Historia Del Derecho II - Toda La Materia

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RESUMEN HISTORIA DEL DERECHO II

PROFESOR: Ítalo Merello A.
PRIMERA PARTE: LA UNIVERSIDAD DE BOLOÑA.
I. Preámbulo
A fines del siglo XI se funda la Universidad de Boloña. La escuela de derecho que allí se
funda marca un antes y un después para el derecho de Occidente.
Se descubre para Occidente el Corpus Iuris Civilis (CIC) de Justiniano (528-532), que
contiene las obras jurídicas conocidas como Digesto, Codex, Institutas, Novellae. Los textos
fueron reconstruidos en su versión más próxima a la original y en Boloña se enseñó a leerlos
comprensivamente.
Antes de este hito, el derecho posterior a la caída del Imperio Romano de Occidente había
sido bastante pobre, pues había perdido con el tiempo su alto nivel científico y técnico, por el
cual se destacaba, por excelencia el derecho romano clásico. Esto, por supuesto, tiene su
explicación: las sociedades feudales se caracterizaban por la simplicidad de sus relaciones
jurídicas y no necesitaban un derecho muy acabado. No obstante el resurgimiento urbano y las
conocidas transformaciones de la Baja Edad Media, que complejizaron la estructura social
vigente, provocó la necesidad de elevar el nivel de complejidad del derecho.
El descubrimiento del CIC, por lo tanto, fue importantísimo. Esto pues:
1. Es la mayor fuente de conocimiento del derecho romano, sin su descubrimiento nuestro
conocimiento acerca de este derecho sería mucho menor.
2. Es la base del derecho de occidente desde fines del siglo XI hasta la Edad Moderna.
3. Antes de su descubrimiento prácticamente no habían juristas (peritos o técnicos en
derecho); tampoco gran actividad jurídica; y menos escuelas de derecho (este es un mero
apéndice del trívium, careciendo de autonomía como ciencia)
El fenómeno de Boloña (junto a otras causas) viene a cambiar esto, cuyas consecuencia más
inmediatas y evidentes son:
Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

Basado en la cátedra del Profesor Ítalo Merello de Historia del Derecho II
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1. Reaparecen los juristas (primero como glosadores y luego como comentaristas).

2. (Re)surge la Ciencia Jurídica, junto a grandes tratados de derecho.
3. El derecho (re)conquista independencia y/o autonomía como objeto de estudio.
Desde Boloña en adelante, el CIC, permanecería ligado a Occidente; no solo en aquella

universidad, sino que será difundido y la ciencia jurídica surgida desde entonces se volverá un
fenómeno europeo.
II. La recepción del derecho romano en Occidente
La expansión o difusión del derecho romano justinianeo que se produce en Occidente, a partir
del siglo XI, primero en forma teórica y, luego, práctica.1
Muy vinculadas a la recepción, sobretodo del tipo teórico, están las universidades. Muy
especialmente Boloña. Estas surgen en el siglo XI y comienza su proliferación entre los siglos
XII y XIII.
Anteriormente a este fenómeno, se acostumbraba cursar estudios solo en catedrales y
monasterios.
Las universidades más importantes se convirtieron en verdaderos centros internacionales.
En Boloña, los estudiantes se dividían en citramontanos (hacia el interior de los Alpes, es decir,
italianos) y ultramontanos (más allá de los Alpes, o sea, extranjeros). Gran parte de estos últimos,
una vez culminados sus estudios, volvían a sus países de origen y naturalmente que el derecho
que vertían en dichos lugares era el que habían aprendido en Boloña; derecho romano justinianeo
(DRJ). Por lo tanto, los estudiantes de las universidades fueron un vehículo fundamental para
difundirlo hacia el resto de Europa.
II. 1. Causas de la recepción del DRJ
El fenómeno de la recepción de este derecho no estaba ajeno a ciertos factores o intereses que
estimulaban su expansión y difusión. Es fundamental señalar entre ellos:
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1
Palabras prácticamente idénticas a las de Ítalo Merello en su clase del 22 de agosto de 2013.

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1. Políticos: el Sacro Imperio Romano Germánico (962 d.c. – 1803) caracterizaba la

pretensión de algunos gobernantes medievales de continuar la tradición del desaparecido
Imperio carolingio, el cual había revivido el título de Emperador romano de Occidente.
En su ideario político destacaba la idea de restaurar el Antiguo Imperio romano (se
consideraban legítimos sucesores del Antiguo Imperio). Por eso, una vez redescubierto el
CIC, el derecho vigente en el Sacro Imperio era el DRJ, caracterizado por establecer un
poder fuertemente centralizado, lo cual encajaba perfectamente con sus pretensiones.
Al margen del Sacro Imperio, estaban los llamados reinos exentos (ej. Francia,
Inglaterra), frecuentemente hostiles a sus pretensiones y, por tanto, hostiles al DRJ, lo
cual llevó en muchas ocasiones a incluso prohibir en dichos reinos su enseñanza. No
obstante, en el largo plazo, igualmente este derecho logró penetrar en ellos.
2. Económicos: a partir del siglo XI, se produjo un cambio en la realidad económica de
Occidente. Lo que antes se caracterizaba por estar sustentado en la actividad agraria, y por
una estructura social notoriamente dividida entre clases privilegiadas y desposeídas (no
existe la burguesía), a partir de este período sufre un auge y diversificación de carácter
económica, comercial, mercantil y social. Se expande la moneda y surge notablemente la
burguesía.
El derecho tradicional se hizo insuficiente para regular las relaciones jurídicas de una
realidad socioeconómica revolucionada. Debía ser reemplazado por un derecho de mayor
nivel científico y técnico.
¡En el derecho romano (DRJ) todo tiene solución! (…) Y si no la tiene, se soluciona el
problema aplicando o sustentándose en sus principios.2
Es un derecho que otorga una seguridad mucho mayor, y que es fuertemente codiciada
por la burguesía para llevar a cabo sus negocios jurídicos.
3. Cultural: lo anterior generó una sociedad mucho más compleja a la que existía
anteriormente al siglo XI. La cual influye y a la vez se ve influida por la recepción de este
derecho.
II. 2. Recepción teórica y el rol de los glosadores

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2
Palabras idénticas a la usadas por el profesor Ítalo Merello en la clase del 29 de agosto de 2013.

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“La expansión y difusión del DRJ como materia u objeto de enseñanza y aprendizaje”.
Su anclaje en Europa se daba a partir de la labor de las universidades, tanto de parte de sus
estudiantes, como de sus profesores (vinculados a la recepción teórica están, principalmente, los
glosadores).
II.2.1. Brevemente sobre los juristas boloñeses o medievales
Para los juristas boloñeses (glosadores y comentaristas) el DRJ (CIC) es prácticamente un

dogma. Esto quiere decir que para ellos su contenido es intangible, y no puede modificarse su
contenido. Tampoco cabe hacer interpolaciones propias. En el CIC se encuentra la verdad
jurídica, que debe ser aclarado su contenido y comentado.
Esta actitud, muy propia de los intelectuales medievales está motivada por el principio de
autoridad que consiste en la adhesión de la mente a lo que dice una obra o autor célebre con
fuerza de fe. La mente debe partir especulando a partir de estas.
(El principio de autoridad entra en crisis recién a partir del renacimiento y, sobretodo, durante el
siglo XVIII con la fuerza que adquiere el racionalismo.
Los juristas medievales no escribían solo glosas, sino que también desempeñaban otras
actividades típicas en su escritura. Las principales son:
a) Sumas: versión resumida y sistemática del CIC o alguno de sus libros. Contribuyeron a la
difusión del DRJ.
Destacan entre estas obras la Summa Codicis de Azo (versión resumida y sistemática del
código de Justiniano), como también Lo Codi o El Código (versión resumida y
sistemática del código de Justiniano realizada por un autor desconocido) y, por supuesto,
el Liber pauperum del jurista Vacario (fundador de la escuela de derecho de la
universidad de Oxford; su obra es una versión resumida y sistemática del código y digesto
justinianeo)
Para los estudiantes de bajos recursos de la universidad de Oxford, la obra de
Vacario, fue muy útil, pues pudieron disponer de un módico material. Cabe mencionar sin

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embargo, que a este jurista le prohibieron por un tiempo enseñar DRJ en Inglaterra, al ser
este reino exento. No obstante, tiempo después pudo retomarlas.
b) Cuestiones. Consisten en un listado de problemas jurídicos donde se exponen distintos
criterios de solución que juristas o doctores medievales les daban.
c) Brocarios. Consisten en máximas o aforismos jurídicos, en que se expresa una idea
jurídica fundamental en una forma breve y clara.
II.2.2. Glosadores
Los glosadores son los juristas medievales predominantes durante los siglos XI, XII y
XIII. Son un grupo o escuela de juristas aparecidos en Boloña y que están vinculados
principalmente a la recepción teórica del derecho romano. Se les denomina de esa manera
debido al método de análisis de textos que utilizan: la glosa.
¿Qué es la glosa? Es un método de análisis de texto cuya finalidad consiste en aclarar el
significado de palabras o enunciados en un determinado pasaje o fragmento y, a veces, hacer
una interpretación de él.
Utilizada para hacer un texto inteligible y se fijaban en el mismo texto glosado. Existen
dos tipos: interlineales y marginales (en los márgenes del pasaje o fragmento glosado). Esta
última prevaleció.
El primer gran glosador fue Irineo. Destacan como discípulos suyos Martino, Jacobo,
Hugo, entre otros.
No obstante, sobre todos los demás, quien destaca de sobremanera es Francesco Accursio.
De él, hablaremos dentro de poco.
II.2.2.1. Una actividad de altos y bajos
El derecho de los glosadores es, en definitiva, un derecho de juristas. Tiene altos y bajos:
1. Altos: como derecho de técnicos, es un derecho riquísimo en figuras, debate doctrinal,

interpretaciones, etc.

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2. Bajos: la actividad de los glosadores terminó desvirtuando su propósito primario, que es

esclarecer el contenido del DRJ. Esta desviación se ve motivada por la existencia de
tantas opiniones divergentes y contradictorias de los juristas sobre algunas materias, que
terminaba oscureciendo los textos; llegándose incluso al extremo de glosar las glosas.
Se creó un clima de incerteza e inseguridad jurídica.
Ante esto, surge un gran glosador para ponerle fin a esta situación: Francesco Accursio.
Con él, la glosa llega a su más alto nivel, pero también a su propio fin, acabando con la
escuela de los glosadores boloñeses y dando paso al predominio de los comentaristas; a
esta nos referiremos pronto.
II.2.2.2. Francesco Accursio y La Magna Glosa
Francesco Accursio fue estudiante citramontano en Boloña, luego profesor allí. Escribió
una obra monumental, llamada La Magna Glosa o, simplemente, La Glosa, que consiste en una
recopilación, selección y ordenamiento de toda la tradición glosadora boloñesa en el siglo XIII,
llevada a cabo por Accursio, y en la cual su autor incluye o da su propia opinión.
Se estima la obra de Accursio como monumental pues, por un lado, debido a su tamaño
(se dice que trabajó sobre aproximadamente 100.000 glosas), y, por el otro, por el talento
mostrado por el jurista.
Esta obra tuvo las siguientes consecuencias:
1. Facilitó el conocimiento y el manejo de la tradición de los glosadores.
2. Hizo caer en el olvido los escritos de glosadores anteriores.
3. La opinión que dio su autor en la obra, dirimía o zanjaba controversias en el foro. Esto
por la gran auctoritas que se le dio.
4. Aquellos fragmentos o pasajes del CIC no glosados por Accursio no conservaron su
vigencia (pasajes en griego principalmente).
Lo que no considera la glosa, no lo considera el tribunal.
5. Fue tal la importancia de La Magna Glosa que fue considerada como un código
doctrinal por cinco siglos.
II.2.3. Síntesis

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En resumen, los glosadores se caracterizan, principalmente, por:
1. Descubrieron el CIC para Occidente. Reconstruyeron sus libros en la versión más

próxima a la original.
2. Se esforzaron por hacer inteligible y comprensible lo que estos libros dicen (mediante la
glosa, la suma, etc.).
3. Le confirieron al derecho un puesto autónomo e independiente como materia de
enseñanza y aprendizaje.
4. Fueron importantísimos agentes o factores de la recepción teórica del DRJ.
II.3. Recepción práctica
La difusión y expansión del DRJ como el criterio llamado a regular las relaciones
jurídicas de la sociedad de la época.
Esta recepción fue anclada en notarías, tribunales, por abogados y, por supuesto, los
comentaristas. Su avance fue más lento que lo ocurrido con la recepción teórica, pues tuvo que
compartir lugar con el derecho tradicional, anterior a su aparición, que en Italia era el derecho
estatutario o propio (similar a lo antes visto respecto al derecho de los Fueros locales).
II.3.1. El rol de los comentaristas
Los comentaristas son un grupo o escuela de juristas medievales, generalmente educados

en Boloña y que surgen posteriormente a la obra de Accursio, que se involucran principalmente
en la recepción práctica del DRJ.
Toman ese nombre debido a la técnica de análisis de texto que utilizan: el comentario. El
cual se caracteriza por el empleo de la argumentación escolástica.3
El método escolástico, por lo general, divide sus textos de la siguiente manera:
1. Cuestio: planteamiento del problema
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3
Merello, Ítalo: un autor escolástico por excelencia: santo Tomás de Aquino.

