CUADERNO DE PRUEBAS PENALES

INTRODUCCIÓN

Autores italianos decían que toda la ciencia jurídica se reduce a una ciencia de las pruebas y el
derecho mismo no existe independiente de su prueba. Es que en el proceso se resuelve solo sobre
lo que se ha probado. En Colombia, desde la ley 906 de 2004 que trae el sistema penal acusatorio,
el fiscal y el defensor intervienen en el juicio oral; el fiscal pretende demostrar su acusación y, la
defensa prueba la ausencia de responsabilidad o la existencia de circunstancias de atenuación.

Otro decía, que toda la fuerza del proceso está en la prueba, y la prueba es el alma del proceso. En
derecho probatorio se aplica mucho la lógica; hay problemas probatorios que son de mucha lógica
y otros de lógica pura.

Tiene la lógica tanta aplicación que un jurista italiano decía que la observancia de una regla lógica
puede depender la vida de un hombre; y es que sentenciar es más serio que silogizar.

Los errores en las ciencias son fecundos; los errores en materia penal son fatales. Es tan grave
condenar a un inocente, como dejar en libertad a un culpable.

El derecho probatorio penal es un instrumento de conocimiento esencial para administrar justicia

penal; en este campo no se puede improvisar, porque, siempre, de por medio, está la libertad de
una persona. Los juicios penales comportan la defensa de un bien jurídico fundamental que es la
libertad humana.

Existe un principio que el de la necesidad de la prueba, que se sintetiza diciendo que “si su prueba,
los hechos no existen”. Los romanos decían, a propósito de este principio que “dame los hechos y
os daré el derecho”. Es que la determinación de los hechos depende en gran medida del derecho,
pues él les otorga la relevancia y dice cuáles son los medios de prueba.

CONSIDERACIONES DE CARÁCTER LÓGICO.

La prueba surge de la realidad extrajurídica, de la naturaleza de los hechos y, de esa realidad

extrajurídica, de esa naturaleza de los hechos, se toma el fundamento jurídico. Con esto podemos
entonces concluir que la prueba no es una creación del derecho, la prueba tiene una existencia
propia, es una realidad fáctica. Por ejemplo, en un homicidio en el que se emplea un arma de
fuego con el propósito de matar a otro, y el individuo huye del lugar y deja el arma tirada. Ese
revolver es un elemento material de prueba, ese revolver tiene una existencia propia, no es una
creación del derecho.

Cuando alguien falsifica un documento y él va a ser usado, luego, como prueba, él, como tal, tiene
existencia propia; él no ha sido creado por el derecho; el testigo que presencia el momento de
ocurrencia de un delito lleva a cabo una percepción constitutiva de una realidad fáctica. De
manera, pues, que la prueba es metajurídica, pre jurídica y pre procesal (por fuera del derecho,
antes de lo jurídico y antes del proceso).
Resulta claro que es el derecho el que se ocupa de la regulación de la prueba, pero ella es
independiente del derecho en cuanto a su existencia. Es el derecho el que determina cuáles son
los hechos relevantes y cuáles son los medios de prueba admisibles. Es el código penal el que
determina que el que matare a otro debe ir a prisión; es el derecho el que le va relevancia a ese
hecho.

Una cosa es la prueba y otra la prueba judicial. La prueba es de la vida cotidiana, todo el tiempo
estamos probando; por ejemplo, yo puedo probar que hoy estuve en clase. Pero la prueba judicial,
esto es, aquella que se incorpora a un determinado proceso penal, está sujeta a una regulación
legal diversa; el derecho la regula así: desde la admisibilidad del medio de prueba, desde la
incorporación al proceso, desde la valoración de la prueba producida, desde la explicación
razonada que debe dar cada juez de un medio de prueba.

La forma lógica del proceso judicial es la prueba, porque un proceso penal sin prueba, es un
proceso desprovisto de contenido; la prueba, más que la solemnidad, es la que le da contenido al
proceso.

A modo de resumen, en primer lugar, la prueba surge de la realidad extrajurídica; ella es una
realidad fáctica, social; entonces si ella surge de la realidad extrajurídica, la misma no es una
creación del derecho, pero sí es objeto de regulación legal. En segundo lugar, la forma lógica del
proceso judicial es la prueba; esto significa que la historia del derecho probatorio y la historia de la
apreciación de la prueba, es la historia del proceso en sí; entonces no es suficiente decir que la
historia del derecho probatorio es la historia del proceso en sí.

No es suficiente desentrañar cuáles eran los medios de prueba lícitos en cada época de la historia.
No es suficiente decir cómo se apreciaba cada medio probatorio. Porque es que todo esto tiene
una evolución histórica.

HISTORIA DEL DERECHO PROBATORIO

Vamos a la antigua Roma; la labor de los romanos es reconocida en el derecho civil y en el derecho
probatorio. Lo que nos interesa de todo esto son los principios procedimentales, los medios de
prueba y la apreciación de la prueba en cada momento histórico, en orden a determinar qué
aportes ha hecho Roma al derecho contemporáneo probatorio en sistemas de origen demo-
liberal.

Todos sabemos que el origen de la antigua Roma estuvo vinculado a la mitología; surge a partir de
Rómulo y Remo. Históricamente surge en el año 753 A.C; y el desarrollo del derecho va desde el
753 A.C hasta el 553 D.C. Durante ese lapso, tenemos monarquía hasta el 530 AC; república desde
el 530 AC al 31 AC; e imperio del 31 AC y el 553 DC. Hubo dos sistemas procesales penales en esta
época: el comicial, durante la monarquía y, luego, los tribunales por jurados. La línea divisoria
entre el proceso civil y el proceso penal es era muy diferente a la actual: Los dilata privata se
adelantaban por procesos civiles con una composición; La crimina publica se perseguían por la
jurisdicción penal. En el procedimiento comicial la acusación y la dirección del debate estaba a
cargo de un magistrado, pero la decisión la tomaba una asamblea popular organizada (comicios
centuriales, los comicios de la tribu), a través de la votación; entonces el magistrado se limitaba a
comunicar el resultado de la votación; esto tuvo vigencia durante la monarquía y parte de la
república. En el sistema de tribunales por jurados (esto es un procedimiento acusatorio puro),
había jurados que se limitan a dar un veredicto. En principio, el derecho penal era clasista.

Encontramos, pues, como principios procedimentales: primero, el de la oralidad; a propósito de

éste, la ley 906 de 2004 institucionaliza la oralidad; esto de la oralidad no solo tiene vigencia en el
procedimiento penal colombiano, sino en el laboral y, muy pronto, en el procedimiento civil.
Segundo, visto en ambos tipos de procedimientos en Roma, es el de la publicidad; en la ley 906 de
2004 y en la ley 600 de 2000 tenemos este principio consagrado, pero de forma diferente, pues en
la primera está aplicado de forma absoluta y en la segunda de forma relativa. Tercero, es el de la
inmediación en la recepción de la prueba, cual significa que el juez está presente en la práctica de
la prueba. Cuarto, es el de la audición de las partes, esto es, ellas son escuchadas.

Tal vez el medio de prueba más importante en estos procedimientos fue la prueba testimonial.
Durante el período pre-clásico y el clásico (monarquía y república), el testigo no tenía la obligación
de comparecer; él acudía como “amigo y auxiliar voluntario de la parte” (Teodoro Monnsen). Pero
era una exigencia legal que el testigo solo podía declarar acerca de aquello que había visto u oído,
esto es, debería ser un testigo presencial; esto que parece algo episódico, tiene gran importancia
en el derecho probatorio contemporáneo y moderno, pues, nuestro CPP de 2004 exige ese
conocimiento directo que exigían los romanos. Como se trata de saber cuál es aporte que ha
hecho el derecho romano, debemos ir al artículo 402 de la ley 906 de 2004. La Historia decía
Carnelutti es la exposición lógica de los acontecimiento, más que una exposición cronológica. Ese
artículo emplea el adverbio “únicamente”.

Pero también en ese Derecho penal romano, había personas excluidas del deber de testimoniar;
no podían declarar los menores de edad, ni tampoco aquellas personas respecto de las cuales
recaía la reputación del infame, esto es, las condenadas por soborno, las prostitutas, etc. Pero
algo importante en materia de testimonio, es que el acusado no tenía el deber de testimoniar; no
podía ser obligado a declarar.

Ya en el imperio el testigo sí era obligado a declarar, ya no había el llamado testigo voluntario,

sabiendo que, de todos modos, el acusado no tenía que declarar en su contra, ni sus ascendientes
o descendientes contra él. Esto no es nada distinto a la “libertad intra-procesal” o “inmunidad
penal”, lo cual está elevado hoy a rango constitucional, en el artículo 33 y desarrollado legal en el
código de procedimiento penal.

