Referencia:SP/DOCT/19867

Las servidumbres en la Ley de Propiedad Horizontal de

Cataluña
Artículo Monográfico. Enero 2016

Daniel Loscertales Fuertes. Abogado. Presidente de SEPIN.

Notas previas

Constancia en el Título Constitutivo

Acuerdos de la Junta necesarios para la creación de servidumbres

La inscripción en el Registro de la Propiedad

La entrada en la vivienda o local

Límites de la servidumbre

La indemnización

Acuerdo con el propietario afectado

Especial: instalación de ascensor

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Notas previas

El art. 553-39.2 del código civil catalán, que regula el régimen de propiedad horizontal propio, establece la posibilidad de
crear servidumbres permanentes sobre los anexos de los elementos privativos, "si son indispensables para la
supresión de las barreras arquitectónicas o de mejora adoptados por la junta de propietarios para el acceso de
elementos comunes que no tengan otro", este texto de la ley de reforma 5/2015 es muy diferente en el fondo al que
figuraba en la anterior redacción de la ley 5/2006, pues ahora solo se hace referencia a los "anexos", de tal manera que la
servidumbre no puede recaer directamente sobre el propio elemento privativo, lo que supone, por ejemplo, que no se
podrá instalar un ascensor si hay que poner unos apoyos, barras o similares dentro de un piso o local.

Hecha esta fundamental aclaración, muy discutible y que impedirá bastantes instalaciones de este tipo en perjuicio de la
comunidad, hay otras cuestiones a tratar sobre el tema, concretamente: la posibilidad de que figure en el título la propia
servidumbre, los acuerdos necesarios de la junta, las acciones judiciales, la inscripción registral, la entrada en la vivienda
o local y, en su caso, determinar los límites y la indemnización correspondiente.
 Pues bien, vamos a tratar cada uno de estos conceptos de la manera más clara posible, aunque hay que señalar que el
tema no es nada sencillo en ninguna de sus fases, aclarando que la comunidad tiene el concepto de "predio dominante" y
el piso o local que la soporta, "predio sirviente", conforme a lo que determina el art. 566-1 del código civil catalán.

Constancia en el Título Constitutivo

Lo primero que hay que hacer es comprobar si al respecto figura algo en el Título o Estatutos que han sido aceptados por
todos cuando adquirieron la vivienda o local, ya que entonces no ha lugar a una constitución nueva, pero sí en caso
contrario, pues en Cataluña no cabe que las "servidumbres" se adquieran por el transcurso de un plazo, aunque las
mismas sean "continuas y aparentes", como así ocurre en el art. 537 del Código Civil estatal, toda vez que el art. 566-2
del propio Código Catalán rechaza esa posibilidad de forma clara, sin perjuicio de que luego se puedan constituir en el
régimen de propiedad horizontal si se dan las circunstancias que se señalan a continuación.

Acuerdos de la Junta necesarios para la creación de servidumbres

a) Conforme al citado art. 553-39 de Código Civil catalán, las circunstancias para crear servidumbres vienen establecidas
en dicho precepto y se han hecho constar al principio de estos comentarios.

b) Nuestro criterio es que no es requisito indispensable, pero sí conveniente, que la Junta adopte un acuerdo "específico"
de crear una servidumbre, porque, en realidad, lo que se aprueba son unas determinadas obras o instalaciones, que en sí
mismas llevan consigo (no siempre) esa carga para un propietario y que, con frecuencia, no se conoce hasta que se
comprueban los proyectos de obra necesaria para la "supresión de barreras arquitectónicas o de mejora para (...) el
acceso a elementos comunes que no tengan otro", a tenor del apdo. 2 del repetido art. 553-39. No obstante, si se conoce
de antemano el contenido y la extensión de la "servidumbre", es muy aconsejable que así conste en el acuerdo de la
Junta.