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2. Disputatio: tiene como elemento central las soluciones que dan otros autores al
problema.
3. Responsa: defensa que el autor del comentario hace de su opinión y rechazo de las
otras opiniones ofrecidas por los demás autores.
4. Vera solutio: defensa que el autor del comentario hace de su opinión y rechazo de las
otras opiniones ofrecidas por los demás autores.
En definitiva, mediante el método escolástico el autor da su opinión y la contrasta con la
de otros. Luego este llega a una conclusión superando las opiniones anteriores, dándoles a cada
una su respuesta.
En el ámbito del derecho, este método se mantuvo vigente desde el siglo XIII hasta el
periodo de los códigos de la codificación.
Los primero comentaristas fueron franceses, y trabajaron en la universidad de Orleans

durante el siglo XIII. Entre los más célebres destaca Pierre de Belleperche y otros más.
Discípulo de la escuela francesa fue Cino de Pistoia, jurista y poeta italiano, que importó desde
Francia la técnica del comentario a tierras italianas. En su labor docente, destacan dos de sus
estudiantes, Baldo degli Ubaldis y Bártolo de Sassoferrato4.
Dicho lo anterior, estos antecedentes esbozan las profundas diferencias entre glosadores y
comentaristas. Estas diferencias podrían resumirse de la siguiente manera:
CRITERIO GLOSADORES COMENTARISTAS

TIEMPO HISTÓRICO Glosadores: siglos XI, XII y Comentaristas: siglos XIII,
XIII (el último de ellos fue XIV y XV (el último de ellos
Accursio. fue Balde de Ubaldis).
SOBRE EL MÉTODO DE La glosa se realiza en el El comentario es más libre y
ANÁLISIS DE TEXTO mismo texto glosado. Por se realiza en un texto
regla general, es una técnica independiente. Inicia su
muy adherida al texto, pues su trabajo a partir del texto
finalidad es la claridad de los comentado e igualmente se ve
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
4!De este último, según el profesor Merello, se dice que ha sido el jurista más influyente de Occidente o, al menos,
uno de los más influyentes.!

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términos o pasajes de este. regido por el principio de

Se rige por el principio de autoridad; no obstante, los
autoridad comentaristas son más libres
pues, si bien se basan en el
texto original, se separan de
él. Crean una letra distinta y
crean derecho en mayor
medida.
FORMA DE TRATAR La glosa analiza los textos Los comentaristas, en cambio,
LAS MATERIAS justinianeos, fragmento por trabajan sobre grandes
fragmento, siguiendo su unidades temáticas (ej.
orden. Comentarios sobre la
posesión civil).
TIPO DE RECEPCIÓN Y Los glosadores se vieron Los comentaristas se
ACTIVIDAD PRINCIPAL involucrados, principalmente, involucraron más bien en la
a la recepción teórica y solían recepción práctica, y
dedicarse a ser profesores de trabajaron no solo como
derecho. profesores de derecho, sino
también como jueces,
notarios, etc.
DERECHO ESTUDIADO Los glosadores estudiaron, Los comentaristas, además del
principalmente, DRJ y DRJ y el derecho canónico,
derecho canónico. estudiaron los derechos
estatutarios.
II.3.1.1. Del derecho estatutario
Es el nombre que recibe en Italia el derecho de las entidades singulares o particulares.

Es el derecho que tenía real aplicación y vigencia en la práctica. Vinculado fundamentalmente
con el fenómeno de atomización del derecho que sufrió Occidente a partir de la Alta Edad Media.
Existía, por ejemplo, un derecho estatutario de villas, ciudades, gremios, universidades, etc.
En esta época, las diferencias entre el DRJ y los derechos estatutarios son bastante
marcadas, siendo las principales:

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CRITERIO DERECHO ROMANO DERECHO

JUSTINIANEO ESTATUTARIO
GRADO DE UNIDAD Una sola masa de derecho Varios derechos distintos y
atomizados.
GRADO DE Valorado como dogma. Tiene No tiene carácter de dogma,
DOGMATICIDAD justificación valórica. pero tiene gran importancia,
pues es el derecho vigente;
por lo tanto tiene justificación
práctica.
GRADO DE Plagado de elaboraciones Esencialmente
COMPLEJIDAD teóricas, propias del mundo consuetudinario.
TEÓRICA del derecho.
GRADO DE Gran elaboración técnica, y Comienza a decaer con el

ACEPTACIÓN EN LA los juristas de la época tiempo. Era común que se
ÉPOCA DE BOLOÑA (principalmente los buscara desatenderlo en

comentaristas) buscan su cuanto a su aplicación y
aplicación y vigencia práctica vigencia práctica.
Los comentaristas, no obstante lo señalado en la tabla, no desecharon el derecho

estatutario, sino que más bien hacen una mixtura entre ambos derechos. Sin embargo, se busca
reducir al segundo a su más mínima expresión.
En esta mixtura, se daban cuatro hipótesis teóricas posibles, algunas de las cuales
provocaban problemas a los juristas en cuanto a decidir los criterios de aplicación de cada
derecho. Estas situaciones podían ser las siguientes.
1. Caso A: la solución dada por cada derecho es equivalente  Esta situación no ofrece
problemas, la solución se aplica.
2. Caso B: frente a un problema jurídico, el DRJ da una solución a este, mientras que el
derecho estatutario calle  Tampoco ofrece complicaciones, los jueces aplican el DRJ.
3. Caso C: CIC no ofrece solución, pero sí el derecho estatutario  Sin dificultades. Se
aplica el derecho estatutario.

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4. Caso D: ambos derechos ofrecen distintos criterios de solución frente a un mismo

problema jurídico  Esta hipótesis si representa una complicación para la actividad
jurisprudencial y jurídica en general.
Ante las dificultades que plantea el Caso D fue necesario plantear principios de aplicación,
los cuales terminaron siendo:
1. El derecho especial o estatutario rige sobre el general.
2. El estatuto odioso (derecho estatutario que ofrece criterios distintos de solución que el
DRJ) se interpreta restrictivamente.
3. En defecto del derecho estatutario o especial (es decir, cuando no ofrece solución, o esta
es ambigua u oscura), se aplica subsidiariamente y de manera general o común, el DRJ.
En definitiva: el derecho estatutario rige y se aplica sobre el DRJ.5
No obstante, en los hechos, muchas veces, estos papeles se invertían. Este fenómeno se
veía alimentado por la interpretación restrictiva del estatuto odioso, el cual muchas veces sí
ofrecía un criterio de solución concreto frente a un problema jurídico, pero su interpretación
restrictiva creaba forzosamente lagunas o pasajes oscuros, mediante los cuales se aplicaba el
DRJ.
Debe entenderse que estos defectos, mucha veces, eran artificiales, creados por la
argumentación de los operadores jurídicos, quienes veían con mejores ojos aplicar el DRJ.
III. El derecho común
Anteriormente, se había dado cuenta del DRJ (al menos implícitamente) como un equivalente
a derecho común; esto es cierto, aunque a su vez es muy restringido. Es necesario agregar a esta
nomenclatura dos elementos fundamentales: la labor de los juristas boloñeses y el derecho
canónico.
Antes que todo, no obstante, es necesario aclarar la relación entre el DRJ y el derecho
canónico. El primero puede ser entendido como el derecho del Imperio y el segundo como el
derecho de la Iglesia Católica. El influjo de uno a otros es evidente. No obstante, debe
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
5
Respecto a esta afirmación, Merello hace un paralelo con el artículo 4 de nuestro Código Civil, que reza: Las
disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se
aplicarán con preferencia a las de este Código.

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agregarse que el influjo del DRJ sobre el derecho canónico fue mucho mayor que este último
al primero.
Dicho esto, es posible dar un concepto esclarecedor de derecho común, entendiéndolo como
el sistema jurídico conformado por el DRJ y el derecho canónico tal como lo entienden e
interpretan los juristas, con el propósito de tener aplicación universal 6 en defecto 7 de los
derechos propios o estatutarios y que tuvo vigencia en Occidente desde el siglo XIII hasta el
periodo de la codificación.
Tiene características distintivas:
1. Es un derecho de juristas. Su punto de partida son los textos del CIC o del derecho
canónico, pero lo que adquiere vigencia son las opiniones de los juristas que se basan en
ellos.
2. Derecho controversial y argumentativo. Controversial pues ofrece muchos criterios de
solución que en frecuentemente son opuestos y contradictorios. Es argumentativo, pues
los juristas siempre dan las razones para justificar los criterios seleccionados por ellos.
Esta característica, sobretodo la primera, fue su gran miseria, pues creó un clima
de incerteza e inseguridad jurídica.8 Las personas comunes, no dedicados al derecho, se
sentían aturdidos por este.
3. Derecho supranacional. Se difunde por todo el continente (por ejemplo un tribunal
italiano puede citar obras de juristas alemanes).
4. Derecho casuista. Propio de un derecho de juristas, que se va construyendo alrededor de
la experiencia y casos hipotéticos o concretos.
III.1. La miseria del derecho común: dificultades y medidas paliativas
Se ha señalado que si bien el derecho común tiene la virtud de ser un derecho

profundamente técnico y riquísimo en su nivel científico, su carácter controversial y la existencia
de múltiples criterios de solución, generó su propio talón de Aquiles.
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6
Entiéndase común.
7
Entiéndase vacío, oscuridad, ambigüedad.
8
Palabras idénticas a las de Ítalo Merello en su clase del 9 de septiembre de 2013.!