En ley 600 se puede capturar a alguien para que sea escuchada en indagatoria, pero la persona
puede guardar silencio, sin que eso constituya indicio grave en contra, según el artículo 337; y en
esa ley hay dos formas de vincular a una persona al proceso penal: capturándola para ser
escuchada o emplazándola y declarándola ausente. Esto es un problema constitucional: Si el
acusado no está obligado a declarar contra sí mismo, ninguna autoridad está facultada para
interrogar a ese acusado; tan cierto es lo anterior que la ley 906, dice en el 394, que el acusado o
coacusado sólo pueden ser interrogados cuando ellos ofrecieren su declaración; cuando él lo
ofrece, debe rendir la declaración aún voluntariamente y, siempre, con presencia de un abogado.
Esto no es nada distinto que la reiteración de ese principio denominado libertad intra- procesal.

Es también en la antigua Roma donde surge el interrogatorio cruzado, entendiendo por tal que el
testigo es interrogado por quien lo presenta, esto es, por quien solicita la práctica de la prueba y,
una vez ese que pide la prueba acaba de interrogar, entra hacerlo la parte adversarial.

Aparece, pues, en Roma, como características de la prueba testimonial: debía tratarse de un

testigo presencial, esto es, de aquel que de manera directa había observado o percibido los
hechos que interesan al proceso; segunda, que algunas personas estaban excluidas de la prueba
testimonial; tercera, que el acusado no estaba obligado a declarar en su propio juicio. La
declaración del acusado podía dar lugar a la confesión, que no es nada distinto a aceptar la
responsabilidad de un delito (mientras en civil tenía gran valor probatorio, en penal no, solo sí en
la época inquisitiva en la edad media)

Pero en el procedimiento penal romano, también se introdujo la prueba documental, como

consecuencia de la influencia del pensamiento griego en los romanos. El documento, tanto en el
derecho antiguo como en el moderno y el contemporáneo, tiene vocación en el tiempo y en el
espacio, pues es un objeto material, una cosa (mientras que la palabra muere con el sonido de la
voz). También se introdujo en el derecho romano la prueba pericial (o inspección ocular, pues se
registraban lugares, para ver elementos modales y espaciales de la comisión de un delito),
circunscrita a dos casos: diferencias entre predios (agrimensor) y casos de embarazo (sometidos a
la opinión de tres comadronas). De manera muy rudimentaria, se vio, además, la prueba indiciaria;
una simple noción de indicio es: “hecho del cual se infiere lógicamente la existencia de otro
hecho”.

En roma, nos queda por ver la apreciación de la prueba: en este derecho tuvo vigencia la libre
apreciación de la prueba, esto es, que la prueba se apreciaba racionalmente, sin sujeción a una
tarifa legal, esto es, sin que la ley impusiera un marco a partir del cual el fallador no podía
apartarse; este sistema de apreciación indica que el juez era libre para valorar la prueba, pero con
lógica, fundamentos y razones. Es que en la evolución del derecho probatorio se habla de tres
fases: la fase primitiva, la fase religiosa, la fase legal, la fase sentimental y una fase científica que
es la actual. Es que en un principio, el derecho, en cuanto a la valoración de la prueba, se vio
impregnado de elementos religiosos, pero el derecho penal romano, avanzó en este tema.

Ahora bien, qué sucede con el derecho probatorio luego de la caída del imperio romano:

Roma, desde el punto social y político, vivió tres épocas, como ya lo vimos. La caída del imperio
romano se dio en el año 476 D.C. La caída del imperio, da lugar a un fenómeno consiste en que ese
poder central de los emperadores se empieza a limitar al paso que se fortalece el señorío de los
señores feudales, quienes establecen unas relaciones directas, concretas y personales entre sí,
habiendo así dos clases sociales: los señores feudales y los siervos. En ese ámbito, se acaba el
sistema penal y, por ende, los sistemas probatorios; las confrontaciones entre señores feudales
son por poder económico y político y ello no tiene nada de jurídico. Más o menos entre los siglos
XI y XIV ese poder feudal que se encuentra atomizado, empieza a concentrarse y, ello, da lugar a
las monarquías y, además, aparecen ciertos medios para solucionar los problemas penales como lo
son: las pruebas (testimonio y confesión) verbales, físicas (ordalías) y religiosas (juramento ante
dios y juramento). Pero, además, esa consolidación de las monarquías empieza desarrollar
conceptos de carácter político: el concepto de dominio, el de poder público que se ejerce en busca
del bien común; surge, además, el concepto de daño público como un desarrollo del concepto de
daño privado, y, así mismo, el concepto de acción pública. Ese concepto de acción pública va a
llevar al concepto del sistema de pruebas legales; la acción debe ser legal, se debe ejercer ante un
tribunal legal, por un procedimiento legal, con base en pruebas legales y asimismo, la apreciación
debía ser legal; en fin, el concepto de legalidad permea todos los ámbitos de la sociedad. Ese
sistema de pruebas legales está conectado, de forma muy directa, con la ideología política
imperante, pero todo está precedido de un sistema muy rudimentario que son esas pruebas físicas
y religiosas. Ese sistema rudimentario anterior de las pruebas físicas y religiosas se caracterizaba
porque la conclusión de los juicios y de los intereses de las personas debatidos en juicios
quedaban librados al azar, a la manipulación que de las pruebas hacían los intérpretes, o a las
condiciones físicas o habilidades de quienes se sometían a las ordalías. Los del clero estaban
sometidos a otro tipo de pruebas, por ejemplo, debían comulgar y pedirle a Dios que si eran
culpables, debían morir.

Algunos ejemplos de ordalía son: En China una ordalía consistía en que el acusado debía coger un
puñado de arroz en polvo, se lo llevaba a la boca, y, si lograba humedecerlo y digerirlo, entonces
estaba diciendo la verdad. En España al acusado se le estragaba un pedazo de pan y un pedazo de
queso y si lograba digerirlo de una vez, estaba diciendo la verdad. En América la mujer acusada de
adulterio, durante la audiencia, debía consumir ají y, si resistía la prueba, entonces estaba
diciendo la verdad.

En Europa las ordalías o pruebas físicas más conocidas fueron: La Ordalía Del Agua Fría: consistía
en que al reo le amarraban la mano derecha del pie izquierdo y lo alzaban al agua: rio, mar,
estanque, lago, y si la persona sobreaguaba, entonces la persona era consideraba culpable porque
el agua lo rechazaba, y si se sumergía, era inocente. La Ordalía Del Agua Caliente: consistía en que
en una vasija en la que previamente se introducían en la base unas piedrecillas, se ponía a hervir
agua, y luego, ponían al acusado a que sacara las piedras del agua hervida; si a los 9 días no
presentaba lesiones era inocente, y si tenía lesiones en la mano, era culpable. La Ordalía Del
Hierro: consistía en que la persona debía tomar de las brasas un hierro candente, tenerlo en sus
manos y caminar por lo menos 3 pasos; si lo soltaba antes de los 3 pasos, era culpable, si no, era
inocente. La Ordalía De Las Hogueras: consistía en que la persona descalza debía pasar por una
hoguera y luego por otra; si tenía lesiones no tan graves en los pies era inocente, si no, era
culpable. El Duelo. El Indicio Supersticioso.
Consista en que la persona acusada de un delito debía: en un bolso se introducían 2 papelas o 2
trozos de madera y en uno de esos estaba pintada una cruz, un niño o un clérigo sacaba uno y si el
que sacaba era el que tenia la cruz entonces era inocente y si sacaba el otro era culpable.

El clero acusado del delito debía recibir la comunión y pedirle a dios que si estaba diciendo
mentiras muriera inmediatamente, y nadie murió.

Surge, entonces, el sistema de las pruebas legales, que respecto del anterior, era un gran avance,
se caracteriza porque el legislador determina de forma taxativa y absoluta los medios de prueba
que pueden utilizarse en un proceso. Pero además, es el propio legislador el que predetermina el
valor asignado a cada medio de prueba, por tal manera que el juez no tiene ningún poder
discrecional para apreciar la prueba y fue ahí donde la confesión se consideró la reina de las
pruebas (pero esto viene desde el antiguo derecho civil romano, en donde ya era determinante).
Entonces cuando en lo penal empieza considerarse que la confesión es la prueba reina y que por lo
mismo se debe conseguir la confesión, se llega a la introducción de la tortura como instrumento
procesal.

Este principio de legalidad imperante de la época surge con mucha influencia feudal, que era muy
clasista al punto que el señor feudal nacía noble y moría noble y el siervo nacía y moría tal. De ahí
que la declaración de un señor valía más que la de muchos siervos, la de un obispo más que la de
varios señores feudales, etc.

En una legislación que se ocupó del tema penal, “la constitutio criminalis carolina”, se decía, en su
artículo 22, que los indicios por numerosos que sean, no son suficientes para proferir sentencia
condenatoria. Pero agregaba luego, que los indicios legitiman el tormento preparatorio, que no es
nada distinto a la tortura. Entonces miren lo siguiente: el indicio permitía el tormento
preparatorio; como consecuencia de la tortura, se producía la confesión, y como la confesión era
la reina de las pruebas, con ella surgía la sentencia condenatoria; es decir, el indicio, en realidad,
terminaba por permitir la sentencia condenatoria, lo cual no es más que un sofisma de distracción.

