,
el derecho común sólo reconoce la exceptio veritatis en casos de calumnias y de
injurias dirigidas contra empleados públicos sobre hechos concernientes al ejerci-
cio de su cargo (Arts. 415 y 420), aunque la Corte Suprema ha declarado, además,
“como principio general”, que “aquel que atribuye públicamente por razones de
interés social un hecho que razonablemente cree cierto, no incurre en delito, aun-
que esté equivocado, porque su creencia en la verdad de lo que sostiene, excluye
el dolo inherente a estas figuras penales” (SCS (Pleno), 5.7.1999, FM 488, 158).
c. Prohibición de la prisión por deudas

El Art. 11 PIDCP dispone que, “nadie será encarcelado por el solo hecho de no
poder cumplir una obligación contractual”. Por su parte, el Art. 7.7 CADH dis-
pone que “nadie será detenido por deudas”, frase seguida de la declaración de que
“este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados
por incumplimiento de deberes alimentarios”. La cuestión relevante es determinar
a qué clase de deudas y obligaciones se refieren estas reglas.
Nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que el arresto y la reclusión
nocturna previstas en diversas leyes especiales como formas de apremio para el
cumplimiento de las obligaciones que tienen su origen en ley no infringirían di-
chos preceptos, ya que no tendrían una fuente contractual, como sucedería en las
decretadas por incumplimiento del pago de las cuotas de la compensación econó-
mica (Art. 66 Ley 19947); incumplimiento de pago de cotizaciones previsionales
(Arts. 12 y 14 Ley 17322); no pago de las obligaciones tributarias (Arts. 93 a 95
Código Tributario); incumplimiento de la obligación de reincorporar al trabaja-
dor despedido por prácticas antisindicales, entre otras (SSTC 16.08.2018, Rol
4465; 21.11.2013, Rol 2265; 27.09.2012, Rol 2102; y 13.12.2011, Rol 1971).
Pero tratándose de delitos de carácter patrimonial o económico, es a veces
difícil trazar una frontera entre un mero incumplimiento contractual y un incum-
plimiento contractual que constituye delito. El ejemplo más claro de ello son los
delitos de fraudes en la entrega, de los Arts. 467 y 469 Nº 1 y Nº 2 y de apro-
piación indebida del Art. 470 Nº 1: se trata de situaciones donde un contrato

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civil válidamente otorgado obliga a hacer entrega o restitución de cosas de una

determinada calidad y cantidad, pero donde su incumplimiento deriva de un en-
gaño, en el caso del fraude en la entrega, o del abuso de confianza, en el caso de
la apropiación indebida. Lo mismo sucede con el delito de giro doloso de cheques
del Art. 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que puede
verse como un engaño formalizado mediante la emisión de un documento con
aparente poder liberatorio, no teniendo fondos para cubrirlo o retirando después
dichos fondos para no hacerlo (SCS 18.6.2008, Rol 2054-2008). Así también lo
ha resuelto el Tribunal Constitucional en general, respecto de “las diversas figuras
penales de defraudación, que importan una infracción de ley” (STC 27.9.2012,
Rol 2102) y, en particular respecto del giro doloso de cheques por su carácter de
fraude especial (STC 27.9.2017, Rol 3381), salvo en aquellos casos en que dichos
instrumentos aparecen claramente como garantía del incumplimiento de una obli-
gación contractual (STC 21.11.2014, Rol 2744).
D. Principio de proporcionalidad de los delitos y de las penas

Según la doctrina dominante, el principio de proporcionalidad (también llama-
do prohibición de exceso, racionalidad o razonabilidad, proporcionalidad de los
medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia) juega
un rol relevante en la configuración de los límites de la actividad del legislador
(Velásquez, F. (2004), “El principio de prohibición de exceso en el Código Penal
colombiano”, en Figuereido D., Jorge et al (Dirs.), Homenaje a Manuel de Rivaco-
ba y Rivacoba. El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en
Derecho penal, procesal penal y Criminología, Buenos Aires, 363). En virtud de
este principio las leyes penales, al afectar las libertades fundamentales, sólo serían
constitucionalmente aceptables a condición de que sean idóneas para contribuir
al logro de un fin legítimo (constitucionalmente justificado), necesarias, en tanto
no existan alternativas que permitan lograr el mismo fin con un menor sacrificio,
y proporcionales en sentido estricto, lo que ocurrirá cuando los beneficios que
la medida reporta, en términos de contribución al logro de un fin constitucio-
nalmente justificado, compensen los sacrificios que aquella representa para los
derechos fundamentales u otros principios constitucionales afectados.
Lamentablemente, no existe en la Constitución ni en los principales Tratados
sobre Derechos Humanos una consagración positiva de tal principio, sus reglas
de operatividad y límites, lo que conlleva a la dispersión de fundamentaciones,
exigencias y efectos (Lopera, G. (2011), “Principio de proporcionalidad y control
constitucional de las leyes penales: Una comparación entre las experiencias de
Chile y Colombia”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXIV, Nº 2, 113). De allí
que resulte acertada la crítica que ve en la aplicación práctica de este principio

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ciertas dosis de irracionalidad (Fernández C., J. A: (2011), “El juicio constitucio-

nal de proporcionalidad de las leyes penales: ¿la legitimación democrática como
medio para mitigar su inherente irracionalidad?”, Revista de Derecho (Universi-
dad Católica del Norte), Vol. 17, Nº 1, 51).
Sin embargo, se trata de una defensa que nuestro Tribunal Constitucional ha
ido admitiendo cada vez con mayor frecuencia, argumentando que, sin perjuicio
de la deferencia hacia las potestades del legislador en materia de política criminal,
los delitos deben perseguir fines constitucionalmente reconocidos, las penas deben
ser idóneas a esos fines y el quantum o medida de la pena debe ser proporcional a
la gravedad del delito. Sobre la base de estos criterios, el Tribunal Constitucional
ha decidido de manera reiterada que produce efectos contrarios a la Carta Funda-
mental establecer penas que priven absolutamente al condenado de alternativas
de resocialización y solo persigan la intimidación de la comunidad, finalidad no
reconocida por el texto fundamental, declarando inaplicable lo dispuesto en el
Art. 196 ter Ley de Tránsito en cuanto ordena cumplir en forma efectiva la pena
privativa de libertad por al menos un año, suspendiendo en ese lapso el efecto de
las penas sustitutivas de la Ley 18216 (STC 23.6.2018, Rol 3612). En sentido si-
milar, y también en innumerables causas, se han declarado inaplicables las restric-
ciones contempladas en el Art. 1 Ley 18216, en la medida que suponen impedir la
sustitución de penas a simples delitos, cuyas penas abstractas y concretas serían
incluso inferiores a las de simples delitos y crímenes más graves que sí podrían
sustituirse (STC 4.9.2018, Rol 4660).
En otros casos, sin negar la existencia del principio de proporcionalidad, ha
declarado, no obstante, conforme al mismo establecer una sanción única de inter-
namiento en régimen cerrado a los adolescentes infractores de la ley penal, cuando
la pena determinada en cada caso supere los cinco años, por considerar que la de-
terminación de las penas y de sus modalidades de cumplimiento es un asunto que
compete en exclusiva al legislador, siempre que persiga fines constitucionalmente
lícitos y no vulnere los límites precisos impuestos por la Constitución, como son la
prohibición de establecer apremios ilegítimos, sancionar con la confiscación de bie-
nes o la pérdida de derechos previsionales y respetar los derechos esenciales del ser
humano (STC 13.06.2007, Rol 786). También ha sostenido que imponer igual pena
a un delito frustrado o tentado que a su consumación, como hace el Art. 450 CP en
los casos de robo con violencia e intimidación y robo en lugar habitado, no afecta
la garantía constitucional de no imponer discriminaciones arbitrarias, por cuanto
el legislador tendría la facultad de escoger los medios que estimase idóneos para
prevenir los delitos, entre ellos, un trato más severo para algunos o para sus etapas
de ejecución, medios y finalidades constitucionalmente lícitos, agregando que “no le
corresponde sustituir el juicio propio del legislador, ni juzgar la sabiduría o mérito
de los instrumentos que emplea, incluso si ellos conllevan diferencias, a condición

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de que estos instrumentos diferenciadores se presenten como razonablemente idó-

neos para alcanzar fines constitucionalmente lícitos” y ello no aparezca como tan
desproporcionado como para constituir una infracción a la prohibición de estable-
cer diferenciaciones arbitrarias del Art. 19 Nº 2 CPR (STC 6.3.2008, Roles 825 y
829). Del mismo modo, se estimó que no infringía la disposición del Art. 17 Nº 2
CPR, que establece la pérdida de la ciudadanía al imponerse una pena aflictiva, si el
legislador imponía como consecuencia de un delito la pena de inhabilidad absoluta
perpetua para el ejercicio de cargos públicos, aunque la pena corporal principal no
fuese aflictiva (de más de tres años, según el Art. 37 CP), porque se trataba de un
pena de crimen y la determinación de su carácter aflictivo o no quedaba entregada
al legislador , lo que tendría como consecuencia que “hay penas distintas para cada
delito e incluso puede haber penas más altas para delitos que nos pueden parecer
menos graves” (STC 6.8.2009, Rol 1328).
Se trata, por lo tanto, de un principio admitido por el Tribunal Constitucional,
aunque en una versión más bien débil, pero que puede tener desarrollos importan-
tes en el futuro. Especial relevancia en la litigación podría tener la idea de que sólo
pueden penarse conductas para conseguir fines constitucionalmente reconocidos,
atendida la existencia de doctrinas que ven en los derechos fundamentales los
únicos intereses susceptibles de protección penal (Fernández D., G. (2004), Bien
Jurídico y Sistema del Delito, Buenos Aires). Sin embargo, en el caso de la pro-
tección del sistema administrativo de control de armas la citada STC 4.9.2018,
Rol 4660, reconoce que es suficiente una referencia como la del Art. 103 CPR a
dicho control para estimar existente un bien jurídico legítimamente protegible por
la vía penal. Por otra parte, tampoco parece ser cierto, al menos para el constitu-
yente nacional, qué sólo pueda limitarse la libertad personal para evitar la lesión
o puesta en peligro de otros derechos y garantías constitucionales. Desde luego,
el hecho que la Constitución no haga ninguna referencia al respecto, aunque sea
indirecta, es ilustrativo de que no parece ser un tema que le interesara del todo
y que, claramente, parece no habérselo siquiera planteado. En segundo lugar, el
reconocimiento que hacen los Arts. 9, 52 N° 2, letras b) y e), y 79 CPR de ciertos
delitos que, aunque parezcan en principios “graves”, evidentemente no atentan
directamente contra derechos constitucionalmente reconocidos, refuerza la idea
de que la Constitución considera la existencia de intereses dignos de protección
penal más allá de los derechos y garantías que consagra en su Art 19.
a) Principio de proporcionalidad y carácter subsidiario del Derecho Penal

(ultima ratio)
Aunque en un caso que estimó inconstitucional un apremio administrativo el
Tribunal Constitucional adelantó que el principio de proporcionalidad exigiría que

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las sanciones “correspondan con la gravedad de las faltas cometidas y la responsa-

bilidad de los infractores en ellas” (STC 21.10.2010, Rol 1518), lo cierto es que a la
hora de juzgar sanciones peales impuestas por el legislador a hechos determinados,
ha estimado que éste es soberano tanto en la decisión de considerar tales hechos co-
mo delitos como en la medida de la pena a imponerle, e incluso en la regulación de
la forma de su determinación (SSTC 4.9.2018, Rol 4660 y 14.11.2017, Rol 3399,
respecto de las reglas de los Arts. 17 B de la Ley de Control de Armas y 449 CP).
Sin embargo, desde el punto de la vista de la política criminal, y como un llamado
a la prudencia del legislador, la idea de la ultima ratio puede entenderse como una
manifestación del principio de proporcionalidad que sí reconoce, específicamente del
criterio de necesidad, en el sentido de que no deberían imponerse penas allí donde
existan alternativas que permitan lograr el mismo fin constitucionalmente admitido
con un menor sacrificio para los derechos y garantías constitucionales afectado, lo
que puede entenderse en general como un Derecho Penal con mesura (Politoff, S.
(1995), “Derecho Penal con mesura: una respuesta reduccionista a la mala conciencia
del jurista”, Universum, Año 10 (1995), 95). En tal sentido puede hablarse también
del carácter subsidiario del Derecho Penal, en cuanto la reacción del Estado debiera
tomar en cuenta la relación de medio a fin (prohibición de una reacción excesiva).
Con todo, se debe advertir que una subsidiariedad en la aplicación del Dere-
cho Penal basada en ideas preconcebidas acerca del contenido mínimo o nuclear
del Derecho Penal y un rechazo no razonado sobre a expansión en una sociedad
democrática puede tener efectos bien diferentes a lo que aquí se sostiene, sobre
todo si ella significa la descriminalización de facto o de iure de conductas que los
poderosos o el crimen organizado no tienen intención de perseguir, recurriendo
para ello a la corrupción, el miedo de la población y la colusión con las autori-
dades. Del mismo modo, la mera indolencia y desidia en la persecución penal de
hechos que afectan a amplias capas de la población pone en entredicho su garan-
tía constitucional a la libertad y seguridad personales por la permanente amenaza
de la violencia y la pérdida de sus bienes. La exigencia de una respuesta penal que
ofrezca a quienes delinquen la oportunidad de reinsertarse en la vida social y al
resto de los miembros de la comunidad la seguridad de que podrán ejercer sus de-
rechos libres de violencia y temor se convierte entonces en parte de la lucha por la
ampliación de la democracia y por el desarrollo de un Estado de Derecho formal
hacia un Estado de Derecho efectivo y democrático.
E. Prohibición de apremios ilegítimos

La imposición de apremios ilegítimos durante el proceso penal debe traducirse
en una defensa de ilicitud de los actos en que dichos apremios tienen lugar (ge-

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neralmente, la detención) y de las pruebas que de ellos se derivan (generalmente,

informaciones y las evidencias que dichas informaciones permiten recabar), lo
que probablemente conducirá al ejercicio de la facultad de no perseverar por par-
te del fiscal, el sobreseimiento o absolución por falta de pruebas. Cuando ellas se
imponen con posterioridad a la condena, se traduce en la presentación de recursos
de amparos con el propósito de regularizar o cambiar el régimen penitenciario.
En el derecho comparado, en cambio, la defensa penitenciaria basada en la
necesidad de poner término a los apremios ilegítimos ha dado lugar a la creación
jurisprudencial de una causal de reducción de la condena o de sustitución por su
cumplimiento en libertad. Ello, por cuanto la imposición de tales apremios no es
solo una forma irregular de dar cumplimiento a una orden de la autoridad (STC
21.10.2010, Rol 1518), sino también la manifestación fáctica de la infracción a
las prohibiciones establecidas en la Convención contra la Tortura y otros Tratos
Crueles, Inhumanos o Degradantes, también en caso de que se cometa durante la
ejecución de una pena lícitamente impuesta.
La Corte Interamericana de Justicia ha declarado que constituyen tratos in-
humanos y degradantes los castigos que se ejecutan en el cuerpo del condena-
do, como las flagelaciones, latigazos, azotes, lapidación y mutilaciones (SCIDH
11.3.2005, Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, Serie C-Nº 123), la incomunica-
ción prolongada y el encierro en “celda oscura” o “hueco” (SCIDH 25.11.2006,
Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Serie C. Nº 160. Tratándose de
medidas de detención preventiva a la espera de juicio, la Corte Interamericana ha
señalado que estos estándares han de ser todavía más “rigurosos”, incluyendo,
entre otros: a) celdas ventiladas y con acceso a luz natural; b) acceso a sanitarios
y duchas limpias y con suficiente privacidad; c) alimentación de buena calidad; y
d) atención de salud necesaria, digna, adecuada y oportuna (SCIDH 26.6.2012,
Caso Díaz Peña vs. Venezuela, RChDPCP, Vol. I (2012), 393). En el mismo sen-
tido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que el aislamiento
en celdas solitarias con privación sensorial y por tiempos prolongados (“celdas
negras”) constituyen castigos inhumanos, aunque en sí mismo el aislamiento no
se estima que constituya una pena o castigo inhumano, si es limitado en el tiempo
y no concurren otras circunstancias como la privación sensorial o al de alimentos
(STEDH 4.2.2003, Van der Ven v. Holanda, Nº 50901/99). En Chile, desde el año
1949 no existe la pena de azotes y el Reglamento de Establecimientos Penitencia-
rios establece en su Art. 81, letras i), j) y k) la sanción disciplinaria de asilamiento
en celda solitaria, entendiéndose por tal la misma que ocupa el interno, con una
limitación máxima de 4 fines de semana o 10 días, por lo que, normativamente,
parece cumplirse con los requerimientos internacionales.

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Materialmente, en cambio, la cuestión ha de plantearse caso a caso, a la luz

de la concreta forma de ejecución de las penas. Así, por ejemplo, el problema del
hacinamiento carcelario, que ha sido discutido en los Tribunales Internacionales
se hizo muy presente entre nosotros tras un incendio ocurrido en la Cárcel de San
Miguel en Santiago, en diciembre de 2010, en que fallecieron más de 80 reclusos.
La cuestión es que, con total independencia de la adecuación constitucional de las
disposiciones penales aplicadas para condenar a los internos y del proceso en que
se aplicaron, la ejecución de penas privativas de libertad (que no se consideran
en sí mismas crueles e inhumanas) en contextos de sobrepoblación penitenciaria
puede significar en los hechos, la imposición de una pena cruel, inhumana y de-
gradante, principalmente, por la falta de espacio del que se disponga en prisión y
de las pésimas condiciones de salud física y mental que de ello se deriven. Así, en
términos generales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado
que mantener a una persona presa en condiciones de hacinamiento, con falta de
ventilación y luz natural, sin cama para su reposo ni condiciones adecuadas de
higiene, en aislamiento e incomunicación o con restricciones indebidas al régimen
de visitas constituye una violación a su integridad personal (SCIDH 07.09.2004,
Caso Tibi vs. Ecuador, Serie C-Nª 114). Y la Corte Europea de Derechos Huma-
nos consideró como una forma de trato inhumano y degradante la aplicación de
penas privativas de libertad en celdas colectivas con hasta menos de 3 metros
cuadrados por preso, aunque rechazó que fuesen también formas de tratos inhu-
manos la falta de tiempo al aire libre y de oportunidades de trabajar en la prisión
(STEDH 16.7.2009, Sulejmanovic v. Italia, Nº 22635/03). Por otra parte, la Corte
Suprema de los Estados Unidos considera que superar el 130% de la capacidad
de un establecimiento penal puede ser la causa primaria de que sus internos no
reciban el suficiente cuidado médico, especialmente aquellos con serios proble-
mas mentales y de salud, lo cual viola la octava enmienda de su Constitución,
constituyendo una pena inusitada y cruel, por lo que ordenó a la administración
la reducción del hacinamiento mediante la liberación del número suficiente de
presos para lograrlo, sea a través de reducciones de condena o de anticipos de la
libertad condicional (US Supreme Court 23.5.2011, Brown et al. v. Plata et al.,
563 U.S. 493 (2011)).
F. Prohibición de tratamientos forzados

La prohibición de las penas crueles, inhumanas y degradantes establecida en
términos generales en los Arts. 5.2 CADH y en el Art. 7 PIDCP, significa que las
penas no pueden exigir prestaciones corporales y, por tanto, tampoco consistir en
formas de tratamiento conductual, físico, médico o psicológico forzados. Entre
nosotros, el Art. 14 Ley 20584, establece como principio básico para realizar

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cualquier acción de salud el consentimiento informado del paciente. En conse-

cuencia, para no transformarse en apremios ilegítimos, las ofertas de tratamiento
de resocialización o reeducación de los condenados sólo pueden implementarse
con su consentimiento, es decir, deben tratarse de ofertas de actividades volunta-
rias. Ello es, por lo demás, coherente con las mínimas exigencias de las ciencias de
la conducta que requieren adherencia voluntaria a los tratamientos como punto
de partida para su éxito en el mundo del ser (Gallego, M. (2013), “Tratamiento
penitenciario y voluntariedad”, Revista de Estudios Penitenciarios Extra, 100).
Por su parte, el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas recomienda que
las sanciones alternativas a la prisión (probation) que supongan la remisión de la
pena para efectuar tratamientos conductuales se impongan sólo si se cuenta con el
consentimiento informado del afectado: “El niño debe dar libre y voluntariamen-
te su consentimiento por escrito a la remisión del caso, y el consentimiento deberá
basarse en información adecuada y específica sobre la naturaleza, el contenido y
la duración de la medida, y también sobre las consecuencias si no coopera en la
ejecución de ésta” (Comité de los Derechos del Niño, CRC/C/GC/10, 25.4. 2007,
párr. 27).
De este modo, la exigencia de voluntariedad limita la función resocializadora
de las penas privativas de libertad prescrita en esos mismos Tratados Internacio-
nales a que su cumplimiento ha de entenderse posible sólo como un consciente
esfuerzo para reducir y evitar la desocialización en la imposición de la condena,
ofreciendo tratamientos y actividades voluntarias durante su ejecución para faci-
litar la reintegración social a su término.
Para que este consentimiento sea realmente voluntario, la falta de participa-
ción en los programas de tratamiento no puede acarrear agravamientos ni con-
secuencias desfavorables en la ejecución de las penas ni, a la inversa, ventajas o
consecuencias favorables para quienes participan en ellos distintas a los objetivos
del tratamiento (Mapelli, B. (1983), Principios fundamentales del sistema peniten-
ciario español, Barcelona, 26).
G. La finalidad de reintegración social como garantía
a) Limitación de las penas perpetuas

Como consecuencia de la exigencia normativa de que las penas privativas de
libertad tengan como finalidad la reintegración social del condenado, las penas
perpetuas que no contemplen mecanismos de libertad condicional o similares
que permitan su revisión, deben considerarse inconstitucionales. En Alemania y
España, donde también rige PIDCP, así lo ha declarado su jurisprudencia cons-

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titucional (alemana de 21.6.1977, 1 BvL 14/76, y española de 30.3.2000, Rol

91/2000). Entre nosotros, las penas privativas de libertad perpetuas, aún en su
forma más grave (presidio perpetuo calificado, Art.32 bis), al permitir ciertas for-
mas de revisión jurisdiccional parecen encontrarse en el límite de lo admisible,
aunque pueden ser discutibles las limitaciones impuestas para conceder la libertad
condicional, con base a un tiempo fijo de cumplimiento de pena (20 o 40 años,
según los casos).
Más discutible es la existencia de penas privativas de derechos perpetuas, sin
posibilidad de revisión judicial, particularmente cuando se trata de ejercer un
oficio, profesión o actividad específica, que no contempla mecanismos de reha-
bilitación como los establecidos para revertir la privación a perpetuidad de la
ciudadanía o de la capacidad para ejercer funciones públicas.
b) Derogación parcial de la pena de muerte

La supresión de la pena de muerte del Art. 21 CP por la Ley19734, sustituyén-
dola por la de presidio perpetuo calificado, significó un gran avance en esta mate-
ria, aunque dicha sanción subsiste en el Código de Justicia Militar en un número
no menor de infracciones, entre ella la no entrega de suministros a las tropas, el
amotinamiento, sedición, deserción, rendición injustificada, abandono del mando
y la desobediencia frente al enemigo y otras conductas de similar gravedad y peli-
gro para las tropas y buques nacionales en tiempos de guerra (Arts. 347270, 272,
287, 288, 303, Art. 304 Nº 1, Art. 327, 336 Nº 1, 337 Nº 1, 379, 383 Nº1, 384,
385, 391 y 392), pero también la traición a la patria cometida por militares (Art.
244) y el maltrato de obra a un superior causándole la muerte o lesiones graves
(Art. 339),.
No obstante, el Art. 4 CADH parece asegurar que, al menos tratándose de de-
litos comunes, dicha pena no podrá ser reinstaurada entre nosotros.
H. Prohibición de la confiscación y principio de personalidad de las penas

La confiscación, entendida como la privación total de los bienes de una perso-
na natural, se encuentra prohibida en el Art. 19 Nº 7, letra g) CPR, que dispone:
“No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso
en los casos establecidos por las leyes, pero dicha pena será procedente respecto
de las asociaciones ilícitas”.
Su prohibición es resultado de las criticas liberales al sistema monárquico,
donde la confiscación se empleaba como pena recurrente para los acusados de
traición y otros atentados, dejando a las familias de los condenados en la miseria,

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y por ese encuentra fuertemente vinculada al principio de personalidad de las

penas, como explícitamente aparece en el Art. 5.3 CADH, donde se dispone que
“la pena no puede trascender de la persona del delincuente”, permitiéndose úni-
camente el comiso de bienes determinados.
Luego, es legítima la pena que consiste en la privación de bienes determinados,
como el comiso del Art. 31, que consiste en la pérdida de los efectos del delito y
de los instrumentos con que se ejecutó. Las dificultades surgen, sin embargo, en
los casos de los delitos contemplados en las leyes 19913 y 20000, que sancionan
el lavado de activos y el tráfico ilícito de estupefacientes, estableciendo lo que se
denomina el comiso ampliado, el cual alcanza a todos los bienes provenientes de
la actividad ilícita, incluyendo las sustancias traficadas, armas, dineros y bienes
muebles e inmuebles y sus frutos pendientes. Sin embargo, mientras el comiso no
se extienda a bienes adquiridos legítimamente antes de comenzar la actividad cri-
minal o con fondos no procedentes de ella, su mayor o menor amplitud depende-
rá, en los hechos, de la mayor o menor amplitud de la actividad criminal de base
y su mayor o menor extensión será responsabilidad del condenado, sin infracción
a la prohibición constitucional.
§ 6. DEbIDO PROCESO, NE BIS IN IDEM PROCESAL

y ExCLUSIóN DE PRUEbAS ILÍCITAS. CASO ESPECIAL
DEL AgENTE PROvOCADOR
La remisión del Art. 5 CPR y la garantía de un justo y racional procedimiento e
investigación de su Art. 19 Nº 3 Inc. 6, han incorporado a nuestro sistema la idea
del debido proceso legal.
A. Ne bis in idem procesal

La garantía más antigua vinculada a este principio es la de la prohibición de
doble persecución penal por el mismo hecho o ne bis in idem procesal: “Nadie
podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condena-
do o absuelto por una sentencia firme” (Art. 14.7. PIDCP). Por ello, con carácter
perentorio, el Art. 264 CPP contempla la posibilidad de enervar el procedimiento
oponiendo como excepciones de previo y especial pronunciamiento la de cosa
juzgada y el 250 letra f) considera como causal de sobreseimiento definitivo que
“el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento penal en el
que hubiere recaído sentencia firme respecto del imputado”.

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B. Exclusión de la prueba ilícita

Pero la introducción del sistema acusatorio importó también la protección del
resto de las garantías constitucionales en la investigación y procesos penales, al
permitir la exclusión de pruebas obtenidas con infracción a ellas y las derivadas
de dicha infracción. Ello está claramente recogido en los Arts. 132 y 276 CPP,
al entregar al Juez de Garantías competencia para declarar ilegal una detención
y excluir pruebas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías
fundamentales, respectivamente. Además, el Art. 373 a) entrega competencia a la
Corte Suprema para revisar la legalidad de las actuaciones y diligencias que, en
cualquier etapa del procedimiento, hubieren infringido sustancialmente derechos
o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales
ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Además, a través de los procedi-
mientos especiales de cautela de garantías y amparo de los Arts. 10 y 95 CPP, es
posible también asegurar la legalidad de las actuaciones de la policía y la fiscalía.
Y nuestra Corte Suprema ha admitido incluso la posibilidad de recurrir de ampa-
ro constitucional del Art. 21 CPR como medida preventiva para evitar o impug-
nar la realización de diligencias probatorias ilegales que amenacen o perturben la
libertad personal (SCS 11.11.2014, Rol 27932-2014).
El tratamiento detallado de esta materia es objeto del curso de Derecho Pro-
cesal Penal, por lo que en este lugar solo podemos hacer una breve síntesis de sus
principales aspectos, de conformidad con su tratamiento jurisprudencial.
La principal fuente de exclusión de prueba es la declaración de ilegalidad
de la detención. Normalmente, ello importa también la de los objetos incau-
tados al realizarla, las declaraciones del inculpado y los testimonios, reco-
nocimientos y demás pruebas que de allí se deriven. Una detención policial
es ilegal cuando no concurren los presupuestos del control de identidad o
flagrancia de los Arts. 83, 85 y 130 CPP (SCS 27.98.2018, Rol 15302-2018).
También registros e incautaciones fuera de las normas de los Arts. 205, 206
y 215 CPP habilitan la exclusión de pruebas recogidas en tales circunstan-
cias (SCS 20.11.2017, Rol 40698-2017). Otra fuente recurrente de ilegalidad
es la obtención de declaraciones del imputado sin las formalidades legales,
particularmente tratándose de adolescentes (SCS 1.4.2015, Rol 2304-2015).
Y, tratándose de testimonios, se ha estimado ilegal el de agentes reveladores
o informantes que no están autorizados en la carpeta de investigación (SCS
12.1.2016, Rol 26838-2015).
No obstante, la exclusión de pruebas tiene como límite general su propio
concepto. Así, aunque exista alguna vinculación temporal con la infracción de
garantías originales, se acepta como lícita la prueba cuestionada no se deriva
estrictamente de ella, como en los casos de hallazgo necesario (SCS 3.11.2015,

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Rol 14781-2015) y casual (SCS 24.9.2018, Rol 19052-2018), reconocimiento

casual (SCS 5.1.2017, Rol 92880-2016), declaración espontánea (SCS 3.3.2016,
Rol 38069-2015) y falta de actuación a nombre del Estado (SCS 18.10.2017, Rol
37972-2017).
En cambio, aún cuando la declaración de nulidad del juicio y la sentencia
(Art. 386 CPP) o de una actuación determinada (Art. 159 CPP) que deban
repetirse se funden en la defensa del debido proceso (como en todos los casos
del Art. 374), mientras no incluyan la declaración de exclusión de pruebas
ilícitas, no limitan la responsabilidad penal sino únicamente regularizan los
procedimientos. No obstante, obligar a repetir un juicio o dilatar su cele-
bración, como toda prolongación del proceso, fácticamente puede producir
el efecto de que en el nuevo juicio o al repetirse la actuación anulada no se
presenten o se produzcan pruebas suficientes para acreditar la responsabilidad
del imputado, desembocando en su absolución o sobreseimiento. Este efecto
también se produce si en la audiencia de preparación del juicio oral se exclu-
yen pruebas lícitas, pero que el tribunal estime impertinentes o redundantes
(Art. 276 CPP), con el efecto de que las aceptadas resulten insuficientes para
probar la responsabilidad del acusado, por la no presentación del testigo que
sí se admite u otro acaso.
a) Agente provocador
La exclusión de pruebas obtenidas por una actividad ilícita de los agentes del
estado tiene como límite la existencia de autorizaciones expresas de la ley o que
la ley entrega a los tribunales en ciertos casos. El caso más extraordinario de estas
excepciones es el del agente provocador.
Agente provocador es el individuo que, fingiendo estar de acuerdo con otras
personas, induce a éstas a cometer acciones delictivas, con la intención de impe-
dir su consumación una vez comenzada su ejecución y de poner a los hechores
a disposición de la justicia penal, al tener pruebas en sus manos para hacerlos
castigar. Al respecto se afirma que la conducta del agente provocador sólo está
legitimada para inducir a la comisión de delitos y recoger pruebas contra el ins-
tigado en el sentido del Art. 10 Nº 10, cuando ella permite probar una actividad
o propósito criminal ya existente. Es lo que sucede en los casos de tráfico ilícito
de estupefacientes, donde lo que se persigue es obtener de parte de un dealer una
pseudoventa, que será abortada por la intervención policial: en esta situación el
inducido es, en verdad, omnio modo factorus, ya resuelto a la comisión de un
delito semejante que no se puede instigar más de lo que ya está, y, por tanto,
resulta plenamente punible. En cambio, cuando el agente provocador forma en

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una persona la determinación a cometer un delito que no habría cometido sin esa
instigación, su conducta es simple “corrupción”, punible conforme a las reglas
generales. Y aunque el instigado no esté exento de responsabilidad por su partici-
pación en el delito que se trate, la prueba que se obtenga —incluidas las declara-
ciones del agente corrupto— será ilícita y no podrá usarse en su contra (Politoff,
S. (1998), “El agente encubierto y el informante “infiltrado” en el marco de la Ley
Nº 19.366 sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas”, en
Politoff/Matus (Coords.), Tratamiento penal del tráfico ilícito de estupefacientes,
Santiago, 53-87).

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SEGUNDA PARTE
LÍMITES JURISDICCIONALES
DEL DERECHO PENAL

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Capítulo 5
Defensas jurisdiccionales
§ 1. fALTA DE JURISDICCIóN TERRITORIAL

El Derecho Internacional reconoce los principios básicos de igualdad soberana
de los Estados y no injerencia en sus asuntos propios. Desde el punto de vista ju-
risdiccional, dichos principios se traducen en el principio par in parem non habet
imperium, en virtud del cual ningún Estado tiene soberanía sobre otro Estado en
cuanto tal (STEDH 21.11.2001, Al-Adsani v. Reino Unido, Nº 35763/97) y, por
tanto, solo son perseguibles entre nosotros los delitos cometidos en Chile y los
cometidos en el extranjero, en los casos excepcionales que autorizan las leyes y
el Derecho Internacional, según lo dispuesto en los Arts. 5 y 6 CP, 6 COT y en el
Código Aeronáutico. Además, tienen especial importancia el Código de Derecho
Internacional Privado, de 1928 (Código de Bustamante), y la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982 (CONVEMAR).
En consecuencia, salvas las excepciones anunciadas y cuyo detalle veremos a
continuación, nuestros tribunales de justicia son competentes para conocer de los
delitos cometidos en el territorio nacional y son absolutamente incompetentes pa-
ra conocer y juzgar delitos cometidos en el extranjero. Sin embargo, para evitar la
creación de paraísos jurisdiccionales, los Estados han suscrito diferentes tratados
que permiten la extradición de una persona para ser juzgada o cumplir la condena
impuesta por el Estado competente, lo que limita el efecto de la defensa de falta de
jurisdicción o incompetencia absoluta, como veremos más adelante.
A. El concepto de territorio
El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberanía del
Estado, según el Derecho Internacional. El espacio físico o terrestre se encuentra
delimitado por las fronteras con Perú, Bolivia y Argentina y por nuestro mar
territorial. El mar territorial o adyacente al que se refiere el Art. 5º CP es el que
baña nuestras costas “hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde
las respectivas líneas de base” (Art. 593 CC y Art. 3 CONVEMAR) que se mide
a partir de “la línea de bajamar a lo largo de la costa”. Todas las aguas situadas
en el interior de la línea de base del mar territorial forman parte de las aguas
interiores del Estado y deben entenderse dentro del concepto de territorio o espa-

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cio físico de Chile. Según Art. 1 Código Aeronáutico “el Estado de Chile tiene la
soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio” y por tal se entiende la
columna de aire en forma de cono que se eleva sobre el territorio nacional y su
mar territorial (Art. 2 Convenio de Aviación Civil Internacional de Chicago, de
1944), y se extiende únicamente hasta el espacio ultraterreste, el cual “no podrá
ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupa-
ción, ni de ninguna manera” (Art. 11 del Tratado sobre los Principios que deben
regir las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio
Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes, de 1966), distancia que
la costumbre internacional ha terminado por fijar en alrededor de unos 90 a 100
kms. sobre el nivel del mar, lo que es más o menos coincidente con la órbita de
los satélites artificiales (Velásquez E., J. C., (2013) “El Derecho del espacio ultra-
terrestre en tiempos decisivos: ¿estatalidad, monopolización o universalidad?”,
Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. XIII, 583).
Puede añadirse todavía, al ámbito del territorio físico, aquel que, siendo por su
naturaleza extranjero, se encuentre ocupado por fuerzas armadas chilenas. En ta-
les casos rige la ley nacional, tanto para los delitos militares como para los delitos
comunes, debiendo aplicarse a estos últimos las leyes penales correspondientes,
con la sola salvedad de que la competencia pertenece en todo caso a los tribunales
militares (Art. 3, Nº 1 CJM).
a) Extensión limitada de la soberanía nacional a las zonas contigua y eco-

nómica exclusiva en el mar
En cuanto a la zona marítima contigua, esto es, la que se extiende hasta las
veinticuatro millas marinas (Art. 593 CC), no es territorio nacional y sólo pueden
ejercerse en ella ciertos atributos de la soberanía, como “tomar las medidas de fis-
calización necesarias para: a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios que se cometan en su territorio
o en su mar territorial; b) Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos
cometidas en su territorio o en su mar territorial” (Art. 33 CONVEMAR). Nada
diferente parece decir el Art. 593 CC cuando dispone que allí el Estado ejerce
jurisdicción “para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infrac-
ciones a sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios”.
Respecto de la denominada zona económica exclusiva (las restantes 176 millas
siguientes a la zona contigua hasta alcanzar el máximo de 200 millas contadas
desde las líneas de base que configuran mar adyacente), el Art. 596 CC remite
al Derecho Internacional para establecer los límites de la jurisdicción nacional.
Según el Art. 56 CONVEMAR esta jurisdicción se limita a: “i) El establecimiento

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Defensas jurisdiccionales 119
y la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras; ii) La investigación

científica marina; iii) La protección y preservación del medio marino”. Y el Art.
73.3 de la misma agrega que “Las sanciones establecidas por el Estado ribereño
por violaciones de las leyes y los reglamentos de pesca en la zona económica ex-
clusiva no podrán incluir penas privativas de libertad, salvo acuerdo en contrario
entre los Estados interesados, ni ninguna otra forma de castigo corporal”.
§ 2. CASOS DE APLICACIóN ExTRATERRITORIAL

DE LA LEy PENAL CHILENA
El Derecho Internacional reconoce la práctica de los Estados que hace posible
extender la jurisdicción nacional más allá del territorio de cada uno, con base a
ciertos principios o “puntos de conexión”, como la bandera, nacionalidad, o uni-
versalidad (Ambos, 26). En estos casos no tiene lugar la defensa de incompetencia
absoluta, sin perjuicio de los eventuales conflictos de jurisdicción que se susciten
entre los Estados, al perseguirse hechos que eventualmente podrían estar sujetos a
doble soberanía. Los tribunales competentes para conocer de estos hechos son los
de Garantía y Juicio Oral de la Corte de Apelaciones de Santiago, según el turno
fijado al efecto (Art. 167 COT).
A. Principio de la bandera (territorio ficto)

Según el principio de la bandera, los tribunales chilenos tienen jurisdicción res-
pecto de los delitos cometidos por pasajeros, miembros de la tripulación, visitan-
tes ocasionales, etc., cualquiera que sea su nacionalidad (chilenos o extranjeros),
cuando los delitos se comentan fuera del territorio nacional, (i) a bordo de un
buque mercante chileno en alta mar (Art. 6 Nº 4 COT), (ii) a bordo de un buque
mercante o artefacto naval chileno en aguas sometidas a otra jurisdicción, “cuan-
do pudieren quedar sin sanción” (Art. 3 DL 2222); o (iii) a bordo de un buque de
guerra chileno en alta mar o surto en aguas de otra potencia (Art. 6 Nº 4 COT).
Buque de guerra o nave pública es aquél al mando de un oficial de la Armada
chilena, aunque no pertenezca a ella (Art. 428 CJM).
Tratándose de aeronaves, según el Art. 5 Código Aeronáutico, la jurisdicción
nacional se extiende a las aeronaves nacionales en los siguientes casos: (i) tra-
tándose de aeronaves civiles chilenas, “aunque se encuentren en vuelo en espa-
cio aéreo sujeto a la soberanía de un Estado extranjero, respecto de los delitos
cometidos a bordo de ellas que no hubieren sido juzgados en otro país”; y (ii)
tratándose de aeronaves militares chilenas, siempre, “cualquiera sea el lugar en
que se encuentren”.

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B. Principio de nacionalidad o personalidad (activa y pasiva).

Este principio, de muy amplia aplicación en diversos sistemas legislativos, tiene
su origen en la protección jurisdiccional que algunos Estados otorgan a sus nacio-
nales, impidiendo su extradición y, en conciencia, obligándose a su persecución y
sanción por sus propios tribunales, en una especia de subrogación jurisdiccional.
En Chile no existe limitación para conceder la extradición de nacionales (Arts,
440ss. CP) y, además se admite su juzgamiento en caso de negarse por otra razón
(Art. 345 CB), por lo que el efecto de la aplicación de este principio como defensa
es mas bien restringido.
Lo anterior explica también el restringido alcance de este principio en la am-
pliación de nuestra jurisdicción que solo opera con base al principio de persona-
lidad pasiva, esto es, extendiendo la competencia a ciertos casos en que la víctima
es nacional, a saber: (i) de crímenes y simples delitos “cometidos por chilenos con-
tra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad
del país en que delinquió” (Art. 6 Nº 6 COT); (ii) de crímenes y simples delitos
de producción de pornografía infantil (Arts. 366 quinquies) y promoción de la
prostitución de menores de edad (367), cuando pusieren en peligro o lesionaren
la indemnidad o la libertad sexual de algún chileno y se cometieran por chilenos o
personas domiciliadas en Chile; , y (iii) de almacenamiento de pornografía infantil
(Art. 374 bis), cuando el material pornográfico objeto de la conducta hubiere sido
elaborado utilizando chilenos menores de 18 años y los delitos se cometieran por
(Art. 6 Nº 10 COT).
c. Principios del domicilio y de la sede

Adicionalmente, la jurisdicción nacional puede extenderse con base en un
criterio que no exige la nacionalidad del hechor, sino únicamente que se en-
cuentre domiciliado en el país que la reclama o tenga en él residencia habitual
(principio del domicilio). Este es el caso que prevé el Art. V.2 de la Convención
Interamericana Contra la Corrupción de 1999, donde se permite extender la
jurisdicción de los países suscriptores “cuando el delito sea cometido por uno de
sus nacionales o por una persona que tenga residencia habitual en su territorio”,
lo que nuestra legislación recoge en el Art. 6 Nº 2 COT, respecto de los delitos
de “cohecho a funcionarios extranjeros, cuando sea cometido por un chileno o
por una persona que tenga residencia habitual en Chile”, tal como se permite
por la citada Convención Interamericana Contra la Corrupción de 1999. Tam-
bién se recoge, mezclado con el de personalidad pasiva en el ya citado Art. 6 Nº
10 COT. Finalmente, y sólo respecto a materias impositivas, el Art. 3 Ley Sobre
Impuesto a la Renta extiende la jurisdicción por los delitos de evasión tributaria

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y demás contemplados en el Art. 97 del Código Tributario a hechos realizados

en el extranjero por contribuyentes obligados a declarar y tributar en Chile, sean
nacionales o extranjeros residentes.
Tratándose de personas jurídicas, el equivalente funcional a los principios de
nacionalidad y domicilio es el de la sede o casa matriz, entendiéndose que el Es-
tado donde ella se encuentre es competente para conocer de los delitos cometidos
en el extranjero en su nombre o beneficio. La Ley 20393, que establece en Chile la
Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en ciertos Delitos limita su apli-
cación “a las personas jurídicas de derecho privado y a las empresas del Estado”
(Art. 2), de donde se desprendería que las empresas extranjeras que operen acá no
serían, en principio, responsables bajo esta ley en Chile, mientras no se constitu-
yan formalmente, quedando sujetas a la legislación de su sede o casa matriz. Pero
si se constituyen en Chile, pasan a ser regidas por la ley nacional, aunque solo
respecto de los delitos cometidos en nuestro territorio.
D. Principio real o de defensa

En estos casos, no interesa la nacionalidad de los hechores, ni el lugar en que
el hecho se cometió, ya que están en juego intereses o valores que el Estado con-
sidera de primordial importancia, como su seguridad e integridad, y por eso se
le denomina también principio de protección. Por ello, el Código de Bustamante
permite a los Estados Parte ejercer jurisdicción respecto de quienes cometieren un
delito contra su seguridad interna o externa, su independencia o crédito público,
sea cual fuere la nacionalidad o el domicilio del delincuente (Arts. 305 y 306 CB).
La legislación chilena contempla un importante número de casos de aplicación
de este principio, a saber: (i) los crímenes y simples delitos “cometidos por un
agente diplomático o consular de la República en el ejercicio de sus funciones” o
por “militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones del servicio” (Art.
6 Nº 1 COT y 3 Nº 2 CJM); (ii) “la malversación de caudales públicos, fraudes
y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación
de secretos, el cohecho cometidos por funcionarios públicos o por extranjeros al
servicio de la República”(Art. 6 Nº 2 COT, primera parte); (iii) “los que van con-
tra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por
chilenos naturales, ya por naturalizados” (Art. 6 Nº 3 COT, primera parte), que
sean competencia de la jurisdicción militar o se hayan cometido “exclusivamente
por militares, o bien por civiles y militares conjuntamente” (Art. 3 Nos 3 y 4 CJM);
los “contemplados en el Párrafo 14 del Titulo VI del Libro II del Código Penal”,
“cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la República”
(Art. 6 Nº 3 COT), a los que cabe añadir los de tráfico ilícito de estupefacientes,

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según el Art. 65 Ley 20000, siempre que ellos pongan en peligro la salud de los
habitantes; (iv) “la falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de docu-
mentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o establecimientos públicos,
cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la
República” (Art. 6 Nº 5 COT); (v) “los delitos cometidos a bordo de aeronaves
extranjeras que sobrevuelen espacio aéreo no sometido a la jurisdicción chilena,
siempre que la aeronave aterrice en territorio chileno y que tales delitos afecten el
interés nacional” (Art. 5 Inc. 3 Código Aeronáutico); y (vi), los contemplados en
el Art. 1 Ley 5478 (“el chileno que, dentro del país o en el exterior, prestare ser-
vicios de orden militar a un Estado extranjero que se encuentre comprometido en
una guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutral”) y en el Art. 4,
letra g) Ley12927 sobre Seguridad del Estado (“los chilenos que, encontrándose
fuera del país, divulgaren en el exterior” “noticias o informaciones tendenciosas
o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de gobierno,
o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico
o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos
públicos y el abastecimiento de las poblaciones”.
E. Principio de universalidad: la piratería en alta mar

El Derecho Internacional ha consagrado desde antiguo la facultad de los Esta-
dos para perseguir ciertos hechos que afectan los intereses de todos ellos pero que,
por cometerse fuera de toda jurisdicción nacional, podrían quedar sin sanción o,
lo que es peor, podrían convertir a ciertos territorios en paraísos jurisdiccionales
para quienes cometen esa clase de delitos. Este es el caso tradicional de la piratería
en alta mar (Arts. 308 CB y 101 CONVEMAR).
La limitada extensión del principio de universalidad en el derecho chileno, que
el Art. 6 Nº 7 COT reduce a “la piratería” (Art. 434 CP), es compatible con el ac-
tual ordenamiento internacional, pero sólo en la medida que se trate de perseguir
y capturar buques y personas que hayan cometido actos de piratería en alta mar o
en el mar territorial chileno (Bassiouni, M. (2001), “Universal Jurisdiction for In-
ternational Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice”, Virginia
Journal of International Law Association, Vol. 42, 112).
F. crímenes bajo el Derecho Penal Internacional: principios de comple-

mentariedad y supremacía
La persecución por algunos tribunales nacionales, particularmente europeos,
de los crímenes contra el Derecho Internacional o delitos de Derecho Penal Inter-

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nacional (principalmente, genocidio, crímenes de lesa humanidad -incluyendo la

tortura y desaparición de personas— y crímenes de guerra) se entiende también
comprendida en el principio de universalidad como punto de conexión legítimo
de la jurisdicción nacional, atendido el hecho de que serían casos en que, en prin-
cipio, la jurisdicción se ejercería, en representación de la comunidad de todas las
naciones, sin atención al lugar de comisión de los hechos o la nacionalidad del
responsable o la víctima, debido a la repulsa generalizada de esta clase de críme-
nes en el conjunto de las naciones (Ambos, 67).
Este fue el argumento empleado por el Juez Baltasar Garzón para solicitar a
Inglaterra la extradición del exdictador chileno Augusto Pinochet por los delitos
de genocidio, tortura y terrorismo, con base principalmente a lo dispuesto en el
Art. 23.4. de la entonces vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de España (Auto
de 3.11.1998, en Sumario 19/97- J del Quinto Juzgado de Instrucción de la Au-
diencia Nacional de España). En todo caso, la aceptación por parte de Inglaterra
de la extradición de Pinochet a España (R. v. Bow Street Stipendiary Magistrate
and others, ex parte Pinochet Ugarte, [1998] 4 All ER 897, 3 WLR 1456 (H.L.(E.)
1998), no pareció estar fundada en un reconocimiento amplio del principio de
universalidad en relación con el delito de tortura (único título por el que fue
concedida), sino más bien en el propio Derecho inglés y los tratados suscritos con
España, que reconocía un punto de conexión basado en la existencia de presuntas
víctimas españolas. Sin embargo, tras la tramitación del caso Pinochet, que abrió
la posibilidad de presentar en España numerosas querellas por hechos ocurridos
en cualquier parte del mundo sin vinculación con el territorio, buques, aeronaves
o ciudadanos españoles, e incluso contra gobernantes de otros países en ejercicio,
se reformó su legislación para restringir el alcance del principio de universalidad,
con base a los criterios de complementariedad y la exigencia de la presencia del
imputado en territorio español.
En Chile, aunque el Art. 298 CB permite ampliar la jurisdicción nacional ha-
cia toda clase de crímenes contra el Derecho Internacional, al menos cuando son
cometidos en alta mar o en lugares no sujetos a jurisdicción de ningún Estado, no
existe ninguna norma que autorice tal extensión, sin que se innovara al dictarse la
Ley 20357, que estableció localmente los delitos de genocidio, crímenes contra la
humanidad y los crímenes de guerra. No es claro tampoco que exista una norma
de derecho consuetudinario o convencional internacional que obligue a la perse-
cución universal de tales crímenes, aunque su carácter de ius cogens permite (sin
obligar) a los Estados a extender su jurisdicción en estos casos, bajo el principio
de universalidad (Bassiouni, “Universal Jurisdiction”,115ss,).
Ni siquiera el Estatuto de Roma de 1998 parece otorgar a Chile y al resto de
los suscriptores más jurisdicción que las derivadas de los principios de tradiciona-

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les de territorialidad, bandera y personalidad activa, aún en los graves casos que
trata. Ello se explica porque incluso en este Tratado la supuesta universalidad de
la jurisdicción de la Corte está limitada por el principio de principio de comple-
mentariedad (Art. 17 del Estatuto de Roma), que deriva en una suerte de jurisdic-
ción subsidiaria de la Corte, que se ejercerá sólo en el evento que el Estado Parte
competente por el territorio, la bandera o la nacionalidad del responsable no ten-
ga la capacidad de ejercerla o no esté dispuesto a hacerlo seriamente (Cárdenas,
C. y Fuentes, X. (2012), Corte Penal Internacional y Jurisdicciones Estatales. El
Principio de Complementariedad, Santiago).
En cambio, cuando la jurisdicción internacional por esta clase de crímenes se
ejerce directamente por la comunidad internacional toda, como ocurrió al esta-
blecerse los Tribunales Militares de Núremberg y Tokio al término de la II Guerra
Mundial, los Tribunal ad hoc para Ruanda y la ex Yugoslavia en la década de
1990, y en los casos en que la competencia de la Corte Penal Internacional es “ga-
tillada” por una decisión del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o éste
establece un tribunal especial, híbrido o local al que confiere competencia origi-
naria para conocer y sancionar los crímenes bajo el Derecho Internacional, opera
el principio de la primacía o supremacía del ordenamiento internacional sobre los
locales aplicables, y el Derecho Penal Internacional (incluyendo las penas que im-
pone) se impone sin atención a las regulaciones nacionales (Carnevali, R. (2010),
“Los principios de primacía y complementariedad. Una necesaria conciliación
entre las competencias de los órganos penales nacionales y los internacionales”,
Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXII, Nº 1, 181).
G. Principio de representación
La característica principal de la representación es que no supone aplicación
por los tribunales locales de leyes penales de otros Estados, sino exclusivamente
el ejercicio de la jurisdicción a nombre de ese otro Estado, aplicando la ley penal
nacional como Estado de captura (Art. 304 CB). Así, el Art. 307 CB reconoce que
“también estarán sujetos a las leyes penales del Estado extranjero en que puedan
ser aprehendidos y juzgados, los que cometan fuera del territorio un delito, como
la trata de blancas, que ese Estado contratante se haya obligado a reprimir por
un acuerdo internacional”, disposición plenamente compatible con lo señalado
en el Art. 6 Nº 8 COT, que extiende la jurisdicción de los tribunales chilenos a los
crímenes y simples delitos “comprendidos en los tratados celebrados con otras
potencias”. También opera en los casos en que no se concede la extradición a un
nacional y el hecho es punible en Chile (Art. 345 CB).

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Sin embargo, el carácter extraordinario del ejercicio de la jurisdicción más allá

del territorio nacional impone un cuidadoso examen del texto de los tratados que
se trate, que no siempre, por importante que considere el hecho, conceden la fa-
cultad de perseguir bajo la legislación local delitos cometidos en otra jurisdicción.
Así, por ejemplo el Art. 15 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la
Delincuencia Organizada Transnacional de Palermo del año 2000 dispone que
los Estados Parte ejercerán su jurisdicción sobre los hechos que se trata, según los
principios de territorialidad, personalidad, defensa y representación, como último
recurso, “cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y el Estado
Parte no lo extradite por el solo hecho de ser uno de sus nacionales” , lo que limita
la amplia autorización del Art. 345 CB.
Incluso una extensión de la jurisdicción local a los crímenes bajo el Derecho
Penal Internacional sólo puede fundarse en las facultades específicas que otorgan
los tratados relevantes en la materia (la ley nacional no conoce una extensión
de su jurisdicción por la vía del derecho internacional consuetudinario), trata-
dos que no siempre permiten una amplia extensión de la jurisdicción local. Así,
por ejemplo, el Art. VI Convención contra el Genocidio de 1948 sólo obliga in-
condicionalmente a conceder la extradición al “Estado en cuyo territorio el acto
fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que sea competente respecto a
aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción”. Por
su parte, el Art. 7 Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, de 1984, exige para ejercer la representación en estas
materias que el responsable sea hallado en el territorio del Estado y la extradición
no se haya concedido.
§ 3. LUgAR DE COMISIóN DEL DELITO y CONfLICTOS

DE JURISDICCIóN
A. Lugar de comisión del delito
La aplicación de las reglas anteriores supone la previa determinación del lugar
dónde se ha cometido el delito que se trata, particularmente en aquellos de carác-
ter transnacional, particularmente en los llamados delita distancia y de tránsito.
En los primeros, la conducta o parte de ella se ejecuta en un Estado y la otra, sus
resultados o efectos se producen en otro, como sucede en los delitos cometidos
aprovechando la Internet, p. ej., el llamado grooming infantil que el Art. 366
quáter CP califica expresamente como delito a distancia. En los de tránsito, parte
del hecho global se realiza en un país “de tránsito”, pero la conducta principal
y el resultado en otros diferentes, como en el tráfico ilícito de estupefacientes, la

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trata de personas y la corrupción internacional y demás delitos comprendidos en

el Derecho Penal Transnacional.
Según Etcheberry II, 72, se deben considerar cometidos en Chile todos los
delitos cuyo principio de ejecución se encuentre en el territorio nacional (princi-
pio de actividad), pues así lo dispondría el inciso tercero del Art. 157 COT (“el
delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su
ejecución”), regla que se reproduciría, respecto de las injurias y calumnias come-
tidas a través de medios extranjeros, en el Art. 425 CP. Esta doctrina es correcta,
pero incompleta, pues la legislación nacional también acepta que los tribunales
nacionales sean competentes para conocer de hechos cuyos efectos se produzcan
en Chile, aunque su principio de ejecución se encuentre en el extranjero. Así, el
Art. 366 quáter CP dispone expresamente que el delito de grooming es de com-
petencia de los tribunales chilenos, aunque su principio de ejecución se encuentre
en el extranjero, al establecer que, “las penas señaladas en el presente artículo se
aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia,
mediante cualquier medio electrónico”.
La admisión simultánea de los principios de ejecución y resultado para fijar la
competencia de los tribunales nacionales es lo que se conoce como principio de
ubicuidad, admitido por la mayor parte de nuestra doctrina y también por cierta
práctica de nuestros tribunales (Cárdenas, C. (2008), “El lugar de comisión de los
denominados ciberdelitos”, Política Criminal, Nº 6 (2008), A2). Esta es también
la solución aceptada por el derecho comparado (Satzger, H. (2010), Internationa-
les und Europäishes Strafrecht, 4ª Ed., Baden-Baden (Alemania), 49) e internacio-
nal (SCIJ 07.09.1927, caso Lotus, Francia v. Turquía, PCIJ, Serie A, Nº 10. Fallo
Nº 9). Esta es la solución aplicable a los delitos a distancia, tanto de resultado
como de mera actividad.
En cambio, en los delitos de tránsito, cuando tienen un carácter empresarial
(delito de emprendimiento, en el sentido de ser una actividad criminal en que
se participa una y otra vez, iniciada o no por el autor, aún con separaciones
temporales o espaciales, típicamente, el tráfico de drogas), permanente o ha-
bitual, es posible sin dificultad el fraccionamiento de la jurisdicción, esto es,
atribuir a cada Estado por donde la actividad criminal pasa o transita plena
competencia sobre el hecho, considerando exclusivamente las características
que se manifiestan en su territorio y sin atención a su lugar de origen o destino.
Así lo dispone, además, el Art. 302 CB, según el cual, “cuando los actos de que
se componga un delito un delito se realicen en Estados contratantes diversos,
cada Estado puede castigar el acto realizado en su país, si constituye por sí
sólo un hecho punible”.

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B. concurrencia de jurisdicciones
El reconocimiento en el Derecho Internacional de diferentes “puntos de cone-
xión” que hacen legítima la extensión de la jurisdicción a hechos ocurridos fuera
del territorio de un país y de los principios de ubicuidad y fraccionamiento, es
fuente de potenciales conflictos de jurisdicción en que dos o más estados preten-
dan tenerla sobre un mismo hecho. Ello no genera ningún problema si el Estado
de captura del responsable ejerce la que estima le corresponde sobre los hechos
de que se trata. Así, los tribunales chilenos pueden ejercer sin limitación alguna su
jurisdicción sobre los crímenes y simples delitos cometidos en el extranjero y men-
cionados principalmente en el Art. 6 COT, respecto de personas que se encuentren
en Chile, independientemente de su nacionalidad. Esta facultad originaria de los
Estados fue reconocida por la Corte Internacional de Justicia en el citado caso
Lotus, de donde se desprende que la defensa basada en la competencia concurren-
te de otro Estado para conocer del hecho no es suficiente para enervar la acción
penal en el Estado de captura, si éste también es competente para conocerlo.
En estos casos, si el tercer Estado solicita la extradición del imputado el Art.
358 CB dispone que “no será concedida la extradición si la persona reclamada
ha sido ya juzgada y puesta en libertad, o ha cumplido la pena, o está pendiente
de juicio, en el territorio del Estado requerido, por el mismo delito que motiva la
solicitud”. Si Chile, como Estado de captura no tiene jurisdicción sobre el hecho,
y otro u otros Estados solicitan la extradición del requerido, hay que distinguir: a)
si el requerido es nacional del Estado de captura, se pude denegar la extradición y
ejercer jurisdicción por representación; b) si las solicitudes recaen sobre un mismo
hecho, la preferencia la tiene el Estado del territorio donde se cometió; c) Si las
solicitudes recaen sobre diferentes hechos, la preferencia la tiene el Estado donde
se cometió el delito más grave, según la legislación del Estado requerido, o la del
que presentó primero la solicitud, si son de igual gravedad (Art. VII Convenio de
Montevideo de 1933 y 347 a 349 CB).
c. Defensa de exclusión de jurisdicción en favor del pabellón

Respecto de hechos ocurridos en el mar, el Art. 97 CONVEMAR alteró la regla
reconocida a partir del caso Lotus, estableciendo una auténtica defensa de exclu-
sión de jurisdicción, en favor de la del pabellón, incluso tratándose de colisiones
o abordajes en Alta Mar.
Así, se establece en su número 1 que “en caso de abordaje o cualquier otro
incidente de navegación ocurrido a un buque en la alta mar que implique una
responsabilidad penal o disciplinaria para el capitán o para cualquier otra per-
sona al servicio del buque, sólo podrán incoarse procedimientos penales o dis-

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ciplinarios contra tales personas ante las autoridades judiciales o administrati-

vas del Estado del pabellón o ante las del Estado de que dichas personas sean
nacionales”. Y el número 3 añade que “no podrá ser ordenado el apresamiento
ni la retención del buque, ni siquiera como medida de instrucción, por otras
autoridades que las del Estado del pabellón”, como defensa personal de los
involucrados ante la pretensión punitiva de los Estados de los otros pabellones
involucrados.
D. Defensa de cosa juzgada basada en el principio ne bis in idem

Desde el punto de vista del Derecho Internacional, la garantía del principio de
ne bis in idem contemplada en el Art. 14.7 PIDCP no limita la posibilidad de en-
juiciar un mismo hecho bajo jurisdicciones diferentes. En consecuencia, el recono-
cimiento de una concurrencia de jurisdicciones hace posible un doble juzgamiento
y sanción por los mismos hechos, a cargo de cada uno de los Estados legitimados
para su persecución (Ambos, 89).
Sin embargo, el Art. 13 CPP establece también la garantía del non bis in ídem,
otorgando pleno valor a las sentencias extranjeras aún en casos en que también
serían competentes nuestros tribunales, y declarando, en consecuencia “que na-
die podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya
condenado o absuelto”, salvo en dos hipótesis: a) cuando el procedimiento en el
extranjero tuviere el propósito de eludir la jurisdicción nacional; y b) cuando, a
petición del imputado, se determine que el procedimiento extranjero se hubiere
llevado adelante sin las debidas garantías o “en términos que revelaren falta de
intención de juzgarle seriamente”.
De este modo, se establece una defensa de cosa juzgada sui generis, pues es
evidente la falta de identidad de la acción ejercida ya que la acusación y sentencia
que recaiga sobre un hecho juzgado en otro país necesariamente han de tener un
contenido diverso a las que se interpondrían en Chile, tanto en la identificación
de la ley penal que las fundamenta como en la naturaleza y medida de la pena que
se hubiese impuesto. Por eso, resultaba más acorde con el Derecho Internacional
vigente la antigua solución del Art. 3, Inc. 3 CPP 1906, que establecía al respecto
que “si la sentencia penal extranjera recae sobre crímenes o simples delitos perpe-
trados fuera del territorio de la República que queden sometidos a la jurisdicción
chilena, la pena o parte de ella que el procesado hubiere cumplido en virtud de tal
sentencia, se computará en la que se le impusiere de acuerdo con la ley nacional,
si ambas son de similar naturaleza y, si no lo son, se atenuará prudencialmente la
pena”.

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§ 4. INMUNIDAD DE JURISDICCIóN bASADA

EN EL DERECHO INTERNACIONAL
A. Delitos cometidos en chile a bordo de naves y aeronaves extranjeras
Respecto de las naves o buques de guerra extranjeros, el Art. 300 CB dispone que
están exentos de las leyes penales de cada Estado, “los delitos cometidos en aguas te-
rritoriales o en el aire nacional, a bordo de naves o aeronaves extranjeras de guerra”,
exención también reconocida por el Art. 32 CONVEMAR y lo dispuesto el Art. 165
de la Ley General de Navegación. Esta inmunidad es aplicable, por extensión a las
aeronaves de guerra extranjeras, según remisión del Art. 4 Código Aeronáutico.
En cuanto a las naves mercantes extranjeras, el Art. 27 CONVEMAR limita la
jurisdicción de Chile como Estado ribereño, en los siguientes términos: “1. La jurisdic-
ción penal del Estado ribereño no debería ejercerse a bordo de un buque extranjero
que pase por el mar territorial para detener a ninguna persona o realizar ninguna in-
vestigación en relación con un delito cometido a bordo de dicho buque durante su pa-
so, salvo en los casos siguientes: a) Cuando el delito tenga consecuencias en el Estado
ribereño; b) Cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del país
o el buen orden en el mar territorial; c) Cuando el capitán del buque o un agente diplo-
mático o funcionario consular del Estado del pabellón hayan solicitado la asistencia de
las autoridades locales; o d) Cuando tales medidas sean necesarias para la represión del
tráfico ilícito de estupefacientes o de sustancias sicotrópicas”, que especifican similar
limitación contemplada en el Art. 301 CB. Esta limitación no es, sin embargo, aplicable
a las aeronaves (particulares) extranjeras, pues el Art. 2 Código Aeronáutico no prevé
ninguna excepción a la soberanía nacional a su respecto y no está reconocida en la
Convención de Chicago de 1944, posterior al Código de Bustamante.
B. Delitos cometidos en chile dentro del perímetro de las operaciones

militares extranjeras autorizadas
En el caso de que se autorice a un Estado extranjero a desarrollar operaciones
militares en el territorio nacional, los delitos cometidos “en el perímetro” de las
mismas no están sujetos de la jurisdicción penal chilena y se someten a la extran-
jera, “salvo que no tengan relación legal con dicho ejército” (Art. 299 CB).
c. Delitos cometidos en chile por representantes de un Estado extranje-

ro: Jefes de Estado, agentes diplomáticos y consulares
Con arreglo al Art. 297 CB, la ley penal chilena no es aplicable a “los Jefes de
los otros Estados, que se encuentren en su territorio”, sin distinción alguna de la

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razón por la cual se realiza la visita, por lo que la inmunidad se extiende tanto a
las visitas oficiales como privadas e incluso a las visitas de incógnito. Según el De-
recho Internacional Consuetudinario, esta inmunidad no se pierde por la cesación
del cargo y se extiende hasta la muerte del Jefe de Estado o la renuncia que de la
misma hagan sus sucesores.
El Art. 31 Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, declara que
“el agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado
receptor” y declarándolo, además, en su Art. 29, “inviolable”, no pudiendo “ser
objeto de ninguna forma de arresto o detención”. Su Art. 37 extiende dicha inmu-
nidad a “los miembros de la familia de un agente diplomático que formen parte de
su casa (…) siempre que no sean nacionales del Estado receptor”; a los “los miem-
bros del personal administrativo y técnico de la misión, con los miembros de sus
familias que formen parte de sus respectivas casas, siempre que no sean naciona-
les del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente”; y a los empleados
“del servicio de la misión” extranjeros, pero sólo respecto a los delitos cometidos
en el ejercicio de sus funciones, precisando así la extensión general de dicha inmu-
nidad que prevé para empleados y familiares de los representantes diplomáticos el
Art. 298 CB. A diferencia de la regla consuetudinaria vigente respecto de los Jefes
de Estado, la inmunidad de los agentes diplomáticos y sus empleados y familiares
cesa con el término del cargo que sirven, salvo en cuanto a los delitos cometidos
“en ejercicio de sus funciones”, que es absoluta e intemporal, salvo renuncia del
Estado correspondiente.
El problema radica en determinar cuáles serían esas “funciones”, pues hemos
dicho que el agente diplomático representa al país extranjero en todos sus actos y
es difícil concebir a su respecto “actuaciones privadas”, como sí son perfectamen-
te imaginables respecto de los empleados de la misión. El debate se presentó entre
nosotros a propósito del llamado crimen de la Legación Alemana, cuyo respon-
sable fue precisamente el entonces Canciller de la Embajada, Guillermo Beckert,
respecto de quien, a pesar de lo horroroso del suceso (Beckert emborrachó a un
jardinero e incendió el edificio de la legación con el pobre hombre dentro, para
aparentar su muerte y huir con los dineros de la embajada), el Gobierno Alemán
pretendía se respetara su inmunidad diplomática a la que renunció formalmen-
te para permitir la persecución y castigo en Chile del responsable (Benadava, S.
(1986), El Crimen de la Legación Alemana, Santiago, 1986, 75s.).
En lo que respecta a los funcionarios consulares, según el Art. 43.1 Convención
de Viena sobre Relaciones Consulares, gozan de inmunidad de jurisdicción exclu-
sivamente “por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares” (tí-
picamente, delitos de corrupción y falsificaciones en relación con los documentos
y certificaciones que autorizan o emiten), lo que significa que, por regla general,

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no son inviolables y carecen de inmunidad respecto de los delitos comunes que

cometan en Chile y no afecten el interés del Estado a que sirven.
Finalmente, se debe tener presente que diversas convenciones multilaterales
acuerdan ciertas inmunidades limitadas de jurisdicción a determinados funcio-
narios, sobre todo extranjeros, de ciertas organizaciones internacionales y sus
organismos especializados, como los de Naciones Unidas, la OEA y de la Corte
Penal Internacional.
No obstante, en la medida que las inmunidades reseñadas se reconocen y otor-
gan en beneficio de los Estados por respeto a su soberanía (y eventualmente de
ciertas organizaciones internacionales como la ONU y la OEA, para un adecuado
ejercicio de sus funciones) y no de las personas responsables de los hechos delicti-
vos y que los representan de un modo u otro, ellas son renunciables por los Esta-
dos extranjeros, lo que permite evitar conflictos de jurisdicción. Así, por ejemplo,
requerida la extradición de un ex Mandatario por el mismo Estado donde ejerció
el mando, no es posible alegar la inmunidad, dado que ésta está otorgada a fa-
vor de dicho Estado y no de la persona que alguna vez encarnó su mando, como
sucedió al requerirse a Chile la extradición (SCS 21.09.2007, Rol N° 3744-07).
Tampoco, de conformidad con el Derecho Internacional, pueden alegarse estas
inmunidades respecto de los crímenes bajo el Derecho Penal Internacional, como
el genocidio, los crímenes de guerra y de lesa humanidad. Este fue el caso del ex
Dictador chileno Augusto Pinochet, en el proceso de extradición seguido ante las
Cortes inglesas a requerimiento de España, por delitos de tortura (R., ex parte
Pinochet v Bartle and ors, Appeal, [1999] UKHL 17).
§ 5. INMUNIDAD DE JURISDICCIóN bASADA

EN EL DERECHO INTERNO
A. Inviolabilidad de los parlamentarios por sus opiniones
Con arreglo al Art. 61 CPR, “los diputados y senadores sólo son inviolables
por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus
cargos, en sesiones de sala o de comisión”. El fundamento de esta inmunidad,
referida básicamente a los delitos de injurias y calumnias, es proteger la libre dis-
cusión política, liberando a los representantes populares de la necesidad de medir
sus palabras al momento de ejercer sus funciones.
Sin embargo, a pesar de la pretensión del Constituyente en orden a darle un
sentido restringido a esta inmunidad (lo que explica el uso del adverbio “sólo”),
lo cierto es que el texto es confuso en su redacción y se discuten sus alcances, pues,

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por una parte, los parlamentarios son autoridades que se encuentran permanente-
mente en ejercicio de sus funciones y, por otra, no es claro cómo se limitarían su
funciones al interior de la Sala y en las comisiones.
B. Inmunidad de los miembros de la corte Suprema por la interpretación

del Derecho
El Art. 79 CPR dispone que, “los jueces son personalmente responsables por
los delitos de cohecho, falta de observancia en materia substancial de las leyes
que reglan el procedimiento, de negación y torcida administración de justicia y, en
general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones”,
añadiendo, respecto de los miembros de la Corte Suprema, que “la ley determina-
rá los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”.
Sin embargo, el Art. 324 COT establece que la disposición constitucional “no
es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de obser-
vancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a
la torcida administración de la justicia”. Como señala Cury, 238, esto equivale a
“establecer para dichos magistrados una auténtica inmunidad en relación con los
delitos aludidos, que son prácticamente todos los mencionados por la disposición
constitucional, con excepción del cohecho”. Por lo anterior, observa Etcheberry,
DPJ I, 108 que “subsiste, sin embargo, la duda de que el encargo constitucional
para que la ley determine los casos y el modo de hacer efectiva una responsabili-
dad se cumpla determinando que dicha responsabilidad no existe”.
Sin embargo, en casos de reiterado y permanente alejamiento de la ley expresa
y vigente en sus resoluciones, bien podrían los miembros de la Corte Suprema ser
sujetos de una acusación constitucional por notable abandono de sus deberes,
en los términos del Art. 52 Nº 2 CPR, pues no están habilitados para sustituir ni
enmendar al legislador democrático.
c. Procedimientos especiales que no constituyen inmunidades

Salvas las excepciones anteriores, en Chile nosotros se desconoce el principio
princeps legibus solutus est (Ulpiano, Digesto, 1, 3, 31), propio de las tradiciones
monárquicas. Por tanto, no se acepta forma alguna de inviolabilidad para el Pre-
sidente de la República, sus Ministros ni ninguna autoridad en general, quienes
están sometidas a la ley penal, como cualquier ciudadano, de conformidad con el
principio de igualdad ante la ley.
Como señala Novoa I, 203, los procedimientos especiales que la ley procesal
establece como antejuicios para el juzgamiento de algunos funcionarios o digna-

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tarios que derivan de la índole de sus cargos no alteran ese principio de igualdad,
pues una vez llevadas a cabo las exigencias procesales prescritas (desafuero de
diputados y senadores, querellas de capítulos), son de aplicación irrestricta las
normas del Derecho Penal material.
§ 6. fALTA DE LEgITIMACIóN PARA EJERCER LA ACCIóN PENAL

y OTROS ObSTÁCULOS PROCESALES
En el apartado anterior se mencionó la existencia de ciertos procedimientos
especiales previos destinados a proteger a las autoridades de investigaciones y
procesos arbitrarios: desafuero y querella de capítulos.
El fuero constitucional de diputados, senadores, ex presidentes de la Repúbli-
ca, gobernadores y delegados presidenciales regional o delegados presidenciales
provinciales (Arts. 30, 61 y 124 CPR) se restringe a la autorización para acusar o
privar de la libertad a dichas autoridades, no alcanzando a la investigación crimi-
nal (incluyendo la posibilidad de su formalización, sin solicitud de medidas caute-
lares). La querella de capítulos es un antejuicio que tiene por objeto hacer efectiva
la responsabilidad criminal de jueces, fiscales judiciales y fiscales del ministerio
público, una vez cerrada la investigación, permitiendo antes de su admisión inclu-
so y la eventual solicitud de medidas cautelares (Arts. 424ss. CP).
En los delitos de acción penal privada (calumnias e injurias, provocación al
duelo y denuesto por no aceptarlo y matrimonio del menor sin autorización, Art.
55 CPP), la querella del ofendido y su propia actuación procesal son requisitos
sine qua non para su persecución, no jugando en ella rol alguno el Ministerio
Público.
En los delitos de acción penal pública previa instancia particular, la acción
penal se ejerce por el Ministerio Público, pero no es posible formalizar una inves-
tigación sin previa denuncia o querella de la víctima o de quienes designe la ley.
Tampoco parece posible realizar diligencias de investigación directas a su respec-
to, aunque los hechos hayan llegado a conocimiento del Ministerio Público por
otras vías (denuncias de terceros, declaraciones de testigos en causas vinculadas,
etc.), salvo para realizar los actos urgentes de investigación o los absolutamente
necesarios para impedir o interrumpir la comisión del delito (Art. 166 CPP). El
Art. 54 CPP menciona los siguientes casos en que esta denuncia o querella es re-
querida: a) lesiones menos graves y falta; b) violación de domicilio; c) violación de
secretos; d) amenazas; e) los relativos a la propiedad industrial; f) comunicación
fraudulenta de secretos de la fábrica; y g) los que otras leyes señalaren en forma
expresa, entre ellos, especial importancia tienen los delitos tributarios (Art. 162

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CT), aduaneros (Art. 189 Ordenanza de Aduanas), relativos a los gastos electora-
les (Art. 32 Ley 19984) y contra la libre competencia (Art. 64 DL 211). En todos
estos casos, la actuación del Ministerio Público sin previa denuncia o querella
pueda ser enervada ante los Tribunales Superiores mediante los recursos consti-
tucionales de amparo (Art. 21) y protección (Art. 20, en relación con el Art. 19
Nº 3), y ante el Juez de Garantía mediante la cautela de garantías (Art. 10 CPP)
y como excepción de previo y especial pronunciamiento del Art. 264 d) CPP. Se-
gún el Oficio FN 487/2016, en los casos de delitos tributarios conocidos por los
fiscales y cuyos antecedentes se transmiten al Servicio de Impuestos Internos para
que tome una decisión acerca de iniciar o no la acción penal, transcurrido un año
sin que se haya tomado esa decisión, correspondería la adoptar decisión de no
perseverar en la investigación (Art. 248 c) CPP).
Por otra parte, el Art. 252 CPP también permite enervar la acción penal, al me-
nos temporalmente, por la constatación de otros obstáculos que hacen imposible
el ejercicio de la acción penal: a) la resolución previa de una cuestión civil (Art.
171 CPP, en relación con loas Arts. 173 y 174 COT); b) la rebeldía del imputa-
do; y c) su enajenación mental después de cometido el delito. En el primero de
los casos, las defensas que enervan la acción penal son las basadas en cuestiones
sobre validez de matrimonio, estado civil en relación con los delitos relativos a
su usurpación, ocultación o supresión, las excepciones fundadas en el dominio y
otros derechos reales sobre inmuebles, y las relativas a las cuentas fiscales.