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A quienes más complicaba esta situación era a los jueces, quienes debían dirimir entre
todos estas opiniones.
No obstante, el sistema del derecho común se hizo cargo de esta situación. Incorporó
ciertas medidas para paliar el problema, las cuales en un inicio tuvieron un relativo éxito, pero
que al largo plazo no pudieron repararlo.
De esta manera surgió lo que se denominó como la opinión común de los doctores, que se
define como el mecanismo creado por el derecho común para terminar con la incerteza e
inseguridad jurídica a la que dio origen la multiplicidad de juristas y que dio vigencia a la
concordancia de la mayoría de los juristas o a uno de ellos que gozara de gran fama o
celebridad.
Las opiniones se dividían en común, más común y comunísima. Mediante esto, los juristas
buscaban reunir la mayor cantidad de opiniones con el fin de hacerlas valer. Fue un elemento
relativamente eficaz, mientras el derecho común se mantuvo al interior de Italia, debido a que el
número de juristas, si bien era amplio, aún constituía un número limitado. No obstante, cuando el
derecho común se vuelve un fenómeno europeo, lo que aumentó el número de juristas y
opiniones en circulación, el mecanismo perdió su eficacia inicial.
III.2. El derecho canónico clásico o boloñés
En Boloña, el derecho canónico alcanzo su nivel técnico más alto. A finales del siglo XI su
estatuto era caótico y confuso. La última y gran obra general dedicada a este derecho había sido
La Hispania de (San) Isidoro de Sevilla en el siglo VI, en territorio hispano-visigodo. Durante
ese periodo se acumuló gran cantidad de material que no había sido recogido en ninguna gran
obra posterior, por lo que el contenido del derecho canónico, llegado el siglo XI, se encontraba
disperso, desperdigado e inconexo. Se había vuelto agobiante y difícil de conocer. Debido esto, a
partir de Boloña, comenzó una paulatina transformación de la situación hasta aquí descrita, dando
lugar a lo que se denomina derecho canónico clásico o boloñés. Sus características
fundamentales son las siguientes:
1. Este derecho canónico y sus juristas estaban fuertemente influenciados por el derecho
romano (y viceversa, aunque en menor medida).

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2. En esta época, el derecho canónico adquiere autonomía e independencia como materia

jurídica. Anteriormente, se hallaba confundido con la teología y la moral.
3. En este periodo, aparecen grandes colecciones de obras de derecho canónico
-Decreto de Graciano (1140-1142).
-Decretales de Fray Raimundo de Peñafort. Promulgadas por Gregorio IX (1234).
-liber sextus (1298).
-liber septimus (inicio siglo XIV).
El conjunto de estas obras tomó el nombre Corpus Iuris Canonici, el cual tuvo vigencia
hasta 1917. Ese año, el pontífice Benedicto XV promulga el Código de Derecho Canónico.
III.2.1. El Decreto de Graciano
La situación del derecho canónico a fines del siglo XI, generó que a mediados del siglo
siguiente, se emprendiera la tarea de crear una gran obra unitaria. Con este fin, Graciano, un
monje y jurista, coetáneo a Irineo, elaboró una obra que denominó Concordancia de los Cánones
Discordantes, pero que popularmente fue conocida como El Decreto o El Decreto de Graciano.
Es una obra privada, es decir la hizo por voluntad propia y no por encomienda oficial.
Pero, fue tal su celebridad, que terminó siendo usada en cátedras y tribunales, tal como si fuera
una obra oficial.
Para elaborarlo, su autor tuvo en consideración las diversas fuentes del derecho canónico,
que eran:
1. Las Sagradas Escrituras.
2. Escritos de los Padres de la Iglesia.
3. Cánones conciliares.
4. Decretos o epístolas de pontífices.
5. Doctrinas de canonistas predecesores.
Graciano recoge este material, pero a su vez da su opinión y criterio al hacerlo. Los glosadores y
comentaristas de esta obra toman el nombre de decretistas.
III.2.2. Decretales

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En el año 1234, el pontífice Gregorio IX promulga esta obra, cuyo autor material había
sido un fray dominico y catalán llamado Raimundo de Peñafort, a quien se le había encargado
una obra oficial de derecho canónico. Se publicó con el nombre de Las Extravagantes, pues,
como su nombre lo dice, recogen aquellos textos jurídicos que se encontraban aún dispersos y sin
orden sistemático.
Sus glosadores y comentaristas tomaron el nombre de decretalistas.
III.2.3. liber sextus y liber septimus
Obras menores que recogen derecho canónico. Adquieren esos nombres pues suceden a
los cinco libros de los que estaba compuesta la obra de Raimundo de Peñafort.
SEGUNDA PARTE: EL HUMANISMO JURÍDICO
IV. Humanismo en general
Si bien se podría adelantar que el humanismo jurídico es una escuela de juristas posterior
a la de los comentaristas, que toman una actitud intelectual radicalmente distinta de la de estos
últimos y de la tradición boloñesa en general, corresponde primero exponer brevemente un
esbozo del humanismo como movimiento intelectual de manera general.
Surge a partir del siglo XVI, destacando por su admiración por el mundo clásico (greco-
romano) y por adoptar una actitud crítica o de reproche hacia los valores culturales de la Edad
Media. Buscan interpretar bien a los textos clásicos, leyéndolos en sus textos originales y
genuinos (pues en esa época era muy común que circularan muchas copias de dudosa calidad).
Impulsaron el estudio del griego y el latín clásicos, reconstruyeron una gran cantidad de textos y
muchos de ellos llevaron a cabo la búsqueda de numerosos manuscritos.
Tradicionalmente se considera a Francesco Petrarca como el primer humanista; asimismo,
la ciudad de Florencia fue considerada la cuna del humanismo jurídico, principalmente por
riqueza o prosperidad económica y la recepción de numerosos bizantinos (sobretodo a raíz de la

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caída de Constantinopla en 1453), quienes llevaron hasta allí el idioma griego, generalizándolo en
numerosos círculos.
Con el humanismo comienza la Edad Moderna; se caracteriza por la adopción general de
una actitud espiritual distinta a la de épocas anteriores. El hombre confía en su inteligencia y
capacidad, rompiendo con ciertas ataduras9 intelectuales (concepción antropocéntrica). La razón
ya no se encuentra sometida al principio de autoridad, desechando los actos de fe que esto
conllevaba. Por lo tanto, comienza a cobrar gran valor la indagación personal de los intelectuales.
-Esta confianza en sí mismo lo vuelve algo soberbio. (…) toma una actitud de reproche
hacia la cultura medieval. (…) la razón pone en vilo a la fe-10
V. El humanismo jurídico
Grupo o escuela de juristas que aparece en Europa en el siglo XVI y que se caracteriza
por sentir una gran fascinación o admiración por el derecho clásico romano y adoptar una
actitud crítica al derecho de la tradición boloñesa.
El humanismo jurídico nace en Italia. Se dice que Andrea Alciato fue su fundador. No
obstante, no tuvo gran desarrollo en tierras italianas por la fuerza que había adquirido la tradición
boloñesa. Por esto, donde mayor éxito y desarrollo fue en Francia; se le denominó mos gallicus,
por ser la manera francesa de enseñar y aprender derecho. Contrario al mos italicus o modo
italiano de hacerlo. Entre los más grandes exponentes del humanismo jurídico, destaca Hugo
Donellus.
También destaca, dentro del humanismo jurídico, el desarrollo de Holanda en esta
corriente. Las guerras de religión contribuyen fuertemente a este fenómeno, pues muchos juristas
humanistas profesaban la religión protestante.
Una de sus tareas de este movimiento, será la de reconstruir el derecho clásico aislado.
Sin embargo, no tenían a su disposición sus textos íntegros. ¿Cómo hacen entonces esta tarea?
Utilizan como recurso, principalmente, el CIC de una manera singular, y sin dejarlo exento de
críticas.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
9
Término utilizado por el profesor Merello en la clase del 19 de septiembre de 2013.
10!Palabras idénticas a la usadas por el profesor Ítalo Merello en la clase del 19 de septiembre de 2013.!

!
Dicho esto, corresponde referirse al CIC antes de comentar el método de análisis de texto
utilizado:
COMPOSICIÓN DEL CORPUS IURIS CIVILIS

[derecho romano clásico + interpolaciones de la comisión justinianea de Tiboriano]
=
Derecho Romano Justinianeo [Digesto + Codex Iustinianus + Instituciones + Novellae = CIC]
Los juristas humanistas harán lo inverso: eliminarán las interpolaciones que Justiniano
dispuso sobre el material clásico que había seleccionado.
¿Qué método utilizan para ello? El cotejo: comparar lo que dice el CIC (fragmento o
pasaje) con lo que dicen otros antecedentes que sean más genuinos, cuyo examen permite
conjeturar la presencia de interpolaciones, para luego intentar reconstruir lo que los textos decían
originalmente. Existen varios tipos:
a) Cotejo textual: comparar el CIC con un texto original o genuino.
b) Cotejo filológico: comparar el lenguaje que utiliza un pasaje del CIC con el lenguaje
existente en la época a la cual se atribuye determinado texto.
c) Cotejo histórico: comparar un pasaje del CIC con la realidad histórico-jurídica a la que se
atribuye dicho pasaje.
d) Cotejo estilístico: comparar la forma en que está redactado el CIC con el carácter
atribuido a determinado fragmento o pasaje.
Una vez que se detecta la interpolación se rellena el espacio. Esta tarea puede variar
ampliamente en su dificultad.
Se ha dicho que el humanismo jurídico toma una actitud crítica contra la tradición jurídica
boloñesa. Esto es correcto, pero es necesario precisar algo más. Esta actitud, también se dirige a
Justiniano, a las comisiones justinianeas, el CIC, y finamente contra los glosadores y
comentaristas. Todos ellos son blanco de fuertes críticas. Es necesario revisarlas de forma breve a
cada una:
1. Críticas a Justiniano: haber sido autor formal de la barbarie que significó destruir el
derecho romano clásico.

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2. Críticas a las comisiones: haber sido los autores materiales de dicha barbarie.
3. Críticas al CIC: haber sido el producto o fruto donde dicha destrucción se consumó.
4. Críticas a glosadores y comentaristas:
4.1. No saber griego.
4.2. No saber latín clásico.
4.3. Sentir admiración y veneración incluso por una obra jurídica que no la
merecía.
4.4. Crear una atmósfera de incerteza e inseguridad jurídica, por el carácter
fuertemente controversial de sus obras.
V.1. La sistemática dialéctica
Existe una vertiente del humanismo jurídico que mostró interés y preocupación
sistemática por el derecho, buscando aclarar y simplificar el derecho romano, pues este resultaba
ser un derecho complejo, difícil e incluso fastidioso de entender. Para lograr esto, recurrieron a la
sistemática dialéctica como manera de exponer o presentar el derecho.
Merello entrega una definición general de sistema: modalidad de orden consistente en
reunir armónicamente un conjunto de cosas o elementos que integran una determinada materia
de conformidad a esos principios.
Aplicado lo anterior al campo del derecho, se puede definir la sistemática dialéctica como una
modalidad de orden expositiva del derecho, empleando para ello las categorías de género y
especie.
Esta pretensión, no es original del movimiento humanista, este tan solo lo actualizo. El
modelo esta inspirado en los deseos de Cicerón11, cuyo proyecto fue emprendido 200 años más
tarde por Gayo en sus Instituciones12. Posteriormente, Justiniano las retoma en sus propias
Instituciones, usando la sistemática dialéctica. Terminado ese periodo, recién se retoma, actualiza
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11
Cicerón: yo quisiera reducir el derecho a unos cuantos géneros y estos a unas cuantas especies. En tiempos de la
época clásica (sobretodo la inicial) del derecho romano, este era claramente asistemático, y cada jurista es fuente
creadora de derecho, siendo fuertemente casuista.
El derecho común medieval tenía características muy similares.
12
Gayo: todo el derecho se divide en personas, cosas y acciones. Esta división de personas, cosas y acciones, se
divide y subdivide en más especies.!