El sistema de pruebas legales se caracteriza porque es la propia ley la que determina de forma
taxativa y absoluta los medios de pruebas que pueden aplicarse, pero, además, predetermina el
valor de cada medio de prueba, por tal manera que el juez no puede apartarse de ese valor. Este
sistema establece la distinción entre plena prueba o completa, que es suficiente para proferir
sentencia condenatoria, y prueba semi plena o incompleta, insuficiente de suyo para proferir
sentencia condenatoria. Así por ejemplo, la prueba hacía plena prueba, por lo que la misma era
suficiente para producir sentencia condenatoria, sin importar la convicción del juez. Por otra parte,
varias pruebas semiplenas hacían plena prueba. Por lo que había una rigurosa aritmética de la
prueba.

En resumen, en el sistema de la tarifa legal de prueba la propia ley predetermina en términos

absolutos y taxativos los medios de prueba que pueden usarse en el proceso penal. Predetermina
también el valor de cada medio de prueba. La ley, además, distingue prueba plena o completa y
semi plena o incompleta. El juez no tenía poder discrecional para apreciar racionalmente la
prueba, porque estaba, para ello, atado a la ley. La confesión tenía importancia decisiva, tanto que
fue la reina de las pruebas.

En Colombia, en la segunda mitad del siglo pasado, tuvo vigencia, en materia penal, el sistema de
pruebas legales o tarifa legal. Es más en ley 600 hay algunas figuras que acogen este sistema,
como que por ejemplo, para proferir medida de aseguramiento, bastan uno o varios indicios.

Este sistema introdujo por allá en la edad media la tortura aseguramiento (sometimiento del
cuerpo y la psique a una serie de sufrimientos y dolores que se llevan a cabo gradualmente, para
evitar la muerte y lograr la confesión) como medio para lograr la confesión. Así sucedió, por
ejemplo, en el periodo de la inquisición, que fue un instrumento de persecución política y
religiosa.

A este sistema de tarifa legal le sigue el sistema de la íntima convicción, que surge a partir de la
revolución francesa, como ámbito político. El sistema de la íntima convicción parte de la premisa
de una fe infinita en el hombre, entendiendo por tal el reconocimiento de la capacidad del
hombre para comprender todos los fenómenos y la fidelidad ______________. Confía, pues, en
la sabiduría del juez y en su bondad. Por eso es él, quien atendiendo a su convicción moral, es el
que determina de las decisiones judiciales. Y el juez no tiene que motivar su intima convicción, por
una razón de carácter lógico, y es que lo íntimo sólo le pertenece al juez, y por una razón política,
esto es, el celo de los revolucionarios por la separación de los poderes, pues, el juez no tenía que
explicarle a los otros poderes las decisiones que tomaba.

Entonces tenemos un sistema totalmente rígido como es el de la tarifa legal, y al otro extremo, un
sistema que ya genera gran incertidumbre. Aquél porque anula la discrecionalidad del juez y éste
porque todo queda librado a la convicción profunda moral del Juez.

Couture decía que, en el sistema de la convicción, el magistrado llegaba al conocimiento de la

verdad por la prueba de autos, por fuera de la prueba de autos y en contra de la prueba de autos.
Esto significa que era un sistema que no tenía ningún tipo de control.

Ya en el siglo XIX, como consecuencia de los avances científicos, como consecuencia de la técnica,
como consecuencia de la psicología experimental, como consecuencia del avance de la lógica,
surge un tercer sistema de la valoración la prueba: el de la sana crítica.

El sistema de la sana crítica se caracteriza porque el juez, sirviéndose de todo ese conocimiento de
la ciencia, de la psicología, de la lógica y de la técnica, aplica todo su intelecto a la valoración de la
prueba. Es la ley de enjuiciamiento civil español la primera que usó la expresión “sana crítica”. Ese
proceso discursivo del juez está presidido por la lógica dialéctica, por la aplicación de principios
técnicos, científicos, etc.; es un sistema racional de valoración de la prueba. Es el sistema actual,
que no tiene la excesiva rigidez del de la tarifa legal, ni la excesiva incertidumbre de la íntima
convicción.

En la época contemporánea, algunos hablan de un sistema técnico científico. Para Iván Gómez no
es más que un perfeccionamiento de la sana crítica.
Es que en el sistema vigente se aplican las categorías lógicas del análisis y de la síntesis. Análisis en
cuanto los medios de prueba deben ser apreciados individualmente, vale decir, por ejemplo, si en
un proceso por homicidio se dispone de tres testimonios, deberá apreciarse cada uno de ellos.
Luego, todos se aprecian en conjunto, en orden a precisar el grado de conocimiento y
convencimiento que arrojan esas pruebas (síntesis).

En este sistema, el juez, siempre, debe exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada
prueba.

Todavía en la ley 600 encontramos algunos vestigios del sistema de pruebas legales, en donde se
cuantifica la prueba para imponer media de aseguramiento, por ejemplo, el artículo 356. En la ley
906 de 2004, encontramos en su artículo 380 los criterios de valoración de la prueba.

PRINCIPIOS PROBATORIOS EN MATERIAL PENAL

Carrara decía que la prueba, en general, es todo lo que sirve para darnos certeza acerca de la
verdad de una proposición. Y decía que la certeza está en nosotros, la verdad en los hechos.
Agregaba, además, que por la falibilidad humana puede haber certeza donde no hay verdad y
viceversa. Esto no es un juego de palabras; lo que él quiere significar es que en la certeza existe
alto grado de subjetividad mientras que la verdad es algo objetivo.

Hay una noción muy simple de prueba: la prueba es el medio regulado por la ley para descubrir y
establecer con certeza la verdad de un hecho controvertido.

En materia penal existen unos principios que no son nada distinto a lo que es la fundamentación,
regulación, de todo el sistema probatorio, y, desde luego, que constituye la orientación e informa
todo el sistema de pruebas penales. Tanto desde la lógica como desde el derecho positivo, el
primero de los principios es el de la necesidad de la prueba.

Necesidad de la prueba: está consagrado en el artículo 323 de la ley 600. Se sintetiza en que si su
prueba, los hechos no existen. Y es que para el juez proferir una sentencia, debe conocer los
hechos respecto de los cuales ha de pronunciarse y que van a ser el fundamento de la resolución.
Y esos hechos sólo los conoce el juez por medio de las pruebas que se llevan a cabo dentro del
proceso, porque esas pruebas que obran dentro del proceso, le suministran al juez un
conocimiento objetivo (perceptible por los sentidos) y fundado (en el sentido de que el juez debe
explicar qué grado de conocimiento le está otorgando el medio de prueba). Todo esto, desde
luego, limita o excluye la arbitrariedad judicial; y al excluir la arbitrariedad judicial asegura y
reafirma la seguridad jurídica, y con ella, la libertad de las personas. Por fuera del proceso no
puede obrar ningún medio de prueba o, en términos más simples, queda excluido el conocimiento
privado del juez; ese conocimiento no puede suplir lagunas probatorias que haya en un proceso. Y
es que una resolución probatoriamente infundada o basada en pruebas ilegales es errónea y
puede constituir prevaricato por acción. El conocimiento privado de juez no puede ser razón
fundante en un proceso o de una sentencia. El juez, para proferir sentencia, debe conocer los
hechos, dentro del proceso, porque la única forma, medio, por el cual puede conocerlos son las
pruebas. No se puede usar el saber privado del juez, porque él no está sometido a ninguna
formalidad procesal lo que no permite que sea un conocimiento público, y de ahí, que no pueda
someterse al debe probatorio. Si fuera de recibo en el proceso penal el conocimiento privado del
juez, esto permitiría la arbitrariedad judicial y generaría también inseguridad jurídica que
comprometería la libertad de las personas. Es que ese conocimiento que adquiere el juez, por
fuera del ejercicio del cargo, es oculto respecto de los sujetos procesales.

Este principio genera un conocimiento objetivo y fundado: objetivo porque en el proceso obran los
medios probatorios (el testimonio está en un acta o grabación); fundado, porque está referido a
los hechos que suscitan la controversia jurídica. Es de la esencia del proceso penal el cumplimiento
de los principios de publicidad y contradicción probatoria. Es que sin publicidad no hay
contradicción; y sin contradicción no hay defensa. En Colombia, durante la vigencia de una
legislación procesal de no grata recordación, se estableció la figura de los jueces sin rostro y de los
testigos secretos: esto dio lugar a muchas decisiones judicial arbitrarias, manifiestamente injustas;
y en ese momento se dio, por falta de publicidad, la clonación de testigo (declaraba con reserva de
identidad y después sin ella). Ese saber privado del juez excluye, pues, los principios de publicidad
y de contradicción probatoria. Por qué razones de carácter jurídico no es de recibo el
conocimiento privado del juez: por los principios que excluye.