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Capítulo 6
Colaboración internacional en materias penales
La extradición es un mecanismo de cooperación internacional entre Estados

“para hacer efectiva la competencia judicial internacional en materias penales”
(Art. 344 CB), mediante el cual un Estado entrega a una persona a otro Estado
que la reclama para juzgarla penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta. La
extradición se llama activa si se considera desde el punto de vista del Estado que
pide la entrega (Estado requirente), y pasiva si se la contempla desde el punto de
vista del Estado al que se solicita la entrega (Estado requerido).
Su regulación en Chile se encuentra en el Título VI del Libro IV del Código
Procesal Penal (Arts. 431 a 454), siendo una característica de nuestro sistema la
decisión de no limitar los procesos de extradición ni en atención a la nacionalidad
del afectado ni a la existencia o no de un tratado específico de extradición con el
otro Estado involucrado.
En consecuencia, la defensa jurisdiccional de incompetencia absoluta tiene co-
mo límite la imposibilidad de ser invocada en un proceso de extradición. Tampo-
co puede ser invocada para evitar otras formas de colaboración internacional que
tiendan a la recolección de pruebas que permitan llevar adelante proceso ante el
tribunal competente. No obstante, en ambos casos, es posible sostener la defen-
sa de falta de doble incriminación del hecho perseguido, pues si el hecho no es
punible en Chile, tampoco se podrá solicitar su extradición ni serán procedentes
diligencias para su persecución.
§ 1. ExTRADICIóN PASIvA ORDINARIA

La extradición pasiva se concederá únicamente respecto de un delito que sea
“de aquellos que autorizan la extradición según los tratados vigentes y, a falta de
éstos, en conformidad con los principios de Derecho Internacional” (Art. 449 le-
tra b) CPP), previa solicitud realizada por intermedio del Ministerio de Relaciones
Exteriores a la Corte Suprema (Art. 440 CPP).
Chile ha celebrado diversos tratados bilaterales de extradición: con Argentina
(1870), Perú (1932), Bolivia (1910), Paraguay (1897), Uruguay (1897), Brasil (1935),
Colombia (1914), Ecuador (1897), Venezuela (1992), Estados Unidos (1900; y su
protocolo complementario de 1901), Bélgica (1899), España (1992), Gran Bretaña

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(1897); y entre los más recientes, los suscritos con Corea (1994) y Australia (1995).
Su particularidad es que en algunos de ellos fijan listados de delitos por los cuales se
concede precisamente la extradición a modo de numerus clausus, limitando las posi-
bilidades de conceder la extradición por hechos igual o más graves (según las penas
que se le impongan) que no estén allí mencionados. Por ello, tratándose de delitos
que caen bajo el Derecho Penal Internacional o bajo el Derecho Penal Transnacional,
las convenciones multilaterales respectivas suelen incorporar cláusulas en las que los
países contratantes declaran que los delitos a que se refieren se entenderán también
comprendidos en los tratados bilaterales de extradición suscritos entre ellos.
En cambio, las Convenciones multilaterales, como el Código de Bustamante
(1928) y la Convención de Montevideo de 1933, cuya vigencia está en principio
limitada dentro del sistema interamericano, se refieren a los requisitos de proce-
dencia generales de la extradición entre los países suscriptores, sin hacer mención
a los delitos específicos que fueren extraditables sino más bien recurriendo al con-
cepto general de que se trate de delitos comunes castigados con penas superiores a
un año de privación de libertad. Sin embargo, en caso de existencia de un tratado
bilateral con listado de delitos extraditables, ha de estarse a ese listado (y a su
complemento a través de otras convenciones específicas).
Si el Estado requirente no es suscriptor de dichas convenciones ni de un trata-
do bilateral con Chile (como Japón, China, Holanda y Alemania, p. ej.), todavía
es posible conceder la extradición solicitada, si ello es conforme con “los princi-
pios de Derecho Internacional” (Art. 449 letra b) CPP) que, según nuestra juris-
prudencia, se cristalizan en las exigencias contenidas en el Código de Bustamante
de 1928 y en el Tratado de Extradición de Montevideo de 1933, más una garantía
de reciprocidad (SCS 24.07.2013, Rol 4146-13).
A. condiciones de fondo para la extradición pasiva ordinaria

Según el Derecho Internacional Penal y el Art. 449 CPP, ellas son: 1) falta de ju-
risdicción de los tribunales nacionales y correlativa jurisdicción del Estado requi-
rente; 2) la calidad del hecho (doble incriminación, gravedad, su carácter de delito
común y no político, y su punibilidad); 3) la garantía de reciprocidad; y 4) La
existencia de antecedentes serios contra la persona que se solicita la extradición.
a) falta de jurisdicción de los tribunales nacionales y la correlativa juris-

dicción del Estado requirente
Para que el Estado de Chile entregue a una persona para ser juzgado o sufrir
una pena en otro Estado, lo primero que debe determinarse es si el hecho por

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Colaboración internacional en materias penales 137
el que se solicita la extradición se encuentra o no sujeto a nuestra jurisdicción,

pues de ser afirmativa la respuesta, habremos de concluir que la extradición debe
denegarse y serán nuestros tribunales los competentes para juzgar y sancionar al
responsable: “No será concedida la extradición si la persona reclamada ha sido
ya juzgada y puesta en libertad, o ha cumplido la pena, o está pendiente de juicio,
en el territorio del Estado requerido, por el mismo delito que motiva la solicitud”
(Art. 358 CB). Aún cuando sólo por la solicitud de extradición se descubra que el
hecho es punible también en Chile, ésta debe rechazarse para iniciar el procedi-
miento correspondiente, pues los tribunales nacionales no pueden evitar su com-
petencia para conocer los hechos delictivos (SCS 28.12.2000, Rol 4376-2000). Si
al juzgarse el hecho se impone una pena, ha de estarse a lo dispuesto en el Art. 13
CPP, para abonar a su duración la que se haya cumplido en el extranjero, si la so-
licitud de extradición primitiva requería a la persona para ejecutar una sentencia
sobre esos mismos hechos.
Correlativamente, el Estado requirente ha de justificar su jurisdicción sobre los
hechos que se tratan, pues sólo puede concederse la extradición si se comprueba
“que el Estado requirente tenga jurisdicción” (Art. I. a) Convención de Monte-
video de 1933), con base a los puntos de conexión reconocidos por el Derecho
Internacional: “Para conceder la extradición, es necesario que el delito se haya
cometido en el territorio del Estado que la pida o que le sean aplicables sus leyes
penales de acuerdo con el libro tercero de este Código” (Art. 351 CB).
b) Calidad del hecho (I). Doble incriminación

Para concederla “es necesario que el hecho que motive la extradición tenga
carácter de delito en la legislación del Estado requirente y en la del requerido”
(Art. 353 CB). Lo mismo señala el Art. I, letra b) de la Convención de Montevideo
de 1933. Lo punible en ambos países debe ser el hecho que se trata, con inde-
pendencia de la denominación que tenga y de la literalidad de las disposiciones
aplicables en ellos (SCS 24.9.1954, RDJ, LIV, 197), salvo en los casos con listados
nominativos de delitos extraditables, casos en el cual es necesario establecer ade-
más la denominación o identificación de esos hechos como un delito determinado
conforme a la legislación nacional y extranjera aplicable-
Para resolver las dificultades que presenta la extradición en casos que los deli-
tos contemplas elementos referidos a la organización de cada Estado que, por lo
mismo, no se contemplan en la de los otros, como las diferentes clases de tributos
sobre que recaen o la calidad de empleado público del responsable, en los últimos
tratados bilaterales suscritos por Chile y que siguen las orientaciones del Tratado
Modelo de Extradición del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas

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se contempla una disposición que no permite denegar la extradición por delitos

que entrañen una infracción de carácter tributario, arancelario o fiscal, a pretexto
de que en la legislación del Estado requerido no se establece el mismo tipo de
impuesto o gravamen. Tratándose de delitos de corrupción, Chile ha suscrito la
Convención Americana contra la Corrupción y otras convenciones multilaterales
en la materia, que permiten la extradición en esta clase de delitos.
De allí se sigue el principio general que lo importante para determinar la doble
incriminación del hecho no es la nacionalidad del responsable, ni el territorio
donde ocurre, ni la forma jurídica de las instituciones en cada país, sino que de
haberse cometido en Chile por habitantes de la República y con relación a las
instituciones locales, pudiera ser punible.
c) Calidad del hecho (II). gravedad

La extradición sólo es admisible por delitos graves. Por esta razón, los tratados
de extradición celebrados hasta mediados del siglo XX especificaban taxativa-
mente los delitos por los cuales se concedía. En el presente se opta por una regla
general de gravedad consistente en que la pena mínima prevista para el delito por
la ley de ambos países no sea inferior a un año de privación de libertad (Arts. 440
CPP, 354 CB y I. b) Convención de Montevideo de 1933). Si se trata, en cambio,
de una solicitud de extradición para cumplir una pena ya impuesta, ésta debe ser
efectivamente superior a un año de privación de libertad. Por lo tanto, se excluye
la extradición por faltas.
d) Calidad del hecho (III). Prohibición de la extradición por delitos polí-

ticos
Esta prohibición, como principio obligatorio del Derecho Internacional se con-
tiene en todos los tratados y convenciones sobre la materia. La calificación última
acerca de si el hecho que se persigue es formal o materialmente un delito políti-
co o conexo recae, según el Derecho Internacional vigente, en nuestros propios
tribunales como representantes del Estado requerido (Arts. 355 y 356 CB y IV
Convención de Montevideo de 1933).
Sin embargo, es difícil determinar qué hechos serían puramente políticos. Un
criterio subjetivo considera fundamentalmente los móviles o propósitos que lle-
varon al hechor a querer cambiar el régimen de su país. Uno objetivo atiende a la
índole del derecho o interés tutelado, según que éste concierna a la organización
institucional del Estado y los derechos que de ella fluyen para los ciudadanos, sin
atender a los móviles que guiaron al hechor para afectarlos. Además, incluso en

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los llamados delitos políticos puros, que solo se dirigen en contra de la institucio-
nalidad, lo corriente es que ellos puedan lesionar además otros bienes jurídicos,
como la vida, salud o propiedad de personas determinadas. Por eso el Art. III. e)
Convención de Montevideo de 1933 declara expresamente que, “no se considera-
rá delito político el atentado contra la persona del Jefe de Estado y sus familiares”
y el Art. 357 CB agrega que “no se reputará delito político” el homicidio o asesi-
nato de “cualquier persona” que “ejerza autoridad”. Tampoco se pueden conside-
rar delitos políticos los crímenes bajo el Derecho Penal Internacional (genocidio,
crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad, tortura, desaparición de personas,
etc.), los comprendidos en los tratados de Derecho Penal Transnacional (terroris-
mo, tráfico ilícito de drogas, tráfico de personas, corrupción internacional, etc.), ni
en general, los inspirados en motivos de odio racial o religioso. Además, respecto
de determinados hechos que se cometen, por ejemplo, para favorecer la consu-
mación del delito propiamente político (p, ej., la extorsión y el robo violento que
precede al atentado, etc.), según Cury, 222, deben considerarse delitos comunes y
no políticos ni conexos con ellos, aunque tuvieran una finalidad política.
Por otra parte, la Convención de Montevideo de 1933 otorga al Estado reque-
rido la posibilidad de denegar la extradición cuando, aún no calificándose de polí-
tico el hecho como tal, el procedimiento a que se someterá en el Estado requirente
haga presumir que la solicitud se basa en una persecución de ese carácter, como
cuando la persona requerida “haya cumplido su condena en el país del delito o
cuando haya sido amnistiado o indultado”, “hubiera de comparecer ante tribunal
o juzgado de excepción del Estado requirente” o se trate de “delitos puramente
militares o contra la religión” (Art. III, letras b), d) y f)).
e) Calidad del hecho (Iv). Punibilidad

Desde el punto de vista de la sanción del hecho incriminado, para proceder a
la extradición del presunto responsable, se requiere que el hecho no esté prescrito
ni para el estado requerido ni para el requirente. Por ello, el Art. V. b. Convención
de Montevideo de 1933 impone la exigencia de acompañar, junto con la solicitud
de extradición, documentos que acrediten las leyes que rigen la prescripción en el
Derecho del país requirente.
Supuesto que el Estado requirente no va a solicitar la extradición por un hecho
que sus tribunales no pueden perseguir porque esté prescrito, el requisito ser ago-
taría en la comprobación de que, en el supuesto que el delito se hubiere cometido
en Chile, no estuvieren prescritas la acción penal o la pena impuesta (Arts. 94ss
CP). Con todo, las reglas al respecto varían según sea el tratado aplicable, ya que
algunos atienden únicamente a la ley del país requirente (p. ej., el tratado de Chile

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con Bolivia o con Ecuador), y en ese caso no se podría denegar la extradición

alegando la legislación nacional; aunque la regla general es que la prescripción
que impide la extradición es la que ha de contarse de conformidad con la ley local
(como p. ej. el tratado de nuestro país con Bélgica y el sistema de los Arts. III. a)
del Tratado sobre Extradición de Montevideo de 1933 y 359 CB de 1928).
Sin embargo, según dispone el inciso final del Art. 250 CPP y de conformi-
dad con el desarrollo posterior del Derecho Internacional tras la Segunda Guerra
Mundial, los crímenes bajo el Derecho Penal Internacional (genocidio, crímenes
de guerra y de lesa humanidad) no prescriben y, por tanto, a su respecto no cabe
rechazar la extradición alegando la prescripción de los hechos como si se tratase
de delitos comunes.
Por último, si una modificación de la ley nacional posterior al requerimiento
exime el hecho de pena, deberá denegarse la extradición por aplicación del Art.
19 Nº 3 Inc. 8 CPR que, a este respecto, sería preferente frente a la regla contraria
del Art. 360 CB, en el sentido que la legislación posterior de Chile como Estado
requerido no puede obstar a la extradición no es aplicable, dado que ella no puede
oponerse a lo dispuesto en el Art. 19 Nº 3, Inc. 8 CPR.
f) La garantía de reciprocidad
Este requisito sólo es exigible cuando entre Chile y el Estado requirente no
existe un tratado bilateral o una convención multilateral vinculante. Una garantía
seria de reciprocidad existe cuando se cumplen los siguientes requisitos materia-
les: a) la ausencia de información de que el requirente haya dejado en el pasado de
cumplir un fallo de algún tribunal chileno; y b) los compromisos internacionales
que unen a ambos países en la tarea común de combatir eficazmente la delincuen-
cia, aunque no se trate de un tratado de extradición propiamente tal.
Es discutible la subsistencia de esta exigencia adicional a los principios generales
del derecho, principalmente porque supone una cierta desconfianza entre los Esta-
dos, fundada en un criterio puramente político y no jurídico, que va más allá de los
principios generales del Derecho internacional y que, como sugiere Politoff I, 129,
debiera reemplazarse en el futuro por otro criterio, como el principio de mejor jus-
ticia, que preferiría sin más otorgar jurisdicción al juez natural del territorio donde
se cometió el delito e impedir que los países se conviertan en refugios de criminales.
g) Existencia de antecedentes serios en contra del extraditable

Según el Art. 449 letra c) CPP, la seriedad de los antecedentes acompañados
a la solicitud de extradición y en el procedimiento seguido para llevara a efecto

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debe ser tal que de ellos “pudiere presumirse que en Chile se deduciría acusa-
ción en contra del imputado por los hechos que se le atribuyen”. Ellos “deben
constituir fundamento serio para enjuiciar, o llevar a juicio al imputado, esto es,
que al menos ameriten la sustanciación de un juicio contradictorio que permita
decidir acerca de la absolución o condena”, esto es que “sean graves”, pero sin
que ello importe “en modo alguno alcanzar plena convicción de que se obtendrá
una sentencia condenatoria en el juicio que con posterioridad se verifique” (SCS
14.09.2012, Rol 5902-2012), “pues de ser así a priori se impediría al ente per-
secutor iniciar juicios contra el extraditable y formular acusación por falta de
certeza absoluta en la obtención de una condena” (SCS 24.03.2008, Rol 476-08).
Sin embargo, la valoración de estos antecedentes (regulada en el Art. 444 CPP),
a los que se puede añadir la declaración voluntaria del imputado (Art. 445 CPP),
y su discusión en la audiencia respectiva (Art. 448 CPP), no constituye un juicio
sobre la culpabilidad o responsabilidad del requerido, sino a lo más antejuicio
para determinar la concurrencia o no de las exigencias señaladas en la letra c) del
Art. 449 CPP y de sus letras anteriores, incluyendo el resto de las condiciones de
fondo establecidas para conceder la extradición según el Derecho Internacional a
que remite su letra b).
B. condiciones formales
El procedimiento de extradición pasiva es entregado en primera instancia a un
Ministro de la Corte Suprema y, en segunda, a una Sala (Arts. 441 y 450 CPP). Se
inicia por petición del Estado requirente remitida a la Corte por el Ministerio de
Relaciones Exteriores (Art. 440 CPP). Dicha petición ha de contener la filiación
y demás datos que permitan identificar al extraditable, copia de la sentencia eje-
cutoriada que se pretende hacer cumplir o, en su caso, de la orden de detención,
mandato de prisión o de otra medida cautelar decretada por un juez, la relación
precisa del hecho imputado, y una copia de las leyes penales aplicables, incluidas
las referidas a la calificación del hecho, la participación del inculpado y la pres-
cripción de la acción penal y de la pena, en su caso (Art. V Convención de Mon-
tevideo de 1933 y Art. 365 CB). En el proceso que así se inicie el Estado requi-
rente es representado de pleno derecho por el Ministerio Público, aunque siempre
puede nombrar abogado particular exclusivo (Art. 443 CPP). Para cumplir con
los requisitos de fondo de la extradición, se permite presentar pruebas (Art. 444
CPP) y recibir la declaración voluntaria del imputado (Art. 445 CPP), todo ello
en la audiencia oral que se cite al efecto, donde se presentarán el extraditable con
su defensor (Art. 448 CPP). Esta audiencia no tiene carácter de juicio oral ni de
su preparación, sino únicamente de antejuicio para acreditar las condiciones que

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permitan conceder la extradición, por lo que no le son aplicables supletoriamente

las normas que regulan el juicio oral (SCS 31.03.2011, Rol 716-2011).
Realizada la audiencia se dictará sentencia de conformidad con el Art. 449
CPP y vencido el plazo para presentar recursos o agotado éste, si la sentencia con-
cediere la extradición, el Ministro de la Corte Suprema que conoció del proceso
en primera instancia “pondrá al sujeto requerido a disposición del Ministerio de
Relaciones Exteriores, a fin de que sea entregado al país que la hubiere solicitado”
(Art. 451 CPP). Si la sentencia es absolutoria, se decretará la libertad del requeri-
do y se comunicará el hecho al Ministerio de Relaciones Exteriores, remitiéndole
copia autorizada de la sentencia correspondiente (Art. 452 CPP).
a) Detención previa y prisión preventiva

La prisión del requerido podrá decretarse, según los dispongan los tratados apli-
cables o corresponda según las reglas generales del procedimiento (Art. 446 CPP).
Su detención previa, por un plazo de hasta dos meses antes de recibirse la solicitud
de extradición, podrá ordenarse también según los tratados aplicables o, a falta de
éstos, si existe una solicitud del futuro Estado requirente en que se exprese al me-
nos lo siguiente: a) la identificación del imputado; b) la existencia de una sentencia
condenatoria firme o de una orden restrictiva o privativa de libertad del imputado;
c) la calificación del delito que motiva la solicitud, y el lugar y fecha de su comisión;
y d) la declaración de que se solicitará formalmente la extradición (Art. 442 CPP).
Una vez concedida la extradición, se decretará la detención del requerido, sino
estuviere ya en prisión, para ponerlo “a disposición del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores, a fin de que sea entregado al país que la hubiere solicitado” (Art. 451 CPP).
La prisión preventiva o la imposición de otras medidas cautelares, así como
la detención previa del extraditable, se tramitarán ante el Ministro de la Corte
Suprema encargado del procedimiento existente o futuro.
c. condiciones humanitarias y de debido proceso

El actual desarrollo del Derecho Internacional permite denegar una solicitud
de extradición aún cuando se cumplan todos los requisitos de fondo y forma, si
existen razones humanitarias para denegarla, como cuando se solicita la extradi-
ción para imponer una pena de muerte, o el proceso en el Estado requirente no se
ajusta a las exigencias del debido proceso.
Respecto de la pena de muerte, el Art. 378 CB, dispone que “en ningún caso se
impondrá o ejecutará la pena de muerte por el delito que hubiese sido causa de la

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extradición”. Y la Convención de Montevideo obliga a los Estados requirentes “a

aplicar al individuo la pena inmediatamente inferior a la pena de muerte, si, según
la legislación del país de refugio, no correspondiera aplicarle la pena de muerte”.
Otras razones humanitarias, como la senilidad del eventual extraditado o el pa-
decimiento de enfermedades terminales, presentes expresamente en legislaciones
donde la intervención del gobierno en los procesos de extradición es más decisiva,
pueden estimarse también razones suficientes para denegar la extradición.
En cuanto a la exigencia de que la persecución penal en el Estado requirente
sea gobernada por un debido proceso, lo que permite en caso contrario denegar la
extradición, su reconocimiento se encuentra en el Art. III. d) de la Convención de
Montevideo, al permitir denegar la extradición si el juzgamiento en el Estado requi-
rente se hace ante un tribunal de excepción, pues en ese caso “se estaría colaboran-
do no con la justicia, sino con la vulneración de derechos esenciales” (Cárdenas, C.,
“Capítulos XXXV y XXXVI. Asilos. De la Talla”, en Beccaria 250, 421).
D. Entrega diferida
Si la persona cuya extradición está sometida a la jurisdicción de los tribunales
nacionales por la comisión de un delito distinto a aquél por el cual se la solicita,
ésta podrá concederse, pero la entrega del requerido se diferirá hasta el término
del proceso que se sigue en Chile o hasta el cumplimiento total de la condena que
eventualmente se le imponga, según los casos.
Las distinciones contenidas en el Art. 346 CB y el Art. V de la Convención de
Montevideo de 1933 acerca del momento en que se hubiere cometido el delito
sujeto a la jurisdicción nacional con relación a la solicitud de extradición, apa-
rentemente basadas en la idea de evitar que el extraditable elija la jurisdicción
definitiva mediante la comisión de nuevos delitos, no parecen ser suficientes para
impedir el ejercicio de la soberanía nacional y, además, se tornan irrelevantes si de
todos modos se concede la extradición y sólo se difiere la entrega, cumpliéndose
de este modo la obligación internacional adquirida. Así lo ha entendido correcta-
mente nuestra jurisprudencia, recurriendo al Derecho Internacional, puesto que
la legislación procesal local no se pronuncia acerca de esta delicada materia (SCS
8.10.2013, Rol 7724-2013).
E. Extradición pasiva simplificada

El Art. 454 CPP establece un procedimiento especial para conceder la extra-
dición basado en el consentimiento del extraditable, que hace improcedente el
análisis de las exigencias de fondo de este procedimiento, disponiendo que “si

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la persona cuya extradición se requiere, luego de ser informada acerca de sus

derechos a un procedimiento formal de extradición y de la protección que éste le
brinda, con asistencia letrada, expresa ante el Ministro de la Corte Suprema que
conociere de la causa, su conformidad en ser entregada al Estado solicitante, el
Ministro concederá sin más trámite la extradición”.
F. Prohibición de ingreso y expulsión administrativa como mecanismos

de entrega de personas extranjeras
El Art. 15 Nos 2 y 3 DL 1094 de 1975 prohíbe el ingreso y la permanencia en
el país de las personas extranjeras que se “dediquen al comercio o tráfico ilícito de
drogas o armas, al contrabando, al tráfico ilegal de migrantes y trata de personas
y, en general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costum-
bres”; y de “los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la
ley chilena califique de crímenes y los prófugos de la justicia por delitos no polí-
ticos”. En consecuencia, a dichas personas la Policía les puede prohibir el ingreso
en un puesto fronterizo para ser entregadas sin más trámite a las autoridades de
los países limítrofes o de origen para que dispongan de ellos en conformidad con
su propio ordenamiento interno.
Además, las personas dedicadas a la comisión de los delitos y actos contrarios
a las buenas costumbres mencionadas podrán ser expulsadas administrativamente
del país y entregadas a las autoridades de los países de origen que las requiriesen,
de conformidad con lo dispuesto en el Art. 17 DL 1094 de 1975. Dicha expulsión
podrá ser decretada por el Ministro del Interior y por el Intendente Regional res-
pectivo (Art. 84 DL Nº 1094).
Las decisiones de estas autoridades pueden ser revisadas por los tribunales de
justicia mediante el recurso de amparo del Art. 21 CPR, cuya jurisprudencia tiene
a considerar que el arraigo en el país de los expulsados, demostrado por tener una
familia constituida, hijos que alimentar o por sus lazos laborales más o menos
extendidos en el tiempo, hace improcedente esta clase de medidas administrativas.
§ 2. ExTRADICIóN ACTIvA
El Art. 431 CPP habilita al Ministerio Público o al querellante a solicitar al juez
de garantía que eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, a fin
de que este tribunal pida al Ministerio de Relaciones Exteriores que practique las
gestiones diplomáticas que fueren necesarias para obtener la extradición de una
persona que se encontrase en el extranjero.

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Los requisitos que la ley chilena exige para declarar procedente la extradición
son diferentes, según se trate de solicitar la entrega a una persona para su enjui-
ciamiento que para el cumplimiento de una condena.
A. Extradición activa para solicitar la entrega de personas que se encuen-

tran en el extranjero
Sus requisitos son los siguientes:
a) Que se trate de un delito que tuviere pena señalada en la ley cuya duración
mínima excediere de un año;
b) Que se trate de un delito cometido en Chile o en el extranjero, respecto del
cual los tribunales chilenos tengan jurisdicción, según el Art. 6 COT. El Art. 431
CPP ha limitado los casos en que los tribunales chilenos pueden solicitar una ex-
tradición al extranjero, exclusivamente a los cometidos en Chile y en el extranje-
ro, si se encuentran mencionados en el Art. 6 COT, excluyendo los caso señalados
en el Art. 3 CJM, 3 Ley de Navegación y 2 y 5 Código Aeronáutico. Dado que se
trata de una lex posterior favorable a los imputados, no podrá solicitarse la extra-
dición por esos hechos (Art. 11 CPP), aunque podrán de todos modos juzgarse si
los responsables son habidos en Chile;
c) Que se hubiere formalizado la investigación en contra del imputado, se de
formar ordinaria (Art. 232 CPP) o extraordinaria (Art. 432 CPP), para el caso
de imputados ausentes. En este último caso, se exige, además, que se reúnan los
requisitos que hacen procedente la prisión preventiva según el Art. 140 CPP. Sin
embargo, dado que la detención y prisión preventiva del imputado en el extranje-
ro son decisiones diferenciadas de la concesión de la extradición (que podría otor-
garse sin necesidad de ordenar al mismo tiempo su detención o prisión durante su
tramitación), deberemos entender que los requisitos para conceder la extradición
de un imputado ausente son exclusivamente la acreditación de antecedentes que
justifiquen la existencia del delito y la responsabilidad en él como autor, cómplice
o encubridor del imputado; y
d) Que conste en el procedimiento el país y el lugar en que el imputado se en-
contrare al momento de solicitar la extradición.
En este procedimiento no se exige que se acredite ante los tribunales chilenos
que el delito es extraditable, de conformidad con el derecho interno del Estado
requerido y, por tanto, no se debe probar la calificación del hecho que allí se haga
ni el tiempo de prescripción que esa legislación establezca (SCS 26.7.2010, Rol
2642-2010). Será el Ministerio de Relaciones Exteriores el que, en la tramitación
de la solicitud de extradición ante los tribunales extranjeros deba acreditar ante el

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Estado requerido si el hecho es o no extraditable, de conformidad con los tratados

suscritos y los principios generales del Derecho aplicables, realizando “las gestio-
nes necesarias para dar cumplimiento a la resolución de la Corte de Apelaciones”.
B. Extradición activa para solicitar la entrega de personas que se encuen-

tran en el extranjero a fin de que cumplan su condena en chile
De conformidad con el inciso final del Art. 431CPP, “la extradición procederá,
asimismo, con el objeto de hacer cumplir en el país una sentencia definitiva con-
denatoria a una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo superior a un
año”. La principal diferencia frente al supuesto anterior en cuanto a los requisitos
para conceder la extradición radica en la gravedad del delito que se trate, pues
ya no se atiende a la pena señalada por la ley en abstracto, sino a la impuesta ju-
dicialmente en concreto: se requiere que se trate de un condenado apena efectiva
superior a un año de privación de libertad, esto es, que no haya sida sustituida por
alguna de las penas no privativas de libertad de las leyes 18216 y 20084.
Como del hecho de encontrarse la persona requerida condenada en Chile pa-
rece deducirse que la competencia de nuestros tribunales al respecto se haya ya
fijada y la formalización no es requisito para todos los supuestos de condena (en
procedimientos simplificados basta un requerimiento del Art. 390 CPP y en los de
acción penal privada, por definición no hay formalización), el único requisito adi-
cional a la condena ejecutoriada para que el Juez de Garantía solicite a la Corte
de Apelaciones la extradición es, en este caso, que conste en el proceso el país y
lugar de su residencia.
c. Solicitud de detención previa u otra medida cautelar durante o previo

al procedimiento de extradición activa
La actual regulación del CPP distingue entre el pedido de extradición activa y
la solicitud de detención, prisión preventiva u otra medida cautelar respecto de la
persona cuya extradición se solicita. Para solicitar una medida de esta naturaleza
no sólo es requisito la comprobación de antecedentes que justifiquen la existencia
del delito y la responsabilidad como autor, cómplice o encubridor de la persona
cuya extradición se solicita, sino también que, de encontrarse presente en Chile,
pudiera decretarse su detención, prisión preventiva u otra medida cautelar, de
conformidad con los Arts. 127, 140 y 155 CPP.
Además, el Art. 435 CPP exige para el caso de solicitarse la detención u otra
medida destinada a evitar la fuga de la personas, previo a solicitar su extradición
a través de la vía diplomática correspondiente, que “la solicitud de la Corte de

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Apelaciones deberá consignar los antecedentes que exigiere el tratado aplicable

para solicitar la detención previa o, a falta de tratado, al menos los antecedentes
contemplados en el artículo 442”, a saber: a) la identificación del imputado; b) la
existencia de la decisión del Juzgado de Garantía que autoriza la detención o me-
dida cautelar que se solicita; c) la calificación del delito que motiva la solicitud, el
lugar y fecha de su comisión; y d) la declaración de que se solicitará formalmente
la extradición.
Naturalmente, aún cuando no se haya solicitado separadamente la detención,
concedida la extradición por el Estado requerido y hasta su entrega por parte del
Ministerio de Relaciones Exteriores a la Corte de Apelaciones solicitante (Art.
437 CPP), el extraditado debería permanecer detenido, pues de otro modo el pro-
cedimiento se transformaría en uno voluntario que haría inútil la intervención de
terceros Estados o imposible el ejercicio de nuestra jurisdicción.
§ 3. EfECTOS DE LA ExTRADICIóN
A. Especialidad
La especialidad significa que el Estado requirente no puede juzgar a la persona
entregada por otro delito cometido antes de la extradición, pero que no fuera
mencionado en la solicitud de extradición, ni hacerlo cumplir condenas diferentes
de aquella que se invocó como fundamento para pedir la entrega, salvo que se
solicite una nueva extradición en razón de esos delitos distintos y el Estado reque-
rido la acoja, autorizando el procesamiento o la ejecución en su caso (Arts. 377
CB y XVII a) Convención de Montevideo).
Pero bien puede el estado requirente solicitar la ampliación de la extradición
concedida para juzgar tales hechos (SCS 13.11.2012). También puede el extradi-
tado manifestar expresamente su conformidad con la ampliación de cargos (Art.
XVII a) in fine, Convención de Montevideo). Lo mismo ocurre si, una vez ab-
suelto en el Estado que requirió la extradición o cumplida la pena, permanece
voluntariamente por más de tres meses en el territorio del Estado requirente (Art.
377, in fine, CB).
B. cosa Juzgada
La extradición produce efecto de cosa juzgada, ya que, “negada la extradición
de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito” (Art. 381 CB).
En similares términos establece este efecto el Art. XII Convención de Montevideo.

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Aunque el Art. 452 CPP nada dice al respecto, limitándose a señalar los efectos
procesales de la negativa a concederla (levantar las medidas cautelares y comuni-
car el hecho al Ministerio de Relaciones Exteriores), este criterio sí se encuentra
consagrado legalmente, como resulta de relacionar los Arts. 374 letra g) y 450
CPP, que conceden recurso de nulidad contra las sentencias dictadas en procesos
de extradición pasiva “en oposición a otra sentencia criminal basada en autoridad
de cosa juzgada”.
§ 4. OTROS MECANISMOS DE COOPERACIóN INTERNACIONAL
A. reconocimiento general de las sentencias, resoluciones judiciales y ad-

ministrativas extranjeras, para efectos de persecución penal
Producto del actual proceso de integración de la comunidad internacional, la
cooperación en estas materias va mucho más allá del mero reconocimiento de la
existencia de una ley extranjera y del valor que a las sentencias foráneas le asigna
el Art. 13 CPP, lo que se refleja en la creciente aceptación de solicitudes de extra-
dición, exhortos y demás peticiones de cooperación internacional más o menos
simplificadas basadas en “autoridades centrales” (generalmente el Ministerio de
Relaciones Exteriores o el Ministerio Público), que no requieren necesariamente
una decisión judicial de base que haya sido aprobada mediante el procedimiento
ordinario de exequátur, y a veces pueden referirse incluso al cumplimiento de
peticiones de órganos de carácter administrativo, como las policías o fiscalías de
cada país. En el ámbito americano particular importancia tiene a este respecto la
Convención Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal, de 1992.
El requisito básico para que estos mecanismos de cooperación sean efectivos,
es la verificación de la doble incriminación del hecho, en términos similares a los
estudiados en relación con la extradición.
B. cumplimiento en chile de penas dictadas por tribunales extranjeros

El Art. 13 CPP establece como regla general que, en cuanto a la ejecución en
Chile de las sentencias penales extranjeras, ello será posible sujetándose “a lo que
dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren
vigentes”.
Así, siguiendo la lógica de que los inculpados y condenados queden liberados
de la alienación que significa una persecución penal y la ejecución de la pena en
un ambiente y en un idioma ajenos, Chile ha suscrito al respecto un tratado con

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Brasil (DS 225 de 1999), y se ha adherido a la Convención Interamericana para

el Cumplimiento de Condenas penales en el extranjero (DS 1859 de 1998) y a la
Convención sobre el traslado de personas condenadas adoptada por el Consejo
de Europa (DS 1317 de 1998).
También contemplan esta posibilidad ciertas convenciones referidas a delitos
específicos, como la Convención de Viena sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes,
de 1988, implementada en este aspecto por el Art. 49 Ley que dispone: “El Minis-
tro de Justicia podrá disponer que los extranjeros condenados por alguno de los
delitos contemplados en esta ley puedan cumplir en el país propio de su naciona-
lidad las penas corporales que les hubieren sido impuestas”.
En cuanto al cumplimiento en el extranjero de sentencias dictadas por los
tribunales chilenos, ello también es posible hoy en día, tanto por aplicación del
principio de reciprocidad como del Derecho Internacional convencional, que así
lo permite.

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TERCERA PARTE
LÍMITES POLÍTICO-
CRIMINALES DEL DERECHO
PENAL

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Capítulo 7
Defensas no exculpatorias
§ 1. CONCEPTO
Defensas no exculpatorias son todas aquellas que se fundamentan en puras
razones de política criminal, esto es, de los límites del derecho penal fijados por
razones de conveniencia antes que, por consideraciones referidas a la existencia
del hecho punible, la participación culpable, la falta de antijuridicidad del hecho
o de culpabilidad del acusado. En un sentido amplio, las defensas constitucionales
y jurisdiccionales también son no exculpatorias, pero las hemos tratado separada-
mente por la especificidad de sus fundamentos.
Las principales defensas no exculpatorias son las que el Art. 93 reúne bajo el
rótulo de “causales de extinción de la responsabilidad penal” y, específicamente, el
perdón y la prescripción. Junto a ellas se encuentran las diferentes formas de per-
dón contempladas en los Arts. 170, 240, 242 y 398 CPP, las excusas legales abso-
lutorias y el arrepentimiento eficaz. Y, aunque desde el punto de vista lógico pare-
cen defensas “posteriores” a la determinación del hecho punible y la participación
culpable, en la práctica forense su presentación es, por regla general, anterior al
juicio propiamente tal y sirven de fundamento para alegar el sobreseimiento de la
causa, de conformidad con el Art. 250 d) CPP, que considera suficiente para ello la
prueba de que “se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado por
algunos de los motivos establecidos en la ley”.
§ 2. PERDóN
A. Perdón oficial
a) Amnistía
Conforme al Nº 3 del Art. 93 CP, la amnistía “extingue por completo la pena
y todos sus efectos”. La amnistía corresponde a la forma más amplia de perdón
oficial, el ejercicio del derecho de gracia, el que la comunidad se otorga a sí mis-
ma, a través de sus representantes en el Congreso Nacional. Se denomina propia
cuando se dirige a hechos no enjuiciados todavía, impidiendo la condena por los
mismos, e impropia, cuando sólo afecta penas ya impuestas. En este caso, se ex-

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tiende a todas las impuestas, incluso las accesorias, pero no a la responsabilidad

civil derivada del delito y así declarada por sentencia firme (SCS 24.8.1990, RLJ
175). Como manifestación de la soberanía nacional, sólo puede ser ejercida por
ley, en la forma y con las limitaciones contempladas en la CPR.
Aunque, lamentablemente, no se han incorporado explícitamente en la CPR
las limitaciones provenientes del fundamento político de las institución (“facilitar
la pacificación de una comunidad cuya vida hubiese atravesado un período de
grave turbulencia política y social” [Guzmán D., Comentario, 445]), tanto directa
como indirectamente se incorporan a ella importantes límites: directamente, se
exige que toda ley de amnistía se apruebe con el requisito de quórum calificado,
el que se aumenta tratándose de amnistías referidas a delitos terroristas (arts. 16,
60 y 61 CPR); e indirectamente, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 5 Inc. 2
CPR, que limita la soberanía de la nación en razón de los tratados de derechos hu-
manos vigentes; puede sostenerse que es contraria a la Constitución una amnistía
que abarque delitos atentatorios contra dichos derechos y que hayan sido decla-
rados no amnistiables por los tratados respectivos, lo que sucede particularmente
tratándose de los delitos de genocidio, torturas y desaparición forzada de perso-
nas, hechos contemplados en las respectivas Convenciones de Ginebra de 1948,
de la ONU de 1984 (y OEA de 1998) y OEA de 1994 (SCS 29.9.2009, RLJ 176).
No obstante, esta limitación es expresa en el texto del Art. 250 inc. final CPP,
que prohíbe sobreseer definitivamente una causa cuando los delitos investigados,
“conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”, “no puedan ser amnistiados”.
Una vez promulgada la ley de amnistía, ella se extiende a todos los hechos
punibles a que hace referencia, realizados con anterioridad a su promulgación,
durante el tiempo que en ella se indica. Abarca, luego, tanto delitos consumados
como frustrados y tentados, y las diferentes formas de participación en ellos. La
dificultad surge respecto a los delitos cuya consumación se prolonga en el tiempo,
con posterioridad a la promulgación de la ley de amnistía: puesto que una amnis-
tía preventiva es inadmisible (se trataría más bien de una derogación), habrá que
concluir que todo hecho punible que traspasa el tiempo de lo perdonado no goza
de dicho perdón, y así sucede con los delitos permanentes, y la parte no amnistia-
da de los continuados, habituales y de emprendimiento.
b) Principio de oportunidad
Conforme dispone el Art. 170 CPP, transcurridos los plazos que allí se estable-
cen y sin que el Juez de Garantía o el Fiscal Regional, en su caso, revoquen la deci-
sión del Fiscal del Ministerio Público correspondiente, el ejercicio del principio de

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Defensas no exculpatorias 155
oportunidad extingue la “acción penal” respecto del hecho de que se trate, dejan-
do subsistente únicamente la posibilidad de una acción civil contra el imputado.
Las limitaciones que impone la ley para el ejercicio de esta especie de perdón
oficial son las siguientes: (i) La pena del delito debe contemplar en su marco in-
ferior una igual o inferior a presidio o reclusión menor en su grado mínimo; (ii)
No puede tratarse de un delito cometido por un funcionario público en ejercicio
de sus funciones (§4 Tít. III y Tít. IV L. II CP); y (iii) No debe “comprometer
gravemente el interés público”. Nuevamente ha dejado aquí el legislador abierta
la puerta a una disputa doctrinal y a decisiones jurisprudenciales contradictorias
sobre qué ha de entenderse por comprometer gravemente el interés público.
c) Suspensión condicional del procedimiento

La suspensión condicional del procedimiento consiste en un acuerdo entre el
Fiscal del Ministerio Público y el imputado, aprobado por el Juez de Garantía, en
los casos que la ley lo señala, y conforme al cual el Juez debe imponer al suspenso
alguna de las condiciones que la propia ley le indica, por un plazo no inferior a
un año ni superior a tres. Según dispone el Art. 240 CPP, transcurrido el plazo por
el cual se suspendió condicionalmente el procedimiento, sin que éste hubiere sido
revocado, se extingue la responsabilidad penal, debiendo decretarse el sobresei-
miento definitivo.
Los casos en los cuales procede son aquellos en que la pena probable a impo-
ner por el delito investigado, considerando circunstancias atenuantes y agravantes
concurrentes, sea inferior a 3 años de presidio o reclusión, y siempre que el sus-
penso no haya sido condenado con anterioridad por otro crimen o simple delito
(Art. 237 CPP 2000). Las condiciones que se pueden imponer al suspenso son las
mismas que se fijan para el que se encuentra en remisión condicional de la pena y,
por ello, si se toman en cuenta sus requisitos y condiciones, parece la suspensión
condicional del procedimiento un adelantamiento sin condena de dicha medida
alternativa al cumplimiento de las penas privativas de libertad.
d) Suspensión de la imposición de la pena

Este último mecanismo de perdón oficial dentro del proceso se encuentra en-
tregado exclusivamente al resorte del Juez de Garantía, en supuestos de condena
por delitos respecto a los cuales el Fiscal del Ministerio Público solicita una pena
inferior a 541 días de presidio o reclusión y cuyo juzgamiento se hace conforme
al procedimiento simplificado de los arts. 388 ss. CPP.

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Consiste, según el Art. 398 de dicho cuerpo legal, en dictar una sentencia con-
denatoria, pero suspendiendo la imposición de la pena y todos sus efectos durante
seis meses, si “concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la
imposición de la pena al imputado”. Transcurrido el plazo de seis meses sin que
el condenado hubiese sido requerido por otro delito, “el tribunal dejará sin efecto
la sentencia, y en su reemplazo, dictará el sobreseimiento definitivo de la causa”.
Se extingue de este modo la responsabilidad penal, pero, como en la mayor parte
de las instituciones procesales antes vistas, subsiste la civil.
Nuevamente la ley ha entregado al desarrollo jurisprudencial la determinación
de la clase de antecedentes requeridos para disponer esta suspensión, pero parece
ser, por el tenor de la disposición, que ellos se refieren únicamente a consideracio-
nes preventivas especiales.
B. Perdón del ofendido
a) En delitos de acción privada

El perdón del ofendido, en la forma que lo recoge el Nº 5 del Art. 93, sólo
opera respecto de penas impuestas, por delitos de acción privada, restándole apa-
rentemente valor a una declaración previa al proceso en ese sentido o durante el
mismo.
De este modo, la ley pareciera prevenir un eventual derecho del querellado en
esta clase de delitos de obtener una sentencia absolutoria, tal como lo estable-
cería el Art. 401 CPP, al permitirle rechazar el desistimiento del querellante. Sin
embargo, esta disposición es irrelevante en la práctica, pues el Art. 402 del mismo
cuerpo legal deja entregada a la voluntad del querellante la decisión de abandonar
la acción penal, abandono que produce exactamente el mismo efecto que el de-
sistimiento: sobreseimiento definitivo, pero sin que el querellado pueda oponerse.
En todo caso, el limitado número de delitos de acción privada deja a esta cau-
sal un también limitado ámbito de aplicación práctica: delitos de acción privada
son, según el Art. CPP 2000, únicamente los delitos y faltas de injurias, la calum-
nia, la provocación al duelo y la denostación pública por no haberlo aceptado, y
la celebración por menores de un matrimonio sin el consentimiento de sus repre-
sentantes legales.
b) En delitos de acción pública (acuerdos reparatorios)

Tratándose de los delitos de acción pública o de acción privada previa instan-
cia particular “que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial,

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consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos”, el Juez

de Garantía debe aprobar un acuerdo reparatorio celebrado entre la víctima y
el imputado, siempre que se haya convenido libremente entre ellos y con pleno
conocimiento de sus derechos (Art. 241 CPP). En este caso, “se extinguirá, total
o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiera celebrado”
(Art. 242 CPP).
Salvo los casos mencionados en el Art. 489, en que la ley concede una excusa
legal a los parientes por hechos que no parecen ir más allá de lo estrictamente pa-
trimonial (hurtos, defraudaciones o daños), es discutible lo que haya de entender-
se por delitos que afecten “bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial”,
pero se ha admitido que se consideren al menos los casos en que ese interés es
preponderante o no absoluto.
Excepcionalmente, la ley permite al Juez rechazar un acuerdo reparatorio
cuando exista un “interés público prevalente en la persecución penal”, fórmula
amplia y carente de contenido, si se piensa que, en todo delito de acción pública,
precisamente es el interés público en su persecución lo que le da ese carácter, con
independencia de la voluntad del ofendido. Es más, lo que se considera de pleno
derecho como dicho interés (que “el imputado hubiera incurrido reiteradamente
en hechos como los que se investigaren en el caso particular”) no tiene relación
con la naturaleza del delito investigado, sino con una curiosa y rocambolesca
reintroducción de la peligrosidad como criterio de decisión en materias penales,
aunque el hecho no sea grave y con ello el ofendido pierda la oportunidad de una
efectiva reparación del mal causado, a quien poco le podría importar la vida ante-
rior de quien sólo le ha causado un cuasidelito de lesiones, por poner un ejemplo.
Otra limitación expresa es la prohibición del Art. 19 de la Ley 20066 para recurrir
a esta salida alternativa en los casos de delitos vinculados con fenómenos de vio-
lencia intrafamiliar, solución legal que ha dado lugar a la una específica defensa
cultural, ya estudiada.
§ 3. PRESCRIPCIóN
Los números 6 y 7 Art. 93 establecen la prescripción como causal de extinción
de acción penal y de la pena, que consiste en la cesación de la pretensión punitiva
del Estado por el transcurso del tiempo, sin que el delito haya sido perseguido o
sin que pudiese ejecutarse la condena, respectivamente, siempre que durante ese
lapso no se cometa por el responsable un nuevo crimen o simple delito.
Aunque la doctrina mayoritaria comparte la idea de que el fundamento de esta
institución radica en el principio de la seguridad jurídica, similar acuerdo no exis-
te en cuanto a su naturaleza y alcance. En efecto, mientras al fuego de la discusión

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acerca de su carácter penal o puramente procesal penal (que tendría efectos en

su apreciación con o sin efecto retroactivo) parecen agregar combustible los Arts.
233, letra a), 248, Inc. final, y 250, Inc. final, que contienen una regulación acerca
de la prescripción antes desconocida en el ordenamiento procesal, este mismo
cuerpo normativo lo apaga definitivamente, al menos en lo que toca a sus efectos
prácticos, al establecer que, en todo caso, las leyes procesales tampoco tienen efec-
to retroactivo, salvo que sean más favorables al imputado (Art. 11).
Por lo que respecta a su alcance, la doctrina que hacía prescriptibles toda clase
de delitos debe reducirse hoy en día únicamente a los delitos comunes, pues con-
forme dispone el Art. 250 Inc. final CPP, no se puede sobreseer definitivamente
una causa cuando los delitos investigados “sean imprescriptibles”, “conforme a
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, a
saber, genocidio, lesa humanidad (incluyendo torturas) y crímenes de guerra (SCS
7.1.2012, RLJ 177).
A. La prescripción de la acción penal

Conforme al Art. 94 CP, la acción penal prescribe: (i) respecto de los crímenes
a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos, en quince
años; (ii) respecto de los demás crímenes, en diez años; (iii) respecto de los simples
delitos, en cinco años; y (iv) respecto de las faltas, en seis meses.
Para contar el tiempo, según el citado Art. 94, cuando la pena señalada al de-
lito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad y si no se impusieren penas
privativas de libertad, se estará a la mayor. El tiempo se cuenta desde el momento
de la comisión del delito, pero si el delincuente se ausenta del territorio nacional,
el tiempo de la prescripción se duplica durante el lapso de su ausencia (se cuenta
un solo día por cada dos de ausencia, Art. 100).
a) Momento en que comienza a correr la prescripción en casos especiales

La ley sólo señala que la prescripción correrá desde el momento de la ejecución
del delito, que normalmente coincide con el de su consumación. Cuando el delito
queda en grado de tentativa o frustración, la prescripción correrá desde el mo-
mento en que cese la actividad del delincuente. Esta prescripción corre para todos
los responsables por igual, incluyendo el autor mediato, salvo para el encubridor,
cuya actuación posterior al delito fija para él solo el momento en que comienza a
correr su prescripción.
Para los casos en que el delito sea permanente, la prescripción empieza a co-
rrer sólo desde el término del estado antijurídico (SCS 3.12.2009, RLJ 179); lo

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mismo que si se trata de un delito habitual, donde la prescripción corre desde el

último acto independientemente punible. Pero tratándose de delitos continuados
o de emprendimiento, puesto que su reunión en una sola figura delictiva resulta
de una ficción doctrinal o legal que beneficia al reo, debe considerarse la prescrip-
ción de cada delito que los constituyen por separado. En cambio, en los delitos
instantáneos de efectos permanentes, no ha de considerarse la duración del efecto
cuya modificación o alteración no depende del autor, sino sólo ha de estarse al
momento en que se realizó el delito.
b) Suspensión e interrupción de la prescripción

Conforme al Art. 96 CP, la prescripción de la acción penal se suspende “desde
que el procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres
años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere
interrumpido”. Por su parte, el Art. 233 letra a) CPP especifica esta idea, señalan-
do que la formalización de la investigación “suspenderá el curso de la prescrip-
ción”. Lamentablemente, el nuevo cuerpo procedimental no corrigió el evidente
error del punitivo, y al regular los efectos de la decisión del Ministerio Público en
orden a no perseverar en la investigación, reitera en su Art. 248 la impropiedad
de declarar que, en tal caso (que se corresponde al de la paralización del proce-
dimiento, pero con efecto inmediato, esto es, sin esperar los tres años del sistema
procesal antiguo), “la prescripción de la acción penal continúa corriendo como si
nunca se hubiese interrumpido”, cuando, en verdad, debiera decir “como si nunca
se hubiese suspendido”.
En definitiva, cuando se suspende la prescripción, por iniciarse formalmente la
persecución penal del que aparece como responsable del delito, éste puede recu-
perar el tiempo en que dicha prescripción se suspendió, si el Ministerio Público,
después de cerrada su investigación, decide no perseverar en la acción penal. En
cambio, cuando la prescripción se interrumpe, el tiempo ganado hasta ese mo-
mento se pierde irremisiblemente, volviéndose a contar a partir del hecho que la
interrumpió que, según el Art. 96 CP, sólo es la comisión de un crimen o simple
delito, pero no la de una falta.
B. Prescripción de la pena
a) Tiempo de la prescripción
Mientras la medida del tiempo de prescripción de la acción penal ha de hacerse
con relación a la pena señalada en abstracto por la ley al delito, tratándose de la

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prescripción de la pena, ésta se refiere únicamente a las “impuestas por sentencia

ejecutoria”, y prescriben, según su Art. 97: (i) La de presidio, reclusión y relega-
ción perpetuos, en quince años; (ii) las demás penas de crímenes, en diez años; (iii)
las de simples delitos, en cinco años; y (iv) las de faltas, en seis meses.
La forma mecánica en que la ley ha reiterado el tiempo de la prescripción de
la acción penal en la de las penas impuestas, puede llevar a la absurda situación
de que una pena impuesta a un partícipe del delito pueda prescribir antes que la
acción penal con relación a otro; y viceversa: que la acción penal prescriba antes
que el cumplimiento efectivo de una pena impuesta (la llamada pena del torpe
[Guzmán D., Comentario, 477s]).
1) Forma de contar el tiempo

El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha de la sentencia
de término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado
a cumplirse, declara el Art. 98. Por lo mismo, no se presentan en este caso proble-
mas especiales con relación a la naturaleza del delito cometido, sino sólo respecto
de cuándo una sentencia es de término, cuestión suficientemente resuelta entre
nosotros: es “la que no admite recurso legal capaz de revocarla o modificarla”,
con independencia de su notificación (Del Río, R. (1935), Derecho Penal, T. II,
Santiago, 385).
Tratándose de un quebrantamiento de condena, la fecha se cuenta desde el día
en que éste se produce, pero para determinar el tiempo de la prescripción se ha de
descontar de la condena impuesta el tiempo servido antes del quebrantamiento.
En todo caso, también se aplica aquí el aumento del tiempo en caso de ausen-
cia del país del condenado.
2) Interrupción de la prescripción de la pena

La prescripción de la pena sólo se interrumpe, por la misma razón que lo hace
la de la acción penal, esto es, “cuando el condenado, durante ella, cometiere nue-
vamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que comience a correr otra vez”
(Art. 99).
c. Disposiciones comunes a ambas clases de prescripción

Como señalan los Arts. 101 y 102, tanto la prescripción de la acción penal
como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de personas, y será

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declarada de oficio por el tribunal aun cuando el reo no la alegue, con tal que se
halle presente en el juicio.
En cuanto a las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito, el
Art. 105 señala que ellas sólo durarán el tiempo requerido para prescribir la pena,
computado de la manera que se dispone en los Arts. 98, 99 y 100, con excepción
de las inhabilidades para el ejercicio de los derechos políticos. Excusas legales
absolutorias
Las excusas absolutorias son causales para prescindir de la pena, aunque el
delito esté íntegro en sus ingredientes de tipicidad, injusto y culpabilidad, si está
presente una determinada característica personal del responsable que la ley consi-
dera al efecto, de modo que los restantes responsables no pueden beneficiarse de
ella. Por ello, la doctrina alemana prefiere hablar de causas personales de exclu-
sión o anulación de la pena (Kindhäuser, U. (2013), Strafrecht. Allgemeiner Teil,
6. Ed., Baden-Baden, 58s.).
El ejemplo más característico de excusa absolutoria es el Art. 489, conforme al
cual quedan impunes por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente
se causaren determinadas personas unidas por el matrimonio o parentesco. El ca-
rácter político-criminal de esta disposición, que se basaba en una idea de vida en
familia como si fuera una comunidad de bienes ha ido perdiendo fuerza en la vida
social, al punto que en un solo año (2010) sufrió dos modificaciones de acuerdo
a las actuales valoraciones de la vida en común: se eliminó de la excusa los daños
que se causen los cónyuges entre sí y los hurtos y estafas de que sean víctima los
mayores de 60 años.
También, como recuerda Etcheberry II, 69, no es infrecuente que, con el propó-
sito de prevenir un daño efectivo, la ley extinga la responsabilidad criminal, aun-
que el delito esté consumado, siempre que no esté agotado y que ello se deba a la
voluntad libre del hechor, como en la disolución del alzamiento antes de las inti-
maciones o a consecuencia de ellas (Art. 129), la revocación del castigo arbitrario
antes de su imposición (Art. 153); el reintegro antes de la cuenta, en los casos de
haberse recibido en administración bienes fungibles (Arts. 233 y 235); y el pago,
con los intereses corrientes y las costas, del cheque girado en descubierto o giro
doloso de cheques (Art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).
§ 4. ARREPENTIMIENTO EfICAZ
El arrepentimiento eficaz también es una defensa no exculpatoria basada en
una conducta posterior del responsable, con la característica específica de hacerse
frente a la autoridad. En el Código, ello se contempla para los hechos colectivos,

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como el desistimiento en la proposición y la conspiración (Art. 8) y la revelación

de la asociación ilícita antes de cometer delitos (Art. 295). Por su parte, el Art. 63
del DL 211 establece que están exentas de pena por el delito de acuerdo de precios
o zonas de mercado, “aquellas personas que primero hayan aportado a la Fiscalía
Nacional Económica antecedentes” para su descubrimiento.
Como defensa incompleta, ahora aparece también en los nuevos Art1. 260
quáter, para los delitos de corrupción de empleados público y 411 sexies para los
delitos de tráfico de migrantes y trata de personas; en los Arts. 395 y 407 CPP,
para los delitos de robo y hurto; en el Art. 22 de la Ley 20000, para los delitos
de tráfico ilícito de estupefacientes, comprendiendo no solo la delación de hechos
propios y colectivos pasados, sino también la que permite evitar hechos futuros; y
en el Art. 33 de la Ley 19913, para los delitos de lavado de activos.
En un futuro mediato, cuando el sistema procesal acusatorio se consolide, es
posible que se llegue a una solución uniforme como la del Art. 63 del DL 211
para todos los casos de cooperación eficaz que importen la participación del coo-
perador como testigo de cargo en los juicios e investigaciones contra sus antiguos
copartícipes, sea a través de una regla procesal que valide los acuerdos entre fisca-
les y defensores o mediante sucesivas reformas a las leyes penales que establecen
delitos de cooperación necesaria o donde, empíricamente, su comisión supone la
participación en hechos colectivos.

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CUARTA PARTE
PRESUPUESTOS DE LA
RESPONSAbILIDAD PENAL

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Capítulo 8
Consideraciones previas
§ 1. CONCEPTO y CLASIfICACIóN LEgAL DEL DELITO

Según el Art. 1, “es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”.
Esta definición se refiere al delito doloso consumado. Si falta la voluntariedad, pe-
ro hay culpa, estamos ante un “cuasidelito” o delito culposo (Art. 2). Los hechos
que están penados por la ley no son sólo los comprendidos en el L. II y L. III CP y
en las leyes especiales. El Código considera también punible la tentativa y la frus-
tración (Art. 7) y, en casos especiales, la proposición y la conspiración (Art. 8). Sin
embargo, ello no es suficiente para imponer una pena. Se requiere, además, que el
autor no esté exento de ella por alguna causal coetánea al hecho punible (Art. 10),
y que su responsabilidad no se haya extinguido por un hecho posterior (Art. 93).
Pero, en la medida que dichas reglas configuran especificaciones de los presupues-
tos de la punibilidad, la descripción general de los Arts. 1 y 2 sigue siendo válida,
en cuanto expresa la necesidad de que la conducta que se castiga corresponda a
un hecho descrito y penado en la ley, sea voluntaria (imputable, libre de violencia
o intimidación, y con algún componente subjetivo, dolo o culpa) y reúna todos los
requisitos adicionales para imponerle una pena.
Por otra parte, el Art. 3 establece que “los delitos, atendida su gravedad, se
dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena
que les está asignada en la escala general del Art. 21”. Aunque es claro que con
esta tripartición se ha querido indicar una escala de gravedad de los delitos, no
parecen existir a la fecha criterios materiales para fundamentar esta distinción en
los casos concretos, la que se sustenta únicamente en la valoración del legislador
histórico acerca de la gravedad de los hechos punibles. Así, el CP castiga como
simple falta al que “no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo
sin detrimento propio” (Art. 494, Nº 14), en tanto que constituye simple delito la
incitación a provocar o aceptar un duelo (Art. 407), para citar tan sólo algunos
ejemplos evidentes.
Para los efectos de la clasificación precedente no se atiende a la pena que se
impone en concreto, sino a la pena con que la ley amenaza en abstracto al autor
del delito consumado en las figuras de la parte especial. En caso de duda, por com-
prender los delitos de que se trata penas de diferente naturaleza, hay que atenerse

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a la pena privativa de libertad (Art. 94), y si no hay, a la más grave que correspon-
da a la Escala del Art. 21 o, si ello no es posible, a la mayor de la escala mayor
del Art. 59. Si solo se imponen multas, el Art. 25 ofrece su escala de gravedad: las
de faltas son inferiores a 4 UTM; las de simples delito, inferiores a 20 UTM, pero
mayores que las de multas; y las de crímenes, todas las superiores a 20 UTM.
La distinción es relevante para determinar la prescripción de la acción penal
(Art. 94), pero no opera respecto de la prescripción de la pena ni de la aplicación
de penas sustitutivas de la Ley 18216, cuyos plazos y requisitos atienden exclusi-
vamente a la pena en concreto impuesta y no a la gravedad abstracta del hecho.
Con todo, existen importantes diferencias entre los crímenes y simples delitos y
las faltas, a saber: (i) las faltas sólo se castigan cuando están consumadas (Art. 9),
lo que significa que no son punibles la falta frustrada ni la tentativa de falta, salvo
en el caso del hurto-falta del Art. 494 bis; (ii) no es punible el encubrimiento de
falta (Art. 17); (iii) el cómplice de falta no es castigado de acuerdo con las reglas
generales del Art. 51, sino con arreglo al Art. 498, que prevé para él una pena que
no exceda de la mitad de la que corresponda a los autores; (iv) la ley penal chile-
na no se aplica extraterritorialmente a las faltas perpetradas fuera del territorio
de la República (Art. 6); (v) el comiso de los efectos e instrumentos del delito no
es obligatorio en casos de faltas (Art. 500); (vi) la comisión de una falta no tiene
interrumpe la prescripción de la acción penal o de la pena (Arts. 96 y 99); (vii) la
imposición de las penas de por faltas pueden suspenderse condicionalmente, con
arreglo al Art. 398 CPP; y (viii) en caso de faltas sancionadas solo con penas de
multa, su castigo puede hacer por vía del procedimiento monitorio del Art. 392
CPP, que permite su imposición sin audiencia del imputado.
§ 2. TEORÍA DEL DELITO, TEORÍA DEL CASO y PROCESO PENAL

La teoría del delito es una abstracción propia de la dogmática de raigambre
germánica, con amplia influencia en España, Portugal y Latinoamérica. Ella or-
ganiza, desde distintas visiones filosóficas o sociológicas, los presupuestos de la
responsabilidad penal contemplados en la parte general de los Códigos que el juez
debiera tener en consideración para condenar o absolver, según dichos presupues-
tos estén o no presentes en el caso concreto, pero sin atender a una definición legal
como la del Art.1 ni los límites constitucionales, jurisdiccionales y político-crimi-
nales del Derecho Penal. Ello ha dado lugar a distintas presentaciones de la teoría
(clásica, neokantiana, finalista, etc.), siendo dominantes actualmente las versiones
post finalistas y funcionalistas. No obstante, se admite que la forma de presenta-
ción de la teoría del delito es principalmente un esquema didáctico o pedagógico,
por lo que para su empleo con tales fines no es necesario adherir a las teorías

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Consideraciones previas 167
filosóficas o sociológicas de origen (Jakobs, G. (2001), “Schriftum: Oliver Stich,

“Sachlogik als Naturrecht? Zur Rechtsphilosophie Hans Welzel (1904-1977)”,
Goldtdammer´s Archiv 148, 493, antes Novoa, E. (1980), Causalismo y finalismo
en Derecho Penal (Aspectos de la enseñanza penal en Hispanoamérica, San José
de Costa Rica, 144).
Las perspectivas post finalistas y funcionalistas dominantes hoy en día consi-
deran el dolo y la culpa como aspectos subjetivos del tipo, e incluso hay quienes,
como Bustos, 151, que afirman la necesidad distinguir entre diferentes teorías del
delito: una teoría del delito de acción doloso diferente a la del delito de omisión
doloso y ambas diferenciadas de las de los delitos de acción y de omisión culpo-
sos, proponiendo, además, sustituir la categoría de la culpabilidad por la de la res-
ponsabilidad y considerar parte de la antijuridicidad el examen de los resultados
y su vinculación causal con la acción (imputación objetiva).
En esta obra, en cambio, se adoptará como base la sistemática la propuesta
por Politoff I, que sintetiza dichos presupuestos en la idea de que delito es una
conducta típica, antijurídica y culpable, donde se organizan la mayor parte de los
diferentes requisitos de la responsabilidad contemplados en los Arts. 1 a 20 CP
en niveles sucesivos de análisis, a saber: la determinación de la existencia de una
acción u omisión (conducta y su resultado), su adecuación a la descripción legal
(tipicidad), su carácter contrario al ordenamiento jurídico (antijuridicidad), y su
atribución a la responsabilidad personal del autor, incluyendo el dolo y la culpa
(culpabilidad).
Sin embargo, esa base esquemática será modificada por nosotros para incor-
porar las exigencias del sistema acusatorio, donde la investigación, producción
y presentación de pruebas no está a cargo de los jueces, directamente o a través
de fiscalías más o menos dependientes. En estos sistemas, en cambio, cada inter-
viniente en el proceso cumple un rol diferente. Mientras el fiscal debe producir y
presentar las pruebas que acrediten, más allá de toda duda razonable, de la exis-
tencia del hecho punible y la participación culpable del acusado (Art. 340 CPP),
la defensa puede adoptar diferentes posiciones: afirmar que los hechos probados
no son punibles (falta de tipicidad), que las pruebas presentadas son insuficientes
para probar el contenido de la acusación, que el acusado no intervino en ellos
(alibi o coartada), que no sabía lo que hacía, que actuó en legítima defensa, que se
encontraba en un estado de necesidad, que tenía miedo, que cumplía órdenes, que
el hecho está prescrito, que fue perdonado por la víctima, etc. (defensas positivas).
Luego, frente a cada presupuesto de la responsabilidad penal se puede presentar
una defensa negativa, esto es, una teoría del caso basada en la negación de ese pre-
supuesto por la insuficiencia probatoria de la acusación o por la afirmación de un
diferente suceder fáctico (lo que puede suponer también un esfuerzo probatorio,

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como sucede con la alibi o coartada y con las defensas del error). En cambio, las
defensas positivas o afirmativas propiamente tales, son aquellas razones legales o
doctrinales que se presentan para eximir de pena o rebajar la probable, sin negar
los presupuestos de la responsabilidad penal tal como se presentan por la acusa-
ción y, por definición, exigen un esfuerzo probatorio a la defensa.
Por otra parte, se debe tener presente que en nuestro sistema no es necesario
esperar hasta el juicio oral para establecer la inocencia del imputado, pues éste
tiene derecho a solicitar en cualquier momento previo el sobreseimiento de su
causa por las mismas razones que podría solicitar su absolución. Así, las defen-
sas basadas en la falta o insuficiencia probatoria de alguno de los elementos que
debe probar la acusación son defensas negativas y corresponden, básicamente,
a las causales de sobreseimiento definitivo de las letras a) y b) del Art. 250 CPP
(cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito y cuando apareciere
claramente establecida la inocencia del imputado); el resto, a las mencionadas
en las letras c), d) y e) del Art. 250 CPP (que el imputado estuviere exento de
responsabilidad criminal en conformidad al Art. 10 CP o en virtud de otra dis-
posición legal, que se hubiere extinguido su responsabilidad penal por algunos
de los motivos establecidos en la ley, o que ha sobrevenido un hecho que, con
arreglo a la ley, pone fin a dicha responsabilidad). Por último, corresponde al
juez decidir, con las pruebas presentadas, si ellas son suficientes para determinar
que los hechos ocurrieron como los presenta la fiscalía o si ocurrieron como sos-
tiene la defensa, esto es, si el acusado es responsable de los mismos o si concurre
a su favor alguna de las justificaciones, excusas y otras defensas o excepciones
presentadas.
Por lo anterior, la doctrina procesal prefiere hablar de “teoría del caso” en vez
de “teoría del delito”, pues el propósito de los intervinientes es “probar su caso”
(los hechos de la acusación, una versión alternativa de los mismos, o la concurren-
cia de elementos que permiten eximir o atenuar la responsabilidad), reservándose
al juez la labor de valorar las pruebas en que se fundamentan esas pretensiones y
dictar su fallo de conformidad con ellas y el derecho aplicable.
Luego, en este Manual, adaptado a los procesos acusatorios, los elementos
tradicionales de la teoría del delito se presentarán dividiendo su exposición en dos
grandes apartados: los presupuestos de la responsabilidad penal y las defensas po-
sitivas. En el primero se abordan los fundamentos legales de la teoría del caso de
la acusación contra un autor individual de un delito consumado y las potenciales
defensas negativas a su respecto, los presupuestos de la responsabilidad en caso de
tentativa y frustración, y en caso de participación en el hecho colectivo o de otro;
en el segundo, los fundamentos de las diversas defensas positivas que, sin negar
los hechos de la acusación, pretenden eximir de responsabilidad penal o rebajar la

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pena del acusado. En la presentación tradicional de la teoría del delito, las defen-
sas positivas se analizan como elementos negativos de la antijuridicidad (causales
de justificación) o de la culpabilidad (causales de exculpación). Nosotros manten-
dremos este esquema con algunas pequeñas variaciones y agregamos tres grupos
de defensas positivas que no se consideran parte de la teoría del delito: el de las
circunstancias que extinguen la responsabilidad penal, el de las reglas concursales
y el de las circunstancias atenuantes.
A. Salidas alternativas y procedimientos consensuados

Los procedimientos penales modernos contemplan diversas formas de térmi-
no en que la imposición de consecuencias jurídicas no supone necesariamente
estimarlas como penas ni tampoco que las penas impuestas se fundamenten en
un proceso contradictorio de establecimiento de la responsabilidad del conde-
nado, siendo su fundamento un acuerdo entre fiscal e imputado o entre éste y
la víctima.
Entre nosotros, esta clase de mecanismos son las salidas alternativas (suspen-
sión condicional [Art. 237 CPP] y acuerdos reparatorios [Art. 241 CPP], ya estu-
diados a propósito de la defensa del perdón) y los procedimientos consensuados
(procedimientos abreviado [Art. 406 CPP] y simplificado con reconocimiento de
responsabilidad [Art. 395 CPP]). En estos casos, no hay propiamente una discu-
sión y juicio acerca de los presupuestos de la responsabilidad del afectado y sus
eventuales defensas, sino consenso sobre las posibilidades de éxito de cada inter-
viniente y la conveniencia o no de seguir adelante con el proceso.
Sin embargo, a pesar del carácter anómalo de sus fundamentos, estas for-
mas de término de los procedimientos tienen la mayor importancia práctica:
las salidas alternativas representaron el 30% de los términos judiciales del año
2017 (y solo la suspensión condicional un 24% de ellos), mientras los procedi-
mientos consensuados explican parte importante de las sentencias condenato-
rias a multa (23%) y penas de la Ley 18216 (8%), constituyendo en conjunto
casi el 60% de los términos judiciales de todas las causas con imputado cono-
cido de ese año (Fte.: Boletín Estadístico Ministerio Público, enero-diciembre
2017, Tablas 6, 6.10 y 6.11). Las bases para decidir alguna de estas salidas
alternativas se encuentran, para ciertos delitos, en los criterios de actuación
del Ministerio Público, adoptados por el Fiscal Nacional con acuerdo del Con-
sejo. De conformidad con la Política Nacional de Persecución Penal adoptada
en 2018, los actuales criterios se encuentran en revisión para que den cuenta
de la priorización adoptada a nivel nacional y las que se adopten a nivel regio-
nal, en la persecución de delitos. Eso significa que se priorizarán los esfuerzos

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de investigación y enjuiciamiento en determinados delitos, favoreciéndose las

salidas alternativas y términos consensuados en el resto. Los delitos priori-
zados a nivel nacional en son, por ahora, los siguientes: (i) delitos violentos
contra la propiedad, incluyendo el robo en lugar habitado; (ii) tráfico de dro-
gas, delitos contemplados en la ley de control de armas, lavado de activos y
asociaciones ilícitas; (iii) femicidios, delitos sexuales que afecten a niños, niñas
y adolescentes y personas en situación de vulnerabilidad y delitos cometidos
en contexto de violencia intrafamiliar; (iv) delitos de corrupción y delitos eco-
nómicos que afecten el funcionamiento del mercado; (v) delitos de tortura y
apremios ilegítimos, trata de personas y tráfico ilícito de migrantes;(vi) homi-
cidio; y (vii) manejo en estado de ebriedad con resultado de muerte. Además,
en el documento se menciona también la necesidad de una futura priorización
regional para delitos como el abigeato. Por tanto, es probable que en el futuro
esa clase de delitos sean los que se procesen mediante juicios orales o abrevia-
dos, quedando las salidas alternativas y los procedimientos simplificados con
reconocimiento para el procesamiento general de las lesiones, hurtos y robos
con fuerza (salvo los que se cometan en lugar habitado), no vinculados a la
violencia intrafamiliar ni al crimen organizado, respectivamente, por mencio-
nar dos grupos de delitos de gran incidencia estadística.
§ 3. ESQUEMA DE LA ADAPTACIóN DE LA TEORÍA

DEL DELITO AL SISTEMA ACUSATORIO
Teoría del caso de la

Potenciales teorías del caso de la defensa
acusación (Art. 340 CPP)
Defensas negativas Defensas positivas
Defensas – Inaplicabilidad por

constitucionales infracción de garantías
– Exclusión de prueba ilícita
– Ne bis in ídem (cosa
juzgada)
– Nulidad por infracción al
debido proceso
Defensas – Incompetencia
jurisdiccionales – Inmunidades
– Obstáculos procesales

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Teoría del caso de la

Potenciales teorías del caso de la defensa
acusación (Art. 340 CPP)
Defensas no – Perdón
exculpatorias – Prescripción
– Excusas legales
absolutorias
– Arrepentimiento eficaz
Teoría del delito
Tipicidad – Prueba de la existencia del – Insuficiencia probatoria
hecho punible; (exclusión de prueba)
– Prueba de las – Falta de imputación
circunstancias agravantes; objetiva
– Prueba del grado de – Falta de tipicidad del hecho
participación; y – Falta de intervención
– Prueba del grado de (alibi o coartada)
desarrollo – Desistimiento
Antijuridicidad -– Falta de antijuridicidad – Legítima defensa
material – Estado de necesidad
(agresivo y defensivo)
– Cumplimiento del deber, etc.
– Omisión por causa legítima
Culpabilidad – Prueba de la participación -– Error de tipo – Inimputabilidad
culpable: – Error de prohibición – Fuerza irresistible
(i) Dolo o culpa y – Inevitabilidad objetiva – Miedo insuperable
(ii) Conocimiento de la – Estado de necesidad
ilicitud exculpante
– Omisión por causa
insuperable
Defensas – Circunstancias atenuantes
incompletas – Defensas concursales
– Unificación de penas
– Cumplimiento anticipado
de la pena
Defensas – Sustitución de la pena Ley
penitenciarias 18216
– Libertad condicional y
salidas
– Supresión de antecedentes
– Indulto

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Capítulo 9
Responsabilidad por autoría individual de delito
consumado
§ 1. PRUEbA DE LA ExISTENCIA DEL HECHO PUNIbLE (TIPICIDAD)

A. tipicidad como objeto de la teoría del caso de la acusación
La primera obligación del fiscal es probar que ha existido un hecho con deter-
minadas características concretas que lo hacen punible, por encontrarse descritas
en un tipo penal. Esta prueba es primera parte de su teoría del caso. Se llama
tipo penal a la descripción del hecho penado por la ley o, en otros términos, al
presupuesto de hecho de la sanción penal. Comprende no sólo la descripción de
una conducta, sino, generalmente circunstancias fácticas que la rodean un hecho,
algunas de las cuales suelen tener la mayor: matar a otro no significa legalmente lo
mismo si el otro es un pariente o conviviente (Art. 390), o si se hace o no a traición
(Art. 391). Cuando, como en tales casos, se exige un resultado, surge también la
necesidad de la prueba de la relación causal. Tratándose de conductas que afectan
la libertad o propiedad de otro (adulto), como tener relaciones sexuales o apro-
piarse de cosas ajenas, ellas pueden constituir o no delito según se hagan sin o con
la voluntad del otro (Arts. 361 y 432). La tenencia o posesión de determinadas
cosas, es una forma de relación económica básica, generalmente lícita, a menos
que recaiga sobre objetos ilícitos, tales como objetos robados (Art. 456 bis A),
armas prohibidas (Art. 9 Ley de Control de Armas) o drogas no permitidas (Art. 3
Ley 20000). El lugar donde se realiza la conducta pueda calificarla de ilícita o no,
como sucede con el delito de emplear fuego en Áreas Silvestres Protegidas (Art. 22
bis Ley de Bosques). A la hora de describir los hechos punibles, el legislador puede
incluir, además, menciones específicas relativas al tiempo (“en tiempo de catás-
trofe”, Art. 5 Ley 16282); al lugar (“lugar habitado”, Art. 440); a determinados
medios o modos de perpetrar el hecho (“por sorpresa o engaño”, Art. 384), etc.
Tipicidad es la adecuación o subsunción del hecho o conducta descrita en la
acusación a esa descripción legal. En el delito de homicidio el tipo penal del ho-
micidio simple está en el Art 391 Nº 2: “El que mate a otro”. Un hecho concreto
contenido en una acusación, en el sentido del Art. 259 b) CPP, puede ser –en una
versión muy resumida– el siguiente: “A las 20:00 hrs. del 1 de enero de 2111, tras
una breve discusión, A se trenzó a golpes con B y cogiendo una piedra en el suelo

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le golpeó el cráneo, causándole una herida que le provocó la muerte por hemorra-
gia a las 20:30 hrs. Ese hecho es típico y constituye un delito de homicidio del Art.
391 Nº 2, porque puede subsumirse en sus elementos: una persona (A) realiza una
acción (golpea con una piedra la cabeza de B) que causa la muerte de otro (B). La
afirmación de la tipicidad de una conducta significa, entonces, traspasar el primer
filtro valorativo de ley, al identificar un hecho concreto atribuido a una persona
determinada como autor con la clase de mal o tipo de injusto descrito en ella
(delito consumado). Además, puesto que los ingredientes que integran la tipicidad
son inseparables de los bienes jurídicos tutelados a través de la respectiva figura
legal (vida, libertad ambulatoria, libertad sexual, propiedad, ejercicio correcto de
la función pública, etc.) y de la forma de lesión o peligro que se quiere evitar a
través de la incriminación, el juicio acerca de la tipicidad expresa ya un conjunto
de informaciones provisionales acerca del bien jurídico tutelado: sólo desde esta
perspectiva es posible resolver problemas actuales como el de si una casa de ve-
raneo es o no –durante el invierno– un lugar habitado de los mencionados en el
Art. 440.
Las dos defensas generales que de aquí surgen son negar la existencia del hecho
como tal (las cosas no pasaron como dice la acusación) o, sin disputar su existen-
cia y circunstancias, negar su tipicidad, afirmando que otros serían los requisitos
(el tipo penal de la acusación no es aplicable, por no cumplirse sus requisitos). En
casos de persecución penal que de manera muy evidente se refieran a hechos que
ni siquiera revistan caracteres de delito, es posible, por falta de tipicidad, recurrir
a la vía constitucional del amparo del Art. 21 CPR.
a) Elementos descriptivos y normativos del tipo

El tipo penal no se limita siempre a emplear expresiones descriptivas, como el
verbo matar (Art. 391 Nº 2) o ser la víctima menor de 14 años (Art. 362) que,
aunque requieren interpretación y una cierta valoración propia de los idiomas
naturales, permiten comparar la realidad con esa interpretación y afirmar su co-
rrespondencia o no (juicio de verdad o falsedad). Muchas veces, en cambio, la
ley emplea términos o palabras cuyo sentido sólo o principalmente es discernible
por medio de valoraciones culturales (“buenas costumbres”, Art. 374) o jurídicas
(“instrumento público”, Art. 193), difícilmente reducibles a juicios de verdad o
falsedad fáctica, por lo que su prueba incluye la de elementos adicionales que per-
mitan esa valoración. Estos son los elementos normativos del tipo.
Según nuestro Tribunal Constitucional, cuando dichos elementos normativos
se refieren a valoraciones jurídicas, están sujetos a las mismas exigencias que la ley
penal en blanco: su contenido debe estar contemplado en otra ley o un Decreto

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Responsabilidad por autoría individual de delito consumado 175
Supremo publicado en el Diario Oficial con anterioridad a la perpetración del

hecho (STC 27.9.2007, Rol 781).
Por otra parte, la ley también emplea a veces en los tipos penales expresiones
tales como “sin derecho”, “indebidamente”, “abusivamente”, etc. Se trata de refe-
rencias generales a la antijuridicidad de la conducta o a la posibilidad de que exis-
ta una causal de justificación de cumplimiento del deber, ejercicio legítimo de una
profesión, cargo u oficio (Art. 10 Nº 10), que se dice podrían ser redundantes. Sin
embargo, por aplicación del principio de vigencia, su incorporación al tipo penal
puede entenderse como una exigencia probatoria: la acusación debe indicar cuál
es la regla legal o reglamentaria infringida y probar esa infracción o, al menos,
hacer referencia a la ausencia de autorizaciones o permisos, cuando corresponda,
de manera que la defensa pueda, si tiene prueba, demostrar lo contrario.
b) Sujeto pasivo (víctima)

El sujeto pasivo no es un elemento del tipo, sino el ofendido por el delito, quien
padece sus efectos, concepto que corresponde al de víctima en el sentido del Art.
108 Inc. 1 CPP. No obstante, en la mayor parte de los delitos contra intereses
personales (homicidio, lesiones, injurias, etc.), el sujeto pasivo se confunde con el
objeto material del delito, la persona sobre la cual recae la conducta punible, que
sí es un elemento del tipo. En no pocos, su calidad es determinante para la califi-
cación y sanción del hecho (Arts. 142, 362 y 375, p. ej.).
c) Teoría de los elementos negativos del tipo

Un sector de la doctrina italiana y alemana sostiene que las descripciones típi-
cas incluyen, como elementos negativos, la ausencia de causales de justificación.
Un delito, según la forma tradicional de la teoría no sería ya una conducta típica,
antijurídica y culpable, sino una típicamente antijurídica y culpable, donde el ad-
verbio y la ausencia de separación sintáctica indican que la antijuridicidad sería
no un elemento, sino “la esencia misma del delito”. Se critica esta doctrina porque
haría equivalentes situaciones que no lo serían para el derecho, como la compra
de un periódico con un homicidio justificado: en ambos casos el hecho sería lícito.
Para nosotros, que adoptamos un criterio analítico basado en las exigencias
del sistema procesal acusatorio, la razón del rechazo de la teoría de los elementos
negativos del tipo no radica en sus consecuencias valorativas, sino en la simple
constatación que no es exigible para la acusación probar la inexistencia de las
causales de justificación. En nuestro sistema, la existencia de una causal de jus-
tificación debe ser planteada y probada por la defensa, sin perjuicio de que la

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acusación ante tal alegación deba plantear pruebas contrarias para sostener la
responsabilidad del acusado.
B. Elementos de la descripción típica
a) Sujeto activo. Clasificación

Es la persona que realiza el tipo penal. Cuando la ley especifica una carac-
terística personal para identificar al autor en el tipo penal, los delitos se llaman
especiales, por contraposición a los comunes, donde figura como autor cualquiera
(“el que”). Son delitos especiales propios aquellos que sólo pueden ser cometidos
por determinadas personas: la prevaricación judicial del Art. 223 Nº 1 o el incesto
del Art. 375. Son especiales impropios, aquellos donde la característica personal
parece únicamente agravar o disminuir la pena de un delito común: respecto del
homicidio (Art. 391 Nº 2) ser determinado pariente agrava la pena en el parrici-
dio (Art. 390), y la atenúa en el infanticidio (Art. 393).
En algunos delitos, la ley designa como sujetos activos únicamente a quienes
se encuentran en la cúspide de una organización, aunque materialmente el hecho
pueda ser cometido por cualquiera y no exista delito base común —lo que no
sucede en los delitos especiales propios, donde materialmente sólo los indicados
por la ley pueden cometer el hecho que se trata: nadie que no sea juez puede dic-
tar sentencia contra ley expresa y vigente (la puede falsificar, pero no dictar)—.
Esto es lo que sucede, p. ej., en la publicidad falsa de valores, de la cual el 59 letra
f) Ley 18045 hace responsables únicamente a “los directores, administradores y
gerentes de un emisor de valores de oferta pública”. Estos casos pueden deno-
minarse de “autoría funcional” (Politoff, S. (2000), “El “autor detrás del autor”.
De la autoría funcional a la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en
Politoff/Matus, Gran Criminalidad Organizada y tráfico ilícito de estupefacientes,
Santiago, 333).
La determinación específica del sujeto activo en cada delito es un asunto de la
parte especial.
b) Conducta. Clasificación
La conducta punible es el núcleo o verbo rector del tipo penal. En atención sus
formas, los delitos se clasifican en delitos de acción y omisión, y éstos, en omisión
propia o impropia, según si las circunstancias de la omisión punible están o no
descritas expresamente en la ley. Las particularidades de la tipicidad en estos dos
últimos casos las trataremos más adelante.

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También se distingue entre delitos formales y de resultado, según si se exige o

no para la consumación una modificación del mundo exterior como consecuen-
cia de la conducta (enfermedad o incapacidad por más de 30 días, Art. 397 Nº
2). Cuando dicho resultado no se exige, se habla de delitos formales (violación
de domicilio, Art. 144). Entre ellos, cobran importancia los de expresión, que se
cometen solo mediante la emisión de expresiones lingüísticas (cohecho, Arts. 248
a 250, e injuria Art. 416).
Según su forma de consumación, se distingue entre delitos simples o instantá-
neos, permanentes, instantáneos de efectos permanentes, habituales y de empren-
dimiento. Se entiende por delitos simples o instantáneos aquellos en que el hecho
punible se perfecciona con una acción y, en su caso, un resultado, cuya entera rea-
lización es inmediata (hurto, Art. 432); permanentes, aquellos en que la situación
antijurídica creada se extiende en el tiempo sin solución de continuidad (secues-
tro, Art. 141); instantáneos de efectos permanentes, aquellos en que los efectos
del delito pueden seguir constatándose más allá de su consumación (mutilaciones,
Art. 396); habituales, los que la ley sanciona solo cuando se produce la repetición
de una determinada conducta (encubrimiento personal habitual, 17 N° 4 CP);
y de emprendimiento o empresa, aquellos que la ley define con una multitud de
conductas que constituyen formas de participación una y otra vez en una misma
empresa o actividad criminal (tráfico de drogas, Art. 3 Ley 20000). Por último, la
ley en ocasiones suele definir los delitos por la concurrencia de dos conductas, sea
sumando una con otra (delitos compuestos, Art. 372 bis homicidio con ocasión de
la violación) o vinculando la realización de una como medio o forma de comisión
de otra (robo con homicidio, Art. 433 Nº 1).
Estas clasificaciones, al fijar el momento de la consumación del delito, impor-
tan, como ya hemos visto, para determinar el momento y lugar de su comisión, y
también para efectos de su prescripción e incluso para resolver problemas relati-
vos a la posibilidad de invocar la legítima defensa, o el carácter de flagrante o no
del delito en cuestión.
1) La ausencia de conducta como defensa negativa limitada

La falta de una prueba que constate la expresión verbal o el movimiento cor-
poral aprehensible por los sentidos de la conducta que la ley sanciona o de una
diferente a la que la ley espera, en los casos de omisión, hace imposible fundar la
responsabilidad penal.
Cuando ese movimiento corporal o expresión verbal se originan en hechos exter-
nos a la psiquis del acusado (como la vis absoluta o fuerza material irresistible, Art.
10 Nº 9) o en momentos en que dicha psiquis no parece en control del cuerpo, por

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encontrarse inconsciente el supuesto responsable, tampoco es posible fundamentar la

responsabilidad penal, salvo que en un uno u otro caso a dichos estados hayan pre-
cedido otros en que la fuerza o la pérdida de conciencia eran previsibles y evitables y
el sujeto no los evitó. Tales situaciones llevan generalmente al establecimiento de una
responsabilidad por negligencia o culpa (como el frecuente caso del conductor que
se duerme al volante y causa un accidente mortal) o incluso dolosa, si la fuerza o la
inconciencia se empelaron como instrumentos para obtener el resultado buscado. En
consecuencia, la defensa basada en la ausencia de la acción tiene un efecto muy limi-
tado si es que ninguno, pues lo más probable es que en las situaciones descritas sea la
propia acusación la que se plantee en el ámbito de la imprudencia.
c) Objeto material. Distinción entre objeto material y objeto jurídico

El objeto material de la conducta u objeto de la acción es la cosa o persona
sobre la que recae: el otro en el homicidio (391 Nº 2), la “correspondencia o pa-
peles” en la violación de ésta (Art. 146 CP); el “dinero u otra cosa mueble” en la
apropiación indebida (Art. 470 Nº 1), etc.
Las propiedades del objeto material deben ser conocidas por el agente, pero
salvo indicación legal expresa (como en el Art. 390, que exige conocimiento de las
relaciones que ligan a la víctima con el sujeto activo), este conocimiento no puede
ser otro que el propio de la esfera del profano y a su respecto cabe el dolo eventual
(esto es, se admite su atribución con la sola aceptación de su posibilidad): p. ej.,
la menor edad de la víctima de violación (Art. 362) o el carácter psicotrópico o
estupefaciente de la droga (Ley 20000).
No debe confundirse el objeto material con el objeto jurídico del delito, que es
el objeto de tutela o bien jurídico: la vida, la inviolabilidad de la correspondencia
y el patrimonio en los ejemplos anteriores, respectivamente. El objeto material
tiene, pues, un significado puramente natural, mientras que el objeto o bien jurí-
dico uno normativo. Por lo mismo, puede haber delitos que no hagan referencia
a un objeto material, como en la omisión de denuncia de las actividades de una
asociación ilícita (Art. 295 bis), pero todo delito contempla un interés de protec-
ción que no está expresado en la literalidad del tipo penal, pero que permite su
adecuada interpretación, al fijar su finalidad o telos como, en el caso propuesto,
la protección de la seguridad pública.
d) Elementos subjetivos. Clasificación

Los llamados elementos subjetivos del tipo penal hacen referencia a especiales
motivaciones o finalidades del acusado que deben probarse antes de afirmar la

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tipicidad del hecho. Su importancia radica en que su presencia en el tipo importa

la exigencia de dolo directo y su prueba en juicio, la de éste, por parecer incompa-
tibles tales motivaciones o finalidades con un actuar involuntario.
Según la naturaleza y función de dichos elementos, los delitos se clasifican en
de intención trascendente y de tendencia. En los primeros se precisa que el suje-
to quiera algo externo, situado más allá de la conducta descrita en la ley. Ellos
se clasifican, a su vez, en delitos imperfectos en dos actos y delitos de resultado
cortado: en aquéllos el sujeto tiene una mira por alcanzar que debiera tener lugar,
con una propia actuación suya, después de la consumación del delito (p. ej., la
sustracción de un menor de edad para cobrar rescate, Art. 142, Nº 1). En los de
resultado cortado, la acción típica se complementa con la mira de conseguir un
resultado externo que va más allá del tipo objetivo, sin intervención del hechor
(p. ej., en el delito de diseminación de gérmenes patógenos, el propósito de causar
una enfermedad, Art. 316). Los delitos de tendencia se caracterizan porque es el
ánimo del sujeto el que tiñe de sentido la conducta en cuanto peligrosa para el
bien jurídico tutelado. En estos casos, el elemento subjetivo no es trascendente,
sino, en cuanto presupuesto psíquico, parece situado más bien antes o detrás de
la conducta objetiva, la cual sería susceptible de interpretarse de modos diversos
y sólo mediante esa especial intención adquiere su verdadera significación como
hecho socialmente dañoso, tal como sucede con la intención lasciva o propósito
voluptuoso en los abusos sexuales de los Arts. 366 a 366 ter, o el ánimo de injuriar
del Art. 416 (Politoff, S. (1965), Los elementos subjetivos del tipo legal, Santiago,
124ss. y SCA Santiago (Pleno) 08.04.2004, Rol N° 27.763-2003).
e) Presupuestos y condiciones objetivas de punibilidad

En muchas ocasiones la ley configura el hecho punible incorporando referen-
cias de carácter objetivo que veden probarse, aunque no dicen relación directa
con la conducta misma, como sucede con los elementos de contexto de los crí-
menes de lesa humanidad descritos en el Art. 1 Ley 20357 (la existencia de un
ataque generalizado contra la población civil como parte de un plan que responda
a una política estatal o similar) o con el carácter despoblado del lugar donde se
encuentra al herido en la omisión de socorro y aún las condiciones de éste (Art.
494 Nº 14). Como no es posible dirigir la voluntad hacia la existencia de tales
presupuestos, ya que no su existencia no depende del agente, la exigencia del dolo
a su respecto se limita a la de su conocimiento.
Muy excepcionalmente, en cambio, algunas descripciones legales contienen lo
que se ha llamado condiciones objetivas de punibilidad que, como su nombre
lo indica hacen depender la punibilidad del hecho de la prueba de su presencia,

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sin exigir a su respecto vinculación subjetiva (dolo o culpa). Por esta razón, la
doctrina dominante entiende que no serían elementos del tipo en sentido estricto,
aunque sí pertenecen a la descripción del hecho punible y deben probarse, en su
caso. Se establecen habitualmente por puras razones de política criminal y su
efecto más significativo es excluir la posibilidad del castigo a título de tentativa o
frustración de un determinado delito. Así sucede con la muerte del suicida en el
Art. 393 CP, la cual mientras no se produzca impide perseguir criminalmente al
auxiliador del suicida, aunque éste resulte en definitiva gravemente herido.
c. tipicidad en los delitos de resultado. Prueba del nexo causal. Defensas

basadas en la falta de imputación objetiva
a) Causalidad natural como hecho. Necesidad de su prueba científica

En los delitos de resultado, para afirmar la responsabilidad penal se requiere
probar la conducta, el resultado y el nexo causal entre ambos. El problema se
presenta en los casos en que el resultado aparece distanciado temporal o espacial-
mente de la conducta del acusado. El caso más común es la muerte de la víctima
en un hospital, días después de haber sido herida: ¿su muerte fue causada por a
quien lo hirió o por a la intervención o falta de intervención médica posterior?
La teoría dominante para explicar desde el punto de vista natural o científico
la causalidad es la de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non
(but-for, en la denominación anglosajona). Ella propone, como fórmula heurís-
tica, la supresión mental hipotética: causa es aquella condición que no se puede
suprimir mentalmente sin que el resultado, en la forma concreta en que se produ-
jo, también desaparezca. Su ventaja radica en que, aplicada en casos concretos,
elimina el problema de determinar la contribución causal de cada cual en el hecho
que se trata y la discusión temporal: quien lesiona a otro que muere posterior-
mente, causa esa muerte del mismo modo que la causa la propia víctima si ha
querido curar la herida con emplastos de barro y contrae tétanos o el médico que
yerra en su tratamiento. Pero tiene la desventaja de ser superflua (para saber si
una condición es causa, hay que identificarla como tal primero), sorprendente (si
dos condiciones son equivalentes, ninguna de ella es causa, pues retirar cualquiera
de ellas no impide el resultado) y hasta absurda (conduce a la regresión hasta el
infinito: solo los muertos serían ajenos a una investigación causal [Art. 93 Nº 1],
pues la más mínima condición sería causa del resultado). Por eso, actualmente, se
abre paso la doctrina según la cual la causalidad natural ha de investigarse bajo
la pregunta acerca de si la conducta del acusado sería suficiente, por sí misma,
para causar el resultado (teoría de la causa suficiente). Cualquiera sea la teoría
explicativa empleada, se debe considerar, además, que desde la física quántica a la

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teoría de la relatividad de Einstein y a las postulaciones de la teoría del caos, exis-

te consenso en el mundo de las ciencias acerca de las dimensiones limitadas de las
teorías causales, que en rigor sólo expresan afirmaciones estadísticas y criterios de
probabilidad entre dos sucesos, uno acaecido antes y otro después.
No obstante, aún teniendo en cuenta esas limitaciones, se ha de aceptar, tam-
bién, que el establecimiento de las relaciones de causalidad natural es una cues-
tión de hecho, esto es, de carácter probatorio, que cuando se discute corresponde
hacerlo mediante la presentación de las pruebas científicas disponibles al efecto
(pericias). En la elaboración de dichas pruebas se aplica el método científico al uso
para determinar, con imparcialidad, las probabilidades existentes de que un suce-
so anterior haya causado otro posterior, “ateniéndose a los principios de la cien-
cia” que profesare el perito (Art. 314 CPP). Sólo una pericia en sentido contrario,
que desechara la controvertida por errores metodológicos tales como no haber
examinado la persona o cosa objeto de la pericia, no ser capaz de dar cuenta de
las operaciones realizadas para ello, la insuficiencia de los datos considerados o
la discordancia de las conclusiones expuestas con los principios de la ciencia que
profesa podría alterar sus conclusiones (Art. 315 CPP). Probada de este modo la
causalidad natural, el tribunal no puede afirmar su inexistencia sobre la base de
alguna teoría ajena al ámbito científico de las pruebas presentadas, pues el Art.
297 CPP le obliga, al momento de su valoración, apreciarlas “sin contradecir los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos cien-
tíficamente afianzados”. En consecuencia, la ausencia de relación causal natural,
como hecho y en los casos que ella se discute, sólo puede fundarse judicialmente
en la insuficiencia o falta de prueba (RLJ 17), no en una especulación filosófica o
jurídica.
b) Límites normativos de la causalidad natural. Diferencia entre responsa-

bilidad penal y causalidad natural
La prueba científica de la vinculación causal entre una conducta y un resulta-
do, en los delitos que la ley lo exige, es un presupuesto de la responsabilidad penal
del acusado. Esto significa, en primer lugar, que, sin dicha prueba, el acusado no
puede ser condenado por la producción del resultado que se trate. Y, en segundo
término, que aún cuando se pruebe el nexo causal como hecho de la causa, de allí
no se sigue necesariamente que el acusado sea penalmente responsable. Ello por
cuanto la pregunta acerca de la responsabilidad penal es de carácter jurídico y no
fáctico. Los hechos probados en una causa son, por regla general, presupuesto
necesario para afirmar la responsabilidad penal, pero no suficiente.