!
y pone de moda con el surgimiento del humanismo jurídico, cuyo influjo ha permanecido hasta el
día de hoy13.
V.2. mos italicus y mos gallicus
¿Qué diferencias podemos advertir entre, por un lado, glosadores y comentarista y, por el
otro, los juristas del humanismo jurídico?
CRITERIO MOS ITALICUS MOS GALLICUS

ACTITUD FRENTE AL CIC El CIC es un dogma. Tanto para Negación del CIC como dogma,
O AL DRJ los glosadores, sobretodo, su convirtiéndolo en blanco de
contenido es intangible. Los críticas.
comentaristas lo usan como base.
TRATAMIENTO DEL No existe distinción entre un Distingue el DRJ del derecho
DERECHO ROMANO EN antes de Justiniano del mismo anterior a este, pues pretenden
GENERAL. Justiniano. Toman todo el reconstruir el derecho romano

derecho romano y el contenido clásico.
del CIC como salido de la mente
del Emperador.
IMPORTANCIA EN LA Los glosadores y comentaristas El humanismo jurídico a lo más
RECEPCIÓN DEL fueron fundamentales para la jugó un papel de recepción
DERECHO ROMANO recepción teórica y práctica, teórica del derecho romano

respectivamente, del DRJ. clásico, pero no tuvieron
importancia prácticamente en la
recepción práctica. Su afán era
más bien erudito.
El derecho común siguió vigente
hasta el periodo de los códigos
de la codificación.
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13
Merello pone como ejemplo de esta afirmación el artículo 54 del Código Civil chileno.
Artículo 54, C.C.: Las personas son naturales o jurídicas.
De la personalidad jurídica y de las reglas especiales relativas a ella se trata en el título final de este Libro.

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V.3. Importancia de la influencia de los juristas humanistas
Se ha dicho que el humanismo jurídico no gravitó sobre la práctica del derecho de la

época, lo cual es bastante cierto. No obstante, sí tuvo gran importancia para el proceso de
codificación del derecho (fines del siglo XVIII, con el Código Prusiano).
El por qué de esta afirmación se responde sabiendo que los códigos de la codificación no
surgen de la nada. Este periodo no comienza con la aparición de los distintos códigos, sino que,
por el contrario, termina con esa serie de acontecimientos. Es un largo proceso histórico y
jurídico, que comienza en el siglo XVI con el humanismo jurídico, pues sus juristas son los
primeros que alzan la voz respecto a los vicios del derecho común, sembrando la primera
semilla para los códigos, que sustituirán el derecho hasta entonces vigente y puso de moda la
sistemática dialéctica como modalidad expositiva, actualizándola para su época.
Asimismo, el humanismo en general es antecedente del racionalismo, que también tendrá
su vertiente jurídica: el iusracionalismo, que será inspiradora y gestora de los códigos de la
codificación.
Corresponde seguir ahora este eje, pero antes es necesario referirse a otra temática que es
necesaria comprender, por la importancia que tiene para América y, en cuanto a nuestro gran
interés, para Chile.
TERCERA PARTE: EL DERECHO CASTELLANO DE LA BAJA EDAD MEDIA Y LA

EDAD MODERNA [SIGLOS XIII-XIX]
VI. Preámbulo
Antes de entrar de lleno en esta tercera parte, es necesario tener en cuenta dos importantes
consideraciones:
1. Estos derechos, que a partir de ahora serán tratados, están en las antípodas del derecho
que los castellanos tuvieron en la Alta Edad Media.
2. Las características del derecho castellano de esta época son consecuencia de dos hechos
que tienen una dimensión europea:

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2.1. El progresivo robustecimiento del poder real (plano político).

2.2. El derecho de la tradición boloñesa [DRJ + obra de glosadores y
comentaristas] (plano jurídico).
VII. Características comunes de ambos derechos (Baja Edad Media y Edad Moderna)
Ambos derechos comparten características que les son comunes; a grandes rasgos, son las
siguientes:
1. Gran importancia del Rey como fuente orgánica de derecho.
2. Gran importancia que adquiere la ley real como fuente formal de derechos.
3. La tendencia de los monarcas castellanos de pretender que todo el reino tenga un mismo
derecho.
4. La gran influencia que la tradición jurídica boloñesa tuvo sobre ese derecho.
VIII. Fuentes del derecho castellano
Este apartado, trata sobre las fuentes del derecho castellano. Se expondrán principalmente
las fuentes formales, y una orgánica, que será el monarca, aunque puede ser que se caracterice
alguna otra si es oportuno.
Se ha señalado que en esta época el rey tiene gran importancia como fuente orgánica de
derecho. Pero puede surgir la pregunta acerca de cómo este legisla. Ante lo cual debe decirse que
lo hace, primero, a través de normas y leyes desperdigadas, en un inicio, con la colaboración de
las cortes, pero, posteriormente el monarca comenzará a prescindir de ellas, como consecuencia
del poder que paulatinamente va acumulando. También, en segundo lugar, legisla mediante
grande cuerpos legislativos, que son promulgados por la Corona. Estos fueron:
1. Fuero Juzgo.
2. Fuero Real.
3. Las Siete Partidas.
4. El Ordenamiento de Alcalá.
5. Leyes de Toro.

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6. Nuevas Recopilaciones.
7. Novísimas Recopilaciones.
VIII.1. Fuero Juzgo
Es una traducción al romance del Liber Iudiciorum, ordenada por el rey Fernando III en el
siglo XIII14. Cuando el reino castellano reconquista un territorio de la Península ibérica, les
otorga el Fuero Juzgo como Fuero Local o Municipal (ciudades del sur de la península).
Fernando III tuvo un hijo llamado Alfonso X el sabio, quien lo sucedió en el trono y fue autor
formal de dos obras de derecho, que serán tratadas a continuación.
VIII.2. Fuero Real
Es el derecho concedido como derecho local o municipal a ciudades reconquistadas en el

centro norte de la Península ibérica. Es el primer gran cuerpo legislativo del derecho castellano
que tuvo un gran influjo del derecho de la tradición boloñesa (especialmente importante fue la
Summa Codicis de Azo).
VIII.2.1. Diferencias entre Fuero Juzgo y Fuero Real
CRITERIO FUERO JUZGO FUERO REAL

DERECHO SOBRE EL Recoge derecho romano Recoge DRJ, desde la obra de
CUAL SE BASA vulgar. los glosadores.
VIII.3. Las Siete Partidas
Conocida oficialmente como Fuero de las Leyes o Libro de las Leyes, vulgarmente se le
denomina las Siete Partidas, pues la obra se divide en siete partes. Es la obra jurídica más
importante del derecho castellano e, inclusive, muchos dicen que de Occidente, por la calidad
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14!Es fundamental recordar que al momento de nacer el reino castellano, este renegó el Liber Iudiciorum.

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general que ofrece esta obra. No solo es una gran obra jurídica, sino que es un monumento de la
prosa castellana15. Tuvo vigencia en el reino de Castilla y, lo que es más importante, en América.
Alfonso X ordenó su redacción, pero no la promulgó por razones aún discutidas. Su bisnieto,
Alfonso XI la promulgó en el año 1348, adquiriendo vigencia oficial. Sus autores materiales
fueron parte de una comisión de juristas designados por Alfonso X. Todos ellos estudiaron en
Boloña.
VIII.3.1. Características de las Siete Partidas
Destacan tres de ellas, como las principales:

1. El carácter razonado de su texto. Da soluciones unívocas y en ellas se señala la razón o el
motivo del criterio dispositivo que se establece.
2. Más parece ser un gran tratado de derecho que una obra destinada a tener vigencia y
aplicación práctica.
3. Es la obra del derecho castellano que ha recibido con mayor fuerza el influjo de la
tradición boloñesa [DRJ + derecho canónico + glosadores]. No es influenciada
prácticamente por los comentaristas pues su auge fue posterior a la obra.
Es una obra omnicomprensiva; regula todas las materias del derecho. La Partida primera, trata
de las fuentes del derecho. La Partida segunda, del Emperador, los reyes y los señores. La
Tercera, de los bienes (principal fuente: CIC + glosadores). La Cuarta, del matrimonio (principal
fuente: el Decreto de Graciano). La Partida quinta, de las obligaciones y los contratos (este es el
libro más romanizado). La Sexta, de la sucesión por causa de muerte (principal fuente: CIC +
juristas medievales). Finalmente, la Partida séptima, del derecho penal (principal fuente: derecho
tradicional + DRJ + glosadores).
VIII.3.2. El enigma de las Siete Partidas
En el análisis de esta obra, se les han presentado a los teóricos una serie de enigmas, que pueden
resumirse en los siguientes:
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15!Palabras idénticas a las dichas por el profesor Merello en su clase del 1 de octubre de 2013.

!
1. ¿Cuál fue el carácter que esta obra tuvo en la mente de Alfonso X? ¿Un tratado?
¿Doctrina? ¿Derecho vigente con aplicación práctica? Pues se sabe que efectivamente esta
obra tuvo gran vigencia y aplicación práctica, pero no se sabe con certeza qué tenía en
mente Alfonso X. Ante esto, algunos postulan que el rey castellano quería con esta obra
hacer un tratado o un gran libro de doctrina. Para ello se basan en:
-El carácter razonado de la obra.
-El hecho que esta obra estuvo prácticamente un siglo guardada sin ser promulgada.
2. ¿Cuál fue el alcance territorial de vigencia que Alfonso X quiso darle a esta obra? (Esta
interrogante, claramente, parte del supuesto que el monarca pretendía hacer una obra con
vigencia práctica) Nuevamente, los hechos señalan que tuvo vigencia y aplicación en
Castilla y América; pero también, algunos afirman que el rey tenía la intención de crear
una obra que tuviese vigencia en el Sacro Imperio Romano Germánico (SIRG). Para ello
se basan en:
-Que Alfonso X era hijo de Beatriz de Suabia, quien pertenecía a la familia Staufen,
dinastía de emperadores del Sacro Imperio.
-Que en las Siete Partidas se hace constante alusión al título de Emperador y al Imperio.
-Que regula materia jurídicas que no existe en el reino de Castilla.
En definitiva, todas las teorías formuladas son fuertemente disputadas. Lo único que
puede deducirse con toda certeza es que la Siete Partidas no tuvieron vigencia en el SIRG; pero sí
la tuvo en Castilla, América y Chile.
VIII.3.2. Fuentes de las Siete Partidas
Para mencionar las fuentes de la Siete Partidas es menester dividirlas entre fuentes
extrajurídicas y fuentes jurídicas:
1. Fuentes extrajurídicas:
1.1. Las sagradas escrituras.
1.2. Autores clásicos griegos.
1.3. Autores clásicos romanos.

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1.4. Obras biográficas, etc.

2. Fuentes jurídicas:
2.1. CIC.
2.2. Los juristas boloñeses (Summa Codicis de Azo y la Magna Glosa de Accursio).
2.3. El Decreto de Graciano (derecho canónico).
2.4. Fueros locales tradicionales, etc.
IX. La problemática de las fuentes del derecho castellano
A finales del siglo XIII, el panorama del derecho castellano es complejo, pues no existe un
derecho único. La situación se puede resumir de la siguiente manera:
1. Existen muchas villas o ciudades donde tienen aplicación y vigencia los fueron locales o
municipales.
2. Incluso el Fuero Juzgo se sigue aplicando en algunos lugares.
3. Otras aplican el Fuero Real.
4. Es una época en que el monarca legisla mucho, por lo que también hay mucho derecho
desperdigado.
5. Las Sietes Partidas existen, pero no tienen vigencia aún.
Para dar solución a esta problemática, Alfonso XI promulgó en 1348 el Ordenamiento de
Alcalá. Un cuerpo legal pequeño, cuyo fin fue uniformar la administración de justicia en el reino
de Castilla16. La Ley 1 en su título 29, contenida en este ordenamiento fija lo que será conocido
como el orden de prelación de las fuentes del derecho castellano. Sin derogar ninguna, fuente
establece un orden de prelación entre ellas, en el sentido que una se aplica primero y, de no poder
hacerlo, se aplica subsidiariamente otra fuente. El orden se establece de la siguiente forma:
1. El derecho real (el derecho creado por el rey a partir del año 1348 en adelante).
2. Fueros locales o municipales (siempre que se pueda probar sus vigencia y no vaya en
contra de la ley natural o divina). Los hay de tres tipos:
2.1. Tradicionales.
2.2. Fuero Juzgo (derecho romano vulgar).
2.3. Fuero Real (DRJ + glosadores).
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16!Su epígrafe reza: ¿Por qué leyes los jueces libran los pleitos?