Principio de libertad probatoria o de libertad de prueba: está consagrado en los artículos 233 y 237
de la ley 600 y en los artículos 373 y 382 de la ley 906. Esa normativa tiene como teleología señalar
que en el proceso penal se puede acudir a todos aquellos medios de prueba o de conocimiento
que no vulneren garantías fundamentales ni a la constitución. El objeto del proceso puede
establecerse no sólo por los medios tradicionales de prueba, sino también por cualquier medio
que no viole derechos fundamentales y que no contradiga a la Carta política.

Desde luego que, como lo advierte la ley 600, hay unos casos donde la ley exige prueba especial,
por ejemplo, cuando se trata de lesiones personales que generan perturbación funcional, se
requiere el dictamen médico legal; también el caso de homicidio, se necesita dictamen médico
legal para determinar la causa de la muerte. Hay casos donde la ley prohíbe expresamente ciertos
medios de prueba, por ejemplo, en la injuria o calumnia (art. 224 del Código Penal), lo cual en el
artículo 224 tiene como razón jurídica es que la libertad sexual hace parte de la libertad general y
de la vida íntima de una persona.

No puede entenderse este principio, pues, en términos absolutos; a veces hay limitaciones como
las expresadas en el párrafo anterior.

El principio de legalidad de la prueba: los medios de prueba no pueden allegarse de cualquier

manera al proceso. Ellos se deben someter a unos procedimientos previstos en la ley, deben
cumplir el debido proceso probatorio, deben acatar ciertos requisitos extrínsecos e intrínsecos. En
prueba testimonial, se necesita, por ejemplo, como requisito extrínseco, la identidad plena del que
va a rendir testimonio; esa persona, además, debe ser advertida de que no está obligada a auto
incriminarse ni a declarar contra quien tiene con ella cierta relación de parentesco.
En el proceso penal, la prueba debe obtenerse por medios lícitos, esto es, con el cumplimiento de
los requisitos previstos en la Constitución y la ley. Hay casos donde la obtención de la prueba es
ilícita, por ejemplo, el tema de la interceptación de llamadas sin autorización judicial.

El inciso final del art. 29 de la Constitución dispone que es nula de pleno derecho la prueba
obtenida con violación del debido proceso. Por tal manera que al incorporar las pruebas al
proceso, éstas deben incorporarse atendiendo a lo que se llama el debido proceso probatorio,
porque aquí se plantea un problema que durante varios años dio pie a discusiones
jurisprudenciales y doctrinales, en virtud del cual se consideró que la prueba ilícita no podía ser
valorada en el proceso penal.

La primera discusión que se planteó es que al juez se le presentaba un dilema ante una prueba
ilícita: ese dilema era que él debía resolver entre verdad y seguridad jurídica; qué es preferible: la
verdad o la seguridad jurídica. Los partidarios de la seguridad jurídica decían que el legislador se
estaría contradiciendo a sí mismo si permitiera valorar la prueba ilícita. Los que se inclinaban por
la verdad decían que no son incompatibles la verdad y la seguridad jurídica; lo que se busca en el
proceso es la verdad y que el derecho quedaría satisfecho si a quien obtuvo la prueba se le
aplicaban las sanciones correspondientes; esto no es así, porque esto sería aceptar en materia
procesal ese principio de que “el fin justifica los medios”.

Otros discutían era entre la admisibilidad y la valoración de la prueba ilícita. Unos decían que se
debía admitir la prueba, más no valorarla; eso genera un convencimiento psicológico que no es
posible evitar por deducciones lógicas; además es una necedad. Lo que debe hacerse es cerrar de
una vez la posibilidad de admitir esa prueba. Luis Muñoz Ábate dice que el juez no puede
automutilar su convicción para decir que no es verdad lo que es verdad y que conoció por prueba
ilícita. Por eso la mayoría de la doctrina considera que el juez que conoce los hechos por prueba
ilícita es un juez sospechoso que debe separarse del proceso. En 1920, 1930, surgió la doctrina de
los frutos del árbol envenado, que luego fue acogida por la jurisprudencia norteamericana, pues
sostuvo que si había una prueba ilícita, pero de ella se derivan la prueba A y la prueba B
lícitamente obtenidas y practicadas, padecen los efectos reflejos o extensivos de la prueba ilícita,
siendo así, pruebas viciadas, afectadas de nulidad (doctrina de los frutos del árbol envenenado). El
código de procedimiento penal (ley 906) acogió plenamente esta doctrina norteamericana, al
consagrar en el artículo 23 la cláusula de exclusión. Según esa teoría norteamericana, pues, no
debe excluirse del proceso solo la prueba ilícita, sino además, todas aquellas pruebas que,
practicadas de forma ilícita, tengan su causa en la prueba ilícita. Constitucionalmente, la
prohibición de la prueba ilícita tiene fundamento, en el artículo 29 superior, donde es nula de
pleno derecho. La verdad, dentro del proceso, no puede encontrarse por cualquier medio, esa
verdad ha de surgir con la observancia de la plenitud que regula el debido proceso (prima la
seguridad jurídica).

El problema fundamental consiste en determinar los límites y el alcance de los efectos reflejos o
expansivos de la prueba ilícita, esto es, que esa prueba ilícita va más allá de ella misma, de tal
manera que las pruebas lícitas que tengan su origen en prueba ilícita, también deben ser excluidas
y estarán viciadas de nulidad.

Observen esto: si se excluyera sólo la prueba ilícita y no las demás que son lícitas pero que
surgieron en la prueba ilícita, se estaría produciendo una ineficacia meramente formal. La doctrina
dominante viene exigiendo una relación de causalidad entre la prueba ilícita y pruebas lícitas
derivadas de la ilícita, estando las últimas también viciadas de nulidad; eso de los efectos reflejos,
y esto es algo esencial en este tema, sólo es aplicable una vez establecida con claridad la relación
de causalidad entre pruebas.

Los elementos probatorios que de manera lícita son incorporados al proceso pero que tienen una
causa en una prueba ilícita están viciados también de ilicitud.

La teoría “los frutos del árbol envenenado” tiene origen en esto. Esto genera una consecuencia
lógica: Los frutos del árbol envenenado deben estar y están jurídicamente contaminados. En
cuanto al tema los efectos reflejos de la prueba ilícita, no parece acertado afirmar reglas generales
a priori, sino que debe analizarse cada caso concreto con rigurosidad, porque nos encontraremos
con un fenómeno probatorio y es el que hace relación a la prueba diferente pero derivada (hay
conexión causal con la prueba ilícita) y a la prueba independiente sin conexión causal (esta prueba
es de recibo en el proceso penal, si fue bien practicada, esto es, lícitamente; la llama la ley fuente
independiente).

La doctrina y la propia ley acogen la teoría de los frutos del árbol envenado, en sentido de que no
sólo se excluye la prueba ilícita, sino, además, los elementos probatorios practicados lícitamente
que tienen su causa en la prueba ilícita.

La cláusula de exclusión es nueva; antes la problemática se resolvía por decisiones judiciales de los
jueces y los altos tribunales. Hoy, la ley, en el tema probatorio penal, prefirió la seguridad jurídica
sobre la verdad.

En la ley 906 se consagran unas figuras que tienen relevancia jurídica a propósito de la prueba
ilícita y sus efectos expansivos: art.232, art.220, art.225, art.455, art.23.

El tratamiento de la prueba lícita en materia penal no hace recomendable establecer restricciones

a los llamados efectos reflejos. Ello no significa, en manera alguna, que en casos concretos, y
cuando surjan elementos razonables que lo hagan recomendable, se aplique esa restricción. Y esto
nos lleva al descubrimiento inevitable, esto es, un caso donde de todos modos se hubiera
descubierto el elemento probatorio. Por ejemplo, les dan muerte a 2 o 3 personas y las dejan en
un apartamento. El olor nauseabundo que producen esos cadáveres en descomposición, hace
inevitable que los vecinos no sospechen algo, por lo que hacen un descubrimiento inevitable. Así
uno de los indiciados o acusados haya declarado bajo presión sicológica que en ese sitio se
encontraban esos cuerpos, si los vecinos ya habían llamado a las autoridades para decir que algo
raro ocurría en ese apartamento porque de allí salía un olor horrible y que las personas que allí
vivían no se habían vuelto a ver, ahí se trata de un descubrimiento inevitable que es de recibo en
el proceso penal.

Eso del vínculo atenuado, que es un vínculo frágil, que no es nada distinto que un criterio
restrictivo para aplicar la cláusula de exclusión, es de recibo en proceso penal. A Iván Gómez no le
parece coherente que sea de recibo.

En la sentencia que se leyó, se observa que el artículo 232 del CPP era violatorio del artículo 29
superior, cuando decía “directa y exclusivamente”.

Cuando se da el vínculo atenuado, la fuente independiente o el descubrimiento inevitable, los

elementos probatorios no deben excluirse de la actuación procesal, pues llenan los requisitos
legales.

Fuente independiente: es la prueba independiente, es la que no tiene conexión causal con la

prueba ilícita.