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En un caso sencillo: A es filmado por una cámara de seguridad mientras dis-

para en la cabeza a B, quien muere instantáneamente. Es muy improbable que en
juicio se discuta el nexo causal entre la conducta de A (disparar) y la muerte de
B. Sin embargo, probado este presupuesto, de allí no se sigue necesariamente que
A sea responsable penalmente. Si resulta que A era en ese momento menor de 14
años, estaba demente o respondía a una agresión ilegítima (Arts. 10 Nos 1, 2 y 4),
no será penalmente responsable por el hecho.
La respuesta no es tan fácil en los casos complejos, como el relatado en Las
Troyanas, 919ss., donde Eurípides hace decir a Helena que los causantes de la
guerra fueron Hécuba, “quien engendró el origen de los males cuando alumbró a
Paris”, el anciano que no lo mató de niño, las Diosas que la ofrecieron de premio
a éste, y el propio Menelao que, negligentemente, lo dejó solo con ella en su pro-
pia casa. Para tales supuestos, donde existen múltiples intervinientes o el tiempo
y la distancia separan la conducta probada del acusado respecto de los resultados
típicos, se han elaborado diferentes criterios normativos para negar la responsa-
bilidad penal, con independencia o a pesar de la existencia de prueba científica
de una relación causal, entre ellos, la prohibición del regreso, la exclusión de
resultados extraordinarios y retardados, el caso fortuito, englobados en llamada
imputación objetiva, como teoría generalizadora.
c) Teoría de la imputación objetiva. Defensas que excluyen la responsabi-

lidad penal por la causación natural de resultados
Conforme a teoría, en la forma elaborada por Roxin I, 372, sólo puede im-
putarse objetivamente un resultado causado naturalmente por una conducta hu-
mana, si ella ha creado o aumentado un riesgo jurídicamente desaprobado, y ese
peligro es el que se ha materializado en el resultado. En consecuencia, resultados
que provienen de la creación de riesgos permitidos, de su disminución o que sean
imprevisibles o inevitables, no serían imputables objetivamente.
Sin embargo, se puede criticar esta doctrina ya que ella no haría sino recopilar
bajo otra denominación el necesario examen de otros requisitos de la responsa-
bilidad penal o de las defensas ya existentes. Así, el recurso a la evitabilidad o
previsibilidad del resultado atiende a criterios vinculados con la determinación
de la subjetividad de la conducta (dolo o culpa). Por su parte, aludir a la ilicitud
del riesgo apunta a su antijuridicidad y, específicamente, al carácter legítimo o no
del ejercicio de un derecho, profesión, cargo u oficio (Art. 10 Nº 10). Incluso el
criterio de la disminución del riesgo, que se sostiene para afirmar la falta de impu-
tación del resultado lesivo al auxiliador que desvía hacia el hombro de la víctima
un golpe que, dirigido contra la cabeza de ésta le habría ocasionado probable-

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mente la muerte, puede reconducirse sin problema al estado de necesidad. (Art.

10 Nº 11). Por último, el criterio del ámbito de protección de la norma no parece
ser sino una forma diferente de hablar de interpretación de la ley y sus límites en
relación con el bien jurídico protegido. No obstante, todavía es útil como fórmula
que permite reunir los diversos criterios normativos o defensas tradicionales para
negar relevancia jurídica a la mera causalidad natural, que abordaremos a conti-
nuación.
1) Prohibición de regreso. Intervención independiente de terceros y de la

propia víctima
La defensa de prohibición de regreso supone probar que existió después de la
intervención del acusado, la de otros terceros que actuaron de manera indepen-
diente y pueden ser responsabilizados por el hecho, “de modo que se debe estar
al [último] hecho concreto en examen y no retroceder más allá de él” (Garrido
III, 42). La actuación independiente de terceros supone la ausencia de concierto
o instrumentalización, de modo que pueda afirmarse que, para el acusado, ella es
imprevisible o inevitable.
En el conocido caso de la ambulancia que, por correr precipitadamente al
hospital termina incrustada en un poste, muriendo el paciente herido a bala que
transportaba, se dice que la intervención negligente del conductor excluye la im-
putación objetiva del resultado mortal a quien disparó: aunque la conducta reali-
zada [disparar] se encontrase prohibida y el riesgo puesto fuese ciertamente mor-
tal, ese riesgo no se realizó en el resultado, sino otro muy diferente, imprevisible e
inevitable para quien disparó, producto de su actuar negligente. De antiguo, según
Politoff/Bustos/Grisolía, 64, este es el parecer de nuestra jurisprudencia respecto a
los resultados mortales derivados de errores en las intervenciones quirúrgicas, no
vinculados con las heridas que las provocan.
Lo mismo vale para el supuesto abordado por nuestra jurisprudencia, de quien,
encontrándose herido, rehúsa voluntariamente la ayuda de sus agresores compa-
ñeros de juerga, y se deja desangrar a la vera del camino, pereciendo por falta de
atención médica oportuna. El riesgo producido por la herida, no necesariamente
mortal, fue llevado a ese grado por una actuación voluntaria de la víctima (impe-
dir la asistencia oportuna), no imputable a sus autores (Etcheberry DPJ IV, 34s.).
En cambio, si la ambulancia se estrella producto de que el autor previamente
había dañado sus componentes mecánicos o se había concertado con un tercero
para provocar el accidente, o la atención médica no se presta por decisión exclu-
siva del autor de las heridas, podría afirmarse que la intervención de terceros o su
falta de intervención, no excluye la imputación objetiva.

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2) Resultados extraordinarios (causas desconocidas)

Dada la complejidad del suceder causal natural, es probable que muchos o algu-
nos resultados de las conductas humanas aparezcan, a la luz de un agente razona-
ble, como extraordinarios, y, por tanto, no imputables a su persona, por no corres-
ponder al riesgo creado por su conducta. Así, quien golpea a otro con una cuchara
de palo en la cabeza difícilmente esperará producir el mismo resultado mortal que
si lo hiciera con un martillo de acero. Si la víctima de un simple golpe de puño o con
un arma de madera se desvanece y fallece, el imputado podría alegar en su defensa
que el resultado fue, para él, extraordinario, como lo sería para cualquier agente
razonable en las mismas circunstancias: el que desconoce el potencial mortal de su
conducta no puede ser imputado por un resultado no querido ni previsto.
Sin embargo, si se prueba que el autor conocía las condiciones especiales que
desencadenaron el resultad y que, por tanto, para él era previsible y evitable, la
defensa cae y el acusado puede ser responsable del hecho imputado.
En el caso hipotético extremo, no es autora de un homicidio la amante que da
a su pareja una “pócima de amor” a base de productos marinos –inútil para el
propósito, pero al mismo tiempo inocua para la generalidad de las personas–, a
la que el amado reacciona con un shock anafiláctico a causa de su alergia al yodo
que la amante desconoce, lo que le provoca la muerte. En este supuesto, la con-
ducta de la mujer ni siquiera es prohibida por la ley, ya que el hecho corriente de
hacer ingerir a otro un alimento es un riesgo permitido. Pero si se prueba que la
amante conoce la condición extraordinaria de la víctima y le sirve tal “pócima”,
entonces la imputación causal no puede ser desvirtuada.
En cambio, no es extraordinario el resultado mortal de una herida corto pun-
zante en el tórax del ofendido, ni el de una herida en la región abdominal –aunque
el suceso derive primero en una peritonitis y luego en la muerte– (SCA Temuco,
15.12.1962, y SCS 15.12.1952, respectivamente, RLJ 17).
Luego, todos los casos posibles se reducen a la prueba de la previsibilidad y
evitabilidad o control por parte del imputado, no pudiéndose dar una solución ge-
neral, que afirme la existencia de resultados extraordinarios per se no imputables
objetivamente, como sugeríamos en obras anteriores.
Así, la cuestión que se suscita con el antiguo problema del golpe asesino es
una asunto que debe resolverse a nivel probatorio: el que empuja o golpea a otro,
quien cae al suelo producto de su estado de embriaguez y muere días después por
el TEC que le causa la caída, causa esa muerte, en el sentido natural, pero sólo
será responsable del homicidio (doloso) si se prueba que el golpe y la caída estu-
vieron precisamente dirigidos a azotar la cabeza de la víctima en un suelo duro
o pedregoso, apto para causarle un TEC mortal, hecho conocido por el agente.

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3) Resultado retardado
Es un hecho de la experiencia diaria que a la conducta homicida no le sigue
necesariamente la muerte del ofendido y que ésta se puede retardar, pero de todos
modos producirse, a pesar de los esfuerzos infructuosos practicados por terceros
para evitarlo. Así, en un caso en que la muerte de la infortunada víctima se pro-
dujo cinco días después de recibidas las heridas, por una peritonitis generalizada
causada por ellas, la Corte Suprema condenó igualmente por homicidio, aunque
mejores cuidados médicos pudieron salvar a la víctima (Etcheberry DPJ IV, 34).
En consecuencia, la sola alegación de la existencia de un resultado retardado
no constituye una defensa que sirva para poner en duda la relación de causalidad,
si no va acompañada de una prueba que indique la presencia de la interven-
ción posterior responsable (penalmente) de terceros o de causas sobrevinientes o
concomitantes desconocidas o no controlables por el agente. Pero, según la SCS
28.10.2000 (RLJ 482), el deceso del accidentado cuatro meses después de hecho
no puede imputarse al acusad, una regla bastante más estricta que la del derecho
común americano que impide acusar por homicidio al responsable de una agre-
sión cuando la víctima ha fallecido transcurrido más de un año desde aquella
(Dressler, 2015, §31.01, C ).
4) Caso fortuito
Tratándose de la defensa de caso fortuito, reconocida en el Art. 10 Nº 8, toda
la cuestión radica en determinar fácticamente si estaban o no en conocimiento y
bajo control del acusado las condiciones de producción del supuesto caso fortuito
o accidente, en paralelo al desconocimiento de la víctima sobre las mismas, por su
propio error o ignorancia o por haber sido engañado por el acusado. Nótese que
la legislación nacional limita la defensa al que “con ocasión de ejecutar un acto
lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”, dando pie a
sostener que, en caso de ejecutar actos ilícitos, todos los resultados serían impu-
tables, fueran o no previsibles, interpretación acorde con la idea del versari in re
ilícita, pero inconciliable con nuestro texto constitucional.
B. tipicidad en la omisión
a) Delitos de omisión propia

En estos casos, la conducta típica consiste en la no realización de la esperada,
según la descripción legal. Así, el Art. 494 Nº 14, la ley espera que, en las circuns-
tancias que señala, se socorra o auxilie a otro. Otros tipos de omisión propia se

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hallan en nuestro Código en los arts. 134, 149 Nas 2, 4, 5 y 6, 156 Inc. 2, 224 Nos
3, 4 y 5, 225 Nos 3, 4 y 5, 226, 229, 237, 252, 253, 256, 257, 281, 295 bis (omi-
sión de informar a la autoridad de planes o actividades de asociación ilícita), 355,
etc. La doctrina está de acuerdo que ello exige, además, que quien omite tenga
capacidad de realización de la conducta esperada, por sí o por medio de terceros
(Bustos, 245). El Art. 494 Nº 14, agrega el requisito de poder actuar “sin detri-
mento propio”. También es posible que, excepcionalmente, se establezcan delitos
de omisión propia de resultado (p. ej., la figura calificada de omisión de auxilio
a la justicia o a otro servicio público, por parte de un empleado público, cuando
de la omisión “resultare grave daño a la causa pública”, Art. 253 Inc. 2). Como
en tales casos no hay una causalidad natural que comprobar, se suele recurrir a la
idea de la causalidad hipotética, esto es, hacerse la pregunta acerca de si, de haber
actuado el obligado, se hubiera o no producido el daño: en caso negativo estaría-
mos ante un supuesto de omisión que “causa” un resultado.
En la mayor parte de los delitos culposos, suele producirse una combinación
entre acciones que desencadenan resultados lesivos (cuasidelitos de homicidio y
lesiones) por la omisión de deberes de cuidado específicos, como ocurre en el Art.
108 Ley de Tránsito, donde la fuente de la responsabilidad por negligencia es con-
ducir (una acción) sin estar atento a las condiciones del tránsito (una omisión).
Por eso, la omisión también puede describirse como ejecutar una acción distinta
de la esperada y es la prueba de esa acción lo que permite acreditar que en ese lu-
gar y en ese instante no se hizo lo esperado (aceleró al llegar a una esquina en vez
de disminuir la velocidad). Sólo por excepción están previstos delitos culposos de
omisión propia, como en el Art. 229, que sanciona al funcionario público que, por
negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio, no procediere
a la persecución o aprehensión de los delincuentes, después de requerimiento o
denuncia formal hecha por escrito.
b) Delitos de omisión impropia

En los delitos en que la ley no describe sino un resultado, se admite mayorita-
riamente entre nosotros que es posible imputar ese resultado a quien, teniendo el
deber de evitarlo, no lo evita pudiendo hacerlo. Así lo da a entender el Art. 492
Inc. 1, que se refiere explícitamente no sólo a acciones, sino también a omisiones
que constituirían un crimen o simple delito contra las personas, aunque en di-
chos delitos (Tít. VIII, L. II CP), no se contienen figuras de omisión formalmente
descritas. Esto nos permite inmediatamente adelantar que el propio legislador
entiende que el lugar natural donde la comisión por omisión se manifiesta es en
los cuasidelitos o delitos culposos. Sin embargo, esta asimilación sólo es posible
siempre que la ley no la excluya explícitamente, como en las figuras que suponen

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un comportamiento personal o corporal, como la bigamia (Art. 382 CP) o el in-

cesto (Art. 375 CP) o que por otra razón no son concebibles por omisión (p. ej.,
extorsión [Art. 438] o lesiones graves [Art. 397]). En tales casos la estructura del
tipo impedirá su ejecución por omisión.
Nuestra jurisprudencia y la doctrina mayoritaria también aceptan la posibi-
lidad de sancionar los delitos de comisión por omisión y la doctrina mayorita-
ria, aunque voces importantes reclaman su inconstitucionalidad (SCA Santiago,
19.12.1988, RLJ 16. En contra, Novoa, E. (1984), Fundamentos de los Delitos
de Omisión, Buenos Aires, 188s, con importantes reparos sobre su constitucio-
nalidad).
Cuando la ley lo permite, la tipicidad objetiva de la omisión impropia requiere:
(i) la existencia de una posición de garante (el deber de evitar el resultado); (ii)
la producción del resultado (y su carácter objetivamente evitable); (iii) asunción
efectiva de la posición de garante y posibilidad concreta de evitación; y (iv) que la
omisión equivalga a la acción.
Respecto a la posición de garante, en principio, se determina normativamente
y eso significa que los delitos impropios de omisión tienen el carácter de delitos
especiales propios: “Se cuenta con la niñera, con su actuar vigilante, para lo cual
se obligó por un contrato, que salvará a la criatura que le está confiada y que está
en trance de caer en un pozo y ahogarse. No se cuenta con un eventual paseante.
La solidaridad humana es un deber genérico para todos los individuos y su in-
fracción puede determinar sanciones, aun penales (p. ej., el delito-falta de omisión
de socorro del Art. 494 Nos 13 y 14 CP); pero la posición de garante, de custodio
del bien jurídico, sólo la tienen determinadas personas, con una obligación espe-
cífica de impedir el resultado” (Politoff/Bustos/Grisolía, 56). La jurisprudencia
admite como fuentes de la posición de garante las obligaciones legales (p. ej., los
deberes de cuidado del derecho de familia), contractuales, e incluso las fundadas
en algún deber “ético social” (SCA Santiago 19.12.1988, RLJ 16). La doctrina
incluye también las derivadas de deberes de protección legal (policías, gendarmes,
personal sanitarios etc.) y cuasicontractuales, como p. ej. el médico que asumió el
tratamiento de un enfermo, sin el consentimiento de éste (por hallarse inconscien-
te) y que luego no le presta la atención necesaria, de resultas de lo cual el enfermo
muere (Etcheberry I, 205). Pero se discute que la admisibilidad de la llamada
comunidad de peligro, cuando dos o más personas realizan en conjunto una acti-
vidad riesgosa (p. ej. andinismo), haga derivar una posición de garante que tenga
su origen en los principios éticos de lealtad y solidaridad entre los participantes
(Cury, 683).
También se ha admitido el hacer precedente peligroso o injerencia (SCS
4.8.1998, en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae Año III Nº 3

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(1999), con comentario crítico de Miguel Soto P.). En este último supuesto, el
carácter de delito especial propio parece perder sentido. Sin embargo, el hacer
precedente o injerencia supone una combinación de acción inicial que, de alguna
manera, desemboca en el resultado que la ley pretende evitar (p. ej., llevando a
la víctima de un atropello a un lugar donde solo el conductor imprudente puede
brindarle auxilio o, como en el caso jurisprudencial citado, disparando en defensa
propia), por lo que, demostrada la causalidad natural, deben también superarse
los filtros de la imputación objetiva.
En el resto de los casos, el resultado producido debe ser objetivamente evitable.
Esto significa afirmar una causalidad hipotética (si el garante hubiera actuado, el
resultado se habría evitado) o normativa (SCS 28.1.1999, RLJ 18). Por ello, la
acusación debe probar la evitabilidad del resultado. La defensa contra esa prue-
ba puede ser tanto afirmar que la de la fiscalía es insuficiente para establecer esa
evitabilidad, como presentar pruebas para fundamentar la proposición contraria,
esto es, que en el caso concreto el resultado era inevitable para cualquiera (impu-
tación objetiva: el salvavidas que ve con impotencia cómo un bañista se ahoga a
500 metros de la playa no puede –él ni cualquiera–, aunque quiera y deba, salvarle
y, por tanto, el resultado no le es imputable jurídicamente, por no aumentar con
su omisión el riesgo creado por el bañista imprudente).
Finalmente, la asunción efectiva de la posición de garante significa que el obli-
gado a evitar el daño ha excluido, en el caso concreto, la posibilidad de terceros
salvadores, quedando en sus manos la concreta evitación del resultado. Se trata de
una cuestión de hecho, que debe probarse por la acusación, y que puede contrade-
cirse probando que, en el caso concreto, no se excluyó a terceros salvadores o que,
de ninguna manera era posible para el garante evitar el resultado.
Que la acusación debe afirmar probatoriamente la equivalencia entre la omi-
sión y la acción es un requisito impuesto por la doctrina mayoritaria para evitar
condenas excesivas, que sirve como válvula de escape para no caer en un forma-
lismo vacío de contenido. Se encuentra legalmente impuesto desde que el Código,
p. ej., nos obliga a distinguir la comisión por omisión del abandono de niños y
personas desvalidas, cuya penalidad se encuentra disminuida frente a los delitos
de homicidio, incluso cuando quienes abandonan a niños y personas desvalidas
que fallecen a causa del abandono son padres, hijos y cónyuges (Arts. 346 a 352),
la mera omisión de socorro del homicidio (Art. 494 Nº 14), y aún la de denunciar
o auxiliar en accidentes de tránsito (Art. 195 Ley de Tránsito). No obstante, se
debe reconocer que, en la práctica, este requisito es difícil de diferenciar de las
exigencias probatorias de la causalidad hipotética (o real, en casos de injerencia)
y de la asunción efectiva de la posición de garante. Así, p. ej., un fallo rechazó esta
equivalencia, aun cuando se alegó que la madre de un menor no había denun-

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ciado las lesiones que sufría previamente a su muerte a manos de su conviviente,

atendida la condición de desamparo e indigencia a que la acusada y su hijo falle-
cido se encontraban expuestos (SCS 2.5.2011, RLJ 348).
Finalmente, hay que insistir en que la afirmación de la tipicidad objetiva de
un hecho a título de omisión impropia no determina su aspecto subjetivo, pues
la mayor parte de estos supuestos corresponden a la negligencia y su atribución a
título doloso requeriría, además, la prueba de la intención de que el resultado se
produzca.
§ 2. PRUEbA DE LA PARTICIPACIóN CULPAbLE A TÍTULO

DE AUTOR (CULPAbILIDAD)
A. Autoría como forma de participación culpable y su prueba

Para condenar, el Art. 340 CPP exige la prueba, más allá de toda duda razo-
nable, de la “participación culpable del acusado”. Para estos efectos, la autoría
individual es la forma básica de participación.
Autor individual es quien, sin concierto con otros, realiza todos los elementos
del tipo penal respectivo, personalmente. Su responsabilidad deriva directamente
del hecho de que la conducta probada sea subsumida en el tipo penal. Sin em-
bargo, los Arts. 140 y 340 CPP exigen designar alguna de las formas de respon-
sabilidad del Art. 15 para calificar su “participación” en el hecho. En el caso de
quien realiza personalmente el delito, esa forma es la del Art. 15 Nº l (“toma parte
inmediata y directa”).
Pero no basta con la prueba de que el acusado ha realizado objetivamente
todos los elementos del tipo penal, por sí o por medio de un instrumento. Es
necesario probar su participación culpable, esto es, la existencia de un vínculo o
estado mental subjetivo entre la conducta y el hecho, presente al momento de su
realización. Al respecto, la ley distingue entre delitos dolosos (Art. 1) y culposos
o cuasidelitos (Art. 2). En los primeros, la prueba de la culpabilidad es la de la
voluntariedad, dolo o malicia. En los segundos, la prueba de la culpabilidad, a
falta de dolo o malicia, se traduce en la de la negligencia o imprudencia al actuar.
La presunción simplemente legal del Art. 1 Inc. 2, juega así un rol reducido, co-
brando relevancia solo en aquellos casos en que la voluntariedad no se discute por
la defensa (espontáneo reconocimiento), pues en el resto, tanto la culpa como el
dolo del agente debe probarse con los medios de prueba indiciarios disponibles,
deduciéndolo de cuantas circunstancias giran alrededor del acto, antes, durante o

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después de su ejecución, dando cuando de ello en la fundamentación de la senten-

cia condenatoria (SCS 26.1.2009, RLJ 19).
Además, nuestra jurisprudencia sostiene que la voluntariedad requerida com-
prende la libertad, como un elemento independiente de la inteligencia e intención,
propios del actuar doloso (SCS 9.11.1966, RLJ 18). Luego solo sería “culpable”
el actuar “libre” o “voluntario” de quien tiene la posibilidad de obrar de otra
forma, lo cual presupone la conciencia de la ilicitud (SCS 4.8.1998, RLJ 22). A
este respecto, la disposición del Art. 7 CC, que presume conocida la ley desde su
publicación en el Diario Oficial, sólo puede interpretarse como una presunción
meramente legal, en el mismo sentido que se da a la del Art. 1 Inc. 2 CP, atendido
el expreso tenor del Art. 19 Nº 3 Inc. 7 CPR.
B. culpabilidad en los delitos dolosos
a) Dolo. Elementos y clasificación. Dolo eventual

El Código no contiene una definición de dolo, pero la doctrina y jurispruden-
cia mayoritarias coinciden en que actúa dolosamente o con dolo directo el que
conoce y quiere la realización del hecho típico (SCS 29.10.2013, RLJ 23). Se re-
chaza así el concepto del Art. 44 CC, pues la mayor parte de los delitos no dicen
relación con inferir daño o injuria a la propiedad o persona de otro. El conoci-
miento exigido para la actuación dolosa se refiere a las condiciones materiales de
la misma al momento de realizarse, descritas en el tipo penal y es comprensivo
de sus elementos esenciales, descriptivos y normativos (SCS 26.1.2009, RLJ 24).
Querer la realización del hecho típico presupone ese conocimiento y la intención
de que así suceda. Por tanto, si se prueba la intención, no es necesario probar el
conocimiento; pero si se prueba solo el conocimiento, todavía es posible discutir
la intención (p. ej., si A reconoce que golpeó a B con intención de matarle, no es
necesario probar –adicionalmente– que sabía que lo mataría; pero probado que A
conocía que golpeaba a B, puede negar la intención de matar y afirmar solo la de
lesionar [SCS 11.7.2017, Rol 9008-2017]).
El grado de conocimiento de los elementos descriptivos del tipo exigido para
configurar el dolo es el propio del hombre común en “el mundo de la vida” (Poli-
toff I, 344): no es necesario acreditar conocimientos de balística, física ni biología
para afirmar que quien dispara un arma en el pecho de A sabe que le puede ma-
tar. Tampoco se debe demostrar que quien accede carnalmente a una muchacha
impúber conocía su fecha de nacimiento para configurar el delito del Art. 362.
Tratándose de elementos normativos del tipo (“escritura pública”, “funcionario
público”, etc.), se considera suficiente que la subsunción por el hechor haya sido

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efectuada “como un profano” pues de otro modo sólo los juristas más avezados
podrían actuar con dolo (Binding, K. (1965), Die Normen und ihre Übertretung,
T. III., Utrecht, reimp., 144).
Por otra parte, para el dolo directo querer no significa tener “el motivo” o la
“finalidad de”, sino únicamente voluntad de realización del hecho punible que
el agente está en condiciones de ejecutar, en el sentido de una decisión para cuya
materialización se disponen los medios adecuados. La prueba de la finalidad o
del motivo puede servir para acreditar esa voluntad de realización, pero no la
constituye: Si se prueba que quien inició el fuego tenía un seguro contratado, será
más difícil discutir si tenía o no intención de causar el incendio del que se aprove-
cha. Querer tampoco significa “desear” o “esperar que las cosas sucedan”: El que
desea la muerte de otro para cobrar un seguro, no por ello ha de considerársele
como un agente doloso si se muere el asegurado por cualquier causa no derivada
de su conducta disponiendo los medios al efecto. Como señala Tito Livio, desde
los tiempos de la Roma clásica “no esta previsto en ninguna ley o costumbre de
ningún país que alguien sea condenado a la pena capital por querer la muerte de
su adversario si no ha hecho nada para que ésta se produzca” (Historia de Roma
desde su fundación, Libro I, Cap. 28). En cambio, la inseguridad acerca de conse-
guir el resultado para el cual se han dispuesto los medios no excluye el dolo, sihay
aceptación del mismo: quien dispara un arma para matar a otro, que muere pro-
ducto del disparo, actúa dolosamente aunque haya considerado poco probable su
éxito por la gran distancia en que se hallaba de la víctima, la escasa visibilidad o
su propia falta de destreza, mientras acepte esa posibilidad.
No obstante, se admite que el querer pueda ser equivalente a otros estados
mentales diferentes a la intención de realización de los elementos del delito. Así,
también se consideran dolosas (con “dolo de las consecuencias necesarias” o de
“segundo grado”) las consecuencias inherentes del actuar querido por el agente,
aunque éste no las “desee” o incluso le causen una “repulsión anímica”, como
en el caso de quien por encargo quiere dar muerte a B empleando un mecanismo
explosivo en su automóvil, pero sabe que con ello también va a morir C, su secre-
taria, por cuya muerte no recibirá la recompensa prometida.
Por su parte, en el llamado “dolo eventual” se admite mayoritariamente por la
jurisprudencia que la aceptación o indiferencia frente al resultado posible, pero
no altamente probable, también pueda considerarse equivalente a la intención
de su realización (SCA La Serena, 9.11.2010, RLJ 25), según la llamada segunda
fórmula de Frank: “si se dijo el hechor: sea así o de otra manera, suceda esto o lo
otro, en todo caso actúo, entonces su culpabilidad es dolosa” (Frank, R. (1931)
Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18ª Ed., Tübingen, 190). La fórmula
es útil para casos donde está probado que la intención del agente es producir un

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resultado determinado, pero causa otros posibles, aunque no deseados, necesarios

ni altamente probables, como sucede cuando se envía nominativamente un ali-
mento envenenado, pero sin tener control sobre quiénes realmente lo consumirán
(SCS 17.9.1996, RLJ 26). También se aplica para resolver el problema del llama-
do “dolo alternativo” (A golpea a B aceptando tanto lesionarlo como su muerte) y
en casos en que el conocimiento de un elemento del tipo es dubitativo (particular-
mente su objeto material o los presupuestos objetivos del mismo), como el carác-
ter de menor de edad de la mujer con la que se tienen relaciones sexuales, cuando
su desarrollo físico no es pleno (Art. 362) o la calidad del objeto en los casos de
delitos de posesión (Art. 3 Ley 20000). La exigencia de la aceptación o indiferen-
cia como fundamento del dolo eventual tiene como consecuencia que la prueba
del rechazo del resultado, cuando solo es posible, excluye el dolo. La diferencia
entre las penas de los delitos dolosos y los culposos en nuestro sistema debería
llevar a tomar en serio esta limitación y, en caso de duda acerca del real grado de
aceptación de los resultados, decantarse por calificar los hechos como culposos,
como lo exige el Art. 340 CPP (este parece ser el caso en la SCS 2.7.2009, RLJ
26, en que la muerte de una criatura en un jardín infantil por haberle puesto una
cinta sobre la boca se estimó tan contraria al interés de quienes ofrecen el servicio,
que sólo se castigó a título de culpa). Además, aún cuando se estime probada la
aceptación o indiferencia, su diferencia con la intención bien puede considerarse
en la medida de la pena, según el Art. 69.
Tratándose de delitos de omisión, el dolo también supone conocimiento e in-
tención. Si el delito es de omisión propia, el conocimiento se refiere a las circuns-
tancias que generan la obligación de actuar, legalmente descritas, y la intención
a la realización de la conducta diferente a la esperada o al simple no hacer. Si el
delito es de omisión impropia, al conocimiento de sus aspectos objetivos (posición
de garante y su asunción, curso causal potencial y posibilidad real de evitar el
resultado), se debe sumar la intención de la producción del resultado típico, refle-
jada en la de no evitarlo o hacer algo diferente a evitarlo. Como hemos dicho, en
la inmensa mayoría de los casos reales de comisión por omisión, su subjetividad
corresponde a la de los delitos culposos (no evitar un resultado previsible y evita-
ble), por lo que se ha de insistir en que, si se quiere imputar dolo, ha de probarse
la intencionalidad.
Finalmente, debe tenerse presente que la subjetividad requerida en cada delito
particular puede variar, según su propia regulación. A veces la ley pide específica-
mente que la conducta sea “maliciosa” (p. ej., Arts. 342 y 395), “a sabiendas” (p.
ej., Arts. 207 y 398), “conociendo las relaciones que los ligan” (Art. 375), lo que
generalmente se entiende como exigencia de dolo directo –al menos respecto del
elemento típico a que se hace referencia específica–, aunque no siempre y en todos
los casos, ya que ello depende de la interpretación particular de cada delito (SCS

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17.11.2010, RLJ 27). El mismo efecto se atribuye a la presencia de elementos

subjetivos del tipo, como “el propósito” de causar una enfermedad (Art. 316), o el
ánimo lascivo (Ar. 366). En ambos casos, la doctrina antes identificaba este efecto
con la idea de que la ley exigiría un “dolo específico”, denominación abandonada
por la doctrina actualmente dominante, que entiende equivalente esa expresión
con la de dolo directo (SCS 17.1.2010, RLJ 25). Cuando la ley impone penas sin
esperar el resultado, como en los delitos de peligro en general (p. ej., tráfico de
residuos peligrosos o prohibidos, Ar. 44, ley 20920), se habla de un “dolo de peli-
gro”, pero no es más que una forma de destacar que no se requiere para castigar el
hecho la prueba de una intención o finalidad más allá del peligro creado (en el ej.,
basta con probar que se conocía la calidad de la sustancia y se tenía la intención
de transportarla, siendo irrelevante que con ello se pretendiera o no contaminar).
Por excepción, la ley también rebaja a veces la exigencia del contenido de la subje-
tividad, p. ej., en el Art. 456 bis A, al permitir el castigo de la tenencia de especies
robadas, hurtadas o producto de un delito de receptación o abigeato, “sabiendo
o no pudiendo menos que saber su origen”, una forma de consagrar legislativa-
mente el castigo a título de dolo eventual. Y, en no pocos casos, los elementos del
tipo penal no pueden ser “queridos” por el agente, sino que a su respecto sólo es
exigible el conocimiento, como la edad en la violación impropia (Art. 362) o la
existencia de un proceso judicial en el falso testimonio (Art. 206). Por último, el
desarrollo legislativo y social también puede transformar en dolosos hechos que
de otro modo ser verían como propiamente culposos, tal como sucede con el ma-
nejo en estado de ebriedad, que es una forma muy peligrosa de imprudencia al
conducir (Art. 196 Ley de Tránsito).
Es importante notar que la complejidad de las descripciones típicas admite,
además, la posibilidad de la presencia en un mismo hecho de diversos estados
mentales: así, en la violación del Art. 362, el acceso carnal requiere dolo directo,
pero respecto de la edad de la víctima, basta el dolo eventual. Y, al revés, en el
parricidio del Art. 390, la identidad de la víctima requiere dolo directo, pero la
conducta parricida, como la homicida, se basta con el dolo eventual. Incluso es
posible una combinación de dolo en el actuar y culpa en el resultado, como en
el aborto sin propósito de causarlo (Art. 343) y en los delitos calificados por el
resultado (Art. 474 Inc. final, p. ej.).
b) Error de tipo como defensa basada en la falta de conocimiento

El error es la ignorancia o falso concepto de la realidad. Tratándose del error
de tipo, recae en cualquiera de sus elementos y su efecto es la exclusión del dolo.
Su fundamento es la exigencia del carácter voluntario de los delitos (Art. 1): quien
desconoce las circunstancias concretas y el objeto de su acción actúa involunta-

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riamente y, por tanto, es digno de perdón y compasión (Aristóteles, 34). Esta es la

reacción de Creso ante la desventura de su hijo Atys, quien al participar en una
cacería es muerto por un dardo que Adrasto dirigió a un jabalí (Heródoto, Los
Nueve Libros de La Historia, L. I., XLIII). Hoy diríamos que Adrasto no actuó
dolosamente, ya que un elemento de la descripción típica del Art. 391 Nº 2 es que
se mate a otro, esto es, a una persona, y sobre ese elemento el autor padece un
error de tipo, al creer estar matando un jabalí.
El error de tipo excluye el dolo y puede llevar al perdón o ausencia de todo cas-
tigo, si es invencible, como si Atys hubiese estado disfrazado de jabalí para atraer
otras presa, sin que de ello tuviese Adrasto noticia alguna, o en el caso de quien
acusa a otro de ejercer ilegalmente la profesión de abogado, porque el acusado
da como teléfono el de un café público y su propio hijo niega que sea abogado
(SCS 7.1.2011, Rol 1521-2009). El caso más frecuente es del de quien transporta
drogas prohibidas (Art. 3 Ley 20000), sin conocerlo, porque se encuentran en el
equipaje de un pasajero cuyo contenido no es ostensible.
Si el error es vencible, conduce a la compasión, esto es, a su tratamiento como
cuasidelito, con una pena sensiblemente inferior, si el resultado era previsible y
evitable: si a Adrasto le hubiese bastado con “abrir un poco más los ojos” para
salir de la confusión de la cacería, su conducta seguiría siendo punible a título de
culpa (Arts. 2 y 490). Esto es lo que ocurre en la mayor parte de los “accidentes”
de tránsito: se yerra en la ejecución de hechos que, de haberse ejecutado “atento
a las condiciones del tránsito”, esto es, con conocimiento acerca de ellas, no cau-
sarían daños.
c) Errores que no excluyen el dolo
1) Ignorancia deliberada
Si el error es causado voluntariamente por el agente, como cuando un directivo
indica a sus subordinados que no quiere enterarse de la forma en que logran sus
objetivos para no ser responsabilizado de ello, estamos ante supuestos de “igno-
rancia” o “ceguera deliberada” (willful blindness), que excluyen la defensa del
error (Ragués, R. (2008), Ignorancia deliberada en Derecho penal, Barcelona).
La doctrina puede generalizarse a todos los supuestos en que deliberadamente el
agente se pone en condiciones de “no saber” concretamente lo que hace: “los pro-
pios legisladores […] imponen castigos y represalias a todos los que han cometido
malas acciones sin haber sido llevados por la fuerza o por una ignorancia de la
que ellos mismos no son responsables […] Incluso castigan la misma ignorancia
si el delincuente parece responsable de ella” (Aristóteles, 39).

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Lo mismo se aplica al caso de quien decide la realización del delito en un

momento futuro, desentendiéndose de sus consecuencias en ese momento: poner
una bomba de tiempo que mata a varios es un hecho doloso, tanto si existía el
conocimiento de la concurrencia de víctimas indeterminadas al lugar y en la hora
de la explosión, como si éste era aceptado o muy probable, según las máximas de
la experiencia.
En cambio, el automovilista que por imprudencia causa lesiones graves a quien
resulta ser su enemigo mortal, no comete homicidio doloso por felicitarse de ello
al darse cuenta posteriormente de quién era su víctima (dolo subsequens).
2) Error accidental
El conocimiento debe recaer en los elementos de la descripción legal, según se
entienden por la generalidad de los ciudadanos a quienes se dirigen las incrimi-
naciones penales. Por ello, para la ley sólo son relevantes a efectos del error los
aspectos de la realidad que el tipo penal describe en relación con cada delito en
particular: Si A cree que mata a B, porque lo engaña con su mujer, pero en reali-
dad el amante es C, el error en el motivo no excluye la penal por el Art. 391 Nº
1. Tampoco excluye el dolo el error en la identificación de la víctima: Si en el caso
anterior A sabe que el amante de su mujer es C, pero mata a B, confundiéndolo
físicamente con C, su error es igual de irrelevante. En ambos casos estamos ante
errores no esenciales o accidentales que no excluyen el dolo.
2.a) Error en el objeto y en la persona
El error en las características del objeto material no mencionadas en la descrip-

ción del delito constituye una de las formas más propias de error accidental. El ca-
so recurrente es el error de identificación: A mata a B, creyéndolo C; A se apropia
de bienes de D, creyéndolos propiedad de E, sin fuerza ni intimidación. Se comete
el delito de dolo de homicidio y hurto, respectivamente, porque el primero no
incluye el nombre de la víctima en el tipo (Art. 391 Nº 1) y el segundo sólo exige
conocimiento de que la cosa sea ajena, no a quién pertenece (Art. 432). Cuando
el objeto material del delito es una persona, se llama error in persona vel objecto.
Hay un irrelevante error in persona cuando Rigoletto da muerte a su adorada
hija, confundiéndola por las circunstancias (la noche, las equívocas apariencias)
con el malvado duque de Mantua. También yerra en la persona el ladrón que da
muerte a su cómplice, creyéndolo un perseguidor (un caso frecuentemente citado
de la jurisprudencia alemana, Roxin I, 530). Sin embargo, atendidas las particu-
laridades de la ley nacional, que castiga muy gravemente la muerte de personas

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relacionadas (Art. 390), existe en el Art. 1 Inc. 3 una regla especial para regular el
efecto del error en tales casos, que veremos más adelante.
2.b) Error en el curso causal
En los delitos de resultado, el conocimiento necesario para la existencia del do-

lo debe recaer también en la relación causal, pero tan sólo en sus rasgos esenciales,
pues no es posible exigir a los ciudadanos conocimientos científicos ni acerca de
todas las particularidades de la realidad. especialmente de un curso causal en con-
creto. De ahí que el dolo no se excluya por desviaciones insignificantes del curso
causal respecto del que se había imaginado el hechor, si éstas se mantienen en los
límites de lo que enseña la experiencia común y no requieren de una nueva valo-
ración (Wessels/Beulke/Satzger, 112). Si A empuja a B por la borda de un buque
en Alta Mar para darle muerte, es irrelevante para el dolo de matar que B muera
ahogado, por el golpe en la quilla o destrozado por las hélices de la nave, pues en
todos los casos realiza con pleno conocimiento una acción que causalmente con-
duciría a la muerte, según el conocimiento exigido al hombre común, no siendo el
modo en que ella se produce parte de la descripción del delito (no existe el delito
de “ahogar a otro”). En una discusión ante tribunales, cobra aquí valor la remi-
sión que el Art. 340 CPP hace a las “máximas de la experiencia”, pues de acuerdo
con ellas (y en la medida que éstas no contradigan los conocimientos científicos,
como si se prueba que la víctima estaba muerta antes del empujón), de acuerdo
con la experiencia común, el que lanza a una persona desde un buque no sólo crea
el peligro de la muerte por ahogamiento, sino también el peligro de la muerte por
el golpe con los elementos del buque al lanzar a la víctima por su borda.
3) El error en la persona, según el CP

El Art. 1 Inc. 3 no hace más que consagrar la irrelevancia del error in persona (en su
identidad), pero añade que, en tal caso, “no se tomarán en cuenta las circunstancias, no
conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que
la atenúen”, alterando con ello sutilmente la solución dogmática para los casos en que
una característica personal es relevante en el tipo penal, como sucede especialmente en
el Art. 390, para el cual se pensó por sus redactores (Actas, Se. 116, 212).
En efecto, según la ley chilena, en tales casos no se aprecia una tentativa o frus-
tración de homicidio o parricidio (lo que se quería hacer) en concurso con un ho-
micidio o parricidio imprudente (lo que se hizo, al desconocer la circunstancia del
parentesco), sino un único delito: homicidio doloso. Si el agente quería cometer un
parricidio y mata a alguien que no es su padre, solo es castigado por homicidio (le

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aprovecha la circunstancia atenuante desconocida). Y quien quiere cometer un ho-

micidio y mata por error a su padre, como Edipo en la tragedia de Sófocles, solo es
castigado por homicidio (no le perjudica la circunstancia agravante desconocida).
Pero no se acepta la atenuación cuando todas las víctimas comparten la carac-
terística personal, como resolvió la Corte Suprema en un caso de envenenamien-
to indiscriminado: el padre que pone veneno en el alimento de toda la familia,
“solo” para matar a su cónyuge, responde por los resultados mortales, al mismo
tiempo previsibles y aceptados, causados a sus hijos, a título de parricidio (SCS
10.10.1967, Etcheberry IV, 97).
d) Defensas en casos especiales de error: transformación del hecho doloso

en culposo
1) Dolo de Weber
Si se puede probar que a una tentativa de homicidio que el agente cree exitosa,
pero en realidad ha fracasado, le sigue efectivamente el entierro de su víctima
por sus agresores, correspondería sancionar el primer hecho a título de tentativa
o frustración dolosa, excluyendo el dolo del segundo por un error esencial en el
objeto de la acción: se pensaba que se enterraba a un muerto, no a que se mataba
a otro vivo. En tal caso, si la supervivencia de la víctima era previsible y el agente
tenía la capacidad para percibirlo, no hay dolo, pero hay culpa en su actuar (Art.
2) y podría castigarse ese segundo hecho a título de culpa, en concurso con el pri-
mero, en la forma prevista en el Art. 74. Así, en la SCS 13.3.2017, Rol 2882-2017,
se decidió que quien entierra vivo a quien cree muerto tras una reyerta familiar no
comete homicidio doloso, sino cuasidelito de homicidio.
Sin, embargo, un sector importante de la doctrina afirma que, si “el sujeto des-
de el principio de la comisión del delito pretende realizar la segunda actividad”,
“el dolo inherente a la actividad delictiva comprende o abarca el acto posterior
que provoca la muerte”, por lo que el error al momento del entierro no sería
esencial y habría que condenar por un único delito de homicidio (Garrido III,
47). Similar es la propuesta del propio difusor de este caso en la doctrina alemana
(Weber (1825), Neues Archiv des Criminalrechts, 28), basada en la idea la exis-
tencia de un dolus generalis.
2) Aberratio ictus o error en el golpe

Si quien al ejecutar un hecho puede probar que el objeto o la persona afectada
eran distintos a los que se proponía ofender, ha errado en el golpe. Sin embargo,

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en principio, parece encontrarse en un error en el curso causal irrelevante, pues

si quería matar a otro, así lo hizo. La jurisprudencia mayoritaria (RLJ 19s.) y un
sector importante de la doctrina así lo estiman y, por tanto, de recaer sobre perso-
nas, entienden que se aplicaría el Art. 1 Inc. 3, esto es, se impone solo la pena del
homicidio consumado doloso que se pretendía cometer (Garrido III, 48).
Pero como hemos señalado, dicha disposición está destinada a resolver el pro-
blema del error en la identificación (Actas, Se. 116, 212) y no de ejecución, cuando
el curso causal se altera al punto de recaer en objetos diferentes, cuya afectación
no estaba en la intención del autor, pero era evitable. Así lo ha resuelto nuestra
jurisprudencia, en un caso de interposición de la propia víctima (SCA San Miguel,
27.8.1990, RLJ 20) y en otro de disparos con revólver a un grupo donde solo se
suponía una persona era la destinataria de ellos (SCS 13.12.1909, RLJ 20), cali-
ficando los resultados no queridos como culposos. En palabras de Politoff I, 352,
en todos estos casos “habría un concurso ideal (art. 75 del C.P.) entre tentativa
de homicidio y delito de homicidio culposo consumado respecto del que recibió
el golpe”, solución mucho menos rigurosa que la de la jurisprudencia dominante.
Sin embargo, debe tenerse siempre presente que esta discusión gira en torno a
hechos probados. En efecto, es muy distinto disparar con un revólver a una per-
sona que se encuentra rodeada de otras que hacerlo con un arma de repetición o
disparando a discreción desde un vehículo en movimiento. En el primer supuesto
podemos reconocer, si el resto de los indicios probatorios así lo permiten, un
problema en la ejecución debido a la interposición de terceros, un inusual movi-
miento de la víctima original, etc. En el segundo, en cambio, el medio empleado
parece llevarnos a deducir que en la mente del agente se aceptaba la posibilidad de
herir o matar a todo el que apareciera en la línea de tiro. En ese caso no hay error
y, por tanto, el hecho se transforma en un concurso real o reiteración (Art. 74 CP
o 251 CPP, según la regla que resulte más favorable) de los sucesivos homicidios
consumados o lesiones causadas.
Pero si los objetos del ataque son desiguales: p. ej., el sujeto quiere romper a su
enemigo el cristal de la ventana, pero alcanza sin proponérselo al propio dueño
de casa, la solución es más fácil de comprender: se castiga, en ese caso, la tentati-
va de daños en concurso con las lesiones culposas, si este segundo resultado era
previsible.
3) Preterintención
La defensa de preterintención consiste en probar que el resultado acreditado
no era el querido por el agente, sino uno que iba más allá de su intención original
(también ilícita), transformando un error en el curso causal de irrelevante a esen-

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cial: A afirma que sólo quería causar un aborto a B, pero que ésta resulta muerta.
Si la muerte era evitable, se afirmará un concurso ideal del Art. 75 entre el aborto
consumado (Art. 342) y la muerte culposa (Art. 492).
La defensa es más compleja cuanto se trata de la comisión inicial de lesiones,
seguida de muerte, donde el límite entre la actuación con dolo eventual o con cul-
pa es más difícil de probar. Todo dependerá, por tanto, de la prueba respecto de
“los medios empleados para la comisión del delito, la región del cuerpo en que se
infirió la lesión, las relaciones existentes entre el ofensor y la víctima, las amena-
zas o manifestaciones hechas por el culpable; si el homicidio se realizó con arma
de fuego, la clase y el calibre del arma, la dirección y la distancia a que se hizo el
disparo, etc.” (Labatut/Zenteno II, 160).
A pesar de estas dificultades prácticas, nuestra jurisprudencia acepta que habrá
preterintencionalidad si se prueba una acción dolosa de lesionar, ausencia de dolo
homicida (directo o eventual), resultado de muerte, un nexo causal entre la con-
ducta y el resultado, y culpa respecto a ese resultado (SCA San Miguel 6.6.2004,
RLJ 353), y que, en tales casos, se sancionen las lesiones dolosas causadas en con-
curso ideal del Art. 75 con cuasidelito de homicidio (SCS 17.8.2005, RLJ 354),
desechándose la idea del dolus generalis dominante hasta la primera mitad del
siglo pasado (Novoa I, 516). Sin embargo, la incertidumbre acerca de la naturale-
za de las lesiones provocadas, por la dificultad de determinar sus efectos y dura-
ción tras la muerte de la víctima, puede llevar incluso a la perplejidad de castigar
únicamente por el homicidio culposo, lo que debe rechazarse pues siempre podrá
estimarse al menos lesiones del Art. 399, salvo que, por su insignificancia clíni-
ca, éstas puedan ser absorbidas por la pena del homicidio culposo consumado
(Politoff/Bustos/Grisolía, 78, nota 102). Por otra parte, si no se prueba la culpa,
tampoco habrá delito de homicidio culposo, como en el caso de quien golpea a un
ebrio que pierde el equilibro y muere por el golpe en el suelo (SCA Concepción
24.8.2000, RLJ 482).
c. culpabilidad en los delitos culposos (cuasidelitos)
a) Concepto y carácter excepcional de su sanción

El Art. 2 define como cuasidelito el hecho punible en que no hay dolo, pero
existe culpa. Los Arts. 4 y 10 Nº 13 restringen su alcance, declarando que los cua-
sidelitos sólo se penarán si una ley especial así lo dispone expresamente. Éstos son
los cuasidelitos contra las personas mencionados en el Tít. X, L. II CP y algunos
casos excepcionales contenidos en el L. II CP (Arts. 224 Nº 1, 225, 234, 329, 330,

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332, 333, 495 Nº 21, etc.) y en leyes especiales (p. ej., Art. 27 Ley 19913, sobre
lavado de activos).
Según la jurisprudencia, hay culpa en la realización voluntaria de una conduc-
ta, sin asentimiento o aceptación del resultado antijurídico que de ella se deriva,
pero con violación concreta de un deber de cuidado (SCS 17.6.1997, RLJ 27).
En consecuencia, los presupuestos de la responsabilidad penal a título de culpa
serían: (i) la acreditación de la tipicidad objetiva (producción de un resultado y
relación de causalidad, cuando es requerido); (ii) ausencia de prueba del dolo, al
menos eventual; (iii) probar la culpa o infracción concreta de un deber de cuidado.
Este concepto es operativo en el ámbito de aquellas actividades riesgosas cuya
detallada regulación permite asimilar la culpa a la infracción de una norma que
establece un deber de cuidado específico, como sucede en la navegación marítima,
aérea y el tráfico rodado. Ejemplo de ello son las precisas prescripciones de la Ley
de Tránsito y su referencia en el Art. 108 a la conducción atenta a las condiciones
del tráfico como regla subsidiaria de responsabilidad. En el ámbito de la actividad
médica, nuestra jurisprudencia entiende que la infracción a la lex artis expresada
en los protocolos, guías y bibliografía médica existentes es suficiente para fun-
damentar la culpa (SCS 4.06.2008, Rol 434-2008). En la inmensa mayoría de
los casos esta infracción a un deber específico será una omisión: no solicitar un
práctico al entrar a un puerto, no hacer una revisión de cierto instrumental antes
del vuelo, no respetar las señales del tráfico, no realizar un examen diagnóstico
indicado para la sintomatología del paciente, etc., idea que se hace equivalente a
la negligencia. Por ello, la mayor parte de los delitos de comisión por omisión u
omisión impropia son, en la realidad, cuasidelitos. Cuando esa infracción al deber
se traduce en un actuar positivo, se llama imprudencia: acercarse a la costa en
un lugar prohibido, despegar sin plan de vuelo, conducir a exceso de velocidad,
realizar una cirugía para la que no se está preparado, etc.
En todos los casos, sin embargo, la prueba de la actuación contraria a los
deberes de cuidado solo permite acreditar la antijuridicidad de la conducta (Po-
litoff I, 380). La culpabilidad propiamente tal se debe acreditar con la prueba
de la capacidad personal de evitar el resultado previsible, teniendo en cuenta los
“conocimientos especiales”, y las “específicas particularidades” de cada sujeto
(Bustos, J. (2002), El delito culposo, Santiago, 38). En paralelo a las exigencias
cognoscitivas y volitivas del dolo, ello requiere, por una parte, no que se sepa lo
que se hace, sino sólo que se pueda prever el resultado de lo que se hace (o se deja
de hacer); y por otra, no que efectivamente se quiera ese resultado, sino que no
se lo evite, pudiendo evitarlo. Si el sujeto actualiza su poder de previsión, y efec-
tivamente prevé el resultado que no evita, se habla de culpa con representación.
En cambio, si pudiendo preverlo, no lo hace, estamos ante supuestos de culpa sin

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representación. Pero si lo que hay en el agente es indiferencia ante el resultado

previsible o su aceptación, y por lo mismo, actúa de todos modos, “pase lo que
pase”, estaremos ante el caso ya estudiado del dolo eventual, y no ante un menos
grave delito culposo.
Pero aún teniendo en cuenta los conocimientos especiales y las circunstancias
concretas de cada sujeto, con las características propias de su grupo de pertenen-
cia al momento de los hechos (no puede exigirse la misma capacidad al médico
que al lego, al capitán de un buque que a su pasajero, etc.), la culpa tiene también
un fuerte componente normativo, pues se basa en lo que se espera de cada cual
en la vida en comunidad, esto es, en la determinación del mínimo exigible de cui-
dado, según los conocimientos y las operaciones mentales exigibles para prever
o evitar resultados lesivos. Ese mínimo exigible no depende de lo que cada cual
estime, pues entonces todos los hechos se calificarían como “accidentes”, negán-
dose la posibilidad de preverlos o evitarlos. A nuestro juicio, ese mínimo ha de
corresponder al del hombre medio en las circunstancias concretas que se trate y
en el ámbito preciso de actuación que se juzgue, no al buen padre de familia en
el sentido abstracto del Art. 44 CC, pues las clasificaciones del Código de Bello
son inaplicables en este contexto. Así, p. ej., cuando el Art. 109 Ley de Tránsito
dispone que “ninguna persona podrá conducir un vehículo cuando se encuentre
en condiciones físicas o psíquicas deficientes”, asume como tales aquellas que le
permitan a cualquiera conducir respetando las normas del tránsito, incluyendo las
capacidades físicas que se exigen para obtener o renovar la licencia deconducir.
Allí incluso se normativiza esa capacidad respecto de la ingesta alcohólica, pre-
viéndose que no está en capacidad de conducir y, por tanto, actúa culposamente,
quien conduce teniendo en su sangre más de 0,3 grm./lt. de alcohol. Quien condu-
ce en tales condiciones es responsable por los “accidentes” que provoque, a título
de culpa penal, con indepedencia de la clasificación que corresponda al hecho
desde el punto de vista del Art. 44 CC. Del mismo modo, con independencia de
dichas clasficicaciones, en el ámbito médico, el Art. 22 del Código de Ética del Co-
legio Médico de Chile, describe como “negligente” al “profesional que poseyendo
el conocimiento, las destrezas y los medios adecuados, no los haya aplicado”,
“imprudente” al que “que poseyendo los recursos y preparación necesarios para
atención de un paciente, los aplicare inoportuna o desproporcionadamente, como
también si, careciendo de los recursos o preparación adecuados, efectuare una
atención sometiendo al paciente a un riesgo innecesario”, y como una “impericia”
“la falta de los conocimientos o destrezas requeridas para el acto médico de que
se trata”.
Por otra parte, esta naturaleza normativa del delito culposo, que permite consi-
derarlo como una omisión de los deberes de cuidado en las circunstancias concre-
tas que se tratan, excluye la posibilidad de apreciar en ellos etapas de desarrollo

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del delito anteriores a la participación concertada de varias personas en un mismo

delito culposo, no obstante que pueda ser posible una cadena y hasta una con-
junción de conductas imprudentes que conduzcan a un mismo resultado (sobre el
problema de la determinación de culpas concurrentes en equipos médicos y otras
organizaciones complejas donde existe división del trabajo, jerarquía, etc., bajo
un objetivo (lícito) común, véase Fernández C., J. A. (2002), “El delito impru-
dente: la determinación de la diligencia debida en el seno de las organizaciones”,
Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XIII, 101).
Finalmente, la naturaleza normativa de la culpa, en los delitos de resultado,
no importa que la concurrencia de éstos deba dejarse de lado por la presencia de
una única infracción al deber de cuidado. La jurisprudencia ha sido confusa en
este aspecto, fallando a veces con la regla del concurso ideal, otras sosteniendo la
absorción del hecho menos graves y otras, correctamente, que los resultados han
de apreciarse por separado, según el Art. 74, sin perjuicio del beneficio que supone
la regla de reiteración del Art. 251 CPP (RLJ 483).
b) Los cuasidelitos en el Código penal

Si bien el Art. 490 alude a aquellos hechos que, de mediar malicia (dolo), cons-
tituirían crímenes o simples delitos contra las personas, la interpretación de la
doctrina y jurisprudencia nacionales ha reducido el alcance de esa regulación, de
entre los delitos previstos en el Título VIII del Libro II, únicamente al homicidio
y las lesiones, quedando excluidas otras figuras de ese título, como el duelo y los
delitos contra el honor (injuria y calumnia). El duelo culposo es conceptualmente
imposible. Respecto de los delitos de injuria y calumnia, es la necesidad de un ele-
mento subjetivo del tipo legal (la intención de ofender), reconocida por la doctri-
na y la jurisprudencia, lo que los vuelve incompatibles con una hipótesis culposa.
Otro tanto acontece con aquellos delitos que llevan incorporada una mención
que mira al alcance y contenido del dolo (“de propósito”, “maliciosamente” o
“con conocimiento de las relaciones que los ligan”), que se traduce no sólo en la
exclusión de la incriminación de la culpa, sino hasta del dolo eventual. De ahí que
no sean admisibles las hipótesis culposas de parricidio (en relación con la figura
dolosa del Art. 390) ni las de castración o de mutilación (Arts. 395 y 396 CP), que
deben sancionarse como homicidio y lesiones culposas, respectivamente. Aunque
se estima mayoritariamente que esta limitación excluye por definición la posibili-
dad del delito de aborto culposo, que se encuentra en el Tít. VII, L. II CP, un fallo
aislado ha entendido que el feto también es persona y, por tanto, el aborto culposo
sería punible según el Art. 491 (SCS 16.4.2009, RLJ 493).

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Las formas de culpa previstas en el referido Título X son la imprudencia teme-

raria (Art. 490); la mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos
(Art. 492); y la mera imprudencia o negligencia (sin que se requiera la infracción
de reglamentos como requisito adicional), en el ejercicio profesional o en el cuida-
do de los animales feroces a su cargo (Art. 491). Imprudencia temeraria es aquella
cuya intensidad es mayor que la de la simple imprudencia, pero no alcanza a un
dolo eventual, por lo que se la hace sinónima de “imprevisión inexcusable” (La-
batut/Zenteno II, 248); y conforme a los fallos de nuestra jurisprudencia, parece
referirse a supuestos de actuaciones especial y conocidamente peligrosas, donde
hasta “la más sencilla de las almas” advertiría el peligro desencadenado y la ne-
cesidad de su especial previsión y de poner el cuidado necesario para evitación,
como sucede regularmente con el manejo descuidado de armas y el empleo de la
fuerza física (RLJ 484s.). En el actuar “con infracción de los reglamentos y por
mera imprudencia o negligencia” el grado de la culpa, esto es, el mínimo del deber
de cuidado exigible, éste se encuentra está descrito en esos mismos reglamen-
tos y a ellos hay que atenerse, como sucede en la regulación del tráfico rodado.
En cuanto a la mera imprudencia del Art. 491, en la actualidad, la referencia a
las profesiones vinculadas con la salud humana (médico, cirujano, farmacéutico,
flebotomiano [dentista, Ley 3.301] o matrona) y al cuidado respecto a específi-
cas fuentes de peligro (animales feroces) debe entenderse como una advertencia
acerca de la existencia de su regulación específica, donde la descripción detallada
de los comportamientos esperados reduce la prueba de la culpa a su inobser-
vancia, según antes explicamos. En el caso del cuidado de los animales feroces
o potencialmente peligrosos (Art. 494 Nº 18), tratándose de especies caninas, la
regulación actualmente existente es la Ley 2102, sobre Tenencia Responsable de
Mascotas y Animales de Compañía y su Reglamento (DS 1007 de 2018).
Respecto a los restantes casos de delitos culposos especialmente penados, ha de
estarse a lo dicho en general: a la prueba de una infracción objetiva de un deber
de cuidado ha de sumarse la de la previsibilidad y evitabilidad del hecho para el
sujeto, de acuerdo con su grupo de pertenencia y sus conocimientos y aptitudes
especiales, teniendo presente que, muchas veces, el nivel mínimo exigible estará
también descrito en la reglamentación aplicable. Desde este punto de vista, re-
sulta relativamente indiferente que la ley emplee expresiones como “negligencia
inexcusable” (Arts. 224 Nº 1, 225, 228 Inc. 2, 229, 324 y 289 Inc. 2), “descuido
culpable” (Arts. 302 y 337 Inc. 2), “ignorancia culpable” (Art. 329), “negligencia
culpable” (Arts. 494 Nº 10 y 495 N º21). Todas ellas apuntan a la falta de dolo y
a la existencia de culpa, a probarse en cada caso.

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c) El nexo causal y la defensa de falta de imputación objetiva en los cuasi-

delitos de resultado
En los delitos culposos el problema causal tiene el mismo tratamiento ya estu-
diado: determinación de la causalidad natural y de la imputación objetiva, como
filtro.
Así, con independencia de la producción causal de un resultado dañoso, si el
agente cumplió con sus deberes de cuidado objetivos, de acuerdo a su grupo de
pertenencia y conocimientos y aptitudes especiales, no puede imputársele objeti-
vamente dicho resultado por no haber puesto ni aumentado un riesgo reprobado
jurídicamente. En el ámbito médico, el Art. 22 del Código de Ética del Colegio Mé-
dico de Chile señala en este sentido que “un diagnóstico equivocado, o el fracaso
de un tratamiento o de cualquier otra acción médica, habiéndose usado todos los
elementos disponibles, no constituye necesariamente negligencia”. Esta idea se co-
rresponde de alguna manera con el tradicional concepto de caso fortuito en materia
penal (que no corresponde al del Art. 45 CC), recogido en el Nº 8 el Art. 10, como
exención de responsabilidad penal para el que “con ocasión de ejecutar un acto
lícito, causa un mal por mero accidente” (Bustos, El delito culposo, 67).
Tampoco puede extenderse tanto la culpa como para exceder el ámbito de
protección de las normas en juego. La ley espera que los conductores obtengan
y porten su licencia, pero no portarla en el momento del accidente no constituye
culpa, si dicha infracción no está vinculada con la mecánica del accidente (SCA
Santiago 3.6.1969, RLJ 492). Por otra parte, la ley también se espera que los
cuidados médicos den a sus pacientes los cuidados que necesitan, pero no puede
hacerles responsables por la falta de recursos materiales para proveerlos adecua-
damente. Por eso el mencionado Art. 22 del Código de Ética del Colegio Médico
de Chile agrega que “la falta de recursos tecnológicos, cuya existencia no dependa
del médico tratante, no acarrea responsabilidad alguna para el facultativo”. Sin
embargo, si la existencia de tales recursos depende de gestiones administrativas
al alcance del profesional, sí puede ser responsable dela negligente falta de deri-
vación oportuna. Y tampoco excusará la falta de recursos respecto de un acto
negligente que no los requiere (SCS 10.3.2011, RLJ 489).
Por otra parte, con independencia de lo descuidada o cuidadosa que sea la
conducta del agente, los resultados causales objetivamente inevitables no pueden
ser atribuidos a título de culpa. Ello puede deberse tanto a su objetiva imprevi-
siblidad como a la imposiblidad de su evitación. Según la SCS 24.10.1963 (RLJ
482), el solo hecho de que el resultado sea imprevisible, aun cuando la conducta
inicial sea ilícita, excluye la responsabilidad por culpa. Esta idea de la falta de
responsabilidad por resultados imprevisibles se encuentra en el Art. 166 Ley del

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Tránsito, donde se dispone que “el mero hecho de la infracción no determina ne-
cesariamente la responsabilidad civil del infractor, si no existe relación de causa
a efecto entre la infracción y el daño producido por el accidente”, lo que nuestra
jurispruencia ha extendido sin dificultad a la responsabilidad penal, afirmando
que si un peatón cruza intempestivamente la vía, por lugar no habilitado, resulta
irrelevante que el automovilista conduzca o no a exceso de velocidad (SCA Valpa-
raíso 17.3.2004, RLJ 492), lo mismo que si la víctima no respeta el signo PARE y
aún cuando se conduzca bajo la influencia del alcohol (SCS 22.7.1999, RLJ 493),
y en los casos de los ebrios que se traviesan en el camino (SCS 10.12.2003, RLJ
493). Por otra parte, a pesar de la previsibilidad del resultado, tampoco hay culpa
si es inevitable, como en el caso de un conductor de ferrocarril que al salir de una
curva ve un vehículo atravesado en la vía a menos de 50 metros con pasajeros
dentro: no puede tener culpa ni intención de no evitar o producir el inminente
accidente, a pesar de su evidente previsibilidad, pues será resultado inevitable de
la inercia del tren.
Pero si la actuación del tercero no es suficiente para considerar inevitable o
imprevisible el resultado respecto del acusado, su responsabilidad por la infrac-
ción a las reglas de cuidado permanece inalterable, pues en Derecho penal no es
aplicable la regla de compensación de culpas del derecho civil (Art. 2330 CC),
aunque la intervención culposa de la víctima puede considerarse en la determina-
ción de la pena. De antiguo, así se han pronunciado también nuestros tribunales
y la doctrina (SCA Talca 17.9.1952, RLJ 483).
D. conocimiento de la ilicitud y error de prohibición

La conciencia de la ilicitud es un componente indispensable de la voluntarie-
dad exigida por el Art. 1 y, por tanto, su concurrencia o no en el hecho requiere
ser probada, sirviendo las disposiciones de los Arts. 1 CP y 8 CC solo como meras
presunciones de carácter legal (SCS 23.3.1990, RLJ 21s.). Luego, quien actúa sin
conciencia de la ilicitud se encuentra en error que excluye la culpabilidad o “error
de prohibición”, expresión preferible a la de “error de derecho”, pues al abarcar
el dolo la existencia de elementos normativos en el tipo, el error de tipo también
importa una suerte de un “error de derecho”. En ciertos casos especiales, la ley
reconoce expresamente las condiciones y efectos de este error, directamente, como
en los casos de prevaricación judicial (Arts. 224 y 225), las relaciones existentes
en el orden militar (Art. 207 CJM) y en el ámbito tributario (Arts. 107 y 110 CT),
e indirectamente en casos como el del Art. 143. Si el error proviene de la creen-
cia en la licitud del hecho o la ignorancia acerca de encontrarse comprendido en
una descripción típica, se llama “error de prohibición directo”. Pueden incluirse
también aquí los casos en que el autor crea que la norma ya no está vigente o, por

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interpretarla equivocadamente (error de subsunción), piensa que la ley se refiere a

otra clase de conductas. Si recae sobre la existencia, alcance o presupuestos obje-
tivos de las causas de justificación, se llama “error de prohibición indirecto”. En
este lugar solo trataremos el error de prohibición directo, dejando para el estudio
de las defensas positivas el indirecto.
A pesar de que ya Aristóteles, 39, sostenía que para el castigo de quien alegaba
desconocimiento de las leyes debía atenderse a la dificultad que existe para su co-
nocimiento (si es poca, se castiga la negligencia; si es mucha, se exculpa), durante
el siglo pasado se suscitaron dudas y rechazos acerca de la aceptación de esta
clase de error como defensa para excluir la culpabilidad (Politoff I, 450), a partir
de la SCS 23.3.1999, puede afirmarse que hoy su aceptación es indiscutible entre
nosotros (RLJ 22), en los siguientes términos: a) solo se exige un conocimiento
del carácter lícito o ilícito de la conducta “en la esfera paralela del profano” y no
de su concreta sanción penal; b) dicha exigencia ha de tomar en cuenta las ca-
racterísticas personales del autor y las posibilidades de integración en la sociedad
que le han sido dadas; c) el error invencible o excusable de prohibición excluye
la culpabilidad; y d) el error vencible o inexcusable, también exculpa, pero deja
subsistente el castigo del delito a título culposo correspondiente que exista. La
distinción de efectos se basa en la aceptación de que, si bien no puede exigirse ni
presumirse el conocimiento del derecho, al menos sí es esperable que los ciuda-
danos procuren su observancia y, por tanto, conocer a rasgos generales sus pres-
cripciones, por lo que el error al respecto puede atribuirse a una falta de cuidado
voluntaria. Por eso, por una parte, no se aceptan errores groseros de prohibición
tras la escolarización y socialización del sujeto, y por otra, tampoco errores muy
finos en actividades altamente reguladas a cargo de profesionales especialmente
autorizados para llevarlas a cabo. Y, en todos los casos, la existencia del error co-
mo hecho mental debe demostrarse, sea éste invencible o vencible, lo que significa
que la sola alegación de su existencia sin prueba del estado mental respectivo (más
allá de la sola declaración del acusado) es insuficiente para su prueba y, sobre to-
do, que la falta de prueba no transforma el error alegado de invencible a vencible,
sino de existente a inexistente en absoluto.
Tratándose de remisiones reglamentarias contempladas en las leyes penales
en blanco, la admisión que ahora hacemos del tratamiento a título de culpa de
los casos de error de prohibición vencible o inexcusable permite no hacer las dis-
tinciones que planteamos en obras anteriores. De este modo, proponemos ahora
para todos los errores sobre cuestiones normativas el mismo tratamiento penal:
exculpación en caso de ser invencible o excusable, y apreciación del respectivo
delito culposo —de existir— en caso de ser vencible o inexcusable.

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Sin embargo, ninguno de estos aspectos es pacífico, pues las discusiones, desde
la aparición del finalismo y sobre todo respecto del tratamiento y ubicación siste-
mática que habría que darle al error sobre los presupuestos objetivos de las cau-
sales de justificación, han derivado en un verdadero “caos de las teorías” (Theo-
rienwirrwarr, Roxin I, 626, nota Nº 88). Al respecto, lo que aquí cabe decir es que
la ubicación sistemática de los problemas involucrados en la llamada teoría del
delito es, para nuestra perspectiva actual, irrelevante. Si se admite que el principio
de culpabilidad consagrado en la Constitución impide presumirla de derecho y
que es posible la existencia de errores sobre el contenido del derecho y el alcance y
presupuestos de las causales de justificación como hechos mentales, lo relevante es
determinar a quién corresponde acreditar la culpabilidad cuando está discutida y
el efecto del error. Y, en ese sentido, acreditado un verdadero error (y no una duda
o una aceptación de una posibilidad) en lo que es exigible al ciudadano común,
en atención a sus grados de socialización y demás circunstancias vitales, sólo cabe
excluir la culpabilidad, a menos que el error haya sido culpable, caso en el cual
nuestro Código sólo permite su imputación a título de culpa.
Jurisprudencialmente, se ha admitido la prueba de este error como exculpante
al absolver al Alcalde acusado de negociación incompatible que, sin conocimientos
ni asesoría jurídica, adquiere mercaderías para uso de la Municipalidad en el esta-
blecimiento de que es propietario; a la acusada de bigamia que entendía disuelto su
matrimonio anterior por el largo tiempo de separación transcurrido; y al acusado
de violación impropia de una menor de 14 años, cuyo analfabetismo y ruralidad
hacen creíble que desconociera la norma penal aplicable (SCS 23.3.1999, SCA San-
tiago 2.7.1998 y SCA Coyhaique 27.10.1994, ambas en RLJ 22).
E. Acciones libres en su causa (actio liberae in causa)

El conductor que se queda dormido al volante está inconsciente al momento
mismo del accidente. El ebrio no está en uso de su razón al momento de actuar.
El que por su negligencia anterior yerra al actuar, no sabe lo que hace. En todos
estos casos existe un problema de carácter general que va más allá del tratamiento
de la embriaguez, donde suele estudiarse: el sujeto, en un estado de plena liber-
tad, pone en movimiento, dolosa o culposamente, la cadena causal que conduce
a un determinado hecho que él ejecuta después de haberla perdido. Para Aristó-
teles, 39, aquí existe verdadera voluntad y el responsable puede ser incluso más
severamente sancionado que en los casos comunes, como cuando la ignorancia
es deliberada o proviene de la embriaguez voluntaria. Nuestra ley no llega a tal
punto, pero declara expresamente que quien se encuentra privado de razón por
una causa dependiente de su voluntad, no está exento de responsabilidad penal
(Art. 10 Nº 1).

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Admitiendo que la disposición citada permite sancionar al que libremente se

puso en una situación de no libertad posterior, la cuestión que se suscita es a qué
título se sancionaría. A nuestro juicio, si se dejan de lado criterios apriorísticos,
lo único que cabe es la valoración del hecho como un todo, desde el momento del
actuar libre al del hecho no voluntario. Si la falta de libertad se pre ordenó para
la realización del resultado, como el caso de quien “se infunde valor” embria-
gándose o el de quien deliberadamente ignora lo que debe saber, o al menos le es
altamente previsible lo que hará después, por sus experiencias anteriores (y acepta
ese hecho), actúa con dolo directo o eventual, según los casos. Y en todas las situa-
ciones en que el acto posterior sigue a la omisión anterior de un deber de cuidado,
parece razonable su castigo a título culposo. En el caso de los intoxicados y de los
enajenados que dejan de tomar sus medicamentos, cuando su pérdida de razón
no es pre ordenada ni culposa, habrá que estarse a juzgar sus hechos posteriores
“como si” fuesen voluntarios: el ebrio que dispara al cielo y por error hiere a un
tercero estaría en la misma situación del que ejecuta el mismo hecho sin alcohol
en la sangre, lo que regularmente se consideraría un hecho culposo (sin perjuicio
de la eventual responsabilidad por el porte de armas. Pero si riñe y mata, habrá
que considerarlo doloso como se consideraría sin la intoxicación.
§ 3. PRUEbA DE LA PARTICIPACIóN CULPAbLE A TÍTULO

DE AUTOR MEDIATO
Se habla de autoría mediata en todos los casos en que se realiza el tipo penal
a través de otro, que es usado como instrumento no responsable a través de la
fuerza, el engaño o el prevalimiento. Ello supone que el autor mediato u “hombre
de atrás” actúa con dolo, eligiendo al “instrumento” como un medio equivalente
al de haber realizado el delito por sí mismo. En nuestra legislación se reconoce ex-
presamente la actuación y responsabilidad de un “hombre de atrás”, aunque que
no ejecute de manera inmediata y directa el hecho, sino a través o por medio de
otro como instrumento o autor material: Quien se prevale de menores de 14 años
no sólo es responsable aun si el menor no lo es, sino, además, con una pena agra-
vada (Art. 72); lo mismo ocurre a quien se vale de un inimputable en el sentido
del Art. 10 Nº 1 para cometer un robo o hurto (Art. 456 bis, 5ª); mientras según el
Art. 114 Código de Justicia Militar, hace responsable en todo caso a quien da una
orden de servicio que lleva a la comisión de un delito por un subordinado; y el
Art. 36 Ley 20357 estima que quien ordena la comisión de un delito de genocidio,
de lesa humanidad o un crimen de guerra responde como autor (de tentativa) aún
cuando la orden no sea obedecida.

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Salvo disposición legal expresa, en todos los casos que alguien es instrumen-
talizado por medio de la fuerza, el engaño o el prevalimiento, la calificación de
la conducta del “hombre de atrás”, corresponde a la del Art. 15 Nº 2, que prevé
la imposición de la pena del autor a quienes “fuerzan” o “inducen” a otro a co-
meter un delito determinado, y así deben figurar en la formalización y acusación
respectivas.
La autoría mediata como forma de responsabilidad individual se diferencia de
la coautoría o participación en un hecho colectivo por la falta de un acuerdo de
voluntades que habilite la imputación recíproca entre todos los intervinientes. Y
se distingue de la inducción en sentido estricto o instigación — también compren-
dida en el Art. 15 Nº 2 y sancionada con la pena del autor—, por la existencia
de un engaño o prevalimiento, que impiden considerar la actuación del inducido
como completamente voluntaria y responsable. Por ello, para el autor mediato, el
comienzo de la ejecución del delito por hechos directos (tentativa) puede fijarse en
el momento mismo del forzamiento o la inducción, cuando consigue el control del
instrumento y le transmite las instrucciones para cometerlo, con independencia
de que el forzado o inducido de inicio o no materialmente a la ejecución del acto
a que se le fuerza o induce, tal como se dispone en el citado Art. 46 Ley 20357.
Los principales supuestos de esta forma de responsabilidad son los siguientes:
A. Autoría mediata por medio de violencia o intimidación

Este es el caso más tradicional y reconocido de antiguo entre nosotros y en el
propio texto del Art. 15 Nº 2 (Labatut/Zenteno I, 197): quien violenta a otro por
medio de amenazas, malos tratos o engaños intimidatorios (Art. 439) responde
a título de autor. El violentado puede alegar miedo insuperable (Art. 10 Nº 9).
Pero si se estima que las amenazas, malos tratos o el engaño intimidatorio no
son suficientes para doblegar la voluntad del instrumento, habría acuerdo y, por
tanto, coautoría entre ambos, aunque la pena del forzado puede verse atenuada
por los Arts. 11 Nº 1 o 73; aunque cuando se trata de forzar a otro a cometer una
autolesión impune (incluyendo el suicidio), sólo será responsable el autor mediato
de las lesiones o muerte que se causen. Si la autolesión o el suicidio (si la muerte
no se produce) se hacen con el propósito común de evadir el servicio militar o
defraudar un seguro, el hombre de atrás y el ejecutor material serían responsables
como coautores de los delitos de los Arts. 295 CJM y 470 Nº 10 CP.
En caso de que el supuesto intermediario no cumpla la exigencia de la ame-
naza, el hecho del hombre de atrás puede calificarse no solo como tentativa del
delito que se proponía, sino también como un delito autónomo de amenazas con-
dicionales en que no se logra el propósito (Art. 296 Nº 2). Siendo la prueba de

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la amenaza formal y no requiriendo la de su efecto (potencial) en la voluntad del

amenazado, en la práctica este delito será de aplicación preferente a la tentativa
del delito propuesto, que requeriría probar el control de la voluntad del amena-
zado en algún momento.
B. Autoría mediata por medio de engaño

El engaño es la forma más generalizada de autoría mediata, donde el instru-
mento actúa sin completa libertad por el error al que se le induce. En algunos
casos, el error eximirá de responsabilidad al instrumento y en otros no. A quien
se le engaña sobre la motivación, sentido y efectos de un acto determinado, actúa
como mero instrumento de quien lo ha puesto en esa situación, aunque pueda ser
responsable de su hecho propio si el error era evitable y estaba en condiciones
de hacerlo o recae en aspectos no esenciales, como la motivación del acto. Pero
quien es engañado para participar en un juego electrónico de guerra y termina en
los hechos disparando armas controladas remotamente, sin saberlo, como en el
filme El Juego de Ender (G. Hood, 2013). Los casos más comunes que se mencio-
nan de autoría mediata y pueden cometerse principalmente por engaño son los
siguientes:
a) El intermediario (“instrumento”) actúa bajo error de tipo

Junto con el prevalimiento del inimputable, es el supuesto clásico de autoría
mediata: Cuando el engaño recae sobre un elemento del tipo penal esencial (error
de tipo), el engañado no actúa voluntariamente y está exento de responsabilidad
penal aunque su conducta no esté justificada ni exculpada, pero será responsable
quien lo engaña como autor mediato: El médico que prescribe un medicamento
o una dosis mortal y hace que la enfermera lo inyecte de buena fe, aprovechando
su posición de modo que ella crea que se trata de una prescripción terapéutica es
autor mediato y la enfermera, su instrumento. En esta constelación de hipótesis
la propia víctima puede ser el instrumento, si toma por sí el medicamento mortal.
b) El intermediario (“instrumento”) realiza una conducta que cree lícita

El caso real más frecuente es el del engaño a los tribunales para que dicten
sentencias irregulares sobre la base de antecedentes falsos: cuando el efecto de la
resolución es la adquisición de bienes o derechos o la extinción de ciertas obliga-
ciones, se llama estafa procesal (Grisolía, F. (1997), “La estafa procesal en el Dere-
cho Penal chileno”, en Rev. chilena de Derecho, Vol. 24, Nº 3, 418). Si con datos

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falsos se logra la detención de una persona, el engaño puede constituir un delito

de secuestro (Art. 141). Sin embargo, la mayor parte de estos casos se sancionan
de manera especial y preferente como presentación de pruebas falsas y obstruc-
ción a la investigación (Arts. 207 y 269 bis y ter). Sólo en caso de que la pena por
estos delitos sea inferior a la defraudación o privación de libertad cometidas, se
podría castigar por el la estafa o secuestro resultante.
c) El intermediario (“instrumento”) actúa bajo error de prohibición

También corresponde considerar aquí el caso del engaño que genera un error
de prohibición del intermediario, tanto si es inevitable como si es evitable. Los
Arts. 214 y 235 CJM establecen que, si la orden de servicio no tiende notoriamen-
te a la comisión de un delito, el subordinado está obligado a cumplirla y del delito
correspondiente responde solo el superior. En consecuencia, según esta disposi-
ción, un error sobre la licitud de la orden exime de responsabilidad si es invenci-
ble. Pero cuando la orden tiende notoriamente a la comisión del delito, el error no
es invencible y el subordinado que la cumple sin representarla responde con una
pena inferior. Si representada la orden el superior insiste, el subordinado queda
exento, ahora no por error, sino por una presunción de derecho de inexigibilidad
de otra conducta, pues en tal caso la desobediencia es delito (Art. 234 CJM).
En el caso del Rey de los Gatos (Katzenkönigsfall), la Corte Suprema alemana
estableció que respondían por tentativa de homicidio tanto quienes convencían a
otro que debía matar a su vecino (“El Rey de los Gatos”) para evitar la muerte de
millones de personas, como el instrumento crédulo e ignorante, pero no al punto
de considerase exento de responsabilidad (Wessels/Beulke/Satzger, 224).
d) El intermediario (“instrumento”) realiza un hecho del que es personal-

mente responsable, pero actúa motivado por un error irrelevante
Cuando Yago, con el propósito ulterior de privar del mando a Otelo y aprove-
chando sus conocido carácter celoso y colérico, hace sustraer el pañuelo que éste
le había obsequiado a Desdémona, entregándolo luego a Casio para que el moro
crea que su cónyuge lo engaña y decida matarla, es responsable de esa muerte
tanto como Otelo, quien no puede alegar los celos ni la cólera como motivo exi-
mente de su crimen. Otelo yerra en el motivo por el engaño de Yago, y ambos son
responsables del hecho como autores, uno inmediato y directo, el otro mediato,
por la inducción engañosa que aprovechó todos los medios disponibles para con-
seguir su propósito.