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3. Las Siete Partidas (el Ordenamiento de Alcalá las promulga oficialmente).

4. El envío del caso al monarca para que este provea el criterio de solución (referencia al
legislador).
En cuanto a este orden de prelación, fue bastante común que se crearan vacíos o lagunas
artificiales por parte de los juristas, de la misma manera que se había hecho en la relación entre el
derecho estatutario y el derecho común para su aplicación práctica (ver sección II.3.1.1.); de lo
cual, debe señalarse lo siguiente respecto a lo generado por el Ordenamiento de Alcalá:
1. Este no derogó ninguna fuente, sino que estableció un orden jerárquico.
2. El orden de prelación, tendrá aplicación y vigencia hasta la aparición de los códigos de la
codificación en España (segunda mitad del siglo XIX).
3. Este orden de prelación del derecho castellano tuvo aplicación y vigencia en América y en
Chile; por las Leyes de Toro.
4. En la práctica de los tribunales castellanos, el orden de prelación se distorsionaba en
algunos puntos:
4.1. Muchas veces, frente a lagunas o vacíos del derecho real, se saltaba directo a las Siete
Partidas, principalmente por el anacronismo de los fueros locales o municipales o
porque no pudo probarse su vigencia.
4.2. Los abogados y los jueces muchas veces no invocaban al legislador para aquellos
casos sin solución. En su defecto, lo que hacían era buscar los criterios de solución en
los escritos de los juristas boloñeses (principalmente la Magna Glosa de Accursio y
obras de los comentaristas). Esto, no obstante, generó un clima de incerteza e
inseguridad jurídica, por la enorme cantidad de juristas que se invocaban, lo cual
ocasionó tal problema y perplejidad que los monarcas de vieron en el deber de
intervenir, limitando la manera en que se podía citar a los juristas medievales.
Para ello, se recurrió a las denominadas pragmáticas17, estas fueron dos:
4.2.1. La del Rey Juan II (1427): estableció que solo podría citarse hasta
(cronológicamente) Bartolo de Sassoferrato, entre los romanistas, y hasta Juan
Andrés, entre los canonistas. No tuvo gran impacto, pues ambos juristas son de
los últimos en su propio medio.
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17
Las pragmáticas son equivalentes a las Constituciones Imperiales romanas, afirma Merello. Las promulga el
monarca, sin intervención de las cortes.

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4.2.2. La de los Reyes Católicos (1499): estableció que solo podrían ser citados
Baldo degli Ubaldis y Bartolo de Sassoferrato, entre los romanistas, y Juan
Andrés y Nicolás Tudeschi, entre los canonistas.
Para Merello, son curiosas las pragmáticas, porque, por un lado, restringieron las
citas, pero, por el otro, las autorizan, contraviniendo el Ordenamiento de Alcalá.
Desafortunadamente, para las pretensiones de los monarcas no llegaron a buen puerto,
pues las cosas no se solucionaron como se esperaba, hasta que el 1505 Juana la loca,
promulgó las Leyes de Toro.
X. Las Leyes de Toro y el orden de prelación alcalá-taurino
Derogan las pragmáticas. Confirman el orden de prelación establecido en el

Ordenamiento de Alcalá, dando lugar al orden de prelación alcalá-taurino. Su objeto es tratar de
dilucidar controversias entre las fuentes el derecho castellano.
Merello plantea la interrogante: ¿El derecho romano (Boloña en adelante) está en este
orden de prelación? ¿Está incluido o señalado? La respuesta sería que no lo está, y es lo natural.
Porque Castilla es un reino exento del Sacro Imperio Romano Germánico. Por razones de
escrúpulo político (dice Merello), el derecho romano [juristas boloñeses + CIC] no se aplicaría.
No obstante:
Bien queremos o sofrimos que el derecho romano se estudie en las universidades del
reino, porque en él hay sabiduría. Señala el Ordenamiento de Alcalá.
Por lo tanto, a pesar que no tiene vigencia formal por razones políticas , se reconoce su calidad, e
inclusive tuvo aplicación por tres vías:
1. A través de los grandes cuerpos legislativos del derecho castellano, los cuales están muy
romanizados.
2. Las citas o indicaciones que en los tribunales castellanos se hacían de los juristas
boloñeses.
3. A través de los propios juristas castellanos, quienes comentaban los grandes cuerpos de
derecho. Por lo general ellos estudiaron en Boloña.

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X.1. Metamorfosis del orden de prelación alcalá-taurino: las recopilaciones
Con el tiempo, el orden de prelación alcalá-taurino sufrió una mutación, pues el derecho
real, que ocupaba el primer lugar en este orden, aumenta progresivamente. Esto se explica porque
el monarca legisla en grandes cantidades a lo largo del tiempo y desperdigadamente. Por lo que el
derecho real termina siendo bastante difícil de manejar.
Esta situación, provoca que finalmente surja como modo de paliar este problema, la redacción de
recopilaciones. Son tres:
1. El Ordenamiento de Montalva (1464). Es un trabajo privado, no se promulgó
oficialmente, pero eso no afecta que lo recopilado esté vigente, pues la recopilación
recoge ordenadamente material jurídico existente.
Su contenido son normas del Ordenamiento de Alcalá y la legislación dispersa.
2. La Nueva Recopilación (1567). Promulgada oficialmente. Recoge normas del
Ordenamiento de Montalva y legislación posteriormente promulgada de manera oficial.
3. La Novísima Recopilación (1805). Promulgada oficialmente. Recoge normas de la Nueva
Recopilación y legislación posterior promulgada de manera oficial.
Un dato importante: en el año 1804, al otro lado de los Pirineos (Francia),
Napoleón promulgó su Código Civil.
Las recopilaciones tienen características comunes entre sí. Corresponde referirse a ellas
brevemente:
1. Recogen legislación real.
2. Su duración es más bien breve. No dan solución definitiva al problema que intentaron
paliar. Aunque atenúan sus efectos, al hacer del derecho algo menos abrumador, el
monarca sigue legislando, y rápidamente las recopilaciones pierden sus bondades.
3. Como toda recopilación de material jurídico, recoge derecho preexistente, ya sea en su
textura original o bien reformulándola.
4. Su contenido engrosa el primer orden de prelación alcalá-taurino.
CUARTA PARTE: LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO

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XI. Preámbulo: sobre el concepto de codificación
A este término se le pueden atribuir dos sentidos relevantes para nuestro estudio:
1. La actividad consistente en hacer o elaborar un determinado tipo de texto, denominado

código.
2. proceso histórico y jurídico que se inicia en el siglo XVI y cuyo propósito es sustituir o
reemplazar al derecho vigente (Derecho común) por una nueva forma de fijación del Derecho y
cuyos primeros frutos aparecen a fines del siglo XVIII y a comienzos del siglo XIX.
Como proceso, supone un fenómeno de larga duración, cuyo punto de inicio está dado por
las críticas que hacen los diversos exponentes del humanismo jurídico, a partir del siglo XVI,
hacia los vicios y defectos del Derecho común, que pueden sintetizarse en el clima de incerteza e
inseguridad jurídica, el cual ha sido tratado en las secciones anteriores de este resumen. Pese a
estas críticas, cabe decir preliminarmente que no tuvieron mayor efecto, por lo que el Derecho
común recién comenzó a perder su vigencia hacia finales del siglo XVIII.
Su momento de clímax está dado por el aparecimiento de los códigos de la codificación,
tradicionalmente siendo señalado el Código Prusiano (1747) como el primero de ellos,
siguiéndole el Código de Napoleón (1804) y el Código austríaco (1811).
El término codificación es relativamente nuevo y fue utilizado por primera vez –en el
sentido que aquí se le ha atribuido- por Jeremy Bentham, célebre jurista inglés, en el año 1815.
Bentham se admiró con este proceso, llegando incluso a ofrecer sus servicios a diversos Estados
con el fin de llevar a cabo esta tarea –entre ellos Chile-.
El término código, no obstante, es bastante antiguo y tiene un carácter polisémico. Para

las materias de nuestro interés, tres acepciones de este cobran importancia:
1. En la antigua Roma: representó determinada manera de editar textos, diferente al rollo
o volumen: determinada forma editorial que se caracteriza por ser un conjunto de
páginas unidas en sus extremos y que para leerlas es necesario dar vuelta sus
páginas.

!
Este cambio editorial fue fundamental para el estudio del Derecho, principalmente
debido a una característica del acto de leer determinados textos jurídicos, que consiste
en que éstos no son textos que se lean de principio a fin 18 , sino que son
constantemente consultados, y en distintas partes de los mismos, sin necesariamente
tener que seguir un orden; labor que sustancialmente más fácil mediante el acto de dar
vuelta las páginas.
2. En la antigua Roma –época clásica tardía en adelante-: se denomina código a la
compilación o recopilación de Constituciones Imperiales –v. gr. Código Gregoriano,
Hermogeniano, etc.-.
3. Edad Media: todo libro que tenga la forma editorial.
4. Siglo XIX: los códigos de la codificación, diferentes de los demás al tener un
determinado diseño ideológico y sistemático: libro único que reúne todo o gran parte
del Derecho de un Estado, cuyo contenido está ordenado dialéctica y
axiomáticamente y cuyas normas tiene un estilo de redacción abstracto, unívoco y
apodíctico.
Tiene como propósito reemplazar el Derecho vigente por esta nueva forma de
ordenarlo, mediante su conversión en una materia de mayor facilidad y
accesibilidad.
XII. Diferencias entre los códigos de la codificación y las fuentes del Derecho común
1. -Los códigos de la codificación son textos o libros únicos.

-En cambio, las fuentes del Derecho común se consignan en una multitud de libros.
2. –Los códigos de la codificación son obras estatales, tienen aplicación y vigencia dentro
del mismo, y en general coinciden con la consolidación de los Estados nacionales en
Europa.
-En cambio, las fuentes del Derecho común tienen vigencia supranacional o universal.
3. –La sistemática de ambos es muy diferente. Los códigos de la codificación tienen una
doble exposición o modalidad de exposición sistemática, dialéctica y, por otro lado -
siendo algo novedoso- una sistemática axiomática.
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18!Merello enfatiza que no se leen como las novelas.

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4. –Los códigos de la codificación tienen un estilo de formulación de las normas abstracto,

unívoco y apodíctico.
-Por el contrario, las fuentes del derecho común tienen un estilo de formulación casuista,
controversial y razonado.
De esta manera, los códigos fijan criterios con validez general. El Derecho común,
en cambio, al ser un Derecho de juristas, se caracteriza por entregar distintos criterios de
solución.
Los códigos a su vez, son apodícticos, es decir, no argumentan el criterio de
solución dado. Mientras que en el Derecho común, se utiliza una sistemática escolástica –
silogismo, principios generales, analogías, etc.-, y da razones para justificar el criterio de
solución elegido.
XIII. La codificación como periodo histórico
La codificación entendida como proceso, supone grosso modo, dos periodos: primero, una
fase crítica hacia el Derecho común y, por otro lado, una fase reformista del mismo.
XIII.1. Fase crítica contra el Derecho vigente
Se formulan críticas tanto de forma como de fondo. Las primeras son definidas por el
profesor Merello como reproches o denuncias que no miran al contenido del Derecho vigente,
sino que a aspectos de forma y a las segundas como reproches o denuncias que no miran a
aspectos de forma, sino que a su contenido. Se afirma que las primeras fueron las más duras.
Los autores de estas críticas se concentran principalmente en el grupo de los juristas del
humanismo jurídico –quienes medularmente le hicieron críticas de forma al Derecho vigente- y
en el grupo de los juristas del iusracionalismo jurídico –quienes hicieron críticas tanto de forma
como de fondo.
XIII.1.1. Críticas de forma

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1. Contra el CIC; por su enorme volumen, su carácter casuístico, que tuviera normas
caídas en desuso y contra el hecho de contener partes divergentes y contradictorias.
2. Contra glosadores y comentaristas medievales; por promover la existencia de tantos
textos, juristas y opiniones, que no solo eran divergentes sino que en muchos casos
contradictorias.
Frente a esto, la codificación -como proceso- propone:
1. Que todo el Derecho se consigne en textos únicos.