c) ¿Cabe la impugnación cuando el acuerdo no es conforme para el afectado? En principio sí, a tenor de lo dispuesto en
el art. 553-31, cuando resulten "gravemente perjudiciales para uno de los propietarios", como dice el apdo. 1 b) de dicho
precepto, pero para ello el afectado debe hacer constar su negativa o voto en contra, para evitar que se le imputen "actos
propios", aunque el tema no es claro y, desde nuestro punto de vista, esa falta de acción no supone la plena aceptación
de la "servidumbre" y, en su caso, de la "indemnización". En todo caso es la Comunidad, cuando no hay convenio
amistoso con el propietario y éste niega la colaboración, quien tendrá que acudir al proceso judicial (ordinario, a tenor del
art. 249.1.8 de la Ley Enjuiciamiento Civil) para exigir esta constitución de servidumbre y allí el perjudicado podrá alegar
los inconvenientes técnicos y exigir, a la vez, la indemnización correspondiente.

La inscripción en el Registro de la Propiedad

¿Es necesario? A los efectos materiales no, pero somos partidarios de que ello tenga lugar, esto es, que la servidumbre
figure a favor de la Comunidad (predio dominante) y en contra del piso o local (predio sirviente), aunque solo sea en el
anexo, con la correspondiente inscripción, pues en otro caso pudiera darse el caso de que el propietario individual lleve a
cabo la transmisión a terceros y este se encuentre con una "servidumbre" que no ha sido citada en las propias escrituras
y tampoco en el Registro, con lo cual el comprador podría rechazarlo al faltar el en "Título" que, como se ha dicho, es
condición legal indispensable para la constitución de las mismas, a tenor del repetido art. 566-2, apdo. 1, del Código Civil
catalán.
 En todo caso, consideramos que, con el acuerdo de la Junta, con el quorum que corresponda a tenor de lo dispuesto en
los arts. 553-25 y 553-26 del régimen de propiedad horizontal catalán y el consentimiento del propietario afectado debe
ser suficiente para que el notario y el registrador no pongan dificultades, pero partiendo de la base de que tendrá que
haber escritura pública con la comparecencia del Presidente, debidamente autorizado por la Junta, y el titular del piso o
local para que la servidumbre se constituya.

Naturalmente si las partes acuden a un proceso judicial, el propio fallo permitirá la inscripción cuando en el mismo el Juez
declara la constitución.

La entrada en la vivienda o local

Lo normal es que el propietario acceda con normalidad a que los técnicos entren en su piso o local para hacer los
estudios correspondientes sobre cualquier obra o alteración de elementos comunes, pero alguna vez ello no es posible
por la negativa del propietario, en cuyo caso ese es el gran problema inicial, para constitución de servidumbres o para
cualquier otro aspecto de interés común, pues tiene que quedar claro que la Comunidad carece de autoridad por sí misma
para acceder a la propiedad privada, por lo que, caso de negativa del propietario, no hay otro camino que acudir a la vía
judicial, que es donde únicamente se puede ordenar el correspondiente acceso.

Cuando esto desgraciadamente ocurre, como antes ha quedado dicho, el proceso que corresponde es el juicio ordinario
en todos los casos, conforme al art. 249.1.8.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Quizá sea posible acudir a las "diligencias
preliminares" contempladas en el art. 256.1.2.º de dicha LEC, algo que no está contrastado y que carece de antecedentes
de jurisprudencia al respecto, considerando por nuestra parte que esta formula es muy difícil de obtener habitualmente,
pero que es posible que merezca la pena intentar como acto precedente de la acción judicial. Si esto no se consigue,
teniendo en cuenta que la entrada en la vivienda o local para obtener datos técnicos es fundamental, tendrá que
solicitarse y llevarse a cabo en el propio juicio.

Límites de la servidumbre

Una de las cuestiones debatidas es si la Comunidad tiene derecho a constituir "servidumbre" en todos los casos, y la
contestación es negativa. La obra o instalación no puede llevar consigo que el piso o local tenga tal menoscabo que
quede en una situación que ya no pueda servir correctamente para su propio destino, pues aunque solo sea posible en el"
anexo", este puede ser muy importante para viviendas o locales, especialmente para estos últimos.