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Lo mismo sucede en una variante simplificada del llamado caso Dohna: A, co-
munica a B su resolución de matar a C, pero es engañado por B para que mate a
D, haciéndole creer que es C. A se encuentra en un error en la persona irrelevante,
según el Art. 1 Inc. 3, y es plenamente responsable de sus hechos, pues la identi-
dad de la víctima no le exime de responsabilidad. Hay que convenir con Roxin
en que la muerte de D y no de C es el resultado de la obra voluntaria de B, pues
A no controla el sentido de la “configuración del hecho” concreto, por lo que se
le puede atribuir autoría mediata (Roxin, Autoría y dominio, 217). La solución
es, con todo, altamente controvertida, pues contradice el fundamento de la teoría
del dominio del hecho, pues A resolvió la comisión del delito y siempre estuvo
en condiciones de detener su ejecución, sin la intervención de B (Wessels/Beulke/
Satzger, 338).
c. Autoría mediata por medio de prevalimiento
a) Prevalimiento de inimputables
Otra hipótesis reconocida desde antiguo: el “instrumento” actúa antijurídica-
mente, pero su responsabilidad aparece excluida por su inimputabilidad: minoría
de edad, enajenación mental. Quien se prevale de menores de 14 años no sólo es
responsable, sino, además, con una pena agravada (Art. 72); lo mismo ocurre a
quien se vale de un inimputable en el sentido del Art. 10 Nº 1 para cometer un
robo o hurto (Art. 456 bis, 5ª).
Esta forma de autoría mediata no requiere intimidación ni engaño, aunque en
la práctica es probable que uno y otro aparezcan. En ese caso, si el enfermo men-
tal no puede alegar inimputabilidad, su trastorno bien podría servir de base para
una autoría mediata por engaño o intimidación o al menos la atenuante del 11 Nº
1 o del Art. 73. En este último supuesto, ya no habría autoría mediata, sino coau-
toría. Se trata, con todo, de cuestiones de hecho que han de resolverse caso a caso.
b) Prevalimiento de órdenes de servicio

En Art. 214 CJM establece la regla general de la autoría mediata para estos
casos: “Cuando se haya cometido un delito por la ejecución de una orden del ser-
vicio, el superior que la hubiere impartido será el único responsable; salvo el caso
de concierto previo, en que serán responsables todos los concertados”. En caso de
que la orden tienda notoriamente a la comisión de un delito, el inferior no con-
certado también será responsable, con la pena del cómplice (un grado inferior), si

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no la representó antes de su ejecución. Si la representó, el superior que insiste en

ella será el único responsable.
Tratándose de empleados públicos sujetos a obediencia disciplinaria (especial-
mente Policía de Investigaciones y Gendarmería), el Art. 159 establece que en los
delitos contra a libertad y seguridad personal y otros contemplados en el L. II, Tít.
III, § 3, sólo responden los superiores que ordenan su comisión. Nuestra jurispru-
dencia, sin embargo, ha limitado el alcance de esta disposición, sosteniendo que
a falta de representación de la orden de servicio que tienda a la comisión de un
delito, el subordinado también es responsable, aunque no haya concierto con el
superior (SCS 29.3.2000, RLJ 220).
En los textos legales, nada impide que en una cadena de mando todos quienes
transmiten las órdenes delictivas sean responsables de su ejecución.
Finalmente, tratándose de delitos de genocidio y lesa humanidad y crímenes de
guerra, el Art. 38 Ley 20357 mantiene la responsabilidad en calidad de autor del
que da la orden, pero restringe su poder libertario para el inducido, reconociendo,
eso sí, la regla general de que el cumplimiento de una orden bajo amenaza (adicio-
nal a los males que trae per se el incumplimiento, como el delito de desobediencia,
Arts. 334 y 336 CJM) o con engaño permite al inducido alegar una eximente de
miedo insuperable o fuerza irresistible (Art. 10 Nº 9) o error de tipo o de prohibi-
ción. El único error que no se acepta en estos casos es el que recae sobre la ilicitud
de los delitos genocidio y de lesa humanidad.
Si la orden de servicio fracasa, porque el subordinado rechaza su cumplimien-
to, es posible considerar su emisión como tentativa o frustración, según lo que
quede por hacer para que el delito se consume. Esta solución doctrinal está refren-
dada, tratándose de delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra,
por el Art. 38 Inc. 2 Ley 20357 que dispone la sanción a título de tentativa del
delito que se trate desde el momento mismo de la emisión de la orden, aunque no
se haya cumplido.
c) Prevalimiento de situaciones de subordinación y dependencia

En las relaciones laborales, familiares o de cualquier tipo donde exista subordi-
nación o dependencia, no existe en principio obligación de obedecer órdenes que
tiendan a la comisión de un delito, por lo que teóricamente en una inducción no
habría a lo más una instigación en que tanto el instigador como el instigado serán
responsables del hecho que éste ejecute o, a la suma, ella daría origen a un actuar
conjunto. Sin embargo, la ley reconoce varias situaciones en que la libertad del
subordinado no es completa: la amenaza de despido (un mal que no constituye
delito) es delito porque afecta la libertad (Art. 297); y el aprovechamiento de una

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situación de dependencia también lo es en el caso del estupro (Art. 363) y de la

trata de personas (Art. 411 quáter).
De allí que sea posible plantear, dependiendo de la prueba de las circunstancias
concretas del caso, que el prevalimiento de estas situaciones puede transformar
al inductor en autor mediato si existe tal nivel de subordinación psicológica que
el inducido pueda considerarse instrumento no voluntario o con un mínimo de
voluntad del inductor. Habitualmente ello ocurre cuando a estas situaciones de
dependencia se añade una orden perentoria acompañada de amenaza clara de
despido o el engaño: el marido que convence a su esposa para que se suicide y
heredarla haciéndole creer que es la única vía de salvación antes del fin del mundo
comete parricidio, esto es, mata a su cónyuge en el sentido del Art. 390, aunque el
suicidio sea impune. La frustración del intento mortal es frustración del parricidio
y no auxilio al suicidio impune (Art. 393), pues el CP no restringe la forma de ma-
tar a determinados medios (el medio es el aprovechamiento o el engaño Politoff/
Bustos/Grisolía, 61. En Alemania, un caso similar –el de la Estrella Sirius– puede
verse en BGHSt 32, 38).
Los supuestos de órdenes del empleador que inducen a los trabajadores a to-
mar cosas ajenas para su empleador y, por tanto, sin ánimo de apropiación (auto-
ría mediata con instrumento sin elemento subjetivo), deben considerarse también
en este grupo de casos y para entender autoría mediata y no coautoría, es nece-
sario que a la orden se acompañe una amenaza implícita de pérdida de trabajo o
un engaño sobre el sentido del hecho y falte el acuerdo del empleado en el hecho.
Las órdenes dadas en un contexto en que no existe una situación de subordi-
nación o dependencia tal que anule la voluntad del que las recibe, pueden consi-
derarse inducción al delito o coautoría, según el grado de acuerdo y participación
en el hecho de quien las emite.
d) Prevalimiento de un aparato organizado de poder

La “solución final” al “problema judío” en la Alemania nacionalsocialista de la
primera mitad del siglo XX, produjo perplejidad desde la teoría tradicional de la
autoría mediata, pues no parecía que los ejecutores materiales y los mandos inter-
medios pudieran quedar exentos de responsabilidad solo por haber transmitido
y ejecutado una orden de extermino, cuya forma concreta de cumplimiento que-
daba entregada a ellos. Tampoco había pruebas de que los mandos intermedios
y ejecutores enfrentasen graves males en caso de no cumplir o implementar tales
órdenes. Además, de conformidad con la doctrina subjetiva de la autoría vigente
en Alemania al término de la segunda guerra, se sostenía que sólo los altos man-
dos del régimen ya muertos (Hitler, básicamente) podían considerarse autores de

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las atrocidades al dar la orden de exterminio, mientras a los ejecutores materiales

sólo podrían considerarse cómplices (Welzel, H. (1949), “Anmerkung zu dem Ur-
teil OGH 5.3.1949, Monatschrift für deutsches Recht, Nº 3, 373).
Frente a estas dificultades, Roxin desarrolló en Alemania una variante de la
teoría de la autoría mediata que ha tenido un gran impacto en la doctrina y prác-
tica internacionales, compatible con su versión del dominio del hecho como teoría
contrapuesta a la subjetiva para distinguir la autoría de la complicidad, afirman-
do que existe una forma de “dominio del hecho” no derivada de intimidación o
engaño, y que tiene lugar a través de un aparato organizado y jerarquizado de po-
der, cuyos ejecutores –aunque plenamente responsables– serían intercambiables
o fungibles (Roxin, Autoría y dominio, 271ss.). La doctrina y la jurisprudencia
alemana mayoritarias han extendido el alcance de la propuesta de Roxin (limita-
da originalmente a la organización militar del Holocausto), sosteniendo la impu-
tación a título de autor, por autoría mediata en aparatos organizados de poder,
tanto de los jefes de las organizaciones mafiosas como de los directivos principales
de las empresas, en delitos de carácter económico (Wessels/Beulke/Satzger, 223).
Sin embargo, aunque antes admitimos esta forma especial de autoría mediata
para los casos de criminalidad organizada, creemos ahora que ello no es necesa-
rio, por diversas razones.
En primer lugar, porque se debe admitir que los tribunales internacionales que
juzgaron las atrocidades nazis, así como el israelí en el caso Eichmann, no tu-
vieron dificultades para imputar esos crímenes a título de coautoría, según el
Derecho Penal Internacional vigente y las pruebas de las causas respectivas, razón
por la cual teorizar al respecto desde la perspectiva alemana parece innecesario,
cuantimás que, actualmente, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacio-
nal establece la responsabilidad directa de quien “ordene, proponga o induzca la
comisión” de un crimen de su competencia (Art. 25.2.b)) y niega la eximente de
cumplimiento de órdenes al que la ejecuta cuando la orden es manifiestamente
ilícita o tiende a la comisión de genocidio o crímenes de lesa humanidad (Art. 33).
En segundo término, porque en Chile la inducción mediante orden de servicio
es un caso de autoría mediata especialmente regulado, si falta concierto y la orden
no tiende notoriamente a la comisión de un delito, según ya vimos. Pero si existe
concierto, entonces todos los partícipes responden del hecho según su forma de
contribución (y el que da la orden, siempre como autor). Este es, precisamente, el
caso de Eichmann, tras su participación en la reunión de Wannsee [20.1.1942],
donde se decidió y planificó la llamada “solución final de la cuestión judía”, cuya
implementación, a través de órdenes precisas de traslado y exterminio, estuvo en
parte a su cargo personal. Lo mismo vale para el orden civil donde existan deberes
disciplinarios (Art. 159). Y tratándose de delitos de genocidio, lesa humanidad o

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crímenes de guerra, tanto el que da la orden como el que la ejecuta responden pe-
nalmente, y la orden no cumplida se considera tentativa, por expresa disposición
legal (Art. 36 Ley 20357).
Y en tercer término, porque nuestra legislación considera la participación en
aparatos organizados de poder como hechos colectivos que constituyen delitos
en sí mismos, esto es, asociaciones ilícitas, cuando tienen por objeto atentar
contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las
propiedades, penándose de manera más grave a los jefes que a los subordinados,
por el solo hecho de organizarse y sin perjuicio de las penas adicionales que
correspondan por los delitos que cometan sus miembros (Arts. 292ss). El Art.
411 quinquies CP y los Arts. 2 Nº 5 Ley 18314, 16 Ley 20000 y 28 Ley 19913
castigan especialmente las asociaciones ilícitas establecidas para cometer delitos
de tráfico de migrantes, trata de personas, terrorismo, narcotráfico y lavado de
dinero. Los requisitos básicos del aparato organizado de poder, a saber, perma-
nencia temporal, existencia de jerarquía, distribución de tareas y fungibilidad
de sus miembros, han sido reconocidos por nuestra jurisprudencia como los
que constituyen una asociación ilícita, admitiendo incluso la posibilidad de que
ésta exista cuando la jerarquía es reemplazada por reglas vinculantes (SSCS
17.3.2010, 8.7.2010 y 7.7.2008, RLJ 300, respectivamente). Es más, también
se considera asociación ilícita la desviación o prevalimiento de un aparato or-
ganizado preexistente y lícito (p. ej., el Ejército) por parte de algunos de sus
miembros, reproduciendo su estructura jerárquica y empleando sus recursos
para la comisión de delitos (SCS 23.11.2012, RLJ 300). El efecto práctico de
estas disposiciones es que el aparato organizado de poder se transforma en un
hecho colectivo punible per se y la orden dada en su interior para cometer delito
determinado puede considerarse desde ya tentativa del mismo.
§ 4. ACTUACIóN EN LUgAR O A NOMbRE DE OTRO

Según el Art. 1448 CC, “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, es-
tando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”: Quien gira
un cheque a nombre de una empresa jurídica no es personalmente obligado a
su pago, sino que los efectos de ese acto recaen en el patrimonio de dicha per-
sona. El problema se suscita cuando ese cheque se ha girado sin fondos, contra
cuenta cerrada o dando orden de no pago en casos que la ley no admite: ¿Quién
responde criminalmente por el eventual delito de giro doloso de cheques (Art.
22 DFL 707)? ¿el representante –librador o girador material– o a quién éste
representa, la persona jurídica obligada al pago? En este caso, donde no existe

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responsabilidad penal de las personas jurídicas, no hay posibilidad alguna de

hacerla responsable del hecho. Pero tampoco podría hacerse responsable al hijo
menor de edad que es representado en un acto concreto por su madre o padre,
al interdicto por sus guardadores, etc., y en todos los casos que el representado
no ha intervenido en el hecho, en ninguna de las formas del Art. 15. La solu-
ción, en consecuencia, es atribuir exclusivamente responsabilidad por el hecho a
quien –en alguna de las formas previstas en el Art. 15– actúa u omite en nombre
de otro, imputándole todo aquello que la ley entiende exigible en relación con
el representado en el hecho concreto que se trate. Tratándose de representantes
de personas jurídicas, el Art. 58 CPP establece que por ellas responden “quienes
hubieran intervenido en el acto punible”, regulación que con matices referidos
a la forma de prueba de la falta de intervención y a la delimitación de respon-
sables al interior de organizaciones complejas, reproducen los Arts. 133 Inc. 2
Ley de Sociedades Anónimas, 55 Ley de Mercado de Valores, 159 Ley General
de Bancos y 99 Código Tributario.
Tratándose de supuestos en que el representado puede ser penalmente respon-
sable, como el mandatario penalmente capaz o la persona jurídica en los supues-
tos del Art. 1 Ley 20393, hay que distinguir los siguientes casos: a) Si entre per-
sonas naturales existe acuerdo o concierto, todos son responsables y se imputan
recíprocamente los hechos realizados y las calidades que posean (coautoría); b)
Si existe una persona jurídica responsable, será sancionada conjuntamente con
su representante si concurren, además, los requisitos de los Arts. 3 o 5 de la Ley
20393; y c) Si en el marco de la existencia de una persona jurídica penalmente
responsable los directivos principales inducen o conciertan con los subordinados
la comisión de delitos a nombre de la empresa, todos responderán por sus formas
de intervención, según los Arts. 15 o 16; pero si la inducción se ha hecho o el
acuerdo se ha obtenido con engaño o prevalimiento de la posición del empleador,
sólo responderán los directivos (autoría a nombre de otro) y la persona jurídica,
de cumplirse los restantes requisitos legales.
Por tanto, en este ámbito también es posible la autoría mediata a través de
prevalimiento o engaño.
En el caso los delitos especiales de una persona calificada (intraneus) cometi-
dos a través de una no calificada (extraneus), hay que distinguir: si el engaño o
prevalimiento llevan a la comisión de un delito que de otro modo no se cometería,
el autor mediato responde como si lo hubiese cometido personalmente. Pero si el
engaño recae únicamente en la característica personal del “hombre de atrás”, en-
tonces realmente no hay autoría mediata sino inducción con error en la persona,
cuya solución se encuentra en el art. 1 Inc. 3.

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§ 5. PRUEbA DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE MODIfICAN LA PENA

A. Generalidades
Según los Arts. 259 c) y 340 CPP, corresponde a la fiscalía probar, más allá
de una duda razonable, la concurrencia de estas circunstancias en la medida que
influyen en la pena que solicita. La presencia y potencial acreditación de estas
circunstancias es de vital importancia para la determinación de la pena aplicable
y, consecuencialmente, para el otorgamiento o no de medidas cautelares como la
prisión preventiva (Art. 140 c) CPP) y de las penas sustitutivas de la Ley 18216.
Aparte de las circunstancias especiales que alteran los marcos penales de los de-
litos en particular (el parentesco en el caso del homicidio, Arts. 390 y 39), o
específicas para ciertos delitos (autoridad o ministro de culto, Art. 368), cuyo es-
tudio corresponde a la parte especial; los Arts. 11, 12 y 13 establecen circunstan-
cias modificatorias de la responsabilidad penal de carácter genérico que debieran
constar en la acusación y probarse, en el caso de las agravantes, más allá de toda
duda razonable. En cambio, tratándose de circunstancias atenuantes, cuando son
presentadas por el fiscal, su prueba no está sujeta a tal exigencia, sino al simple
acuerdo de la defensa en su concurrencia; correspondiendo a la defensa su presen-
tación y prueba en el resto de los casos. Por tanto, en este lugar sólo expondremos
las características esenciales de las circunstancias agravantes genéricas.
El Art. 12 contempla una enumeración “sin ningún orden ni clasificación” de
21 circunstancias agravantes, ante lo cual la doctrina usualmente sólo las clasifica
en objetivas o materiales, y subjetivas o personales, para los efectos de aplicar el
Art. 64, según veremos más adelante. A ellas se agrega la del Art. 13, denominada
circunstancia mixta del parentesco, que puede operar como agravante o atenuan-
te, según la naturaleza y accidentes del delito. Es discutida la determinación de en
cuáles casos esta circunstancia atenúa y en cuáles agrava, pero en términos gene-
rales, puede afirmarse que, tratándose de delitos que afecten la vida, integridad
o salud de las personas, la circunstancia del parentesco ha de considerarse como
agravante; en tanto que en aquellos en que sólo se afecten derechos patrimoniales
o de otra clase, y que no pongan en peligro la salud o vida del pariente, la ate-
nuación sería procedente (Künsemüller, C., “Arts. 12 y 13 CP”, Comentario, 187
y 225).
Sin embargo, a pesar de su importante número, en la práctica, sólo la reinci-
dencia juega un papel relevante, dada su fácil acreditación por medio del extracto
de filiación y el hecho de no encontrarse limitada por la regla de la inherencia del
Art. 63, según la cual “no producen el efecto de aumentar la pena las circunstan-
cias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por
la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo”; y “tampoco lo produ-

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cen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin
la concurrencia de ellas no puede cometerse”.
En el primer caso se encuentra la agravante 3ª (“ejecutar el delito por medio
de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes
estragos o dañar a otras personas”), en relación con los delitos de incendios y
estragos (Arts. 474ss.); la 9ª (“emplear medios o hacer que concurran circunstan-
cias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho”) con los de injurias
(Art. 416); y la 14, 2ª parte (“cometer el delito después de haber quebrantado una
condena”), ya que el quebrantamiento de condena es un delito sui generis esta-
blecido en el Art. 90 (Oo. Novoa II, 80, quien no considera las consecuencias del
quebrantamiento como penas sino como medidas de seguridad).
En el segundo, aún teniendo en cuenta pequeñas diferencias, el Art. 13 (agra-
vante de parentesco) con relación al parricidio (Art. 390) y la violencia intrafami-
liar (Art. 14 Ley 20066); y las circunstancias 1ª a 5ª del Art. 12 (“1ª. Cometer el
delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra
a traición o sobre seguro; 2ª. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa;
3ª. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio
que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas; 4ª. Aumentar
deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su eje-
cución; y 5ª. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida
o emplear astucia, fraude o disfraz), con el delito de homicidio calificado (Art.
391); la 6ª (“Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas,
en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repe-
ler la ofensa”) con el delito de violación y otros atentados de similar naturaleza
(Arts. 361ss.); la 7ª (“Cometer el delito con abuso de confianza”), con los delitos
agravados de hurto (Art. 447); la 10ª (“Cometer el delito con ocasión de incendio,
naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgra-
cia”.), con el Art. 5 Ley 16282; y la 17ª (“Cometer el delito en lugar destinado al
ejercicio de un culto permitido en la República”), con los que atentan contra el
culto (Arts. 138 a 140).
Finalmente, respecto de aquellas agravantes que son de tal manera inherentes
al delito que sin su concurrencia éste no puede cometerse, la doctrina distingue
dos supuestos. El primero es aquél en que la agravante está implícita en el tipo
penal: Este sería el caso del tipo de la apropiación indebida (Art. 470 Nº 1), que
contiene implícitamente la circunstancia de abuso de confianza (Art. 12 Nº 7);
el de los delitos funcionarios (L. II., Tít. III., § 4) respecto de la agravante que
consiste en prevalerse el delincuente de su carácter público (Art. 12 Nº 8); y el de
los delitos de homicidio y lesiones, respecto del uso de armas del Art. 132 (Art.
12 Nº 20). En el segundo supuesto, la inherencia derivada de las circunstancias

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concretas en que se comete el delito y que no está en manos del autor modificar:
si alguien ataca sexualmente a una mujer, no podrá imputársele, además, la agra-
vante 18ª del Art. 12, aunque la ley no distinga en cuanto al sexo del sujeto pasivo
en los delitos sexuales.
B. Algunas circunstancias agravantes del Art. 12
a) Reincidencia (14ª, 15ª y 16ª)

Siguiendo el modelo español, nuestro Código impone en las circunstancias
14ª, 15ª y 16ª, una agravación a quien ha sido condenado por un nuevo crimen
o simple delito (el Art. 104 excluye las faltas), cometido con posterioridad a una
condena anterior en Chile (tratándose de condenas en el extranjero, la regla gene-
ral es que ellas no pueden tomarse en cuenta, salvo que tratados internacionales
–como el Art. 310 CB– o la ley –como sucede en el Art. 21 de la Ley 20000–), así
lo permita. La actual regulación no exige el cumplimiento de la condena anterior
para que la agravante opere, por lo que su fundamento debe remitirse a la prog-
nosis de peligrosidad que supone la nueva condena, lo que es compatible con la
regla del Art. 38 Ley 18216 que, en caso de cumplimiento satisfactorio de una
pena sustitutiva, ordena la eliminación de los antecedentes para todos los efectos
legales, incluyendo la reincidencia. Se distingue entre reincidencia impropia, ge-
nérica y específica.
Reincidencia impropia es la situación de quien comete un delito “mientras
cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en
que puede ser castigado por el quebrantamiento” (Art. 12, 14ª) Aunque se ha
discutido la aplicabilidad práctica de esta circunstancia, que aparece en el Art. 90
como fundamento para imponer las penas por el quebrantamiento de condena,
buena parte de la jurisprudencia parece entender la idea de que dichas “penas” no
son tales, sino sólo “medidas administrativas”, que no son óbice para imponer la
agravación aquí referida (SCS 24.4.2003, RLJ 99; allí mismo puede verse la doc-
trina contraria). Tratándose de condenados en libertad condicional o cumpliendo
una pena sustitutiva de la Ley 18216, también incurre en esta agravante (SCA
Valdivia, 10.7.2002 y SCA Talca 26.10.2009, RLJ 99).
La reincidencia propia genérica consiste en, efectivamente, “haber sido con-
denado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor
pena” (Art. 12, 15ª). El Art. 92 aclara que esta circunstancia sólo es aplicable si el
culpable ha sido condenado ya por “dos o más delitos a que la ley señala igual o
mayor pena Así, no procederá la agravante si sólo se ha condenado por un delito
a una pena muy severa, o por dos a penas inferiores, o por uno y otro. En todo

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caso, la comparación ha de hacerse con las penas asignadas por la ley (en abstrac-
to), sin consideración a las penas efectivamente impuestas. Si antes se ha impuesto
una pena mayor por la acumulación de infracciones, ha de estarse a la señalada
por la ley al delito y no a la efectivamente impuesta para la aplicación o no de
la agravante (SCA Rancagua 15.9.2005, RLJ 100). La agravante aplica aún en
caso de personas indultadas, pero no así si se trata de personas que han cumplido
satisfactoriamente sus penas sustitutivas (Art. 38 Ley 18216).
Finalmente, tratándose de reincidencia propia específica, la ley sólo exige la
existencia de una condena ejecutoriada previa por un delito “de la misma espe-
cie” (Art. 12, 16ª). La condena debe existir como tal y, por tanto, también aplica
la excepción de haberse cumplido satisfactoriamente la pena sustitutiva anterior
(Art. 38 Ley 18216). Es discutido si se aplica o no a los casos en que la condena
anterior corresponde a un delito cometido en calidad adolescente, decantándose
leventemente la jurisprudencia por la negativa (RLJ 104).
Sin embargo, la determinación de qué ha de entenderse por delitos de la misma
especie es sumamente discutida: ¿son el homicidio simple y el robo con homicidio
delitos de la misma especie?, ¿el secuestro agravado por lesiones lo es con éstas?,
¿la violación con homicidio es de la misma especie que el favorecimiento de la
prostitución?, etc. ¿Aplicaremos la misma regla del Art. 351 CPP? Lo único cier-
to aquí es que al menos será de la misma especie “la caída en el mismo delito”
(Etcheberry, DPJ II, 240ss.). La jurisprudencia recogida en el RLJ 101s., ofrece
diferentes criterios: la naturaleza análoga de los delitos, como las lesiones y el
homicidio; los que afectan un mismo bien jurídico, siquiera parcialmente, como
las distintas modalidades de delitos contra la propiedad entre sí; la identidad en el
medio de ataque, que lleva a la conclusión contraria.
1) Prescripción de la reincidencia propia

El Art. 104 CP establece como regla especial que las circunstancias agravantes
comprendidas en los números 15 y 16 del Art. 12 no se tomarán en cuenta tra-
tándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo
lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos. Contados esos
plazos desde la condena, la misma regla se aplica para determinar las condiciones
de aplicación de la Ley 18216.
b) Discriminación (21ª)
Esta circunstancia, incorporada en 2015 por la Ley 20183 (Ley Zamudio)
como reacción a un crimen de odio contra una persona homosexual por su cali-

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dad de tal, agrava la pena de cualquier delito que se comete o en que se participa
“motivado por la ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la
nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual,
identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad discapa-
cidad que padezca”.
Se trata de la consagración entre nosotros de los denominados delitos de odio
(Salinero S. (2013), “La nueva agravante penal de discriminación. Los delitos de
odio”, Revista de Derecho PUC Valparaíso, XLI, 263). Puesto que atiende a una
motivación diferente del hecho o delito base, éste aparece como “un medio para
refrendar el repudio” a la víctima por alguna de las condiciones personales que
la ley señala (SCA San Miguel 23.7.2018, Rol 1695-2018). Por ello, se trata de
una circunstancia cuya aplicación no se encuentra limitada por el principio de
inherencia del Art. 63, puesto que cualquier delito, particularmente contra las
personas y la propiedad puede ser cometido con o sin ella. Sólo cabría plantearse
la duda en el caso del femicidio (Art. 390 Inc. 2), donde el sexo de la víctima está
considerado en la descripción legal y se entiende que su fundamentación parece
encontrarse en la violencia de género, esto es, en el ataque a una mujer por su
condición de tal, caso en el cual. Sin embargo, en todos los casos de homicidio de
una mujer por ser tal, que no sea ni haya sido cónyuge o conviviente del agresor,
corresponde aplicar la agravante sin duda alguna.

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Capítulo 10
Responsabilidad a título de autor individual
por delitos no consumados (iter criminis)
§ 1. gENERALIDADES
En el capítulo anterior estudiamos los presupuestos de la responsabilidad pe-
nal individual por delitos consumados. Un delito está consumado únicamente
cuando el autor realizó con su actividad todas las exigencias del tipo delictivo,
esto es, cuando el bien jurídico objeto de la tutela penal ha sido ya suficientemente
afectado, con arreglo al alcance del respectivo tipo legal, por una lesión o puesta
en peligro, aunque el agente no haya obtenido los eventuales propósitos ulterio-
res que perseguía con la perpetración del delito (agotamiento del delito). Así, el
delito de hurto (Art. 432) se consuma con la apropiación de la cosa ajena, sin la
voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, tanto si el hechor sacó el provecho
que buscaba de la cosa sustraída, como si la extravió en su fuga.
En términos generales, se habla de tentativa o conato cuando el autor da prin-
cipio de ejecución al delito por hechos directos pero, aunque se lo proponga, no
logra consumarlo, bien porque no se produce el resultado punible (que no muera
la víctima, en el caso del Art. 391), o bien porque, cuando la ley no exige un resul-
tado material, como sucede en los llamados delitos formales o de mera actividad
y en los delitos de peligro, la conducta punible es fraccionable material e inte-
lectualmente, y habiéndose dado comienzo a la actividad, ésta no ha alcanzado
el pleno desarrollo que la hace punible (como sucedería cuando quien pretende
entrar en morada ajena sin permiso de su dueño, es repelido por éste, Art. 144; o
cuando alguien es detenido justo en el momento que se dispone a vaciar sobre el
surtidor de agua potable de una localidad venenos o sustancias capaces de provo-
car “muerte o grave daño a la salud”, Art. 314). Cuando no se ha dado siquiera
comienzo a la ejecución del delito o ésta sólo se ha plasmado en hechos indirectos,
se habla de actos preparatorios, impunes por regla general. La simple ideación
de un delito o la resolución de cometerlo no comunicada a terceros y no puesta
en marcha, constituye la “fase interna” del iter criminis, la que es absolutamente
impune entre nosotros.
Pero cuando se ha dado verdaderamente comienzo a la ejecución del delito por
hechos directos, aunque no se consume, todavía es posible atribuir responsabili-
dad al hechor, en virtud de lo dispuesto en el Art. 7, que establece que los delitos

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se castigan no sólo cuando se consuman, sino también cuando el delincuente ha

dado comienzo a su ejecución por hechos directos (tentativa) o, habiendo puesto
todo de su parte para que el delito se verifique, esto no se produce por una causa
independiente de su voluntad (frustración). Así, si el tribunal da por acreditada
y acepta una defensa negativa de imputación objetiva, por la intervención de un
tercero o la propia víctima en la alteración del curso causal, el acusado no podrá
ser condenado por delito consumado, pero sí por la tentativa o frustración, según
si había puesto o no todo lo necesario para que el delito se consume.
Legalmente, sólo son punibles en su forma imperfecta de frustración o tentati-
va los crímenes y los simples delitos, excluyéndose las faltas, salvo la del Art. 494
bis (Art. 9). Y como el CP pena de manera diferenciada la consumación, la frus-
tración y la tentativa (Arts. 50 a 55), establecer el grado de desarrollo del delito
es una de las obligaciones del fiscal, respecto de las circunstancias del hecho que
determinan su calificación jurídica.
La descripción de aquello en que consisten los hechos tentados se obtiene de
unir el contenido del art. 7 con el respectivo tipo penal consumado consagrado
en la ley, de modo que una tentativa de robo consiste en “dar principio a la eje-
cución de la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y
con ánimo de lucro, usando violencia en las personas, por hechos directos” (SCS
25.8.2003, RLJ 36). En consecuencias, la precisión de lo que sea el principio de
ejecución por hechos directos de cada delito en particular depende de su propia
configuración típica y es un problema de la parte especial.
En cuanto al fundamento común del castigo de la tentativa, tienen razón La-
batut/Zenteno I, 182, cuando afirman que el texto de nuestro Código al exigir la
ejecución por hechos directos y diferenciar la pena entre consumación, frustra-
ción y tentativa, asume el criterio del peligro objetivo de consumación, con sus
consecuencias del castigo excepcional de los actos preparatorios, y la impunidad
de la tentativa imposible y de la mera ideación o resolución criminal. Para la ley
chilena, la sola peligrosidad del autor, ni su ánimo contrario a derecho pueden
constituir indicios suficientes para establecer la existencia de una tentativa. Las
autoritarias consecuencias de la adopción por la jurisprudencia y legislación ale-
manas de un concepto que basa el castigo de la tentativa en la representación men-
tal del autor no son obligatorias para nosotros (la casuística, que incluye casos
tan disparatados como el castigo por tentativa de aborto a una muchacha que se
creyó embarazada por un beso, puede verse en Politoff, Los actos preparatorios,
110ss.). Otra cosa es que la representación del autor –de ser conocida– sea útil a
la hora de valorar las pruebas acerca de la objetiva peligrosidad de su conducta.

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Responsabilidad a título de autor individual por delitos no consumados... 225
§ 2. TENTATIvA
A. Presupuestos de la responsabilidad
a) Tipicidad
El Art. 7 describe la tentativa, en su primera parte, como “dar principio a la eje-
cución de un crimen o simple delito por hechos directos, faltando uno o más para
su complemento”. Al exigir dar principio a la ejecución del hecho, la ley impide la
sanción a título de tentativa de toda idea o resolución criminal no externalizada.
Además, debe ser el caso de que, por cualquier razón objetiva, independiente de
la representación o capacidades del agente, falten actos para que el delito se con-
sume, pues si no faltan actos, entonces se trataría de un delito consumado o uno
frustrado. Luego, el concepto de tentativa presupone que la ejecución material de
un delito puede fraccionarse en diferentes actos particulares que, en conjunto, se
valoran como un solo hecho (en el caso más sencillo: encontrarse con la víctima,
cargar el arma, apuntar y disparar). La jurisprudencia va más allá y afirma la po-
sibilidad de negar en abstracto la posibilidad de una tentativa, si la conducta des-
crita en la ley no admite su fraccionamiento intelectual (SCS 4.1.2001, RLJ 36).
La naturaleza del acto externo puede ser tanto un movimiento corporal como
la expresión de pensamientos (escribir una carta con amenazas, Art. 296). Esta
exigencia hace imposible concebir la tentativa en los delitos de omisión, pues por
resuelto que se tenga hacerlo, no es posible comenzar a omitir antes del momento
en que es obligatorio actuar y no se hace lo que se espera (quien desea apropiarse
de cosas que provienen de un naufragio no comete tentativa del delito del Art. 448
Inc. 2 por acercarse a la playa todos los días hasta que ve uno: sólo cuando toma
la cosa proveniente del naufragio nace la obligación de entregarla a la autoridad).
En cambio, en los delitos de omisión impropia, en la medida que la conducta
puede fraccionarse y aparecer hechos positivos que excluyen terceros potenciales
salvadores, es posible la tentativa desde que se da comienzo a la ejecución de tales
hechos.
Pero la ley exige algo más que la externalización de la conducta para afirmar la
tentativa. Se requiere que esos actos de ejecución sean vistos como “hechos direc-
tos”, esto es, que estén directamente encaminados a la realización del tipo penal o
pongan en peligro el bien jurídico respectivo, pero siempre que se encuentren en in-
mediata conexión espacio temporal con la consumación (SCA 18.3.2018, RLJ 36).
Según la ley chilena, no es un hecho directo el porte de los instrumentos del
delito, aunque se trate de aquellos conocidamente destinados a su comisión, pues
ha destinado dos tipos especiales para los casos que ha supuesto de suficiente gra-
vedad y que no estarían incorporados en el concepto de tentativa punible: el porte

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de armas prohibidas en la Ley 17798; el de “llaves falsas, ganzúas u otros instru-

mentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo” (Art. 445); y el
de “artefactos, implementos o preparativos conocidamente dispuestos para incen-
diar” (Art. 481). Tampoco lo es la fabricación de tales instrumentos (en el caso de
las falsificaciones, la de los cuños, planchas, etc., destinados a falsificar monedas
y billetes, se pena especialmente en el Art. 181). De allí que, correctamente, se es-
timó como actos preparatorios impunes de falsificación la fabricación y posesión
de formularios de revisión técnica en blanco (SCA Rancagua 8.11.2007, RLJ 36).
Tampoco son hechos directos de ejecución, en el sentido de nuestra ley proponer
a otro la comisión de un delito y ni siquiera acordarla, figuras que el Art. 8 deno-
mina proposición y conspiración y que solo se castigan de manera excepcional.
Pero sí puede considerarse como hecho directamente encaminado a la consuma-
ción la realización de parte del tipo penal, cuando su descripción lo permite, como
hace el Art. 444 cuando presume que el que entra por vía no destinada al efecto a
un lugar habitado ejecuta una tentativa de robo. Este es el criterio objetivo-formal.
Pero no todos los delitos se describen de manera que sea posible afirmar que una
conducta es parte de su ejecución formal o que realizan “inmediatamente” la descrita
en el tipo. No es fácil advertir cuándo formalmente se comienza a privar de libertad
a otro o a darle muerte. Incluso quien ha dispuesto los artefactos incendiarios y se
apronta a prenderles fuego, no ha dado aún comienzo a la ejecución formal del in-
cendio, como tampoco ha iniciado formalmente un robo quien fuera del lugar don-
de pretende entrar forcejea con la puerta. Por otra parte, quien comienza a someter
físicamente a otro puede estar dando inicio a la ejecución de un secuestro (Art. 141)
o de una violación (Art. 361). Sólo el conjunto de la prueba ayudará a dilucidar la
situación, lo que queda entregado a la apreciación de los jueces del fondo, y por eso
la SCS 4.1.2001, RLJ 36, estima que esta delimitación tiene un carácter regulativo.
Por tanto, teniendo presente las particularidades de cada caso y la necesaria
actividad probatoria subyacente, es posible aceptar un modelo objetivo-material
de identificación de hechos directos que permita incluir como tentativas punibles
“aquellos actos que, aunque limítrofes respecto de la conducta típica, estén tan
unidos a ella que según la experiencia común representen un peligro inminente
para el bien jurídico tutelado” (Politoff, Los actos preparatorios, 196s.). Confor-
me a este modelo, también es posible considerar la existencia de una tentativa en
los casos de autoría mediata cuando el autor toma el control de la voluntad del
instrumento, aunque éste no haya dado comienzo a la ejecución del hecho, pues
ya ese control, cuando está destinado a ejecutar un delito es un hecho directo de
ejecución, del mismo modo que lo es apuntar un arma contra la víctima.
Nuestra jurisprudencia ha considerado, en un uso más bien intuitivo de estos
conceptos, que apuntar y disparar contra otro es tentativa, aunque no se le impacte

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por la mala puntería (SCS 26.11.2010, RLJ 37); y que llevar a una mujer a un sitio
eriazo y quitarle las ropas es tentativa de violación aun “cuando ni siquiera se han
aproximado los sexos”, por la resistencia opuesta (SCS 12.9.1995, RLJ 37).
b) Imputación objetiva en tentativa de delitos de resultado: impunidad de

la tentativa absolutamente inidónea y del delito putativo
Es absolutamente dominante entre nosotros la doctrina de al no generar un
riesgo de consumación o afectación al bien jurídico en el caso concreto, por tra-
tarse de actos que de ningún modo conducirían a la realización del tipo, los su-
puestos de tentativa absolutamente inidónea o delito imposible y delito putativo,
debieran considerarse hechos impunes.
La tentativa es absolutamente inidónea, en general, cuando mediante un juicio ex
ante, colocándose el juzgador en el momento de la acción y tomando en cuenta las
circunstancias concretas y todos los elementos que habían podido estar en conoci-
miento del agente, se concluye que respecto al hecho concreto de que se trata, falta o
es inexistente el objeto de la acción, el medio empleado es absolutamente ineficaz para
conseguir el fin a que se le destina, o falta en el sujeto activo una característica personal
establecida en la ley: “un hombre que hiere a un muerto creyéndolo dormido; otro
que administra una sustancia inofensiva creyéndola venenosa; y un tercero que intenta
sustraer una especie de su patrimonio creyéndola ajena, no pueden ser castigados co-
mo reos de tentativa” (Fuenzalida I, 21). Así, la SCS 3.3.1995 (GJ 183,100) absolvió a
quien creyendo cumplir el encargo de llevar cocaína a un reo, llevaba un polvo inocuo;
la SCA Santiago 6.4.1963 (RLJ 39) estimó imposible cometer aborto, si las manipula-
ciones se llevaron a cabo cuando el feto estaba ya muerto; y un fallo de la CA de Santia-
go de 1890 estimó imposible cometer robo con violencia en las personas, si los actos de
violencia para apoderarse de unas prendas de vestir, tuvieron lugar cuando la víctima,
que los hechores suponían viva, había fallecido anteriormente (Etcheberry DPJ I, 472).
Hay delito putativo cuando el autor cree punible una acción que no está pre-
vista en la ley como delito (p. ej., una mujer practica actos de lesbianismo supo-
niéndolos punibles; el procesado cree que su falsa declaración en el proceso está
castigada). Su tratamiento es similar al de la tentativa inidónea o delito imposible,
por cuanto en ningún caso el autor que cree cometer un delito inexistente pone en
riesgo algún bien jurídico protegido.
c) Culpabilidad
Sin embargo, aunque la prueba del peligro para el bien jurídico es condición
sine qua non para afirmar la existencia de una tentativa, ella no es suficiente, pues

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se requiere también la prueba de la culpabilidad. Así se ha fallado que no hay

tentativa de parricidio si el imputado abre las llaves de gas de una cocina para
suicidarse, poniendo en riesgo a sus hijos, pero sin la intención de causarles lesio-
nes o muerte (SCS 24.9.2007, RLJ 36); y que romper una ventana, sin manifestar
en hechos comprobables la intención de entrar al lugar no constituye tentativa de
robo (SCA San Miguel 13.12.2002, RLJ 38).
En la tentativa el dolo se dirige a lograr algo más (la consumación del delito)
que lo objetivamente realizado, por lo que no es solamente integrante de la culpa-
bilidad, sino, además, en cuanto cofundante de la antijuridicidad, constituye un
elemento subjetivo del tipo legal, opinión que comparte la jurisprudencia absolu-
tamente dominante al exigir siempre dolo directo en la tentativa y la frustración
(SCS 22.4.2013, RLJ 31).
A raíz de lo anterior, la doctrina mayoritaria sostiene que la existencia del dolo
de consumar excluiría la posibilidad de tentativa y frustración con dolo eventual
o con culpa. Sin embargo, mientras la exclusión de la tentativa de delitos culposos
puede fundarse, además, en el hecho que los delitos culposos pueden describirse
como la omisión de un deber de cuidado, no es del todo claro que puedan excluir-
se los delitos con dolo eventual. En efecto, todos los casos en que las conductas
son ilícitas por el objeto material en que recaen o el medio que se emplea, si se
admite dolo eventual sobre ese conocimiento o los efectos del medio, es perfecta-
mente imaginable un dolo de consumación del acceso carnal o de la muerte del
destinatario del alimento envenado, junto con la aceptación de que la persona
accedida tenga menos de 14 años (Art. 362) o de que terceros puedan también
comer parte de ese alimento (Art. 391 Nº 1).
§ 3. fRUSTRACIóN
A. Presupuestos de la responsabilidad
El Art. 7 Inc. 2 define al crimen o simple delito frustrado como aquél en que
“el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple
delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”.
En lo esencial, sus elementos constitutivos son los mismos que los de la tentativa
propiamente tal, radicando su diferencia sólo en el número de actos de ejecución
requeridos: en la tentativa, parte de ellos; en la frustración, todos. En nuestro
sistema, la frustración no consiste, por tanto, en la realización de todos los actos
que el autor considere necesarios según su representación (la “tentativa acabada”
del Código Alemán), sino todos los que lo sean según una valoración objetiva
del hecho. Y esta diferencia objetiva en el peligro de realización del tipo penal

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explica la también objetiva y obligatoria diferencia penológica entre tentativa y

frustración en nuestro Código, ordenándose para la primera una rebaja en dos
grados y para la segunda de uno solo; al contrario de lo que sucede, en cambio,
en los sistemas subjetivistas como el alemán, donde las rebajas penológicas con
meramente facultativas al punto que más de algún autor ha llegado a concebir el
resultado como una mera condición objetiva de punibilidad (Politoff, Los actos
preparatorios, 243ss.). En nuestra jurisprudencia es mayoritaria la concepción
objetiva, entendiendo que hay frustración cuando la conducta abandonada a su
curso natural objetivamente conduciría al resultado, aunque sin la intervención
de terceros o causas naturales, con independencia de la representación del autor
(SCS 24.9.2007, SCA Concepción 25.7.2014, RLJ 32s.). Así, en el caso de quien
dispara con mala puntería, se aprecia tentativa y no frustración, pues objetiva-
mente faltaban actos para su complemento (SCS 26.11.2010, RLJ 33).
En cuanto a los presupuestos de la responsabilidad por delito frustrado son
los mismos que en los delitos tentados, tanto en lo referido al hecho de haberse
dado principio de ejecución por hechos directos (tipicidad) como en la exigencia
del dolo de consumar (culpabilidad), salvo por el grado de peligro de realización:
el sujeto ha llevado adelante todos los actos que conducen objetivamente al resul-
tado, siendo éste impedido por un evento natural (caso fortuito) o la intervención
de terceros (p. ej., la oportuna intervención médica). La defensa de imputación
objetiva, cuando es admisible, sobre todo en casos de resultados retardados e
intervención de terceros responsables, conduce también a la apreciación de un
delito frustrado.
En la doctrina, además, se advierte que la frustración sólo sería concebible en
los delitos materiales y en todos aquellos que exijan un resultado, entendido como
un evento separado de los actos de ejecución, que pueda o no verificarse después
de que el agente ha puesto todo lo necesario de su parte para que el delito se con-
sume. Sin embargo, esa defensa conceptual es rechazada por nuestra jurispruden-
cia que admite sin más la existencia de la frustración en esta clase de delitos, como
en el caso que quien pretende cometer una violación se detiene ante la llegada de
un automóvil, el de quien pretende cometer un hurto y es sorprendido y detenido
a pocos metros del lugar de la sustracción, o el de quien es sorprendido saliendo
del lugar de donde sustrajo cosas empleado fuerza (SSCS 4.9.1980, SCA Antofa-
gasta 17.10.2007 y SCS 28.5.2008, RLJ 34). Esta es la llamada “teoría del último
acto”, según la cual, debe considerarse frustración el hecho que se encuentra en su
fase final de ejecución (el último acto), aunque ella pueda dividirse mentalmente
(Ramírez G., Mª Cecilia (2005), “La frustración en los delitos de mera actividad
a la luz de determinadas sentencias”, Revista de Derecho PUC Valparaíso, Vol.
XXVI-1, 133).

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§ 4. DEfENSA COMÚN: EL DESISTIMIENTO

A. Desistimiento como excusa legal absolutoria
La defensa del desistimiento consiste en la prueba de que el sujeto una vez
iniciado la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos interrumpe su
actividad o impide la realización del resultado voluntariamente (“por una causa
dependiente de su voluntad”).
Esta defensa se considera una excusa legal absolutoria porque no afecta los
presupuestos de la responsabilidad ni tiene relación alguna con las defensas gene-
rales basadas en la falta de antijuridicidad o culpabilidad, sino que se funda úni-
camente en razones de política criminal: ofrecer un estímulo a quienes abandonan
la comisión del delito o impiden sus consecuencias.
B. requisitos
a) El factor objetivo del desistimiento
El desistimiento en la tentativa requiere que el agente no siga actuando cuando
podía hacerlo. Para que el desistimiento sea efectivo, basta con que “el autor se
abstenga de cualquier acto ulterior que no esté naturalmente unido con el hecho
concreto de la tentativa” (Politoff, Los actos preparatorios, 230): quien tras rociar
con parafina a su víctima y fallarle el dispositivo de encendido la deja ir sin haber-
le prendido fuego, se encuentra en un caso de desistimiento impune de tentativa
(SCA Rancagua, 3.7.2008, RLJ 39). En cambio, no hay desistimiento si los actos
hasta entonces realizados por el hechor siguen siendo eficaces para proseguir la
acción punible, sólo pospuesta hasta mejor momento (p. ej., el ladrón que deja
preparado el forado para entrar a un edificio la noche siguiente); o si el resultado
se produce sin ulterior intervención del autor, como cuando después de disparar
contra otro el autor se arrepiente y se va, muriendo la víctima posteriormente.
En la frustración, el desistimiento requiera algo más que la suspensión del ata-
que: se exige que sea el propio autor quien evite el resultado, por sí mismo o con
el concurso de terceros (como cuando se provee de auxilio médico a la víctima).
Pero si a pesar de los esfuerzos del autor o de los terceros que por su intervención
procuran evitarlo, el resultado se produce de todas maneras, no hay desistimiento,
y a lo más operará la atenuante del Art. 11 Nº 7.
b) El factor subjetivo en el desistimiento: la voluntariedad

Voluntario es el desistimiento si el autor, sin intimidación ni engaño, aunque
considera el resultado todavía posible, por motivos propios (autónomos) no

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quiere ya alcanzarlo, con independencia del juicio ético que pueda hacerse sobre
dichos motivos. Así, el desistimiento surte efectos aun cuando esté motivado por
la sola conveniencia del autor –que se ve reconocido por la víctima del delito,
p. ej.–. Al contrario, no hay desistimiento si la posibilidad de elección del autor
ha desaparecido y, aunque quisiera, no puede consumar su delito. En este caso,
el motivo para no seguir actuando es una causa independiente de su voluntad
(p. ej.: huye porque es sorprendido en una redada policial al momento de iniciar
una venta de sustancias prohibidas). Tampoco hay desistimiento, si el delito no
se consuma por inadvertencia del autor (p. ej.: da vuelta la taza en que servía
el veneno) o porque crea erróneamente que el delito se ha consumado (p. ej.:
al ver caer a su víctima, deja de disparar creyéndola muerta, aunque sólo está
herida levemente). En la SCS 9.7.2001 (RLJ 39), se sostiene que el desistimiento
del autor de un robo consistente en interrumpir su actividad es válido, aunque
posteriormente haya sido sorprendido ocultándose de la presencia de carabine-
ros en el lugar.
c) Efectos del desistimiento

Como excusa legal absolutoria, la defensa exime de la pena por los hechos
que constituyen la tentativa o frustración, pero no por aquellos ya consumados,
la llamada tentativa o frustración “calificada”: el desistimiento de la violación
no obsta a la punibilidad de las lesiones corporales ya causadas a la víctima para
vencer su resistencia; el que se desiste del homicidio no queda liberado de la pena
por posesión ilegal del arma de fuego con que intentaba ultimar a su víctima ni
por las lesiones graves que le cause.
En caso de coparticipación, el partícipe que se desiste debe abstenerse de
contribuir al hecho o anular su contribución anterior, si ésta puede seguir te-
niendo eficacia causal con independencia de la voluntad del que se desiste. Si
es necesario, y para él es imposible deshacer lo hecho con su sola voluntad y
capacidades, podría todavía gozar de la excusa legal si denuncia el hecho a la
autoridad, obteniendo de este modo la colaboración de terceros para su evita-
ción. En estos casos, tratándose del desistimiento en la tentativa podría admitir-
se que, si estos terceros no pueden evitar la consumación, opere de todos modos
el desistimiento a favor de quien hizo la denuncia, como lo hace en el caso de la
conspiración del Art. 8 (Politoff, Los actos preparatorios, 255). Pero tratándose
de la frustración, es válida la opinión de Novoa II, 139s., quien exige del que
se desiste, además, la efectiva evitación del resultado buscado por quienes no se
han desistido.

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§ 5. CARÁCTER SUbSIDIARIO DE LOS ARTS. 7° y 8° CP

Conforme a las reglas del concurso aparente de leyes, que veremos más adelan-
te, los estadios que preceden a la consumación del delito y que están encaminados
a su ejecución sólo son punibles en forma subsidiaria La eventual punibilidad de
la tentativa y de los actos preparatorios punibles está subordinada, pues, a que el
hechor no haya consumado el hecho delictivo de que se trate, o al menos no haya
dado comienzo a la ejecución de éste, respectivamente.
Del mismo modo, pero conforme al principio de consunción, cuando a una
tentativa fracasada de cometer un delito, le sigue en un momento posterior la
consumación del hecho perseguido por el autor, la tentativa se absorbe, como
hecho anterior copenado, en el delito cometido, como sería si después de tres
intentos fallidos de dar muerte a una misma persona, finalmente ello se logra al
cuarto intento.
Lo mismo se aplica a los casos en que la propia ley ha elevado al carácter de
delitos autónomos hechos constitutivos de actos preparatorios, tentativa o frus-
tración de un delito determinado, como sucede entre los Arts. 1 y 3 Ley 20.000,
donde la elaboración de estupefacientes ilegales aparece como subsidiaria o con-
sumida en la venta sin competente autorización, según el caso de que se trate.
§ 6. PENALIDAD
De conformidad con los Arts. 51 a 59, corresponde al autor del delito frustra-
do la pena inmediatamente inferior en un grado al mínimo de la pena señalada
por la ley en el tipo penal respectivo para el autor del delito consumado; y al autor
del delito tentado, la inferior en dos grados.

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Capítulo 11
Responsabilidad individual en hechos colectivos
§ 1. gENERALIDADES. PRINCIPIO DE IMPUTACIóN RECÍPROCA

Un hecho colectivo es el producto de la asociación de los seres humanos a tra-
vés de un acuerdo de voluntades que se diferencia por ello, de manera cualitativa,
de la simple actuación individual que hemos estudiado hasta ahora, pues como
afirma Aristóteles, 122, con amigos, los hombres “están más capacitados para
pensar y actuar”, y así se lee en el pasaje de la Ilíada que cita el Estagirita: “si
además me acompañara otro hombre, // mayor será el consuelo y mayor será la
audacia.// Siendo dos los que van, si no es uno es otro quien ve antes // cómo sacar
ganancia; pero uno solo, aunque acabe viéndolo, // es más romo para notarlo y
tiene menos sutil el ingenio” (Canto X, 220-226). En efecto, los estudios psico-
lógicos y económicos muestran que el individuo actuando en grupo tiene menor
aversión al riesgo y está más dispuesto a comprometerse en actividades extrema,
y que el acuerdo de actuación conjunta aumenta las probabilidades de que dicha
actuación se lleve a efecto pues lleva a las personas a creer que los miembros del
grupo tienen más probabilidades de estar en lo correcto y ser justos que los ex-
traños, de modo que la decisión grupal tiene más probabilidades de realizarse y
profundizarse que la individual, expuesta a más dudas y decepciones sin el refor-
zamiento grupal (Katyal, N. K. (2003), “Conspiracy Theory”, Yale Law Journal,
Vol. 112, 1316ss.).
La responsabilidad individual por el hecho colectivo significa que, en virtud
del vínculo que crea el acuerdo de voluntades, cada uno de los intervinientes se
pueda considerar responsable del hecho colectivo como un todo: principio de im-
putación recíproca (SCA Concepción 27-12-1915, RLJ 107). No sabemos quién
de los conjurados dio la estocada mortal a César, ni cuál de las 23 que recibió
fue la definitiva, pero todos ellos respondieron por el magnicidio, incluyendo a
Trebonio que entretenía a Marco Antonio para que no lo evitara, Casca que da
inicio al plan y falla en su primer intento y Bruto, que sólo hiere a César en la ingle
(Plutarco, Vida de César, LXV).
En Chile, las reglas generales de imputación que permiten esa atribución de
responsabilidad penal individual por el hecho colectivo se encuentran en los Nos 1
y 3 Art. 15 (coautoría), 16 (complicidad concertada) y en el Art. 8 (conspiración).
Y la mayor peligrosidad de la actuación conjunta en la agravante genérica del Art.

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12 N° 11 (ejecutar el delito “con auxilio de gente armada o de personas que ase-

guren o proporcionen la impunidad”). En la parte especial, la mayor peligrosidad
de la actuación conjunta se refleja en la existencia del delito de asociación ilícita
cuyo tratamiento corresponde a la parte especial del Derecho Penal (Arts. 292 y
411 quinquies CP, y 2 Nº 5 Ley 18314, 16 Ley 20000 y 28 Ley 19913), y en las
agravaciones existentes en los, 368 bis Nº 2, 449 bis N° 3, y 19 Ley 20000.
A. concierto previo como vínculo fundante la imputación recíproca

Para que exista concierto o acuerdo previo de voluntades es necesario que
todos los responsables acuerden la realización de un delito determinado. Como
señala Pacheco, 131, a propósito del concierto en la conspiración, “ni el ocuparse
dos personas en la posibilidad de un delito, ni el desearlo” es concertar su eje-
cución. Se requiere “algo más”: un acuerdo acerca del lugar, modo y tiempo de
ejecutar un delito determinado y la decisión seria de ponerlo por obra, aunque no
se requiere un acuerdo acerca de todos y cada uno de los detalles de su ejecución.
Por tanto, no hay concierto si varias personas discuten acerca de la posibilidad de
cometer un delito, sin llegar a acuerdo acerca de la posibilidad de llevarlo a cabo,
o si para ello se encuentran “a la espera de posibilidades”, o difieren su ejecución
sine die: quien toma estas discusiones por acuerdo y ejecuta el hecho solo es res-
ponsable individualmente del mismo, pues no está realizando un hecho colectivo.
La opinión mayoritaria en Chile exige en este acuerdo o concierto una conver-
gencia en el sentido de un dolo común, aunque para Novoa II, 152, basta sólo el
conocimiento de que la “propia actuación importa una colaboración en tal hecho,
que será realizado conjuntamente”. Para nosotros, hay que distinguir: según la
ley, en los Nos 1 y 2 del Art. 15 el concierto exige voluntad de realización y acep-
tación mutua de la colaboración, pues de otro modo no se puede tomar parte en
su ejecución ni forzar o inducir conjuntamente a otro a realizarlo; pero en cuanto
a la facilitación de los medios, la presencia física en el lugar de los hechos o cual-
quier otra forma de cooperación con el hecho anterior o simultánea (Arts. 15 Nº
3 y 16), basta la aceptación mutua de la colaboración, aunque no haya voluntad
común de realización sino solo conocimiento y aceptación de la voluntad del au-
tor material por parte del colaborador.
En consecuencia:
a) Todo exceso o desviación de un interviniente fuera del concierto, no puede
atribuirse al resto que desconoce o no pudo siquiera prever esa desviación: aquí
hay sólo responsabilidad individual por el hecho propio del que se excede (SCS
17.9.1986, RLJ 107); y

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Responsabilidad individual en hechos colectivos 235
b) Si no hay aceptación mutua de la colaboración, no hay coautoría, sino res-

ponsabilidad individual independiente (SCS 8.9.1986, RLJ 106); el que colabora
con otro que desconoce su colaboración no es coautor, sino autor mediato, inde-
pendientemente de la sanción que corresponda al instrumento ignorante; y si la
colaboración no es aceptada, hay un hecho impune (tentativa de coautoría).
B. Incomunicabilidad de las circunstancias personales como limitación a

la imputación recíproca
El Art. 64 establece que las circunstancias atenuantes o agravantes que con-
sistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con
el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o a gravar la pena
de aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurren. Aunque un
sector importante de la doctrina estima que dicha disposición se refiere exclusiva-
mente a las circunstancias de los Arts. 11 y 13 (Novoa II, 217), la jurisprudencia
mayoritaria, siguiendo el planteamiento de Etcheberry II, 81, estima que esta dis-
posición es aplicable también al título de imputación en los casos de los delitos
especiales impropios, esto es, aquellos donde una característica personal del suje-
to activo sirve para calificar o privilegiar la pena de un delito base, como sucede
con el parricidio (Art. 390) y el infanticidio (Art. 394) con relación al homicidio
simple (Art. 391 Nº 1), respectivamente (SCS 30.1.1989, RLJ 107). Aplicada esta
solución a la participación en un hecho colectivo, en el homicidio de César, Casca
sería responsable por homicidio, mientras Bruto, como hijo adoptivo, lo sería de
parricidio. Lo mismo debiera plantearse si la calidad del sujeto es sólo fundamen-
to de la atenuación de la pena, aunque aquí razones de política criminal podrían
llevar a un resultado diverso, como en el caso del infanticidio, donde resulta difí-
cil hoy en día aceptar que sea razonable imponer una mayor pena a la empleada
doméstica que colabora con la madre que da muerte con sus propias manos a la
criatura recién nacida, que a la propia madre.
En cambio, tratándose de delitos especiales propios, como en la negociación
incompatible del Art. 240, se sostiene que no existiendo delito base, la calidad
del sujeto activo es cofundante del delito en sí y no de su agravación o atenua-
ción, por lo que corresponde imputar recíprocamente esa calidad a todos los que
colaboran en el hecho colectivo: quien, concertado para su ejecución, facilita los
medios para que un empleado público de interés a una persona relacionada, tam-
bién responde por la negociación incompatible, ya que no existe el delito base de
favorecer a terceros relacionados en un contrato.
Pero también a veces la propia ley ofrece una solución alternativa a este pro-
blema, como en la sanción del cohecho (Arts. 248 a 250), donde se establecen

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delitos y penas diferenciadas para el particular que, mediante un ofrecimiento,

induce al funcionario a recibir una dádiva por actos propios para los que no tiene
señalado derechos o contrarios a su deber.
Últimamente, por influencia de Cury, 647, algunos fallos aislados aceptaron
establecer una distinción diferente, que consiste en determinar si las característi-
cas personales del sujeto activo transforman o no el delito en uno de infracción
de deberes, con independencia de la existencia de un delito base. En ese caso, se
afirma que solo los portadores del deber podrían ser calificados como autores del
Art.15 y el resto de los concertados, cualquiera sea su forma de intervención em-
pírica, deberían sancionarse como cómplices (SCS 15.7.2009, RLJ 234). Aunque
el efecto penológico de esta teoría es muy favorable al imputado que, concertado
para la ejecución del delito, no se considere portador del deber, carece de respaldo
legal en Chile, donde las formas de participación punible se describen empírica-
mente como hechos materiales en los Arts. 15 a 17, disposiciones de que carece el
Derecho alemán, de donde proviene esta teoría.
§ 2. COAUTORÍA
La coautoría en la ley chilena no está limitada a un concepto más o menos
abstracto, como el del § 47 StGB, al que hacen referencia los autores alemanes,
sino por las descripciones empíricas del Art. 15, que consideran como autores a
quienes, concertados para la ejecución del hecho, participan en ella de alguna de
las formas que allí se expresan. Luego, puede haber una coautoría inmediata y di-
recta, en las formas de su Nº 1, una coautoría mediata, si concurren los requisitos
de su Nº 2, o una coautoría indirecta, al cooperar al hecho común (concertado) en
alguna de las formas de su Nº 3. Para aplicar estas disposiciones no es necesario,
como sostuvimos antes, recurrir a conceptos ajenos a la legislación como el de
la teoría del dominio del hecho global o compartido (Roxin, Autoría y dominio,
306s.), pues la ley nacional contempla en sí los criterios suficientes para la impu-
tación recíproca: a) contribución al hecho por alguna de las formas previstas en
el Art. 15 (tipicidad); y b) concierto previo o convergencia de voluntades (culpa-
bilidad).
A. Las modalidades legales de coautoría (tipicidad)
a) Tomar parte en la ejecución de un hecho de manera inmediata y directa

Objetivamente, tomar parte en un hecho significa tanto realizar de manera
formal parte de un tipo penal (teoría estricta del autor, Yáñez, S. (1975), “Proble-

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mas básicos de la autoría y la participación en el Código penal chileno”, en RCP

XXXIV Nº 1, 51, recogida por alguna jurisprudencia, p. ej., SCS 31.5.2001, RLJ
108), como contribuir a la ejecución del hecho “de manera inmediata y directa”,
aunque ello no signifique realizar formalmente una parte del tipo, sino única-
mente parte de los hechos materiales directos que contribuyan a su realización
(SCS 6.11.1995, RLJ 108). Pero ni resolver su comisión o planificarla constituye
coautoría si ninguno de los concertados la inicia por hechos directos o el conjunto
de cada uno de los hechos aislados pueda verse como un solo hecho que lleve al
peligro de su consumación.
Nuestra jurisprudencia entiende que toman parte en el hecho de manera inme-
diata y directa quienes, estando de acuerdo en la muerte del ofendido, lo golpean
de conjunto, aun cuando no se sepa quién de ellos lo ultima (Etcheberry DPJ II,
26s.); en los robos calificados, los tres intervinientes en uno con violación donde
sólo uno de ellos accedió carnalmente a una de las víctimas, mientras los otros
se apropiaron violentamente de los bienes de otra; y los dos que intervienen en
uno con homicidio, si uno ataca a la ofendida mientras el otro se apodera de sus
bienes (Etcheberry DPJ IV, 176). Y, en el delito de violación, se han considerado
coautores tanto a quienes ejercen la fuerza contra la víctima, aunque no la pene-
tren sexualmente, como a quienes realizan esa conducta (Etcheberry DPJ II, 28,
aunque la antigua SCA Talca 9.7.1901, RLJ 108, estimó como cómplice del delito
de violación al “que aprieta la garganta y sujeta los brazos a la mujer que otro
trata de violar”).
b) Tomar parte en la ejecución de un hecho impidiendo o procurando im-

pedir que se evite
Resulta, a nuestro juicio, inútil el intento antes emprendido de negar acá la
voluntad de la ley por considerar como coautores a quienes, sin realizar parte
alguna del tipo legal, colaboran en la ejecución del hecho de la forma que el
texto punitivo señala. Así, la jurisprudencia ha considerado coautor por esta vía
al vigilante (el “loro”) concertado previamente para un atraco (SCS 12.3.1928,
GT 1928, 1er Sem., Nº 76, 397); y también al vigilante que se para en la puerta
mientras se comete en una violación (SC Talca 8.5.1914, GT 1914, 1er. Sem., Nº
230, 636); así como a quien, presenciando la lucha que dio lugar a un homicidio,
ahuyenta al perro de la víctima que trata de defenderla de quien la agrede (Etche-
berry DPJ II, 30, donde la cuestión discutible es la existencia de un real acuerdo
entre los intervinientes, aunque ella, en todo caso, debe resolverse a la luz de los
hechos de la causa).

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c) forzar o inducir con engaño o prevalimiento a directamente a otro a

cometerlo (coautoría mediata)
En una cadena de mando formalizada o en el acuerdo de varios con el objeto
forzar o instrumentalizar a otro mediante engaño o prevalimiento para la comi-
sión de un delito, dividiéndose el trabajo al efecto, también es posible la coautoría,
en este caso, mediata, y vale a su respecto todo lo dicho con relación al autor me-
diato individual, sobre todo en cadenas de mando formalizadas (SCS 30.5.1995,
Rol 30.174-1994, Caso Letelier).
d) facilitar los medios para la ejecución del delito

Para la punibilidad a este título, según el Art. 15 Nº 3, es necesario que el medio
facilitado haya sido efectivamente empleado en la ejecución del delito concertado,
aunque no es preciso que sea “ese cuchillo” con el que causa la muerte, como en el
ejemplo tradicional. También se admite que, al menos, sea el medio empleado en
el comienzo de la ejecución del delito: si A facilita a B un cuchillo para dar muerte
a C, es coautor tanto si B mata a C con ese cuchillo como si, durante la refriega, B
suelta el cuchillo facilitado por A y da muerte a C con la propia arma del occiso.
Por ello podemos incorporar en este número al financista, esto es, quien provee
de los recursos con que se adquieren los medios para la de comisión del delito; y
a nuestro criollo “autor intelectual”, quien, sin ejecutar directamente la conducta
típica, la ha planificado y organizado su realización, facilitando los medios para
su ejecución, si no llega a ser el caso de que se trate de una asociación ilícita.
En cambio, si B no emplea en ningún momento el arma facilitada por A, la
figura se desplazaría a la del Art. 16, lo que sería aceptable, entendiendo el hecho
como una forma de cooperación concertada en forma de soporte moral.
e) Presenciar el hecho sin tomar parte en su ejecución

La ley reconoce aquí expresamente el peligro de realización que supone el con-
cierto pues no es necesario ejecutar ningún hecho material diferente a encontrarse
en el lugar del delito (SCA Temuco 4.10.1969, RDJ LXVI, 4°, 272). Además,
según la jurisprudencia, no es necesario siquiera que el coautor presencie toda la
ejecución (SCS 7.5.1954, RDJ LI, 4°, 49).
No se trata, como pensábamos antes, de un mero “apoyo moral” donde solo
el concierto previo justifica la alta penalidad de este supuesto, sino del verdadero
peligro que supone la actuación conjunta, pues el encontrarse en el lugar de los
hechos el apoyo es material si no se hace nada para evitar la consumación.

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Aunque también se ha fallado que la sola presencia física en el lugar del delito,
sin concierto previo, es impune (SCA Talca 28.3.1935, GT 1935, Nº 90, 449), el
aserto es sólo admisible si la presencia es completamente ajena al hecho, como lo
sería la de los simples testigos. Pero si se trata de un vigilante casual o un com-
pinche que se integra fortuitamente al hecho, apoyando con su presencia a los
autores, serían punibles también a título de complicidad del Art. 16.
§ 3. COMPLICIDAD CONCERTADA
De la limitación normativa nacional que exige la ejecución de modalidades de
conducta específicas para calificar a quien contribuye en un hecho común como
autor, se desprende que la responsabilidad individual por un hecho colectivo no
siempre se califica de coautoría, pues aunque exista concierto previo, puede haber
supuestos en los cuales la contribución al hecho colectivo no se materialice en al-
guna de las formas previstas en el Art. 15, caso en el cual la ley nacional la califica
de complicidad (Art. 16): la mujer que indica a su amante el camino que toma su
marido diariamente, dato que aquél utiliza para planificar y, en definitiva, matar
al infortunado cónyuge es complicidad y no coautoría, pues a pesar de existir
concierto previo, el medio que facilita para su ejecución no es aquél con el que se
comete materialmente el homicidio (Etcheberry DPJ II, p. 43).
La complicidad como forma de responsabilidad individual por un hecho co-
lectivo exige cooperar a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos,
sin que ellos puedan calificarse de autoría. No existe aquí una diferencia a nivel
de subjetividad (el concierto previo), sino únicamente a nivel de objetividad por
la forma empírica en que nuestra ley describe los modos de contribución a título
de autor. Luego, descartadas las formas de cooperación calificadas de autoría, la
prueba de la cooperación a título de complicidad es, básicamente, la de la contri-
bución causal al hecho punible o intervención en el mismo (principio de interven-
ción). La forma de la contribución depende de la configuración de cada delito en
la parte especial y del modo que se desarrolle su realización, no pudiéndose afir-
mar categóricamente que se excluya sino sólo los pensamientos no exteriorizados:
bastará que, de cualquier manera, incluyendo el simple apoyo intelectual o moral
y aún las omisiones (en la medida que se puedan ver como un obrar diferente al
esperado que contribuye al hecho punible) se haga más expedita la realización del
hecho, como sería el caso de la oferta de encubrimiento (Novoa II,192).
Últimamente, también por influencia de Cury, la Corte Suprema ha aceptado
la teoría del dominio del hecho como forma de distinción entre autoría y com-
plicidad, aún en casos de concierto, sin atención a las formas empíricas del Art.
15. Según esta teoría, quien carece de posibilidades reales de decidir respecto de

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la consumación del hecho debe calificarse siempre como cómplice, aunque esté
concertado al efecto y haya facilitado los medios o presenciado el delito (SCS
7.10.2009, RLJ 107). Sin embargo, la aceptación de esta teoría parece nominal
cuando la misma Corte afirma que el dominio del hecho viene dado precisamente
porque el autor interviene desde la génesis del injusto, sea por una intervención
inmediata y directa, porque induce o fuerza a otro a cometerlo o, simplemente,
porque se concierta y facilita los medios para su concreción o lo presencia sin
intervenir (SCS 12.10.2011, RLJ 108).
§ 4. CONSPIRACIóN
A. tipicidad
Según el Art. 8 Inc. 2, “la conspiración existe cuando dos o más personas se
conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”. Luego, se trata única-
mente del concierto para la ejecución del delito, el acuerdo de voluntades en la
forma que ya se explicó como fundamento del principio de imputación recíproca
en los hechos colectivos. La diferencia con las otras formas de responsabilidad
por esta clase de hechos es que aquí no se requiere dar comienzo a la ejecución del
hecho acordado, por lo que para su configuración se deba probar la realización
de ningún hecho positivo simultaneo o posterior para su preparación o ejecución,
diferente a los que sirven para probar el concierto.
Por regla general, en Chile, los actos que no consisten en “dar comienzo a la
ejecución de un delito por hechos directos”, aunque estén encaminados a ello
(resolver su comisión, planificarlo, comprar el arma para preparar un asalto, etc.),
no son punibles. Sin embargo, a juicio de la Comisión Redactora (Actas, Se. 119,
214), el mayor peligro de consumación que constituye la resolución conjunta de
cometer ciertos delitos por determinadas personas justificaba su sanción en los
casos especialmente establecidos por el Código en su origen, a saber: determina-
dos crímenes contra la seguridad exterior del Estado (Art. 111 en relación con
los Arts. 106 a 110) y los crímenes de rebelión (v. Art. 125 en relación con los
Arts. 121, 122 y 124). No obstante, leyes posteriores han ampliado el ámbito de
aplicación de esta clase de delitos: el CJM castiga la conspiración para cometer
traición, espionaje y otros delitos contra la seguridad exterior del Estado (v. Art.
250 en relación con los Arts. 244 a 249); y para cometer los delitos de sedición
y motín (v. Art. 279 en relación con sus Arts. 272 a 277). Por su parte, el Art. 23
Ley 12927 sobre Seguridad del Estado, y el Art. 7 Ley N 18314, que determina
conductas terroristas y fija su penalidad, amplían la penalidad de la conspiración
y la proposición a todos los delitos que en ellas se contemplan. Además, por dis-

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cutibles razones preventivas y para hacer operativos los tratados internacionales

en la materia, la penalidad de la conspiración se ha ampliado fuera del ámbito de
los delitos políticos a los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes (Art. 18 Ley
20000).
Entre nosotros, las limitaciones a la sanción penal de la conspiración se ex-
tienden además a su absorción en la del delito determinado que se ejecuta y a la
inexistencia de inducción a la conspiración, complicidad, tentativa ni su encubri-
miento, excluyéndose también la llamada “conspiración en cadena”.
Sin embargo, es discutible, como antes afirmásemos, que la conspiración su-
ponga un concierto para ejecutar un crimen o simple delito en el sentido del Art.
15 Nº 1, pues bien puede conspirarse para engañar a otro para que ejecute el
hecho materialmente como instrumento de los conjurados o distribuirse funcio-
nalmente el trabajo, de modo que unos aporten los medios con que se comente el
hecho o faciliten su ejecución, otros vigilen, otros lo presencien, etc.
B. Excusa legal absolutoria: el desistimiento en la conspiración

El Inc. final del Art. 8 nos indica con claridad el mayor peligro que la actua-
ción conjunta significa: no sólo refuerza la voluntad de cada cual, sino también,
en la medida que todos los que acuerdan la comisión del hecho son responsables
del mismo y no están instrumentalizados por otros, ese refuerzo puede llevar a la
realización del hecho, aunque uno de ellos se arrepienta. Y por ello la ley exige
al conspirador no sólo el arrepentimiento, sino realizar los esfuerzos suficientes
y eficaces para impedir que se de comienzo a su ejecución, denunciando el plan
y sus circunstancias a la autoridad, antes de iniciarse la persecución pena en su
contra (esto es, antes de adquirir la calidad de imputado según el Art. 9 CPP). Pero
si el conspirador arrepentido realiza similares esfuerzos y logra el desistimiento
de los demás, antes de dar comienzo a la ejecución, de facto se habrá evitado la
persecución penal del hecho.
c. Proposición como conspiración frustrada

El Art. 8 Inc. 3, establece que “la proposición se verifica cuando el que ha re-
suelto cometer un crimen o un simple delito propone su ejecución a otra u otras
personas”. Puesto que si los que reciben la proposición la aceptan, el hecho se-
ría una conspiración, su rechazo puede conceptualizarse como una conspiración
frustrada, impune según la legislación vigente (no existe regulación para ello en
los Arts. 50 a 59), y no como una inducción fracasada, según sostuvimos en obras
anteriores. En efecto, la literalidad del texto así lo manda, al hablar del que ha

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resuelto cometer el delito, no de quien ha resuelto que otros lo cometan. Ello

importa que ese algo que se espera otro conozca y para lo cual se manifiestan
razones o se le induce adoptar, según define el Diccionario el verbo proponer, no
es la comisión de un delito sin más, sino su comisión conjunta con el que ha re-
suelto su comisión. Esta interpretación del texto legal es, además, coherente con la
historia de su establecimiento (pensada para los mismos casos en que la clase de
delito y la calidad de las personas que intervienen son suficientemente graves para
su sanción, Actas, Se. 119, 214), su ubicación sistemática en el mismo artículo,
la idéntica formulación del desistimiento para ambos supuestos, y su tratamiento
penal excepcional, que permite su sanción sólo en los casos en que también se
castiga la conspiración.
Para que exista, la proposición debe reunir todos los requisitos del concierto,
pero sin el acuerdo de voluntades, esto es, debe ser seria, exponer el delito que se
ha resuelto cometer con sus principales referencias de lugar, modo y tiempo de
ejecutarlo y la decisión de ponerlo en obra por parte de quien lo propone. Por
tanto, no hay proposición al someter a discusión de varias personas la posibilidad
de cometer un delito, se señala que su ejecución se encuentra “a la espera de posi-
bilidades”, o se difiere sine die. Tampoco hay proposición si se trata de un delito
imposible, en la simple provocación genérica a cometer delitos, ni en los meros
consejos, conversaciones, consultas, divagaciones o actos de bravuconería.
Como dijimos, el desistimiento tiene en la proposición los mismos efectos y
requisitos que en la conspiración, pues al envolver a terceros responsables en
la comisión de un delito ya resuelto en sus detalles, se ha creado un peligro de
consumación que quien lo ha propuesto debe evitar, no bastando para ello que se
reste a su ejecución tras el rechazo inicial del tercero. Las críticas de la doctrina
mayoritaria a estas exigencias yerran al entender que no habría diferencia entre
proponer un hecho colectivo cuyo progreso no depende de quien así lo hace y dar
comienzo a la ejecución de un hecho individual cuyo abandono por el agente es
suficiente para evitar su consumación.
§ 5. PENALIDAD
Según la forma empírica de contribución al hecho colectivo, y con la limitación
de la comunicabilidad de las circunstancias personales del sujeto activo en los
delitos especiales impropios, la ley distingue:
i) Quienes concertados para su ejecución contribuyen en alguna de las formas
del Art. 15, se sancionan como autores (coautores), con la pena que la ley
señala al delito, según su grado de desarrollo (Arts. 50 a 54);

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ii) Quienes concertados para su ejecución contribuyen a ella de alguna otra

manera, se sancionan como cómplices (Art. 16), con la pena inferior en un
grado a la que correspondería al autor del delito, según su grado de realiza-
ción;
iii) Quienes sólo se conciertan para su ejecución, sin dar comienzo a ella por
hechos directos, se sancionan como conspiradores (Art. 8), con las penas
especiales que la ley señala en cada caso: inferior en un grado a la corres-
pondiente al delito consumado respectivo (Art. 278 CJM); inferior en dos
grados (Arts. 111 CP y 250 CJM); inferior en uno o dos grados (Arts. 23
Ley 12927 y 7 Ley 18314); presidio menor en su grado medio y multa (Art.
17 Ley 20000); y extrañamiento mayor en su grado medio (Art. 125); y
iv) Quien propuso su ejecución, no obteniendo el acuerdo necesario para que
exista concierto, también se sanciona con en los casos y con las penas es-
peciales que señala la ley excepcionalmente: inferior en uno o dos grados a
la correspondiente al delito consumado respectivo (Arts. 23 Ley 12927 y 7
Ley 18314); inferior en dos grados (Art. 278 CJM); inferior en tres grados
(Art. 250 CJM); presidio menor en cualquiera de sus grados (Arts. 111); y
extrañamiento menor en su grado medio (Art. 125).

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Capítulo 12
Responsabilidad por hechos ajenos
§ 1. RESPONSAbILIDAD INDIvIDUAL
A. Principios generales
a) Tipicidad
La persona responsable de la completa o incompleta realización individual del
tipo penal es su autor, inmediato y directo o mediato, esto es, el sujeto activo en
el sentido de las disposiciones de la parte especial y de los Arts. 7 y 15 Nos 1 y 2,
en su caso. Tratándose de hechos colectivos, la responsabilidad de sus autores se
determina por lo dispuesto en los Arts. 8, 15 y 16, según la forma de conducta
empírica que desplieguen y siempre que entre ellos exista concierto previo. Si falta
ese concierto previo, es posible, según la ley chilena, responder penalmente por el
hecho ajeno si se cumplen los presupuestos objetivos y subjetivos de los Arts. 15
Nº 2 (inducción sin engaño ni prevalimiento o instigación), 16 (complicidad sin
concierto) y 17 (encubrimiento). Además, el Art. 35 de la Ley 20357 establece la
responsabilidad del superior como forma de autoría en los delitos de genocidio,
lesa humanidad y crímenes de guerra, como una forma especial de responsabili-
dad penal por el hecho ajeno.
Al igual que con los diferentes grados de desarrollo del delito y las formas
de responsabilidad por el hecho colectivo, la tipicidad de las diferentes formas
de responsabilidad por hechos ajenos se construye haciendo referencia a cada
descripción típica en particular en relación con las formas empíricas de conducta
descritas en los Arts. 15 a 17. En la interpretación de estas disposiciones se han
desarrollado los siguientes “principios generales de la participación” que, como
tales, están sujetos a corrección y especificación en cada forma de participación
particular:
1) Exterioridad
La tipicidad de las diferentes formas de responsabilidad por un hecho ajeno
exige la manifestación exterior de ese hecho ajeno como un hecho punible por
parte de su autor, esto es, que al menos se encuentre en grado de tentativa de de-

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lito, pues la ley chilena no castiga la tentativa de participación en un delito (Art.

59). En Alemania, una forma extendida de tentativa de participación, que incluye
la de ofrecerse a colaborar en un hecho ajeno, se encuentra en el § 30 StGB (pa-
rágrafo Duchesne).
En los hechos colectivos, en cambio, basta con que la apreciación conjunta de
todas las contribuciones permita establecer un peligro de consumación por he-
chos directos para calificarlo como tentativa, aunque ninguno de los concertados
haya realizado por sí un hecho que aisladamente pueda calificarse de tentativa.
Además, como vimos, existe la posibilidad de sancionar penalmente estadios an-
teriores a la ejecución del hecho, como la proposición y la conspiración (Art. 8).
2) Accesoriedad
El hecho del autor no sólo debe exteriorizarse como un hecho punible, al me-
nos en grado de tentativa (tipicidad), sino que, además, debe ser antijurídico, esto
es, que no concurran causales de justificación, pues se afirma que no es posible
ser responsable penalmente de un hecho lícito. Este es el llamado criterio de acce-
soriedad media, por contraposición a la máxima, que exige punibilidad del autor;
y la mínima, que se basta con la tipicidad objetiva del hecho.
En consecuencia, no habría responsabilidad por participar en un hecho ajeno
justificado. Esta limitación no es aplicable a casos de responsabilidad en hechos
colectivos y es su principal diferencia: si un mismo mal es apartado por varios
conjuntamente cometiendo un delito, sólo quienes no tienen obligación de so-
portarlo están exentos de responsabilidad (Art. 10 Nº 11); si dos defienden a un
tercero y uno de ellos ha participado en la provocación o lo hace por venganza,
odio u otro motivo ilegítimo, el hecho está no justificado para él, pero sí para el
otro que no ha provocado ni actúa por motivos ilegítimos (Art. 10 Nos 5 y 6).
3) Comunicabilidad
Este es el rasgo de la participación en el hecho ajeno que más se acerca a las
reglas aplicables a la colaboración en el hecho colectivo, pues lo dicho respecto
de la limitación de la comunicabilidad de las circunstancias personales se aplica
de la misma manera: quien instiga a un hijo para que mate a su padre, responde
por homicidio del Art. 391, mientras el hijo por el delito especial impropio de pa-
rricidio (Art. 390). En cambio, tratándose de la prevaricación, un delito especial
propio (Art 223 Nº 1), sería responsable por la instigación a ese delito la amante
que convence al juez a fallar contra ley expresa y vigente.

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Responsabilidad por hechos ajenos 247
b) Culpabilidad
En los casos de participación en un hecho ajeno, no es posible la convergencia
de voluntades ni un dolo común, como afirmamos en obras anteriores. Desde
luego, los encubridores no pueden querer hechos del pasado (dolo subsequens).
Y los instigadores, no pueden querer lo que depende del instigado, pues no está
verdaderamente bajo su poder ejecutar o no lo que éste ha resuelto. Menos tendrá
posibilidad de querer verdaderamente el hecho el simple cómplice que coopera en
la esperanza que el autor lo ejecute, sin estar previamente concertado al efecto.
Por tanto, la culpabilidad del partícipe en un hecho ajeno sólo puede consistir en
el hecho psicológico de que el partícipe actúe dolosamente respecto de los actos
propios de su participación y conozca y acepte la voluntad de realización del
autor, como un elemento subjetivo adicional asimilable al dolo eventual. Así, al
mismo tiempo que es posible el encubrimiento de un cuasidelito (Etcheberry DPJ
II, 11), el exceso o desviación del autor respecto de lo esperado y aceptado por
alguno de los partícipes, no les agrava: el que instiga a cometer un delito responde
del delito instigado y no del exceso (p. ej., se induce a un hurto y se comete un
robo, SCS 6.9.1945 y SCA Valparaíso 18.8.2009, RLJ 111).
B. Formas de responsabilidad por el hecho ajeno
a) Instigación
Esta disposición considera como autor de un delito a quien “induce directa-
mente a otro a ejecutarlo”. Según el Diccionario, ello significa “mover a alguien
a algo o darle motivo para ello”. Pero ya sabemos que ciertos autores mediatos
son también, en ese sentido amplio del Diccionario, inductores, aunque a través
de intimidación, engaño o prevalimiento, incluyendo el engaño sobre la no pro-
ducción de resultados punibles al infringir deberes de cuidado (cuasidelitos). En
consecuencia, el concepto de inductor partícipe en un hecho ajeno debe reducirse
al de quien de manera directa forma en otro la resolución de ejecutar un delito,
sin emplear, intimidación, engaño o prevalimiento. Para su adecuada distinción
de la autoría mediata a través de inducción lo llamamos instigador. Sus requisitos
son los siguientes:
i) La instigación debe ser directa. Como forma de participación, excluye tanto
la instigación culposa (el comentario casual que se toma por “razón” definitiva
para delinquir) como la omisiva (la falta de respuesta a una pregunta que el autor
considera como “señal decisiva” para actuar). Tampoco hay instigación cuando
sólo se ofrecen consejos vagos relativos a la conveniencia de entregarse a la vida
delictual ni cuando se hace una invitación genérica a delinquir (SCA San Miguel

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17.5.1989, RDJ LXXXVI, 59). Sin embargo, la ley no exige una instigación ex-
presis verbis, ésta puede realizarse tanto explícita como implícitamente, lo que
importa es que se actúe positivamente o se emitan expresiones dirigidas a formar
en el tercero la resolución delictual;
ii) La instigación debe ser determinada. La ley limita el castigo del instigador,
cuando forma en el instigado la decisión de cometer un delito determinado, y no
la resolución genérica de dedicarse a la actividad criminal. Tampoco hay instiga-
ción a la instigación o a la simple complicidad; y
iii) La instigación debe ser eficaz. Quien antes de los hechos constitutivos de la
supuesta instigación ha resuelto cometer el delito no está siendo instigado (insti-
gación imposible), y quien no resuelve su ejecución tras ellos tampoco (instigación
fracasada). En ambos casos el supuesto instigador es impune, según nuestra ley,
que solo castiga en ciertos casos el fracaso de la proposición de un hecho colectivo
(Art. 8), no de la instigación a un delito individual.
Nuestra tradición hispana, desde Pacheco, 272, estima que existen las siguien-
tes formas de instigación: a) la orden; b) el acuerdo; c) el consejo.
1) La orden
Ya vimos que en contextos formalizados de obediencia disciplinaria y todos los
demás donde existe tal contexto de prevalimiento y/o engaño que puede llevar a
anular la voluntad del inducido, la inducción es una forma de autoría mediata. La
orden como instigación queda entonces reservada a los supuestos en que existen
relaciones de dependencia que no anulan la voluntad del inducido, como en las
laborales, profesionales y familiares entre adultos.
2) El acuerdo
La instigación mediante acuerdo o pacto no consiste en el concierto para delin-
quir propio del hecho colectivo, sino en convencer o encargar a otro la comisión
de un delito mediante la promesa de una retribución o la esperanza de un benefi-
cio económico o de cualquier naturaleza, incluyendo los de carácter sexual, como
en el ejemplo de Pacheco, 272: “Mefistófeles al lado de Fausto”.
Instigado e instigador están en este caso, además, sujetos a la agravante de
cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa (Art. 12 Nº 2). No es
necesario para probar la agravante ni la instigación que se haya dado o entregado
siquiera parte de lo prometido, del precio o de la recompensa.