2. Que el Derecho consignado en ellos se exponga presente de manera ordenada.
3. Que el Derecho presentado, esté expuesto de manera clara, simple y breve.
XIII.1.2. Críticas de fondo
1. Carácter estamental de las sociedades, que se dio especialmente durante la Edad Media –
la nobleza y el clero disfrutaban de una desigualdad jurídica respecto de otros estamentos
más desposeídos. Este aspecto subsistirá hasta fines del siglo XVIII y principios del siglo
XIX.
2. La vinculación –o encadenamiento- jurídica de la propiedad, elemento que se dio
sobretodo en Francia, en virtud del cual el Derecho común contenía ciertas figuras
jurídicas cuyo fin era sustraer del tráfico comercial o jurídico ciertos bienes –
generalmente inmuebles-, como por ejemplo los mayorazgos o ciertos usufructos
sucesivos.
XIV. Elementos de la codificación
1. Una determinada filosofía jurídica: el iusracionalismo. Definido por el profesor Merello

como grupo o escuela de juristas surgida en la Europa del siglo XVI hasta el siglo XVIII
que aplica los principios de la filosofía racionalista moderna al campo del Derecho.
2. Materia a la cual esa filosofía recurre: el Derecho romano.

!
3. Una determinada manera de exponer o presentar ese contenido jurídico: la sistemática

axiomática.
XIV.1. Del racionalismo y su relación con el iusracionalismo jurídico
Postura filosófica que postula la autonomía de la razón como fuente idónea del
conocimiento.
El racionalismo surge principalmente a raíz de la crisis de la sociedad medieval y en gran
parte gracias a la crisis del principio de autoridad en los múltiples ámbitos en los que se
manifestaba; reflejo de eso son nuevas posturas como el protestantismo en el ámbito teológico, o
la teoría heliocéntrica en el campo de la astronomía.
Destaca como novedad en esta filosofía, la postura que afirma la autosuficiencia de la
razón como forma para conocer la verdad, puesto que como ya se ha dicho, en la época medieval
imperaba el principio de autoridad, en virtud del cual el conocimiento descansaba en ciertos
principios ciertos y evidente, siendo desmentidos muchos de ellos con el paso del tiempo. Los
racionalistas tornan su mirada hacia las matemáticas, siendo clásica la afirmación de René
Descartes: a mí me agradan las matemáticas, por la verdad y certeza de sus aseveraciones. De
esta manera, la filosofía moderna buscó estructurar el pensamiento a la manera de las
matemáticas, construyéndolo a partir de axiomas, lo cual también influyó notablemente en el
ámbito jurídico.
XV. Fase reformista
Esta etapa generalmente se inicia con trabajos privados u obras de doctrina de juristas
iusracionalistas, que sirven de modelo a los códigos de la codificación, para dar luego paso a la
parte oficial que los toma y promulga. Las reformas se caracterizan por consignar, libros únicos y
pequeños, de contenido breve y simple, de estilo abstracto, unívoco y apodíctico.
En Francia destaca, como protagonista de este proceso, Jean Domat –denominado el
abuelo del Código Civil francés-.
La gran aspiración del racionalismo moderno o cartesiano era estructurar el pensamiento a
la manera de las matemáticas –more matemática- para darle al pensamiento seguridad y certeza.

!
Esto se hace recurriendo a axiomas, de los cuales se deducen e infieren nuevas proposiciones,
incluyéndose frecuentemente los planteamientos de Descartes. En el campo del Derecho, por lo
general se incluyen tres grandes principios o axiomas, a partir de lo que se denominaría a partir
de entonces los derechos innatos del hombre, los cuales tienen validez en todo tiempo o lugar;
son pilares utópicos y atemporales19:
1. Libertad.
2. Igualdad.
3. Propiedad desvinculada.
Este es uno de los más grandes frutos intelectuales del iusracionalismo que lleva a sus
autores a postular la existencia de un Derecho natural-racional, el cual el profesor Merello
define como aquel Derecho que se basa o construye sobre ciertos principios que tienen el
valor de axiomas y que son válidos en todo tiempo y lugar.
Para afirmar este Derecho, los juristas del iusracionalismo no recurrieron al CIC o sus
interpretaciones, sino que para afirmar sus principios sostuvieron que la razón a priori era
fuente suficiente. No obstante, para la profundización de ellos, recurrieron al Derecho romano
–CIC, más juristas boloñeses-: en él vieron el depósito -o expresión- del Derecho natural-
racional20. Ellos no lo cogen tal cual está escrito en los textos de Derecho romano, sino que
lo reformulan y lo re-inspiran iusracionalísticamente. Para ello, remueven de él dos grandes
características:
1. Sus referencias casuistas y sus contingencias históricas
2. Figuras e instituciones manifiestamente injustas o caídas en desuso; v. gr. la
esclavitud
De esta manera, generalizan y hace abstracto su contenido. El Derecho romano sin estas
características, constituiría medularmente el Derecho natural-racional.
XV.1. Sobre la estructura axiomática
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
19!Frase del profesor Merello en la clase del 17 de octubre de 2013.
20!Frase del profesor Merello, también en la clase del 17 de octubre de 2013.

!
El profesor Merello la define como exponer la materia jurídica a partir de ciertos

axiomas, de los cuales se deducen o infieren nuevas proposiciones, vinculadas por un nexo
lógico.
La deducción a partir de axiomas proviene del Derecho romano, pero fue adoptada con
mayor fuerza y profundidad por el iusracionalismo. Las proposiciones que se deducen de los
axiomas, implica que estas tienen un mismo nexo lógico, por lo que todo su contenido se
encuentra entrelazado. Esto hace que hasta el día de hoy no sea tan sencillo reformar un Código,
pues al alterar una parte de él, se puede al mismo tiempo alterar toda sus estructura lógica.
Se considera a Hugo Grocio (1583-1645), jurista, escritor y poeta holandés, como el

primer iusracionalista –tradicionalmente estos juristas provienen del mundo germánico-. Sus
afirmaciones provienen del contexto de las Guerras de religión, por lo que su pensamiento se
enmarca en la búsqueda de un Derecho neutral, que sea aplicable a todos por igual. Esto lo llevó
a hablar, en primer lugar, de los derechos innatos del hombre, idea expresada principalmente en
su obra de carácter doctrinal De jure belli ac pacis -o Sobre el derecho de guerra y de paz- del
año 1625.
Por otro lado, Gottfried Wilhelm Leibniz -o Godofredo Guillermo Leibniz- (1646-1716),
jurista alemán –entre muchas otras cosas- fue uno de los iusracionalistas más importantes. Fue el
primero en hacer confluir en una obra de Derecho los tres elementos de la codificación –el
Derecho romano, el iusracionalismo y la sistemática axiomática-. A esta obra se le conoce como
el nuevo método de enseñar y aprender Derecho a la cual el profesor Merello califica como una
especie de nuevo CIC, reformulado iusracionalísticamente y expuesto a la manera axiomática.
Su estilo de formulación es muy similar al matemático –abstracto, unívoco, apodíctico-.
QUINTA PARTE: EL DERECHO INDIANO
XVI. Origen

!
A fines del siglo XV y a inicios del XVI, se consolidó la conquista de América por parte
del reino castellano. En esa época, el Derecho vigente en Europa era el Derecho común y, en
virtud de este se consideraba que un territorio podía acceder a un reino por dos vías:
1. Principal: situación en virtud de la cual el territorio incorporado y el reino
incorporante conservan sus autoridades y Derecho. Es común que los territorios de
cristianos se incorporen por esta vía.
2. Accesoria: situación en virtud de la cual el territorio incorporado pierde sus
autoridades y Derecho para ser regido por las autoridades y el Derecho del territorio
incorporante. Es común que territorios de no-cristianos o infieles se incorporen por
esta vía.
La anexión de América al reino de Castilla se produjo por vía accesoria; esta figura no es
más que un paralelo de la figura jurídica de la accesión, originaria del Derecho romano.
En consecuencia, esto generó el traspaso del Derecho castellano a América.
No obstante, muy pronto la corona castellana advirtió que las características
geográficas y antropológicas eran muy diferentes. Por ello, creó un Derecho especial para
tener vigencia en el Nuevo Mundo: el Derecho Indiano. Para este término, existen dos
acepciones principales:
1. Todo el Derecho –castellano; el dictado especialmente para América; y el de los
aborígenes para americanos- que tiene vigencia en América a partir del
descubrimiento y conquista. –Sentido amplio-.
2. Derecho que el reino castellano dicta o promulga especialmente para América. –
Sentido restringido.
Esto es lo que comúnmente se entiende como Derecho Indiano a secas. No tiene vigencia
en Castilla.
XVII. Fuentes del Derecho Indiano

!
1. Ley Indiana. Es la principal fuente del Derecho Indiano y se subdivide de acuerdo al
órgano que lo dictó. De esta manera, existe una Ley Indiana Real y otra Criolla.
1.1. Ley Indiana Real: ley dictada formalmente por el monarca para que tenga aplicación
y vigencia en América.

!
Se dice formalmente, pues materialmente sus autores se encontraban en el Consejo

de las Indias. Existen varios tipos de leyes indianas reales:
1.1.1. Real Provisión: caracterizada por su gran solemnidad, regula materias de gran
importancia. Le antecede todo el titulaje del Rey. Tienen vigencia para toda
América y son poco frecuentes.
Regulan por ejemplo materias como la designación de un virrey o
gobernador.
1.1.2. Real Cédula: ley indiana real sin gran solemnidad, dirigida a regular materias
de ordinaria ocurrencia.
1.1.3. Ordenanzas: conformado por un cuerpo orgánico de normas destinadas a
regular una materia o institución.
Un ejemplo sería una ordenanza de las Reales Audiencias o sobre la
fundación de ciudades.
1.1.4. Instrucciones: normas de buen servicio a las que están obligados los
funcionarios indianos sedentes en las Indias.
2. Ley Indiana Criolla:
2.1. La costumbre: esta tuvo gran importancia en las relaciones entre indígenas; no así en
las relaciones entre indígenas y criollos, y mucho menos en las que fueran entre
criollos. Esto debido al carácter avasallador que tenía la ley durante aquella época.
2.2. La doctrina: existieron grandes juristas indianos. Sobresale Juan de Solórzano y
Pereyra (1575-1655). Estudió en la Universidad de Salamanca, luego siendo profesor
allí, enseñando Derecho romano -CIC más juristas boloñeses-. Posteriormente parte a
América para desempeñarse como oidor en la Real Audiencia de Lima.
Escribió una gran obra: el Derecho Indiano, escrito en latín. Luego se publicaría
un resumen en castellano: Política Indiana.
XVIII. Características del Derecho Indiano
1. Es un Derecho especial, en relación con el Derecho castellano. En virtud del tipo de

anexión entre América y el reino de Castilla, el Derecho peninsular rige en América; es
una unión accesoria. Así, paralelamente al Derecho castellano, va surgiendo el Derecho

!
Indiano, que es especial. De esta manera, cuando se suscita un problema jurídico en las
Indias se debe aplicar primero, y en defecto de este, se aplica supletoriamente el Derecho
peninsular.
Esta característica tiene relación con un antiguo principio romano, que fue
consolidado por el derecho común: todo Derecho especial prevalece; llegando
incluso algunos juristas a referirse al Derecho municipal de las Indias o el
Derecho estatutario de las Indias.
2. Es de contenido preferentemente publicístico. Si bien regula ciertos aspectos de Derecho
privado, su gran cuerpo está contenido de forma aplastante por regulaciones de carácter
publicístico. Por lo tanto, en la práctica, no muchas veces se producía conflicto entre el
Derecho Indiano y el Derecho Castellano, pues ambos regulaban materias diferentes. El
primero regula materias de Derecho público principalmente, mientras que el segundo de
Derecho privado.
Por lo mismo, difícilmente se llegaba a aplicar el criterio contenido en el punto 1 –
todo Derecho especial prevalece-.
3. Es un Derecho que emana de diversas fuentes, por lo que es descentralizado. No obstante,
la fuente más importante sigue siendo el monarca.
4. Es un Derecho casuista. Busca dar soluciones concretas a los problemas indianos. Si bien
hubo normas de carácter general y abstracto, estas fueron muy reducidas en número. Por
lo mismo, una Real Cédula, por ejemplo, nace generalmente como respuesta a una
petición o consulta que se hace al monarca desde América, haciéndolas tanto funcionarios
de la corona como particulares.
El Derecho de petición es de todos los habitantes21. Normalmente se trata de
quejas o denuncias que éstos informan al monarca. Por lo general, la respuesta
siempre sigue la misma estructura: Considerando (…) Mando y ordeno: (…).
5. Su tremenda abundancia y copiosidad. Afirma el profesor Merello: no ha habido en la
Historia de Occidente un Derecho tan abundante y copioso. Principalmente, hay dos
factores que contribuyen a darle esta característica:
1. Su carácter casuista.
2. El hecho de ser un descentralizado, por la diversidad de fuentes orgánicas.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
21!Frase del profesor Merello en la clase del 24 de octubre de 2013.