En la ley 906, la prueba adquiere el rango de tal sólo en el juicio oral y público; y esto es así,
porque lo dice la ley al hablar del principio de inmediación. Y es en ese momento donde deben
excluirse las pruebas ilícitas y las que deriven de ellas. Distinta es la situación en ley 600, porque se
puede decir que la prueba ilícita, en el procedimiento establecido en dicha ley, puede ser excluida
en cualquier etapa procesal.

La sentencia que leímos, sobre el vínculo atenuado, se limita a decir que es un vínculo muy tenue
que se diluye, a tal punto que desaparece el nexo causal entre la prueba ilícita y la “derivada”, por
lo que la segunda debe ser admitida en el proceso.

En derecho comparado, las nociones de fuente independiente, vínculo atenuado y descubrimiento

inevitables, han recibido alguna aceptación y dado lugar a que sean consideradas esas pruebas
como elementos para fundar decisiones judiciales. Lo que sucede es que la discusión se plantea
sobre la base de un rigor jurídico con la relación de causalidad. Hay un sector que considera que
por débil que sea la relación de causalidad, la misma existe, luego de todos modos las pruebas
derivadas de excluirse.

Como decíamos antes, no pueden establecerse con carácter apriorístico reglas generales para el
tema de los efectos reflejos de la prueba ilícita. El juez en cada caso debe ponderar si existe o no
esa relación causal.

Principio de la publicidad: está regulado en los artículos 18 y 377 de ley 906 de 2004. Este principio
es norma rectora del procedimiento penal colombiano. Este principio rector tiene un carácter
prevalente respecto de la restante normatividad penal, por dos razones; una de carácter
constitucional, pues esta norma es de carácter constitucional y porque él (este principio) hace
parte del debido proceso probatorio tal como lo dispone la Constitución en el artículo 29; otra
razón es que la propia ley 906 en el artículo 26 le otorga ese carácter prevalente. Entonces este
principio es prevalente por dos razones: una constitucional que tiene como referente normativo el
artículo 1 y 29 de la Constitución y una legal.

Este principio se sintetiza diciendo que en el proceso penal no puede haber pruebas ocultas; todos
los intervinientes en el proceso y toda la comunidad deben conocer las pruebas de un proceso
penal.

En ley 600 hay una publicidad relativa y una absoluta. En los artículos 14 y 330 de la ley 600 están
esas modalidades de publicidades. La relativa se da cuando no todas las personas pueden conocer
los medios probatorios de un proceso. La absoluta cuando todas las personas pueden conocer las
pruebas. La absoluta la vemos en la etapa de juicio del procedimiento de la ley 600. En la
investigación sólo pueden conocer las pruebas quienes sean sujetos procesales, luego es ahí
cuando se observa la publicidad relativa.

En ley 906 (377 y 18) la publicidad es absoluta. Claro, hay sí algunas excepciones, como lo dice el
artículo 18, por ejemplo, el caso a quienes se les imputa el caso de la reciente bomba de Bogotá;
este artículo trae, pues, las excepciones. En dicho artículo se nos dicen cuáles son las razones para
exceptuar la publicidad absoluta. En esta ley, toda prueba se practica en el juicio oral y pública.

Es que en Colombia hay antecedentes de pruebas secretas. Habíamos visto que en la justicia
regional, sin rostro, se acudió a medios de prueba reservados, entre ellos, los testigos con reserva
de identidad, lo que produjo efectos perversos como la clonación de testigos.

La publicidad es un presupuesto necesario del principio de contradicción; no se puede controvertir

una prueba que las partes adversariales no hayan podido conocer. Puede afirmarse que sin
publicidad no hay contradicción y sin contradicción no hay defensa, no hay debate probatorio.

El principio de contradicción: artículos 15 y 378 de ley 906. Este principio significa que toda prueba
debe estar cometida a contradicción, a debate. Lo que se pretende con él, además de una garantía
procesal plena típica de un sistema demo-liberal, que las pruebas ataquen la prueba para destruir
su fuerza probatoria o atenuar su capacidad demostrativa. Este principio se entiende aplicado o
satisfecho por el solo hecho de que la parte adversarial tenga la posibilidad de controvertir, de
debatir la prueba. En prueba testimonial, el sentido que tiene el contra interrogatorio es ejercer el
principio de contradicción, pero puede la parte adversarial acudir al contra interrogatorio
silencioso.

Principio de la inmediación: contenido en los artículos 16 y 379 de ley 906. Este principio no es
nada distinto a la relación que debe mediar entre el juez y los elementos de prueba, que en
términos muy simples consiste en que le juez intervenga en la recepción de las pruebas, en la
práctica de la prueba, perciba de forma directa la práctica de la prueba. No puede el juez
comisionar para la práctica de la prueba (esta prohibición es absoluta). Tanto el artículo 16 como
el 379, emplean el adverbio “únicamente”; la prueba adquiere la calidad de tal cuando es
producida o incorporada en el juicio oral y público, en presencia del juez. Y es que observen esto:
razones de técnica jurídica, de eficacia judicial, de economía judicial y psicológicas sirven de
fundamento a este principio, porque esa percepción del juez de los medios de prueba, le permite
aprehender las circunstancias, las modalidades y, en general, el ámbito situacional dentro del
proceso y le da mayores elementos de juicio; esto le permite un mayor proceso discursivo,
racional, coherente y más aproximativo a la realidad procesal.

Observen la importancia de este principio en sede de prueba testimonial. Uno de los criterios para
apreciación de la prueba testimonial es la personalidad del testigo. Y por eso, en esta prueba, se
interroga al declarante por sus datos biográficos y no sólo debe identificarse con un documento
idóneo. En la ley 906 la norma va más allá en cuanto el fallador debe tener en cuenta el
comportamiento del testigo durante el interrogatorio, la forma de sus respuestas y, desde luego,
su personalidad; lo anterior no se logra si no se aplica el principio de inmediación.

Mientras en ley 600 el juez puede, de forma oficiosa, decretar la práctica oficiosa de pruebas, en
ley 906 existe la prohibición expresa para que el juez decrete oficiosamente la práctica de pruebas,
de cara a mantener la imparcialidad. Menciono esto, porque en ley 906, el juez puede interrogar al
testigo, sólo de forma excepcional. Ver artículos 277 de ley 600 y 404 de la 906. El principio de
inmediación es de enorme importancia desde lo probatorio.

Principio de concentración: artículo 17. La práctica de pruebas y el debate probatorio deben

realizar, en la medida de lo posible, sin interrupciones y de forma concentrada. Con el
conocimiento del juez, por virtud de este principio, se busca que no esté fragmentado.

Es que la lógica enseña que con relación al conocimiento de un hecho, el espíritu humano puede
estar en duda, probabilidad o certeza (Estados persuasivos del hombre; los términos precisos
invariables de esos estados son la duda y la certeza; en la duda no hay ningún elemento de certeza
y en la certeza no hay ningún elemento de duda).

Y esto no hace nada distinto a resaltar la importancia del derecho probatorio, porque este derecho
no solo no es lo más importante del proceso, sino que está sobre el proceso. Lo anterior es así
porque el proceso puede modificarse, a capricho del legislador, pero la prueba es inmedicable, ella
tiene una sustantividad propia, y cuando se pretenda modificarle, se está entonces desconociendo
la verdad. Por eso es que decimos que la prueba es una realidad extrajurídica, que ella surge como
una realidad fáctica, que ella no es una creación del derecho; tiene su existencia propia.

En la doctrina tradicional (Eugenio Florián y Nicola Framarino Dei Malatesta) se habla de unos
elementos de la prueba en sí: se habla de objeto de prueba, órgano de prueba y medio de prueba.
El objeto de prueba es lo que hay que probar en el proceso; es la cosa, circunstancia o
acontecimiento cuyo conocimiento es necesario y debe obtenerse en un proceso, por ejemplo, en
un homicidio hay que establecer la muerte de un hombre ocasionada por otro hombre. El órgano
de la prueba es la persona física que suministra en el proceso el conocimiento del objeto de
prueba, por ejemplo, el testigo, el perito. El medio de prueba es el acto por el cual la persona física
aporta al proceso el conocimiento del objeto de prueba, por ejemplo, el testimonio, el informe
pericial.
Cuando hablamos del principio de inmediación, estamos diciendo que cuando se trate de la
prueba testimonial, el juez está viendo al testigo, al órgano de la prueba y, por ende, formándose
un concepto del testigo.

REQUISITOS OBJETIVOS DE LA PRUEBA.

Algo importante de la prueba en el proceso penal, son los requisitos objetivos de la prueba, con
base en los cuales se resuelve sobre su admisibilidad. Esos requisitos son la conducencia, la
pertinencia y la utilidad. La conducencia significa que el medio probatorio sea adecuado para
demostrar un hecho. La pertinencia (375) significa que la prueba debe tener una relación directa o
indirecta con los hechos que se pretenden demostrar; si la prueba no tiene relación con los hechos
es impertinente. Si la prueba no es pertinente ni conducente, la misma no va a ser admitida. La
utilidad, por su parte, significa que la prueba efectivamente suministre al juez conocimientos útiles
para producir el fallo, que le dan elementos de juicio importantes para fallar. Cuando se aduzca
una prueba o se allegue, se debe decir por qué es pertinente y conducente, si quiere que la misma
sea admitida.

PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Es un principio que parte de la presunción de inocencia, avanza hacia el in-dubio pro reo y es la
carga de prueba. La presunción de inocencia es un principio de linaje constitucional y desarrollado
por el Código (Art.29 superior) (art. 7 de ambos códigos). Para derribar la presunción se necesita
sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada. Es el Estado, por medio de la Fiscalía, quien
debe demostrar la responsabilidad de la persona que se acusa por haber cometido un delito. Eso
significa entonces que el Estado, por medio de la Fiscalía, tiene la carga de la prueba. Esa carga de
la prueba implica también no solo investigar lo desfavorable, sino también lo favorable; implica no
solo acusar cuando hay elementos suficientes para el efecto, sino también, cuando sea menester,
solicitar la preclusión o precluir la instrucción, según el caso, porque no existen elementos
probatorios.

En ley 600 el proceso penal tiene dos etapas:. En la investigación sólo interviene el Fiscal, y es él,
además, quien resuelve la situación jurídica del perseguido, por ejemplo, puede proferir medida
de aseguramiento; es él quien califica el mérito sumarial con resolución acusatoria o de preclusión.
En la etapa de juicio, ya aparece el juez y el fiscal apenas es una parte. En cambio en ley 906, el
fiscal no puede precluir de forma directa, sino que tiene que solicitarle al juez de conocimiento la
preclusión (art. 331).

El fiscal debe investigar lo favorable como lo desfavorable, por es la fiscalía, como ´órgano de
persecución penal, es la que tiene la carga de la prueba. La expresión carga de prueba da la idea
de un peso del que se liberta formulando acusación.

La presunción de inocencia tiene un carácter de universalidad, porque en ningún caso tiene

excepción, lo cual es una conquista del derecho penal demo-liberal. La persona que es sometida al
proceso penal, durante todo su desarrollo, está amparada por la presunción de inocencia.
De la presunción de inocencia se deriva el principio del in dubio pro reo, que significa que toda
duda probatoria que no pueda eliminarse de manera racional debe resolverse a favor del
procesado. Si en un proceso penal hay duda acerca de la responsabilidad del procesal, el juez de
absolver (Art. 7). Desde luego que esa duda debe ser objeto de un examen crítico y racional por
parte del juez; recuerden que aquí decíamos que la lógica nos enseña que en relación con la
existencia de un hecho, el espíritu humano puede estar en duda, probabilidad y certeza. Este tema
reduce a los extremos, porque en la duda no hay elementos de certeza y en la certeza no hay
elementos de duda. Para proferir sentencia condenatoria, en lo penal, la ley exige un
conocimiento más allá de toda duda, esto es, la duda queda excluida como elemento para proferir
sentencia condenatorio y, muy por el contrario, se debe proferir sentencia condenatoria.

El principio de presunción de inocencia es de estirpe Constitucional. Ese principio tiene desarrollo

legal en los artículos 7 de ambos códigos de procedimiento penal. Este principio impone que en
curso del proceso penal, el procesado debe ser tratado como inocente. Para proferir sentencia
condenatoria, se requiere un conocimiento más allá de toda duda. La carga de prueba de la
responsabilidad recae sobre el órgano de persecución penal. En caso de duda probatoria, si no es
posible eliminarla racionalmente, se debe resolver a favor del procesado.

La normatividad que dispone el grado de conocimiento que se requiere para proferir sentencia
condenatoria son los artículos 372, 381 y 7 de la ley 906. Se requiere un conocimiento que lleve al
juez al convencimiento sobre la responsabilidad del acusado, para poder condenar.

Si la carga está en cabeza del Estado, el procesado no debe, ni tiene que probar nada, porque es
aquél quien debe probar y éste se encuentra amparado en la presunción. Dicho de otra forma: no
debe invertirse, en ningún caso, la carga de la prueba. Aunque hay tipos penales que hacen
invertir la carga de prueba, por ejemplo, el enriquecimiento ilícito de particulares.

El principio de presunción de inocencia es de estirpe constitucional, toda vez que está en el 29

superior. Pero además él tiene desarrollo legal en los códigos de procedimiento penal, en el
artículo 7. Este principio implica que la persona contra la que se formula acusación o, mejor, a la
que se imputa la comisión de una conducta delictiva debe ser tratada como inocente durante todo
el proceso. Esta presunción de inocencia implica que es al Estado, por vía de la Fiscalía, al que le
incumbe la carga de la prueba, esto es, él es el que debe probar que el procesado es penalmente
responsable. El procesado no tiene que demostrar su inocencia, no tiene ese deber, porque se
presume inocente; eso no significa que la defensa no deba realizar actividad probatoria: la más
simple es ejercer el principio de contradicción dentro del proceso, pero además, si tiene cómo
aportar elementos de prueba que debiliten la acusación, debe hacerlo. Este es el primer aspecto
de la presunción de inocencia

Un segundo aspecto de esa presunción de inocencia es el principio indubio pro reo, en virtud del
cual, la duda probatoria que no pueda eliminarse de manera racional debe resolverse a favor del
procesado.
La duda es un estado de conocimiento que impide hacer juicios positivos o negativos. No es nada
distinto a un estado de incertidumbre.

Este principio indubio pro-reo es una consecuencia necesaria del principio de presunción de
inocencia, en el sentido de que debe existir un conocimiento pleno de la responsabilidad del
acusado, un conocimiento más allá de toda duda, porque si hay una duda esa debe resolverse a
favor del procesado.

Como resumen, en primer lugar, el principio de presunción de inocencia es de estirpe

constitucional y tiene desarrollo legal. En segundo lugar, él implica que el procesado debe ser
tratado como inocente hasta que una sentencia condenatoria definitiva. En tercer lugar, la carga
de la prueba la asume la Fiscalía, y esa carga no puede invertirse, esto es, el acusado no tiene la
obligación ni el deber de probar su inocencia. En cuarto lugar, el conocimiento que exige la ley
para que el juez profiera sentencia condenatoria es un conocimiento más allá de toda duda, un
conocimiento seguro, un conocimiento que lleve al juez al convencimiento de que el autor es
penalmente responsable; ese grado de conocimiento es el fundamento de la sentencia
condenatoria.

He reiterado mucho con la duda probatoria, porque si misma persiste y no logra eliminarse de
manera racional, la consecuencia, acorde con la ley, es que la persona debe ser absuelta y, desde
luego, que para efectos de la formación del convencimiento que tiene como premisa el
conocimiento, deben concurrir componentes objetivos y subjetivos; el objetivo es desde luego la
prueba y el componente subjetivo es el proceso intelectivo que hace el juez para apreciar, para
valorar esa prueba.

Aquí podemos dejar lo que algunos llaman la parte general del derecho probatorio penal

PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PROBATORIO

Esta parte es el estudio de cada medio probatorio en particular, esto es, de la prueba testimonial,
de la prueba pericial, de la confesión, de la prueba de la inspección, de la prueba documental, etc.
Y desde luego debe hablarse de los elementos materiales de prueba y la evidencia física.

Antes de iniciar este estudio, expondremos los que en la doctrina probatoria y en la ley se
denominado Teoría del caso.

Teoría del caso:

Los tratadistas hablan de la teoría del caso, pero el código la regula en cuanto a que en el juicio
oral y público, antes de la práctica de pruebas, la Fiscalía deberá presentar la Teoría del caso
(art.371 de la ley 906 de 2004). La defensa si lo desea puede hacer Teoría del caso, mientras que
para Fiscalía es algo imperativo.

La Teoría del caso es un mandato legal para el Fiscal. La Teoría del caso cosiste en subsumir los
hechos (primer elemento: teoría fáctica) en la norma penal aplicable (segundo elemento: teoría
jurídica), según los elementos de convicción recopilados (tercer elemento: teoría probatoria), de
modo que permitan construir una historia con significado penal relevante. No importa que ese
significado penal relevante traiga como consecuencia una sentencia absolutoria o condenatoria, lo
importante es que la Teoría le permita decidir al juez si alguien es o no responsable.

En la teoría del caso partimos de unos hechos, de un supuesto fáctico, de una teoría fáctica, que se
compara con un tipo penal (si hay correspondencia, aparecer la teoría jurídica), y esos hechos
deben estar elementos de prueba (Si tienen ese respaldo estamos en la teoría probatoria).

Para hacer una teoría del caso, lo primero que hacemos, es identificar una acción, luego,
identificamos quién es el sujeto activo, posteriormente, identificamos quién es el sujeto pasivo,
acto seguido, identificamos los objetos o instrumentos involucrados, luego, identificamos las
circunstancias de tiempo, modo y lugar. Y todos estos elementos los comparamos con los
requisitos exigidos por el respectivo tipo penal; si se da un encuadre, un ensamble perfecto, entre
estos elementos y los requisitos exigidos por el tipo penal, tendremos hasta aquí la teoría fáctica y
la teoría jurídica. Esto es el proceso de subsunción de la conducta en el tipo penal.