Esto es algo que se debe acreditar en los informes técnicos correspondientes y, por supuesto, determinado por los
Tribunales. Como se verá al terminar, en las referencias de jurisprudencia, la negativa de constituir "servidumbres" es
factible cuando se dan esas circunstancias de impacto negativo muy importante.

La indemnización

Y debe quedar muy claro que siempre, en poca o mucha cuantía, hay que indemnizar, por lo que la Comunidad debe de
ser consciente de ello antes de tomar un acuerdo definitivo sobre una obra o modificación de elementos comunes que
lleve consigo la constitución de una servidumbre. Y que dicha indemnización corresponde también incluso cuando el
afectado esté o vote a favor de la obra o alteración de elementos comunes, naturalmente salvo renuncia voluntaria del
interesado, algo realmente inusual. Véase el citado art. 553-39, apdo. 4. A falta de conformidad con los importes
ofrecidos, hay que acudir lógicamente a los Tribunales para valorar la indemnización, en el proceso de juicio ordinario, ya
antes señalado.
Acuerdo con el propietario afectado

A la vista de todo lo anterior, desde un punto de vista económico y, sobre todo, para evitar procesos judiciales que, sin
duda, atrasarán mucho la obra o la nueva instalación, es aconsejable siempre que haya un acuerdo con el propietario
afectado, algo no siempre fácil por los distintos intereses de la Comunidad y del titular del piso o local que tiene que
admitir una pérdida (grande o pequeña) del valor económico de su propiedad, aunque el hecho de que solo sea posible
en el anexo hará bajar bastante la indemnización.

Precisamente por ello, se considera muy conveniente que la Comunidad y el propietario sean asesorados por técnicos y
así evitar en muchos casos enfrentamientos, que suponen, desde luego y cuando menos, un atraso en llevar a cabo la
obra o instalación, algunas veces de carácter relativamente urgente, aparte de gastos de procedimientos judiciales.

Especial: instalación de ascensor

Es el tema más frecuente, pero nada nuevo más hay que decir, pues todo lo anterior es válido, siempre que,
naturalmente, haya que constituir una servidumbre, generalmente en locales.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Podrá encontrar, además, otras muchas Sentencias de Audiencias Provinciales disponibles en nuestra base de datos
(www.sepin.es) en el concepto: "Servituds Instal·lació Ascensor".

La Comunidad puede imponer la servidumbre al propietario del local con el mismo quorum por el que se aprueba
el acuerdo de instalación de ascensor, aunque ello suponga privarle de tres metros cuadrados de superficie.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 18-12-2008

SP/SENT/437585

Constitución de servidumbre para la instalación del ascensor a través del local de la planta baja, fijándose una
indemnización a favor del propietario del mismo por los daños y perjuicios ocasionados.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 15-12-2010

SP/SENT/532883

Nulidad del acuerdo de instalación del ascensor que conlleva la constitución de una servidumbre sobre el local,
suponiendo su pérdida de habitabilidad y funcionalidad.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 22-12-2010

SP/SENT/539056

No es necesario el consentimiento del propietario al que la instalación del ascensor supone una afectación de su
vivienda cuando esta no comporta la pérdida de habitabilidad y funcionalidad de la misma.
TS, Sala Primera, de lo Civil, 24-3-2011

SP/SENT/623292

La instalación del ascensor que supone la constitución de una servidumbre en un espacio privativo, siempre que
no afecte a la habitabilidad y con la indemnización oportuna, no requiere consentimiento del propietario afectado.
Doctrina Jurisprudencial.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 10-10-2011

SP/SENT/649091

No procede la instalación del ascensor con ocupación de una parte del suelo del patio común al no haberse
obtenido el consentimiento de la comunera a la que se le privaría de parte de su derecho de uso.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 12-4-2012

SP/SENT/668791

Habiendo aceptado el propietario la constitución de una servidumbre por instalación del ascensor, es acreedor a
la indemnización de daños y perjuicios, por lo que, ante la posterior negativa de la Comunidad, no deberá
impugnarse.

TS, Sala Primera, de lo Civil, 17-10-2013

SP/SENT/737652

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