!
Esta característica hizo del Derecho Indiano algo difícil de conocer y manejar. Frente a
este problema, se recurrió a una solución bastante típica en la Historia del Derecho:
recopilarlo.
XIX. La recopilación del Derecho Indiano
Se le considera un proceso largo y difícil. Comienza en el año 1565 y concluye en 1680.

Ese año, Carlos II promulga la recopilación del Derecho Indiano.
En 1565, Felipe II le encomienda al jurista Juan de Obando (¿?-1575) la realización de
una visita22 al Consejo de Indias, detectando en ella un gran desconocimiento del Derecho
Indiano, por lo que recomendó su recopilación. En este sentido, también propuso que esta fuera
realizada en nueve libros. Sin embargo, tan solo alcanza a completar dos de ellos –que trataban
principalmente asuntos referidos a las relaciones entre la corona y la Iglesia-, pues fallece en
1575.
Para el año 1630, ya se había terminado la recopilación en su totalidad. No obstante, la
corona alegó que no tenía dinero para imprimirla, por lo que su publicación se produjo recién en
1680.
La recopilación del Derecho Indiano reúne las siguientes características:

1. No se recopila todo el Derecho Indiano, sino tan solo una parte de él –la
legislación Real promulgada para las Indias, principalmente Reales Cédulas y
Reales Provisiones-.
2. Las normas recopiladas adquirieron vigencia para todas las Indias. Pierden así
su carácter casuista y adquirieron vigencia de carácter general.
3. Los principales recopiladores son Juan de Solórzano y Pereyra y Antonio de
León Pinelo (1595-1660).
XX. ¿Cómo era la enseñanza del Derecho en las Indias?
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
22!Debe entenderse el uso del término visita por el profesor Merello como la inspección de un
órgano público para verificar su funcionamiento y proponer soluciones a los problemas que sean
detectados

!
La primera universidad de América fue la de Santo Domingo –fundada como la

Universidad de Santo Tomás de Aquino en 1538-. En cuanto al Derecho, si bien se encontraban
vigentes el Derecho Indiano y castellano, en esta universidad y posteriormente en el resto se
enseñaría Derecho romano y Derecho canónico, pues en aquella época se consideraba que saber
sobre estos dos últimos significaba saber acerca de lo jurídico.
Alrededor del siglo XVIII existían tres establecimientos de educación superior en Chile:
1. La Universidad de San Felipe (Santiago, 1732). En la Escuela de Cánones y
Leyes se estudiaba Derecho romano y canónico.
2. Convictorio Carolino (Santiago, 1778). Tenía un carácter de preparación para
las personas que querían entrar a la universidad. Por ello, el nivel de las
enseñanzas era inferior al de la Universidad de San Felipe, pero se estudiaban
las mismas materias.
3. Academia de Leyes Reales y Práctica Forense (Santiago, 1778). En ella, por
primera vez se comienza a estudiar el Derecho vigente –Derecho Indiano en
sentido restringido más Derecho castellano.
SEXTA PARTE: HISTORIA DE LA CODIFICACIÓN CIVIL CHILENA
XXI. La independencia de Chile y sus efectos sobre el Derecho vigente
Durante la Colonia, en Chile, al igual que en el resto de América, el Derecho vigente era
el Derecho castellano junto al Derecho Indiano en sentido restringido. No obstante, la
independencia de Chile, gestada a inicios del siglo XIX, tendría algunos efectos que para efectos
de este curso conviene tener en cuenta:
1. Se produce la derogación del Derecho Indiano en sentido restringido. Se debe a
que éste regula materias de carácter publicístico, por lo que sus figuras e
instituciones se hacen incompatibles con la nueva organización nacional.
2. Se produce la persistencia del grueso del Derecho castellano hasta la
promulgación del Código Civil chileno en 1857.

!
Es lícito preguntarse por qué siguió vigente, por qué las autoridades criollas
confirmaron expresamente su vigencia y persistencia. El profesor Merello
señala al respecto que de lo contrario nos hubiésemos quedado sin Derecho,
porque era un Derecho conocido, y luego afirma que el Derecho privado es
algo de todos los días, refiriéndose a su importancia y lo que hubiese
significado su derogación23. Es por esto que la vida jurídica cambió muy poco a
partir de la independencia; las personas siguieron comprando, vendiendo,
arrendando, etcétera, de la misma manera.
3. Se produjo el nacimiento del Derecho patrio. El profesor Merello lo define
como el Derecho creado por las autoridades patrias a partir de la
independencia y lo distingue técnicamente del Derecho nacional definiéndolo
como todo el Derecho que tiene aplicación y vigencia en Chile a partir de la
independencia –Derecho castellano más Derecho patrio-.
XXII. Características del Derecho patrio
1. Es un Derecho de nueva cuña24. Abierto a los principios de la libertad, igualdad y

propiedad desvinculada –los derechos innatos del iusracionalismo-.
2. Generalmente se dispone a regular aspectos muy concretos y específicos de Derecho –v.
gr. la derogación de los mayorazgos, la esclavitud, los títulos de nobleza, dotar de
capacidad jurídica a los indígenas, etcétera-. No obstante, en materias de Derecho público,
existe una regulación sistemática y completa. El Derecho Indiano comienza a ser
sustituido por el Constitucionalismo criollo; por lo mismo comienzan a dictarse en Chile
una serie de Constituciones.
XXIII. Proceso de codificación chileno
Una cosa es el Derecho vigente en Chile post-independencia que, como ya se ha dicho, es

el Derecho castellano más el Derecho patrio –que no regula grandes cuerpos orgánicos, solo
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
23!En cuanto a este punto, se ha intentado reproducir de la manera más fiel posible lo señalado
por el profesor Merello en la clase del 5 de noviembre de 2013.

24!Expresión propia del profesor Merello.

!
aspectos específicos-. Pero otra muy distinta es la actitud que los criollos adoptan ante el Derecho
vigente. En cuanto a esto último, es posible apreciar en Chile un proceso similar al ocurrido en
Europa, al cual se le llama proceso de codificación chileno. En el podemos distinguir dos etapas:
1. Fase de planteamiento de la fijación civil chilena (1822-1840).
2. Fase oficial de la codificación civil chilena (1840-1857).
XXIII.1. Fase de planteamiento

En esta etapa se critica al Derecho vigente y se proponen nuevos planes fijadores del
Derecho, tendientes a sustituirlo.
⇒ ¿Qué se critica?:
• Del Derecho castellano:
1. La gran cantidad de cuerpos legislativos.
2. La gran cantidad de intérpretes de estos textos.
3. Las oposiciones y contradicciones en el Derecho.
4. Su lenguaje anticuado.
5. La existencia de disposiciones caídas en desuso.
• Del Derecho patrio:
1. La gran cantidad de leyes.
2. El aspecto puntual o parcial de este Derecho.
⇒ ¿Quiénes critican?
• Políticos: Presidentes de la República, parlamentarios, juristas criollos y algún
personaje criollo de renombre.
⇒ ¿Dónde formulan sus críticas?
• En discursos públicos, artículos de prensa, cuentas anuales y en proyectos
fijadores presentados por parlamentarios.
Cabe mencionar que en Chile no existió una literatura jurídica crítica al
nivel de la producción que hubo en Europa.
El Derecho en Chile es difícil de conocer y manejar.25
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
25!Afirmación del profesor Merello, clase del 7 de noviembre de 2013.

!
XXIII.1.1. Los diversos planes fijadores
Si respecto a la crítica al Derecho vigente existía un acuerdo prácticamente unánime, no

todos lo están acerca de los planes fijadores que se proponen para reemplazarlo; existe acuerdo
en la crítica, pero disonancia en los planes fijadores26.
Respecto a estos planes, si se miran panorámicamente, existen dos cosas comunes entre
ellos:
1. Todos ellos aspiran a que el Derecho se consigne en uno o pocos textos; que se exprese de
forma clara, simple y precisa; y que se adapte a los principios de la época –
iusracionalismo-.
2. Ninguno de los planes fijadores planteados entre 1822 y 1840 se cristaliza. El profesor
Merello afirma que todos ellos naufragan antes de llegar a buen puerto.
Pero a partir del año 1840 todo cambia. El senador Andrés Bello (1781-1865)
presenta un plan fijador del Derecho que sí llegó a concretarse, finalizando con la
promulgación del Código Civil chileno en el año 1857.
En el año 1822 se propone el primer plan fijador del Derecho chileno, en sustitución del
Derecho vigente. Lo propone Bernardo O’Higgins en un discurso público. Propone traducir el
Código napoleónico y trasladarlo a Chile. Destacan como características de este plan:
1. Su modestia, pues renuncia a la posibilidad de elaborar un cuerpo fijador en Chile.
2. Propone sustituir el Derecho vigente.
El intento de O’Higgins no tuvo mayor éxito y no logró concretarse.
En 1823, el diputado José Alejo Eyzaguirre (1783-1850) propone un plan que consiste en
recopilar en un texto único todas las leyes patrias, ordenando las materias alfabéticamente y
dividirlas en libros y títulos. Toda ley posterior debía indicar su letra y materia. No obstante, este
intento no tuvo mayor alcance.
En el año 1826, Ramón Freire (1787-1851) ordenó a la Corte Suprema compilar en un
Código Nacional todas las disposiciones dadas desde el inicio de nuestra gloriosa revolución.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
26!Frase del profesor Merello, en la clase del 7 de noviembre de 2013.