Debemos desde ya observar, que la perspectiva de la teoría del caso es distinta, según se trate del
acusador o según se trate de la defensa. Para la Fiscalía, la teoría del caso es la explicación jurídica
de por qué ciertos hechos ocurridos deben dar lugar a una sentencia condenatoria en contra del
autor (esa es la óptica de la Fiscalía). Para la defensa, la teoría del caso es la explicación jurídica de
por qué la persona acusada de un delito debe ser absuelta, en tanto que para el Juez la teoría del
caso es la postulación que le presenta cada parte acerca de un caso concreto. El juez debe admitir
una, y solo una, teoría del caso y proferir la decisión final, es decir, la sentencia.

Hagamos, pues, un resumen: en la Teoría del caso encontramos una teoría fáctica, una jurídica y
una teoría probatoria como elementos estructurales. Consisten en unos hechos que se subsumen
en una norma penal aplicable y que tienen como fundamento unos elementos probatorios. Esa
teoría se construye identificando la acción, el sujeto activo, el pasivo, los objetos involucrados, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar; todos estos elementos se comparan con los requisitos
exigidos por el tipo penal; si se da una encuadramiento perfecto tendremos la teoría fáctica y una
jurídica; pero si además, se dispone de elementos de prueba referidos a cada elemento del tipo,
aparece la teoría probatoria.

Sin teoría fáctica no hay teoría jurídica. Pero la teoría fáctica y la jurídica serían insuficientes sin la
teoría probatoria. Esto es una relación de continuidad, concurrencia, entre los elementos
estructurales de la teoría del caso.

Si los hechos no encuadran en un tipo penal, no se tiene un caso penal, sino una historia pura y
simple; esos hechos no dan lugar a un caso penal, a una historia simple. Si los hechos encuadran
perfectamente en un tipo penal, pero no se tiene un soporte probatoria, tendremos una buena
historia delictiva, pero no una Teoría del caso. En tanto si lo hechos encuadran en un tipo penal, y,
además, eso tiene un soporte probatorio, allí si tendremos una teoría del caso. Por tal manera
que, en síntesis, podemos afirmar que la teoría del caso es la resultante de la conjunción de las
hipótesis fáctica, jurídica y probatoria. Cuando concurran todos esos elementos estructurales
tendremos una teoría del caso. La teoría del caso presenta tres niveles de análisis: los hechos
desde una ocurrencia cierta o teoría fáctica; la norma penal aplicable o teoría jurídica; y, los
elementos de convicción o teoría probatoria.

Esta teoría del caso, cuando no tiene un buen soporte probatorio no debe ni siquiera expuesta por
el fiscal. El soporte probatorio debe ser un soporte sólido, consistente, que no se limite a
establecer un proceso de subsunción entre los hechos y el tipo, sino que esos hechos
perfectamente cuadrados al tipo deben tener también, respecto de cada elemento de éste, el
respectivo referente probatorio.

Esto nos lleva a reafirmar que sin su prueba, los hechos no existen.

PRUEBA TESTIMONIAL:

 Referente normativo.

Artículos 266 a 279 de la ley 600 de 2000 y 383 a 404 de la ley 906 de 2004. Francois Gorphe: la
crítica del testimonio. La prueba testimonial: Ettore Dosi. De la certidumbre en los juicios
criminales: Prieto Ellero. Lógica de las pruebas en materia crimina: Framarino Dei Malatesta.

 Evolución histórica.

Bentham decía que los testigos son los ojos y odios de la justicia, pretendiendo significar con ello
la enorme importancia que en su momento tuvo la prueba testimonial y que aún la tiene. Y ello es
así, porque mientras en el ámbito de lo civil, las partes que realizan un negocio jurídico se sirven
de un documento, el delincuente, por el contrario, trata a toda costa de lograr la impunidad, y
para eso evita, hasta donde sea posible, dejar rastros.

Desde la antigüedad el legislador se ha ocupado de la regulación de este medio de probatorio. En

el libro de leyes de Manú, que era el código vigente en la india, no se admitía el testimonio ni de
los amigos, ni de los criados, ni de los locos, ni de los presos, ni de los mal-reputados, ni del que
tenía interés económico en el proceso, o que era apasionado de amor, etc. Desde la antigüedad se
excluían ciertos testimonios.

En la legislación egipcia, el testimonio estaba acompañado de unos golpes que se le daban al

testigo en las plantas de los pies para que dijera la verdad y además debía decir la verdad. Si
mentía era condenado a muerte. Aquí vemos dos características de la prueba testimonial: la
tortura y el juramento.

En la legislación israelí el influjo religioso fue considerable, y el testimonio era una verdadera
ceremonia religiosa, en la que el testigo juraba verdad ante Dios; y algo bien curioso era que en
ese ceremonial, el testigo colocaba sus manos en los genitales respecto del quien iba a testimoniar
y si mentía se le imponía la pena que se iba a poner al procesado. Aquí pues, era importante el
juramento.
En Atenas, el testimonio se rendía antes del juicio y era por escrito, de tal manera que en el juicio
sólo se daba lectura al testimonio y el testigo se limitaba a afirmar sobre la correspondencia de lo
dicho y lo leído. No podían testimoniar los menores ni las mujeres, sino en las causas por
homicidio.

En Roma había personas excluidas de la prueba testimonial: los ascendientes o descendientes en

línea directa no tenían el deber de testimoniar. Esto no es más que la inmunidad penal o libertad
intra-procesal. Tampoco se admitía el testimonio de los esclavos, salvo que testimoniaran bajo
tortura.

De esto lo que nos interesa concluir es que desde la remota antigüedad el legislador se ha
ocupado de regular esta prueba, excluyendo personas del deber testimoniar e imponiendo como
solemnidad el juramento.

El juramento tiene connotaciones de carácter moral y de carácter legal. El artículo 389 de la ley
906 está regulado el juramento con connotaciones morales.

 Elementos estructurales.

Proceso de formación del testimonio:

Ettore Dosi, tratadista italiano, en su obra dice: “el testimonio se agota en la trasmisión del
conocimiento de un hecho adquirido por el testigo”. Vemos aquí dos fases o momentos: la fase
cognoscitiva y la fase declarativa. Son los dos momentos de la prueba testimonial.

Podríamos señalar que el testimonio es la declaración del conocimiento adquirido mediante los
órganos sensoriales.

En la doctrina tradicional se le ha otorgado especial importancia a la fase declarativa, en veces con

prescindencia de la fase cognoscitiva, lo cual tiene como razón, para quienes piensan esto
erróneamente, que como la declaración la hace el testigo bajo juramento, éste está confirmando
la afirmación del testigo; otros argumentan que el testigo está representando los hechos que él
conoció. Pero lo cierto es que no puede prescindirse de la fase cognoscitiva; entra ambas fases hay
una estrecha relación, porque la compresión de la fase declarativa tiene como premisa la
comprensión de la fase cognoscitiva.

El acto de percibir puede distorsionar la realidad percibida. Y lo percibido puede distorsionarse al

hacerse la declaración.

De esto lo importante es la relación entre la fase declarativa y la cognoscitiva que arriba se expuso.

Fase Cognoscitiva:

Se afirma con razón que en la base del testimonio está el conocimiento de un hecho, porque
observen que en el campo penal lo que el sujeto declara es el conocimiento del hecho que se está
investigando en el proceso. Pero el hecho, bien se trate de la especulación jurídica o de la
extrajurídica, es un conjunto que tiene su propia dimensión estructural, que tiene su propia e
inequívoca individualidad y que hace parte de la percepción del mundo real. El sujeto declara es
aquello que ha percibido. En materia de prueba testimonial en lo penal hay dos tipos de
conocimiento:

El original o directo:

Es el que penetra o se filtra al través de lo que se denomina “un encuentro” con el fragmento de la
realidad que se quiere conocer. La persona percibe de manera directa (la ocurrencia del hecho). Es
una verdadera y propia observación del hecho.

El derivado o indirecto:

Es en el que el sujeto tiene un encuentro con otro fragmento de la realidad. No hay percepción
directa de la ocurrencia del hecho.

La ley penal exige que el testigo debe tener un conocimiento directo; artículo 402 de la ley 906.
Por esto es que la anterior explicación no es algo meramente académica. (Importancia jurídica del
conocimiento directo)

En la doctrina tradicional se habla del testigo presencial que no es otro que el que tiene el
conocimiento directo, el que ha percibido de manera directa el hecho que interesa al proceso. Y
por el contrario del testigo de referencia que es el que tiene un conocimiento indirecto. Ambos
conocimientos se filtran al través de los órganos sensoriales y esto es lo que tienen en común o
por lo que se relacionan dichos conocimientos.