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3) El consejo
Como señala Pacheco, 273, por lo común el consejo “no llega hasta la induc-
ción” y es impune: decirle a uno que robe para satisfacer una necesidad y a otro
que se vengue de una afrenta no es instigar. Sin embargo, “las circunstancias del
tiempo, de la ocasión y de las personas, son decisivas en este punto; y el mismo
que en otro caso rechazara preceptos —y desdeñara ofertas—, tal vez se habrá
dejado impeler por un mero consejo”.
b) Complicidad no concertada
Cómplices no concertados son quienes, sin ser instigadores, cooperan en un
hecho ajeno, por actos anteriores o simultáneos. En los delitos permanentes, como
el secuestro o la substracción de menores, la cooperación puede prestarse durante
todo el tiempo en que se mantiene el estado antijurídico, lapso en que se extiende
su “consumación”.
La ley no señala en qué han de consistir los actos de cooperación criminal a
título de complicidad, que no consisten en su instigación o en la contribución a
un hecho previamente concertado. Según el Diccionario, cooperar en este sentido
sería obrar favorablemente a los intereses o propósitos de alguien, por lo que la
complicidad no concertada sólo puede consistir en obrar en el interés ajeno de
realización (objetiva) de un tipo penal. Luego, la prueba de la complicidad no
concertada es, básicamente, la de la contribución causal al hecho punible o la
intervención en el mismo al momento de ejecutarse (principio de intervención),
junto con la falta de concierto. La forma de la contribución depende de la con-
figuración de cada delito en la parte especial y del modo que se desarrolle su
realización, no pudiéndose afirmar categóricamente que se excluya sino sólo los
pensamientos no exteriorizados: bastará que, de cualquier manera, incluyendo el
simple apoyo intelectual o moral que no llega a ser concierto (Labatut/Zenteno I,
201) y aún las omisiones (en la medida que se puedan ver como un obrar diferen-
te al esperado que contribuye al hecho punible, Etcheberry II, 100), se haga más
expedita la realización del hecho. Por esta falta de concierto, nada obsta tampoco
a que la responsabilidad penal se derive de una cooperación imprudente (Weezel,
A. (2006), Beteiligung bei Fahrlässigkeit: ein Beitrag zur Verhaltenszurechnung
bei gemeinsamem Hendeln, Berlin).
Sin embargo, la constatación de que la participación de varios en un hecho
resulta generalmente de un concierto previo, deja prácticamente para la especu-
lación teórica la posibilidad de que existan casos de verdadera complicidad no
concertada, Así, entre los escasos casos en que se ha aplicado esta disposición,
destaca, por su carácter ilustrativo, el de quien, en el transcurso de una disputa

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espontánea, entrega a uno de los combatientes el cuchillo con que éste ultima a
su contendor, sin concierto previo (SCS 10.4.1952, RDJ XLIX, 4°., 85). En Etche-
berry DPJ II, 43, pueden consultarse varios otros casos en que la jurisprudencia
anterior a 1970 había estimado complicidad, más como ejercicio de “sentimiento
de justicia” que de razonamiento dogmático. Sin embargo, aparece claro ya en
Etcheberry DPJ IV, 184, que la jurisprudencia posterior desecha constantemente
“numerosas alegaciones de complicidad formuladas por las defensas de los reos”,
al existir entre ellos concierto previo.
Este “sentimiento de justicia” parece también explicar por qué la jurispruden-
cia del cambio de siglo emplea la idea de la “falta de poder de disposición o de
decisión” para calificar como cómplices del Art. 16 a quienes, concertados para su
ejecución y realizando alguna forma de conducta de las descritas en el Art. 15, la
imposición de la pena correspondiente al autor parece excesiva, particularmente
en los casos de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes, donde su sola te-
nencia es una forma de realización del delito a título de autoría (SCA Valparaíso
28.1.1994, GJ 163, 89 y SCA Coyhaique 30.6.2012, RLJ 575). Así se ha califica-
do como cómplice a quien guarda u oculta una cantidad de sustancia a pedido de
un tercero que actúa sobre ellas con ánimo de señor y dueño (SCS 18.8.1992, RDJ
LXXXIX, 113), siempre que el acto de guardar no pueda considerarse parte de
una separación del trabajo, donde por el rol que realiza el agente toma parte in-
mediata y directa en un hecho sobre el que tiene poder de decisión (SCS 6.9.1995,
RDJ XCII, 252).
c) Encubrimiento
1) Tipicidad
Conforme al Art. 17, son encubridores los que, “con conocimiento de la perpe-
tración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo
a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices,
intervienen, con posterioridad a su ejecución”, de alguna de las formas que taxati-
vamente señala en sus cuatro numerales: aprovechamiento (Nº 1), favorecimiento
real (Nº 2), favorecimiento personal ocasional (Nº 3), y favorecimiento personal
habitual (Nº 4). En el sistema del common law, estas formas de participación en
el hecho ajeno se conocen como complicidad tras el hecho; mientras en el sistema
continental han ido desapareciendo de los Códigos, transformándose en figuras
autónomas de obstrucción a la justicia. Entre nosotros, las limitaciones de las
formas empíricas de encubrimiento del art. 17 (que no sanciona la omisión de
denuncia ni el encubrimiento negligente, SCA Iquique 6.5.1920, GT 1er. Sem., Nº
80, 399 y SCS 23.9.1946, GT 1946, 2º Sem., Nº 52, 314, respectivamente), han

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llevado a la creación de figuras especiales tendientes a llenar las reales y supuestas

lagunas de punibilidad que ellas dejarían: los delitos de omisión de denuncia del
Art. 175 CPP, obstrucción a la investigación de los Arts. 269 bis y ter, la recepta-
ción del Art. 456 bis-A, y el lavado de dinero del Art. 27 Ley 19913. Incluso ya el
propio Código ha debido independizar completamente del delito que se encubre
el caso del favorecimiento personal habitual (Art. 17 Nº 4), donde junto con
no exigir en el encubridor que conozca los delitos de quienes acoge, le impone
una pena completamente autónoma en el Art. 52. En caso de que respecto de
un mismo encubridor se acrediten distintas formas de encubrimiento, tanto del
Art. 17 como de las figuras especialmente creadas, se debe aplicar únicamente la
modalidad que considere, por su mayor penalidad, el conjunto de las situaciones
concurrentes.
Tratándose del encubrimiento del Art. 17, sus requisitos comunes son:
i) Sólo hay encubrimiento, de crímenes y simples delitos, aunque su forma de
realización se encuentre en grado de tentativa o frustración. No hay encubrimien-
to de faltas (aunque así lo admite la antigua SCA Valparaíso 22.12.1926, GT,
2º Sem., Nº 105, 480), pero sí de cuasidelitos, que en atención a su pena pueden
clasificarse como simples delitos para estos efectos (SCS 11.4.1945, GT, 1er Sem.,
Nº 24, 136).
ii) Sólo hay encubrimiento con posterioridad a la comisión del hecho (SCS
19.5.1941, GT 1er. Sem. Nº 34, 188). Los autores y cómplices sólo responden a
ese título: el instigador que oculta el arma homicida sólo responde con la pena del
autor por el Art. 15 Nº 2. Y quien se concierta previamente al hecho, ofreciéndose
a ocultar el arma, tampoco es encubridor, sino coautor o cómplice concertado,
según las formas concretas de su intervención (Sin embargo, hay alguna sentencia
aislada en contra, en un caso de concierto para el beneficio posterior de una espe-
cie animal hurtada, aunque el voto disidente estima que el concierto en ese caso
transforma a todos en coautores del Art. 15 Nº 3 [SCS 14.12.1938, GT 1938, 2º
Sem. Nº 56, 250]).
iii) Se excluye el “auto encubrimiento” punible. Esta regla se extiende a los
casos de encubrimiento sancionados como delitos autónomos: así, castigado A
como autor del delito de tráfico ilícito de estupefacientes, no puede serlo como
autor del de lavado de dinero proveniente exclusivamente de su propio tráfico; lo
mismo vale para el autor del robo, quien no puede ser castigado a su vez como
receptador del Art. 456 bis A; ni el autor de homicidio puede castigarse como
obstructor de la investigación del Art. 269 bis. Sin embargo, en estos casos, si el
delito “encubierto” no puede sancionarse por cualquier causa, resurge la posibili-
dad de castigar al autor y encubridor por el delito especial de encubrimiento que

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se le pueda probar, lo que sucede particularmente en los casos de lavado de dinero

y receptación.
2) Culpabilidad en el encubrimiento. Alcance del principio de convergencia

Conforme señala el encabezado del Art. 17, en los casos de sus Nos 1, 2 y 3,
el encubridor no sólo ha de conocer y querer la realización de los actos pro-
pios que realiza, sino también debe tener “conocimiento” de la perpetración
del hecho delictivo determinado que se encubre o de los actos ejecutados para
llevarlo a cabo (SCA Punta Arenas 17.8.1965, RDJ LXII, 344). Según nuestra
jurisprudencia, incluso es posible admitir el encubrimiento, aunque no se se-
pa la identidad del autor del delito, con tal que se conozca el hecho realizado
(SCS 3.6.1935, GT 1935, 1er Sem., Nº 65, 301) y, por lo mismo, es admisible,
aunque se desconozcan detalles materiales irrelevantes, o las circunstancias que
sólo modificarían la responsabilidad criminal. Este conocimiento, puede pre-
sentarse en forma similar al dolo eventual, esto es, representación de la posibi-
lidad de su existencia y su aceptación como una alternativa indiferente (Cury/
Matus, Comentario, 250). Luego, quien oculta el arma de lo que cree fue sólo
un disparo que causó heridas en la víctima, es imputable a título de encubridor
de lesiones respectivas, pero no del homicidio si efectivamente se cometió éste
y le era desconocido del todo. Por otra parte, el conocimiento de la perpetra-
ción del crimen o simple delito debe existir en el momento en que se realiza la
conducta descrita como encubrimiento por la ley. Un conocimiento posterior
hace la conducta impune, salvo que los actos de encubrimiento se encuentren
todavía en desarrollo y el agente persista en ellos: así, quien recibe un arma
con encargo de guardarla, no comete encubrimiento, si no sabe que ella fue el
instrumento con el que se cometió un homicidio; pero sí adquiere responsabi-
lidad penal si, con posterioridad, le llegan noticias de tal hecho y persiste en
mantener oculta el arma.
3) Las formas de encubrimiento (I): Aprovechamiento

El Art. 17 Nº 1 considera encubridores a los que actúan, con posterioridad a
la ejecución del delito, “aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delin-
cuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito”.
Aprovecharse significa obtener una utilidad o ganancia pecuniaria, de los efectos
del crimen o simple delito, esto es, su objeto material y los anexos de éste (Et-
cheberry II, 103). Se discute si debe considerarse como tal también su producto
(aprovechamiento sustitutivo), siendo mayoritaria la doctrina nacional que recha-
za esta posibilidad (Oo. Novoa II, 196 y Labatut/Zenteno I, 204).

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El aprovechamiento puede ser para beneficio del propio encubridor (“por sí

mismo”) o para beneficio del delincuente, “facilitándole los medios” para ello,
mediante una conducta de “cooperación directa y de importancia”, excluyéndose
de este caso el mero auxilio moral o intelectual, los simples consejos y aun la po-
sibilidad de una comisión omisiva (Actas, Se. 127).
El móvil puramente crematístico de estas conductas justifica que ésta sea la
única forma de encubrimiento que no está cubierta por la presunción de derecho
de inexigibilidad de otra conducta, en atención a la relación de parentesco, del
inc. final de este Art. 17.
De todos modos, las limitaciones para la sanción del aprovechamiento propio
de los efectos de un delito de un tercero, como forma de participación, no se apli-
can al delito de receptación del Art. 456 bis A, ni a la figura autónoma de lavado
de activos del Art. 27 Ley N 19913.
4) Las formas de encubrimiento (II): Favorecimiento real

Consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen
o simple delito para impedir su descubrimiento. Lo que se puede ocultar o inuti-
lizar (destruir o alterar para que pierda su valor probatorio, no necesariamente
su existencia o utilidad), son los rastros o huellas que deja el delito en el objeto
material o cosa sobre la que recaen la actividad típica y su resultado o en su lagar
de realización (el cuerpo del delito), el producto del hecho (los efectos), y los ins-
trumentos o medios utilizados en su ejecución.
La ocultación o destrucción de los rastros o huellas del delito ha de ser activa, y
debe producirse antes de su descubrimiento por la justicia (SC Marcial 30.7.1952,
RDJ XLIX, 4ª, 287: una vez descubierto el hecho, no hay encubrimiento). La
ocultación por omisión sólo es punible como omisión de denuncia del Art. 175
CPP y del Art. 13 Ley 20000, respecto de quienes se encuentran especialmente
obligados a denunciar los delitos. La realizada con posterioridad a su descubri-
miento, es punible a título de obstrucción a la justicia de los arts. 269 bis y 269 ter.
5) Las formas de encubrimiento (III): Favorecimiento personal ocasional

Consiste en albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable (Art. 17 Nº 3).
La conducta del sujeto se endereza a la protección de los hechores y por tal mo-
tivo se habla de favorecimiento personal, agregándose el adjetivo ocasional, para
diferenciarlo del supuesto del Nº 4 del Art. 17. A diferencia del caso anterior, esta
forma de encubrimiento no está limitada por el hecho de haberse descubierto o
no el crimen o simple delito de que se trate, sino únicamente por el alcance de las

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reglas relativas a la evasión de detenidos, que impone penas especiales para esta
forma peculiar de favorecimiento personal (Arts. 299 a 301).Pero aquí tampoco
hay encubrimiento del encubridor (Etcheberry II, 105) y la vía omisiva sólo sigue
siendo punible en los casos especiales de omisión de denuncia (Art. 175 CPP y 13
Ley 20000).
6) Las formas del encubrimiento (IV) Favorecimiento personal habitual

El Nº 4º del Art. 17, en relación con el Art. 53 Inc. 3, castigan con una pena
especial, no vinculada a algún crimen o simple delito determinado, a quienes aco-
gen, receptan o protegen habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son,
aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan
cometido. También se aplica dicha pena si a tales malhechores se les facilitan los
medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o se les suministran auxilios o
noticias para que se guarden, precaven o salven.
En verdad, salvo la denominación legal de encubridores para quienes realizan las
conductas descritas, no hay razón alguna para considerar tales conductas como de
participación en un hecho ajeno, pues son, directamente, hechos propios de esta clase
de encubridores, que no se relacionan de modo alguno con los hechos puntuales que
hubieren cometido los “malhechores” a quienes protegen, receptan, etc. y que ni si-
quiera deben conocer. De allí que cabría perfectamente imaginar el encubrimiento del
encubridor y aun la tentativa de esta forma de encubrimiento, posibilidades limitadas
únicamente por no existir pena señalada para ellas en los Arts. 50 a 59.
En cuanto a las particularidades de esta forma de encubrimiento, la fatigosa
descripción de la ley contiene como rasgo esencial la habitualidad de su reali-
zación, lo que significa que sólo será punible quien lo realice dos o más veces
(Etcheberry II, 106). Finalmente, no exigiéndose el conocimiento del crimen o
simple delito perpetrado por los malhechores a que se favorece, la ley exige, en
cambio, que se conozca su calidad de tales, al momento de su favorecimiento. Si
éste es permanente (dar albergue, p. ej.), y el conocimiento le llega al que alberga
durante el lapso por el que se extiende, habrá encubrimiento si se persiste en el fa-
vorecimiento –y concurre además la habitualidad– (Oo. Etcheberry II, 106, quien
sostiene que en tales casos sólo el que está obligado a denunciar o perseguir al
culpable podría considerarse que “omite” cesar con el favorecimiento).
d) Responsabilidad del superior

El Art. 35 Ley 20357 dispone que serán sancionados como autores de los deli-
tos de genocidio, lesa humanidad y los crímenes de guerra que dicha ley especial

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contempla “las autoridades o jefes militares o quienes actúen efectivamente como

tales, en su caso, que teniendo conocimiento de su comisión por otro, no la im-
pidieren, pudiendo hacerlo”, agregando que “la autoridad o jefe militar o quien
actúe como tal que, no pudiendo impedir el hecho, omitiere dar aviso oportuno
a la autoridad competente, será sancionado con la pena correspondiente al autor,
rebajada en uno o dos grados”.
Se trata de dos supuestos de omisión en que se atribuye a las autoridades civi-
les o militares los delitos contemplados en esa ley cometidos por sus subalternos,
sin su acuerdo ni participación, y que adapta a nuestra legislación lo dispuesto en
el Art. 28 del Estatuto de Roma y en el Derecho Penal Internacional, en la forma
que se reconoce desde los tribunales Núremberg y Tokio, al término de la Segunda
Guerra Mundial. En el caso más destacado, Yamashita, un comandante japonés
en Las Filipinas, fue condenado a muerte en base a la comprobación de que “ig-
noró ilegalmente y no cumplió con su deber de comandante para controlar las
operaciones de los miembros de su comando, permitiéndoles cometer atrocidades
brutales y otros delitos graves contra personas de los Estados Unidos y de sus
aliados y dependencias” (In re Yamashita, 327 U.S. 1 (1946), 13).
Sin embargo, la literalidad del texto nacional parece impedir la apreciación
asentada en el Derecho Internacional de que la subjetividad requerida en estos
casos no importa un conocimiento acabado de los hechos de los subordinados,
sino más bien mínimo y en términos generales, imputándose como conocidos
aquellos hechos que culposa o deliberadamente se ignoran, por haber dispuesto
de medidas para no enterarse de lo que realmente sucede o no aplicar los recursos
que se tienen para ello, pudiendo hacerlo, cuestiones de hecho que debe resolverse
caso a caso.
c. Penalidad
Conforme disponen los Arts. 15, 16, 17, 50 a 54, y con la limitación de la co-
municabilidad de las circunstancias personales en los delitos especiales impropios,
debemos distinguir diversas clases de partícipes, atendida su penalidad:
a) Partícipes castigados con la pena del autor: son los casos del instigador (Art.
15 Nº 2) y del superior (Art. 35 Inc. 1 Ley 20357);
b) Partícipes castigados como cómplices: se trata de los casos de cooperación
no concertada (Art. 16). A ellos les corresponde, conforme lo disponen los Arts.
51 a 54, la pena inferior en un grado respecto a la señalada por la ley para el au-
tor del delito, cuando éste está consumado; la inferior en dos grados, cuando está
frustrado; y en tres grados, si sólo ha llegado al grado de tentativa;

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c) Encubridores de los Nos 1, 2 y 3 del Art. 17: A ellos les corresponde, con-
forme lo disponen los arts. 52 a 54, la pena inferior en dos grados respecto a la
señalada por la ley para el autor del delito, cuando éste está consumado; la infe-
rior en tres grados, cuando está frustrado; y en cuatro grados, si sólo ha llegado
al grado de tentativa;
d) Encubridores del Art. 17 Nº 4: A ellos les corresponde, en todo caso, la pena
de presidio menor en cualquiera de sus grados, (Art. 52 Inc. 3); y
e) Autoridades y jefes militares Art. 35 inc. 2 Ley 20357: Pena inferior en uno
o dos grados respecto a la señalada por la ley para el autor del delito, cuando éste
está consumado; la inferior en dos o tres grados, cuando está frustrado; y en tres
o cuatro grados, si sólo ha llegado al grado de tentativa.
Sin embargo, el Art. 55 autoriza al legislador imponer a los partícipes otras
penas, asunto propio de la parte especial, lo que refuerza el carácter normativo,
“convencional y ficticio” de las distinciones legales (Pacheco, 269): Así, en el
delito de malversación de caudales públicos, el empleado que “consiente” en
la sustracción por un tercero, es responsable como autor (Art. 233); en el de
amenazas, se responde con una pena más grave cuando se realizan por medio de
emisarios (Art. 296 Inc. 2); el Art. 345 hace responsable como autor del aborto
al facultativo que coopera de cualquier forma en su causación y otras dispo-
siciones del Código califican como autoría ciertas formas de conducta que no
coinciden exactamente con la realización del tipo penal del delito al que se refie-
ren (Arts. 198, 411 quater, 448 bis, ter y quater, 463 quater, 464 ter); mientras
el Art. 136 Ley General de Pesca califica como autoría un caso de inducción:
“mandar a introducir”.
§ 2. RESPONSAbILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
A. requisitos
Con fecha 2.12. 2009 se introdujo a nuestro ordenamiento la Ley 20393,
que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos
de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho. Pos-
teriormente, se amplió su alcance a los de receptación del Art. 456 bis A. De
esta forma, Chile cumple con las exigencias de diversos organismos y tratados
internacionales, y particularmente con la Convención para combatir el Cohecho
a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacio-
nales, de la OCDE.

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Aunque de este modo queda para la historia la discusión sobre su posibi-

lidad teórica y conveniencia político criminal, sigue siendo cierto que las per-
sonas jurídicas carecen de psiquis y que la teoría del delito como se desarrolló
entre nosotros en el siglo XX estaba pensada para la establecer los requisitos
de la responsabilidad penal de las personas naturales, lo mismo que la legis-
lación.
Por ello la Ley 20393 ha debido establecer las condiciones para hacer efec-
tiva la responsabilidad penal de las personas jurídicas teniendo como presu-
puesto que ellas carecen de psiquis y que su actuación en el mundo físico no
puede escindirse de la de las personas naturales que conforman sus órganos,
sus directivos y empleados, por lo que son las conductas de esas personas na-
turales las que se imputan a la persona jurídica, siempre que se cumplan los
requisitos establecidos adicionalmente para ello en la ley. Allí se establecen
dos modos de responsabilidad diferenciados: el de su Art. 3 (atribuida) y el del
Art. 5 (autónoma).
Según la doctrina dominante, la responsabilidad penal atribuida sigue un
sistema contrapuesto al vicarial dominante en el common law, que atribuye a
la persona jurídica el delito sin más comprobación que su vinculación con el
autor material. En cambio, en el modelo de atribución nacional, junto con esa
vinculación objetiva, que se estima el equivalente funcional de la tipicidad, se
exige un componente de “responsabilidad” de la propia empresa, como equiva-
lente funcional de su culpabilidad. Así, el presupuesto típico para la atribución
de un delito a una persona jurídica en Chile requiere: (i) Que los dueños, con-
troladores, responsables, ejecutivos principales, representantes, quienes realicen
actividades de administración y supervisión, o alguna de las personas naturales
que estén bajo su dirección o supervisión directa hayan cometido alguno de los
delitos indicados en el Art. 1; y (ii) Que lo hayan cometido directa e inmediata-
mente en interés o para el provecho de la persona jurídica y no exclusivamente
en ventaja propia o de un tercero. Y el presupuesto que equivale funcionalmente
a la culpabilidad de la persona jurídica sería (iii) que la comisión del delito sea
consecuencia del incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión de la
empresa (la llamada “culpabilidad por defecto de organización’” [Hernández,
H. (2010), “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas en Chile”, Política Criminal Vol. V, Nº 9, 207]). Estos tres presupuestos
deberían ser probados por la acusación, de conformidad con el Art. 340 CPP.
Sin embargo, puesto que la ley regula precisamente la forma de probar el cum-
plimiento de los deberes de dirección y supervisión, acreditando la adopción
e implementación, con anterioridad a la comisión del delito, de un sistema de
prevención en los términos de su Art. 4, el requisito de la “culpabilidad” de la

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empresa pasa a ser, en verdad, una defensa de falta de responsabilidad (defensa

de cumplimiento).
Por su parte, el sistema de responsabilidad autónoma del Art. 5 requiere
también acreditar un delito cometido por las personas antes indicadas, directa
e inmediatamente en interés o provecho de la persona jurídica y que sea conse-
cuencia del incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión, pero no
se exige la condena simultánea de las personas naturales responsables del hecho
que se trata. En efecto, este sistema de responsabilidad autónoma opera preci-
samente cuando se ha extinguido la responsabilidad penal la persona natural
por el cumplimiento de su pena o la muerte, antes de la condena a la persona
jurídica, o ha sido sobreseída por rebeldía o enajenación mental en el proceso
respectivo. De allí se sigue que el sobreseimiento de la persona natural por otra
causa, su absolución o la extinción de su responsabilidad por una causa distinta,
hace decaer la responsabilidad penal de la persona jurídica, tanto por este Art.
5 como por el 3, que debe exigir, para mantener la debida correspondencia y
armonía entre ambas disposiciones, la comprobación de la responsabilidad pe-
nal d la persona natural en el proceso seguido conjuntamente contra la persona
jurídica.
Sin embargo, el Art. 5 Inc. 2 Ley 20393 permite, excepcionalmente, perseguir
la responsabilidad penal a las personas jurídicas, aunque no haya sido posible
establecer la participación de el o los responsables individuales, siempre y cuando
en el proceso respectivo se demostrare fehacientemente que el delito debió nece-
sariamente ser cometido dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias de
las personas señaladas en el inciso primero del mencionado Art. 3. Este supuesto
permite a la acusación evadir la prueba de la responsabilidad de la persona natu-
ral como presupuesto para la imputación a la persona jurídica, reemplazándola
por la de un conjunto de inferencias que permitan una imputación conjunta de
hechos dispersos a la persona jurídica, más cercana a la idea de la responsabilidad
por el hecho colectivo (imputación recíproca) que a la de la derivada de un hecho
ajeno.
B. Defensa de cumplimiento
En el Art. 3 Ley 20393, se introduce el concepto de deberes de dirección y
supervisión, estos deberes generales de dirección y supervisión se especifican
en la ley, entendiendo que se han cumplido cuando, “con anterioridad a la co-
misión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado mode-
los de organización, administración y supervisión para prevenir la comisión de

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delitos como el cometido”. Dichos programas deben contemplar la designa-

ción de un encargado de prevención con facultades y recursos independientes
de la gerencia de la empresa, que da cuenta directamente a la Dirección Supe-
rior de la misma, encargado de establecer un sistema de prevención de delitos,
que tome en cuenta los riesgos de su comisión en las actividades de la empresa,
establezca protocolos y reglas de actuación que permitan minimizarlos, y un
sistema de sanciones internas que haga posible su enforcement.
Si una empresa ha adoptado un modelo de prevención, la ley considera
también la posibilidad certificar la adopción e implementación de su progra-
ma de cumplimiento. Los referidos certificados, deberán dar cuenta de que
el modelo de prevención o programa de cumplimiento “contempla todos los
requisitos” establecidos por la ley, en relación con “la situación, tamaño,
giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurídica”. Dichas certifi-
caciones podrán ser expedidas por las empresas de auditoría externa, clasi-
ficadoras de riesgo u otras entidades registradas ante la Superintendencia de
Valores y Seguros.
La cuestión que hoy en día se plantea es si una vez adoptado e implementado
un modelo de prevención, debidamente certificado, dentro del período de vigencia
de dicho certificado, la persona jurídica podría eximirse de responsabilidad, por-
que habría cumplido con sus deberes de supervisión y vigilancia. A este respecto,
creemos que la implementación de dichos modelos no constituye una eximente si
ellos no pueden impedir la comisión de los delitos que se trata, salvo los casos de
sabotaje, pérdida de la razón y provecho propio de los directivos y empleados, y
debieran considerarse como atenuante del Art. 6 Nº 3.
c. Penas aplicables
La Ley 20393, contempla en su Art. 8° las siguientes penas aplicables a las
personas jurídicas: disolución o cancelación de la personalidad jurídica; pro-
hibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos
del Estado; pérdida total o parcial de beneficios fiscales o prohibición absoluta
de recibirlos por un período determinado; multa a beneficio fiscal; y las penas
accesorias de publicación de la sentencia, comiso y pago de lo invertido. La
imposición de estas penas corresponde a la gravedad de los delitos que se le
imputen a la persona jurídica, quedando la disolución o cancelación de su
personalidad reservada a los casos de reincidencia o reiteración de crímenes,
excluyendo siempre a las empresas del Estado y las que presten servicios de
utilidad pública.

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§ 3. CUADRO RESUMEN DE LAS fORMAS RESPONSAbILIDAD

EN LA LEy CHILENA
Hecho individual Hecho colectivo Hecho ajeno Pena

Art. 15 Nº 1 Autor personal del Coautoría: previo La del tipo (ley),
tipo penal (toma concierto, tomar según su grado
parte en su ejecución parte en la ejecución, de desarrollo
de manera inmediata impedir o procurar (consumado,
y directa) impedir que se evite frustrado o tentado)
(“loro”)
Art. 15 Nº 2 Autor mediato Coautoría mediata; Instigador (inductor La del tipo (ley),
a través de intimidación, engaño sin intimidación, según su grado de
intimidación, engaño o prevalimiento engaño o desarrollo
o prevalimiento previo concierto prevalimiento)
Art. 15 Nº 3 Coautoría: previo La del tipo (ley),
concierto, facilitar los según su grado de
medios, presenciar desarrollo
el hecho. Incluye
financistas y autores
intelectuales
Art. 16 Complicidad Complicidad sin Un grado menos,
concertada (sin concierto (vigilante según su grado de
realizar conductas casual, etc.). Residual desarrollo
Art. 15; facilitar
otros medios, apoyo
moral)
Art. 17 Encubrimiento sin Dos grados menos,
concierto previo según su grado de
desarrollo (salvo Nº
4, Art.52)
Art. 35 Inc. Autoridad o jefe La del tipo (ley),
1 Ley 20357 militar que no impide según su grado de
genocidio, etc. desarrollo
Art. 35 Inc. Autoridad o jefe Uno o dos grados
2 Ley 20357 militar que no menos, según su
denuncia genocidio, grado de desarrollo
etc.

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Hecho individual Hecho colectivo Hecho ajeno Pena

Art. 3 Ley Delito cometido por Art. 8 Ley 20393
20393 directivo o empleado,
en interés persona
jurídica, sin modelo
de prevención
Art. 5 Ley Delito cometido por Art. 8 Ley 20393
20393 directivo o empleado
no identificado o
no sancionado en
mismo proceso,
en interés persona
jurídica, sin modelo
de prevención

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Capítulo 13
Defensas positivas basadas en la falta
de antijuridicidad del hecho
§ 1. ANTIJURIDICIDAD MATERIAL y fORMAL

Antijurídica es la conducta típica que lesiona o pone en peligro un bien jurídi-
co y no se encuentra autorizada por la ley. La prueba de la existencia del hecho
punible y la participación culpable del acusado es también la de la lesión o puesta
en peligro del bien jurídico que la ley protege en cada figura penal (antijuridicidad
material). Por eso se dice que la tipicidad es indiciaria de su antijuridicidad, como
el humo lo es respecto del fuego, pues a esa comprobación material debe seguirse
la de la ausencia de una causal de justificación, pues si existe un permiso, ese per-
miso excluye la antijuridicidad (antijuridicidad formal).
Luego, la defensa de inexistencia de antijuridicidad material se asienta en la
negación de la lesión o peligro para el bien jurídico que se pretende proteger por
la conducta que se ha tenido probada, en relación con los requisitos de cada tipo
penal. Así, la SCA Valparaíso 12.9.1896 (GT 1896, t. II, 109) estimó que alterar la
edad de un declarante no es falsificación del Art. 196 Nº 3 si no “afecta de alguna
manera la integridad del mismo documento y a los efectos legales que debe pro-
ducir”. Y en materia de drogas, se ha fallado que no se puede tener por acreditada
una lesión a la salud pública ni constituido el delito, si falta la prueba de la natu-
raleza y efectos de la droga incautada (SCS 20.11.2014 y 25.7.2012, RLJ 598);
que no puede configurarse el delito de cultivo de especies vegetales prohibidas, si
el cultivo está exclusivamente destinado al consumo personal del acusado (SCS
4.6.2015, RLJ 582); que está excluido el castigo por la falta de porte de sustancias
prohibidas, si el porte no trasciende al público y éstas están destinadas al consu-
mo personal (SCA Antofagasta 3.7.2012, RLJ 601); y que no procede castigar
por porte el transporte de hojas de coca para fines religiosos (SCA Antofagasta
30.11.2007, RLJ 575).
Por su parte, la defensa negativa de falta de antijuridicidad formal se basa
en la prueba de la concurrencia de una casual de permiso o justificación. El per-
miso en que consiste la justificación es una excepción que requiere un examen
cuidadoso, ya que la prueba de los presupuestos de la responsabilidad penal, y
particularmente de su adecuación típica significa que, en alguna forma, un bien
jurídico ha sido lesionado. El fundamento de este permiso puede ser la ausencia

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de interés (p. ej., el consentimiento de la supuesta víctima, cuando se trata de

bienes disponibles, como en el secuestro del Art. 141) o la existencia de un interés
preponderante, como sucede en los casos de aplicación general recogidos en el
CP: legítima defensa, Art. 10 Nos 4, 5 y 6; estado de necesidad, Art. 10 Nos 7 y 11,
y Art. 145; cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un cargo, autoridad
u oficio, Art. 10 Nº 10, y la omisión por causa legítima del Art. 10 Nº 12. Cuando
este permiso concurre en los hechos, desaparece no sólo la antijuridicidad formal
de la conducta típica, sino también material: por dañosa que sea una conducta, si
está autorizada expresamente por la ley no puede considerarse contraria a dere-
cho. Naturalmente, aparte de las causales mencionadas todavía el ordenamiento
en su conjunto puede contener permisos excepcionales, como sucede por ejemplo
con las reglas procesales que autorizan la detención en caso de delitos flagrantes
(Arts. 133ss. CPP), pues como el orden jurídico es uno solo, es imposible que una
conducta sea antijurídica, si una norma exterior al Derecho Penal la declara con-
forme a derecho.
En cuanto a sus efectos, en Chile, mientras la defensa de falta de antijuridici-
dad material es absoluta, pues niega la existencia del hecho punible; la defensa ba-
sada en una causal de justificación tiene efectos relativos, pues exige condiciones
de carácter personal (la falta de provocación en la legítima defensa y el deber de
soportar el mal en el estado de necesidad, p. ej.) que deben afirmarse respecto de
cada acusado en particular. Además, respecto de la responsabilidad civil, aunque
una autorización puede encontrarse en cualquier parte del ordenamiento jurídico
y ello importa un actuar justificado en el Derecho Penal (Art. 10 Nº 10), lo con-
trario no es efectivo: la fuente de la responsabilidad civil por daños es la propia
legislación civil y ella regula quiénes y el modo en que han de responder, como
se reconoce indirectamente en el Art. 67 CPP, lo sostiene una parte importante
de nuestra doctrina. (Novoa II, 421s.), y expresamente se establece por la ley en
materia de navegación aérea (Art. 155 Código Aeronáutico) y en materia de segu-
ridad nuclear (Art. 49 Ley 18302).
A. Antijuridicidad material en los delitos de peligro

Son delitos de lesión aquellos en que la ley describe una conducta que trae
consigo la efectiva destrucción o menoscabo de un bien jurídico (p. ej., homici-
dio, Art. 391; hurto, Art. 432; estafa, Art. 468; violación, Art. 361; falsificación
de instrumentos, arts. 193 y 197, etc.). Delitos de peligro aquellos en que la ley
se contenta con describir un hecho que estima riesgoso, sin esperar que el bien
jurídico sufra una lesión efectiva o significativa. Esto es particularmente necesario
cuando la lesión puede tener efectos catastróficos (p. ej., en los delitos relativos a
la seguridad nuclear, Arts. 41 a 46 Ley 18302), el peligro se encuentra estadística-

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Defensas positivas basadas en la falta de antijuridicidad del hecho 265
mente demostrado (conducción de estado de ebriedad, Art. 196 Ley de Tránsito);

el daño causado por un hecho particular, que puede parecer ínfimo, adquiere sen-
tido por su potencial acumulación con otros hechos similares (como en los delitos
de contaminación, Art. 291 CP y 136 Ley General de Pesca); o el peligro para un
bien jurídico individual pero indeterminado es previsible y evitable, como en la
fabricación o expendio de sustancias peligrosas para la salud (Arts. 313 d) y 314)
y en los delitos relativos a las drogas prohibidas de la Ley 20000.
En todas estas figuras lo relevante es que en el propio texto de la ley se especi-
fica el peligro que se trata de evitar: la calidad de material nuclear, la graduación
alcohólica que hace temer una mala conducción, la naturaleza de la sustancia que
se emite o del objeto sobre que recae la conducta, etc. Por tanto, la prueba del
peligro o antijuridicidad material en cada caso corresponde a la de la naturaleza
de las sustancias que se tratan, el grado de alcohol en la sangre. Por esta razón es
posible afirmar que las diferentes clasificaciones de los delitos de peligro existen-
tes carecen de mayor sentido en nuestro sistema. Tampoco lo tiene la suposición
de que estos delitos entrañarían presunciones de derecho no admitidas por la
Constitución, pues no ésta ni los tratados internacionales en materia de derechos
humanos exigen que la descripción de los delitos contemple un resultado diferen-
ciable de la conducta que se trata.
B. consentimiento y antijuridicidad material

El consentimiento nunca ha sido una causal de justificación en nuestro Código,
pero por su reconocimiento en Alemania como parte del derecho consuetudinario
(tampoco está consagrada en el StGB), había sido recogido también en nuestras
obras anteriores como una casual independiente de justificación.
Sin embargo, un análisis de los casos propuestos nos lleva ahora a concluir que
el consentimiento es una expresión de la falta de antijuridicidad material de las
conductas allí donde la ley lo permite en sus descripciones típicas o, como señala
Bustos, 194, que en todos los casos en que es eficaz para excluir la punibilidad del
hecho se trata de ausencia de tipicidad.
c. La actividad deportiva ¿consentimiento contra legem?

Aunque en los deportes de contacto (boxeo, pero también fútbol y básquetbol,
p. ej.) el consentimiento y acatamiento de las reglas deportivas podría servir de
base para alegar una justificante de ejercicio legítimo de un oficio (Art.10 Nº 10),
lo cierto es que esa justificante no alcanzaría a las lesiones evidentes que se causan
y están reglamentariamente prohibidas. Esta situación llevó a Politoff/Bustos/Gri-

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solía, 194, a afirmar la existencia de una verdadera costumbre contra legem que
“debe entenderse como silencio social frente a toda lesión corporal en el curso de
un deporte que no sea una transgresión demasiado grosera de las normas de pru-
dencia más elementales y, desde luego, fuera de la clase de golpes permitidos por el
determinado deporte”. Así, al absolver a un jugador de fútbol profesional que dio
un codazo a un contrincante, se fundamentó el fallo afirmando que la conducta
se había producido en “el desarrollo de un partido particularmente violento en
el que más de uno de los jugadores tuvo conductas extremadamente agresivas”
(SCA San Miguel 17.10.1989, GJ 112, 83). Los esfuerzos por limitar la violencia
en los recintos deportivos (Ley 20844) no parecen haber tenido mayores efectos
en los deportes mismos, pero por lo menos se debe admitir que con el cambio de
siglo, aunque nuestros tribunales siguen evitando imponer sanciones recurrien-
do a la falta de intención o negligencia de los acusados, al menos se reconoce la
antijuridicidad del hecho (González, Solange y Pino, Juan Pablo (2002), Análisis
jurisprudencial de los delitos de mutilaciones, lesiones y duelo, Tesis UTalca, 27).
D. Acciones neutrales
Según Jakobs, G. (1997), “en un Estado de libertades están exentas de respon-
sabilidad no sólo las cogitationes, sino toda conducta que se realice en el ámbito
privado y, además, toda conducta externa que sea per se irrelevante” (“Crimi-
nalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, en Estudios de
Derecho Penal, Madrid, 314). Estas conductas per se irrelevantes serían las lla-
madas acciones neutrales: comprar un arma en un armero autorizado a venderla,
un preparado autorizado en una farmacia, sogas y escalas en una ferretería, no
significarían externamente “arrogación de ámbitos de organización externos” ilí-
citos, sino ejercicio del rol o estatus del ciudadano lícitos. La criminalización de
tales conductas sólo por el añadido de una subjetividad (comprar armas o drogas
para matar; sogas y escalas para robar; servir comida salada para envenenar, con-
fundiendo la sal por arsénico, etc.) sería entonces una manifestación del Derecho
Penal del Enemigo, y por tanto ilegítima, pues supondría una intervención en la
esfera íntima sin atención a la capacidad o incapacidad perturbadora ex re de la
conducta. Esta teoría cuyos antecedentes se remontan a Tomás de Aquino I-II, C.
18, a. 8, puede verse como una modernización de la llamada teoría de la “adecua-
ción social”: ambas suponen que existen criterios fuera del derecho positivo para
afirmar que una conducta que corresponde al tipo penal no debe ser sancionada
porque carece de antijuridicidad material al ser neutrales para el derecho o social-
mente adecuadas.
El problema es determinar cuándo (objetivamente y sin atención a la subjetivi-
dad del agente) una conducta sería ex re neutral o perturbadora, esto es, cuándo,

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quién, bajo qué reglas (diferentes a las jurídicas) y cómo se determinaría que ella
significaría sólo expresión de un rol socialmente admitido (ciudadano, vendedor,
cocinero, etc.) y cuándo una arrogación de una esfera de organización ajena o el
incumplimiento de un deber institucionalmente establecido, en los términos de
Jakobs. O, cuándo sería socialmente adecuada. Como es obvio, no existe respues-
ta a estas preguntas salvo la subjetiva apreciación de cada cual, subjetivismo que
conduce a una tópica y casuística imposible de desarrollar exhaustivamente y, so-
bre todo, de controlar objetivamente en relación con el Derecho positivo vigente
(Rackow (2007), Neutrale Handlungen als Problem des Strafrechts, Frankfurt a.
M., 567).
E. Elementos subjetivos (intencionales) en las causales de justificación

Hemos dicho que existen condiciones personales que relativizan el efecto de
las causales de justificación, impidiendo que todos los intervinientes estén justifi-
cados en un mismo hecho. En estos casos, la característica personal que permite
excluir el permiso es de carácter objetivo: la falta de provocación o la existencia
de un deber de soportar el mal, p. ej. Los elementos subjetivos en las causales
de justificación, en cambio, son de carácter intencional o motivacional, como la
exigencia del Art. 10 Nº 6 que niega la justificación si la acusación prueba que el
supuesto defensor actuó impulsado por “motivos ilegítimos”.
Una parte de la doctrina, inspirada en el finalismo y sus variantes (Cury, 365),
entiende que en todas las causales de justificación la defensa debería probar, ade-
más, aparte de las exigencias propias de cada una de ellas, su “lealtad al ordena-
miento”, en la forma de una “motivación” o “finalidad” de actuar conforme a
derecho: el “ánimo de defensa” expresado en la preposición “en” del art. 10 Nº
4. La ausencia de esa prueba haría decaer la justificante que se trate, con inde-
pendencia del cumplimiento de todas las exigencias formales previstas en la ley.
Sin embargo, dado que la expresión “en” no tiene en el Diccionario únicamente
un significado subjetivo y ella ha de interpretarse en cada caso en su contexto,
creemos que tienen razón quienes sostienen que, no encontrándose expresamente
establecido dicho requisito en la ley, la interpretación propuesta del Art. 10 Nº 4
no puede imponerse sólo para ser coherentes en la adopción de un determinado
esquema sistemático (Politoff I, 262).
F. La causa ilegítima
Estrechamente vinculado al problema anterior, la cuestión que aquí se presenta
con carácter general es si puede admitirse una defensa basada en una casual de

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justificación cuando el hecho habilitante para su alegación ha sido creado por

el que la esgrime o la ley le prohíbe eximirse por una causa personal. En el caso
recién expuesto de la defensa de extraños, actuar impulsado (únicamente) por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo es una causa ilegítima que impi-
de considerar al agente exento de responsabilidad penal. Y en todos los supuestos
de defensa (propia, de parientes y extraño), provocar al agresor o participar en
la provocación es una causa ilegítima que impide apreciar la eximente (Carrara,
F. (1956), Programa de Derecho Criminal, Bogotá, § 287), del mismo modo que
la aceptación del duelo (regular o no) o la participación voluntaria en una riña o
pelea tumultuaria entre varios, supuesto considerado por nuestra jurisprudencia
como de ausencia de agresión (SCS 5.8.1943, RLJ 48; y SCA Santiago, 4. 9.1991,
RDJ LXXXVIII, 135).
En los casos de estado de necesidad, la limitación de la circunstancia 4ª del
Art. 10 Nº 11 también hace inadmisible el alegato de la eximente por parte de a
quien razonablemente puede exigírsele que soporte el mal, no sólo por su posición
social (personal militar, de policía, sanitario, etc.), sino también por sus hechos
previos: a quien voluntariamente se expone al mal (o lo causa), se le puede exigir
razonablemente que lo soporte sin dañar bienes ajenos.
En fin, tratándose de cumplimiento del deber o ejercicio legítimo de un de-
recho, profesión cargo u oficio del Nº 10 del Art. 10 o de la omisión por causa
legítima, el Código expresamente hace referencia a la legitimidad de la causa en el
presupuesto mismo de la causal.
G. Justificantes putativas
Esta defensa se fundamenta en la prueba del error sobre la existencia, alcance o
los presupuestos fácticos de una causal de justificación que, objetivamente, no está
presente. En los dos primeros casos, el agente cree que existe una justificación que
no existe o que no alcanza a su situación de origen (p. ej.: que se puede mantener
relaciones sexuales con una mujer púber menor de 14 años, con el consentimiento
de su madre; o que la enfermedad de un hijo es suficiente mal como para entrar al
hogar al que se le ha prohibido acercarse). En el segundo, yerra en el presupuesto
de hecho de la justificación: confunde al hijo que viene tarde juerga con un ladrón,
cree que existe un incendio que no es tal, piensa que se dan los presupuestos para
ejercer su deber, etc.). Aunque la doctrina actual prefiere ordenar estos casos bajo
el concepto de “error de prohibición indirecto” y así la hemos tratado en obras
anteriores, para efectos de la práctica, parece mejor individualizarla como se pre-
senta en la “teoría del caso” de las defensas, esto es, como “justificante putativa”,
ya que no es parte de la prueba de la participación culpable la de la inexistencia

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de un error de esta clase. No obstante, su tratamiento penal, una vez probado el

error por la defensa, es similar: el error invencible o excusable, esto es, se basa en
la prueba de una creencia razonable acerca de la existencia de una causal de jus-
tificación, se trata como si dicha causal existiera en realidad (y exime, por tanto,
de responsabilidad); pero si esa creencia es irrazonable (por basarse en un error
vencible o inexcusable), aunque no se admite la justificación, se excluye de todos
modos la culpabilidad (el sujeto no sabe realmente lo que está haciendo y no ac-
túa voluntariamente) y queda subsistente el castigo del delito a título culposo co-
rrespondiente que exista. Para el caso más tratado en la doctrina, esto es, el error
sobre los presupuestos objetivos en una casual de justificación, la solución que
aquí se propone corresponde a la de la mayoritaria en Chile y Alemania (Politoff
I, 346 y Roxin I, 626, respectivamente). En la práctica judicial actual, como error
de prohibición exculpante se tratan todos los supuestos de justificantes putativas
en torno a la existencia y límites de los permisos que eximen de responsabilidad
respecto del desacato (Art. 240 CPC) de las prohibiciones judiciales de acerca-
miento (para la extensa casuística, véase Ramírez G., Mª. C. (2012), “Delito de
desacato asociado a causas de violencia intrafamiliar y error de prohibición. Pers-
pectiva de los tribunales con competencia en lo penal”, GJ, Nº 381, 23)
Pero, al igual que en el caso general de error de prohibición, no basta la alega-
ción de un error para configurar la justificante putativa, sino que debe demostrar-
se como hecho mental en juicio. Quien ve a otro amenazar con un arma de fuego
recién percutada pero que no está en condiciones de seguir disparando, puede
creer razonablemente que el ataque continuará (SCS 4.8.1998, Rol 1338-1998).
En cambio, no parece admisible la alegación del acusado de creer que podría ser
atacado por la víctima, si estaba probado que ella se encontraba en manifiesto
estado de ebriedad y apenas se sostenía en pie (SCA Concepción 18.7.2016, Rol
460-2016); ni la de que se creía que el acusado iba a sacar un arma de la pretina
del pantalón si ninguno de los testigos presenciales ratifica los dichos del acusado
(SCA Valparaíso 6.5.2016, Rol 542-2016). En estos últimos casos, la falta o insu-
ficiencia de prueba no transforma el error alegado de invencible a vencible, sino
de supuesto a inexistente y no producirá ningún efecto.
§ 2. LEgÍTIMA DEfENSA
A. concepto y clasificación
La base de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima. El
Estado, imposibilitado de socorrer por medio de sus agentes a quien está siendo
agredido, faculta a éste para repeler la agresión, pero con carácter excepcional y

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cumpliendo determinados requisitos (SCA San Miguel 22.9.2008, RLJ 47). Según
Jiménez de Asúa IV, 26, la legítima defensa es “la repulsa de la agresión ilegítima,
por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la
defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedir-
la o repelerla”, concepto que necesariamente ha de completarse en cada caso con
los específicos requerimientos normativos de la ley aplicable, en nuestro caso, los
Nos 4, 5 y 6 del Art. 10. Allí se distingue entre defensa propia (Nº 4), de parientes
(Nº 5), y de extraños (Nº 6), clasificación superada en las nuevas codificaciones,
como la española de 1995, donde sólo se distingue entre defensa propia y de ter-
ceros. Además, siguiendo el modelo belga y la tradición bíblica (Éxodo 22:1-2) e
hispana (Partida 7, T. VIII, L. III), nuestro Código incorporó la llamada legítima
defensa privilegiada (Art. 10 Nº 6, inc. final), supuesto en el cual, tratándose de
repeler ciertos delitos en determinadas circunstancias, la ley presume la concu-
rrencia de algunos de los requisitos de la legítima defensa.
B. Legítima defensa personal
a) bienes defendibles
Al referirse a la defensa de la “persona o derechos”, la formulación legal per-
mite concluir que cualquier derecho constitucional o legalmente reconocido es
defendible, con tal que la defensa sea racional, incluidos los colectivos, como el
derecho a “vivir en un ambiente libre de contaminación” (Art. 19 Nº 8 CPR). La
jurisprudencia señala que no sólo la integridad corporal, sino también el honor, la
libertad y el patrimonio son objeto de la legítima defensa, aunque no la mera tur-
bación de la posesión (SSCS 30.10.1943 y SCA Concepción 14.5.1937, RLJ 47).
b) Requisito esencial: agresión ilegítima, actual o inminente

La agresión ilegítima es el requisito esencial de la defensa: debe ser real, actual
inminente, y si no concurre, tampoco pude apreciarse una eximente completa (SCS
29.11.2004, RLJ 47). Consiste en cualquier ataque de un ser humano que genere
un riesgo objetivo para los bienes jurídicos del agredido (SCS 23.4.2003, RLJ 47).
El ataque no requiere ser físico, puede ser una injuria, amenaza o provocación (SCS
15.11.1968, RLJ 48). Lo importante es que sea ilegítimo, esto es, que de algún mo-
do pueda considerarse como no autorizado por el derecho (SCA Talca 24.5.1931,
RLJ 48), pero no requiere constituir delito, sino sólo ser ilícita (SCS 23.4.2003, RLJ
47), por lo que es posible incluir como tal la utilización no autorizada de un vehí-
culo a motor, aunque no constituya un delito contra la propiedad (el llamado hurto
de uso), la actuación policial fuera de sus facultades (SCA Santiago 13.6.1990, RLJ

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49), y el ataque de un demente, a quien no podrá considerársele responsable de di-

cha agresión por su inimputabilidad penal (Art. 10 Nº 1); rechazando, en cambio,
la eximente para quien repele a quien se defiende de una agresión previa, incluso si
el agredido se ha presentado armado al lugar donde previsiblemente se produciría
(SSCA Rancagua 30.8.2004 y Valparaíso 21.3.2006, RLJ 49).
En la doctrina se rechaza que los ataques de animales puedan ser una agresión,
afirmándose que constituyen un estado de necesidad (Art. 10 Nos 7 y 11). Pero si un
animal (p. ej., un perro) es excitado para que ataque a una persona, el animal es un
instrumento en manos del agresor y la muerte del animal estaría en tal caso justifica-
da por la legítima defensa, de la misma manera que lo estaría la destrucción, median-
te el acto defensivo, de cualquier otro medio empleado por el atacante y los daños
que se causen al agresor mismo que los controla. Se admite que una omisión puede
constituir una agresión si no hacer lo debido se traduce en un ataque a una persona
o sus derechos: clásico es el ejemplo del quien fuerza al carcelero a liberarlo, cuando
omite hacerlo una vez expirada la condena. Por lo mismo también los hechos culpo-
sos (omisión de cuidado) también pueden ser agresiones: Se menciona aquí el caso
del ciclista que conduce con manifiesta torpeza y a gran velocidad, con lo que pone
en peligro a otra persona, que de un golpe lo hace caer (Etcheberry I, 253).
Por otra parte, la agresión debe ser actual o inminente, según se deduce no sólo
del tenor de la circunstancia segunda del Art. 10 Nº 4, que habla de repelerla o
impedirla. Se entiende como actual la agresión que objetivamente existe, con in-
dependencia de si es conocida o no por los intervinientes (SCS 4.8.1998, RLJ 49)
y perdura mientras subsisten los arrestos ofensivos del agresor (SCS 23.4.2003,
RLJ 47): de ahí que cabe la justificante de legítima defensa en el evento que la
víctima persiga al ladrón que huye con el botín (en este caso, el delito está consu-
mado, pero no agotado, porque subsiste para el agredido la posibilidad de recupe-
rar los bienes arrebatados [SCS 3.5.2007, RLJ 49]). La agresión subsiste durante
todo el tiempo que se ejecutan delitos permanentes, como el secuestro, y en la
repetición de los actos constitutivos de delitos habituales y continuados. Por eso,
es discutible que, en todos los casos, no sea actual la agresión de quien ejercer co-
tidianamente violencia intrafamiliar y es atacado por sus víctimas cuando duerme
(SCA San Miguel 27.3.2013, RLJ 30)
Inminente es la agresión “lógicamente previsible” (Labatut/Zenteno I, 95).
Puede, en efecto, ejercerse la defensa sin esperar el daño previsible, si hay indicios
evidentes de su proximidad, pues una mayor espera podría frustrar las posibili-
dades de la defensa y no sería razonable, por otra parte, exigir del agredido que
“pruebe” la fuerza del agresor antes de defenderse. No se exige tampoco que la
agresión se encuentre técnicamente en grado de tentativa, pues ya hemos señalado
que no es requisito de ésta su carácter delictivo, sino solamente el ser ilícita.

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c) Necesidad racional del medio empleado en impedir o repeler la agresión

Este requisito supone una valoración del acto defensivo en relación con la
agresión sufrida y determina el límite de la autorización concedida para defender-
se: no en todo caso, no de cualquier manera, no con cualquier medio, sino cuando
y con los medios que sean racionalmente necesarios para impedir o repeler esa
agresión concreta y determinada que se sufre.
Desde luego, la defensa debe dirigirse contra el agresor: si recae sobre un tercero,
puede todavía alegarse un error en la persona irrelevante y afirmar la defensa, o
un estado de necesidad o aun el caso fortuito (SCA Santiago 12.7.1943, RLJ 47).
Debe ser proporcional, pero no matemáticamente, sino en el sentido de que deben
emplearse el menos perjudicial de entre aquellos adecuados al caso y del cual no
se puede prescindir para alcanzar el objeto de la defensa, de acuerdo con las cir-
cunstancias del caso, tal como aparecen a los ojos del acusado y no a través de una
valoración objetiva (SCS 24.5.2004 y SCA SANTIAGO 23.1.2008, RLJ 51). Y,
finalmente, estimamos junto con parte importante de la jurisprudencia, que la de-
fensa debe ser subsidiaria, en el sentido que habrá casos excepcionales donde no sea
en sí necesaria, y sea preferible la elusión del ataque, como cuando el agresor es un
niño de corta edad, sufre un ataque de epilepsia, o el defensor puede huir sin peligro
del lugar de la agresión (SSCA Concepción 1.7.1930 y 30.1.2008, RLJ 53), aunque
la mayoría de nuestros autores suele rechazar esta limitación afirmando que “la
legítima defensa consiste en repeler la agresión, no en evitarla” (Garrido II, 173s.) y
“ante el injusto de la agresión nadie está obligado a ceder” (Cury, 375).
d) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende

Hay que renunciar a cualquier esfuerzo de definir cuantitativa o cualitativa-
mente lo que debe entenderse por suficiente, asunto que quedará entregado al
criterio del juez en cada caso concreto, pero es razonable pensar que debe ser
eficaz, adecuada y bastante para causar una reacción violenta próxima e inme-
diata (SCA Concepción 19.7.2006, RLJ 54). No la constituyen el ejercicio de un
derecho o el cumplimiento de un deber, ni la sola existencia de una riña anterior
(SCS 15.7.1955 y SCA San Miguel, 24.8.2007, RLJ 54).
Sin embargo, es claro que –contra lo sostenido por la SCA Temuco 8.11.1958,
RLJ 53–, la provocación no debe consistir en una verdadera agresión actual o
inminente, caso en el cual el provocado sería un defensor justificado. Ello por
cuanto una provocación suficiente para causar una agresión debiera permitir to-
davía alegar la eximente incompleta del Art. 73, lo que supone necesariamente
que el agresor es el provocado y no que el que se defiende, quien no está obligado
a soportar “impávido el ataque contra su vida” (Jiménez de Asúa IV, 247). Por

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ello, es discutible que pueda considerarse como fundamento de una atenuante

especial del Art. 73 intentar detener ilegalmente a un tercero armado y violento
antes de que agreda a nadie (SCA Santiago 9.7.1991, RDJ LXXXVIII, 84), pero
sí es suficiente provocación una agresión pasada o inmediata, como la de quien
en una riña profiere amenazas y exhibe armas de fuego contra quien después del
hecho vuelve y lo ataca efectivamente (SCA Santiago 1.7.1999, RLJ 54).
c. Legítima defensa de parientes
a) Concepto y alcance
Siguiendo la regulación del modelo español de 1848/1850, el Art. 10 Nº 5
contempla la defensa de parientes en un numeral separado de la propia, señalan-
do los parientes que pueden defenderse legítimamente bajo esta causal (cónyuge,
consanguíneos en toda la línea recta y colateral hasta el cuarto grado y afines en
toda la línea recta y colateral hasta el segundo grado), siempre que exista agre-
sión ilegítima y necesidad racional del medio empleado, agregando que, en caso
de preceder provocación por parte del agredido, se admitirá la defensa, siempre
que el defensor no hubiera participado en ella. La defensa de otros parientes se
consideraría dentro de la causal Nº 6, como defensa de extraños.
Luego, la única diferencia con respecto a la legítima defensa propia radica en
el tratamiento de la provocación, criticado por transformar la defensa en una
justificante de carácter personal: si el agredido ha sido provocador, su defensa no
está justificada, pero sí la del pariente. Así, según el clásico ejemplo, si A provoca
a B para atacarle y éste levanta un arma para hacerlo, A no estaría justificado
para repeler el ataque, pero sí lo estaría C, su pariente colateral por afinidad en
segundo grado. Pero si C sólo entrega a su pariente el medio con que se defiende
podría sostenerse su complicidad con A, por las lesiones eventualmente causadas
a B, ya que A no estaría justificado.
D. Legítima defensa de terceros

Al igual que la legítima defensa de parientes, la de terceros requiere la existen-
cia de una agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impe-
dirla o repelerla, y del requisito de que, en caso de preceder provocación por parte
del ofendido, no hubiese participado en ella el defensor, ofreciendo en general la
misma problemática que la legítima defensa de parientes.
Se discute si puede extenderse a la defensa de intereses de personas jurídicas,
siendo la más reciente jurisprudencia la que así lo afirma (SCS 30.8.1982, RLJ 54)

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y los alcances del requisito adicional de no haber obrado el defensor impulsado

por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Al respecto, la jurispruden-
cia también afirma, junto con buena parte de la doctrina, que la limitación sólo
alcanza al supuesto que el motivo ilegítimo fuese el único que impulsa al defensor,
pero que no excluye la defensa cuando existe una agresión objetiva a un tercero
que el defensor conoce y repele (SCS 27.7.2004, RLJ 55). La existencia exclusiva
de un motivo ilegítimo daría lugar a la atenuante de eximente incompleta del Art.
73, aunque no existe jurisprudencia en que, por faltar la exigencia subjetiva, la
justificante de defensa no se haya considerado aplicable.
E. La llamada legítima defensa privilegiada

Esta institución, consagrada en el Inc. final del Art. 10 Nº 6, establece una pre-
sunción simplemente legal, que admite, por ende, prueba en contrario, acerca de
la concurrencia de los requisitos legales de necesidad racional del medio empleado
para impedir o repeler la clase de agresiones que se enumeran, falta de provoca-
ción suficiente y que el tercero no obró impulsado por venganza, resentimiento u
otro motivo ilegítimo, cuando se repele una agresión en tres situaciones distintas:
a) El rechazo, de día o de noche, al escalamiento (entrar por vía no destinada al efec-
to) en una casa, departamento u oficina habitada, o en sus dependencias, siempre
que ellos estén habitados (no basta que estén destinados a la habitación);
b) El rechazo de noche a un escalamiento, de un local comercial o industrial,
esté o no habitado; y
c) El rechazo de la consumación (sea impidiendo, sea tratando de impedir) de
los delitos de secuestro, sustracción de menores, violación, parricidio, homi-
cidio, robo con violencia o intimidación en las personas y robo por sorpresa.
Con buenos argumentos, Etcheberry I, 259 ss., concluye que esta presunción
legal no alcanza en ningún caso al requisito de la agresión ilegítima, la que deberá
probarse en todos los casos, pues la ley exige, para hacer efectivo el privilegio que
establece, que el que se defiende rechace un escalamiento o impida la comisión de
los delitos que se señalan, escalamiento y comisión que deben ser hechos efectivos
y que, como tales, constituyen una agresión actual o inminente cuya prueba no
puede soslayarse. Por ello, embargo, nuestra Corte Suprema ha moderado una
posible interpretación extrema al afirmar que el escalamiento o fractura deben
existir en el momento en que se rechaza al o a los atacantes, pues en el caso que
un extraño ya ha penetrado en la casa o en el departamento habitado o en sus de-
pendencias, ya no es aplicable el privilegio, sino las reglas generales de la defensa
(SCS 11.10.1967, RLJ 55).

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No obstante, el legislador ha establecido algunos casos más de defensa privile-

giada de suma importancia práctica:
a) El Art. 410 CJM, según la cual “será causal eximente de responsabilidad penal
para los Carabineros, el hacer uso de sus armas en defensa propia o en la defensa
inmediata de un extraño al cual, por razón de su cargo, deban prestar protección o
auxilio”, extendida por el Art. 208 de ese cuerpo legal a todo “el personal de las Fuer-
zas Armadas que cumplan funciones de guardadores del orden y seguridad públicos”.
Los Arts. 411 y 412 CJM extienden la exención “al Carabinero que haga uso de sus
armas en contra del preso o detenido que huya y no obedezca a las intimaciones de
detenerse” y “al caso en que el Carabinero haga uso de sus armas en contra de la
persona o personas que desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que
dicho Carabinero tenga orden de velar, y después de haberles intimado la obligación
de respetarla, como cuando se vigila el cumplimiento del derecho de retención, el de
una obligación de no hacer, la forma de distribución de aguas comunes, etc.”; pero
en todos los casos con carácter de presunción simplemente legal, pues se añade que
“no obstante, los Tribunales, según las circunstancias y si éstas demostraren que no
había necesidad racional de usar las armas en toda la extensión que aparezca, podrán
considerar esta circunstancia como simplemente atenuante de la responsabilidad y
rebajar la pena en su virtud en uno, dos o tres grados”
b) El Art. 23 Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile (DL 2460)
que señala: “estará exento de responsabilidad criminal, el funcionario de la policía
de Investigaciones de Chile, que con el objeto de cumplir un deber que establezca
este decreto ley, se viere obligado a hacer uso de armas, para rechazar alguna vio-
lencia o vencer alguna resistencia a la autoridad”. No obstante, parece que en este
último caso se pone un énfasis en la situación sicológica del policía (“se viere obli-
gado”), que podría llevar la cuestión a pruebas acerca de la real situación fáctica,
lo que difícilmente se admitirá con la disposición citada respecto de Carabineros.
F. Exceso y anticipación en la defensa
a) Exceso temporal: ataque ante una agresión agotada

Nuestra ley reconoce, en principio, sólo una atenuación (Art. 11 Nº 4), para
el que actúa en “vindicación próxima de una ofensa”, atendido el hecho de que,
faltando la agresión, no hay defensa posible, pues lógicamente no puede uno defen-
derse de lo ya pasado, como en el caso de atacar a otro, por haber cometido ante-
riormente un robo (SCA Santiago, 18.6.1990, en RDJ LXXXVII, 4ª, 101). Siendo
esto cierto, no debe descartarse, en todo caso, la posibilidad que este exceso en el
tiempo de la reacción defensiva pueda verse como un caso de legítima defensa pu-

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tativa o miedo insuperable, como en el caso de una mujer que ha sufrido reiteradas
y humillantes violaciones y ataca al agresor cuando éste duerme o le da la espalda.
b) Anticipación en el tiempo: las ofendiculas

La instalación preventiva de mecanismos de defensa estáticos (alambres de
púas, etc.) o automáticos (rejas electrificadas), tradicionalmente llamados ofen-
diculas, podrían de alguna manera considerarse no legitimados en tanto el daño
previsto es previo a cualquier conato de agresión. Sin embargo, nuestra juris-
prudencia ha admitido la legitimidad de dichos mecanismos, en la medida que
sean ostensibles y anunciados, no pongan en peligro a miembros inocentes de
la comunidad, actúen sólo cuando se produzca la agresión, y la gravedad de sus
consecuencias no sobrepasen los límites de la necesidad (Labatut/Zenteno I, 96).
c) El exceso intensivo
Aparte del caso del exceso temporal o extensivo en la defensa, ya analizado,
al existir los límites de la racionalidad del medio empleado, es posible concebir
un exceso intensivo, esto es, el empleo irracional de medios que producen daños
innecesarios al agresor.
No obstante, a diferencia de lo que sucede al faltar la agresión (exceso tempo-
ral), en el exceso intensivo, al existir la agresión, el exceso permite al que se defien-
de alegar la eximente incompleta del Art. 73, que le otorga una rebaja penológica
sustantiva (de hasta tres grados). Lo que se entiende sin perjuicio de la posibilidad
de alegar una eximente como la del miedo insuperable o una justificante putativa,
atendida la naturaleza de la agresión y el efecto que pueda haberle provocado en
su ánimo al que se defiende (imagínese el supuesto de la mujer que logra zafarse
de su asaltante y coger un arma de fuego con la que dispara contra la cabeza o el
corazón de su agresor, cuando hubiera bastado apuntar a las piernas).
§ 3. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIfICANTE

(AgRESIvO y DEfENSIvO)
La necesidad de reaccionar ante un mal que se presenta como peligro de daño
a bienes e intereses propios o ajenos, se entiende como fundamento de una exi-
mente o defensa general desde la época medieval, bajo el aforismo necessitas non
habet legem (Aquino III, C. 80, a.8). Sin embargo, su precisa regulación legal ha
originado una discusión sobre sus límites y alcances dilatada e inabarcable en un
texto como este (un panorama de esta, a raíz de la introducción del Art.10 Nº 11,
véase en Castillo, J. (2016), “El estado de necesidad del artículo 10 n° 11 del Códi-

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go penal chileno: ¿Una norma bifronte? Elementos para una respuesta negativa”.
Política Criminal, Vol. 11, Nº 22, Art. 1, 340).
Para los efectos de esta exposición, entendemos que la idea del estado de necesidad
justificante supone la existencia de un mal o peligro inminente para una persona o
sus derechos que no constituye una agresión en los términos del Art. 10 Nº 4 y que
no puede evitarse sino produciendo un mal que constituye delito. Cuando el delito
cometido produce un mal en bienes de otra persona que no es responsable del peligro
que genera la necesidad, se denomina estado de necesidad agresivo y sólo permite
causar un mal menor que el se pretende evitar. Las limitaciones que a ciertos bienes
posibles de dañar contemplan los Arts. 10 Nº 7 (propiedad) y 145 (inviolabilidad de
la morada) responden precisamente a esa idea. Este es el caso del hurto famélico, de
antiguo admitido por la escolástica: “si la necesidad es tan evidente y tan urgente que
resulte manifiesta la premura de socorrer la inminente necesidad con lo que se tenga,
como cuando amenaza peligro a la persona y no puede ser socorrida de otro modo,
entonces puede cualquiera lícitamente satisfacer su necesidad con las cosas ajenas,
sustrayéndolas ya manifiesta, ya ocultamente” (Aquino II-II, C. 66, a. 7). Pero es posi-
ble que la única forma de evitar el mal sea destruyendo o inutilizando su fuente, caso
en el cual se habla de estado de necesidad defensivo, y se admite que su destrucción
o inutilización produzca un mal igual o mayor al que se pretende evitar, siempre que
no sea sustancialmente mayor. Ambas situaciones pueden ser reguladas en el Art. 10
Nº 11. En Alemania, en cambio, el estado de necesidad agresivo y defensivo aparecen
regulados en los §§ 228 y 94 de su Código Civil, en relación exclusiva con los daños
a la propiedad ajena que se permiten (Wessels/Beulke/Satzger, 123). Entre nosotros,
aunque el Código Civil no se pronuncia expresamente al respecto, es posible funda-
mentar idéntica solución desde el momento que el Código de Bello hace responsable
al dueño por los daños generados por las fuentes de peligro bajo su control (Arts.
2327 y 2328), responsabilidad que no podría hacerse efectiva si un tercero debe tam-
bién responder por los daños que a esas fuentes causa en estado de necesidad.
Como veremos más adelante, el Art. 10 Nº 11 también tiene un rol en la regula-
ción del llamado estado de necesidad exculpante, pues también permite su aplica-
ción frente a sucesos que importan afectar la vida y salud de terceros no agresores
que tampoco constituyen la fuente del peligro o necesidad frente a la que se actúa.
A. regla general (Art. 10 Nº 11)
a) bienes protegibles
El encabezado de esta disposición se refiere a la persona o derecho del que
aparta el mal o de un tercero respecto del cual se le aparta. La ley ha empleado

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términos similares a los del encabezado del Art. 10 Nº 4, por lo que su interpre-
tación no puede salirse de los márgenes que ya hemos propuesto: la persona se
refiere al cuerpo del afectado y sus derechos tanto a los individuales como a los
colectivos, cuya protección es posible, en la medida que ella se ajuste a los requi-
sitos de subsidiariedad y proporcionalidad expresados en la ley.
b) La necesidad: realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar

Requisito esencial y fundamento de la eximente es la existencia la necesidad de evi-
tar un mal, esto es, un peligro o amenaza de daño a un bien jurídicamente protegido.
No tiene importancia cuál sea el origen del peligro: puede tratarse de fenómenos na-
turales (avalanchas, terremotos), del efecto de un acto de un tercero (p. ej., quien des-
cuida un animal feroz que ataca a otras personas). Sin embargo, tratándose de un mal
que proviene de una agresión ilegítima, la situación es de legítima defensa y no estado
de necesidad. Si es del ejercicio de un derecho o un acto permitido, no hay defensa ni
necesidad, pues el acto debido o autorizado no puede considerarse un “mal” (Novoa
I, 365). Si proviene de otra persona que no actúa voluntariamente (por imprevisión,
descuido o ignorancia, p. ej.), repeler el mal a costa de dicha persona puede constituir
tanto un supuesto de justificante putativa (por desconocimiento de la causa real de la
agresión aparente), como de estado de necesidad exculpante.
Pero si el mal es creado por el propio amenazado, no puede alegar esta exi-
mente para salvar sus bienes o derechos sino solo los de terceros, pues se trata
de un supuesto de causa ilegítima o “abuso del derecho” (Etcheberry I, 265),
reconocido en la circunstancia 4ªArt. 10 Nº 11, bajo el concepto de males que ra-
zonablemente deben soportarse. Sólo en el caso que el mal se originase por culpa
del necesitado (imprevisión, descuido o ignorancia) podría discutirse la liberación
de su obligación de soportarlo en sus propios bienes y derechos (Politoff I, 298s).
Según la circunstancia primera del Nº 11 del Art. 10, el mal que se trata de
evitar debe ser real o inminente. Real significa actual, esto es, directamente per-
ceptible por los sentidos, e inminente que exista un alto grado de probabilidad de
realización. Las dudas sobre la inexistencia del mal o su inminencia pueden gene-
rar una justificante putativa, siempre que la creencia en su existencia o inminencia
sea razonable y pueda probarse.
c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo

(subsidiariedad)
El legislador acoge aquí explícitamente el principio de subsidiariedad en ma-
teria de acciones salvadoras. De existir varios medios de impedir el mal que se

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trata de evitar, la ley sólo acepta que se escoja el menos perjudicial, a la vez que
practicable (que se puede practicar o poner en práctica), en las circunstancias
concretas. Si existe otro medio salvador menos o igual de perjudicial y también
practicable, aunque más engorroso o lento que el utilizado, la justificante no es
aplicable, y sólo cabría recurrir a la eximente incompleta de los Art. 73 y 11. Por
otra parte, atendida la existencia de una importante red de servicios sociales, hoy
parece discutible que este requisito pueda cumplirse en los casos de hurtos o robos
famélicos (SCA Pedro Aguirre Cerda 8.3.1984, RDJ LXXXI, 4ª, 49), pero se trata
de una cuestión de hecho que debe establecerse caso a caso.
d) Que el mal causado sea menor (estado de necesidad agresivo) o no sea

sustancialmente superior que el que se evita (estado de necesidad defensivo)
Para afirmar estado de necesidad agresivo se requiere cumplir con la idea de
que el mal que se causa es menor que el que se evita. La vida y la salud personal
cuentan como bienes de mayor entidad que la propiedad y la inviolabilidad de la
morada. Las sanciones por realizar ciertas conductas sin permiso (incluyendo el
porte de armas), son de menor entidad frente a la vida y la salud personal. El que
maneja bajo la influencia del alcohol hacia un hospital para llevar a un herido,
causa un mal de menor entidad que la salvación del otro, mientras no cause acci-
dentes o en ellos solo cause daños materiales, etc.
Tratándose de un estado de necesidad defensivo, lo relevante es que lo atacado
sea la fuente del peligro que se pretende evitar. Como habitualmente ella proviene
de objetos que lo causan, su pérdida se valorará pecuniariamente. La salvación de
la vida, la salud y la libertad personales es un bien superior a las pérdidas patri-
moniales. Y en caso de que entre los bienes defendidos se incluya la propiedad, la
ponderación debe ir más allá de una simple consideración aritmética: aquí tienen
un lugar seguro las disquisiciones acerca de la ponderación entre daños reales y
potenciales a la propiedad, donde habrá que considerar, el significado funcional
de los bienes en juego, la eventual irreparabilidad del daño que cause o evite, y el
“merecimiento de protección de un bien concreto en una determinada situación
social” (Garrido II, 187), como en el ejemplo de quien para salvar la choza de un
campesino, que constituye su único patrimonio, destruye un vehículo valioso que
se le viene encima: a pesar de la diferencia cuantitativa de la pérdida patrimonial,
puede afirmarse que el mal causado no es sustancialmente superior al que se evita.
En todos los otros casos de afectación de bienes de igual o mayor jerarquía, nos
encontramos en supuestos de inexigibilidad de otra conducta (estado de necesi-
dad exculpante).

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e) Que no exista un deber de soportar el peligro

La regla 4ª del Art. 10 Nº 11 impide alegar el estado de necesidad a quien
“pueda ser razonablemente exigido” soportar el mal que se aparta. Si se aparta
un mal para un tercero, la limitación opera siempre que el salvador “pudiese estar
en conocimiento” de tal exigencia.
Por regla general, se puede afirmar que es razonablemente exigido soportar un
peligro a quien lo ha creado (causa ilegítima) y a quien voluntariamente se ha puesto
en situación de padecerlo. Especialmente se afirma esta mayor exigibilidad en quienes
ejercen determinadas profesiones (médicos, policías, etc.) que imponen la exposición
a riesgos. No obstante, es posible todavía distinguir entre la exposición voluntaria a
riesgos sin interés social y quienes se exponen a riesgos en interés de la comunidad
toda, como sucede paradigmáticamente con los bomberos voluntarios. La afirmación
de Cousiño, en el sentido de que ellos “no pueden ampararse en el estado de nece-
sidad cuando realizan su actividad protectora, la que se extiende a todos los riesgos
inherentes a ella, incluso el propio sacrificio de su vida” resulta, por tanto, inaceptable
(Cousiño, L. (1979), Derecho Penal Chileno. Parte General, T. II, 420).
B. caso especial del Art. 10 Nº 7

Aceptando la transformación normativa que ha generado el Nº 11 del Art. 10,
aumentado los casos en que es posible alegar estado de necesidad justificante, es
necesario determinar el alcance del subsistente Art. 10 Nº 7. A nuestro juico, éste
no puede ser otro que fijar una regla especial de ponderación de males para el caso
en que los únicos bienes en juego sean la propiedad del necesitado y la de quien
soporta el daño, siempre que no se trate de un supuesto de estado de necesidad
defensivo. Según esta regla, quien para salvar bienes de su propiedad afecta los
de otro inocente está obligado a probar que el daño causado es inferior al que
se pretende evitar. Se excluiría a su respecto la eximente de estado de necesidad
exculpante, pues de otro modo la disposición carecería completamente de vigen-
cia; pero subsistiría la posibilidad de un estado de necesidad defensivo, cuando se
afecte la fuente de peligro, de cuya existencia quien sufre el daño no puede con-
siderarse completamente inocente. Todos los otros requisitos del Art. 10 Nº 11 le
son enteramente aplicables, incluyendo la cláusula 4ª, en la medida que expresa
los principios de la causa ilícita y que nadie se puede beneficiar de su propio dolo.
c. caso especial del Art. 145

La justificante del Art. 145, es especial en cuanto excluye de la responsabilidad
penal “al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los

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moradores o a un tercero” y “al que lo hace para prestar algún auxilio a la huma-
nidad o a la justicia”, que, al decir de Pacheco III, 1175s., “es un derecho mayor,
que compensa y extingue a otro derecho”, se recogió textualmente por nuestros
comisionados del modelo español. Novoa I, 369, propone como ejemplo al que
entra en casa ajena para llamar por teléfono a los bomberos o para despertar a los
moradores del local que se incendia, o bien para escapar de un animal furioso que
lo persigue. El precepto no se encuentra en el derecho comparado (se suprimió del
vigente CP español), ya que se trata de hipótesis claramente comprendidas en las
fórmulas mas amplias del estado de necesidad, como nuestro actual Art. 10 Nº 11.
§ 4. CUMPLIMIENTO DEL DEbER y EJERCICIO LEgÍTIMO

DE UN DERECHO, AUTORIDAD, OfICIO O CARgO
Aunque se discute la conveniencia o no de contar con una regla como la del
Art. 10 Nº 10, por cuanto es evidente que la unidad del orden jurídico hace nece-
sario reconocer normas permisivas no sólo en la ley penal misma, sino también en
otras ramas del derecho público o privado, estimamos no sólo existe una conve-
niencia “pedagógica” en la inclusión de un precepto de esa índole (que el Código
alemán no contiene, pero que el nuevo Código español ha mantenido, Art. 20, Nº
7), no solo como “advertencia al juez para que tenga en cuenta todas las reglas de
derecho incluso extrapenales, que en el caso concreto pueden tener como efecto
la excepcional legitimidad del hecho incriminado” (Jiménez de Asúa IV, 490), sino
también como positivización de una defensa que, como todas las estudiadas hasta
ahora, no es absoluta, sino que se encuentra sometida a limitaciones normativas,
como expresa la frase “ejercicio legítimo”, que importa una valoración más allá
de la simple afirmación de la existencia de una profesión, cargo u oficio.
A. Obrar en cumplimiento de un deber

La expresión deber no tiene un significado moral, sino estrictamente jurídico.
Se trata de aquellos casos en que actos aparentemente delictuosos se imponen por
la ley al sujeto, directamente o a través de los encargados de su cumplimiento. La
ley no exime al que tiene un deber, sino al que lo cumple, por lo que, tratándose
su ejecución de un asunto reglado jurídicamente, sólo alcanza a quien cumple
estrictamente con el mandato recibido y en la medida que dicho mandato se en-
cuentre cubierto por una disposición legal o reglamentaria. El desvío de poder
o su abuso no se encuentran, por tanto, amparados por esta justificación (p. ej.,
en el caso de empleo de violencias innecesarias). No obstante, el error sobre el
alcance del deber o los presupuestos fácticos de la actuación bien pueden servir

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como base para una justificante putativa, salvo que ello suponga desvíos groseros
demarco jurídico del deber que se alega. Pero también puede ser que la situación
de subordinación jerárquica permita a quien recibe la orden de servicio alegar una
eximente de inexigibilidad de otra conducta, materia que será tratada más adelan-
te. En la vida diaria, los ejemplos más frecuentes de conductas amparadas por esta
eximente son el cumplimiento de las órdenes judiciales y la persecución penal, que
supone no solo una actividad preventiva policial (incluyendo detenciones en caso
de flagrancia y forcejeos físicos en caso de resistencia), sino también una activi-
dad acusatoria consistente en la imputación de delitos a personas determinadas
(injurias y calumnias).
B. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho

Aunque con las reservas ya mencionadas acerca de la necesidad de su inclusión
explícita en el texto del Código, coincide la mayor parte de la doctrina nacional
en reconocer al ejercicio legítimo de un derecho el carácter de causa de justifica-
ción, que en ciertos casos puede verse incluso como excluyente de la tipicidad, por
estar incorporada en el presupuesto del hecho punible. Jiménez de Asúa IV, 517ss.
propone un extenso elenco de casos, que incluyen, entre otros, el ejercicio de ac-
ciones en pleito civil o en causa criminal, aunque al hacerlo se profieran frases que
objetivamente aparezcan como lesivas del honor ajeno; el ejercicio del derecho de
retención que consagran en nuestro derecho diversas disposiciones del CC (arts.
1937, 1942, 2162, 2193, 2234, 2401); el ejercicio del derecho disciplinario por
quien lo posee; etc. Con todo, como ya dijimos, la exigencia de que el ejercicio del
derecho sea legítimo significa la exclusión del ámbito de la justificante del exceso
y del abuso en dicho ejercicio (“ejercicio arbitrario del propio derecho”), que sólo
podrán alegarse como justificantes putativas si se cumplen sus requisitos.
c. El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo

Se trata, como bien dice Cury, 382, de meras “especificaciones de la misma
idea” de los casos anteriores, es decir, la justificante reside en el ejercicio legítimo
de derechos y deberes inherentes al oficio o profesión.
La doctrina señala diversas hipótesis en que podría invocarse tal causal de
justificación, como la actividad del abogado que, en sus alegatos o escritos, en
interés de su cliente, trata de señalar hechos dañosos para la reputación de la
contraparte (aunque en tales casos también pudiera sostenerse la atipicidad por
falta de animus iniuriandi), pero sin duda las más relevantes dicen relación con la
actividad médica.

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a) Problemas especiales del ejercicio de la profesión médica
1) Presupuestos del ejercicio legítimo de la medicina

Según el Art. 313 a) las profesiones médicas tienen como objeto la “ciencia y
arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano”, ciencia y arte en
permanente evolución dentro del mismo propósito. Al curar las enfermedades,
las intervenciones médicas pueden afectar la integridad física o psíquica de los
pacientes, p. ej., cuando se realizan intervenciones quirúrgicas o se prescriben
medicamentos psicotrópicos. En tales casos faltaría la antijuridicidad material, al
ser mayor el beneficio que se obtiene (curación o alivio de la enfermedad) que el
daño colateral o necesario que se causa para curarle o aliviarle, de modo que la
salud del paciente, su integridad física y psíquica, no resulta lesionada.
Sin embargo, los problemas prácticos derivados de la actividad médica no se
suscitan cuando ésta ha resultado exitosa, sino cuando fracasa y se produce un
daño a la salud. En tales hipótesis, corresponde afirmar con Etcheberry III, 119,
la justificación de la conducta, si ésta se ha realizado conforme a la lex artis, por
cuanto, en tanto arte, ningún médico “puede asegurar la precisión de su diagnós-
tico ni garantizar la curación del paciente”, sino únicamente su sujeción a los pro-
cedimientos adecuados para realizar el diagnóstico y la curación esperada (Art.
21 Código de Ética del Colegio Médico de Chile).
La intervención médica es conforme a la lex artis en Chile si: a) tiene finalidad
terapéutica; b) se practica siguiendo los procedimientos enseñados en las Faculta-
des de Medicina, descritos en la bibliografía existente o en las instrucciones de los
Servicios de Salud o Entidades Prestadoras de Salud, que sean los adecuados para
el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad de que se trate; y c) cuenta con el
consentimiento expreso del paciente, en las condiciones que fija la Ley 20584. Se-
gún su Art. 14, este consentimiento deberá otorgarse de manera libre, voluntaria,
expresa, informada, en forma verbal o escrita, pero deberá constar por escrito en
el caso de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos
invasivos y, en general, para la aplicación de procedimientos que conlleven un
riesgo relevante y conocido para la salud del afectado. Sólo en casos de peligro
para la salud pública, imposibilidad de obtener el consentimiento en situaciones
de riesgo vital o incapacidad para prestarlo o negarlo el Art. 15 Ley 20584 auto-
riza la actuación médica para “garantizar la vida”, basada exclusivamente en la
lex artis.
La discusión acerca del carácter terapéutico o no de la intervención médica
con propósitos estéticos se encuentra superada, tanto desde el punto de vista del
cuerpo médico como del reconocimiento social, por sus efectos positivos en la
personalidad de los pacientes. Luego, toda intervención “estética” es, en principio,

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terapéutica, y realizada conforme a lex artis, previo consentimiento informado del

paciente se encuentra justificada, aunque sus resultados difieran de lo esperado.
Sin embargo, en tanto esta diferencia sea solo relativa a la apreciación respecto
de la mayor o menor ganancia en belleza u otros atributos personales intangibles,
no hay lugar a una acción penal, sino solo, eventualmente, a las acciones civiles o
sanitarias que correspondan.
También es conforme a la lex artis en Chile la intervención médica con carácter
experimental, pues el 21 Ley 20584 concede a todas las personas el “derecho a
elegir su incorporación en cualquier tipo de investigación científica biomédica”,
tanto si se trata de personas enfermas como sanas (cuya participación es necesa-
ria si se quiere establecer un “grupo de control”). Este tipo de experimentación
se encuentra regulado en la Ley 20120, que exige contar con un “consentimiento
informado”, que incluya la posibilidad de retirarse en cualquier momento del
tratamiento experimental, y que los procedimientos e investigaciones se realicen
considerando los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad propios de toda
causal de justificación, a saber: a) la insignificancia del daño a la salud que pudie-
ra producirse en relación al beneficio esperado; b) la importancia y seriedad de
la investigación; c) la conformidad de sus objetivos y procedimientos en el plano
socio cultural donde se realiza, y d) el acatamiento de las normas de la lex artis
médica en su desarrollo, tanto técnicas como éticas. En este último sentido, se es-
tablecen dos exigencias adicionales para su licitud: a) no podrá realizarse “si hay
antecedentes que permitan suponer que existe un riesgo de destrucción, muerte o
lesión corporal grave y duradera para un ser humano” (Art. 10 Inc. 2); y b) “toda
investigación científica biomédica, deberá contar con la autorización expresa del
director del establecimiento dentro del cual se efectúe, previo informe favorable
del Comité Ético Científico que corresponda” (Art. 10 Inc. 3).
Además, es conforme a la lex artis, la intervención médica que suponga la
entrega de partes u órganos corporales desde una persona viva y sana a otra en-
ferma, siempre que se realice en las condiciones especialmente establecidas la Ley
19451, a saber; a) Que el trasplante tenga finalidad terapéutica en beneficio de
un tercero (Art. 1); b) Que se practique en hospitales y clínicas autorizados por el
Servicio Nacional de Salud al efecto (Art. 2); c) Que el donante sea mayor de edad
(“legalmente capaz”) y que sea pariente, cónyuge o conviviente del receptor (Arts.
4 y 4 bis); d) Que conste el consentimiento, libre, expreso e informado del donan-
te acerca de la donación y de los órganos que precisamente se entregan (Art. 6); e)
Que se certifique –por dos médicos no pertenecientes al equipo de trasplante– la
capacidad física del donante (Art. 5), y f) Que el donante actúe únicamente a tí-
tulo gratuito (Art. 3). Similares exigencias se aplican a la autorización para donar
fluidos o parte de la piel, regulada en el Art. 145 Código Sanitario.

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Aunque sobre decirlo, el consentimiento del paciente, en todos los casos, no se

refiere a una aceptación de cualquier eventualidad, sino únicamente a que se prac-
tique la operación consentida en la forma prescrita por la lex artis. Evidentemen-
te, el médico incompetente, negligente o imprudente no se encuentra amparado
en su impericia o imprudencia por el consentimiento del paciente (SCS 2.6.1993,
FM 415, 379).
Finalmente, aun en el caso que el tratamiento sea inadecuado conforme a la
lex artis, pero pueda demostrarse que el tratamiento adecuado produciría o no
evitaría el mismo resultado dañoso (como en el viejo ejemplo del paciente que
recibe un sedante diferente del prescrito, comprobándose que el prescrito en su
caso también desencadenaría un resultado mortal), es todavía posible sostener la
atipicidad, por inexistencia imputación objetiva, pues “entonces el error o fallo
cometido no ha sido el por qué jurídico de ese resultado” (Künsemüller, Carlos
(1986), “Responsabilidad penal del acto médico”, en RChD, Vol. 13 Nº 2, 259-
270, 266).
Además, debe tenerse presente, respecto del requisito de actuación a título
gratuito en el trasplante, que el Art. 13 Ley Nº 19451 estima como delictivo el
trasplante que no se hace a título gratuito. Las modalidades de la conducta en este
delito dependen de la posición que ocupen los participantes del trasplante, y son
las siguientes: a) respecto del donante: facilitar o proporcionar órganos propios
con ánimo de lucro; b) respecto del beneficiario: ofrecer o proporcionar dinero
o cualesquiera otras prestaciones económicas diferentes al costo de la operación,
con el objeto de obtener algún órgano necesario para la extracción; y c) respecto
del que consigue o entrega órganos por cuenta ajena: se castiga con una pena más
grave al que actúa por cuenta de terceros en esta clase de hecho, tanto al ofre-
cer o proporcionar dinero o cualesquiera otras prestaciones económicas, con el
objeto de obtener o proporcionar algún órgano necesario para la extracción. Es
importante destacar que, al castigarse la oferta de una recompensa pecuniaria, se
anticipa la punibilidad del tercero que busca el órgano por esta vía; en tanto que,
para el donante, el delito sólo puede entenderse consumado cuando la entrega del
órgano se ha materializado efectivamente.
2) El problema de decidir la administración de medios de sobrevida artifi-

cial escasos ante demandas extraordinarias
Como es sabido, en la actualidad existen dispositivos de emergencia que, ante
eventos agudos, son capaces de rescatar pacientes y, literalmente, volverlos a la
vida, mediante la mantención o recuperación artificial de las principales funciones
vitales (respiración, circulación, funcionamiento renal, etc.). El problema es que

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tales medios o dispositivos son escasos y se tornan más escasos en situaciones de

emergencia (piénsese en catástrofes naturales o accidentes de tránsito, aviación o
ferrocarril masivos). ¿Cómo decidir la administración de tales medios sin incurrir
en el delito de homicidio, al desconectar a un paciente con pocas probabilidades
de vida o no proveer un tratamiento de emergencia al que tenía muchas, siempre
que dicha desconexión le beneficiara?
En primer lugar, cabe recordar que, tal como se señaló a propósito del concep-
to de muerte, tratándose de personas en estado de muerte cerebral acreditado, de
acuerdo con las prescripciones que al respecto contiene Ley 19451, no existe obli-
gación alguna de mantener artificialmente la sobrevida de los órganos del muerto
que fue un paciente y ahora es un cadáver, procediendo su desconexión sin más
trámite para salvar personas que tengan expectativas de sobrevivencia. En cam-
bio, a falta de tal acreditación, no podría el médico desconectar un paciente sin su
voluntad, cualquiera sea la situación de crisis que se enfrente, pues, por una parte,
carecería de elementos de juicio para asignarle a una vida mayor valor que otra;
y por otra, la desconexión, para ser legítima en Chile, requiere expresamente la
voluntad del paciente o de sus representantes, la que puede otorgarse únicamente
si con ello no se acelera artificialmente su muerte.
Tratándose de elegir qué pacientes conectar o no, en caso de insuficiencia de
máquinas, la cuestión debiera resolverse, a nuestro juicio, atendiendo a los crite-
rios de proporcionalidad y subsidiariedad subyacentes en todas las causales de
justificación y, en particular ahora, a la del Art. 10 Nº 11, por lo que la decisión
entre uno y otro paciente sólo sería justificable cuando exista una prognosis acer-
ca de las mayores posibilidades de sobrevida del beneficiado, y siempre que la
utilización de ese escaso recurso vital sea el único medio disponible para dicha
sobrevida.
§ 5. LA OMISIóN POR CAUSA LEgÍTIMA (COLISIóN DE DEbERES)

El Art. 10 Nº 12 CP exime de responsabilidad criminal al que “incurre en algu-
na omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable”. La segunda
parte de este precepto no corresponde ser tratada aquí: si la situación que hace
insuperable la omisión consiste en la “imposibilidad real de actuar”, no hay técni-
camente omisión, ya que falta la conducta; si la palabra “insuperable” se entiende
como una hipótesis de no exigibilidad de otra conducta (al igual que en el concep-
to de miedo “insuperable” del Art. 10 Nº 9), se trataría de un caso de exculpación.
Lo que nos interesa ahora es la primera parte de esta disposición, esto es, cuando
el impedimento para actuar deriva de una “causa legítima”. Un buen ejemplo
propone Jescheck: la colisión de deberes justificantes equivalentes. Un deber de

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acción puede entrar en conflicto con otro (p. ej., los deberes plurales de un médico
llamado a atender a la vez diversos pacientes). Al optar por uno de ellos se estaría
cumpliendo con un deber, por lo que se afirma en Jescheck/Weigend, 394, que “en
cierto modo el Ordenamiento jurídicos “deja libertad” al autor, de forma que en
todo caso estaría justificado sea cual sea el deber que observe”. El asunto entre
nosotros no es pacífico: la SCA Santiago, 13.1.1999, RDJ XCVI, 136), consideró
que no se oponía al deber de pagar un cheque, el hecho de encontrarse el girador
declarado en quiebra.

