Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 1718120

OPINIÓN Nº 071-2012/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Ancash

Asunto: Ejecución de la garantía de seriedad de oferta

Referencia: Oficio Nº 731-2012-REGION ANCASH/GRAD

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Regional de Administración del

Gobierno Regional de Ancash consulta si procede la ejecución de la garantía de seriedad
de oferta cuando en la tramitación del proceso de selección se advierte que el postor
ganador de la buena pro presentó documentación falsa.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“(…) Si un postor ganador de un proceso de selección, presenta documentación falsa

en su propuesta económica (acreditación de experiencia técnica), cuya anomalía es
detectada por la Entidad como resultado de la verificación posterior, hecho que motiva
que se declare de oficio NULO el proceso de selección y no se suscriba el contrato
respectivo, asimismo el Órgano Encargado está aplicando el inicio del proceso
sancionador ante la OSCE; en consecuencia, además de dichas acciones adoptadas ¿es
procedente que la Entidad ejecute la garantía de seriedad de oferta presentada por el
postor, acorde a lo prescrito en el artículo señalado en la referencia?.” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 El primer párrafo del artículo 157 del Reglamento establece lo siguiente: “En los
procesos de Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicación Directa, los
postores deberán presentar la garantía de seriedad de oferta, la misma que tiene
 2

como finalidad garantizar la vigencia de la oferta. (…).”

Asimismo, el noveno párrafo del referido artículo señala que “En el caso de la no
suscripción del contrato, por causas imputables al adjudicatario de la Buena Pro,
se ejecutará la garantía en las mismas condiciones previstas en el párrafo anterior,
una vez que quede consentida la pérdida de la Buena Pro a que se refiere el
artículo 148.” (El subrayado es agregado).

De las disposiciones citadas, se desprende que en los procesos de Licitación Pública,

Concurso Público y Adjudicación Directa, los postores deben presentar la garantía
de seriedad de oferta a efectos de garantizar la vigencia de su oferta hasta la
suscripción del contrato; asimismo, cuando el contrato no sea celebrado por causas
imputables al postor ganador de la buena pro, la Entidad puede dejar sin efecto el
otorgamiento de ésta y, una vez que dicha decisión quede consentida, proceder la
ejecución de la garantía de seriedad de oferta.

2.2 Por otro lado, el artículo 56 de la Ley señala que el Titular de la Entidad se
encuentra facultado para declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección,
hasta antes de la celebración del contrato, siempre que los actos dictados: (i)
provengan de órgano incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii)
contengan un imposible jurídico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del
procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable.

Como se advierte, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio de un

proceso de selección hasta antes de la celebración del contrato, cuando en los actos
dictados por los funcionarios de la Entidad se configure alguna de las causales antes
detalladas.

La consecuencia de la declaración de nulidad es la invalidez de los actos dictados de

forma ilegal, por lo que los actos nulos son considerados actos inexistentes y, como
tal, incapaces de producir efectos.

Cabe señalar que, en el marco de un proceso de selección, la invalidez de un acto

determina no solo la invalidez de la etapa en la cual fue realizado, sino también la
invalidez de las etapas posteriores. En esa medida, el artículo 56 de la Ley establece
que en la resolución mediante la cual se declare la nulidad, debe precisarse la etapa a
la que se retrotraerá el proceso de selección.

2.3 Ahora bien, es objeto de la presente consulta determinar si procede la ejecución de la

garantía de seriedad de oferta cuando un proceso de selección es declarado nulo
debido a que el postor ganador de la buena pro presentó documentación falsa.

Al respecto, debe señalarse que, durante la etapa de evaluación y calificación de

propuestas, rige el principio de Presunción de Veracidad, según el cual “En la
tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y
declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley,
responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite
prueba en contrario.”1
1
De conformidad con lo establecido en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
 3

Por tanto, aún cuando se presuma que los documentos presentados por los postores,
así como las declaraciones formuladas por estos, responden a la verdad de los
hechos que ellos afirman, ello no enerva la facultad de la Entidad de realizar una
fiscalización posterior sobre los documentos que integran la propuesta ganadora.

En esa medida, si luego de otorgada la buena pro, y antes de la celebración del

contrato, una Entidad realiza la fiscalización posterior de la propuesta ganadora y
determina que la documentación presentada por el postor es falsa, el Titular de la
Entidad tiene la facultad de declarar la nulidad del proceso de selección y
retrotraerlo hasta la etapa de evaluación y calificación de propuestas, a efectos de
descalificar dicha propuesta2. Ello sin perjuicio de remitir la respectiva
comunicación al Tribunal de Contrataciones del Estado para que éste imponga la
sanción correspondiente, de ser el caso; y de las responsabilidades a que hubiera
lugar.

En este supuesto, la declaración de nulidad no sólo afecta al acto de evaluación y

calificación de propuestas sino también a todos los actos posteriores a éste,
incluyendo el otorgamiento de la buena pro y su consentimiento. Asimismo, la
descalificación de la propuesta conlleva la pérdida de la calidad de postor,
desapareciendo así la obligación de presentar la garantía de seriedad de oferta y
mantenerla vigente; y, con ello, la posibilidad de la Entidad de ejecutarla por causas
imputables a éste.

3. CONCLUSION

Cuando un proceso de selección es declarado nulo y retrotraído hasta la etapa de

evaluación y calificación de propuestas, a efectos de descalificar la propuesta del postor
ganador de la buena pro, debido a la presentación de documentación falsa, la obligación de
dicho postor de presentar la garantía de seriedad de oferta y mantenerla vigente
desaparece; y, con ello, la posibilidad de la Entidad de ejecutarla por causas imputables a
éste. Ello sin perjuicio de la obligación de la Entidad de efectuar la respectiva
comunicación al Tribunal de Contrataciones del Estado, para que éste imponga la sanción
correspondiente, de ser el caso; y de las responsabilidades a que hubiera lugar.

Jesús María, 13 de Junio de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo

CCP/.

2
De conformidad con el Principio de Moralidad, establecido en el literal b) del artículo 4 de la Ley, el cual
señala lo siguiente: “Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán
sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.” (El subrayado es
agregado).