!
Sin embargo, la Corte no cumplió con los dispuesto por el Presidente y se excusó por exceso de
trabajo.
Ambos planes, los de 1823 y 1826, tienen en común la pretensión de recopilar tan solo
leyes patrias, cuya importancia es sustancialmente menor en comparación con el Derecho
castellano.
En 1827, el diputado José Santiago Muñoz de Bezanilla (1780-1836) propone sustituir el

Derecho vigente mediante dos planes alternativos:
1. Un plan que consolida el Derecho vigente en un texto único27.
2. Un plan de no consolidación. Propone realizar un cuerpo fijador del Derecho tomando
como guía al Código Civil de Napoleón de 1804. Claro que, a diferencia de
O’Higgins, no se busca copiarlo.
El plan del diputado no prosperó.
En el año 1829, José Joaquín de Mora (1783-1864), un acérrimo liberal –y conocido por
sus disputas ideológicas con Andrés Bello-, propone lo que, a juicio del profesor Merello, es un
plan bastante conservador: propone la consolidación del Derecho vigente, quitándole sus vicios,
consignándolo en textos únicos, que lo expresen de forma simple, clara y breve.
En 1831, Juan y Mariano Egaña, muy cercanos a Andrés Bello, proponen un proyecto
que tenía como principales características:
1. Proponen un cuerpo fijador único y comprensivo de todas las ramas del Derecho.
2. Rechazan el Derecho nacional. Postulan como contenido un Derecho nuevo, basado en
principios y teorías abstractas, por lo que es un plan de no consolidación.
3. Proponían que este proyecto fuese llevado a cabo por una sola persona: ojalá por un
literato de gran sabiduría y experiencia.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
27! Recordar el uso del término consolidación para los efectos de este curso: recoger el Derecho
vigente, manteniendo inalterable su fondo y expurgándole sus vicios del forma –evitar la multitud
de cuerpos legislativos, de intérpretes, opiniones, etcétera-. Quien consolida, reconoce la bondad
del Derecho vigente.!

!
Se especula que ese hombre podría haber sido Andrés Bello, no obstante, ha trascendido que
al jurista de origen venezolano no le parecía un buen proyecto. De todas formas, tampoco se
cristalizó.
También en 1831, el diputado Gabriel José Tocornal (1775-1841) presenta otro proyecto,
que se encontraba en las antípodas del de los Egaña. Tiene como principales características:
1. Propone hacer cuerpos fijadores independientes, según la materia tratada.
2. Afirman que su base o contenido debía consistir en una reformulación del Derecho
vigente, tomando como base a las Siete Partidas de Alfonso X. Por lo que se busca
consolidar el Derecho vigente.
3. La obra debía llevarse a cabo por una comisión.
XXIII.2. Fase oficial de la codificación chilena.
En 1840, el senador Andrés Bello presenta un proyecto con el objeto de designar a una
comisión mixta –de diputados y senadores- para llevar a cabo la codificación de la legislación
civil chilena.
Se habla que esto da comienzo a la fase oficial de la codificación chilena puesto que este
proyecto fijador, a diferencia de los anteriores intentos, sí será promulgado y entrará en vigencia
en 1857.
Es un lapso largo de tiempo, en el cual surgen distintos proyectos de Código Civil:
1. Proyecto de 1841-1845.
2. Proyecto de 1846-1847.
3. Proyecto de 1853.
4. Proyecto inédito.
5. Código Civil de 1855.
A lo largo de la fase oficial, hay momentos en que se trabaja en comisiones que Andrés
Bello integra y otros en los cuales Bello hace un trabajo solitario.
XXIII.2.1. Los proyectos de 1841-1845 y de 1846-1847

!
Ambos proyectos comparten dos características comunes:

1. Son proyectos parciales de Código Civil, pues no recogen o tratan toda la materia
regulada por él, sino tan solo una parte de ella –nuestro Código Civil está ordenado en un
título preliminar y cuatro libros-. Estos proyectos solo tiene el título preliminar, el de
sucesión por causa de muerte y el de obligaciones y contratos –en el proyecto de 1846-
1847, se reedita el libro de sucesión por causa de muerte-.
2. Son efecto del trabajo realizado en comisiones –mixta, de diputados y senadores-.
Ante este último punto, el profesor Merello plantea la pregunta: ¿es lícito enfatizar que
nuestro Código Civil es fruto de la mente y el trabajo de Bello? Ante lo cual responde: lo es,
y esto se explica porque las comisiones no comienzan su trabajo desde la nada, sino que a
partir de proyectos privados de Bello elaborados en años anteriores. Cuando Bello llegó a
Chile, Diego Portales le habría encargado comenzar privadamente esa tarea. Por lo que la
comisión trabaja sobre los papeles de Bello. Asimismo, continúa, lejos el hombre
protagonista y más versado en las materia dentro de las comisiones era el mismo Bello.28
XXIII.2.2. Proyecto de 1853
Entre 1847 y 1853, Bello trabaja solo, lo cual resulta en el proyecto de 1853. Este es
importantísimo, pues es el primer proyecto completo de Código Civil. El jurista de origen
venezolano completó o incluyó aquella materia del Código que faltaba –el libro acerca de las
personas y el de los bienes-.
Este proyecto además, consigna muchas notas al final de su articulado. Éstas señalan las
fuentes de donde Andrés Bello recoge sus criterios de solución dispuestos en los artículos.
Incluso en algunas ocasiones, estas notas señalan las fuentes que apuntan a un criterio distinto al
seguido por Bello, aunque cabe señalar también que tampoco son notas muy exhaustivas.
Este proyecto de Bello fue revisado por una comisión conformada por senadores,
diputados y miembros del poder judicial. El fruto de esta revisión es el denominado proyecto
inédito.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
28!Intento de reproducir de la manera más fiel posible lo señalado por el profesor Merello en la
clase del 12 de noviembre de 2013.

!
XXIII.2.3. Proyecto inédito
La comisión prácticamente no hizo modificaciones. No se editó.
XXIII.2.4. Código Civil chileno
En 1855 se promulga el Código Civil chileno, que tuvo dos años de vacancia legal.
XXIV. Profundización sobre el proyecto de Bello: pretensión y fuentes
¿Cuál es la idea o plan de este proyecto fijador de Andrés Bello? Por un lado, se pretende
consolidar el Derecho vigente y, por otro lado, también se busca reformarlo, adoptando criterios
principalmente extraídos de códigos extranjeros. Se dice que Bello quiso un Derecho probado,
como lo era el Derecho patrio y, por cierto, el Derecho castellano.
Dentro de las fuentes a las cuales recurre Bello, se encuentran el Derecho nacional –del
cual modifica parte de su contenido con criterios extraídos del Derecho extranjero-, que se
subdivide en el Derecho castellano –utilizando como principal fuente las Siete Partidas y las
Leyes de Toro, que contienen también DRJ interpretado por los juristas boloñeses y al CIC- y en
el Derecho patrio, del cual extrae más bien la idea general, influenciada por el iusracionalismo.
Del derecho extranjero, Bello recurre principalmente a los códigos civiles francés, austríaco y
prusiano, y también a las obras de juristas como Jean Domat.
Debe recalcarse que si bien Bello extraía ideas de otros textos, la letra la ponía él,
destacándose como un gran literato.
APÉNDICE: BREVE RESEÑA DE LA VIDA Y OBRA DE ANDRÉS BELLO
De la vida de Andrés Bello (1781-1865), deben distinguirse tres grandes periodos: su vida
en Caracas, Londres y Santiago de Chile.

!
1. Caracas: permaneció allí hasta los 30 años aproximadamente. Allí obtuvo el título de
Bachiller en Artes –similar a o que hoy sería un Licenciado en filosofía-. No cursó
estudios superiores de Derecho. En 1810, la Junta de Gobierno de Venezuela, lo envía
a Londres como agente diplomático.
2. Londres: A los pocos años de estar en Londres, España recupera el dominio sobre
Venezuela, por lo que sufrió el desamparo, por las penurias económicas. Tuvo que
realizar trabajos esporádicos. En la capital inglesa trabó amistad con Antonio José de
Irisarri (1786-1868), agente diplomático chileno de origen guatemalteco enviado por
Bernardo O’Higgins. Éste lo nombró Secretario interino de la delegación chilena. No
obstante, cuando cae O’Higgins y lo sucede Ramón Freire, este último reemplaza a
Irisarri por Mariano Egaña, generándose inicialmente una antipatía recíproca con
Bello. Sin embargo, con el tiempo esto cambió y la relación entre ambos se tornó muy
estrecha. Esta amistad, de hecho, fue determinante para la llegada de Andrés Bello a
Chile, puesto que Egaña convenció al Venezolano y lo recomendó al gobierno chileno.
Cabe señalar que la estadía de Bello en Londres fue muy fructífera, yendo casi
diariamente a la biblioteca del Museo Británico. Su llegada al Derecho estuvo dada
por un trabajo que había estado emprendiendo –una versión crítica del Cantar del Mío
Cid- por lo cual llegó a consultar las Siete Partidas, aterrizando en el campo del
Derecho, despertando su interés.
3. Santiago de Chile: llega allí en 1829 y entró como funcionario del Ministerio de
Hacienda y luego en Relaciones Exteriores. Realiza una obra importante
intelectualmente hablando. Fue el primer Rector de la Universidad de Chile,
columnista del Araucano, Senador y elaborador del Código Civil. Además fue
profesor de Derecho romano y de Historia del Derecho. Aunque es necesario aclarar
que Bello ejercía la docencia en su domicilio, y no de manera oficial. Escribió sus
propias Instituciones de Derecho romano, de manera anónima. Fallece en Santiago en
1865, a la edad de 83 años.


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RESUMEN HISTORIA DEL DERECHO II

PRIMERA PARTE: LA UNIVERSIDAD DE BOLOÑA.

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

1. Reaparecen los juristas (primero como glosadores y luego como comentaristas).

Desde Boloña en adelante, el CIC, permanecería ligado a Occidente; no solo en aquella

II. La recepción del derecho romano en Occidente

II. 1. Causas de la recepción del DRJ

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

1. Políticos: el Sacro Imperio Romano Germánico (962 d.c. – 1803) caracterizaba la

II. 2. Recepción teórica y el rol de los glosadores

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

II.2.1. Brevemente sobre los juristas boloñeses o medievales

Para los juristas boloñeses (glosadores y comentaristas) el DRJ (CIC) es prácticamente un

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

II.2.2.1. Una actividad de altos y bajos

1. Altos: como derecho de técnicos, es un derecho riquísimo en figuras, debate doctrinal,

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

2. Bajos: la actividad de los glosadores terminó desvirtuando su propósito primario, que es

II.2.2.2. Francesco Accursio y La Magna Glosa

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

En resumen, los glosadores se caracterizan, principalmente, por:

1. Descubrieron el CIC para Occidente. Reconstruyeron sus libros en la versión más

II.3. Recepción práctica

II.3.1. El rol de los comentaristas

Los comentaristas son un grupo o escuela de juristas medievales, generalmente educados

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

Los primero comentaristas fueron franceses, y trabajaron en la universidad de Orleans

CRITERIO GLOSADORES COMENTARISTAS

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

términos o pasajes de este. regido por el principio de

II.3.1.1. Del derecho estatutario

Es el nombre que recibe en Italia el derecho de las entidades singulares o particulares.

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

CRITERIO DERECHO ROMANO DERECHO

TEÓRICA del derecho.

GRADO DE Gran elaboración técnica, y Comienza a decaer con el

ÉPOCA DE BOLOÑA (principalmente los buscara desatenderlo en

Los comentaristas, no obstante lo señalado en la tabla, no desecharon el derecho

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

4. Caso D: ambos derechos ofrecen distintos criterios de solución frente a un mismo

III. El derecho común

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

III.1. La miseria del derecho común: dificultades y medidas paliativas

Se ha señalado que si bien el derecho común tiene la virtud de ser un derecho

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

III.2. El derecho canónico clásico o boloñés

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

2. En esta época, el derecho canónico adquiere autonomía e independencia como materia

III.2.1. El Decreto de Graciano

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

III.2.3. liber sextus y liber septimus

SEGUNDA PARTE: EL HUMANISMO JURÍDICO

IV. Humanismo en general

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

COMPOSICIÓN DEL CORPUS IURIS CIVILIS

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

V.1. La sistemática dialéctica

Por Juan Ignacio Fuenzalida P. (2013)

V.2. mos italicus y mos gallicus

CRITERIO MOS ITALICUS MOS GALLICUS

GENERAL. Justiniano. Toman todo el reconstruir el derecho romano

DERECHO ROMANO recepción teórica y práctica, teórica del derecho romano