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Capítulo 14
Defensas positivas basadas en la falta de
culpabilidad del acusado
§ 1. gENERALIDADES
La culpabilidad puede definirse como el conjunto de condiciones que, junto
con la vinculación subjetiva del responsable con el hecho acusado (dolo o culpa
y conocimiento de la ilicitud), según el ordenamiento vigente, posibilitan la ac-
tuación conforme a derecho: la capacidad de conocer la realidad y comprender el
significado del derecho (imputabilidad) y la ausencia de constricciones externas o
internas (fuerza irresistible, miedo insuperable, estado de necesidad), de carácter
extraordinario, que excusarían apartarse de la observancia del derecho en el caso
concreto (exigibilidad). Luego, cuando se habla del “reproche de culpabilidad”,
lo que se sostiene es que en el caso concreto existían las condiciones que la ley
estima suficiente para considerar que el sujeto podía actuar de un modo diferente
al que actuó. En la generalidad de los casos estas condiciones se dan por supuestas
(Hassemer, W. (1984), Fundamentos del derecho penal, Barcelona, 270). Luego,
las defensas basadas en la falta de culpabilidad suponen un esfuerzo probatorio
por parte de la defensa para demostrar la existencia de las circunstancias extraor-
dinarias que excusan la conducta.
Desde este punto de vista, la culpabilidad no tiene relación con la investiga-
ción acerca de la libertad moral del sujeto u otro concepto metafísico (como el
de Aquino I-II, 37ss., para quien la libertad o libre albedrío es una facultad de
voluntad y de razón cuyo objeto propio es el fin –Dios, en un sentido teologal– y
el bien), pues bien se puede postular, como propone Kelsen, que la sola existencia
de un ordenamiento jurídico destinado a dirigir las conductas humanas mediante
la imposición de sanciones a quienes se apartan de sus prescripciones parece in-
dicar lo contrario, esto es, que el ordenamiento jurídico pretende introducirse en
el curso causal para motivar las conductas de la mayor parte de los miembros de
una sociedad capaces de ser motivados por éste (Kelsen, H. (1979), Teoría Pura
del Derecho, 2ª Ed., México, 105ss.).
Lo único relevante es constatar que la culpabilidad para el derecho penal se
identifica con ciertas condiciones fácticas, susceptibles de prueba y graduación
material –como demuestra la existencia de atenuantes incompletas y pasionales–,
normativamente reconocidas, que permiten hacer responsables a ciertas personas

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las consecuencias jurídicamente previstas por sus conductas porque son, para el
derecho responsables. En este sentido, para el derecho penal, la libertad es un
concepto indistinguible del de la responsabilidad o, más precisamente, de las con-
diciones normativamente determinadas que hacen posible atribuir las consecuen-
cias jurídicas de un hecho a una persona determinada. A nuestro juicio, esta idea
de libertad-responsabilidad no es diferente de la que permite darle un sentido a la
existencia de la democracia y a la posibilidad del ejercicio de los llamados dere-
chos de libertad que la Constitución garantiza: libertad de conciencia; personal;
de enseñanza; libertad de emitir opinión e informar; de trabajo; para adquirir el
dominio de las cosas y para crear y difundir las artes (Art. 19 Nos 6, 7, 11,12, 16,
23 y 25 CPR, respectivamente). Sin embargo, su componente normativo explica
las diferentes exigencias entre distintos órdenes jurídicos para establecer la res-
ponsabilidad: la ley puede entender que en ciertas circunstancias una persona es
responsable para el derecho constitucional, civil o administrativo, pero no para
el penal. Así, por ejemplo, en el Derecho Civil, desde el nacimiento la persona es
capaz de adquirir bienes, pero no para contratar, capacidad que es relativa a la
edad y a ciertas condiciones personales. Pero para el Derecho Constitucional la
edad que capacita para ser ciudadano elector es diferente y, según los cargos de
elección, también. En el ámbito comercial y administrativo, para realizar ciertas
clases de negocios se requiere organizarse de maneras precisas, etc.
A. Límites normativos del reproche de culpabilidad
a) Criterio legal (abstracto)

Consiste en una abstracción normativa con base a la experiencia común de
ciertas condiciones que excusarían la responsabilidad penal, pero cuya prueba no
se requiere:
a) Se entiende que la inmadurez vital puede excusar, pero la ley no permite
una prueba sobre la inmadurez, sino que la fija en una edad, estableciendo que
responsabilidad penal de los adolescentes entre 14 y 18 años será regida por una
ley especial (Ley 20084). Pero a fines del siglo pasado, los menores de 16 años
no eran imputables; y, según los actuales conocimientos científicos, la inmadurez
mental parece prolongarse más allá de los 18 años (Antúnez, Z. y Vinet, E. (2013),
“Problemas de salud mental en estudiantes de una universidad regional chilena”,
Rev. Médica de Chile, 141(2), 209);
b) Se supone que entre familiares cercanos existe un lazo de afectividad que
excusaría el encubrimiento y la obstrucción a la justicia para evitar que los parien-
tes cercanos sean sujetos de sanciones penales. Pero, aunque la experiencia común

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Defensas positivas basadas en la falta de culpabilidad del acusado 291
indica que no siempre las relaciones familiares generan lazos de afectividad, la ley
estima que mientras no se pruebe que medie la ambición (el aprovechamiento),
con la sola prueba del parentesco, los parientes mencionados en el inciso final del
Art. 17 pueden alegar la existencia de ese lazo para eximirse de responsabilidad
penal;
c) Se entiende que la posibilidad de cometer un delito de desobediencia y la
necesaria jerarquía que exige el funcionamiento de las Fuerzas Armadas imponen
a sus miembros una disciplina que los haría obedecer sin cuestionarse sobre el
contenido de la orden, y aunque es evidente que las motivaciones para obedecer
una orden determinada pueden ser múltiples, a la ley no le interesan: si la orden
no tiende manifiestamente a la comisión del delito, basta con esa prueba para
excusar, o si lo hace, basta con la prueba de la representación y la insistencia (Art.
335 CJM); pero si la orden importa la comisión de delitos de genocidio, crímenes
de lesa humanidad o de guerra, la prueba de su existencia y aún de la representa-
ción no exime de responsabilidad (Art. 38 Ley 20357).
b) Criterio judicial (concreto)

Sin embargo, en la mayor parte de las eximentes que pueden incorporarse a
la idea de una defensa por falta de culpabilidad, la ley entrega a los tribunales la
determinación del grado de lo exigible o no, mediante el empleo de expresiones
tales como lo “irresistible” de la fuerza, lo “insuperable” del miedo o la causa que
impide actuar, o lo “razonable” que pueda ser exigir a otro soportar un mal. Al
respecto, nuestros tribunales concuerdan es en la necesidad de que las circunstan-
cias alegadas se prueben y que corresponde a los jueces de la instancia determinar
si se cumple o no con el grado de exigencia que establece la ley (RLJ 57s.).
Como es obvio, con ello no se resuelve la cuestión de fondo que es determinar
con qué criterio se ha de juzgar la exigibilidad en cada caso. Para nosotros, no hay
razón alguna para no ir más allá del criterio del hombre medio planteado desde
Aristóteles, 33 (“se tiene indulgencia cuando uno hace lo que no debe sometido
a una presión que rebasa la naturaleza humana y que nadie podría soportar”) y
proponer un criterio individualizador, según el cual el tribunal debe esforzarse,
si se propone adquirir la convicción acerca de la culpabilidad “más allá de toda
duda razonable”, por sopesar las circunstancias en que se encontraba el hechor
(por ejemplo: de noche, ante una situación sorpresiva o en lugares faltos de vigi-
lancia o en que antes se habían cometido atentados o habían sucedido desastres
naturales, etc.) y responder a la pregunta acerca de si el sujeto, atendidos su sexo,
edad, grado de instrucción, experiencia, fortaleza física y rasgos de personalidad
habría podido, presumiblemente, actuar diversamente. Estos mismos criterios de-

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ben aplicarse a quienes ejercen profesiones destinadas, precisamente, a controlar

ciertos riesgos (bomberos, médicos, policías, militares), pues es su condición indi-
vidual la que permite exigirles más que al hombre medio, en cuanto a la posibili-
dad de afrontar los riesgos y resistir al temor. Luego, no se trata de llegar al punto
del tout comprendre c’est tout pardonner, pues en tal extremo, sería imposible la
responsabilidad, pero tampoco parece necesario llegar a exigir a otro que acepte
una muerte segura, pues como dice Cury, 459, “la profesión de héroe no existe”.
Más allá de esta aproximación no es posible sostener la corrección o incorrec-
ción de fallos en casos concretos donde el Tribunal estime que al acusado no le era
exigible actuar conforme a derecho. Aquí es donde aparece más claramente la ne-
cesidad de que la delimitación de lo exigible en el caso concreto quede en manos
de un jurado, como depositario final de la soberanía y de la decisión acerca del
mundo que queremos vivir (sobre la materia, véase Schiavo, N. (2016), El juicio
por jurados, Buenos Aires).
B. El error sobre los presupuestos fácticos de las causales de exculpación

Al igual que sucede con las justificantes putativas, y salvo en el caso de inim-
putabilidad por trastorno mental, puede suceder que una persona yerre sobre los
presupuestos fácticos de su excusa: crea que existe una orden que no se ha dado,
que es lícita la que recibió, que una persona sea un pariente que no es, que exista
una amenaza inexistente o un mal que no está presente, etc. En todas estas situa-
ciones la respuesta ha de ser similar: el error permite admitir la excusa, pero no ya
como putativa, sino real, pues ella no radica en la objetiva apreciación del hecho,
sino en la subjetividad del agente. Sin embargo, recayendo el error en cuestiones
relativas a la apreciación fáctica, siendo vencible o superable, bien podría exigirse
el cumplimiento del deber de cuidado correspondiente y, en consecuencia, tatar
los hechos como error de tipo.
c. Falta de culpabilidad y exceso en la legítima defensa

Al tratar las causales de justificación vimos que, en ciertos supuestos, si bien
el ordenamiento no podría considerar lícita o justificada una determinada con-
ducta, sí podía pensarse en esos casos en algo más que conceder una atenuación
privilegiada, como las de los Arts. 11 Nº 1 o 73, en la posibilidad de exculpar a su
autor por serle inexigible otra conducta: así sucede respecto de quien se excede en
el medio empleado para repeler o impedir una agresión, o que después de haber
conjurado una agresión, sigue atacando al antes agresor ahora ya vencido, o el de
la mujer que después de sufrir una violación mata a su agresor cuando se retira

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dándole la espalda. En estos casos, según las circunstancias del caso, es posible
alegar, de entre las actuales exculpantes, la que más se acomode a las pruebas
existentes: fuerza irresistible en el caso del ultraje a la intimidad de una mujer,
miedo insuperable de quien teme una reacción del anterior agresor aparentemente
vencido, estado de necesidad en quien no aprecia otra forma de evitar que se rei-
nicie la agresión. Lo dicho respecto de la legítima defensa también puede aplicarse
respecto de un exceso en la reacción ante un estado de necesidad justificante.
§ 2. INIMPUTAbILIDAD
A. concepto: Imputabilidad y capacidad de culpabilidad
El sistema penal parte del supuesto de que lo corriente es que toda persona sea
capaz de culpabilidad y responsable (criterio de regla-excepción). La posibilidad
de infligir una pena queda excluida respecto de aquellas personas en quienes, por
una enfermedad mental o por su inmadurez, falta tal situación de normalidad al
momento de realizar el hecho punible y por eso se consideran inimputables: a) los
enfermos mentales y quienes han perdido temporalmente la razón (Art. 10 Nº 1);
y b) los menores de edad (Art. 10 Nº 2); y
Sin embargo, la falta de capacidad penal no conduce necesariamente a la falta
de consecuencias jurídicas para los inimputables. Desde luego, los jóvenes ma-
yores de 14 y menores de 18 están sujetos a un régimen sancionatorio especial,
previsto en la Ley 20084, sobre Responsabilidad Penal del Adolescente, cuyas
especialidades no podrán ser detalladas en este lugar. Lo relevante es que los ado-
lescentes que delinquen están sujetos a sanciones diferentes y de menor duración
que las que les correspondería siendo adultos, con un límite máximo de 10 años
y donde el internamiento se considera como sanción sólo para los más graves ca-
sos y de manera excepcional. Tratándose de menores de 14 años, quedan bajo la
jurisdicción de los Tribunales de Familia, los que pueden imponerles alguna de las
medidas de protección contempladas en el Art. 30 Ley 16.618, a saber, someterlos
a programas de apoyo, reparación u orientación, o ingresarlos a establecimientos
especiales de tránsito o rehabilitación (por un máximo de un año, renovable y
revocable), hogares sustitutos o establecimientos residenciales.
Por su parte, el enfermo mental está sujeto a la posibilidad de resultar inter-
nado o sujeto a custodia y tratamiento, como medida de seguridad, siempre “que
hubiere realizado un hecho típico y antijurídico y siempre que existieren antece-
dentes calificados que permitieren presumir que atentará contra sí mismo o contra
otras personas” (Art. 455 CPP). Dado que la inimputabilidad por esta causa se
base, entre otros factores, en la afectación de las facultades cognitivas del enfermo

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mental, esta disposición indirectamente viene a confirmar la idea de que la vincu-

lación psíquica entre el hecho y su autor es un elemento de su culpabilidad (como
aquí se sostiene) y no de su “tipicidad” ni de su “antijuridicidad”, que el CPP
parece reducir a los aspectos objetivos del comportamiento. En caso de que el
hecho no sea típico o antijurídico, cualquier interesado (incluyendo al juez) puede
remitir al enajenado a la autoridad sanitaria para disponer su internamiento si se
constata que es un peligro para él o terceros (Art. 9 DS 570).
B. Inimputabilidad por enfermedad mental
a) Noción. fórmula mixta

Desde Aristóteles, 34, se entiende que los enfermos mentales pueden no ser
capaces de responsabilidad si por su padecimiento no están en condiciones de
conocer o comprender cabalmente la realidad y las normas jurídicas o de adecuar
su comportamiento a ellas. El Código Penal se refiere a ellos coloquialmente con
la expresión “loco o demente” en el Art. 10 Nº 1, y como “enajenados o trastor-
nados mentales” en el Art. 361 Nº 3; mientras el Código Procesal Penal emplea el
únicamente el término “enajenados mentales”. Por su parte, el Art. 130 Código
Sanitario emplea el término “enfermedad mental”, que el Art. 6.2 DS 570 hace
equivalente al de “trastorno mental” y define como “una condición mórbida que
sobreviene en una determinada persona, afectando en intensidades variables, el
funcionamiento de la mente, el organismo, la personalidad y la interacción social,
en forma transitoria o permanente”, remitiendo para su especificación a la Clasi-
ficación Internacional de Enfermedades de la Organización Mundial de la Salud.
La última de estas clasificaciones es la ICD-11 (2018), que define los “trastornos
mentales, del comportamiento y del desarrollo neurológico” como “síndromes
caracterizados por trastornos clínicamente significativos en la cognición, la regu-
lación emocional o el comportamiento de un individuo que reflejan una disfun-
ción en los procesos psicológicos, biológicos o de desarrollo que subyacen en el
funcionamiento mental y del comportamiento”.
La diversidad y gradualidad de los trastornos mentales, del comportamiento
y del desarrollo neurológico conducen necesariamente a su valoración en cada
caso para determinar si la enfermedad concreta que se trata importa un deterioro
de tal magnitud de la cognición, la regulación emocional o el comportamiento
que lleven a la afirmación de que el enfermo, en el momento del hecho, no era
capaz de conocer o comprender cabalmente la realidad y las normas jurídicas o
de adecuar su comportamiento a ellas o, en términos del Art. 6.3. DS 570, supone
una “pérdida, total o parcial, de la capacidad de control sobre sí mismo y/o sobre
su situación vital”. Luego, no es bastante para la exención de responsabilidad la

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mera constatación, con arreglo a la ciencia médica, de la existencia del trastorno

mental, del comportamiento o del desarrollo neurológico. Se requiere, además,
como lo indican las fórmulas mixtas, determinar si por causa del trastorno mental
“el autor fue incapaz de “comprender la ilegalidad del hecho o de actuar con-
forme a esa comprensión” (Jescheck/Weigend, 469). Ello cobra gran relevancia
hoy en día, pues se acepta que los trastornos mentales, del comportamiento o del
desarrollo no se presentan como un todo o nada, sino en un continuo donde es
posible observar manifestaciones de las enfermedades que, siendo constatables,
no importan, sin embargo, la privación total de las facultades cognitivas y voliti-
vas o la pérdida de control de las emociones o el comportamiento. En tales casos,
es posible acoger la atenuante de eximente incompleta del Art. 73 o del 11 Nº 1,
según la gravedad del trastorno que se trate. Nuestra jurisprudencia mayoritaria
ubica entre estos casos los trastornos del aprendizaje, los de la personalidad, y los
del desarrollo neurológico leves a moderados (RLJ 62s.).
En consecuencia, admitida la fórmula mixta para determinar la locura o de-
mencia, una vez afirmada la existencia de un trastorno mental, del comportamien-
to o del desarrollo neurológico y de sus consecuencias en las facultades cognitivas,
emocionales y del comportamiento del sujeto, es necesario un juicio valorativo
acerca de su capacidad para comprender el injusto del hecho y determinarse con-
forme a esa comprensión, juicio que corresponde preferentemente al Tribunal del
fondo (SCS 17.3.1965, RLJ 42). El hecho de que el Tribunal pueda disponer una
medida de seguridad respecto del enajenado delincuente sobre la base de su peli-
grosidad acentúa el carácter jurídico de la decisión.
b) Trastornos mentales, del comportamiento o del desarrollo neurológico

que pueden servir de base para admitir la eximente de locura o demencia
1) Esquizofrenia y otros trastornos psicóticos primarios

Según el ICD-11 (2018), la esquizofrenia y otros trastornos psicóticos prima-
rios se caracterizan por deficiencias significativas en las pruebas de la realidad y
las alteraciones en el comportamiento se manifiestan en síntomas positivos, como
delirios persistentes, alucinaciones persistentes, pensamiento desorganizado (tí-
picamente se manifiesta como lenguaje desorganizado), comportamiento suma-
mente desorganizado y experiencias de pasividad y control, síntomas negativos
tales como afecto y avolición embotados o planos, y trastornos psicomotores. Los
síntomas ocurren con la frecuencia y la intensidad suficientes para desviarse de las
normas culturales o subculturales esperadas. Estos síntomas no surgen como una
característica de otro trastorno mental y del comportamiento (por ejemplo, un
trastorno del estado de ánimo, delirio o un trastorno debido al uso de sustancias).

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Las categorías en esta agrupación no deben usarse para clasificar la expresión de

ideas, creencias o comportamientos que están sancionados culturalmente.
2) Trastornos bipolares graves

Según el ICD-11 (2018), los trastornos bipolares y relacionados son trastornos
del estado de ánimo episódicos definidos por la aparición de episodios o síntomas
maníacos, mixtos o hipomaníacos. En el caso grave (trastorno bipolar I, con sín-
tomas psicóticos), los episodios maníacos se manifiestan como estados de ánimo
extremo que duran más de una semana sin intervención médica, caracterizados por
euforia, irritabilidad y expansividad, y por un aumento de la actividad o una expe-
riencia subjetiva de mayor energía, acompañado de otros síntomas característicos
tales como habla rápida o a presión, fuga de ideas, aumento de la autoestima o la
grandiosidad, disminución de la necesidad de dormir, distracción, comportamiento
impulsivo o imprudente y cambios rápidos entre los diferentes estados de ánimo (es
decir, labilidad del humor) y hay, además, delirios o alucinaciones.
3) Trastornos severos y profundos del desarrollo intelectual

Según el ICD-11 (2018), un trastorno severo del desarrollo intelectual es una
condición que se origina durante el período de desarrollo caracterizado por un
funcionamiento intelectual y comportamiento adaptativo significativamente por
debajo del promedio, comprobado mediante pruebas estandarizadas administra-
das individualmente o por indicadores de comportamiento comparables. Las per-
sonas afectadas exhiben lenguaje y capacidad muy limitados para la adquisición
de habilidades académicas. También pueden tener discapacidades motoras y, por
lo general, requieren apoyo diario en un entorno supervisado para una atención
adecuada, pero pueden adquirir habilidades básicas de cuidado personal con ca-
pacitación intensiva. Los trastornos graves y profundos del desarrollo intelectual
se diferencian exclusivamente sobre la base de las diferencias de comportamiento
adaptativo porque las pruebas estandarizadas de inteligencia existentes no pue-
den distinguir de manera confiable o válida entre individuos con un funciona-
miento intelectual por debajo del percentil en que se encuentran quienes padecen
de trastorno del desarrollo intelectual severo.
4) Demencia severa
Según el ICD-11 (2018), la demencia es un síndrome cerebral adquirido, caracte-
rizado por una disminución de un nivel previo de funcionamiento cognitivo con de-

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terioro en dos o más dominios cognitivos (como la memoria, las funciones ejecutivas,
la atención, el lenguaje, la cognición social y el juicio, la velocidad psicomotora, las
capacidades visuales y espaciales). El deterioro cognitivo no es totalmente atribuible
al envejecimiento normal e interfiere significativamente con la independencia en el
desempeño de la persona de las actividades de la vida diaria. Según la evidencia dis-
ponible, el deterioro cognitivo se atribuye o se supone que es atribuible a una afección
médica o neurológica que afecta el cerebro, el trauma, la deficiencia nutricional, el uso
crónico de medicamentos o sustancias específicas, o la exposición a metales pesados u
otras toxinas. Puede permitir excluir la responsabilidad penal cuando es severa.
c) Exclusiones
1) El intervalo lúcido
El Art. 10 Nº 1 admite la posibilidad de que el loco o demente sea imputable si
comete el delito en un “intervalo lúcido”. Pacheco, 157, recordando a Don Quijote
(que “reconoció su delirio antes de morir”), comentaba que “en casi todo extravío
de razón hay momentos de juicio y de descanso” y concluía que la frase “intervalo
lúcido” “es una expresión técnica que se aplica a casi todos los delirantes, a casi
todos los furiosos, a casi todos los locos”. Curiosamente, el avance de las ciencias
médicas y la farmacología ha puesto en evidencia la posibilidad de controlar incluso
casos graves de brotes psicóticos y esquizofrénicos, transformando en actuales estos
comentarios antes considerados vetustos, dando de paso razón a la antes aislada
propuesta de Náquira, quien rechazaba la doctrina mayoritaria que estimaba siem-
pre reconducible la conducta de los enfermos mentales a su condición, aún bajo una
aparente remisión, con el argumento de que esa tesis, “es legalmente rechazable,
porque el legislador acertada o equivocadamente, para bien o para mal, estableció
una excepción; y, además, es científicamente discutible, porque siempre es necesario
investigar caso a caso, y en ese contexto, es factible encontrar fundamento empírico
a dicha excepción” (Comentario al Art. 10 Nº 1 CP, en Comentario, 105).
El caso paradigmáticamente aceptado de esta clase de intervalos es el de los
enfermos de epilepsia, donde nuestra jurisprudencia sostiene que debe probarse la
existencia de un ataque en el preciso momento del hecho para admitir la eximente
(SCS 15.4.1942 y SCA Santiago 12.12.2002, RLJ 44).
2) Trastorno de conducta antisocial, personalidad psicopática y otras en-

fermedades mentales que no eximen de responsabilidad penal
Según el ICD-11 (2018), el trastorno de conducta antisocial se caracteriza por
un patrón de conducta repetitivo y persistente (12 meses o más) en el que se violan

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los derechos básicos de otros o las normas, reglas o leyes sociales apropiadas para
su edad, como la agresión hacia personas o animales; destrucción de propiedad;
engaño o robo; y graves violaciones de las normas. A pesar de su gravedad, no
importa un trastorno en las funciones cognitivas que permita fundamentar la
eximente de la locura o demencia-
Un caso especial de este trastorno es la psicopatía (a veces también llamada
sociopatía) que, caracterizada por déficits emocionales pronunciados, marcados
por la reducción de la culpa y la empatía, implica un mayor riesgo de presentar
un comportamiento antisocial, cuyos rasgos son relativamente estables desde la
infancia hasta la edad adulta, por lo que su diagnóstico tiene una gran utilidad
predictiva para el comportamiento futuro, incluyendo la primera comisión de
un delito y la futura reincidencia (Blair, J. (2013), “Psychopathy: cognitive and
neural dysfunction”, Dialogues in Clinical Neurosciencies, 15(2), 181). Esta ca-
pacidad predictiva se basa en las dificultades para su tratamiento, aunque existen
algunos avances preliminares en el campo de la neurociencia que permiten alguna
esperanza (Kiehl, K. y Hoffman, M. (2011) “The criminal psychopath: history,
neuroscience, treatment, and economics”, Jurimetrics, 51, 355).
Por ser un trastorno antisocial que no afecta las capacidades cognitivas, nues-
tra jurisprudencia rechaza, con razón, considerar la psicopatía como base para la
eximente de locura o demencia (SCS 20.5.2007, RLJ 44). Esta es la misma razón
por la cual las personalidades borderline y otros trastornos del comportamiento
o del desarrollo no severos o profundos, con síntomas neuróticos (ansias, angus-
tias, fobias, etc.), son considerados insuficientes como base para esta excusa (RLJ
44s.).
En estos casos, entre nosotros, se afirma la existencia de una disminución de
la culpabilidad, generalmente sobre la base de una imputabilidad disminuida y
respecto de los cuales nuestra jurisprudencia, a la luz de los textos legales even-
tualmente aplicables, suele optar por la referida circunstancia atenuante prevista
para las eximentes incompletas, salvo respecto de las psicopatías, que suelen de-
terminar actos de inusual crueldad, generalmente agravados por la circunstancia
4ª del Art. 12 (Oo. Pérez, P. (2003), “La psicopatía como causal de inimputabili-
dad”, Boletín del Centro de Estudios del Derecho, U.C. Coquimbo, N° 4, 1, quien
afirma la posibilidad de acoger este trastorno a la eximente del Art. 10 N° 1)
Cabe advertir aquí que, mientras en otras legislaciones (p. ej., en el §63 StGB
y en el Art. 104 CP español) los casos de imputabilidad disminuida dan lugar
eventualmente también a la medida de seguridad de internamiento en un hospital
psiquiátrico para tratamiento, ello no acontece en el sistema chileno, donde la
eximente incompleta de enajenación mental sólo opera como atenuante para los
efectos de la imposición de la pena.

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d) Régimen del enfermo mental exento de responsabilidad en la legislación

nacional
Actualmente, todo lo relativo a las medidas de seguridad aplicables al enfermo
mental exento de responsabilidad penal, se encuentra regulado en el Título VII
del Libro Cuarto CPP. Allí se contienen disposiciones que se ocupan también de la
situación del sujeto que cayere en enajenación mental después de cometido el deli-
to. Dicha regulación distingue entre el enajenado absuelto por locura o demencia,
y el que lo ha sido por otro motivo.
De allí que las medidas de seguridad a que se refiere el ordenamiento procesal
conciernen al “enajenado mental que delinque”, lo que supone la perpetración por
él de un hecho típico y antijurídico, pero exculpable por concurrir una causal de
inimputabilidad. Si el fundamento de la absolución hubiera sido válido también
respecto de una persona normal, no es dable aplicar respecto del inimputable ab-
suelto una medida de seguridad, la que constituye, como la pena, una sanción del
sistema penal. Tampoco sería equitativo absolver por enajenación mental cuando
faltaban los ingredientes positivos de la culpabilidad (dolo o culpa, en su caso); en
tal hipótesis el fundamento de la absolución debiera ser precisamente la ausencia
del dolo o culpa. Decisiva en este punto es la cuestión de la relación causal entre
la perturbación mental y el error del hechor, excluyente de su intención, según
que tal error tenga o no relación con su perturbación psíquica. Si no la tiene, la
absolución debiera basarse en la falta o del dolo o culpa, en su caso, y la medida
de seguridad no tendría cabida.
1) Tratamiento del trastornado o enajenado mental exento de responsabi-

lidad penal por locura o demencia
En síntesis, el sistema procesal respecto del enajenado mental permite su in-
ternación, como medida de seguridad de carácter penal, sólo si se acredita que
ha cometido un hecho típico y antijurídico, pero del cual resulta absuelto por
aplicación de lo dispuesto en el Art. 10 Nº 1, siempre que a consecuencia de los
antecedentes calificados que existieran (Art. 455 CPP), pudiera presumirse que
atentará contra sí mismo o contra otras personas (la medida de su peligrosidad).
Decretada la internación como medida de seguridad, ésta sólo podrá durar mien-
tras subsistan las condiciones que la hubieran hecho necesaria, y no podrá exten-
derse más allá de la sanción que hubiere podido imponérsele o del tiempo que
correspondiere a la pena mínima probable, tiempo que debe señalar el tribunal
al imponerla (Art. 481 CPP). Vencido el período de internación establecido judi-
cialmente, el enajenado mental queda entregado a lo que disponga a su respecto

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la autoridad administrativa, conforme a las atribuciones que le conceden los Art.

130 y ss. del Código Sanitario.
En los demás casos, el enajenado mental será entregado a su familia, guarda-
dor, o a alguna institución pública o particular de beneficencia o caridad. Pero si
el que delinquió siendo enajenado mental se encuentra recuperado de su enferme-
dad al momento de la absolución, será, inmediatamente, puesto en libertad, si se
encontrare sometido a internamiento o prisión preventiva.
2) Absolución por motivo distinto de la locura o demencia

Si la absolución del acusado enajenado mental se pronuncia por otra causa,
su suerte queda entregada, en principio, sólo a la autoridad administrativa encar-
gada de adoptar las medidas con relación a “cualquier enajenado mental cuya
libertad constituya un riesgo” (Art. 130 y ss. del Código Sanitario).
3) La enfermedad mental sobreviniente. Remisión

El Título VII del Libro Cuarto CPP regula detalladamente los procedimientos
a seguir, si el imputado, que se encontraba sano al momento de delinquir, cae en
enfermedad mental con posterioridad a la comisión del delito, durante el proceso
y durante el tiempo en que se ejecuta su condena. Las cuestiones que este hecho
suscita, acerca de si se solicita o decreta un sobreseimiento, su naturaleza y la
oportunidad para hacerlo, son aspectos propios del procedimiento, que no corres-
ponde analizar en detalle en este lugar, sino en los respectivos textos de derecho
procesal penal.
c. Privación total de razón
a) Concepto
El Art. 10 Nº 1, en su segunda parte, exime de responsabilidad criminal al que
“...por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente
de razón”. Se trata de un concepto histórico que, sin embargo, hoy en día puede
reconocerse en lo que el ICD-11 (2018) describe como “trastorno psicótico agudo
y transitorio”, caracterizado por la aparición aguda de síntomas psicóticos que
emergen sin un pródromo (señal o malestar que precede a una enfermedad) y
alcanzan su máxima gravedad en dos semanas, con síntomas que pueden incluir
delirios, alucinaciones, desorganización de los procesos de pensamiento, perpleji-
dad o confusión, trastornos del afecto y el estado de ánimo, e incluso alteraciones

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psicomotoras similares a la catatonia. Aparte de la ausencia de una enfermedad

mental base o de otra condición de salud (por ejemplo, un tumor cerebral) y de
que no se deben al efecto de una sustancia o medicamento en el sistema nervioso
central (por ejemplo, corticosteroides), incluida la abstinencia (por ejemplo, la
abstinencia de alcohol), la particularidad de este trastorno es que los síntomas
generalmente remiten y cambian rápidamente, tanto en la naturaleza como en
la intensidad, de un día a otro, o incluso en un solo día y que la duración del
episodio no excede los 3 meses, y generalmente dura desde unos pocos días has-
ta 1 mes. No obstante, existen estudios que demuestran la vinculación de estos
episodios con la primera manifestación de una enfermedad mental más o menos
permanente, como la esquizofrenia (Queirazza, F. , Sample, D. y Lawrie, S. (2014),
“Transition to schizophrenia in acute and transient psychotic disorder”, The Bri-
tish Journal of Psychiatry, 204 (4), 299).
Los ataques de pánico y las reacciones desesperadas de quienes padecen fobias,
síndromes obsesivos-compulsivos y otras enfermedades con síntomas de neurosis
que habitualmente no eximen de responsabilidad, podrían considerarse dentro de
la privación temporal de razón siempre que vayan acompañados de la sintoma-
tología descrita y pueden estimarse como expresiones del tránsito hacia o primer
episodio de una enfermedad más grave y propiamente base de la eximente.
Pero la ley, con mucha razón, excluye el simple arrebato pasional de la exi-
mente, al considerar la ira ante la provocación, la sed de venganza, la obcecación
causada, p. ej., por los celos, etc., como circunstancias atenuantes, en los números
3, 4 y 5 del Art. 11, pues como señala Aristóteles, 35, “las pasiones irracionales no
parecen menos humanas, de modo que también las acciones que proceden de la
ira y del apetito son propias del hombre” y “por tanto, es absurdo considerarlas
involuntarias”.
b) Exclusión: autointoxicación
El Art. 10 Nº 1 exige que la privación temporal de la razón se haya producido
“...por cualquier causa independiente de su voluntad”. A través de esa formula-
ción, los miembros de la Comisión Redactora quisieron impedir que el ebrio, aun
en la hipótesis de delirium tremens, pudiera calificarse como inimputable (Actas,
Se. 120, 216). Ello es coincidente con el concepto médico del trastorno psicótico
agudo y transitorio. La legislación incluso considera la ebriedad un supuesto de
conducta peligrosa especialmente punible en el tráfico rodado, castigándose de
manera independiente en el delito de manejo en estado de ebriedad del Ar. 196
Ley de Tránsito, lo que no ha sido cuestionado por nuestro Tribunal Constitucio-

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nal, a pesar de los múltiples recursos resueltos por las consecuencias penales que
para dicho delito se prevén (Ley Emilia).
Ello explica la tendencia de nuestra jurisprudencia a no considerar exento de
responsabilidad al ebrio y, en general, a todo el que se ha intoxicado voluntaria-
mente, incluso en casos graves de episodios con síntomas sicóticos, como, p. ej., el
“delirio inducido por alcohol”, que puede incluir alteración de la conciencia con
desorientación, alucinaciones vívidas e ilusiones, insomnio, delirios, agitación,
trastornos de la atención y temblor acompañante, que puede producirse tanto por
exceso como por abstinencia y que no se explica por otro trastorno subyacente
(SCS 14.10.2003 y SCA Santiago 2.5.2003, RLJ 45), salvo alguna excepción ais-
lada respecto del alcohólico consuetudinario con episodios de delirium tremens
(SC Marcial Santiago 11.8.1938, RLJ 46).
No obstante, existe acuerdo en la doctrina en reconocer al menos efecto ex-
culpante a la embriaguez aguda, si es plena y fortuita, asimilada a la situación del
que es forzado a embriagarse. Además, se admite que “el que bebe alcohol o se
droga voluntariamente, pero sin tener conciencia de que perderá totalmente sus
facultades intelectivas y la aptitud para adecuar su conducta a aquéllas, es inim-
putable, a menos que medie culpa de su parte” (Garrido II, 291s.). En cuanto a
los alcohólicos crónicos y a los casos de embriaguez patológica, se les reconoce
la exención de responsabilidad criminal en cuanto forma de enajenación mental.
D. Alteración de la percepción y otras situaciones excepcionales

El Art. 20 Nº 3 CP España contiene una causal de inimputabilidad que nuestra
ley no conoce: las alteraciones en la percepción, desde el nacimiento o desde la in-
fancia del sujeto, que afecten su conciencia de la realidad. Tal es el caso (pero no el
único) del sordomudo, que –aunque no sea psíquicamente enfermo– por sus con-
diciones de incomunicación puede presentar una visión deformada o equivocada
de la realidad social circundante (Bustos, 345). Por otra parte, se han planteado
también problemas respecto de la situación de los hipnotizados y otros casos de
perturbación de la conciencia (agotamiento, etc.), que constituyen una variada
casuística que habrá que decidir en cada caso.
A nuestro juicio, resulta inútil el esfuerzo de considerar estas situaciones for-
mas de inimputabilidad asimilables a los trastornos mentales, dadas las limitacio-
nes del Art. 10 Nº 1. Sin embargo, ello no excluye la pregunta esencial acerca de
si la situación particular importa o no tal perturbación que hace al sujeto incapaz
de comprender la realidad que le rodea y, por tanto, permite o no considerar que
el hecho carecía del conocimiento de las circunstancias fácticas y la comprensión

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de normatividad vigente que permitieran afirmar su participación culpable en el

hecho o, más precisamente, el carácter voluntario de su conducta.
§ 3. fUERZA IRRESISTIbLE
A. regla general
El Art. 10 Nº 9, primera parte, exime de responsabilidad criminal al que obra
“violentado por una fuerza irresistible”. Según Aristóteles, 32, junto con la ig-
norancia, la fuerza priva al hecho de su carácter voluntario: “es forzoso aquello
cuyo principio viene de fuera y es de tal índole que en él no tiene parte alguna el
agente o el paciente, por ejemplo, que a uno lo lleve a alguna parte el viento bien
hombres que lo tienen en su poder”. Pero al faltar la voluntariedad, falta la parti-
cipación culpable y la eximente adicional carecería de sentido. Por ello se estima
entre nosotros, mayoritariamente, que la fuerza a que hace referencia el Código
en este número no es (o al menos no es únicamente) la fuerza física o vis absoluta
a que se refiere el Estagirita en sus ejemplos, sino (también) a la llamada fuerza
moral o vis compulsiva (SCS 24.3.1992, RLJ 58). La cuestión de fondo es que no
hay razón para suponer que en todos los casos de fuerza moral se deba alegar la
presencia de miedo para eximirse. De hecho, la ley reconoce al menos dos casos
específicos de fuerza moral que no requieren probar el miedo: el vínculo parental
en el Art. 17, Inc. final y la pertenencia a las fuerzas armadas en el Art. 335 CJM.
Desde este punto de vista, lo relevante es discutir la existencia de otros estímulos
“de origen externo o interno” (Cury, 456) y su valor para eximir cuando no se
presentan en las formas que la ley reconoce de manera específica.
Pero siendo voluntario el hecho, el juicio acerca de su excusabilidad radica,
como sostiene el Filósofo, en la naturaleza de la causa, pues cometer un delito o
“soportar las mayores vergüenzas sin un motivo noble o por un motivo baladí
es propio de un miserable”. El ejemplo del conflicto entre el cumplimiento de un
deber religioso (una garantía constitucionalmente reconocida), parece incluirse
en el grupo de los motivos nobles: el impulso por cumplir el deber religioso de
enterrar a su hermano que mueve a Antígona, contra la orden expresa de Creonte
es un caso característico: “¿Sabías que había sido decretado por un edicto que no
se podía hacer esto?”, pregunta Creonte; “Lo sabía. ¿Cómo no iba a saberlo? Era
manifiesto”, responde ella y agrega “[no] creí que tus bandos habían de tener tan-
ta fuerza que habías, tú, mortal, de prevalecer por encima de las leyes no escritas
e inquebrantables de los dioses” (Sófocles, Antígona, 445-475). Nuestra jurispru-
dencia ha admitido también extensiones del amor filial como fundamento de esta
eximente, más allá de los supuestos de encubrimiento legalmente reconocidos, co-

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mo en el caso del padre que comete un robo con fuerza en lugar no habitado para
adquirir remedios para su hija enferma (Etcheberry DPJ I, 310) y en el del acusa-
do por el delito de rotura de sellos para retirar su propio dinero de un local clau-
surado, debido a que se encontraba en una situación de extrema angustia por las
deplorables condiciones económicas de su familia (SCA Valparaíso, 21.11.2001,
RLJ 59). Incluso “el afecto inspirado por un animal doméstico” fue entendido en
un caso como suficiente para eximir de responsabilidad a quien repelió por ese
motivo un ataque de otra persona a un perro (Etcheberry DPJ I, 313). En todos
estos casos parece que la exigencia de lo irresistible de la fuerza se ha tenido por
cumplida bajo un criterio individualizador, en la forma por nosotros propuesta.
En cambio, la ley chilena, a pesar de su parquedad, nos ofrece algunas indica-
ciones de causas que no pueden considerarse “nobles”: las pasiones relativas a la
venganza y la ira (Art. 11 Nos 3,4 y 5); la ambición pecuniaria (el “aprovechamien-
to” que excluye la excusa del encubrimiento de parientes, Art. 17 Nº 4 Inc. Final);
el deseo o necesidad de controlar la vida de los otros (Arts. 5 y 14 Ley de Violencia
Intrafamiliar). Para nuestra jurisprudencia, tampoco son motivos para eximir de
responsabilidad el resentimiento por las conductas pasadas de la víctima ni mucho
menos los celos (SCA Concepción 10.1.2008 y SCS 30.4.1997, RLJ 59).
B. Encubrimiento de parientes y obstrucción a la justicia a favor de éstos

El Art. 17 Inc. final consagra una causal de exculpación por inexigibilidad para
los encubridores (favorecimiento real y favorecimiento personal), que lo sean de
su cónyuge, de su conviviente civil, de sus parientes por consanguinidad o afini-
dad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, o de
sus padres o hijos, a menos que intervengan para aprovecharse por sí mismos o
facilitar a los culpables los medios para que se aprovechen de los efectos prove-
nientes del delito. Por su parte, el Art. 269 bis extiende el efecto de esta causal a
la participación en el delito de obstrucción a la justicia; otro tanto acontece con el
delito de omisión de denuncia general del Art. 175 CPP y del específico de activi-
dades de una asociación ilícita, del Art. 295 bis.
Aunque es lamentable, por supuesto, la excesiva formalización de esta causal,
con la enojosa enumeración de parientes, el riesgo de que ello –sumado al carácter
de presunción de derecho de la eximente– pueda conducir a “tanto a absoluciones
como a condenas absurdas” (Cury, 460) nos parece una aprensión exagerada.
Antes al contrario, la admisión de que la ley ha hecho una abstracción con carác-
ter absoluto de una fuerza moral que puede considerarse un motivo noble para
actuar, como caso especial de la regla general, permite –a nuestro juicio– repre-
sentarse la posibilidad de una aplicación analógica del precepto exculpante, para

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aquellos casos en que el motivo noble deba probarse plenamente, como sería el
encubrimiento de personas unidas al hechor por vínculos análogos de afección
a los que se presumen respecto de los parientes allí enumerados. En tales casos,
en vez de un criterio legal de inexigibilidad de otra conducta de que puede verse
(también) como presunción de derecho de fuerza moral, procedería la prueba so-
bre lazos de afección tales que equivalgan a los filiales y propios de la convivencia.
Por las mismas razones, puede también estimarse la presencia de fuerza moral
tratándose de colaboración en la evasión de detenidos (Arts. 299ss.) que sean
parientes de los mencionados en el Art. 17 Inc. final; y a la inversa, no es posible
aceptar la excusa en los casos de aprovechamiento especialmente regulados, de
los arts. 456 bis A CP y 27 Ley 19913.
c. Obediencia debida o jerárquica
a) generalidades
Al ocuparnos de las causas de justificación nos hemos referido ya a las órdenes
que emanan del funcionario competente, dentro de la esfera de sus atribuciones y
en que se han respetado las exigencias correspondientes de forma y fondo previs-
tas por el derecho constitucional y administrativo. Tales órdenes, que son lícitas
para el que las impartió, no suscitan problema alguno, desde el punto de vista de
su licitud también para el subordinado que las cumple, supuesto que su ejecución
se realice en la forma debida. El problema que ahora nos debe ocupar es, pues, la
situación del subordinado que ejecuta una orden antijurídica, respecto de la cual
existe el derecho a “defenderse legítimamente” (Labatut/Zenteno I, 109). Se trata
de otro caso especial de fuerza moral, donde la ley formaliza el criterio para deci-
dir su presencia, sin necesidad de probar el impacto en la subjetividad del agente
de la presunta necesidad de “cumplir con el deber de obedecer” que se atribuye.
b) La exculpación por obediencia debida en el ordenamiento nacional: las

reglas de la justicia militar
El juego de los Arts. 214, 334 y 335 CJM y 38 Ley 20357 establece expresa-
mente que el subordinado en las fuerza armadas no es responsable de un delito
cometido en cumplimiento de una orden del servicio, del que será el superior que
la hubiere impartido el único responsable: a) cuando no están concertados para
cometerlo y la orden recibida no tiende notoriamente a la comisión de un delito
o no consista en cometer delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad o de
guerra; y b) cuando, tendiendo a la comisión de un delito diferente, representa la
orden, y el superior insiste en ella. En esos dos supuestos, la ley exculpa al subor-

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dinado, presumiendo de pleno derecho que ha actuado bajo el motivo noble de

“cumplir con la obligación de obedecer”. Como es evidente, ese motivo no existe,
p, ej., si se trata de cumplir una orden para cometer un genocidio, torturar, hacer
desaparecer personas, etc. Tampoco si el subordinado se excede en la ejecución,
acuerda con el superior la comisión del hecho o si, conociendo la ilicitud de la
orden, no la representa. Como advierte Cury, 467, la representación debe exte-
riorizar un auténtico desacuerdo con la orden delictuosa, y no es bastante para la
exculpación el mero “recordar” o “hacer presente” al superior que el hecho que
se manda ejecutar es delictuoso.
Se acostumbra en la literatura denominar al antes referido tipo de obediencia,
sistema de obediencia absoluta reflexiva (en oposición a la obediencia ciega), para
diferenciarla del sistema de obediencia relativa, que tiene lugar cuando el subor-
dinado está obligado a cumplir sólo las órdenes lícitas.
Fuera de esos casos, es posible que se realicen hechos delictivos en una relación
de subordinación militar o civil de carácter público, en que el actor, aun a sabien-
das del carácter ilícito de la orden (o abrigando fundadas sospechas), ejecute el
hecho típico y antijurídico, sin que hayan mediado representación y reiteración.
Se ha sostenido que en tal supuesto podría el que cumple la orden “quedar libera-
do de responsabilidad… por no serle exigible otra conducta”. Ello acontecería –se
afirma– “si la actuación ha obedecido a alguna de las razones siguientes: respeto
y acatamiento al superior, temor a medidas disciplinarias, carácter perentorio de
la orden, hábito a la obediencia pasiva” (Labatut/Zenteno I, 108). No obstante, el
Art. 38 de la Ley 20357 limita tan amplia idea a los términos en que a cualquier
particular le es inexigible otra conducta: “cuando hubiere actuado coaccionado o
a consecuencia de un error”, lo que debe demostrarse caso a caso.
1) El problema del error acerca de la licitud de la orden

Si el subordinado cree que la orden es lícita, no siéndolo, se encuentra teóri-
camente en una situación especial de justificante putativa que, en principio, debe
tratarse del mismo modo que las restantes: se considerará como si estuviese jus-
tificado, a menos que el error fuese vencible, caso en el cual se aplicaría la pena
correspondiente al delito culposo que existiera. Sin embargo, la ley ha limitado
esta defensa, impidiendo su alegación en casos de delitos de genocidio y crímenes
de guerra y lesa humanidad (Art. 38 Ley 20357): quien recibe la orden de matar
a un prisionero sin juicio, torturar a otro, bombardear a la población civil sin
necesidad militar, etc., no puede acogerse a ella.
Por otra parte, no tratándose de una orden que tienda a la comisión de esos
delitos, si no tiende notoriamente a la comisión de otros, los Arts. 214 y 334 CJM

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eximen de responsabilidad al subordinado, sin atención a su posición psicológica,

por estimarse de jure que está sometido a la necesidad de obedecer las órdenes
del servicio.
Finalmente, el Art. 76 CPR establece una regla excepcional, que atribuye ex-
clusivamente a los tribunales de justicia la responsabilidad por las órdenes que
emitan, imponiendo la obligación constitucional de su obediencia ciega, estable-
ciendo que “la autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato
judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legali-
dad de la resolución que se trata de ejecutar”. Cuando estas órdenes son ilícitas, el
juez que las emite responderá penalmente si ellas son constitutivas de algún delito
(p. ej., prevaricación de los Arts. 224 y 225), pero el rango constitucional del
mandato de obediencia hace que incluso frente a su ejecución no sea posible ale-
gar legítima defensa, pues los funcionarios que la ejecutan carecen de facultades
para dejar de hacerlo. No obstante, el Art. 82 CPP ha morigerado esta obediencia
ciega, al disponer que “el funcionario de la policía que, por cualquier causa, se
encontrare impedido de cumplir una orden que hubiere recibido del ministerio
público o de la autoridad judicial, pondrá inmediatamente esta circunstancia en
conocimiento de quien la hubiere emitido y de su superior jerárquico en la ins-
titución a que perteneciere”, agregando que, en este caso, “el fiscal o el juez que
hubiere emitido la orden podrá sugerir o disponer las modificaciones que estimare
convenientes para su debido cumplimiento, o reiterar la orden, si en su concepto
no existiere imposibilidad”. De este modo, como la causa por la que no se puede
cumplir el mandato puede ser, perfectamente, su ilicitud (“cualquier causa” dice
la ley), el legislador reconoce que el policía subordinado al poder judicial no está
obligado a cumplir una orden ilícita, salvo su reiteración por la autoridad judicial,
la que, al igual como sucede en los casos previstos en el CJM, libera al funcionario
de la prueba acerca del efecto psicológico que dicha orden habría causado en su
capacidad para actuar conforme a derecho.
c) Inexistencia de la exculpación en el ordenamiento civil

Aunque el Estatuto Administrativo establece un sistema parecido al del CJM
para los funcionarios públicos, quienes –en el caso de reiteración de una orden,
después de haber representado su ilegalidad– debieran cumplirla, quedando
exentos de responsabilidad (Arts. 55, letra f) y 56), tales disposiciones no pue-
den entenderse comprensivas de órdenes ilegales que impongan la ejecución de
un delito penal.
La Corte Suprema resolvió al respecto, categóricamente, que los servidores
del Estado no están obligados por ley alguna a cumplir una orden que importa

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evidentemente la comisión de un delito, y si lo hacen, responderán personalmen-

te, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre el superior que dio la
orden. Así se ha resuelto, también, respecto de la disposición del Art. 159 (SCS
29.3.2000, GJ 249, 113. Otro tanto cabría decir del Art. 226 que, para el caso de
“órdenes manifiestamente ilegales” de un superior jerárquico, exime de respon-
sabilidad a los jueces y fiscales que, luego de haber representado la ilegalidad y
suspendido la ejecución de la orden, deban cumplirla por habérseles insistido en
ella por el superior. Con mayor razón, no puede alegarse la relación de subordi-
nación y dependencia del derecho laboral como único fundamento para cumplir
una orden ilícita.
Otra cosa es que, como reconoce el Art. 38 de la Ley 20357, la orden vaya
acompañada de un contexto de “coacción”, que sólo puede ser entendido en el
sentido de intimidación del Art. 439, o engaño que permita al subordinado alegar
miedo insuperable o falta de dolo en su conducta.
D. Objeción de conciencia y defensas culturales

La regla general de que validez del derecho no está subordinada a lo que man-
da o prohíbe “la voz de la conciencia de cada uno” no es absoluta. Entre nosotros,
la defensa cultural basada en el reconocimiento de las tradiciones y costumbres de
los pueblos originarios es una muestra de ello. Una Antígona mapuche o aimara
puede reclamar el derecho a infringir la ley temporal para cumplir con lo que
mandan sus tradiciones y costumbres, pues el Art. 54 Ley 19253 Sobre Protec-
ción de los Pueblos Originarios, dispuso considerarlas como derecho vigente en
materia penal “cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de
una eximente o atenuante de responsabilidad”. La posibilidad de fundamentar la
admisión de un acuerdo reparatorio como salida alternativa en casos de violencia
intrafamiliar entre miembros del pueblo mapuche, fundada en el Convenio 169
OIT y contra la prohibición expresa del Art. 19 Ley 20066 es un ejemplo de la
resolución de esta clase de conflictos (Carmona, C. (2015), “Hacia una compren-
sión “trágica” de los conflictos multiculturales: acuerdos reparatorios, violencia
intrafamiliar y derecho propio indígena”, Rev. Chilena de Derecho, 42(3), 975).
Un conflicto de deberes constitucionales con otros meramente legales también
debería hacer ceder la ley frente a la defensa de la Constitución.
Pero, como señala Aristóteles, 33, la sola “necesidad” de obtener lo que se
quiere o de huir del dolor, no parece permitir fundar esta eximente, pues “si al-
guien dijera que lo que es agradable y hermoso es forzoso, porque nos compele
y es exterior a nosotros, todo sería forzoso para él, ya que es por ello por lo que
todos hacen todas las cosas […] y es ridículo echar la culpa a lo que está fuera de

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nosotros y no a nosotros mismos, que tan fácilmente nos dejamos cazar por ello,
y atribuirnos las acciones hermosas, pero imputar las feas al placer”.
Se trata de una cuestión que ha de resolverse caso a caso, teniendo presente, eso
sí, que la objeción de conciencia jugará un papel mucho más preponderante en las
omisiones que en las conductas activas y que el límite normativo de lo posible de
ser constreñido por la conciencia es más bien estricto: así, desde luego, el fanatis-
mo político no es una causa noble que permita exculpar crímenes violentos, como
expresamente refiere el Art. 9 CPR respecto del terrorismo. Pero las creencias en
las religiones permitidas bien pueden excusar la oposición a tratamientos médi-
cos (como sucede con los Testigos de Jehová y su oposición a las transfusiones de
sangre y otros procedimientos clínicos) y en otros casos en que no se discute la vi-
gencia del ordenamiento jurídico sino la posibilidad de una respuesta excepcional
del mismo ante situaciones también excepcionales y motivadas por causas nobles,
jurídicamente reconocidas.
§ 4. MIEDO INSUPERAbLE
El miedo es, según el Diccionario, la “angustia por un riesgo o daño real o
imaginario”. La fuente primaria del miedo es la violencia o intimidación de un
tercero, expresada generalmente en la forma de una amenaza que al menos reúna
los requisitos de la que constituye delito (Art. 296ss). Pero también puede prove-
nir de otra clase de amenazas, de un mal de la naturaleza, o incluso de la propia
imaginación de quien lo padece. Luego, así como no toda fuerza moral genera
miedo en quien la recibe, tampoco el miedo proviene siempre del ejercicio de un
acto de fuerza. En el derecho internacional y en el common law, se precisa como
defensa de duress, la que se fundamenta exclusivamente en el miedo causado por
una coerción de un tercero.
La cuestión fundamental no es, en todo caso, resolver acerca de la existencia
del miedo, aspecto que incluso podría ser susceptible de prueba física, sino acerca
de los límites de su aceptación, particularmente si una persona impulsada por un
miedo insuperable puede llegar a cometer, p. ej., un homicidio. En el caso Erde-
movic, soldado voluntario a sueldo en el ejército Serbio-Bosnio, quien se declaró
culpable de haber tomado parte en el asesinato de cientos de civiles en Sbrenica,
agregando que lo hizo bajo la amenaza de que “si me hubiera negado me habrían
matado junto a las víctimas”, la opinión mayoritaria de la Sala de Apelaciones
del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia estimó que no era posible
admitir el alegato de coerción como defensa, debido, entre otras razones, a que, de
admitirse tal defensa, “se estaría permitiendo a todos los miembros de bandas te-

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rroristas conseguir siempre la impunidad”, con tal de que los jefes de la banda co-
muniquen a terceros amenazas similares (“Erdemovi” (IT-96-22) “Pilića Farm””).
La ley chilena nada dice al respecto y aunque ello podría dar pie a admitir
la eximente en cualquier clase de delitos, de todos modos, habrá de estarse a la
concreta y probada situación fáctica en cada caso, pues no se debe desconocer la
existencia de profesiones, como la militar, donde el miedo parece excluido o al
menos se jura entregar la vida por la patria.
§ 5. ESTADO DE NECESIDAD ExCULPANTE

A. concepto
La introducción del Art. 10 Nº 11 ha dejado como una cuestión histórica la
disputa acerca de la existencia y necesidad, valga la redundancia, de concebir una
causa supra legal de exculpación, diferente a los términos genéricos del Art. 10 Nº
9, que recogiese situaciones de necesidad que no impliquen un estímulo externo o
interno (fuerza irresistible) o una coerción de otro (miedo insuperable).
Según esta disposición, ante la necesidad de evitar un mal es posible cometer
delitos, aunque se afecten bienes de igual o mayor valor que los pretendidamente
salvadores, tanto en casos de estado de necesidad agresivo como defensivo (cuan-
do los bienes afectados no sean propiedades ajenas), siempre que se cumpla el
resto de los requisitos: actualidad o inminencia del mal que se pretende evitar; que
no exista otro medio practicable ni menos perjudicial para evitarlo; que el mal
que se cause no sea significativamente superior al que se pretende evitar; y que el
sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al
que lo aparta de sí o al tercero necesitado.
Los casos en que se piensa ante disposiciones como éstas son los de situaciones
extremas tales como la conocida por los tribunales norteamericanos en el US vs.
Holmes, donde el barco norteamericano William Brown naufragó con 17 mari-
neros y 65 pasajeros en la noche del 19 de abril de 1841, 250 millas al sureste del
Cabo Race, Newfoundland, tras chocar con un Iceberg. Los pasajeros sobrevi-
vientes y los marineros fueron distribuidos en los dos botes salvavidas existentes,
quedando a cargo del Primer Oficial uno de ellos y el otro, a cargo del Capitán.
En el bote más grande, a cargo del Primer Oficial, se embarcaron 8 marineros más
y 32 pasajeros; en el pequeño a cargo del Capitán, otros 8 marineros y un pasa-
jero. Contra su aparente buen estado exterior, el bote a cargo del Primer Oficial
comenzó a hacer agua inmediatamente después de tomar contacto con el mar. A
pesar de los esfuerzos de los ocupantes para vaciar el agua por la borda, la condi-
ción del bote fue empeorando progresivamente a medida que pasaban las horas,

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agravada por una lluvia incesante, por lo que alrededor de las 10 de la noche del
día posterior al naufragio (casi exactas 24 horas después) el Primer Oficial ordenó
a sus hombres “hacer el trabajo, o todos pereceremos”. El trabajo ordenado con-
sistió en lanzar por la borda a 14 pasajeros hombres solteros o cuyas esposas no
se encontraban en el bote. Ningún marinero fue lanzado por la borda. El bote con
los sobrevivientes fue rescatado a la mañana siguiente (Circuit Court, E.D. Pen-
nsylvania. 26 F. Cas. 360 (1842)). Otro caso similar se juzgó en Inglaterra unos
años después: en The Queen v. Dudley and Stephens, tras el naufragio del Yate la
Mignonette, el 5 de julio de 1884, tres marineros experimentados y el joven de 17
años Richard Parker lograron no sin dificultades alcanzar un bote salvavidas, el
que lamentablemente carecía de suficiente agua fresca y alimentos. Tras 9 días sin
comer y 7 sin beber agua, el marinero Dudley, con el expreso consetimiento del
marinero Stephens, dio muerte al joven pasajero, que se encontraba ya totalmente
desfalleciente, y de su cadáver se alimentaron y bebieron hasta que fueron resca-
tados (Queen’s Bench Division. 14 Q.B.D. 273 (1884)).
Entre nosotros, se ha querido ver en esta nueva circunstancia del Art. 10 Nº
11, también el caso de la muerte del “tirano doméstico” por sus víctimas mientras
duerme, sin haber recurrido antes a las autoridades, entendiendo que su conducta
reiterada de violencia representaba un peligro permanente no evitable de otro mo-
do (STOP Puente Alto de 21.6.2013). Aunque el resultado de esta interpretación
es conciliable con el carácter reiterativo del “ciclo de la violencia” en estos contex-
tos, la calificación de este peligro como un mal, asimilable a la caída de un edificio,
una inundación o el ataque de una jauría de animales, omite la circunstancia bá-
sica de que la violencia no es un mal cualquiera sino una conducta humana cons-
titutiva de una agresión ilegítima, esto es, un acto de maltrato y violencia contra
la mujer y sus hijos, que constituye el fundamento fáctico de la legítima defensa y
no del estado de necesidad, legítima defensa que bien podría alegarse también en
tales casos, pues no parece distinguible de la que se podría ejercer contra captores
dormidos en un delito de secuestro.
De nuevo, sin embargo, la cuestión que se plantea es el límite de esta defensa,
es decir, si puede abarcar la comisión de delitos de homicidio. Al respecto, debe-
mos decir otra vez que nuestra ley no plantea limitaciones sobre la clase de mal
que se deba plantear, pero el texto de la circunstancia 4ª del Art. 10 Nº 11 no deja
dudas acerca de la necesidad de una valoración racional de los deberes de sopor-
tar el peligro de cada cual. En ese sentido, las sentencias de los jueces americanos
e ingleses afirmando que frente a la necesidad los marineros tienen el deber de
sacrificarse y no el derecho a matar a terceros inocentes, parece correcta, pero
no extensible a todos los casos, y particularmente no a aquellos donde no puede
exigirse razonablemente soportar el mal a personas que no han hecho, como los

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marineros, alguna promesa o juramente de dar su vida por la patria o servir a los
pasajeros de un buque.
B. Estado de necesidad y tortura

En la discusión actual, admitida la ampliación del estado de necesidad al daño
a otros bienes diferentes de la propiedad, el problema más relevante tiene relación
con la llamada tortura de rescate, situaciones en las que éstas se aplica para la
obtención de informaciones salvadoras de vidas, como en los casos que se requie-
re conocer el paradero de personas secuestradas (caso Gáfgen / von Metzler) o la
detección y desactivación de aparatos explosivos escondidos en un lugar públi-
co (el caso ticking-bomb). Según Ambos, la respuesta al dilema así planteado es
mantener como principio la prohibición absoluta de la tortura, pero admitiendo
una exculpante de estado de necesidad para el funcionario que aplica “tortura de
rescate” y prohibiendo la valoración de las pruebas así obtenidas (Ambos, Kai,
“Capítulo XVI. Del tormento. Cesare Beccaria y la tortura: comentarios críticos
desde una perspectiva actual”, en Beccaria 250,155).
§ 6. OMISIóN POR CAUSA INSUPERAbLE

El Art. 10 Nº12 exime de responsabilidad al que incurre en alguna omisión,
“hallándose impedido por causa legítima o insuperable”. Mientras la causa legí-
tima corresponde a una causa de justificación, la causa insuperable concierne a la
exculpación por inexigibilidad.
A diferencia de lo que acontece con la fuerza irresistible, que ha dado lugar a
discusiones en nuestra doctrina acerca de su eventual extensión a la fuerza moral,
no hay discrepancia entre los autores de que el concepto de causa insuperable
comprende también la vis moral (Novoa I, 269).
Ello se explica no sólo por el sentido natural y obvio de la expresión, sino
además por la índole esencialmente normativa de la omisión. Mientras en los
delitos propiamente comisivos se exige por la ley que el sujeto se abstenga de una
conducta determinada lo que se traduce, a lo más, en una tensión moral, en los
delitos omisivos la ley exige más que ese esfuerzo moral: la ley exige un actuar fí-
sico, un hacer positivo. La causa insuperable que impide hacer algo se admite más
fácilmente que la fuerza moral que impulse a actuar. De ahí que este sea el lugar
donde menos restricciones puede encontrar la objeción de conciencia.

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Capítulo 15
Defensas incompletas
§ 1. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
Los Arts. 11 y 13 CP contemplan circunstancias atenuantes que constituyen,
en la mayor parte de los casos reales, la base de la litigación actual, atendida la
enorme importancia que su concurrencia tiene en la determinación de la pena y,
consecuentemente en la posibilidad de que ella sea o no sustituida con alguna de
las penas de la Ley 18216.
A ello se añade que la determinación de esta posibilidad es, a su vez, funda-
mental para la decisión acerca de las medidas cautelares a imponer a las personas
formalizadas por un delito, pues el Art. 140 c) CPP limita la posibilidad decretar
la prisión preventiva si no hay necesidad de ella, entendiéndose que falta esa
necesidad cuando la pena a imponer se cumpla en libertad. Las atenuantes más
socorridas con este propósito son las de irreprochable conducta anterior (Art. 11
Nº 6), reparación con celo del mal causado (Art. 11 Nº 7) y colaboración con la
justicia o la investigación (Arts. 11 Nº 8 y Nº 9).
A) La eximente incompleta
Según el Art. 11, 1ª, son circunstancias atenuantes, las eximententes del Art. 10
“cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabi-
lidad en todos sus casos”.
Para nuestra doctrina dominante, esta clase de atenuante parece fundamentar-
se en la idea de la gradualidad del daño causado o de la culpabilidad del autor,
y sólo puede operar en los casos que no encuentra especial aplicación alguna de
las disposiciones de los Arts. 71, 72 y 73 CP. Además, coincide nuestra doctrina
en admitir que la eximente incompleta, pese a su amplio tenor literal, no tiene en
verdad aplicación en todos y cada uno de los supuestos del Art. 10. Por su propia
naturaleza, se excluyen de la eximente incompleta de este Art. 11 Nº 1, las del Nº
2 del Art. 10, ser menor de 18 años, por no admitir graduación; la del Nº 8, caso
fortuito, también por contar con especial regulación en el Art. 71; la del Nº 9, si
se admite en ella la “fuerza física”, porque ésta es o no es irresistible y por tanto se
trataría a su respecto de otra situación no graduable; y la del Nº 13, pues el cua-
sidelito está o no contemplado en la ley, siendo también imposible su graduación.

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Por otro lado, es mayoritaria la afirmación según la cual no procede apreciar la

eximente incompleta en los casos de privación parcial de la razón causada por un
estado de embriaguez (Novoa II, 21).
Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia dominantes hoy en día rechazan la
limitación propuesta por la Comisión Redactora, en orden a que esta circunstan-
cia sólo sería aplicable con relación a las eximentes que contemplan requisitos
(Nos 4, 5, 6, 7 y 11 del Art. 10), entendiendo que se extiende además a las eximen-
tes graduables, lo que sucede particularmente con la de enajenación mental del
Art. 10 Nº 1 (RLJ, 62). En todo caso, cabe tener presente que, tratándose de las
eximentes de los Nos 4, 5, 6, 7 y 11, la concurrencia del “mayor número” de sus re-
quisitos determina la aplicación del Art. 73, misma situación que cabría apreciar
cuando, tratándose de eximentes divisibles moralmente, la intensidad de la fuerza,
el temor, etc., es tal, que permite considerarla dentro de esa regulación, aunque
nuestra doctrina y jurisprudencia dominantes tiende a considerar que, tratándose
de divisibilidad moral, sólo es aplicable la atenuante por eximente incompleta del
Art. 11 Nº 1 (Etcheberry DOJ IV, 113).
Además de las exclusiones expuestas, existe unanimidad en la doctrina y en la
jurisprudencia en el sentido de que para gozar de esta atenuante no basta reunir
algunos requisitos de la eximente, si falta entre ellos el esencial o básico de cada
una de ellas, a saber: el trastorno mental, en la del Art. 10 Nº 1; la existencia de
una agresión ilegítima, en el Art. 10, Nº 4, 5 y 6; la del mal que se trata de evitar,
en el Art. 10 Nº 7; la del miedo o de la fuerza (moral) en el Art. 10 Nº 9; la del
deber en el Art. 10 Nº 10; y la de la causa que impide actuar en el Art. 10 Nº 12.
B) Atenuantes pasionales
El Art. 11 contempla las siguientes circunstancias atenuantes basadas en la
alteración pasional:
3.ª La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación
o amenaza proporcionada al delito.
4.ª La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa
grave causada al autor, a su cónyuge, a sus parientes legítimos por consangui-
nidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.
5.ª La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan produci-
do arrebato y obcecación.
Como señala Fuenzalida I, 84, el fundamento de todas estas atenuantes ra-
dicaría en que “no siendo posible estinguir las pasiones naturales que impulsan

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Defensas incompletas 315
a vengar las provocaciones, ofensas o amenazas injuriosas, la lei ha tenido que

guardarles ciertas consideraciones”; dicho en términos modernos, lo que funda-
menta aquí la atenuación es “el estado anímico del sujeto al momento de delin-
quir, provocado por un estímulo externo” (Labatut/Zenteno I, 212).
Atendida esta común naturaleza , nuestra doctrina y parte de nuestra juris-
prudencia consideran que no son entre sí compatibles debiendo elegirse la más
adecuada al caso, con el argumento de que un mismo hecho (un motivo intrior)
no puede dar lugar a dos atenuantes diferentes (SCA Santiago 9.4.1985, RLJ 61).
c) Irreprochable conducta anterior

Aunque el fundamento de esta atenuante, la 6.ª del Art. 11 (“irreprochable
conducta anterior”), es discutido en la doctrina (Novo II, 33), lo cierto es que un
somero análisis de nuestra jurisprudencia demuestra que se trata de una de las
causales de atenuación más socorridas en los Tribunales, en un esfuerzo humani-
tario por mitigar las a veces excesivas penas que se prodigan en algunos títulos del
Código y en algunas leyes, permitiendo al mismo tiempo otorgar a sus beneficia-
dos la oportunidad de enmendar su rumbo, mediante la concesión de alguno de
los beneficios de la Ley 18216. En tanto tales condiciones se mantengan, no pare-
ce del todo censurable una concesión al humanitarismo, basada en la idea que la
ausencia de antecedentes prontuariales es suficiente para acoger la atenuante (SCS
7.1.2012, RLJ 71), si con ello se posibilita una adecuada aplicación de la penas.
Nuestros Tribunales Superiores han sostenido, además, en estos últimos años,
que la atenuante no se excluye por anotaciones referidas a cuasidelitos o faltas,
infracciones de tránsito, delitos aministiados, causas en las que ha prescrito la
agravante de reincidencia (“muy antiguas”), supuestos en que no se allega al jui-
cio el certificado del tribunal que impuso la pena y, por cierto, las provenientes
de causas no afinidas (SSCA Antofagasta 19.6.2012, Temuco 19.5.2011, Con-
cepción 7.12.2010, SantiagoSan Miguel 10.7.1992, Santiago 20.11.2007 y SCS
4.12.2003, respectivamente, todas en RLJ 71s.).
Parece, por tanto, superada la primitiva doctrina jurisprudencial que se sostu-
vo hasta principios de siglo, según la cual esta cirucnstancia “supone un compor-
tamiento exento de toda censura y de toda transgresión a la ley” (SCS 26.5.2004,
RLJ 72). Incluso se afirma que podría ser aplicable a todos quienes pertenecen
a un pueblo originario, para lograr el objetivo del Convenio 169 de preferir pe-
nas no privativas de libertad (SCS 26.9.2012, RLJ 73), aunque todavía parece
haber cierta discusión de si aplicarla o no tratándose de antecedentes de deli-
tos sancionados por la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente (SCA Santiago
13.1.2012, RLJ 73).

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Por ser de frecuente aplicación, también es frecuente la petición de que pro-

duzca el efecto de considerarse como atenuante “muy calificada” en el sentido
del Art. 68 bis. Para obtener esta calificación, normalmente se recurre a la prueba
de certificados de buena conducta, actividades voluntarias y de colaboración a la
comunidad (RLJ 73s.). Acreditadas tales circunstancias extraordinarias, incluso
se ha admitido la calificación en casos de anotaciones de de 20 años, de personas
con escasas posiblidades vitales (SCA Santiago 24.4.2008).
D) Procurar con celo reparar el mal causado

La 7.ª circunstancia del Art. 11, está fundada en sanas consideraciones de po-
lítica criminal, tendientes a evitar que el daño causado por el delito se expanda
o a repararlo si ello ya no es posible (“impedir sus ulteriores perniciosas conse-
cuencias”). Para que opere, el delito cometido, en el grado de desarrollo que haya
llegado, debe encontrarse completo en su faz ejecutiva y, por tanto, haberse ya
causado un mal que reparar o cuyas ulteriores perniciosas consecuencias sean
evitables, de modo que no se confunda con un caso de desistimiento o arrepenti-
miento eficaz.
Como la ley exige la presencia de un mal producido, se han presentado discu-
siones acerca de la clase de delitos en que puede operar, aunque la jurisprudencia
mayoritaria parece inclinarse a entender que esta atenuante “no es restrictiva” y
tiene un ámbito de aplicación “general”, “en cuanto no hace distinción alguna
acerca de la naturaleza del delito en que puede procurarse la reparación” (SCS
16.121985, RDJ LXXXIII, 264), salvo los casos expresamente excluidos por la
ley, como en los delitos de la Ley 20000 y en los delitos de robo con violencia o
intimidación (Art. 450 bis). Sin embargo, hay no pocos fallos que la entienden
excluida tratándose de sustracción de menores, “atendida la naturaleza del”, pues
“no es posible aceptar el simple pago de una cantidad de dinero para atenuar o
aliviar la impresión sufrida por los padres” (SCS 31.7.1986, FM 332, 461); en los
delitos de carácter sexual con víctimas menores de edad, pues no serían de aque-
llos en que el mal causado “pueda sustituirse por una indemnización pecuniaria”;
en los relativos al porte y tenencia de armas prohibidas y bajo control, por no
existir daño concreto a reparar, atendida su naturaleza de delitos de peligro; y
en los de manejo en estado de ebriedad, por no existir víctima (SSCS 6.8.2007 y
27.10.1982, SSCA Antofagasta 3.6.2012 y Santiago 11.12.2012, respectivamen-
te, todas en RLJ 78).
Aunque la ley no explicita la forma de la reparación, es costumbre que ésta se
realice por medio de consignaciones ante el Tribunal de la causa. La consignación
puede hacerla el propio inculpado o un tercero a su nombre, mientras no se trata-

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re del civilmente responsable (SCS 26.7.1932, RLJ 78), ni del pago de la fianza, de
la multa o de una indemnización civil fijada por sentencia judicial (SSCA Santiago
26.11.2002 y 26.10.2009, y SCS 8.7.1996, RLJ 75s.).
Además, la reparación debe ser “celosa”, en un sentido objetivo, atendiendo el
concreto mal causado, las facultades del autor del delito y su situación procesal,
de acuerdo con la apreciación que de ella haga el Tribunal de instancia y no un
“arrepentimiento” moral, estimando nuestra jurisprudencia más reciente que es
posible admitir la reparación aún cuando ella tenga como única motivación la
construcción de la atenuante (SCS 28.7.2008, RLJ 77). Tampoco se exige la repa-
ración completa, sino el intento objetivo de alcanzarla, o, dicho en otras palabras,
“basta con que en el proceso aparezca en forma inequívoca que el reo ha procu-
rado reparar o impedir las consecuencias de su actuar, sin que sea determinante el
logro de ese propósito” (SCA Pedro Aguirre Cerda 26.10.1988, RLJ 75).
Finalmente, debe tenerse en cuenta que, tratándose de los delitos de hurto y ro-
bo con fuerza o con violencia del Art. 436, si la reparación consiste en la entrega
voluntaria de las especies hurtadas o robadas antes de que se persiga al autor o se
le ponga en prisión, el Art. 456 CP le otorga a esta forma de reparación un efecto
atenuatorio especial: aplicación de la pena en un grado inferior a la señalada por
la ley al delito.
E) colaboración con la justicia

Las circunstancias 8.ª y 9.ª del Art. 11 contemplan, respectivamente, dos for-
mas diferentes de colaboración con la justicia (i) la autodenuncia y confesión de
quien puede “eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose”;
y (ii) de otra forma, “colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”.
Ambas atenuantes se fundamentan en atendibles razones de política–criminal,
que favorecen aquí no a la víctima del delito, como en la circuntancia 7.ª, sino la
acción de la justicia, que de otro modo podría verse frustrada o retardada.
La amplitud con que está redactada la nueva circunstancia 9.ª parece permi-
tir una apreciación más laxa de las formas de colaboración con la justicia, muy
necesaria en el nuevo proceso penal, particularmente para recompensar a quien,
reconociendo su responsabilidad por los hechos imputados, acepta soluciones di-
ferentes al juicio oral (suspensión condicional del procedimiento, procedimiento
abreviado, etc.). Queda, de este modo, reducida a una cuestión menor la exigencia
detallada de requisitos que antes se hacía valer para aceptar la circuntancia 8.ª,
pues a falta de ellos, siempre que se haya colaborado sustancialmente en el escla-
recimiento de los hechos, corresponderá apreciar la 9.ª. La importancia de la co-
laboración en elproceso penal queda reflejada en las disposiciones de los Arts. 395

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y 409 CPP, para los delitos de robo y hurto. No es, con todo, la ley tan laxa coo
para entender configurada la atenuante con la sola presentación al juicio o con
una declaración que niegue la participación o la rrsponsabilidad en los hechos,
aunque sirva para corroborar otros aspectos de los hechos de la acusación, como
la presencia del acusado en el lugar y monento de comisión del delito.
Finalmente, se debe señalar que las mismas razones que llevan a la incompati-
bilidad de las circunstancias pasionales han de llevar a concluir en la incompatibi-
lidad de todas estas circunstancias, genéricas, específicas y especiales, basadas en
la retribución a una colaboración con la acción de la justicia.
F) Obrar por celo de la justicia

La circunstancia 10.ª, “haber obrado por celo de la justicia”, es original de
nuestro Código, siendo agregada en la Se. 122 CR, de 26.03.1873, a instancias de
Fabres, con el argumento de que “en muchos casos puede un celo exajerado arras-
trar a la ejecución de actos que constituyen delitos, proponiéndose no obstante el
hechor el mejor servicio de un puesto público” (Actas, 466).
No obstante las limitaciones que se desprenden de este argumento, nuestra
doctrina es mayoritaria en orden a sostener que aprovecha tanto al funcionaraio
público como al particular que coopera con él (Novoa II, 40).
§ 2. DEfENSAS CONCURSALES
A. concepto y efectos
Las descripciones delictivas de la parte especial del Derecho Penal sancionan
la realización por una misma persona de los presupuestos típicos de cada una de
ellas. Parece sin discusión que un único delito se comete cuando se realiza una
sola vez la descripción del tipo legal. Luego, un concurso o pluralidad de delitos se
presenta cuando, en un mismo proceso, se puede imputar a una o varias personas
la realización del supuesto de hecho de varios tipos penales o varias veces el de
uno mismo.
En nuestra legislación, la regla general para el tratamiento de estos casos, de-
rivada del principio de legalidad, se encuentra en el Art. 74 Inc. 1: “al culpable de
dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas
infracciones”. La suma de estas penas, ejecutadas en la forma prevista en la ley,
es lo máximo posible a imponer y punto de partida para la aplicación de las dife-
rentes reglas concursales que, frente a ese máximo, aparecen como defensas para

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su mitigación, sin negar la realización de los hechos materia de la acusación. En

consecuencia, corresponde preferentemente a la defensa un adecuado manejo de
estas reglas que permiten morigerar las penas, sin perjuicio de las obligaciones
de objetividad a que están sujetos fiscales y jueces. Pero es más o menos evidente
que si un defensor no levanta una defensa concursal el juez puede entender que se
conforma con las penas propuestas por la fiscalía y aplicarlas en la forma prevista
por el Art. 74, sin hacer mayor cuestión del ello.
Así, la regla del Art. 75, que impone aplicar “sólo” la pena del delito más gra-
ve, cuando un mismo hecho constituye dos o más delitos, o cuando uno es medio
necesario para la comisión de otro, puede verse como una defensa que impone la
atenuación de la pena en tales supuestos y que, en caso de no producirla, no tiene
sentido invocarla. Corresponde, por tanto, a la defensa acreditar que se trató de
un mismo hecho o que uno es medio necesario para la comisión del otro, siempre
que ello le suponga un beneficio penológico, lo que sólo está asegurado en el caso
que el delito más grave tenga una pena de un solo grado (p, ej., lesiones graves
del Art. 397 Nº 1), donde la mayor es esa misma pena y, por tanto, la agravación
prevista no produce efecto. En cambio, si el delito más grave es un crimen con una
pena compuesta de dos o más grados (p, ej., parricidio del Art. 390), la aplicación
del Art. 75 conduce necesariamente a la pena de presidio perpetuo calificado,
mucho más grave que, p. ej., dos penas sucesivas de 15 años y un día cada una.
A similares dificultades se enfrenta la aplicación de la regla de reiteración del Art.
351 CPP, que impone el aumento en uno o dos grados de la pena más grave pero
donde, expresamente, el legislador asume su aplicación sólo si con ello se produce
un efecto punitivo más beneficioso para el condenado que la suma de las penas
correspondientes a cada hecho acreditado.
Otros supuestos concursales producen efectos mucho más positivos para la
defensa, como la eliminación misma del concurso y la reducción de los hechos de
la acusación a un solo delito, por lo que deberían alegarse en primer lugar, a saber
los casos en que, a pesar de existir realización de varios supuestos típicos o de un
mismo tipo varias veces, la ley los considera un único delito (la llamada unidad
jurídica de acción), que se sanciona con una única pena; y aquellos de concurso
aparente de leyes, en que un delito desplaza a otro concurrente, y por tanto, sólo
se aplica la pena del desplazante.
En cambio, no son defensas propiamente tales los supuestos en que la ley es-
tablece una solución concursal especial para un delito o grupo de delitos deter-
minados, como en los casos graves de secuestro y sustracción de menores (Arts.
141 y 142), torturas (Art. 150 B), violación con homicidio (Art. 372 bis), robos
calificados (Art. 433) e incendio con resultado de muerte (Art. 474); y en los no
tan graves de hurto reiterado (Art. 451), pues aquí la ley ha dispuesto una solu-

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ción que se impone al tribunal, por aplicación del principio de legalidad, en caso
quela acusación logre probar todos sus presupuestos.
Lo mismo sucede con los llamados delitos compuestos, en que la ley describe
una multiplicidad de conductas, que por sí mismas no son delictivas, pero que,
al reunirse, dan origen a un delito: es el caso del delito de giro doloso de cheques
(Art. 22 DFL 707); en los complejos, donde la ley reúne en la descripción de un
delito la realización de varias figuras punibles independientemente a través de
alguna vinculación subjetiva o de otra clase, p. ej., el delito de robo con homici-
dio del Art. 433 Nº 1 (homicidio con la finalidad de apropiarse de cosas ajenas),
robo con fuerza (violación de domicilio con la misma finalidad); y, finalmente,
en los mixtos alternativos y de tipicidad reforzada. Tipos mixtos alternativos son
aquellos en que las diversas acciones típicas se presentan sólo como modalidades
de realización del tipo de igual valor, carentes de propia independencia, enumera-
das de forma casuística, como sucede particularmente con el delito de homicidio
calificado del Art. 391 Nº 1 o las injurias graves del Art. 417. En estos casos,
la realización de una sola de las modalidades típicas serviría para configurar el
delito, pero la realización de varias de ellas resulta indiferente a efectos de la con-
figuración del tipo, pues siempre se entiende que se ha realizado un único delito,
sin perjuicio de considerar el conjunto de circunstancias en la medida de la pena,
de conformidad con lo previsto en el Art. 69. El mismo tratamiento reciben los
delitos de tipicidad reforzada, en que las acciones contempladas en el tipo penal
se pueden desplegar en momentos diferentes, siempre que se vinculen de alguna
manera: una de ellas configura el delito y las restantes sólo lo “refuerzan”, como
sucedería con el doblar de campanas, repartir volantes y dirigir discursos para
incitar a la sublevación, del Art. 123.
En cambio, en los tipos mixtos acumulativos, la comisión de cada uno de los
actos mencionados en una disposición legal podría constituir un delito indepen-
diente, y por, tanto, susceptible de concurrir, aparente, ideal o realmente con el
resto de ellos, como sucedería, por ejemplo, en los casos de prevaricación judicial,
del Art. 223.
No obstante, en casos de delitos compuestos y complejos, como el robo con
fuerza en lugar habitado (Art. 440 Nº 1), e incluso ciertos supuestos de robo con
violencia (Arts. 433 y 436), la falta de prueba de la vinculación entre los delitos
que pueden verse como integrantes de cada figura, puede llevar a la apreciación
de un concurso entre los delitos que lo componen, violación de domicilio o las
violencias que se traten más hurto, respectivamente, cuyas penas —aún solo su-
madas— pueden resultar muy inferiores a las previstas por la ley para la figura
compuesta.

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a) Pena máxima en caso de concursos: concurso real

El llamado concurso real corresponde a la regla general de nuestro sistema
concursal, esto es, la acumulación material, dispuesta por el Art. 74, bajo el su-
puesto de aplicar al culpable de varios delitos, conjuntamente, todas las penas
correspondientes a cada delito cometido y juzgado en el mismo proceso. Ello es
consecuencia lógica tanto del principio de legalidad como del de igualdad ante la
ley, pues es la única forma de no distinguir entre quienes son procesados simultá-
neamente por varios delitos y quienes cometen uno tras otro, existiendo sentencia
condenatoria de por medio: a todos se impone la pena que corresponde por dada
uno de los delitos cometidos, con la sola excepción de que en unos casos se apre-
ciará la agravante de reincidencia y en otros no (Fuenzalida I, 320).
La regla general que ofrece el Código en su Art. 74 es la de la aplicación simul-
tánea de las penas impuestas. Sin embargo, esto es operativo únicamente cuando
se imponen penas que en efecto puedan cumplirse simultáneamente, como sería el
caso de imponer alguna privativa de libertad (presidio, reclusión o prisión) junto
con una pecuniaria (multa, caución o comiso) o privativa de derechos (inhabilida-
des). En cambio, tratándose de penas privativas de libertad (comprendidas en la
Escala Nº 1 del Art. 59), ellas no pueden cumplirse simultáneamente, y, por tanto,
ello ha de hacerse sucesivamente, comenzando por la más grave, de acuerdo con
su duración. La propia ley señala, además, que las penas de las Escalas 2 y 3 de-
ben ejecutarse después de las comprendidas en la Escala Nº 1, todas del Art. 59,
disposición cuya lógica no merece mayor comentario.
B. Unidad de delito
a) Unidad natural de acción

Bajo esta denominación se agrupa la mayor parte de los casos que, en prin-
cipio, no presentarían problemas concursales, pues la realización de la conducta
descrita en un tipo legal, por regla general, puede realizarse sin necesidad de com-
plementar los requisitos de otro delito: la acción matadora de un único homicidio
(Art. 391 Nº 2), la sustracción de una única especie mueble (Art. 432), la omisión
de devolver una cantidad de dinero (Art. 470 Nº 1), la expresión de una única
injuria (Art. 416), etc.
Sin embargo, esta categoría no escapa a las consideraciones de carácter jurí-
dico, y así se afirma que tres golpes constituyen un único delito de lesiones si los
recibe una única víctima, pero si son varios los sujetos afectados, habría tantos
delitos como víctimas (casos de bienes jurídicos personalísimos); y, al contrario, si
se toman en un mismo contexto temporal varias cosas ajenas, de distintos dueños,

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sólo habría un único delito. En este sentido, nuestra jurisprudencia también ha

señalado que si se sustrae una cosa que pertenece a varios dueños, sólo se comete
un delito de hurto y no tantos como afectados, lo mismo que se si se expende y
se hace circular moneda falsa en más de una oportunidad (SSCS 18.11.1911 y
12.10.1882, RLJ 161).
b) Unidad jurídica de delito

Hay unidad jurídica de delito y, por tanto, exclusión del régimen concursal, en
los casos que la ley castiga como un único delito hechos que suponen la reitera-
ción o extienden en el tiempo de otros que, aisladamente, podrían o no constituir
delito. Son los casos de los delitos permanentes, habituales y de emprendimiento.
Delitos permanentes son aquellos cuya consumación se prolonga en el tiempo,
creándose un estado antijurídico permanente, p. ej., secuestro y sustracción de
menores (Arts. 141 y 142), detención ilegal (Art. 148), ciertos delitos funcionarios
(Arts. 135, 224 Nº 5, 225 Nº 5), etc. En tales supuestos, la duración del estado
antijurídico intensifica la lesión al bien afectado, pero no al punto de modificar
la naturaleza unitaria del delito cometido. Si durante ese estado permanente se
cometen otros delitos, es discutible en general la apreciación de un concurso ideal
o real, problema que pareció prever nuestro legislador, al establecer reglas concur-
sales excepcionales para los casos más graves (Arts. 141 y 142 in fine).
En cambio, no se presentan esos problemas en los casos de delitos instantáneos
de efectos permanentes, en que la realización del delito se produce una vez, a pesar
de la prolongación de sus efectos en el tiempo, como sucede en el clásico ejemplo
de la bigamia (Art. 382), pero también en los de lesiones de efectos permanentes,
p. ej., las del Art. 397 Nº 1: aquí, una vez realizado el presupuesto del tipo legal,
termina el hecho delictivo, con independencia de la duración de sus efectos.
En los delitos habituales, la reiteración de la conducta descrita en la ley con-
figura el delito y, por tanto, después de la primera reiteración es indiferente el
número de veces que tal reiteración se produzca tal como ocurre con el favoreci-
miento personal habitual del N° 4 del Art. 17.
En los que nosotros denominamos delitos de emprendimiento, estamos ante una
clase de delitos que comparten características tanto de los delitos permanentes an-
tes explicados, como de los de varios actos (aquellos en que la descripción típica
sugiere la realización de dos o más acciones, como sucede, p. ej., en los robos con
fuerza de la ley, Arts. 440 y ss.), donde distintas conductas que pueden realizarse
en diferentes momentos aparecen como modalidades independientes de una misma
actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no por el
autor, y en las que éste participa una y otra vez. El criterio de unificación en nuestro

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concepto es la identidad subjetiva del autor que opera dentro de una empresa cri-
minal existente o iniciada por él. Es el caso de buena parte de los delitos de tráfico
ilícito de estupefacientes de la Ley 20000, de la falsificación de monedas de los Arts.
162 y ss. y de los delitos del Art. 97 del Código Tributario, etc. Aquí, la pluralidad
de realizaciones típicas, aunque se encuentren separadas espacial y temporalmente,
constituyen un único delito. Este concepto no debe confundirse con la definición
legal de Unternehmensdelikt del § 11.6 StGB, que entiende por tal aquél cuya ten-
tativa se encuentra equiparada con su consumación (Jescheck, 241).
c) Delito continuado
Se trata de una de las excepciones de más tradición al régimen concursal, crea-
ción de los prácticos italianos ante la necesidad de morigerar la aplicación de una
ley que preveía la horca para quien incurriera en tres o más hurtos. En Chile, esta
tradición ha sido también recogida por nuestra jurisprudencia, que ha permitido
su apreciación en diferentes hipótesis, cuya falta de fundamento común nos per-
miten afirmar el carácter ficticio o más bien forzado de la construcción que, en
síntesis, parece depender de la posibilidad de una apreciación conjunta de los he-
chos bajo un mismo tipo penal y las dificultades para su diferenciación probatoria
(la llamada “indeterminación procesal”, Etcheberry DPJ I, 73). Así se afirma que
concurre, entre otros supuestos:
a) Cuando los diversos hechos constituyen la violación de “una misma norma
de deber” y según la representación de autor su infracción solo era posible
de modo fraccionado (SCS 9.3.2011, RLJ 161);
b) Cuando existe “unidad delictual debido al dominio de la voluntad sobre el
hecho” (SCS 9.11.1966, RLJ 161) o se “persiga un fin determinado y único”
(SCS 3.6.1940 RLJ 162);
c) La unidad del bien jurídico afectado, la unidad temporal, la consideración
social del conjunto de los actos, criterios de economía procesal, e incluso la
“manifiesta iniquidad” de las reglas concursales comunes (SCA Concepción
6.7.2012, RLJ 162); y
d) La unidad de propósito, víctima y contexto, en un lapso determinado, que vulne-
ran el mismo bien jurídico protegido (SCA Valparaíso 22.11.2011, RLJ 162).
d) Concurso aparente de leyes

La distinción entre las figuras concursales comunes y el concurso aparente de
leyes se encuentra dada por la presencia o no de los requisitos de aplicabilidad

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de alguno de los distintos principios de solución de éste, esto es, de una relación
de especialidad, consunción, subsidiariedad, o alternatividad, aunque domina en
Chile la idea de que bastarían los dos primeros principios enunciados para com-
prender todos los casos posibles del concurso aparente de leyes.
Para justificar esta preferencia, se recurre habitualmente a los argumentos deri-
vados de los principios de ne bis in ídem (Etcheberry II, 125) y de insignificancia.
El principio ne bis in idem justificará la preferencia de los principios de especia-
lidad, subsidiariedad, y alternatividad, cuando en la concurrencia de dos o más
normas, la estimación conjunta de ambas suponga una relación lógica entre ellas
que lleve necesariamente a tomar en cuenta dos o más veces un mismo elemento
del hecho jurídico-penalmente relevante y común a todas las normas concurren-
tes. En cambio, en los casos de consunción, regidos por el principio de insignifi-
cancia, no tienen lugar las relaciones lógicas existentes entre los preceptos en jue-
go, sino que existen ciertas relaciones empíricas entre hechos susceptibles de ser
calificados por dos o más preceptos, en el que la realización de uno aparece como
insignificante frente a la del otro, cuya intensidad criminal lo absorbe. En estos
casos, la no aplicación de la pena correspondiente al delito de menor intensidad se
justifica, porque al ser hecho copenado insignificante en relación con el principal,
el castigo por éste parece suficiente para señalar tanto al autor como al resto de la
población, la reprobación jurídica de su conducta, pareciendo desproporcionado
castigar, además, por los hechos acompañantes que, en la consideración del caso
concreto, no tienen una significación autónoma.
1) Casos de especialidad
Existe una relación de especialidad entre dos preceptos penales, en su sentido
lógico-formal, cuando en la descripción del supuesto de hecho de uno de ellos, el
especial, se contienen todos los elementos del otro, el general, más uno o varios
otros especializantes, como el caso del parricidio frente al homicidio (especiali-
dad por extensión o adición); o cuando la descripción de uno o varios elementos
del supuesto de hecho de la ley especial suponen conceptual y necesariamente la
de todos los de la ley general, porque es una parte de un todo o una especie de
un género conceptual, (especialidad por comprensión o especificación), como el
caso de la relación entre la estafa y la falsificación de documentos privados (SCS
6.10.1953, RLJ 163).
Dicho en términos más comprensivos, especialidad es la relación que existe
entre dos supuestos de hecho legales, cuando todos los casos concretos que se
subsumen en el supuesto de hecho legal de una norma, la especial, se subsumen

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también dentro del de otra norma, la general, la que es aplicable al menos a un ca-
so concreto adicional no subsumible dentro del supuesto de hecho de la primera.
2) Casos de subsidiariedad
Este principio es rechazado por la doctrina mayoritaria, considerando que se
refiere a situaciones abarcables por el de especialidad o el de consunción, o a sim-
ples delimitaciones del alcance de ciertas normas, sin contenido material (Etche-
berry II, 127). Sin embargo, aunque es cierto que las reglas de los Arts. 8, 16 y 17
pueden verse de esa última manera, no lo es menos que existen una serie de casos
no abarcables por esas reglas ni por las de especialidad o consunción, que van más
allá de consideraciones “puramente utilitarias” de “política criminal” (Cury, 670).
Son los casos en que en la relación entre dos preceptos legales por lo menos un
caso concreto que es subsumible en uno de dichos preceptos lo es también en el
otro, y por lo menos un caso concreto que es subsumible en el primero no lo es en
el segundo, y viceversa, siempre que ambos preceptos tengan en común al menos
una misma propiedad jurídico-penalmente relevante. Conforme a este concepto,
podemos afirmar que existe una relación de subsidiariedad tácita, básicamente en
los siguientes casos: (i) Entre las diversas especies de un mismo delito básico, por
ejemplo, la relación entre parricidio e infanticidio; y (ii) En ciertos casos de delitos
progresivos, donde el paso de una infracción penal a otra supone la mantención
de una misma propiedad subjetiva u objetiva del hecho, como en el caso del paso
del delito de peligro al de lesión lo constituye la puesta en peligro del objeto de
protección penal, como sucede con las distintas modalidades del manejo en esta-
do de ebriedad del Art. 196 de la Ley de Tránsito.
En estos casos, y siguiendo los criterios propuestos por el legislador al regular
la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, donde en general las
primeras tienen un mayor valor que las segundas, y éstas solo permiten aumentar
en grado la pena cuando concurren dos o más y ninguna atenuante, podemos
ofrecer las siguientes reglas de solución: (i) Si concurren dos o más figuras ca-
lificadas de una misma básica, como en el caso de las relaciones entre lesiones
graves-gravísimas y mutilaciones, ha de ser preferente y principal la que contenga
la calificación más grave; y ii) Si concurren una figura privilegiada con una o más
calificadas, se considerará preferente y principal la figura más benigna.
3) Casos de alternatividad
En sus orígenes, Binding (1885, Handbuch des Strafrechts Bd. I, Leipzig, 349)
lo concibió como un recurso para subsanar errores groseros en la legislación ale-

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mana, que se producían por dos razones: (i) porque “exactamente el mismo su-
puesto de hecho es penado por distintas leyes”, y (ii) porque los tipos se configu-
raban como “dos círculos que se cortan el uno al otro”, produciendo el efecto de
que hechos en principio graves podrían aparecer como indebidamente atenuados.
Aunque antes hemos aceptado su aplicación a errores legales similares existentes
entre nosotros, ello no es posible en un sistema acusatorio, pues las situaciones
bases sin idénticas a las de los principios de especialidad y subsidiariedad, pero sin
aplicar la pena especial o subsidiaria menso grave que correspondería, por lo que
su aplicación, en la forma propuesta por Binding y que nosotros recogíamos, pro-
duciría una agravación difícilmente aceptable a la luz del principio de legalidad.
4) Casos de consunción
En los casos de consunción no estamos ante relaciones lógicas, sino ante va-
loraciones del sentido de cada una de las normas en juego, según su forma de
realización concreta en los hechos enjuiciados, y por tanto, se incluyen en él todos
aquellos supuestos en que, no siendo apreciable una relación de especialidad, sub-
sidiariedad o alternatividad, debe rechazarse no obstante el tratamiento concursal
común, porque uno de los preceptos concurrentes regula un hecho que sólo pue-
de considerarse como accesorio o meramente acompañante, en sentido amplio,
del que regula el precepto principal y desplazante: los llamados actos anteriores,
propiamente acompañantes y posteriores copenados. Como señala Etcheberry II,
125, esto es lo que reconoce expresamente el legislador respecto del delito de
daños, al disponer el Art. 488 que sólo se castigará cuando el hecho no pueda
considerarse constitutivo de otro delito que merezca mayor pena.
Naturalmente, al faltar el fundamento lógico de la relación de que se trata, y
depender ésta de factores empíricos, resultará difícil decidir en cada caso la regla
a aplicar, presentándose una serie de supuestos limítrofes que no pueden ser de-
terminados a priori. A esta dificultad hay que sumar el hecho de que tampoco es
posible establecer a priori cuál de los preceptos concurrentes va a ser preferente,
ya que esto lo determina sólo la intensidad relativa que tenga cada uno de ellos
en el caso concreto, debiéndose descartar la tesis que sostiene que siempre será
preferente la ley más grave (un caso sería el de la mujer que se intenta suicidar es-
tando embarazada, y pierde a la criatura, pero sobrevive: no debe castigarse como
si hubiese cometido un aborto, pues el hecho principal impune –suicidio– absorbe
al meramente acompañante –aborto–, consunción inversa).
No obstante, es posible ofrecer una serie de grupos de casos en que se encuen-
tra más o menos consolidada la opinión según la cual el precepto que regula un
hecho anterior, posterior o simultáneo a otro no puede ser aplicado junto con

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aquél en que es subsumible éste, por ser insignificante frente a la pena a imponer
por el hecho principal.
Así, como actos anteriores copenados se pueden considerar los siguientes:
a) Los que consisten en la realización de una forma de participación en el
delito anterior a su ejecución, respecto de ésta, como el paso de la inducción a la
coautoría o de la complicidad simple a la necesaria o de todas las mencionadas a
la autoría material;
b) Los que consisten en la realización de tentativas fallidas de comisión de
un mismo delito antes de su consumación y con relación a ésta, siempre que se
mantenga una misma voluntad criminal y no varíe el objeto material del delito
tentado;
c) Los que consisten en actos preparatorios especialmente punibles con rela-
ción a la tentativa y la consumación del delito preparado, como, p. ej., sucedería
entre las disposiciones del Art. 445 (porte de instrumentos conocidamente desti-
nados al robo) y las de robo con fuerza de los Arts. 440 y 442;
d) Las relaciones existentes entre los delitos de peligro, concreto o abstracto, y
los delitos de lesión a los bienes jurídicos puestos en peligro, como sucede en las
amenazas seguidas del mal amenazado y en el incendio en lugar habitado seguido
de incendio con resultado de muerte, siempre que no exista una disposición legal
en contrario (como la del Art. 406) o el peligro efectivamente producido sea de
carácter general y se extienda más allá del bien jurídico dañado en concreto; y
e) Las relaciones existentes entre los llamados delitos progresivos –de tránsito
en la nomenclatura alemana– y el delito a que conducen (las formas más graves
de consumación absorben a las menos graves), p. ej., el paso de lesiones menos
agraves a graves o de éstas a un parricidio u homicidio doloso.
Por su parte, como actos propiamente acompañantes típicos o copenado, se
comprenden:
a) Los consistentes en la realización de diversas formas de participación en el
delito simultáneas a la ejecución material del mismo, con relación a la autoría. Así
sucede con el paso sin solución de continuidad de acciones de complicidad simple
a la complicidad del Art. 15 N°3 y aún a la coautoría; y
b) Los consistentes en hechos de escaso valor criminal que acompañan regu-
larmente la comisión de ciertos delitos, como las injurias de hecho y las lesio-
nes leves acompañantes de ciertos delitos de homicidio y lesiones; los daños y el
allanamiento de morada que acompañan típicamente al robo con fuerza de los
Arts. 440 y 442, etc.
Finalmente, como actos posteriores copenados se mencionan:

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a) Los que consisten en el aprovechamiento o destrucción de los efectos del

delito en cuya comisión se ha tomado parte, como sucede típicamente en los casos
de delitos contra la propiedad;
b) Los que consisten en el agotamiento de la intención puesta en el delito
preferente, como el uso del documento o billete falsificado por parte de quien lo
falsifica, Arts. 162ss, 193, 194 y 196 y 64 Ley 18840; y
c) Los que consisten en actos de auto encubrimiento, como el uso ilegítimo de
bienes provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes y otras actividades ilega-
les por parte de quien realiza las operaciones de tráfico de las cuales provienen
esos bienes (Art. 27 Ley 19913).
5) El “resurgimiento” y los “efectos residuales” de la ley en principio des-

plazada
Como en los casos de concurso aparente de leyes efectivamente se han comple-
tado los presupuestos típicos de las normas concurrentes, pero en atención a las
razones antes expuestas sólo es aplicable la ley en principio preferente, siempre es
posible atribuir a la ley en principio desplazada algún efecto residual en la deter-
minación de la pena (Art. 69), o admitir su resurgimiento cuando la ley en prin-
cipio preferente no se aplica, como sucede significativamente en los casos de los
delitos especiales impropios, donde se admite sin problema castigar a los distintos
partícipes por las distintas normas en juego, aunque la especial sea preferente, o
en los caso de consunción cuando que el nuevo hecho no pueda considerarse ra-
zonablemente como un “mero acompañante” “sin significación autónoma” frente
al delito que se agota; como sucede en los casos de agotamiento del delito y auto
encubrimiento cuando “se ofende otro bien jurídico, con otro titular” (Etcheberry
II,69).
c. concursos ideal y medial
a) Concepto y casos
El Art. 75 dispone la aplicación de la pena mayor asignada al delito más grave
cuando un mismo hecho constituye dos o más delitos (concurso ideal) o cuando
un delito es medio necesario para la comisión del otro (concurso medial). Es ob-
vio que una defensa que excluya el hecho acompañante o el anterior por ser co-
penado con el principal tendrá un mejor resultado para el acusado que esta regla
del Art. 75, pero ello no es posible en todos los casos, porque no siempre se dará
que el supuesto que un hecho se pueda considerar insignificante frente al otro (p.

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ej., un robo con violencia para apropiarse de la camioneta con que se comete un
robo en lugar no habitado no parece, en ningún caso, insignificante).
Sin embargo, “los ejemplos de auténtico concurso ideal que pueden proponer-
se son escasos y muchos de ellos de índole más bien académica” (Novoa II, 231).
Ello puede explicarse, en primer lugar, por la dificultad para establecer cuándo
nos encontraremos ante “un mismo hecho”, pues mientras la noción de unidad de
delito es exclusivamente jurídica (viene dada por el sentido de los tipos legales), la
de unidad de hecho se refiere principalmente a un conjunto de sucesos del mundo
exterior cuya única operacionalización es que ocurren en una misma dimensión
espacio-temporal en que se realizan los presupuestos de uno de los tipo penales en
juego. Con todo, la jurisprudencia ha reconocido en esta categoría los casos del
llamado delito preterintencional, las infracciones a leyes especiales diversas en un
mismo período de tiempo y las diversas formas de robo en un mismo contexto,
discutiéndose si los cuasidelitos con resultado múltiple han de tratarse como un
delito, un concurso ideal o uno real (RLJ 165s.). Este último caso, conocido como
de concurso ideal homogéneo (por importar un único delito base), también ha
generado disputa en la doctrina, donde las tendencias subjetivistas abogan por la
existencia de un solo delito (Cury, 665), mientras las objetivistas por la de tantos
según los resultados producidos (Novoa II, 232).
En cuanto al concurso medial, la práctica judicial y la doctrina mayoritaria
entienden que esta relación de necesidad ha de evaluarse en el caso concreto, aten-
diendo a la prueba no sólo de una “conexión ideológica” sino también, y sobre
todo, de una “necesidad objetiva” (SCS 17.1.1985, RLJ 166). Entre los casos que
se reconocen al efecto, se encuentran el de la falsificación de instrumento público
y la estafa, en el contrabando y el delito tributario, el uso malicioso de instrumen-
tos falsos y el fraude al fisco, y el abuso sexual y la pornografía infantil (RLJ 167).
Un caso discutido en la jurisprudencia fue durante mucho tiempo la relación
entre los delitos de porte y tenencia ilegal de armas y los que con ellos se cometen,
al punto que el legislador hubo de establecer expresamente la regla de acumula-
ción material en tales casos, entendiendo que el peligro común del porte de armas
no puede ser absorbido por los delitos concretos que se cometan con ellas (Art.
17 B Ley 17798).
b) Tratamiento penal
La mayor benignidad aparente de esta disposición (que obliga a imponer “só-
lo” la pena mayor asignada al delito más grave), en comparación (teóricamente)
con la regla del Art. 74, se fundamentaría en el menor reproche que merece quien,
por necesidad, para cometer un delito, debe cometer otro (Fuenzalida I, 326).

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En estos casos, la “pena mayor asignada al delito más grave” es la que corres-
ponda de entre las distintas penas señaladas por la ley al delito, en los respectivos
tipos penales, previo al juego de las circunstancias atenuantes y agravantes, que
sólo operarán una vez hecha la decisión que ordena este Art. 75 (v. Arts. 65, 66
y 67). Por regla general, delito más grave es el que tiene asignada la pena más
alta en la respectiva Escala Gradual del Art. 59, esto es, “aquélla que en su límite
superior tenga una mayor gravedad” (Novoa II, 235). Los problemas se produ-
cen cuando se debe elegir entre penas privativas y restrictivas de libertad, si éstas
son de mayor duración temporal que aquéllas. Como señala Cury, 667, en estas
situaciones, “la ponderación de hechos punibles para los que se conminan penas
de distinta naturaleza tiene que efectuarse siempre caso a caso”. Pena mayor, es la
que constituye el grado superior de la más grave o sólo la más grave, si ésta está
compuesta de un único grado. Pero, como se anticipó, en caso de que la aplicación
de la regla del Art. 74 sea más beneficiosa para el acusado, prevalecerá sobre la
del Art. 75.
D. reiteración de delitos
El Art. 351 CPP esta regla recoge los mismos criterios del antiguo Art. 509 CPP
de 1906, con algunas leves diferencias. Básicamente, se establece un régimen de
acumulación jurídica (exasperación) para casos de reiteración de ciertos delitos
(crímenes y simples delitos de la misma especie, o la misma falta), que de otra
manera se regirían por el sistema de simple acumulación material del Art. 74.
Sobre qué ha de entenderse por crímenes y simples delitos de una misma espe-
cie, la ley señala que son aquellos “que afectaren al mismo bien jurídico”. Para-
fraseando a Cury, 661, la solución legal, aunque bienintencionada, no fue clara
ni afortunada, pues bastaba revisar la contradictoria jurisprudencia producida
en torno a la interpretación del Art. 12 Nº 16, para prever los problemas que su
aplicación generaría. A nuestro juicio, sobre la idea que originó esta disposición,
es decir, evitar una “pena perpetua con otro nombre”, la expresión “un mismo
bien jurídico” debe entenderse en el sentido de “comparten un mismo bien jurí-
dico protegido”. De este modo, salvo groseros errores del legislador, los delitos
que se encuentran en un mismo título del Código o en una misma ley especial
pueden seguir considerándose para estos efectos como de una misma especie, pero
también aquellos que, no encontrándose en dicha situación formal, compartan la
protección de un mismo bien jurídico, como sucedería, p. ej., con el robo califi-
cado y las diferentes formas de violencia contra las personas que contempla, con
independencia de su grado de desarrollo o participación.

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Determinado que se trata de reiteración de delitos de la misma especie, para

aplicar la pena en estos casos la ley establece dos posibilidades:
Si las diversas infracciones se pueden “estimar como un solo delito”, se impone
la pena de éste, aumentada en uno o dos grados. Como señala Novoa II, 227, es
posible “estimar como un solo delito aquellos tipos que pueden ser medidos en
magnitudes o cuya caracterización o pena toman en cuenta ciertas cuantías pecu-
niarias”, como las estafas y los daños.
Si las diversas infracciones no pueden considerarse como un único delito, se
aplica la pena de aquélla que “considerada aisladamente, con las circunstancias
del caso, tenga asignada pena mayor, aumentada en uno o dos grados”.
Las circunstancias del caso no son otras que las que conducen a la precisa de-
terminación de la pena, pues de otro modo no podría hacerse la comparación con
el resultado de acumular penas según la regla del Art. 74 que, en caso de ser más
beneficioso para el condenado debe preferirse. Por regla general, en la reiteración
de simples delitos de pena baja y de crímenes cuya pena no puede subir al presidio
perpetuo, la regla del Art. 74 puede ser más beneficiosa para el condenado que la
del Art. 351 CPP, pero ello debe calcularse caso a caso.
§ 3. UNIfICACIóN DE PENAS
Aunque el texto del actual Art. 164 COT no utiliza la expresión “unificación
de las penas”, su propósito no es sustancialmente diferente al del antiguo inciso 2
del art. 160 COT, pues sus presupuestos son similares: la imposición en procesos
diferentes de dos o más condenas a un mismo imputado, sin que entre el momento
de realización de los delitos respectivos hubiese mediado una sentencia condena-
toria, siempre que fuese posible la apreciación de una regla concursal (concurso
ideal, medial o reiteración) que en concreto resulte más beneficiosa para el reo; y
también son similares sus consecuencias: “regular la pena de modo tal que el con-
junto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse
juzgado conjuntamente los delitos”.
Por tanto, aún cuando una persona haya sido juzgada en procesos diferentes,
podrá imputar a los sucesivos las penas impuestas en los anteriores o, en caso de
que ello no se haya hecho, solicitar la unificación correspondiente al Juez de Ga-
rantía, siempre que le sea más beneficioso que la acumulación material. Se trata,
con todo, de una solicitud de la defensa y no de una obligación judicial como en
el proceso antiguo, pues eventualmente la unificación de penas podría ser perju-
dicial para el condenado si, p. ej., supone la pérdida de algún beneficio de la Ley
18216, por aplicación del Inc. final de su Art. 1 (“si una misma sentencia impusie-

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re a la persona dos o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el

total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual
sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 33”).
La “unificación” se puede solicitar consecuencialmente, de manera que en cada
sentencia “posterior” el Tribunal competente tenga en cuenta la dictada anterior-
mente. Esto significa que a partir de la segunda sentencia condenatoria contra un
imputado por un hecho que pudo haberse juzgado en conjunto con el primero, el
Tribunal competente para este segundo proceso debe tomar en cuenta lo resuelto
en el primero de ellos. Y así sucesivamente.
Operativamente, las disposiciones actuales no imponen propiamente una “uni-
ficación”, entendida como “el cálculo de la pena unificada correspondiente”, ni
tampoco la dictación de una resolución que “unifique” las condenas anteriores
y que deba “añadirse” a la última de ellas, sino un proceso en tres etapas: (i) el
cálculo de la pena en concreto, esto es, considerando todas las circunstancias del
caso que deban considerarse, que corresponde al hecho que se juzga de manera
“posterior”; (ii) el cálculo hipotético de las pena en concreto correspondiente al
conjunto de los delitos, si hubiesen sido juzgados conjuntamente, cuando aparez-
ca como posible la aplicación un régimen concursal más favorable al condenado
que el del art. 74 CP; y (iii) el cálculo de la nueva pena a imponer efectivamente
en el proceso “posterior”, “de modo tal que el conjunto de penas no pueda exce-
der de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente los
delitos”.
Por lo tanto, más que un procedimiento de “unificación de penas”, lo que
el art. 164 COT establece, para cumplir similar finalidad, es un procedimiento
de “modificación de la condena posterior”, para adecuarla a la que hubiese co-
rrespondido de haberse juzgado conjuntamente los hechos, siempre que de este
procedimiento resulte la aplicación de un régimen concursal más favorable peno-
lógicamente para al condenado que la imposición conjunta de las penas corres-
pondientes a cada delito.
§ 4. CUMPLIMIENTO ANTICIPADO DE LA CONDENA

EN OTRO PROCESO
Por cumplimiento de la condena debe entenderse no sólo el pago completo y
total de las pecuniarias y el servicio del tiempo decretado respecto de las perso-
nales, con sus rebajas (Ley 19858), sino también: (i) El cumplimiento de la pena
a través del beneficio de la libertad condicional (DL 321/1925); y (ii) El cumpli-
miento satisfactorio de la pena sustitutiva (Art. 38 Ley 18216). Cumplida la pena,

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el DL Nº 409 sobre Regeneración y reintegración del penado a la sociedad, per-

mite que, cumplidas ciertas condiciones, el penado pueda ser considerado como si
nunca lo fue para “todos los efectos legales y administrativos”, y especialmente en
lo referente al otorgamiento del certificado de antecedentes respectivos.
Por su parte, el Art. 26 dispone que “la duración de las penas temporales em-
pezará a contarse desde el día de la aprehensión del imputado”, por lo que el
cumplimiento de la condena, según la duración del proceso puede haberse com-
pletado total o parcialmente antes de la condena. Esta disposición se complemen-
ta con el Art. 248, Inc. 2 CPP dispone que “la sentencia que condenare a una pena
temporal deberá expresar con toda precisión el día desde el cual empezará ésta a
contarse y fijará el tiempo de detención, prisión preventiva y privación de libertad
impuesta en conformidad a la letra a) del artículo 155 que deberá servir de abono
para su cumplimiento. Para estos efectos, se abonará a la pena impuesta un día
por cada día completo, o fracción igual o superior a doce.
Actualmente, se discute en los Tribunales de instancia si la regla del Art. 164
COT permite unificar o, más bien, imputar al cumplimiento anticipado de una
pena el tiempo de privación o restricción de libertad sufrido en un proceso dife-
rente por el que se condenó, respecto del cual no se sufrió una pena o el tiempo
de privación o restricción de libertad fue superior al de la condena efectivamente
impuesta (la llamada “cuenta corriente”). A nuestro juicio, en la medida que efec-
tivamente los hechos pudieran haber sido investigados y juzgados en un único
proceso, no hay inconveniente legal en dicha imputación. Sin embargo, ésta no
podrá hacerse si los tiempos excesivos de privación de libertad no corresponden
a procesos “unificables”, por haber existido entre los hechos que se juzgan sen-
tencia condenatoria firme (una posición contraria, basada en la idea de la retri-
bución, puede verse en Salas, J. (2017), Abono de la prisión preventiva en causa
diversa. Deconstrucción de una teoría dominante, Santiago).

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QUINTA PARTE
DETERMINACIóN
y EJECUCIóN DE LAS PENAS

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Capítulo 16
Determinación de la pena
§ 1. CLASES DE PENAS vIgENTES PARA PERSONAS NATURALES
A. clasificación general
El sistema de penas vigente en Chile es un reflejo del sistema clásico diseñado
por el pensamiento liberal del iluminismo, que proponía una variada cantidad de
penas para las distintas infracciones y un estricto sistema para su determinación,
con el propósito de superar el Derecho Penal del Ancien Régime, en el que “la
jurisprudencia cayó en una arbitrariedad sin límites” (Liszt II, 336), mediante el
uso cada vez más intensivo en el derecho germánico de la facultad de juzgar según
gracia (Richten nach Gnade); y, en el derecho español, de la facultad otorgada a
los jueces por la Partida VII, Tít. XXXI, L. VIII, de “crescer, o menguar, o toller la
pena, segund entendieren que es guisado”.
Así, en cuanto al sistema de penas propiamente tas, el §2 del Tít. III CP (Arts.
21-24), clasifica las penas según su gravedad, estableciendo el sistema tripartito
de crímenes, simples delitos, y faltas (Art. 21), señalando cuáles se consideran
principales y cuáles accesorias. Sin embargo, para efectos didácticos, se distinguen
– atendido el bien jurídico que afectan– cinco clases de penas principales, esto es,
que pueden ser aplicadas autónomamente a un crimen, simple delito o falta, a
saber:
a) Penas privativas de libertad perpetuas: presidio perpetuo calificado, y presi-
dio y reclusión perpetuos (simples);
b) Penas privativas de libertad temporales: la prisión, la reclusión y el presidio;
c) Penas restrictivas de la libertad: el confinamiento, el extrañamiento, la rele-
gación y el destierro;
d) Pena pecuniaria: la multa; y
e) Penas privativas de otros derechos: las inhabilidades, suspensiones y otras
interdicciones para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares;
cargos y empleos en ámbitos educacionales o que involucren una relación
directa con menores de edad; la cancelación de la nacionalización y la ex-
pulsión del país del extranjero condenado por usura (Art. 472 inc. 2°).

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Además, como penas accesorias, esto es, aquellas cuya aplicación acompaña
necesariamente a la imposición de una pena principal, ya sea generalmente o de
un modo particular, se contemplan:
a) La suspensión e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos y profesio-
nes titulares, salvo que la ley las contemple como penas principales;
b) La privación temporal o definitiva de la licencia de conducir vehículos mo-
torizados;
c) La caución y la vigilancia de la autoridad;
d) La incomunicación con personas extrañas al establecimiento; y
e) El comiso.
Fuera del catálogo del Código Penal, encontramos en leyes especiales, entre
otras, las siguientes penas: la de muerte; la degradación (Arts. 228 y 241 CJM);
la asistencia obligatoria a programas de prevención y trabajos determinados en
beneficio de la comunidad (Art. 50 letra c) Ley 20000); la clausura de un esta-
blecimiento (Arts. 5 y 7 Ley 20000); y la prohibición permanente de participar,
a cualquier título, en otro establecimiento de igual naturaleza (Arts. 5 y 7 Ley
20000).
No obstante, a pesar del “sumamente frondoso” catálogo de penas del Código
Penal y de las restantes dispuestas en leyes especiales, lo cierto es que las penas
que en la mayor parte de los tipos penales se establecen como principales, son las
privativas de libertad, de reclusión o presidio, a veces acompañadas de una multa
o de alguna inhabilitación.
B. Otras clasificaciones legales de importancia: penas temporales y penas

aflictivas
a) Penas temporales
El Art. 25 denomina como tales todas aquellas privativas o restrictivas de li-
bertad cuya ejecución se extiende por un tiempo determinado de entre sesenta y
un días a cinco años, las menores; y de entre cinco años y un día a veinte años,
las mayores. El Art. 25 también denomina temporales las penas de inhabilitación
absoluta y especial para cargos y oficios públicos y profesiones titulares de tres
años y un día a diez años.
Es importante tener en cuenta a su respecto la regla especial del Art. 26, que
dispone el abono a las penas temporales del tiempo en que, mientras duró el
proceso, estuvo el imputado privado de libertad (aunque la privación de libertad

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Determinación de la pena 339
del imputado no se reputa pena, según el Art. 20). Por tanto, una vez ejecutoria-
da la sentencia condenatoria, el tiempo de prisión preventiva se cuenta como si
durante ese lapso se hubiese cumplido pena por anticipado. Es por esa razón que,
si se condena a una pena de relegación por un tiempo determinado, se le puede
computar a favor del reo la duración de su prisión preventiva. Por lo mismo, el
Art. 348 CPP dispone que si el procesado salió en libertad antes de la condena, “el
tiempo de detención o prisión preventiva… deberá servirle de abono” a la pena
en definitiva impuesta.
Las penas temporales se dividen a su vez en divisibles e indivisibles, según si
constan de grados o no. Todas las penas privativas y restrictivas de libertad que
la ley denomina “mayores” (5 años y un día a 20 años) y “menores” (61 días a 5
años) son divisibles y en cada una de ellas encontramos tres grados: máximo, me-
dio y mínimo. También la prisión y las inhabilitaciones temporales son divisibles
en tres grados. Son indivisibles, en cambio, todas las penas perpetuas.
b) Penas aflictivas
Son aflictivas, según el Art. 37, todas las penas privativas o restrictivas de
libertad (con excepción del destierro) superiores a 3 años y un día, y las de inha-
bilitación para cargos u oficios públicos o profesiones titulares.
Esta clasificación, que no tiene efectos de carácter penal, fue establecida “para
los efectos constitucionales y los que emanaban de otras leyes” que decían rela-
ción con la clasificación vigente con anterioridad a la promulgación CP (Actas,
Se. 16, 28) Sin embargo, hoy en día la clasificación sigue teniendo importancia
sobre todo para los “efectos constitucionales” y también para algunos efectos
procesales relativos a la decisión de archivar provisionalmente una investigación
(La distinción se refiere únicamente a si el decreto de archivo provisional ha de
estar o no sujeto a la revisión del Fiscal Regional en tales casos, Art. 167 CPP).
Los mencionados efectos constitucionales, que se reproducen en la CPR 1980,
radican en que el condenado a una pena aflictiva no puede adquirir la calidad de
ciudadano (Art. 13 CPR), y si antes la poseía, la pierde (Art. 17 Nº 2 CPR), lo que
le impide sufragar y desempeñar cargos de elección popular. Además, el derecho a
sufragar se suspende mientras el ciudadano se encuentra procesado por un delito
que merezca pena aflictiva.
c. críticas al sistema de penas chileno

La principal crítica que puede hacerse a nuestro sistema punitivo es la poca
utilización en los tipos penales de las penas alternativas a la prisión (multas, pri-

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vaciones de derechos), que generalmente se contemplan sólo como penas adicio-

nales a las privativas de libertad, impuestas como principales en la mayor parte
de los delitos de la parte especial.
Además, subsisten las penas cortas de privación de libertad, consideradas ya
desde los tiempos de Liszt (fines del S. XIX) como criminógenas e inútiles en gene-
ral, “de suerte que la prevención general resulta insatisfecha, porque la pena corta
carece de un real mérito desincentivador del delito para los demás componentes
de la sociedad, y tampoco permite la prevención especial del delincuente, dado
que un tratamiento de tan corta duración resulta inefectivo para resocializarlo”
(Garrido I, 283).
Por otra parte, no sólo se mantienen penas excesivamente prolongadas del
texto original de 1874 (las penas mayores en su grado máximo y las penas perpe-
tuas), sino que la situación se ha agravado con la introducción del denominado
presidio perpetuo calificado. De esta clase de penas se ha dicho que son absoluta-
mente inútiles a los fines de prevención especial y un castigo que podría llegar a
considerarse, atendidas las reales condiciones carcelarias, “tanto o más cruel que
morir” (Cury, 719).
De todos modos, no debe dejarse de lado la constatación de que aún en los
países más abiertos a las exigencias de política criminal no se mira ya con recelo
la pena corta privativa de prisión, pues según Jescheck/Weigend, 818, la cuestión
“depende de las alternativas con las que se compare” y así, afirma que no teniendo
ventajas frente a “otras sanciones ambulatorias” (multa y probation), sí las tiene
frente a las penas prolongadas de prisión y no es claro que no puedan tener un
efecto disuasivo frente a determinados grupos de personas.
D. Naturaleza y efecto de algunas penas
a) Penas privativas de libertad

La prisión, la reclusión y el presidio son las penas privativas de libertad que
contempla nuestro ordenamiento penal, y son, lejos, las penas más comunes en
nuestra legislación. En cuanto a su duración, se clasifican en indivisibles y divi-
sibles, siendo las primeras el presidio y la reclusión perpetuas (que se extienden
por toda la vida del condenado); y las segundas, todas las demás, que se conocen
también como penas temporales.
Como penas temporales, el presidio y la reclusión se dividen en dos grupos,
según se trate de penas de crímenes o de simples delitos: Penas de crímenes son
el presidio y la reclusión mayores (cinco años y un día hasta veinte años), que se
dividen en tres grados: el mínimo, que va desde los cinco años y un día a los diez

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años; el medio, que parte en los diez años y un día y termina en los quince años;
y el máximo, que comienza en los quince años y un día y alcanza hasta los veinte
años; penas de simples delitos, son el presidio y la reclusión menores (sesenta y
un días hasta cinco años), y se dividen también en tres grados: el mínimo, que
va desde sesenta y un días hasta quinientos cuarenta; el medio, que parte en los
quinientos cuarenta y un días y termina en tres años; y el máximo, que comienza
en los tres años y un día y alcanza hasta los cinco años. La prisión es una pena
reservada a las faltas (un día hasta sesenta), y también se divide en tres grados:
el mínimo, de un día a veinte; el medio, de 21 días a cuarenta; y el máximo, de
cuarenta y un días a sesenta.
1) Inaplicabilidad de la distinción entre presidio y reclusión en la ejecu-

ción de las penas
Aunque el Art. 32 distingue entre presidio y reclusión, según si el condenado
está sujeto o no obligatoriamente a los trabajos del establecimiento penitenciario,
esta distinción carece de todo efecto práctico, desde que el actual Reglamento
de Establecimientos Penitenciarios vigente (DS 518 de 1998), que establece un
régimen penitenciario común tanto para los condenados como para las personas
detenidas y sujetas a prisión preventiva (Arts. 24 y ss.), agrupándolos a todos en
la categoría de internos.
2) El presidio perpetuo calificado, pena inocuizante

La pena de presidio perpetuo calificado del Art. 32 bis fue introducida por el
Nº 3 del Art. 1 Ley 19734, mediante la cual se pretendía derogar completamente
la pena de muerte de nuestro ordenamiento jurídico, sustituyéndola por la de
presidio perpetuo en “todas las leyes penales” (Art. 5).
La particularidad del presidio perpetuo calificado es la prohibición de otorgar
la libertad condicional u otros beneficios penitenciarios que importen la libertad
del condenado hasta transcurridos 40 años de cumplimento efectivo de pena, que
debe otorgarse por el Pleno de la Corte Suprema, y su exclusión de las amnistías
e indultos generales.
La justificación que en la historia de la ley se lee para este exacerbamiento de la
severidad del presidio perpetuo radicaría en la necesidad de “establecer una alter-
nativa que sea aún más eficaz [que la pena de muerte] para la represión de los de-
litos más graves… a extremo tal que el condenado cumpla una pena de por vida,
estableciéndose por regla general que el delincuente cumpla el presidio perpetuo
efectivo”. Sin embargo, esta justificación parece contradictoria con la que se in-

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vocó contra la pena de muerte, declarándola incompatible con “los compromisos

contraídos por el Estado de Chile ante la comunidad internacional”, en orden a
que la pena “debe poseer fines de readaptación y reinserción social”, agregando:
“una pena y un sistema penal que carezca en absoluto de esos fines no sólo carece
de legitimidad, sino que además es lesiva para el bienestar social, al incrementar
los niveles de tolerancia frente a hechos de marcada violencia, cualquiera sea el
origen de la ejecución”.
b) Penas restrictivas de libertad
1) Extrañamiento y confinamiento
El confinamiento (“expulsión del condenado del territorio de la República con
residencia forzosa en un lugar determinado”) y extrañamiento (“expulsión del
condenado del territorio de la República al lugar de su elección”) no se emplean
en nuestro ordenamiento sino muy excepcionalmente como sanciones alternati-
vas para delitos de extrema gravedad, en particular en atentados contra la Segu-
ridad del Estado, contemplados tanto en el Código Penal (Arts. 118, 121 y ss.)
como en los Arts. 3 y 5 de la Ley de Seguridad del Estado.
Por su propia severidad, no parecen tener otras posibilidades de uso, ni es re-
comendable su extensión, ya que se trata de penas que no cumplen en la práctica
ninguna finalidad útil a la prevención especial y a veces tampoco a la general,
proyectándose “de manera perjudicial sobre los terceros inocentes que integran el
grupo familiar”, y que deben seguir la suerte del condenado (Cury, 744).
Sin embargo, el Art. 472 contempla la pena de “expulsión del país”, sin lla-
marla extrañamiento, como sanción para los extranjeros condenados por usura y
para los nacionalizados reincidentes en dicho delito, pena que se establece adicio-
nalmente a las privativas de libertad que dicha disposición contempla.
En cuanto a su naturaleza, son penas temporales y divisibles, que se dividen en
mayores y menores, según se trate de crímenes o simples delitos, respectivamente,
con una duración y división en grados idéntica a la ya estudiada de las penas pri-
vativas de libertad, a donde remitimos al lector.
2) Relegación y destierro
La relegación (“traslación del condenado a un punto habitado del territorio de
la república con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad”, Art.
35) sólo se contempla en algunas disposiciones aisladas como pena principal, pe-
ro facultativa respecto de las privativas de libertad (arts. 133, 399, 471, 490 y ss.),

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lo que ha redundado en su escasa aplicación práctica, a pesar de considerarse en

ese carácter para delitos de frecuente ocurrencia, como las lesiones menos graves
(Art. 399) y los cuasidelitos contra las personas (Art. 490).
Esta escasa aplicación, los problemas prácticos que conllevan y su aparente
abandono por las legislaciones penales comparadas, han llevado a estimar que
esta clase de penas constituye “una forma de castigo anacrónica e insatisfactoria”,
que debería ser excluida de nuestro ordenamiento punitivo (Cury, 744).
Por otra parte, el destierro (“expulsión del condenado de algún punto de la Re-
pública”) no es más que un relicto histórico que se conserva en el Código Penal,
pues el único delito para el cual se contemplaba como pena principal, el amance-
bamiento del Art. 381 del Código Penal, hoy se encuentra derogado.
c) Multa y prestación de servicios en beneficio de la comunidad

Las Leyes 19450 y 19501 establecieron un sistema de fijación de las multas
basadas en la “unidad tributaria mensual” (UTM), esto es, la cantidad de dinero
cuyo monto, determinado por ley y permanentemente actualizado, sirve como
medida o punto de referencia tributaria.
Por regla general, el máximo imponible como multa es la cantidad de treinta
unidades tributarias mensuales, aun cuando su cómputo haya de hacerse en
relación al daño causado o a otra cantidad indeterminada, como sucede con
la pena del cohecho, equivalente a la “mitad al tanto de los derechos o del be-
neficio solicitados o aceptados” (Art. 248), sin perjuicio de lo que dispongan
normas especiales, atendida la gravedad de la infracción (p. ej., la multa en los
delitos de tráfico ilícito de estupefacientes de los arts. 1° y 3° de la Ley 20000
es de 40 a 400 UTM).
De conformidad con el Art. 49, si después de intentarse el cumplimiento for-
zado de la multa –su ejecución por la vía del Art. 70– “el sentenciado no tuviere
bienes para satisfacer la multa podrá el tribunal imponer, por vía de sustitución,
la prestación de servicios en beneficio de la comunidad”, siempre que se cuente
con el acuerdo del condenado. En caso contrario, “el tribunal impondrá por vía
de sustitución y apremio de la multa, la pena de reclusión, regulándose un día por
cada tercio de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis
meses”, quedando “exento de este apremio el condenado a reclusión menor en
su grado máximo o a otra pena más grave que deba cumplir efectivamente”, y el
condenado que, por sus antecedentes apareciere en la “imposibilidad de cumplir
la pena”.

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La multa pagada es de beneficio fiscal, destinándose preferentemente al sos-

tenimiento de los establecimientos penitenciarios, instalación y mantención de
tribunales y mantenimiento del Patronato Nacional de Reos (Art. 60, inc. 3°).
d) Penas privativas de derechos (inhabilitaciones y suspensiones como pe-

nas principales)
La aplicación como penas principales de las inhabilitaciones y suspensiones

para cargos públicos y el ejercicio de profesiones titulares, generalmente junto a
una multa de pequeña cuantía, configuran un sistema de penas alternativas a la
prisión en buena parte de las infracciones de carácter funcionario de baja y me-
diana gravedad, como puede verse en los Arts. 220 a 237. No obstante, su utiliza-
ción como pena principal y única es aislada, y en la generalidad de los casos van
acompañadas de una pena privativa de libertad.
1) Inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos, derechos políti-

cos y profesiones titulares
Según el Art. 38, cuando esta pena es perpetua, comprende la privación de to-
dos los honores, cargos, empleos, oficios públicos (en el sentido del Art 260), dere-
chos políticos (Art. 42 y Art. 17 Nº 2 CPR) y profesiones titulares de que estuviere
en posesión el condenado, y la incapacidad perpetua para obtenerlos o ejercerlos.
Si la pena es temporal, produce el mismo efecto, con la diferencia de que la in-
capacidad sólo dura el tiempo de la condena, con excepción de la privación de los
derechos políticos y demás derivados de la pérdida de la ciudadanía, cuyo efecto
es perpetuo, en tanto no se ejerza la acción constitucional de rehabilitación ante
el Senado (Art. 17 Inc. 2 CPR). Su duración es diferente a las penas privativas de
libertad, y va de los tres años y un día a diez años, dividiéndose en tres grados: el
mínimo, que va de tres años y un día a cinco años; el medio, que se extiende de los
cinco años y un día a los siete años; y el máximo, que comprende desde los siete
años y un día hasta los diez años. Cumplido el tiempo de la condena, el penado
debiera ser repuesto en el ejercicio de las profesiones titulares, y en la capacidad
para ejercer cargos públicos, pero no tiene el derecho a ser repuesto en los cargos,
empleos u oficios de que fue privado (Art. 44). Sin embargo, el Art. 11 f) Estatu-
to Administrativo, que impide ingresar a la Administración Pública a los que se
hallen “condenados por crimen o simple delito”, salvo Decreto de Rehabilitación
del Presidente de la República.

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2) Inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio

público o profesión titular
Esta pena comprende, según el Art. 39, la privación del cargo, empleo, oficio o
profesión sobre que recae, y la incapacidad perpetua o por el tiempo de la conde-
na para obtener dicho cargo, empleo u oficio u otros en la misma carrera, o para
ejercer dicha profesión u otra en la misma carrera, atendida la naturaleza de la
profesión o cargo de que se trate.
Esta pena no se contempla como accesoria en los arts. 27 a 31, y su aplicación
como principal se restringe a ciertos delitos de carácter funcionario (arts. 239,
240, 240 bis, 249, 252, 253, 299 ss., 371, en carácter de perpetua; y 220, 235,
254, 258 y 259, en carácter de temporal), y para el caso de inhabilitación especial
para profesiones titulares, a los delitos de prevaricación del abogado y procura-
dor y los de violación, estupro y otros delitos sexuales (arts. 231, 232, 371), que
por su propia naturaleza se limitan a la profesión que se ejercía al momento de
cometer el delito.
3) Suspensión de cargo y oficio público y profesión titular

Esta pena, que “inhabilita” al condenado para el ejercicio del cargo, oficio o
profesión que se suspende (Art. 40), resulta en la práctica completamente inapli-
cable, a pesar de que de que diversas disposiciones CP la establecen como pena
principal (v. arts. 221 a 234). En efecto, como señala Cury, 749, el límite entre la
inhabilitación y la suspensión para y de un cargo público, respectivamente, “ha
sido suprimido por lo preceptuado en el Estatuto Administrativo, con arreglo al
cual tampoco quien ha sido suspendido en virtud de sentencia condenatoria pue-
de ser repuesto en su cargo, pues lo pierde definitivamente”.
4) Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profe-

siones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación
directa y habitual con personas menores de edad.
Esta pena se encuentra establecida en el nuevo Art. 39 bis, pero a pesar de su
ubicación en la parte general del Código, sólo tiene aplicación como pena copu-
lativa para los condenados por algunos de los delitos de carácter sexual de los
arts. 361 a 367 ter, al igual que las penas de interdicción del derecho de ejercer la
guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a
la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de
la pena principal, establecidas únicamente en el Art. 372.

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Esta inhabilitación tiene una extensión de tres años y un día a diez años, es
divisible en la misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial
temporales, y consiste en: (i) La privación de todos los cargos, empleos, oficios y
profesiones que tenga el condenado; y (ii) La incapacidad para obtener los cargos,
empleos, oficios y profesiones mencionados antes de transcurrido el tiempo de la
condena de inhabilitación, contado desde que se hubiere dado cumplimiento a la
pena principal, obtenido libertad condicional en la misma, o iniciada la ejecución
de alguno de los beneficios de la Ley 18216, como alternativa a la pena principal.
e) Inhabilitaciones y suspensiones como penas accesorias y otras sanciones

de igual naturaleza
Las penas accesorias de inhabilitación y suspensión para el ejercicio de un car-

go u oficio público, derechos políticos y profesiones titulares contempladas en el
Art. 22, se imponen, en conformidad a las reglas de los Arts. 27 a 31, atendiendo
a la pena impuesta en concreto, según los grados de desarrollo del delito y de
participación en el mismo y las circunstancias concurrentes, siempre que no se
encuentren asignadas por ley al delito correspondiente.
De este modo, las penas accesorias a imponer en cada crimen o simple delito
son las siguientes:
a) La inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos es pena
accesoria de las de presidio, reclusión y relegación perpetuos y mayores
(superiores a cinco años);
b) La inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos es pena acceso-
ria de las de presidio, reclusión y relegación perpetuos, mayores y menores
en su grado máximo (superiores a tres años);
c) La inhabilitación absoluta para el ejercicio de profesiones titulares durante
el tiempo de la condena es pena accesoria de las de presidio, reclusión y
relegación mayores (de cinco a veinte años);
d) La inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo
de la condena es pena accesoria de las de presidio, reclusión y relegación
menores en su grado máximo (de tres a cinco años); y
e) La suspensión de cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena
es pena accesoria de las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamien-
to y relegación menores en su grado mínimo a medio (de sesenta y un días
a tres años) y de las de destierro y prisión (de uno a sesenta días).

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f) Penas accesorias y efectos de la condena por crimen o simple delito en el

derecho administrativo
Según lo dispuesto en los Arts. 119 c) del Estatuto Administrativo, se castiga

con la medida disciplinaria de destitución al funcionario que haya sufrido una
“condena por crimen o simple delito”, con total independencia de la magnitud
de la pena impuesta. Por otra parte, los Arts. 11 e) y f) del mismo cuerpo legal es-
tablecen como requisitos para ingresar a la Administración del Estado “no haber
cesado en un cargo público… por medida disciplinaria” y “no hallarse condenado
o procesado por crimen o simple delito”.
Luego, de aplicarse estrictamente estas disposiciones en la práctica, la conde-
na por cualquier crimen o simple delito trae aparejada la privación del empleo
o cargo público que se desempeñe (conforme al Estatuto Administrativo) y la
incapacidad para ejercerlo en el futuro, traducida en la imposibilidad de ingresar
nuevamente a la Administración Pública.
Además, el que ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias corres-
pondientes, para poder reingresar a la Administración Pública necesita el trans-
curso de cinco años desde la fecha de la destitución (Art. 11 e) Estatuto Adminis-
trativo) y un decreto supremo de rehabilitación, conforme lo dispuesto en el Art.
38 f) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, organismo
que mantiene el registro general de personas incapacitadas para ingresar a la Ad-
ministración.
Sin embargo, aunque la Ley 18216 sólo se refiere expresamente a la sustitución
de las penas privativas y restrictivas de libertad, por su remisión condicional, tra-
bajos en beneficios de la comunidad, arresto parcial, libertad vigilada o libertad
vigilada especial, la jurisprudencia administrativa ha determinado que no procede
la medida de destitución señalada en el Art. 119 c) del Estatuto Administrativo
contra el funcionario condenado que cuya pena se haya sustituido, con lo que,
indirectamente, extiende el efecto de lo dispuesto en la Ley 18216 no sólo a las
penas privativas y restrictivas de libertad, sino también a las accesorias que las
acompañan (Dictamen 31.657 de 1990).
1) Otras penas accesorias: Sujeción a la vigilancia de la autoridad y caución
Según el Art. 23, la caución y la vigilancia a la autoridad pueden imponerse

como penas accesorias o como medidas preventivas, pero sólo en “los casos espe-
ciales que determine la ley”. Estos son los siguientes:

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a) La sujeción a la vigilancia de la autoridad por cinco años como pena acce-

soria obligatoria de las de presidio, reclusión y relegación perpetuos efecti-
vamente impuestas (Art. 27);
b) La sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal
determine (de sesenta y un días a cinco años) como pena accesoria obliga-
toria para los condenados por delitos de violación, estupro y otros delitos
sexuales (§§5 y 6 del T. VII L. II CP);
c) La sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal de-
termine (de sesenta y un días a cinco años) como pena accesoria facultativa
para los condenados por el delito de amenazas (Art. 298) y para los reinci-
dentes de hurtos o robos (Art. 452);
d) La caución, en la cuantía determinada por el Tribunal, es pena accesoria
facultativa para los condenados por el delito de amenazas (Art. 298).
En cuanto a sus efectos, la sujeción a la vigilancia de la autoridad consiste en
la facultad que se entrega al Juez de la causa de “determinar ciertos lugares en
los cuales le será prohibido al penado presentarse” después de cumplida la pena
principal, y durante el tiempo que dure la medida. Su duración es de sesenta y un
días a cinco años, no encontrándose dividida en grados, y comienza a cumplirse
después de haberse cumplido la pena principal. Además, el Juez debe imponer al
condenado al menos dos de las obligaciones que este Art. señala (“todas o algu-
nas”, dice la ley), las cuales se impondrán en atención a los antecedentes del reo
y la naturaleza de su delito, y son: 1ª) declarar el lugar donde pretende residir;
2ª) recibir la boleta de viaje para dirigirse a dicho lugar; 3ª) presentarse ante el
funcionario que el Juez determine dentro de las 24 hrs. siguientes a su llegada
al lugar fijado en la boleta; 4ª) no abandonar dicho lugar sin autorización del
mencionado funcionario; y 5ª) adoptar un oficio, arte o profesión, si no tuviere
medios propios de subsistencia. El control de su ejecución se encuentra entregado
al Juez del crimen respectivo y al funcionario designado en la boleta de viaje, y
el incumplimiento de las condiciones señaladas se considera quebrantamiento de
condena y acarrea la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, según
lo dispuesto en el Art. 90 Nº 7.
En cuanto a la caución, de tan escasa aplicación práctica (reducida como
pena facultativa al Art. 298) el Art. 46 fija sus límites y alcance, al que nos re-
mitimos.

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§ 2. DETERMINACIóN LEgAL E INDIvIDUALIZACIóN JUDICIAL

DE LA PENA PARA PERSONAS NATURALES
A. Diferenciación entre determinación legal e individualización judicial
de la pena
En la mayoría de las obras nacionales la determinación legal de la pena aparece
vinculada al problema de la individualización judicial de la misma. Sin embargo,
ambos aspectos del proceso de concretización del castigo constituyen actividades
realizadas por organismos distintos y regidos por reglas jurídicas diferentes, aun-
que no debe desconocerse su relación funcional, al estar dirigidos ambos al mismo
objetivo: hacer realidad los principios del derecho penal, determinando un castigo
concreto para una persona concreta que ha realizado un hecho calificado de delito.
La determinación legal de la pena es un proceso en que interviene el Poder
Legislativo, mediante formulaciones concretas de la política criminal del Estado,
fijando las consecuencias jurídicas del delito (la pena o clases de penas aplicables)
y también los casos especiales en que esa pena deba agravarse o atenuarse impe-
rativamente. Los factores que corresponden al ámbito de la determinación legal
de la pena se encuentran regulados en el § 4 del Título III CP (Arts. 50 a 61) y son
los siguientes: (i) La pena señalada por la ley al delito; (ii) La etapa de desarrollo
del delito; y (iii) El grado de participación del condenado en el delito.
Por su parte, leyes especiales o disposiciones particulares del Código Penal,
como el Art. 18 de la Ley 20000 y el Art. 44, establecen reglas particulares para
aumentar la cuantía de la pena señalada por la ley al delito, modificar el efecto de
sus etapas de desarrollo en la determinación de la pena, y otras alteraciones, cuyo
análisis particular corresponde a la parte especial del derecho penal.
La individualización judicial de la pena, en cambio, consiste en la fijación de las con-
secuencias jurídicas de un delito para el caso concreto, estableciendo la clase y medida
de la reacción penal precisa frente a quien ha intervenido en un hecho punible como
autor, cómplice o encubridor, incluyendo su sustitución o no por una pena no privativa
de libertad (Jescheck / Weigend, 938). Las disposiciones que regulan este último proceso
se encuentran también en el § 4 del Título III CP (Arts. 62 a 73) y en la Ley 18216.
B. La determinación legal de la pena

a) El punto de partida: la pena asignada por la ley al delito. forma de ha-
cer las rebajas y aumentos que la ley manda
Punto de partida para todo el proceso de determinación de la pena es la pena
asignada por la ley al autor del delito consumado descrito en cada una de las

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figuras que componen la parte especial del derecho penal, también denominada,
por lo mismo, marco penal.
Según los factores concurrentes, la determinación legal primero, y la individua-
lización judicial después, se realizan, según la regla del Art. 77 CP, “subiendo” a
grados superiores y “bajando” a grados inferiores por alguna de las cinco Escalas
Graduales del Art. 59 CP, donde se encuentre la pena que ha de aumentarse o
rebajarse. Cuando la ley prevé penas que se encuentran en distintas Escalas Gra-
duales para un mismo delito, para los efectos de los aumentos y disminuciones en
grado deben considerarse siempre separadamente las penas que se establezcan por
la ley, a partir de la Escala Gradual en que se encuentren situadas. Esto vale tanto
para el caso en que la conjunción de penas sea copulativa (obligando a imponer a
todos los responsables del hecho todas las penas así previstas, Art. 61 Nº 4), o en
forma alternativa, entregando al juez la facultad de imponer una pena o la otra a
unos y otros de los responsables del hecho (Art. 61 Nº 3).
Según el Art. 50 CP, la pena que ha de tomarse como base para su determina-
ción definitiva es la que se halla “señalada por la ley” al describir el hecho delicti-
vo. Esta pena es la que corresponde, en principio, al autor del delito consumado.
b) factores de alteración de la pena señalada por la ley al delito

La pena señalada por la ley, o marco penal, a partir del cual se comienza la
operación de determinación legal y judicial de la misma, puede alterarse por la
concurrencia de alguno de los siguientes factores:
1) Circunstancias calificantes o privilegiantes especiales

Son circunstancias a las que la ley les otorga un efecto calificante o privilegian-
te especial, aumentando o disminuyendo la pena prevista originalmente, antes de
proceder a la determinación legal, como sucede particularmente con las circuns-
tancias de los Arts. 72, 73, 142 bis, 456, etc.
Aunque la atribución del carácter de calificante o privilegiante de una determinada
circunstancia “suele presentar dificultades en la práctica”, no parece objeto de mucha
discusión el otorgar tal carácter a las circunstancias que obligatoriamente “determi-
nen una alteración del marco penal atribuido por la ley al hecho” (Cury, 473).
2) Aplicación de reglas concursales

En el caso del concurso ideal y medial, cuando se aplica la regla del Art. 75,
se altera la pena señalada por la ley para todos los partícipes, pero sólo una vez

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determinada la pena que correspondería según los grados de desarrollo de cada

uno de los delitos concurrentes.
c) forma de realizar los aumentos y rebajas en el marco penal

Para realizar los aumentos y rebajas a partir de la pena señalada por la ley al
delito, debe considerarse que “cada pena es un grado y cada grado es una pena”
(Etcheberry II, 172). Ello significa, según lo dispuesto en los Arts. 57 y 58, que
cada grado de una pena divisible constituye una pena distinta y que cuando la
ley señala una pena compuesta de dos o más distintas, cada una de éstas forma
un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo, y la más grave, el máximo.
Así, el Art. 7 Ley 20000, que castiga el desvío de cultivos con la pena de “presidio
mayor en sus grados mínimo a medio y multa”, contempla copulativamente con
la pena de multa una pena divisible que puede ser dividida en otras dos penas: el
presidio mayor en su grado mínimo y el presido mayor en su grado medio (“cada
grado constituye una pena”); en tanto que su Art. 2, que castiga con la pena de
“presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo” el
cultivo ilícito de sustancias productoras de estupefacientes, contempla dos gra-
dos: el presidio menor en su grado máximo es el mínimo y el presido mayor en su
grado mínimo, el máximo (“cada pena constituye en grado”
Definidos el grado o los grados de que se compone una pena, las rebajas en
grado que impone la ley, según las reglas de los Nos 1 y 2 Art. 61, se hacen a partir
del grado único en que consista o del grado mínimo que contemple, si está com-
puesta de dos o más grados. Así, cuando el Art. 8 Ley 20000 faculta la rebaja en
un grado de la pena prevista, “según la gravedad de los hechos y las circunstancias
personales del inculpado”, la rebaja se hace en la Escala Gradual Nº 1, tomando
como grado mínimo de la pena prevista en la ley el presidio menor en grado máxi-
mo, por lo que la pena queda reducida a la de presidio menor en su grado medio.
Si las rebajas de pena llegan a rebasar el grado inferior de la respectiva escala, se
considerará como pena inmediatamente inferior a todas ellas, la de multa (Arts.
69 y 77 Inc. 3), Salvo los casos regulados en los arts. 304 (evasión de detenidos) y
402 y 403 (lesiones en riña o pelea), donde no se permite aplicar una pena inferior
a la última contemplada en la respectiva escala (Etcheberry II, 173).
Tratándose de aumentos en grado, aunque la práctica unanimidad de la doc-
trina estima que éstos deben hacerse aumentando cada uno de los grados que
componen el marco penal, manteniendo incólume su extensión en número de
grados (así, el presidio mayor en su grado mínimo a medio del homicidio simple,
aumentado en un grado sería presidio mayor en su grado medio a máximo), la
jurisprudencia tiende a aplicar el aumento desde el grado máximo (en el caso del

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homicidio simple, la pena resultante sería sólo presidio mayor en su grado máxi-
mo). En todo caso, tratándose de la situación prevista en el caso del Art. 68 Inc.
4, no existe discusión, pues se manda expresamente imponer la pena “inmediata-
mente superior en grado al máximo de los designados por la ley”. Los aumentos
de pena sólo se encuentran limitados por el Inc. 2 del Art. 77, según el cual, a falta
de grado superior, en la Escala Nº 1, se aplica la pena de presidio perpetuo cali-
ficado, en la Nº 2 y Nº 3, la de presidio perpetuo (simple), y en las Escalas 4 y 5,
la pena superior prevista en la respectiva Escala y, además, la de reclusión menor
en su grado medio.
Finalmente, debe tenerse presente que las reglas previstas para los aumentos
y disminuciones en grado de las penas temporales no se aplican a las penas de
multa, aunque se impongan junto con una pena privativa de libertad (Art. 70).
d) Determinación legal de la pena, según los grados de desarrollo del delito

Siguiendo el criterio objetivo de valoración de los hechos que no han produci-
do el resultado que la ley quiere evitar, que postula la atenuación de las penas de
la tentativa con relación a las del delito consumado, nuestro Código Penal, con
arreglo a lo dispuesto en sus Arts. 50, 51, 52 y 61, impone respectivamente como
regla general al autor del delito frustrado o de su tentativa la pena inferior en
uno o dos grados al mínimo señalado por la ley para el delito consumado, en la
respectiva Escala Gradual.
Estas reglas no se aplican a las faltas, que sólo se castigan cuando se encuen-
tran consumadas (Art. 9), ni tampoco en los casos en que el delito frustrado y la
tentativa “se hallan especialmente penados por ley” (Art. 55), y por eso el nuevo
Art. 494 bis ha debido establecer una pena específica al hurto-falta frustrado.
e) Determinación legal de la pena, según los grados de participación en el

delito
Según lo dispuesto en los Arts. 51 a 54, el establecimiento de la calidad de au-
tor, cómplice o encubridor de un partícipe en el delito determina la pena aplicable,
atendido también el grado de desarrollo de éste Así, si el delito está consumado, al
cómplice se le aplica la pena inferior en un grado, y al encubridor, la inferior en dos
grados al mínimo de las señaladas por la ley; si el delito está frustrado, al cómplice
se le impone la pena inferior en dos grados y al encubridor, la inferior en tres grados
a la señalada por la ley para el delito consumado; y tratándose de un delito tentado,
se aplica al cómplice la pena inferior en tres grados y al encubridor, la inferior en
cuatro grados a la señalada por la ley para el autor del delito consumado.

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Al igual que sucede con las reglas relativas a la tentativa y la frustración, las
reglas expuestas no rigen para faltas y el caso que la ley señale una pena distinta
para los cómplices y encubridores (Art. 55). La pena del cómplice de falta es una
que no exceda de la mitad que corresponde a los autores (Art. 498) y no existe
sanción para su encubrimiento.
1) Encubrimiento por favorecimiento personal habitual

A esta clase de encubrimiento (Art. 17 Nº 4), el Art. 52 Inc. 3 le asigna una
pena autónoma, independiente de la que corresponde a quienes son encubiertos,
atendida la propia naturaleza de esta forma de participación criminal, que no se
refiere a un delito en particular, sino al auxilio o socorro habitual de “malhecho-
res”, lo que ha llevado a considerarlo una forma de “delito específico” (Etchebe-
rry II, 178).
Esta calificación no importa, sin embargo, que respecto de esta clase de en-
cubrimiento puedan configurarse otras formas de participación que importen la
aplicación de las reglas generales a quienes puedan considerarse cómplices o en-
cubridores de quien favorece habitualmente a los malhechores.
f) Aplicación práctica de las reglas de determinación legal de la pena. Cua-

dro demostrativo
La aplicación práctica de las reglas anteriores ha de hacerse según el siguiente
cuadro demostrativo (Labatut/Zenteno I, 272):
AUTOR COMPLICE ENCUbRIDOR

DELITO Art. 50: Art. 51: Art. 52:
CONSUMADO Toda la pena Un grado menos Dos grados menos
Art. 51: Art. 52: Art. 53:
DELITO fRUSTRADO
Un grado menos Dos grados menos Tres grados menos
Art. 52: Art. 53: Art. 54:
TENTATIvA
Dos grados menos Tres grados menos Cuatro grados menos
e) Determinación legal de la pena de multa

La pena de multa, al no encontrarse incorporada en ninguna de las Escalas
Graduales del Art. 59, no se encuentra sometida a las reglas de determinación
legal antes explicadas, sino sólo regulada en el Art. 25 Incs. 6 y 8, que establece

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marcos cuantitativos dependiendo de si la multa recae sobre crímenes, simples de-

litos o faltas, los que el tribunal podrá recorrer en toda su extensión al momento
de imponer la multa en el caso concreto.
Sin embargo, las limitaciones del Art. 25 son sólo referenciales, en el sentido de
permitir la clasificación de los delitos penados únicamente con multa como crímenes,
simples delitos o faltas, pues siempre es posible, según dispone el propio Art. 25,
que “en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de
cuantía superior”, como sucede con los crímenes del Art. 1 Ley 20000, penados con
presidio mayor en su grado mínimo a medio y multa de 40 a 400 UTM.
Además, es importante notar que la determinación legal de la multa en cada
delito específico puede responder a dos patrones diferentes: (i) la ley establece un
marco penal abstracto, p. ej.,, “de once a veinte unidades tributarias mensuales”
(Art. 473; también se verifica este esquema, p. ej., en los Arts. 139, 197, 418 y 490
Nº 2); o (ii) la ley establece un marco relativo al delito (habitualmente ligado al
monto del perjuicio o la lesión patrimonial causada), como ocurre en el Art. 282,
que castiga al prestamista que no diere resguardo de la prenda recibida con multa
“del duplo al quíntuplo de su valor” (Así también, p. ej., los Arts. 235, 239 y 241).
En este último caso es plenamente aplicable el límite del Art. 25, en el sentido de
no poder exceder de 30 UTM el total de la multa a imponer, después de realizado
el cálculo sobre la cuantía indeterminada.
c. La individualización judicial de la pena

Conforme al Art. 62, la individualización judicial de la pena ha de hacerse to-
mando en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes en el he-
cho y la valoración que de éstas hacen las reglas de los Arts. 63 a 73, sistema que
se conoce como de determinación relativa de la pena, y cuyas reglas pasaremos
a explicar a continuación. La aparente rigidez de estas reglas, aumentada por la
especificación legal de las circunstancias que en ellas influyen, se ve compensada
con las amplias facultades que se les otorgan a los tribunales para, según sea el
número y entidad de dichas, aumentar o disminuir en grados las penas señaladas
por la ley. Para su aplicación es necesario, en primer lugar, establecer las circuns-
tancias que se tomarán en cuenta y, luego, la naturaleza de la pena a determinar.
a) Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y agravantes

1) Prohibición de la doble valoración de agravantes
El Art. 63 es la principal fuente positiva de la llamada prohibición de doble
valoración, corolario del principio ne bis in idem, que impone la prohibición de

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utilizar en la individualización judicial los elementos que ya ha tenido en cuenta

el legislador al tipificar una conducta. Tres son los supuestos en que el Art. 63 ex-
cluye la aplicación de agravantes, que podrían configurarse en la prueba del caso:
1.a) Cuando la agravante constituye por sí misma un delito especialmente pena-

do por la ley
En tal caso no hay agravación y se está frente a un concurso real (Art. 74) o
ideal (Art. 75) de delitos o, eventualmente, ante un concurso aparente de leyes
penales. Evidente es el caso del incendio y los medios estragosos de la agravante
3ª del Art. 12, contemplados como delitos en los arts. 474 ss. CP. También la cir-
cunstancia 9ª del Art. 12 parece recogerse en plenitud en los delitos de injurias.
1.b) Cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y penar

un delito
La aplicación de esta norma presenta alguna dificultad cuando es necesario

distinguir entre las figuras calificadas y los delitos que contemplan agravantes
especiales, pues sólo respecto del primer grupo de casos opera automáticamente
la norma del Art. 63:
(i) En las figuras calificadas
Aquí, la circunstancia agravante forma una unidad valorativa con la conducta
básica, lo que determina por lo general una traslación del marco penal obligato-
ria para el juez. P. ej.: con respecto al Art. 390 (parricidio), el Art. 63 impide la
aplicación de la agravante de parentesco prevista en el Art. 13. Tal ocurre también
con las circunstancias del homicidio calificado (Art. 391 Nº 1) respecto de las
circunstancias agravantes comunes que coinciden con ellas.
(ii) En los delitos que contemplan agravantes especiales
Se trata de aquellas figuras simples -esto es, no calificadas- que sin embargo
aparecen descritas con particular detalle por el legislador, o a las que éste ha
asociado una o más agravantes especiales que coinciden con alguna o algunas de
las agravantes genéricas. En estos casos, la ley sólo establece hipótesis especiales
de agravación, que no forman una unidad valorativa con el delito básico, no
determinan una alteración del marco penal, e incluso pueden ser de aplicación
facultativa para el tribunal. P. ej.: en el tipo del Art. 139 Nº 1 se describe la ac-
ción de impedir con tumulto o desorden un culto permitido que se practicaba en
lugar destinado a él, e incrementa la pena del Art. 138 añadiendo una multa a la
privación de libertad. En tal caso, no puede operar la agravante prevista en el Art.
12 Nº 17 (cometer el delito en el lugar destinado a un culto permitido). En esta

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situación se encuentran también los hurtos agravados del Art. 447, con respecto
a la circunstancia del Art. 12 Nº 7. Para el abuso de la fuerza (Art. 12 Nº 6) en el
delito de violación (Art. 361, Nº 1) se aplica el mismo razonamiento.
1.c) Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito, que

sin su concurrencia éste no puede cometerse
La doctrina mayoritaria en Chile sostiene que este supuesto comprende dos

situaciones diferentes:
(i) La inherencia de la agravante al delito se encuentra implícita en el tipo
penal
Este sería el caso del tipo de la apropiación indebida (Art. 470 Nº 1), que
contiene implícitamente la circunstancia de abuso de confianza (Art. 12 Nº 7), y
por tanto ella no surtirá efecto agravante. Lo mismo ocurre en los delitos funcio-
narios (L. II., Tít. III., § 4) respecto de la agravante que consiste en prevalerse el
delincuente de su carácter público (Art. 12 Nº 8). En cuanto al uso de armas (Art.
12 Nº 6) en el delito de homicidio, la jurisprudencia ha señalado que cuando tal
circunstancia es esencial para calificar la naturaleza del delito –de tal manera que
sin ella el hecho no sería delictivo o constituiría otro delito diferente– no surte
efecto agravante en virtud del Art. 63.
(ii) La inherencia de la agravante al delito derivada de las circunstancias con-
cretas en las que se comete.
La inherencia supone en estos casos que no está en manos del autor modificar
esas circunstancias o que su modificación no le incumbe: si alguien ataca sexual-
mente a una mujer, no podrá imputársele, además, la agravante 18ª del Art. 12,
aunque la ley no distinga en cuanto al sexo del sujeto pasivo en los delitos sexuales.
2) Comunicabilidad e incomunicabilidad de circunstancias atenuantes y

agravantes
Según el Art. 64, las reglas que antes hemos estudiado a propósito del principio
de comunicabilidad son aplicables también para excluir del juzgamiento de los
partícipes del delito las circunstancias únicamente apreciables en el autor que con-
sistan en su “disposición moral” o sus “relaciones particulares con el ofendido” o
“en otra causa personal”. En cambio, sí son aplicables, a todos los partícipes, “las
que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo”, siempre que “tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento
de la acción o de su cooperación para el delito”.

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Para los efectos de aplicar estas reglas a las circunstancias atenuantes y agra-
vantes, se clasifican éstas en dos grupos: las circunstancias personales o subjetivas
(Inc. 1) y las circunstancias reales u objetivas (Inc. 2): cuando varios sujetos con-
curren a la ejecución del delito o a su encubrimiento, las circunstancias personales
sólo producirán efectos en aquellos que las poseen; en cambio, las circunstancias
reales surtirán efecto no sólo respecto de quienes las poseen en sentido estricto, si-
no también de aquellos que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento
de su intervención en el hecho.
2.a) Circunstancias personales o subjetivas
Son las que se fundan en una “causa personal”. El CP considera dos ejemplos
y una cláusula analógica que ha de interpretarse al tenor de ellos:
(i) Las que consisten en la disposición moral del delincuente
Según la doctrina mayoritaria, son de esta especie prácticamente todas las ate-
nuantes del Art. 11, con la salvedad de la 1ª de dicho Art., pero sólo cuando no se
refiere a una causa de exculpación. Entre las agravantes del Art. 12 CP, se admiten
mayoritariamente en este carácter la 1ª, 4ª, 5ª, 7ª, 12ª. 14ª, 15ª y 16ª. También se
mencionan en este grupo la 2ª, 13ª primera parte (en desprecio o con ofensa de la
autoridad), 18ª primera parte (con ofensa o desprecio del respeto que merece el
ofendido), aunque es discutible su calificación (Künsemüller, Comentario, 187).
Asimismo, es de esta especie la circunstancia especial de prevalimiento de meno-
res contenida en el Art. 72.
(ii) Las que consisten en las relaciones particulares del delincuente con el ofen-
dido
La norma se refiere a aquellas características del sujeto que le hacen personal-
mente pasible de un reproche más intenso o que únicamente fundan respecto de
él una mayor antijuridicidad de la conducta. Igual que en el supuesto anterior, la
norma se aplica tanto a elementos del ilícito como a verdaderas circunstancias
modificatorias, es decir, accidentales.
La situación más característica es la del parentesco, que es calificante del ho-
micidio (Art. 390) y también una circunstancia genérica que puede surtir efectos
agravantes o atenuantes, según la naturaleza y accidentes del delito (Art. 13). En-
tre las circunstancias agravantes del Art. 12 CP, se incluyen en este supuesto la 7ª
(abuso de confianza, pues normalmente la confianza se fundará en una particular
relación del autor con la víctima) y la 8ª (prevalerse del carácter público).
Salvo la ya mencionada de parentesco (Art. 13), no existen otras atenuantes
genéricas que pertenezcan a este grupo.

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(iii) Otras causas de índole personal

En cuanto a las circunstancias contempladas en los arts. 11 a 13, parece no
ser aplicable esta regla, pero lo será siempre respecto a las especiales que se con-
templen en delitos particulares, aunque los ejemplos no parecen tan evidentes. La
aplicación de esta regla de exclusión es, por tanto, más fructífera con relación a
los problemas de participación criminal antes vistos.
En cualquier caso, esta cláusula analógica debe interpretarse en función de los
demás elementos de la enumeración contenida en la norma.
2.b) Circunstancias reales u objetivas
Son las que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios em-
pleados para realizarlo. Esto significa que se incluyen en este supuesto: (i) las
formas de comisión del delito, y (ii) aquellas intensificaciones del resultado que se
encuentran tipificadas en alguna causa de agravación de la responsabilidad (y que
no se hallan impedidas por el Art. 63).
Según la doctrina mayoritaria, no existirían atenuantes reales, sino sólo agra-
vantes reales. Del Art. 12, éstas serían la 3ª, 5ª segunda parte (empleo de astucia,
fraude o disfraz), 6ª, 9ª, 10ª, 11ª, 13ª segunda parte (cometer el delito en el lugar
donde la autoridad esté ejerciendo sus funciones), 17ª, 18ª y 19ª.
(i) La exigencia del conocimiento, para la comunicabilidad de las agravantes
La regla del Art. 64, Inc. 2, establece que las circunstancias reales sólo surtirán
efecto respecto de aquellos intervinientes que tuvieren conocimiento de ellas an-
tes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. O, dicho en
otras palabras, estas circunstancias en principio no se comunican, a menos que se
pruebe positivamente en el proceso que el interviniente tuvo conocimiento de la
circunstancia real que se le pretende imputar (Novoa II, 102s.).
Para dicha prueba basta acreditar un vínculo entre el interviniente y la cir-
cunstancia únicamente intelectual, al momento de los hechos o con anterioridad
a ellos. En este último caso, es suficiente la previsibilidad de que se ejecutará el
hecho con la agravante de que se trate.
3) Exclusión de agravantes y atenuantes genéricas por efecto de la llamada

“media prescripción”
Conforme dispone el Art. 103, si el inculpado se presentare o fuere habido an-
tes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero
habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos –salvo

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en las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo–, deberá el tribunal

considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy
calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los Arts. 65, 66, 67 y 68
sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.
c) Reglas que regulan el efecto de las circunstancias atenuantes y agravan-

tes, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada
delito
1) Cuando la ley señala una sola pena indivisible

Según el Art. 65, cuando la ley señala una sola pena indivisible (penas perpe-
tuas), situación que solo podrían darse muy excepcionalmente —actualmente la
ley no contempla un caso así—, “la aplicará el tribunal sin consideración a las
circunstancias agravantes que concurran en el hecho”.
En cuanto a las atenuantes, sólo tienen efecto si concurren sin agravantes. En
estos casos, si concurre una sola atenuante, muy calificada, puede rebajarse la
pena en un grado (Art. 68 bis CP). Pero si son dos o más las atenuantes concu-
rrentes, entonces podrá aplicarse “la pena inmediatamente inferior en uno o dos
grados”.
Pero las rebajas señaladas son facultativas, y, por tanto, su aplicación no está
sujeta a control de nulidad por infracción a derecho. Aunque desde mediados del
siglo pasado existe alguna doctrina y jurisprudencia (SCS 22.04.1943, Gaceta
de los Tribunales 1943-1, 169) que ha sostenido una tesis diferente (sólo sería
facultativo el monto de la rebaja, pero no la rebaja misma) respecto de similar
prescripción del Art. 68, hoy la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias se han
unificado en estimar como facultativas para el juez tanto la rebaja como el monto
de ella. Las principales razones a favor de esta interpretación son dos: i) el sentido
literal posible de la norma, que utiliza la palabra “podrá”; y ii) la historia fidedig-
na de su establecimiento, pues consta en las que los comisionados quisieron dejar
este asunto a la prudencia de los jueces (Actas, Se. 19, 35 y Se. 136, 247).
2) Cuando la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles

Según el Art. 66, en este caso –que en el texto del Código se da únicamente en
el Art. 372 bis CP–, si “no acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agra-
vantes”, puede el tribunal imponer cualquiera de las penas señaladas por la ley.
Concurriendo una o más agravantes, y ninguna atenuante, se debe imponer la
pena mayor (el grado máximo). Si concurre una atenuante y ninguna agravante,

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se debe imponer la pena menor (el grado mínimo). Pero si esa atenuante es muy
calificada, además, se puede imponer la pena inferior en un grado (Art. 68 bis
CP). Y si son dos o más las atenuantes concurrentes –sin que concurra ninguna
agravante–, la pena puede rebajarse en uno o dos grados.
Al contrario de las reglas del Art. 65, aquí encontramos dos supuestos de obli-
gatoria aplicación (y, por tanto, susceptibles de fundar un recurso de nulidad, en
caso de infracción a ellos), en caso de concurrir una sola agravante y ninguna
atenuante, y viceversa; pero las rebajas siguen siendo facultativas.
2.a) El problema de la compensación racional
Añade esta disposición, para el caso de concurrir en un mismo hecho circuns-

tancias atenuantes y agravantes, la siguiente regla: “las compensará racionalmen-
te el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras”.
Naturalmente, esta operación debe hacerse primero, para luego aplicar las reglas
de individualización judicial, con base en las circunstancias que restan (EEtchebe-
rry II, 184). La importancia de esta regla es su aplicación, también, a los supuestos
de los arts. 67 y 68, y las serias dudas que en estos casos ha producido.
En efecto, mientras buena parte de la jurisprudencia se limita, en el día a día,
a sumar y restar atenuantes y agravantes, y trabajar con el resultado de tales ope-
raciones (2 atenuantes y agravante, compensadas, daría como resultado una sola
atenuante y ninguna agravante), es preciso tener en cuenta que la expresión “ra-
cional” parece significar que la compensación no consiste sólo en una operación
de suma y resta de circunstancias (; que, en general, una interpretación sistemática
de las reglas del CP conduce a atribuir un mayor peso a las atenuantes que a las
agravantes; y que, evidentemente, esta decisión debe fundamentarse en el fallo,
aunque su resultado no resulte atacable por la vía de la nulidad.
3) Cuando la ley señala como pena sólo un grado de una pena divisible
Este supuesto se verifica con mucho mayor frecuencia que el de las dos reglas
anteriores, tanto por existir muchos delitos a los que la ley les asigna como pena
un solo grado de una divisible (así, p. ej., Arts. 113, 141, 296, 397 Nos 1 y 2, etc.)
como por su indirecta aplicación en los casos de concurso ideal de delitos, reitera-
ción y la aplicación de las reglas legales de determinación de la pena.
Siguiendo los criterios de las reglas anteriores, en este caso, el Art. 67 dispone
que, si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribu-
nal puede recorrer toda su extensión al aplicarla. Si concurren unas y otras, pri-
mero se debe hacer su compensación racional, y con el resultado de ella proceder

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a aplicar las reglas siguientes: (i) Si concurre sólo una circunstancia atenuante o
sólo una agravante, se aplica la pena en su mínimum o en su máximum, respecti-
vamente, a menos que la única atenuante concurrente se considere muy calificada,
caso en el cual el tribunal puede imponer la pena inferior en un grado (Art. 68
bis); (ii) Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna
agravante, la regla es la misma que en el caso anterior: podrá el tribunal imponer
la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas circuns-
tancias; y (iii) Tratándose de concurrir dos o más agravantes y ninguna atenuante,
la ley concede al Tribunal una facultad de que no goza tratándose de penas indi-
visibles: puede aplicar la pena superior en un grado, esto es, la inmediatamente
superior en la Escala Gradual respectiva.
4) En los demás casos

Estos son, sin duda, los supuestos más frecuentes del Código –y de allí la im-
portancia de la correcta aplicación de esta regla–, y el Art. 68 CP los designa como
aquéllos en que la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea
que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible,
o diversos grados de penas divisibles.
La mecánica es similar a la de los supuestos anteriores: si no concurren cir-
cunstancias, el tribunal puede recorrer toda la extensión de la pena; si concurren
unas y otras, se compensan racionalmente y el resultado se rige por las siguientes
reglas: (i) Habiendo una sola circunstancia agravante, no se aplica el grado míni-
mo de la pena; (ii) Pero si son dos o más las agravantes, puede aplicarse, además,
el grado inmediatamente superior al máximo (así, p. ej., en el delito de violación
del Art. 361, cuya pena es presidio menor en su grado máximo a presidio mayor
en su grado medio, si concurre una agravante, no se aplica el presidio menor en
su grado máximo —que aquí es el mínimo de la pena—, restando para aplicar los
grados mínimo y medio del presidio mayor; pero si concurren dos o más agra-
vantes, amén de no poder aplicarse el presidio menor en su grado máximo, puede
el tribunal imponer la pena de presidio mayor en su grado máximo —el grado
superior al máximo de la pena, que era, en este caso, presidio mayor en su grado
medio—); (iii) Si concurre una sola atenuante, no puede aplicarse el grado máxi-
mo de la pena, que en nuestro ejemplo del Art. 361, sería el presidio mayor en su
grado medio, pudiendo imponerse tanto la pena de presidio menor en su grado
máximo como la de presidio mayor en su grado mínimo; a menos que esa circuns-
tancia atenuante se considere muy calificada, caso en el cual la pena a imponer
puede ser la inferior en un grado (en nuestro ejemplo, llega a presidio menor en su
grado medio); y (iv) Pero si son dos o más las atenuantes concurrentes, la rebaja,
también facultativa, puede llegar a uno, dos y hasta tres grados.

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d) Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas ate-

nuantes en particular (eximentes incompletas)
Los arts. 72 y 73 CP establecen especiales efectos para la llamada atenuante
por eximente incompleta privilegiada, según concurran en el delito menores de
edad o sean de apreciar la mayor parte de los requisitos del resto de las eximentes,
respectivamente.
1) Eximente incompleta privilegiada del Art. 73

Según esta disposición, se aplicará “la pena inferior en uno, dos o tres grados al
mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable pa-
ra eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos que trata el Art. 10”.
En estos casos, la pena señalada por la ley al delito se modifica para todos los
partícipes una vez que se determina el grado de desarrollo del delito, si se trata de
una eximente incompleta relacionada con las causales de justificación (Art. 10 Nos
4, 5, 6, 7, 11 y 12 CP, en cuanto se refiere a la omisión por causa legítima); y sólo
para cada uno de ellos en quienes concurre la atenuante, una vez determinado
tanto el grado de desarrollo del delito como el de su participación en él, si la exi-
mente incompleta se relaciona con una causal de exculpación (Art. 10 Nos 1 y 9).
Sin embargo, es mayoritaria la doctrina que estima aquí que al hablar del mayor
número de los requisitos la ley se refiere aquí exclusivamente a las eximentes que
los tienen enumerados expresamente, v. gr., Art. 10 Nas 4, 5, 6, 7 y 11 (Etcheberry
II, 19), aunque ello parezca contradictorio con la interpretación unánime del Art.
11 Nº 1, en el sentido que allí la expresión requisitos incluiría no sólo los casos
de divisibilidad material (con señalamiento de numerales), sino también los com-
prendidos en las eximentes de suyo graduables, o moralmente divisibles, v. gr.,
Art. 10 Nos 1, 9, 10 y 12.
Al aplicarse esta disposición, el juez imperativamente imponer una pena al
menos inferior en un grado a la señalada abstractamente por la ley al delito, y
después, hacer las rebajas aumentos que correspondan según la regla del Art. 67.
La rebaja es obligatoria, pero su extensión es facultativa, quedando entregada al
Tribunal, el que puede aumentar la rebaja a dos o tres grados, “atendido el núme-
ro y entidad de los requisitos que falten o concurran”.
1.a) Reunión del mayor número de requisitos. El requisito esencial
El mayor número de los requisitos es, en los casos en que aparecen numerados
(divisibilidad material), todos menos uno; en aquéllos en que no existe numera-

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ción, sino gradualidad (divisibilidad moral), el mayor grado que no constituya la

eximente, cuya apreciación,naturalmente, debe quedar entregada a la prudencia
del Tribunal.
Sin embargo, existe unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia en el sen-
tido de que no basta reunir un número importante de requisitos, si falta el esencial
o básico en cada una de las eximentes, a saber: el trastorno mental, en la del Art.
10 Nº 1; la existencia de una agresión ilegítima, en el Art. 10 Nos 4, 5 y 6; la del
mal que se trata de evitar, en el Art. 10 Nº 7; la del miedo o de la fuerza (moral)
en el Art. 10 Nº 9; la del deber en el Art. 10 Nº 10; y la de la causa que impide
actuar en el Art. 10 Nº 12 c).
1.b) Régimen penal del que se prevale de un menor en la comisión del delito
El Art. 72 Inc. 2 establece para este caso la aplicación de la pena aumentada

en un grado respecto de la que habría correspondido “sin esta circunstancia”. La
agravación aquí también tiene efecto extraordinario, no concurre a la compen-
sación racional y sólo se aplica después de determinada la pena conforme a las
reglas de los Arts. 50 a 70.
La agravación se aplica tanto a quien se considera autor mediato, por prevali-
miento del menor, como a quien podría calificarse de inductor, por corromperlo.
e) Regla sobre individualización exacta de la cuantía de la pena dentro del

grado
Conforme al Art. 69 CP, una vez realizadas las operaciones derivadas de las
reglas antes estudiadas, “dentro de los límites de cada grado el tribunal determi-
nará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por
el delito”.
Por lo mismo, es preciso notar que las magnitudes penales respecto de las que
se aplica el Art. 69 pueden llegar a ser particularmente significativas. P. ej.: si no
concurren atenuantes ni agravantes, el Art. 68 Inc. 1 faculta al tribunal para im-
poner al autor de sustracción de menores (Art. 142 Nº 2) una pena que va desde
10 años y un día hasta 20 años. Sin embargo, y a pesar de la importancia que se
le asigna a esta disposición por la doctrina nacional, nuestros tribunales tienden
a hacer escasa aplicación de ella, limitándose, por regla general, a aplicar en la
mayor parte de los casos el mínimo del grado de la pena resultante de las reglas
anteriores, sin mayores fundamentos acerca del valor que a las circunstancias
concurrentes se les asigna, la entidad que les atribuye o la extensión del mal que se

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estima causado, de acuerdo al mérito del proceso, o de la forma en que todos es-
tos factores se han conjugado en su pensamiento para llevarlo a la determinación
precisa de la pena impuesta, a pesar de la inobjetable obligatoriedad de este Art. y
de los reclamos que por una individualización judicial razonada y fundamentada
hace nuestra doctrina (Etcheberry II, 191).
f) Regla sobre individualización judicial de la pena de multa

El Art. 70 entrega el tribunal dos criterios para cuantificar la multa en el caso
concreto: las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, y principalmente,
el caudal o facultades del culpable.
La determinación de la pena de multa debe comenzar con una valoración de
las circunstancias del hecho y después continuar conuna determinación final de la
misma, atendido el caudal del condenado.
1) Influencia de las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho en la

cuantía de la multa
La ley entrega al juez la valoración del efecto que han de surtir las circunstan-
cias atenuantes o agravantes en la determinación de la cuantía de la multa, sin
fijarle parámetros al respecto.
Además, a diferencia de lo que ocurre con las penas no pecuniarias, la conjun-
ción de circunstancias agravantes nunca surte el efecto de autorizar al tribunal
para exceder el límite máximo previsto por la ley en cada figura delictiva.
Sin embargo, de no concurrir agravantes, y en “casos calificados” (por con-
currir varias atenuantes o alguna muy calificada o aun de no concurrir ninguna,
atendido únicamente el caudal del condenado), la parte final del Inc. 1 de este Art.
70, faculta al juez para imponer una multa inferior al monto señalado por la ley,
caso en cual debe fundamentar en la sentencia las razones tenidas a la vista para
hacerlo.
2) Influencia, principalmente, del caudal o facultades del culpable, en la

cuantía de la multa.
Atendida la redacción del Código, este criterio ha de imponerse sobre los res-
tantes a la hora de determinar la cuantía precisa de la multa a imponer y su forma
de ejecución, al punto que de no concurrir circunstancias agravantes del hecho,
puede servir como argumento suficiente para permitir al juez imponer una multa

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de cuantía inferior a la señalada por la ley (Art. 70 Inc. 1, in fine) y, en todo caso,
autorizarle a dividir la cuantía de la multa impuesta en parcialidades dentro de un
límite que no exceda de un año (Art. 70 Inc. 2).
El caudal o facultades del condenado comprende tanto su patrimonio al tiem-
po de la condena como su capacidad de rendimiento económico futuro, especial-
mente a la hora de imponer el pago en parcialidades. Se trata de establecer, en
definitiva, de acuerdo con el mérito del proceso, una multa cuya cuantía no im-
ponga al condenado necesariamente la obligación de su conversión en reclusión
a que se refiere el Art. 49. Por ello, es aconsejable tomar en cuenta como deudas
en el patrimonio otras obligaciones derivadas de la sentencia condenatoria (pago
de costas e indemnizaciones civiles), excluyendo de los haberes los ingresos que
se destinan a fines político-socialmente deseables, como el ahorro para subsidio
habitacional o las cotizaciones previsionales.
Para determinar la capacidad de rendimiento económico de una persona, hay
que atender a su situación concreta y no a sus capacidades abstractas. Cuando la
sentencia autoriza el pago por parcialidades, el beneficio es irrevocable una vez
que la sentencia está ejecutoriada. Si se ha impuesto el pago por parcialidades, el
inciso segundo in fine del Art. 70 establece una cláusula de aceleración en caso de
incumplimiento.
D. La culpabilidad como medida de la pena o, más exactamente, como

criterio limitador de la pena
El sistema chileno no contiene una norma como la del § 46 inciso primero
StGB, que establece que la culpabilidad es el fundamento para la medida de
la pena, una disposición que se contiene también en el Código suizo y en el
Código austríaco. No obstante, y aunque la detallada regulación por nues-
tro Código de la individualización legal de la pena reduce aparentemente los
márgenes de la individualización judicial de la misma, es innegable que a la
culpabilidad incumbe un papel fundamental para determinar su magnitud en
cada caso concreto. Como criterio orientador para el juez, en los márgenes
de su discrecionalidad, resulta, sin embargo, una posición consecuente con la
función legitimadora que se atribuye a la culpabilidad: “por la culpabilidad la
pena no sólo es legitimada, sino también limitada” (Jonkers, Cit. por Politoff
I, 330).
Así, es posible afirmar que, dentro de los límites de la discrecionalidad,
un Juez podría considerar aplicar el mínimo de la pena en el marco corres-
pondiente para los hechos con menor vinculación subjetiva, que produzcan
un menor daño social o que, si no pueden estar exculpados o justificados,

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se encuentren muy cerca de estarlo. El problema práctico que ello encierra

es que supondría, para los otros casos, imponer penas mayores y nuestros
tribunales tendencialmente imponen el mínimo aún cuando la culpabilidad
podría justificar una cuantía superior, de donde la diferenciación no parece
muy practicable.
E. Aplicación práctica de las reglas anteriores. tablas demostrativas

Como hemos visto, las reglas de los Arts. 63 a 69 contienen tres grupos cla-
ramente diferenciados: así, mientras los arts. 63 y 64 determinan cuáles de las
circunstancias concurrentes se deben tomar en consideración en el caso concreto y
cuáles no, las de los Arts. 65 a 68 bis establecen el efecto que dichas circunstancias
tienen en la individualización judicial de la pena, en lo que toca a la determina-
ción del grado o grados de la pena aplicable. Y finalmente, el Art. 69 establece
la forma cómo han de considerarse las circunstancias concurrentes a la hora de
determinar la exacta cuantía de la pena aplicable al caso concreto. Las siguientes
tablas demostrativas, grafican la aplicación práctica de las reglas de los arts. 65
a 68 bis:
a) Aplicación práctica de las reglas de los arts. 65 a 68. Tabla demostrativa

general
Pena divisible de 2
o más grados; o dos
Una pena Pena compuesta de Pena divisible de un o más grados, bien
indivisible dos indivisibles grado sea que los formen
(Art. 65) (Art. 66) (Art. 67) una o dos penas
indivisibles
(Art. 68)
No debe aplicarse No se aplica el

No debe imponerse
1 atenuante en su grado grado máximo, se
Pena prevista. en el máximum, se
0 agravantes máximo, se aplica aplican los grados
aplica el mínimum.
el mínimo. restantes.
1 sola atenuante Se puede imponer Se puede imponer Se puede imponer Se puede imponer
muy calificada (Art. la pena inferior en la pena inferior en la pena inferior en la pena inferior en
68 bis) un grado al mínimo un grado al mínimo un grado al mínimo un grado al mínimo
de la señalada. de la señalada. de la señalada. de la señalada.

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Pena divisible de 2
o más grados; o dos
Una pena Pena compuesta de Pena divisible de un o más grados, bien
indivisible dos indivisibles grado sea que los formen
(Art. 65) (Art. 66) (Art. 67) una o dos penas
indivisibles
(Art. 68)
2 o más atenuantes Se puede Se puede imponer Se puede imponerla Se puede imponer

0 agravantes aplicar la pena la pena inferior en rebajada en uno o la pena inferior
inmediatamente uno o dos grados dos grados, según en uno, dos o
inferior en uno o al mínimo, según sea el número y tres grados al
dos grados. sea el número y entidad de dichas mínimo, según
entidad de dichas circunstancias. sea el número y
circunstancias. entidad de dichas
circunstancias
0 atenuantes Pena prevista. Se puede imponer El tribunal puede Se puede imponer

0 agravantes en cualquiera recorrer toda la en cualquiera
de sus grados, extensión del grado de sus grados,
recorriendo toda su recorriendo toda su
extensión. extensión.
0 atenuantes Pena prevista. No debe aplicarse No debe imponerse No debe aplicarse

1 agravante en su grado en el mínimum, se el grado mínimo, se
mínimo. Se aplica aplica el máximum. aplican los grados
el máximo. restantes.
0 atenuantes Pena prevista. Debe aplicarse en Se puede aplicar la Se puede

2 o más agravantes su grado máximo. pena superior en un imponer la pena
grado inmediatamente
superior en grado
al máximo de los
designados por
la ley.
Atenuantes Compensación Compensación Compensación

Pena prevista.
Agravantes racional. racional. racional.

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b) Aplicación práctica de las reglas del Art. 67. Tabla demostrativa del mí-
nimum y máximum de cada grado de las penas divisibles
Duración Duración
Penas
del Mínimum del Máximum
Presidio, reclusión, confinamiento, De 15 años y un día a De 17 años y 184
extrañamiento y relegación mayores en 17 años y 183 días. días a 20 años.
su grado máximo.
Presidio, reclusión, confinamiento, De 10 años y un día a De 12 años y 184
extrañamiento y relegación mayores en 12 años y 183 días. días a 15 años.
su grado medio.
Presidio, reclusión, confinamiento, De 5 años y un día a De 7 años y 184 días
extrañamiento y relegación mayores en 7 años y 183 días. a 10 años.
su grado mínimo.
Presidio, reclusión, confinamiento, De 3 años y un día a De 4 años y un día a
extrañamiento y relegación menores en 4 años. 5 años.
su grado máximo.
Presidio, reclusión, confinamiento, De 541 a 818 días. De 819 días a 5 años.
extrañamiento y relegación menores en
su grado medio.
Presidio, reclusión, confinamiento, De 61 a 300 días. De 301 a 541 días.
extrañamiento y relegación menores en
su grado mínimo.
Prisión en su grado máximo. De 41 a 50 días. De 51 a 60 días.
Prisión en su grado medio. De 21 a 30 días. De 31 a 40 días.
Prisión en su grado mínimo. De 1 a 10 días. De 10 a 21 días.
F. Otros regímenes especiales de determinación de la pena
Lamentablemente, la aplicación mecánica de las reglas anteriores y la amplia

posibilidad de sustitución de penas de la Ley 18216, hacen posible que a casi todo
primerizo pueda imponérsele una pena de menos de cinco años de duración, lo
que conlleva, también de manera más bien mecánica, a su sustitución por una de
las penas de cumplimiento en libertad de la Ley 18216.
Ello ha llevada a nuestro legislador a establecer dos sistemas de individuali-
zación judicial de la pena que limitan las facultades judiciales al grado o grados

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fijados por la ley, impidiéndole hacer rebajas o aumentos más allá del mínimo y
máximo legal, respectivamente.
El primero de ellos es de la llamada Ley Emilia, introducido en el Art.196
bis Ley de Tránsito y luego traspasado al Art. 63 DL 211 (Ley Antimonopolios).
Según esta disposición las reglas de los Arts. 65 a 69 se reemplazan por las si-
guientes:
“1.- Si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal
podrá recorrer toda la extensión de la pena señalada por la ley al aplicarla.
“2.- Si, tratándose del delito previsto en el inciso tercero del artículo 196, concurren
una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena
de presidio menor en su grado máximo. Si concurren una o más agravantes y ninguna
atenuante, aplicará la pena de presidio mayor en su grado mínimo.
“3.- Si, tratándose del delito establecido en el inciso cuarto del artículo 196, concu-
rren una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondrá la
pena en su grado mínimo. Si concurren una o más agravantes y ninguna atenuante, la
impondrá en su grado máximo. Para determinar en tales casos el mínimo y el máximo
de la pena, se dividirá por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes
formará el máximo y la más baja el mínimo.
“4.- Si concurren circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación
racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.
“5.- El tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor al marco fijado
por la ley. Con todo, podrá imponerse la pena inferior en un grado si, tratándose de la
eximente del número 11 del artículo 10 del Código Penal, concurriere la mayor parte de
sus requisitos, pero el hecho no pudiese entenderse exento de pena”
El segundo de estos sistemas, que simplifica el anterior, es el adoptado por el

Art. 17 B de la Ley Sobre Control de Armas y el Art. 449, disponiendo que la
individualización judicial de la pena ha de hacerse “dentro del grado o grados
señalados por ley” (esto es, después de su determinación legal, según los grados de
participación y desarrollo), “en atención al número y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del
mal causado”.
§ 3. SUSTITUCIóN DE LAS PENAS PRIvATIvAS O RESTRICTIvAS

DE LIbERTAD PARA ADULTOS (LEy 18216)
A. Medidas y penas alternativas y sustitutivas a la prisión en general
Al hablar de alternativas a la prisión, se debe distinguir entre las medidas rela-
tivas a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y las penas
alternativas a la prisión propiamente tales. Las primeras no constituyen penas au-

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tónomas diferentes a la prisión, sino formas de suspensión condicional de la pena

privativa de libertad, cuyo incumplimiento acarrea necesariamente la imposición
de la pena privativa de libertad primitivamente impuesta. En cambio, las penas
alternativas a la prisión propiamente tales, se plantean como penas principales ex-
cluyentes de la pena de prisión, en los casos de mediana y baja gravedad, de modo
que su imposición no es condición para no cumplir una pena privativa de libertad,
por lo que su incumplimiento no se encuentra amenazado con la imposición de la
pena privativa de libertad suspendida condicionalmente.
El sistema chileno de la Ley 18216 primitivamente establecía un conjunto de
medidas alternativas que consistían en formas de suspensión condicional de las
penas privativas de libertad, a saber, la remisión condicional de la pena y la li-
bertad vigilada. Sólo en el caso de la antigua medida de reclusión nocturna podía
hablarse de una pena alternativa a la pena privativa de libertad originalmente
impuesta.
Este régimen tras los luctuosos sucesos de la cárcel de San Miguel de fecha
8 de diciembre de 2010 (un incendio con 81 reclusos muertos), fue modifica-
do radicalmente por la Ley 20603 del año 2012 que cambio el sentido de la
libertad vigilada y de la remisión condicional de la pena transformándolas en
autenticas penas sustitutivas de la prisión y diversificando la antigua pena de re-
clusión nocturna al transformarla en la reclusión parcial en sus diversas formas
(diurna, nocturna y fin de semana); además, se agregaron el trabajo en beneficio
de la comunidad y la libertad vigilada intensiva como nuevos sustitutos a las
penas privativas de libertad. Todas ellas se basan en la existencia de anteceden-
tes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible
y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito, que permiten
presumir que no volverá a delinquir y que la pena sustituta es conducente a ese
efecto.
Finalmente, se estableció una forma de libertad condicional anticipada llama-
da pena mixta contemplada en el Art. 33 de la Ley 18216 en su forma actual.
Los rasgos característicos de estas penas alternativas a las penas privativas
de libertad son su carácter sustitutivo e individualizado. Su carácter sustitutivo
supone que su incumplimiento no acarrea la ejecución automática del total de
la pena sustituida, sino un régimen escalado de apercibimientos y agravacio-
nes de la pena sustitutiva que, en los casos mas graves, supone únicamente el
cumplimiento parcial de la pena privativa de libertad originalmente impuesta,
descontando el tiempo de cumplimiento efectivo de la pena que la sustituyó,
según las reglas que establece la ley. El aspecto individualizado involucra la
necesaria discusión y aprobación de planes de intervención personalizados para
cada condenado.

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Fuera de la ley 18216, el propio Código contempla la pena de prestación de

servicios en beneficio de la comunidad como sustitutiva de la multa (Art. 49) y el
Art. 50 Ley 20000, las de sometimiento a tratamientos de prevención y prestación
de servicios en beneficio a la comunidad, para las faltas de consumo personal de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas que allí se establecen.
B. carácter litigioso de la sustitución

Al contrario del sistema de la primitiva Ley 18216, actualmente la sus-
titución de penas se encuentra sujeta a litigación dentro del procedimiento
contradictorio. Esto significa que el condenado puede presentar aportar ante-
cedentes para obtener la sustitución y ya no depende únicamente del “informe
favorable” de Gendarmería de Chile para ello. Expresamente se dispone así
para la discusión de las penas de prestación de servicios en beneficio de la co-
munidad (Art. 12) y de libertad vigilada (Art. 15). No obstante, dado que las
penas de remisión condicional y reclusión parcial también deben fundarse en
los “antecedentes personales” del condenado, nada impide que pueda (y deba)
presentar los que estime necesarios para su otorgamiento, como expresamente
reconoce el inc. final del Art. 343 CPP, que fija la audiencia de lectura del ve-
redicto como la última oportunidad para presentarlos y hacer las alegaciones
correspondientes.
Su carácter litigioso, diferenciado del pleito referido a la imposición de la
pena que sustituye, permite que la decisión acerca de la concesión, denegación,
revocación, sustitución, reemplazo, reducción, intensificación y término anti-
cipado de las penas sustitutivas sea apelable para ante el tribunal de alzada
respectivo, de acuerdo con las reglas generales (Art. 33). Sin perjuicio de lo an-
terior, la Ley dispone que cuando la decisión que conceda o deniegue una pena
sustitutiva esté contenida formalmente en la sentencia definitiva, el recurso de
apelación contra dicha decisión deberá interponerse dentro de los cinco días
siguientes a su notificación o, si se impugnare además la sentencia definitiva por
la vía del recurso de nulidad, se interpondrá conjuntamente con éste, en carácter
de subsidiario y para el caso en que el fallo del o de los recursos de nulidad no
altere la decisión del tribunal a quo relativa a la concesión o denegación de la
pena sustitutiva.
c. condiciones generales para la sustitución

Los Arts. 1 a 2 bis Ley 18216 establece las siguientes condiciones generales
para la sustitución de las penas privativas de libertad:

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a) La pena a sustituir es la que resulte de la suma del total de las condenas

impuestas en una misma sentencia (Art. 1, Inc. final);
b) Podrán sustituirse penas a condenados que sean reincidentes, siempre que lo
sean por crimen o simple delito cuyas penas se hayan cumplido, respectivamente,
diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito (Art. 1, Inc. 5);
c) No procede la sustitución de penas de falta, que se rige por el Art. 398 CPP
o la Ley 18287, según sea el tribunal que conozca del proceso (Art. 2);
d) Tratándose de condenados por delitos de robo de los 433, 436 inciso pri-
mero, 440, 443, 443 bis y 448 bis, sólo se “aplicará” la sustitución cuando com-
prueben haberse tomado “la muestra biológica para la obtención de la huella
genética”. La no presentación a este trámite podrá importar la revocación de la
sustitución,
e) Las penas sustitutivas que pueden imponerse son: (i) remisión condicio-
nal (Arts. 3-5); (ii) reclusión parcial (Arts. 7-9); (iii) prestación de servicios en
beneficios de la comunidad (Arts. 10-12 bis); (iv) libertad vigilada (Art. 15);
y (v) libertad vigilada especial (Art. 15 bis). Todas ellas se distinguen por la
gradualidad del control y vigilancia de la autoridad, siendo la menos intrusiva
la remisión condicional, que solo impone una “discreta vigilancia”; y la más
intensa, la libertad vigilada especial, que impone ciertas condiciones comunes
a la libertad vigilada (Art. 17: residencia en un lugar determinado, ejercicio de
una profesión u oficio y vigilancia de un delegado), más la posibilidad de quedar
sujeto a prohibiciones de acercamiento, permanencia en un lugar determinado
durante horarios pre establecidos, etc. (Art. 17 bis). Además, tanto la reclusión
parcial como la libertad vigilada intensiva pueden controlarse mediante moni-
toreo telemático, según factibilidad técnica y las demás condiciones que fija la
ley (Arts, 23 bis a octies).
D. Exclusiones
a) Exclusión general
El Art. 1 Inc. 2 Ley 18216 establece que “No procederá la facultad estable-
cida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los
autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero,
cuarto y quinto; 142, 150 A, 150 B, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código
Penal; en los artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D de la ley Nº 17.798; o de los de-
litos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos

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mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de

la citada ley Nº 17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena
se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del
mismo Código”.
Esta exclusión ha sido declarada inaplicable por el Tribunal Constitucional
en innumerables causas, especialmente en relación con los delitos del Art. 9 Ley
17798, con el argumento de que, en esos casos, en la medida que suponen impe-
dir la sustitución de penas a simples delitos, cuyas penas abstractas y concretas
serían incluso inferiores a las de simples delitos y crímenes más graves que sí po-
drían sustituirse, se infringen las garantías de igualdad y proporcionalidad (STC
4.9.2018, Rol 4660).
Por otra parte, la propia Ley 18216 hace inaplicable esta exclusión a los
delitos de parricidio, femicidio y homicidio de los Arts. 390 y 391, cometidos
en contexto de violencia intrafamiliar, para aplicación de la pena de libertad
vigilada intensiva.
b) Exclusiones especiales
1) De los condenados por delitos de tráfico ilícito de estupefacientes

El Inc. 3 Art. 1 Ley 18216 excluye completamente de la sustitución de penas
a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por crímenes
o simples delitos señalados por las leyes sobre tráfico de drogas Nºs 20000,
19366 y 18403, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que
les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el Art. 22
Ley 20000.
Además, se excluye de manera absoluta la posibilidad de sustituir la pena pri-
vativa de libertad por la prestación de servicios en beneficio de la comunidad a los
condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes sobre tráfico de
drogas Nos 20000, 19366 y 18403,.
No es claro que exista una razón por la cual los condenados por simples
delitos en estos casos deban excluirse de los beneficios, si en los casos de sim-
ples delitos de porte y tenencia de armas y elementos controlados se estimó
desproporcionada la limitación general. Con todo, la restricción no opera si las
condenas anteriores fueron impuestas y cumplidas diez o cinco años antes de
la nueva pena, según si se trató de crímenes o simples delitos, respectivamente,
pues esta restricción se encuentra en un inciso anterior al que permite esa espe-
cial prescripción.

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2) De los autores de delitos consumados de robo con violencia del Art. 436
Respecto de estos condenados por este delito y en ese grado de desarrollo, el
Inc. 4 Art. 1 Ley 18216 les impide acceder a la sustitución si hubiesen sido con-
denados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los Arts. 433,
436 y 440 del mismo Código.
Como no se trata aquí de un simple delito, no es claro que a su respecto al-
cancen las aprehensiones del Tribunal Constitucional con relación a la exclusión
general. Sin embargo, no deja de ser curioso que se establezca esta exclusión res-
pecto del condenado por el robo con violencia simple y no se haga mención de
quien lo sea por robo con fuerza en lugar habitado y robo calificado.
3) De los condenados por los delitos de los Art. 196 Ley de Tránsito y 62
DL 211
Respecto de ambas disposiciones se citadas, referidas a los delitos de con-
ducción en estado de ebriedad causando muerte y lesiones graves y de acuer-
dos de precio o zonas de mercado, se establece que el condenado al que se le
sustituya la pena sólo podrá gozar de la sustitución después de haber cumpli-
do al menos un año de prisión efectiva. Al respecto, el Tribunal Constitucional
ha decidido de manera reiterada que ello produce efectos contrarios a la Carta
Fundamental, por privar absolutamente al condenado de alternativas de reso-
cialización y solo perseguir la intimidación de la comunidad (STC 23.6.2018,
Rol 3612).
E. Sustituciones posibles con relación a las penas privativas o restrictivas

de libertad impuestas
a) Penas de hasta 300 días

a) Remisión condicional (Art. 3): Si el condenado no tiene condena anterior
por crimen o simple delito y sus antecedentes hacen innecesaria la pena o inter-
vención (no aplican las restricciones de los Arts. 15 y 15 bis, SCA Concepción
7.6.2016, Rol 400-2016)
b) Reclusión parcial (Art. 7): Si las penas impuestas anteriormente no exceden
de dos años de privación de libertad y los antecedentes del condenado hacen
aconsejable la sustitución. Esta sustitución podrá decretarse hasta dos veces den-
tro de diez o cinco años, tratándose de crímenes o simples delitos, respectivamen-

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te, pero tratándose de delitos de hurtos, robos, abigeatos y receptación (salvo los
delitos de los Arts. 438, 448, inc. 1 y 448 quinquies), solo puede decretarse por
una vez en ese lapso;
c) Prestación servicios a la comunidad (Art. 10): Si las penas impuestas ante-
rioremete exceden los dos años, sus antecedentes hacen aconsejable la sustitución
y existe acuerdo del condenado, aunque ya haya sido beneficiado con más de dos
reclusiones nocturas; y
d) Expulsión (Art. 34): Si el condenado es extranjero con residencia ilegal. En
este caso, se le impone laobligación no retornar en 10 años.
b) Penas de 301 a 540 días

Las mismas alternativas anteriores, pero sin posiblidad de imponer prestación
de servicios en beneficio de la comunidad.
c) Penas de 541 días a 2 años

Corresponden las penas de reclusión parcial y libertad vigilada, en los siguien-
tes casos:
a) Libertad vigilada (Art. 14): Si se trata de un condenado por delitos de mi-
crotráfico del Art. 4º Ley 20000 y de conducción en estado de ebriedad causando
muerte o lesiones graves del 196 Ley de Tránsito, y el condenado no lo ha sido
anteriormente por crimen o simple delito y su conducta anterior y posterior, mó-
viles, naturaleza del delito hace necesaria una intervención individualizada, según
demuestren los “antecedentes aportados por partes” o el informe elaborado por la
Sección del Medio Libre de Gendarmería de Chileel condenado no tiene condena
anterior por crimen o simple delito y su conducta anterior y posterior hace inne-
cesaria la pena o intervención, siempre que no sea
b) Libertad vigilada intensiva (Art. 15 bis): Si se tratare de alguno de los delitos
establecidos en los Arts. 296, 297, 390, 391, 395, 396, 397, 398 o 399, cometidos
en el contexto de violencia intrafamiliar, y aquellos contemplados en los Arts.
363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter y 411 ter, y el
condenado no lo ha sido anteriormente por crimen o simple delito y su conducta
anterior y posterior, móviles, naturaleza del delito hace necesaria una intervención
individualizada, según demuestren los “antecedentes aportados por partes” o el
informe elaborado por la Sección del Medio Libre de Gendarmería de Chile

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d) Penas de 2 años y un día a 3 años

A las alternativas anteriores, se resta la posibilidad de imponer la reclusión
parcial, pero se suma la de imponer la pena de libertad vigilada (Art. 15 a)), con
carácter general, si el condenado no lo ha sido anteriormente por crimen o sim-
ple delito y su conducta anterior y posterior, móviles, naturaleza del delito hace
necesaria una intervención individualizada, según demuestren los “antecedentes
aportados por partes” o el informe elaborado por la Sección del Medio Libre de
Gendarmería de Chile.
e) Penas de 3 años y un día a 5

En este caso las alternativas se reducen a la expulsión de los extranjeros y la
sustitución para los nacionales y extranjeros legales por la pena de libertad vigi-
lada intensiva (15 bis), si no tienen condena anterior por crimen o simple delito y
su conducta anterior y posterior, móviles, naturaleza del delito hace necesaria la
intervención, probados con “antecedentes aportados por partes”.
f) Penas efectivas de hasta 5 años y un día

En estos casos es posible solicitar la sustitución de la pena que se cumple por
una pena mixta de libertad vigilada intensiva con monitoreo telemático (Art. 33),
siempre que se tenga informe favorable de Gendarmería de Chile, comportamien-
to bueno o muy bueno en el penal, no exista registro de otra condena anterior o
posterior por crimen o simple delito al momento de discutir la sustitución (sin to-
mar en cuenta las anteriores a 10 o 5 años, respectivamente); y se haya cumplido
al menos un tercio de la pena privativa impuesta.

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F. cuadro resumen de las sustituciones posibles para nacionales y extran-

jeros con residencia legal
Primerizo Arts. 296, Reincidente

297, 390, 391, 395, con penas Reincidente
396, 397, 398 o 399 anteriores sin derecho
Primerizo CP, cometidos en el hasta dos a remisión
Penas microtáfico y contexto de violencia años y con condicional,
Primerizo
aplicables Art. 196 Ley intrafamiliar, y Arts. menos de dos reclusión
Tránsito 363, 365 bis, 366, 366 reclusiones nocturna
bis, 366 quáter, 366 (una, en caso o libertad
quinquies, 367, 367 ter de hurtos y vigilada
y 411 ter CP robos)
– Remisión – Remisión Prestación de

Hasta condicional condicional – Remisión condicional Reclusión servicios en
300 días – Reclusión – Reclusión – Reclusión parcial parcial beneficio de la
parcial parcial comunidad
– Remisión – Remisión
301 a condicional condicional – Remisión condicional Reclusión
540 días – Reclusión – Reclusión – Reclusión parcial parcial
parcial parcial
– Remisión – Libertad
– Libertad vigilada
541 días condicional vigilada Reclusión
intensiva
a 2 años – Reclusión – Reclusión parcial
– Reclusión parcial
parcial parcial
– Remisión
2 años
condicional – Libertad – Libertad vigilada
un día a
– Libertad vigilada intensiva
3 años
vigilada
3 años – Libertad
– Libertad vigilada
un día vigilada
intensiva
a5 intensiva
Notas:
1. El cuadro no considera las exclusiones generales Art. 1 Ley 18216, ni la pena mixta del Art.
33, ni la expulsión del Art. 34.
2. Para los extranjeros sin residencia legal, el Art. 34 dispone como único requisito para su ex-
pulsión que la pena impuesta sea de hasta cinco años.
3. En gris están las alternativas legales sin uso en la práctica.

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G. Alcance de la sustitución
El Art. 1 Ley 18216 se refiere a la sustitución de las penas privativas y res-
trictivas de libertad, siendo discutido su alcance respecto de las penas impues-
tas conjuntamente, pero de diversa naturaleza, y las accesorias propiamente
tales.
Tratándose de las primeras, las penas pecuniarias y las restrictivas o pri-
vativas de derechos impuestas conjuntamente por así preverlas el tipo penal
correspondiente, hay consenso en que no se sustituyen. Lo mismo aplica para el
comiso que, aunque se trata de una pena accesoria lo es con carácter obligato-
rio, respecto de toda condena por crimen o simple delito (Art. 31), y facultativo,
en el caso de las faltas (Art. 500), pero no con relación a una clase de penas en
particular.
En cuanto a lo segundo, tratándose de penas accesorias propiamente tales,
según los Arts. 27 a 30 CP, aunque la Ley 18216 nada dice, si la pena a la que
accedían no existe más, por haberse sustituido, pareciera corresponder que sigan
su suerte, tal como respecto del sistema de beneficios anterior ya lo había estable-
cido la Corte Suprema en los autos Rol 5931-2004 (Araya, L. (2018), Régimen de
penas sustitutivas, Santiago, 98). Sin embargo, la Contraloría General de la Repú-
blica, en Dictamen 7986, de 22.3.2018, ha reconsiderado toda su jurisprudencia
anterior, coincidente con el parecer de la Corte Suprema citado, resolviendo que,
salvo fallo diverso de un tribunal, el otorgamiento de una de las penas sustitutivas
del Art. 1 Ley 18216, no conlleva la conmutación de las penas accesorias, por lo
que el condenado: a) está obligado a poner en conocimiento de sus superiores la
condena y su sustitución; b) incurre en una causa de destitución, por inhabilidad
sobreviniente; y c) queda inhabilitado para ingresar a la administración pública,
salvo posterior rehabilitación.
H. reemplazo, incumplimiento y quebrantamiento

Las penas sustitutivas pueden reemplazarse durante su cumplimiento por otras
menos intensas (p. ej., pasar de libertad vigilada intensiva a libertad vigilada, y de
ésta a remisión condicional), si ha transcurrido la mitad de la condena y se cuenta
con informe favorable de Gendarmería de Chile (Art. 32).
En cuanto a su incumplimiento, las penas sustitutivas están sometidas a un
régimen gradual, que en términos generales considera la posibilidad de ordenar
la detención para darle inicio, acreditar un incumplimiento justificado sin efectos
para el condenado, aumentar el control en la misma medida en caso de incum-
plimientos injustificados, y sólo en casos de incumplimientos graves y reiterados,

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sustituir la medida por otra más intensa o revocarla, con reglas especiales para el
caso de la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad (Arts. 24,
25 y 29 a 31).
La revocación de estas penas sustitutas solo es posible en audiencia citada al
efecto, en casos de incumplimientos graves y reiterados, y, además, si el beneficia-
do es condenado por sentencia firme por un nuevo crimen o simple delito (Arts.
25 a 27).
La revocación someterá al condenado al cumplimiento del saldo de la pena
inicial, abonándose a su favor el tiempo de ejecución de la pena sustitutiva revo-
cada de forma proporcional a la duración de ambas, según lo dispuesto en el Art.
9 Ley 18216.
§ 4. CLASES DE PENAS vIgENTES PARA PERSONAS

JURÍDICAS y SU DETERMINACIóN
La Ley 20393, contempla en su Art. 8 las siguientes penas aplicables a las per-
sonas jurídicas: (i) disolución de la persona jurídica o cancelación de la persona-
lidad jurídica; (ii) prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos
con los organismos del Estado; (iii) pérdida total o parcial de beneficios fiscales
o prohibición absoluta de recepción de los mismos por un período determinado;
(iv) multa a beneficio fiscal; y (v) las penas accesorias de publicación de la senten-
cia, comiso y entero en arcas fiscales.
A. Penas principales
a) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad ju-

rídica
De acuerdo con los Arts. 8 y 9 Ley 20393, esta pena producirá la pérdida defi-
nitiva de la personalidad jurídica, además, establece que la sentencia que la decla-
re, designará “de acuerdo a su tipo y naturaleza jurídica y a falta de disposición
legal expresa que la regule, al o a los liquidadores encargados de la liquidación de
la persona jurídica, a quienes encomienda la realización de los actos o contratos
necesarios para para efectos de concluir toda actividad de la persona jurídica,
salvo aquellas que fueren indispensables para el éxito de la liquidación; pagar los
pasivos de la persona jurídica, incluidos los derivados de la comisión del delito;
repartir los bienes remanentes entre los accionistas, socios, dueños o propietarios,
a prorrata de sus respectivas participaciones.

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Sin embargo, “cuando así lo aconseje el interés social, el juez, mediante resolu-
ción fundada, podrá ordenar la enajenación de todo o parte del activo de la per-
sona jurídica disuelta como un conjunto o unidad económica, en subasta pública
y al mejor postor”.
b) Prohibición de celebrar actos y contratos con organismos del Estado

De acuerdo con el Art. 10 Ley 20393, esta prohibición consiste en “la pérdida
del derecho a participar como proveedor de bienes y servicios de los organismos
del Estado”. Esta pena puede ser perpetua o temporal, en el caso de la temporal,
su duración se graduará de la siguiente forma:
En su grado mínimo: de dos a tres años; en su grado medio: de tres años y un
día a cuatro años; en su grado máximo: de cuatro años y un día a cinco años.
c) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de

recepción por un período determinado
El Art. 11 Ley 20393 señala que se entenderá por “beneficios fiscales”, “aque-
llos que otorga el Estado o sus organismos por concepto de subvenciones sin pres-
tación recíproca de bienes o servicios y, en especial, subsidios para financiamiento
de actividades específicas o programas especiales y gastos inherentes o asociados
a la realización de éstos, sea que tales recursos se asignen a través de fondos con-
cursables o en virtud de leyes permanentes o subsidios, subvenciones en áreas
especiales o contraprestaciones establecidas en estatutos especiales y otras de si-
milar naturaleza”.
Esta pena se graduará, de acuerdo con el porcentaje de pérdida del beneficio
fiscal, como sigue: en su grado mínimo, pérdida del veinte al cuarenta por ciento;
en su grado medio: pérdida del cuarenta y uno al setenta por ciento; en su grado
máximo, pérdida del setenta y uno al cien por ciento.
En caso de que la persona jurídica no sea acreedora de “beneficios fiscales”, la
Ley 20393 contempla la sanción de la prohibición absoluta de percibirlos por un
período de entre dos y cinco años, el que se contará desde que la sentencia que
declare su responsabilidad se encuentre ejecutoriada.
d) Multa a beneficio fiscal

El Art. 12 contempla la pena de la multa a beneficio fiscal, con respecto a la
aplicación de esta multa, el tribunal podrá autorizar que el pago de la multa se

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efectúe por parcialidades, en un plazo no superior a veinticuatro meses, “cuando

la cuantía de ella pueda poner en riesgo la continuidad del giro de la persona ju-
rídica sancionada, o cuando así lo aconseje el interés social”.
Así, la pena de multa a beneficio fiscal podrá graduarse del siguiente modo: En
su grado mínimo: desde doscientas a dos mil unidades tributarias mensuales; en
su grado medio: desde dos mil una a diez mil unidades tributarias mensuales; y en
su grado máximo: desde diez mil una a veinte mil unidades tributarias mensuales.
B. Penas accesorias
Además de las penas señaladas anteriormente, la Ley 20393 contempla en su
Art. 13 las siguientes penas accesorias:
a) Publicación de un extracto de la sentencia

En virtud de esta pena, el tribunal ordenará la publicación de un extracto de
la parte resolutiva de la sentencia condenatoria en el Diario Oficial u otro diario
de circulación nacional, y será la persona jurídica sancionada quien tendrá que
correr con los costos de dicha publicación.
b) Comiso
El producto del delito y demás bienes, efectos, objetos, documentos e instru-
mentos serán decomisados.
c) Entero en arcas fiscales

En los casos que el delito cometido suponga la inversión de recursos de la per-
sona jurídica superiores a los ingresos que ella genera, se impondrá como pena
accesoria el entero en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión
realizada.
c. Determinación de las penas aplicables a las personas jurídicas
a) Escala general de Penas para Personas Jurídicas

La pena que se imponga a la persona jurídica se determinará con relación a
la prevista en el CP para el delito en particular, esto es, los delitos de lavado de

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activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho, de conformidad a la

siguiente escala:
1) Penas de crímenes
a) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.
Esta pena se podrá imponer únicamente en los casos de crímenes en que concurra
la circunstancia agravante establecida en el Art. 7, esto es, el haber sido condena-
da, dentro de los cinco años anteriores, por el mismo delito. Asimismo, se podrá
aplicar cuando se condene por crímenes cometidos en carácter de reiterados, de
conformidad a lo establecido en el Art. 351 CPP.
b) Prohibición de celebrar actos y contratos con organismos del Estado en su
grado máximo a perpetuo.
c) Pérdida de beneficios fiscales en su grado máximo o prohibición absoluta de
su recepción de tres años y un día a cinco años.
d) Multa a beneficio fiscal, en su grado máximo.
2) Penas de simples delitos

a) Prohibición temporal de celebrar actos y contratos con organismos del Es-
tado en su grado mínimo a medio.
b) Pérdida de beneficios fiscales en su grado mínimo a medio o prohibición
absoluta de su recepción de dos a tres años.
c) Multa en su grado mínimo a medio.
b) Determinación legal de la pena aplicable al delito

A los delitos sancionados en los Arts. 240, 250, Incs. 2 y 3, 287 bis, 287 ter, 456
bis A y 470 Nº 1 y párrafos primero y segundo Nº 11, se les aplicarán las penas
previstas en esta ley para los simples delitos.
A los delitos contemplados en el Art. 27 Ley 19913 y en los Arts. 250, Incs. 4 y
5, 251 bis y 470 Nº 11, párrafo tercero, le serán aplicables las penas de crímenes.
D. reglas de determinación judicial de la pena

En caso de concurrir una circunstancia atenuante y ninguna agravante, tra-
tándose de simples delitos se aplicarán sólo dos de las penas contempladas en el

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artículo 14, debiendo imponerse una de ellas en su grado mínimo. Tratándose de

crímenes, el tribunal aplicará sólo dos de las penas contempladas en dicho artícu-
lo en su mínimum, si procediere.
En caso de concurrir la circunstancia agravante contemplada en esta ley y
ninguna atenuante, tratándose de simples delitos el tribunal aplicará todas las
penas en su grado máximo. Tratándose de crímenes deberá aplicar las penas en su
máximum, si procediere, o la disolución o cancelación.
Si concurren dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, tra-
tándose de simples delitos el tribunal deberá aplicar sólo una pena, pudiendo
recorrerla en toda su extensión. Tratándose de crímenes deberá aplicar dos penas
de las contempladas para los simples delitos.
Si concurren varias atenuantes y la agravante prevista en esta ley, ésta se com-
pensará racionalmente con alguna de las atenuantes, debiendo ajustarse las penas
conforme a los incisos anteriores.
Además, para regular la cuantía y naturaleza de las penas a imponer, el
tribunal deberá atender a los siguientes criterios: (i) Los montos de dinero
involucrados en la comisión del delito; (ii) El tamaño y la naturaleza de la
persona jurídica; (iii) La capacidad económica de la persona jurídica; (iv) El
grado de sujeción y cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria y
de las reglas técnicas de obligatoria observancia en el ejercicio de su giro o
actividad habitual; (v) La extensión del mal causado por el delito; y (vi) La
gravedad de las consecuencias sociales y económicas o, en su caso, los daños
serios que pudiere causar a la comunidad la imposición de la pena, cuando
se trate de empresas del Estado o de empresas que presten un servicio de uti-
lidad pública.
a) Circunstancias modificatorias de responsabilidad
1) Circunstancias atenuantes
Serán circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de la persona ju-
rídica, las siguientes:
a) La prevista en el Art. 11 Nº 7 CP, esto es, haber procurado con celo reparar
el mal causado, o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.
b) La prevista en el Art. 11 Nº 9 CP, haber colaborado sustancialmente a
esclarecimiento de los hechos. Se entenderá especialmente que la persona jurí-
dica colabora sustancialmente cuando, en cualquier estado de la investigación
o del procedimiento judicial, sus representantes legales hayan puesto, antes de

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conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, han puesto el hecho
punible en conocimiento de las autoridades o han aportado antecedentes para
establecerlo.
c) La adopción por parte de la persona jurídica, antes del comienzo del juicio,
de medidas eficaces para prevenir la reiteración de la misma clase de delitos objeto
de la investigación.
2) Circunstancia agravante
De acuerdo con el Art. 7 Ley 20393, es circunstancia agravante de la responsa-
bilidad penal de la persona jurídica, el haber sido condenada, dentro de los cinco
años anteriores, por el mismo delito.
E. Extinción y transmisión de la responsabilidad penal de la persona ju-

rídica
La responsabilidad penal de la persona jurídica se extingue, por regla general,
en virtud de las mismas circunstancias que las aplicables a las personas naturales,
de acuerdo con el Art. 93 CP. Sin embargo, la Ley 20393 establece reglas espe-
ciales para los casos de la “muerte del sujeto”, denominada para estos efectos,
“transmisión de la responsabilidad penal de la persona jurídica” y a través de la
cual se regulan los casos de transformación, fusión, absorción, división o diso-
lución voluntaria de la entidad responsable de los delitos sobre los que versa la
referida ley.
Así, en los casos de transformación, fusión, absorción, división o disolución de
común acuerdo o voluntaria de la persona jurídica responsable de delito, su res-
ponsabilidad derivada de los delitos cometidos con anterioridad a la ocurrencia
de alguno de dichos actos se transmitirá a la o las personas jurídicas resultantes
de los mismos, si las hubiere.
Si se impone la pena de multa, en los casos de transformación, fusión o absor-
ción de una persona jurídica, la resultante responderá por el total de la cuantía.
En el caso de división, las personas jurídicas resultantes serán solidariamente res-
ponsables de su pago.
En los casos de disolución de común acuerdo de una persona jurídica con fines
de lucro, la multa se transmitirá a los socios y partícipes en el capital, quienes
responderán hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiere
asignado.

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Finalmente, cuando se trate de cualquiera otra pena, el juez valorará, atendien-

do a las finalidades que en cada caso se persiguen, su conveniencia, atendiendo,
sobre todo, a la continuidad sustancial de los medios materiales y humanos y a la
actividad desarrollada.

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Capítulo 17
Ejecución de las penas privativas de libertad
§ 1. EL RÉgIMEN DE PRISIONES
A. Visión general
En cuanto a la ejecución penitenciaria, existe en la mayor parte de los países
europeos no sólo una Ley de Ejecución Penitenciaria, sino también la institución
del Juez de Ejecución, encargado de la aplicación de dichas leyes, que contemplan
en general un tratamiento diferenciado para las distintas clases de infractores, el
favorecimiento del trabajo y la educación del recluso y la progresividad del cum-
plimiento de las penas privativas de libertad.
Lejos está nuestro sistema de ese modelo. En efecto, los Arts. 79ss. regulan de muy
mala manera la institución, no existe nada como una judicatura especializada de cum-
plimiento penitenciario y, en vez de una ley, debemos conformarnos con el DS 518 de
1998, Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, que sirve de marco regulatorio
para quienes deben, en definitiva, cumplir parte o todo de la pena privativa en prisión.
Sin embargo, el conjunto de las escasas normas contempladas en el Código Penal,
el Código Procesal Penal, la Ley N 18216, y el citado Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios, forman un sistema basado en los siguientes principios: i) La imposi-
ción de la cuantía de la pena y la decisión acerca de si ésta se cumplirá efectivamente
en prisión o no, corresponde al Juez que sentencia al condenado; ii) Por regla general,
los primerizos condenados a penas privativas de libertad menores a cinco años pue-
den sustituirlas por las de la Ley 18216; ii) Los condenados reincidentes y a penas
mayores, quedan sujetos a un régimen de cumplimiento administrativo bajo control,
hasta cierto punto, del Juez de Garantía y de los tribunales superiores a través del
recurso de amparo; y iii) El condenado a una pena privativa de libertad que no ha
sido beneficiado por alguna medida alternativa a ésta, puede acortar el tiempo de su
permanencia en prisión, si cumple los requisitos de la Ley 19856 y los establecidos pa-
ra acceder a la libertad condicional, que es una forma de cumplir la pena en libertad.
B. Los internos y su régimen de trabajo

Como ya hemos dicho, la distinción entre condenados a presidio, reclusión o
prisión que hace el CP en el Art. 32 y que se reitera en los arts. 88 y 89, se diluye

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en el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente, que establece un

régimen penitenciario común tanto para los condenados como para las personas
detenidas y sujetas a prisión preventiva (Art. 24 ss.), agrupándolos a todos en la
categoría de internos.
Así, en cuanto a la obligación de trabajar de los condenados a presidio, el Art.
61 del Reglamento establece para todos los internos el “derecho a desarrollar
trabajos individuales o en grupos, que les reporten algún tipo de beneficio econó-
mico”, “sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 32 y 89 del Código Penal”.
La aplicación literal de esta disposición importaría, en principio, que sólo los
condenados a presidio están obligados a trabajar. Los condenados a reclusión o
prisión pueden trabajar o no. Sin embargo, las limitaciones presupuestarias y físi-
cas de nuestros establecimientos parecen hacer posible que aun los condenados a
presidio no trabajen obligatoriamente, al punto que el Reglamento de Estableci-
mientos Penitenciarios vigente carece de una regulación precisa acerca de los tra-
bajos a realizar por los condenados a presidio (como la contenida en el derogado
DS 805 de 1928); permite la existencia de establecimientos de extrema seguridad
que no tengan “otro objetivo que la preservación de la seguridad de los inter-
nos” y del establecimiento; no incluye la obligación de trabajar entre las generales
que menciona su Art. 26; e incluso, aunque el Art. 110 c) del Reglamento exige
participación “regular y constante” en las actividades de capacitación y trabajo
“programadas por la unidad” para gozar de los permisos de salida, esa misma
disposición agrega en su Inc. 2 que en la consideración de este requisito “deberán
tenerse presente las circunstancias personales del interno y las características y
recursos del establecimiento”.
c. clases de establecimientos penitenciarios

Los Arts. 11 a 23 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios estable-
cen las siguientes clases de recintos penitenciarios:
a) Centros de Detención Preventiva (CDP), destinados a la atención de deteni-
dos y sujetos a prisión preventiva (Art. 15);
b) Centros de Cumplimiento Penitenciario (CCP), destinados al cumplimiento
de las penas privativas de libertad, que se clasifican, según su régimen, en
Centros de Educación y Trabajo (CET), Centros Abiertos, Centros Agríco-
las, etc.;
c) Centros Penitenciarios Femeninos (CPF), destinados a la atención de muje-
res; y

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Ejecución de las penas privativas de libertad 389
d) Centros de Reinserción Social (CRS), destinados al seguimiento, asistencia

y control de los condenados que por un beneficio legal o reglamentario se
encuentren en el medio libre (Art. 21).
El Reglamento autoriza también la creación de “departamentos separados” o
pensionados por los cuales los condenados paguen una mensualidad (Art. 22), de
difícil conciliación con la idea de la igualdad ante la ley; y departamentos, pabello-
nes y establecimientos de extrema seguridad, en los que se internarán los condena-
dos para los cuales sea necesario para resguardar su integridad y seguridad o la de
los otros internos, teniendo en cuenta su reincidencia, tipo de delito e infracciones
cometidas contra el régimen normal de los establecimientos penitenciarios (Art. 29).
D. La disciplina interna. ¿Legalidad en la ejecución de la pena?

Los Arts. 79 y 80 Inc. 1 no hacen sino reiterar el principio de legalidad de la
pena (nullum crimen nulla poena sine lege), extendiéndolo expresamente a su
ejecución.
Sin embargo, el Art. 80 Inc. 2 relativiza el principio, al entregar a “los regla-
mentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse
las penas”, la concreta regulación del régimen penitenciario.
No obstante, los Incs. 3 y 4 Art. 80, limitan los poderes disciplinarios de la Ad-
ministración Penitenciaria para imponer las sanciones de encierro en celda solita-
ria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento, el Inc. 3, estable-
ciendo un tiempo máximo de duración de medidas (un mes), y el 4, al exigir una
autorización judicial previa para su “repetición”, la que sólo puede concederse
para “resguardar la seguridad e integridad del detenido o preso”.
Por repetición parece dar a entender la ley una repetición sucesiva e inmediata
de la medida disciplinaria que ya se está cumpliendo, pues de otra manera resul-
taría absurdo que la Autoridad Penitenciara deba recurrir a la judicatura para
autorizar la aplicación de un día de encierro o incomunicación, sólo por haberse
impuesto anteriormente al detenido o preso otra medida semejante, aunque el
Art. 87 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios parece ir más allá de
lo dispuesto por el Código, al exigir la autorización del Juez para la repetición de
“toda medida disciplinaria”.
Dicho Reglamento también reduce la medida de encierro en celda solitaria a
un máximo de quince días y no contempla como medida disciplinaria indepen-
diente la incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, aunque
podría asimilarse a ella la privación de visitas y comunicaciones con el exterior
(Art. 81 g).

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§ 2. CUMPLIMIENTO EN LIbERTAD DE LAS PENAS DE PRESIDIO

y RECLUSIóN. EL RÉgIMEN DE LIbERTAD CONDICIONAL
A. concepto y fundamento de la libertad condicional
Según la nueva redacción del Art. 1º del DL 321, de 1925, la libertad condi-
cional “es un medio de prueba de que a persona condenada a una pena privativa
de libertad y a quien se le concediere, demuestra, al momento de postular a este
beneficio, avances en su proceso de reinserción social”, cuyo otorgamiento se
entiende como “un beneficio que no extingue ni modifica la duración de la pena,
sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad”.
Concebida en un principio como complemento del régimen penitenciario de eje-
cución progresiva de las penas, dividido en períodos que iban desde el aislamiento
extremo hasta el tratamiento en libertad, conocido también como sistema irlandés
e instaurado en Chile por el ya derogado Reglamento Carcelario de 1928 (DS 805);
la libertad condicional debe entenderse hoy en día de una manera muy diferente.
En efecto, el actual Reglamento Penitenciario lo considera simplemente como la
última etapa de las “actividades y acciones para la reinserción social” que debe de-
sarrollar la Administración Penitenciaria conforme los arts. 92 ss. de dicho cuerpo
normativo, cuyos sustentos ideológicos parecen encontrarse en la decepción acerca
de las reales posibilidades de la prevención especial y en la concepción de la ejecu-
ción de la pena como un sistema que ofrece alternativas para que los condenados
puedan ser capaces de resolver los conflictos pasados y futuros que suponen su con-
dición (Bustos, J. (1982), Bases críticas de un nuevo derecho penal, Bogotá, 149ss.).
B. El proceso de reinserción social

Conforme al Reglamento carcelario, existirá en cada Centro Penitenciario un
Consejo Técnico integrado por los oficiales penitenciarios y los profesionales y
funcionarios a cargo de áreas y programas de rehabilitación, cuya principal fun-
ción es servir de “ente articulador de las acciones de tratamiento de la población
penal”, a través de la realización de actividades y acciones de reinserción social
de carácter educativo, laboral, cultural, deportivos y recreativos; y en particular,
informar las solicitudes relativas a la concesión de los permisos de salida, previos
a la concesión de la libertad condicional.
Estas actividades y acciones deberán orientarse a “remover, anular o neutrali-
zar los factores que han influido en la conducta delictiva” del condenado y “ten-
drán como referente el carácter progresivo del proceso de reinserción social del
interno” y las “necesidades específicas” del mismo, al punto que la participación

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de los internos en tales actividades es voluntaria y el hecho de rehusarse a partici-

par no puede reportarles consecuencias disciplinarias (Arts. 92 a 94 Reglamento).
a) Los permisos de salidas

El objetivo principal de estos permisos es preparar progresivamente “la re-
inserción familiar y social del condenado” (Art. 107 Reglamento). Según el Art.
97 Reglamento, “sólo podrán concederse a quienes hayan demostrado avances
efectivos en su proceso de reinserción social” y tengan posibilidades de contar con
medios o recursos de apoyo o asistencia fuera del penal. Para demostrar aquello
“será fundamental el informe psicológico que dé cuenta de la conciencia de delito,
del mal causado con su conducta y de la disposición al cambio, de modo que se
procure, por una parte, constatar que el interno responde efectiva y positivamen-
te a las orientaciones de los planes y programas de reinserción social y, por otra,
evitar la mera instrumentalización del sistema con el fin de conseguir beneficios”.
Tratándose de la concesión de permisos a las personas condenadas por homici-
dio, castraciones, mutilaciones, lesiones graves gravísimas, lesiones graves, lesiones
menos graves, violación, abuso sexual, secuestro, sustracción de menores, tormentos
o apremios ilegítimos, asociación ilícita, inhumaciones y exhumaciones, cualquiera
haya sido la denominación que dichas conductas hubieren tenido al momento de su
condena, que fueren perpetrados en el contexto de violaciones a los Derechos Huma-
nos, por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actuaron con la
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, el informe respectivo deberá dar
cuenta, además, del arrepentimiento del interno por los hechos cometidos. Además,
deberán acreditar por cualquier medio idóneo que han aportado antecedentes serios
y efectivos en causas criminales por delitos de la misma naturaleza (Art. 109 ter).
Los permisos y sus condiciones específicas son los siguientes: (i) salida espo-
rádica (Art. 100); salida dominical (Art. 103); (iii) salida de fin de semana (Art.
104); y (iv) salida controlada al medio libre (Art. 105). Como sus nombres lo
indican, se trata de un sistema progresivo de salidas en libertad cuyo objeto prin-
cipal es preparar al interno para su reinserción social, sea mediante la libertad
condicional o la supervigilancia del Patronato de Reos, cuando corresponda.
c. reducción de la condena por “comportamiento sobresaliente”

La Ley Nº 19856, de 2003, introdujo entre nosotros el sistema de rebaja de pena
por buena conducta que permite su reducción durante el cumplimiento, permitien-
do adelantar los plazos para la obtención de la libertad condicional. El beneficio
consiste en la reducción de dos meses por cada año de cumplimiento en la primera

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mitad del tiempo de condena y de tres meses, en la segunda, para los condenados
que hubieren demostrado “comportamiento sobresaliente” (Arts. 2 y 3).
Aunque la ley señala que “los beneficios regulados en los artículos anteriores
tendrán lugar sólo en el momento en que se diere total cumplimiento a la pena
impuesta, una vez aplicadas las rebajas” (Art. 4), lo cierto es que ello no es estricta-
mente así, pues la rebaja nominal acumulada se toma en cuenta para establecer el
momento en que el condenado puede solicitar su libertad condicional. En efecto, el
Art. 5 Ley 19856 establece que la demostración de comportamiento sobresaliente
“será considerada como antecedente calificado para la obtención de libertad condi-
cional”, declarando a quienes lo demuestren “habilitados para postular al régimen
de libertad condicional en el semestre anterior a aquel en que les hubiere correspon-
dido hacerlo conforme al decreto ley Nº 321, de 1925, y su reglamento.”
El “comportamiento sobresaliente” es aquél se “que revelare notoria disposición
del condenado para participar positivamente en la vida social y comunitaria, una
vez terminada su condena” (Art. 7) y se califica por una Comisión designada al
efecto, una vez al año. Dicha Comisión está compuesta por un Ministro de la Corte
de Apelaciones, tres jueces de lo criminal, un abogado externo y dos peritos. Para
calificar la conducta de sobresaliente, se toman en cuenta los siguientes factores:
asistencia a la escuela, liceo o cursos del penal (estudio); asistencia a talleres o pro-
gramas de capacitación (trabajo); sometimiento a terapias clínicas (rehabilitación);
y responsabilidad en el comportamiento personal (conducta). Además, se puede
considerar el “nivel de integración y apoyo familiar del condenado, si lo tuviere, y
al nivel de adaptación social demostrado en uso de beneficios intrapenitenciarios”.
Es importante destacar que, tanto para los efectos de la rebaja por compor-
tamiento sobresaliente, como para la libertad condicional, se toma en cuenta el
tiempo que un condenado hubiere permanecido en prisión preventiva, pudiendo,
por tanto, calificarse la conducta desde el primer año con posterioridad a la con-
dena para optar a las rebajas por el comportamiento sobresaliente correspondien-
tes a todo el tiempo de prisión preventiva (Art. 9).
D. La libertad condicional
a) Concepto
La libertad condicional es un beneficio consistente en un modo de cumplir en li-
bertad, bajo determinadas condiciones, y una vez llenados ciertos requisitos, una pena
privativa de libertad, que no extingue ni modifica su duración (Art. 1 DL 321/1925).
Su duración comprende todo el tiempo restante de la condena, pero quienes
hayan cumplido la mitad de este tiempo y hubieran cumplido las condiciones

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establecidas en su plan de seguimiento e intervención individual, “podrán ser be-

neficiadas con la concesión de su libertad completa” a través de una resolución de
la Comisión respectiva (Art. 8º DL 321/1925).
Una vez que el penado obtiene el indulto o termina el período de libertad con-
dicional sin que haya sufrido una nueva condena o sin que se haya revocado su
libertad, “la pena se reputará cumplida” (Art. 3º Reglamento).
El beneficio de la libertad condicional se obtiene y se revoca por resolución fun-
dada de la Comisión de Libertad Condicional (Art. 5º DL 321 /1925).
Ya no puede discutirse si ella consiste o no en un “derecho” del condenado,
pues el DL 321/1925 no emplea más esa expresión, sustituyéndose por “beneficio”
(lo que la vincula aún más al sistema del beneficios del Reglamento Penitenciario),
destacándose el carácter facultativo de su concesión al emplear sus Arts. 2 a 3 ter
la expresión “podrá concederse” y señalar en su Art. 5 que su concesión, rechazo o
revocación “será facultad de la Comisión de Libertad Condicional”.
Esta Comisión, compuesta por un Ministro de la Corte de Apelaciones y cuatro
jueces de garantía o de tribunales orales en lo penal de la jurisdicción respectiva (en
Santiago, diez) se reúne dos veces al año, los primeros quince días de los meses de abril
y octubre, y decide sobre la base del informe elaborado por Gendarmería de Chile so-
bre el cumplimiento de los requisitos de tiempo, conducta y riesgo de reincidencia ya
mencionados de los condenados que postulen (Art. 4 DL 321/1925). El nuevo Art. 5
DL 321/1925 entrega completamente a la Comisión la evaluación del cumplimiento
de los requisitos que permiten la concesión del beneficio, para cuya constatación se
pueden tener a la vista no solo los antecedentes emanados de Gendarmería de Chile,
sino todos los demás que “considere necesarios para mejor resolver”.
En todo, caso, puesto que la resolución que concede, rechaza o revoca el bene-
ficio ha de ser fundada, debe dar cuenta de esos antecedentes y su relación con el
fundamento del beneficio, esto es, si se puede o no demostrar avances en el proceso
de reinserción social del condenado, al momento de postular, más allá del transcur-
so del tiempo previsto en cada caso y la buena conducta en el penal, siempre será
posible la litigación acerca del cumplimiento de esta exigencia de fundamentación,
por la vía del amparo constitucional.
b) Requisitos
Para poder postular a la libertad condicional, los condenados deben reunir tres
requisitos de distinta naturaleza: a) un determinado tiempo servido de la condena
impuesta, b) comportamiento intachable dentro del penal, y c) demostrar avances
en su proceso de resocialización.

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En cuanto al tiempo servido de la pena impuesta (que corresponde al “total de

las condenas que tenga el reo, incluyendo las que se le impongan mientras cumple
éstas, deducidas las rebajas que haya obtenido por gracia”, Art. 14 Reglamen-
to), las disposiciones primitivas del DL 321/1925 se han modificado en diversas
ocasiones, exigiendo un mayor tiempo servido de la condena impuesta según la
clase de delito o condena impuesta, lo que, al decir de Cury, 724, han sido sólo
“concesiones a los atavismos vindicativos, y una renuncia lamentable a las res-
ponsabilidades impuestas por la prevención especial”. Además, para evitar que
los condenados obtengan la libertad condicional mientras cumplen otra pena, la
actual redacción del Nº 1) Art. 2 DL 321/1925 establece que, si “la persona con-
denada estuviere privada de libertad cumpliendo dos o más penas, o si durante el
cumplimiento de éstas se le impusiere una nueva, se sumará su duración, y el total
que así resulte se considerará como la condena impuesta para estos efectos
Este requisito se cumple, por regla general: (i) En los condenados a presidio per-
petuo calificado, a los cuarenta años; (ii) en los condenados a presidio perpetuo y a
penas que sumen más de cuarenta años de privación de libertad, a los veinte años;
(iii) en los condenados a más de veinte años, a los diez años; (v) en los condena-
dos por los delitos de parricidio, femicidio, homicidio calificado, infanticidio, robo
con homicidio, violación con homicidio, violación, abuso sexual impropio simple
y agravado (Arts. 366 bis y 365 bis Nº 2), producción de pornografía infantil, pro-
moción y facilitación de la prostitución infantil, trata de personas del Art. 411 quá-
ter, robo en lugar habitado y robo con violencia e intimidación simple (Art. 436),
homicidio de miembros de las policías, de integrantes del Cuerpo de Bomberos de
Chile y de Gendarmería de Chile, en ejercicio de sus funciones, conducción en esta-
do de ebriedad causando muerte o lesiones graves, y el de elaboración o tráfico de
estupefacientes, cuando hubieren cumplido dos tercios de la condena; y (vi) en los
casos restantes, al que ha cumplido la mitad de la condena.
Excepcionalmente, el requisito del tiempo se reduce a diez años para los con-
denados a presidio perpetuo por delitos contemplados en la ley N° 18.314, que
determina conductas terroristas y fija su penalidad y, además condenadas por
delitos sancionados en otros cuerpos legales, “siempre que los hechos punibles
hayan ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de enero de 1998 y suscriban,
en forma previa, una declaración que contenga una renuncia inequívoca al uso
de la violencia”. Y se aumenta a los dos tercios de la condena (salvo que se trate
de presidio perpetuo) para los condenados por delitos de homicidio, homicidio
calificado, secuestro, secuestro calificado, sustracción de menores, detención ile-
gal, inhumación o exhumación ilegal, tormentos o rigor innecesario, y asociación
ilícita, que la sentencia, en conformidad al derecho internacional, hubiere consi-
derado como genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, cual-
quiera haya sido la denominación o clasificación que dichas conductas hubieren

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tenido al momento de su condena; o por alguno de los delitos tipificados en la

ley Nº 20.357, exigiéndose, además, al momento de postular, acreditar colabora-
ción sustancial con la justicia durante el proceso, amén de otras consideraciones
relativas a la afectación de la seguridad pública, la facilitación de la ejecución de
las resoluciones judiciales y reparación para las víctimas, y la presunción de que
el liberto no afectará a las víctimas o a sus familiares con acciones o expresiones
inapropiadas.
El requisito respecto del comportamiento se ha reducido al hecho de haber
observado conducta intachable durante el cumplimiento de la condena, lo que
equivale a nota “muy buena”, en los cuatro bimestres anteriores a la postulación
o, si la pena es menor de 541 días, en los tres anteriores. (Art. 2 Nº 2 DL 321).
El tercer requisito corresponde al hecho de demostrar avances en el proceso de
resocialización. Según el Nº 3) del Art. 2 DL 321/1925, esto se constata por la va-
loración del riesgo de reincidencia, lo que determina sus posibilidades para rein-
sertarse adecuadamente en la sociedad. El riesgo de reincidencia se determina me-
diante la aplicación de test estandarizados según el modelo adoptado en 2010 por
el Ministerio de Justicia (modelo Riesgo-Necesidad-Responsividad), que conside-
ra como factores generales para su determinación la historia delictual, educación/
empleo, familia/pareja, uso del tiempo libre, pares, consumo de alcohol/drogas,
actitud y orientación procriminal y patrón antisocial; y como factores específicos
las características de personalidad con potencial criminógeno (por ejemplo, de-
ficiente manejo de la ira, habilidades de autocontrol, etc.) y los antecedentes de
agresión de tipo sexual, violenta y otras formas de comportamiento antisocial.
Dado que estos factores se encuentran presentes desde el momento del ingreso
del condenado, será relevante para determinar sus “avances” en el proceso de
reinserción, demostrar el cambio en los mismos, que principalmente puede tener
relación con el producido en el comportamiento y personalidad del condenado
con relación a su adherencia o responsividad al plan de intervención individual.
El Art. 2 Nº 3) DL 321/1925 impone a Gendarmería de Chile la obligación de
informar a la Comisión acerca de estos factores explicitando en el informe “los
antecedentes sociales y las características de personalidad de la persona condena-
da, dando cuenta de la conciencia de la gravedad del delito, del mal que éste causa
y de su rechazo explícito a tales delitos”.
c) Condiciones a que quedan sujetos los reos libertos y revocación

Obtenida la libertad condicional, el liberto queda sujeto a un Delegado de
Libertad Condicional de Gendarmería de Chile, quien deberá elaborar un plan
de intervención individual, “el que deberá comprender reuniones periódicas, las

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que durante el primer año de supervisión deberán ser a lo menos mensuales, la

realización de actividades tendientes a la rehabilitación y reinserción social del
condenado, tales como la nivelación escolar, la participación en actividades de
capacitación o inserción laboral, o de intervención especializada de acuerdo a su
perfil”. La ley exige, además, que “la persona condenada deberá firmar un com-
promiso de dar cumplimiento a las condiciones de su plan” (Art. 6 DL 321/1925).
La revocación del beneficio es facultativa para la Comisión de Libertad Con-
dicional (Art. 5 DL 321/1925), quien resolverá previo informe de Gendarmería
de Chile, en caso de que el liberto fuere condenado por cualquier delito (incluye
las faltas) o incumpliere las condiciones establecidas en su plan de intervención
individual, sin justificación suficiente. Revocado el beneficio, se podrá volver a so-
licitar una vez cumplida la mitad del tiempo restante de la condena que se vuelve
a cumplir (Art. 7 DL 321/1925).
Curiosamente, la ley no dispone la revocación en caso de que el liberto no se
presente dentro de los 45 días siguientes a la concesión del beneficio al proceso
de elaboración y suscripción de su plan individual de intervención, de modo que,
indirectamente, se favorece que tales planes no se suscriban, dejando al liberto sin
control y sin posibilidad clara de revocar su beneficio, al no existir causal para
ello en este Art. 7.
E. Eliminación de antecedentes penales y supresión del prontuario
a) Régimen del DL 409 de 1932

Art. 1 DL 409 de 1932 establece que toda persona “tendrá derecho después de
dos años de haber cumplido su pena, si es primera condena, y de cinco años, si ha si-
do condenado dos o más veces, a que por decreto supremo, de carácter confidencial,
se le considere como si nunca hubiere delinquido para todos los efectos legales y ad-
ministrativos y se le indulten todas las penas accesorias a que estuviere condenado”.
Tratándose de condenados a penas de as penas de inhabilitación absoluta perpetua
o temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educa-
cionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de
edad (Art. 39 bis CP), sólo se podrá pedir la eliminación de los antecedentes diez
años desde el cumplimiento de la pena, sin importar el número de condenas.
El texto citado añade que el decreto que concede este beneficio se considerará
como una recomendación al Senado para los efectos de la rehabilitación a que se
refiere el Art. 9 Nº 2 CPR.
Para hacer efectivo el beneficio, el condenado debe presentarse al Patronato
de Reos respectivo, firmando mensualmente durante dos años, y cumplir, además,

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los siguientes requisitos: (i) haber observado muy buena conducta en la prisión
o en el lugar en que cumplió su condena, cuando se trate de pena de prisión,
presidio, reclusión o relegación; (ii) conocer bien un oficio o una profesión; (iii)
poseer conocimientos mínimos de cuarto año de escuela primaria; y (iv) no haber
sufrido ninguna condena durante el tiempo de prueba y hasta la fecha de dictarse
el decreto respectivo.
b) Régimen de los condenados a penas sustitutivas de la Ley 18216

Tratándose de condenados cuyas penas se hubieren sustituido por alguna de
las previstas en la Ley 18216 y no tuvieren condenas cumplidas anteriormente
por crimen o simple delito, diez o cinco años antes respectivamente, su Art. 38
dispone que ello “tendrá mérito suficiente para la omisión, en los certificados de
antecedentes, de las anotaciones a que diere origen la sentencia condenatoria”,
debiendo el tribunal competente oficiar al Servicio de Registro Civil e Identifica-
ción al efecto.
El posterior “cumplimiento satisfactorio” de las penas sustitutivas “tendrá
mérito suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos legales y
administrativos, de tales antecedentes prontuariales”, debiendo oficiar el tribunal
que declare cumplida la respectiva pena sustitutiva al Servicio de Registro Civil e
Identificación, el que practicará la eliminación.
Se exceptúan de la eliminación los certificados que se otorguen para el ingreso
a las Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y a Gendar-
mería de Chile, y los que se requieran para su agregación a un proceso criminal.
c) Régimen del DS 64
El Art. 8 de este DS, que reglamenta la eliminación de prontuarios penales, de
anotaciones, y el otorgamiento de certificados de antecedentes, permite al Direc-
tor del Registro Civil la eliminación administrativa de ciertas anotaciones pron-
tuariales de los condenados en los siguientes casos especiales:
a) Cuando se trate de faltas, respecto de las cuales han transcurrido tres años
desde el cumplimiento de la condena;
b) Cuando se trate de personas sancionadas por cuasidelito, simple delito o cri-
men, con multa o con pena corporal o no corporal hasta de tres años de duración
y hayan transcurrido diez años, a lo menos, desde el cumplimiento de la condena
en los casos de crimen, y cinco años o más, en los casos restantes;

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c) Cuando se trate de condenados que hayan cumplido una pena no aflictiva y

que a la fecha de la comisión del delito tenían menos de 18 años, caso en el cual
se procederá a eliminar la anotación prontuarial desde el mismo momento en
que se cumple la condena. No obstante, los menores de 18 años a la fecha de la
comisión del delito, que sean condenados con una pena aflictiva, deberán esperar
que transcurran tres años;
En estos casos, la eliminación requerirá que los interesados acrediten irrepro-
chable conducta anterior, mediante los antecedentes que el Director del Servicio
de Registro Civil exija, y siempre que la anotación de que se trate sea la única que
exista en su prontuario del interesado. Pero no se requerirá probar irreprochable
conducta anterior y el Director del Servicio podrá eliminar de oficio la única ano-
tación existente, transcurridos 20 años o más desde el cumplimiento de la pena.
§ 3. INDULTO
Como bien lo declara el Nº 4 del Art. 93, es el indulto también una gracia, pero
que se diferencia de la amnistía por la menor amplitud de su alcance y sus efectos.
Desde luego, sólo procede respecto de personas condenadas por sentencia ejecu-
toriada y, como señala el numeral citado, “sólo remite o conmuta la pena; pero no
quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o
nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes”.
El indulto es general, cuando se dicta por ley de quórum calificado aplicable a
todos quienes se encuentren en sus supuestos; y particular, cuando se produce por
decreto supremo del Presidente de la República. En este último caso, la gracia se
encuentra limitada por las normas de la Ley 18050 y su Reglamento, que impiden
en todo caso su otorgamiento a quienes estuviesen condenados por un delito cali-
ficado de terrorista, según la Ley 18314.
Aunque es discutible el fundamento del ejercicio de esta gracia por el representante
únicamente del Poder Ejecutivo, lo cierto es que parece un buen remedio práctico “en
tanto subsistan penas perpetuas y otras dotadas de un rigor o una duración incom-
patibles con la sensibilidad valorativa de nuestro tiempo” (Guzmán D., Comentario,
453), y obligatorio –según el Art. 4º de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos–, en tanto permanezca en nuestro ordenamiento la pena de muerte.
A. Indulto y penas privativas de derechos

Los arts. 43 y 44 CP regulan los efectos del indulto con relación a las inhabili-
taciones. Según estas disposiciones, el indultado es repuesto en el ejercicio de las

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profesiones titulares, y en la capacidad para ejercer cargos públicos, pero no tiene

el derecho a ser repuesto en los cargos, empleos u oficios de que fue privado, lo
que es coincidente con lo dispuesto en el Art. 119 c) del Estatuto Administrativo,
que obliga a la destitución del funcionario “condenado por crimen o simple de-
lito”. Cuando la inhabilitación es pena accesoria, el indulto de la principal no la
comprende, a menos que se extienda expresamente a ella (Art. 43).
En todo caso, el indulto particular nunca puede alcanzar la rehabilitación para
el ejercicio de los derechos políticos derivados de la calidad de ciudadano, facul-
tad privativa del Senado mediante la acción constitucional respectiva (Art. 17 Inc.
2 CPR).
Por otra parte, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Art. 1 DL 409, DO
12.08.1932, que establece el indulto de las penas accesorias para quienes cum-
plan con los requisitos que el Art. 2 de dicho DL señala: muy buena conducta en
prisión, conocer un arte u oficio, conocer los contenidos de 4º año de educación
básica, haber permanecido por dos años o cinco en contacto con el Patronato de
Reos, según si se trata o no de la primera condena, y no haber vuelto a delinquir
durante ese período. En este caso, el decreto supremo confidencial que en mérito
de lo dispuesto en el Art. 1 de dicho DL considere al condenado “como si nunca
hubiese delinquido para todos los efectos legales y administrativos”. Además, el
decreto supremo dictado en virtud del Art. 1 DL 409 le servirá también al conde-
nado de recomendación suficiente del Presidente de la República al Senado para
rehabilitar al indultado en su calidad de ciudadano A este respecto, y con relación
a similares efectos que se disponen para el cumplimiento de las medidas alterna-
tivas a las penas privativas de libertad, la Contraloría ha señalado que la omisión
de antecedentes prontuariales “alcanza a las penas accesorias de inhabilitación
absoluta o temporal para cargos u oficios públicos a que se refieren los arts. 27,
28 y 29 del Código Penal” (Dictamen CGR 31.609 de 1990).
B. requisitos para que el condenado indultado pueda reingresar a la Ad-

ministración, conforme al Estatuto Administrativo.
El indultado, para poder reingresar a la Administración Pública necesita cum-
plir los requisitos del Art. 11 letras e) y f) y del Art. 38 f) de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República. Estos son:
a) No haber sido condenado por crimen o simple delito (Art. 11 f) Estatuto
Administrativo): conforme a lo dicho Supra Nº 1, este requisito ha de entenderse
cumplido con la omisión de las anotaciones prontuariales del condenado, obteni-
da mediante el decreto supremo a que hace referencia el Art. 1 DL 409, de 1932,

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pues este requisito se verifica por comunicación del Servicio de Registro Civil
(Art. 12 Inc. 5 Estatuto Administrativo);
b) Haber transcurrido más de cinco años desde la destitución subsecuente a la
condena por crimen o simple delito (Arts. 11 e) y 119 c) Estatuto Administrativo); y
c) Estar en posesión de un decreto supremo de rehabilitación, conforme a lo
dispuesto en el Art. 38 f) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Repú-
blica, organismo que mantiene el registro general de personas incapacitadas para
ingresar a la Administración. La rehabilitación por decreto supremo es una facul-
tad discrecional del Presidente de la República, tendiente a acreditar la idoneidad
moral del postulante a un cargo público, no susceptible de revisión por autoridad
alguna, según jurisprudencia constante del órgano contralor (Dictámenes 68.693
de 1969, 254 y 30.081 de 1990 y 2.444 de 1993).

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ObRAS DE LOS AUTORES
§ 1. ObRAS DE JEAN PIERRE MATUS

y MARÍA CECILIA RAMÍREZ
• Manual de Derecho Penal chileno. Parte Especial, 2ª Ed., Tirant Lo Blanch, Valencia,
2018.
• Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial, 3ª Ed, Thomson Reuters, 2014.
• Lecciones de Derecho Penal chileno. Fundamentos y Límites Constitucionales del De-
recho Penal Positivo, Thomson Reuters, 2014.
• Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial, 2ª Ed., Jurídica de Chile, 2005 (en
coautoría con Sergio Politoff L.).
• Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte general, 2ª Ed., Jurídica de Chile, 2004 (en
coautoría con Sergio Politoff L.).
• Legislación y reglamentación sobre el Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Santiago, Tec-
nolibros, 2000 (en coautoría con Sergio Politoff L.).
§ 2. ObRAS DE JEAN PIERRE MATUS

• Estudios sobre Derecho Penal Internacional. Su aplicación e implementación en el
Derecho nacional, Olejnik, Santiago, 2017.
• Reformas Penales, Der, Santiago 2017 (en codirección con K. Ambos, E. Malarino, G.
Urquizo y J. Winter).
• Código penal sistematizado con jurisprudencia (Dir.), 3ª Ed., Thomson Reuters, San-
tiago, 2017.
• Dogmática jurídica y ejercicio del poder. Riesgos del vasallaje cultural en la doctrina
penal latinoamericana, Astrea, Buenos Aires, 2016 (en coautoría con Luis F. Niño).
• Repertorio de legislación y jurisprudencia chilenas. Código Penal y Leyes Complemen-
tarias, 3ª Ed. (Dir.), Santiago, 2016.
• ¿Hacia un nuevo Código Penal?: Evolución histórica de la legislación penal chilena
desde 1810 hasta nuestros días, Thomson Reuters, Santiago, 2015.
• La ley penal y su interpretación, 2ª Ed., Metropolitana, Santiago, 2012.
• Legislación penal vigente en Chile (6 T.), Thomson Reuters, Santiago, 2012.

lOMoARcPSD|2362140
402 Obras de los autores
• Origen, consolidación y vigencia de la nueva Dogmática penal chilena, A&E, Madrid,

2012.
• Evolución histórica de la doctrina penal chilena desde 1874 hasta nuestros días,
Thomson Reuters, Santiago 2011.
• Derecho penal, criminología y política criminal en el cambio de siglo, Jurídica de Chi-
le, Santiago 2011.
• Beccaria, 250 años después (Dir.), BdF, Buenos Aires, 2011.
• La transformación de la teoría del delito en el Derecho Penal Internacional, Atelier,
Barcelona, 2008.
• El Concurso Aparente de Leyes, Santiago, 2008.
• Derecho penal del medio ambiente (Dir.), Jurídica de Chile, Santiago, 2004.
• Texto y comentario del Código Penal chileno, Jurídica de Chile, 2002 (en codirección
con Sergio Politoff L. y Luis Ortiz Q.).
• Gran criminalidad organizada y tráfico ilícito de estupefacientes, Conosur, Santiago,
2000 (en codirección con Sergio Politoff L.).
• Lavado de dinero y tráfico ilícito de estupefacientes, Conosur, Santiago,1999 (en codi-
rección con Sergio Politoff L.).
• Tratamiento penal del tráfico ilícito de estupefacientes. Estudios de dogmática y juris-
prudencia, Conosur, Santiago, 1998.
§ 3. ObRAS DE MARÍA CECILIA RAMÍREZ

• La regulación penal de la prostitución infantil: Derecho Internacional, de la Unión
Europea y Comparado. Especial referencia a los sujetos involucrados, Dictus Publi-
shing, Madrid, 2014.
• IEL, Criminal Law, Chile, 2ª ed., Kluwer Law International, The Hague/London/Bos-
ton, 2000 (en coautoría con S. Politoff y F.AJ. Koopmans).

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Procedimiento de selección de originales, ver página web:

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DR. JEAN PIERRE MATUS ACUÑA

MG. Mª CECILIA RAMÍREZ GUZMÁN

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la perti-

© Jean Pierre Matus Acuña

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser

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Nota de los Autores .................................................................................................... 23

§ 1. SUJECIÓN A LA CONSTITUCIÓN COMO ÚNICO CRITERIO DE LEGITI-

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F. Teoría del minimalismo radical .................................................................. 56

§ 1. CONCEPTO Y FUENTES ................................................................................. 65

§ 1. DEFENSAS BASADAS EN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD............................ 77

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C. Exclusión del Derecho Administrativo sancionador como fuente del Dere-

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a) Limitación de las penas perpetuas ........................................................ 108

§ 1. FALTA DE JURISDICCIÓN TERRITORIAL .................................................... 117

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§ 1. EXTRADICIÓN PASIVA ORDINARIA ............................................................ 135

§ 1. CONCEPTO ...................................................................................................... 153

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d) Suspensión de la imposición de la pena ................................................ 155

§ 1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN LEGAL DEL DELITO ................................ 165

§ 1. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE (TIPICIDAD) ............ 173

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§ 4. ACTUACIÓN EN LUGAR O A NOMBRE DE OTRO...................................... 216

§ 1. GENERALIDADES ............................................................................................ 223

§ 1. GENERALIDADES. PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN RECÍPROCA .................. 233

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§ 4. CONSPIRACIÓN ............................................................................................. 240

§ 1. RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL .................................................................. 245

§ 1. ANTIJURIDICIDAD MATERIAL Y FORMAL ................................................. 263

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D. Acciones neutrales ....................................................................................... 266

§ 1. GENERALIDADES ............................................................................................ 289

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b) Criterio judicial (concreto) ................................................................... 291

§ 1. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES ................................................................. 313

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B) Atenuantes pasionales ................................................................................. 314

§ 1. CLASES DE PENAS VIGENTES PARA PERSONAS NATURALES .................. 337

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c) Multa y prestación de servicios en beneficio de la comunidad .............. 343

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3) Exclusión de agravantes y atenuantes genéricas por efecto de la

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a) Penas de hasta 300 días ........................................................................ 374

§ 1. EL RÉGIMEN DE PRISIONES ......................................................................... 387

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D. La libertad condicional ................................................................................ 392