Ahora esos conocimiento tienen diferencias: en el conocimiento original solamente se confía en la

idoneidad de los propios órganos sensoriales para captar el hecho, mientras que en el
conocimiento derivado, además de la confianza en la aptitud de los órganos, se debe tener
también confianza en la fidelidad de los rastros o huellas que deja el hecho o de la fidelidad de la
narración. El conocimiento directo es una verdadera y propia observación del hecho, mientras que
el derivado requiere de una reconstrucción intelectual del hecho.

Cuál es la estructura lógica del testimonio:

En su estructura encontramos el testigo, la percepción, la memoria, la declaración y la apreciación

(están en el orden lógico, tanto que sin testigo no hay testimonio).

1. El testigo:

Tiene que ser una persona natural. Él es el órgano de prueba, en tanto es la persona física que
suministra el conocimiento del tema de prueba, declarando lo a que percibió. El solo hecho de ser
llamada una persona a declarar no lo hace testigo. Y es testigo desde lo jurídico y desde lo procesal
desde el momento en que declara sobre los hechos objeto de discusión. El artículo 383 de la ley
906 contiene la obligación general de declarar que tiene el testigo, así mismo lo encontramos en el
artículo 266 de ley 600. Desde luego, esa obligación tiene excepciones tanto de carácter
constitucional como de carácter legal. En materia penal, también se recibe el testimonio del
menor de 12 años (en ambas leyes). Los artículos 215 y 216 del CPC consagran las inhabilidades
absolutas y relativas: en el primero se dispone que el menor de 12 años es inhábil absoluto para
declarar en un proceso civil; en penal, como lo dijimos, no lo es. La CSJ ha venido otorgando
especial valor a testigo de los menores de 12 años cuando se trata de delitos contra la libertad e
integridad sexuales (para otros delitos también). Al menor este no se le recibe juramento, y debe
estar asistido, en lo posible por su representante legal o por un pariente mayor de edad. ¿cuál es
la razón jurídica para que no se le reciba juramento, como sí a los demás testigos: porque son
inimputables absolutos.

Pero el artículo 385 de la ley 906 y el artículo: la primera excepción que encontramos es de estirpe
constitucional y es que no se está obligado a declarar contra sí mismo, contra el o la conyuge o
compañero (a) permanente y tampoco contra los parientes que estén dentro del cuarto grado de
consanguinidad (la inmunidad penal está en el artículo 33 superior); esto es la libertad intra
procesal o la inmunidad penal y tiene origen en el antiguo derecho penal romano. Entonces surge
un primer cuestionamiento a la ley 906 sobre lo que dice en la indagatoria: si no estoy obligado a
declarar contra sí mismo, nadie tiene la facultad para interrogarme, luego no es coherente que se
capture o capturara a la persona para llevarla a interrogar. El interrogado y el contra interrogado
solo pueden ser interrogados cuando ofrecieren declarar en su propio juicio, luego ellos pueden
renunciar a ese derecho, y lo hacen como testigos bajo la gravedad de juramento; no obstante
prestan juramento, categóricamente, hay que decir que no tienen la obligación de auto-
incriminarse; no declarar sobre sus propias conductas o mentir sobre las mismas no lleva a que
haya por ello la configuración del falso testimonio; obvio si mienten respecto de otras personas sí
incurre en falso testimonio (c-782 de 2005) y (art.394 de la ley 906).

Y es que en ley 600 se puede guardar silencio aquella persona que es sometida a indagatoria, sin
que de ese silencio pueda derivarse indicio en contra. En ley 600 se dice que cuando el procesado
declara en su juicio no se le toma juramento.

Otras excepciones que trae la ley 906 están en artículo 385 y son solo de estirpe legal. En ellas se
atiende a lo que se llama el sigilo o secreto profesional. Estos derechos de no tener que declarar
son renunciables, pero esa renuncia comporta, de una parte, que la declaración está sometida a
los requisitos previstos en la ley y, de otra, que asume las consecuencias si falta a la verdad o calla
la verdad total o parcialmente, esto es, la posibilidad de llegar a incurrir en falso testimonio.

Los testigos deben ser examinados por separado; esto significa que si en juicio oral y público van a
escucharse 4 testigos, cuando uno declara, los demás no pueden estar en la sala de audiencias
(art. 396). Puede ocurrir que el testigo haya percibido la totalidad del hecho o sólo parte de él,
puede suceder que el testigo tenga conocimiento de hechos anteriores o posteriores al hecho
investigado, que tienen una conexión directa con él. Si el testigo presenció el hecho que se
investiga, el testigo será un testigo presencial del mismo y si tiene conocimiento del hecho
anterior o posterior al investigado es un testigo presencial, en tanto tiene un conocimiento
directo, del hecho anterior o posterior, según el caso.
El testigo declara solo sobre hechos que haya percibido de manera directa, de manera personal.

En la ley 600 del año 2000, artículo 271 (371 revisar), está consagrada la figura del testimonio por
certificación jurada, entendiendo por tal que ciertas personas que tienen calidades especiales en
razón del cargo que desempeñan, pueden declarar por un escrito, no están obligadas a concurrir al
despacho judicial; se les manda un cuestionario escrito que deben responder de manera escrita.
Esa institución desaparece la ley 906 del año 2004; es que esa figura del testimonio por
certificación jurada merece serias críticas, por ejemplo, no está presente la inmediación, se
dificulta la contradicción, se dispone de mucho tiempo para preparar sus respuestas. Entonces en
el artículo 387 de la 906 se habla de testimonios especiales referidos solo al presidente y al
vicepresidente; ellos deben declarar en el juicio oral, pero se traslada el juez y las partes al
despacho del presidente o vicepresidente para que sean interrogados y, desde luego,
contrainterrogados, observando todas las reglas para practicarse un testimonio. Aquí desde luego
no estamos en presencia de la publicidad, en tanto no todos pueden ir al despacho judicial.

2. Percepción.

El testimonio, para decirlo sintéticamente, es la declaración de conocimiento adquirido por medio

de la percepción sensorial. Y cuando citábamos a Ettore Dosi, hablábamos de los momentos del
testimonio; cuando hablamos de la percepción, estamos hablando del momento cognoscitivo.

Puede ser extraño, prima facie, hablar aquí, en sede de testimonio, de la percepción. Pero no es
así, porque los artículos 404 de la ley 906 y 277 de la ley 600, se refieren de manera expresa a la
percepción cuando hablan de los criterios para apreciar la prueba.

Las sensaciones son imágenes de cualidades aisladas de los objetos y fenómenos del mundo que
rodean al hombre y también de los procesos que se desarrollan en sus organismos. Entonces las
sensaciones son el origen de toda actividad psíquica del hombre. Las percepciones están
constituidas por sensaciones, pero en ellas intervienen, además, la memoria, el pensamiento y los
sentimientos.

Senso-percepción, para psiquiatras como Marcó, Martí y Prus, es un proceso activo que surge de la
relación sujeto-objeto, constituyendo una forma superior de conocimiento, a través de la cual
aprehendemos el peri-mundo y nuestra propia corporalidad.

A través de esa noción, encontramos la estructura de la percepción. En primer lugar, el sujeto

perceptor; en segundo lugar, el objeto estímulo; y, en tercer lugar, la imagen del objeto. En el
sujeto perceptor hay que precisar un elemento objetivo y uno subjetivo: los órganos sensoriales o
sensitivos (objetivo) y los conocimientos adquiridos (subjetivo). Los órganos sensoriales,
dependiendo del sistema por el cual se percibe, deben estar a plenitud. Los conocimientos
adquiridos son importantes también; no todo el mundo está en condiciones, por ejemplo, en
capacidad de distinguir entre un revolver y una pistola.

El objeto estímulo puede generar atracción; diríamos que hay cierta empatía entre el sujeto
perceptor y objeto estímulo. El objeto estímulo, por el contrario, en veces, puede generar rechazo
y, quizá, repulsión. Ese objeto estímulo, puede ser, también, neutro, esto es, ni genera atracción,
ni repulsión. Pero además, en el objeto, deben considerarse las características cualitativas y
cuantitativas.

Se tiene luego la imagen del objeto estímulo, la cual está formada por las características que ya
mencionamos, pero, además, ella debe ser clasificada, identificada y denominada.

Pues bien, habíamos dicho que el acto de percibir puede distorsionar la realidad percibida, y esa
distorsión de la realidad percibida puede tener causas objetivas (deficiencias de los órganos
sensoriales) o físicas y causas subjetivas o psicológicas (es acá donde agregamos algo que decían
esos autores, y es importante que tengan presente: el estado afectivo (anímico, mejor) en que se
produce la percepción, condiciona, sensiblemente, su calidad objetiva).

Existen algunas alteraciones o, mejor, trastornos de la percepción. Esas alteraciones pueden ser
cuantitativas o cualitativas. Las cuantitativas son variaciones en la intensidad de la percepción y
presentan varios grados: la anestesia, la hipoestesia, la hiperestesia; la anestesia es la pérdida
total o parcial de la sensibilidad general o táctil por procesos morbosos o provocada
artificialmente; la hipostesia es poca sensibilidad; la hiperestesia es una irritabilidad excesiva.

Lo realmente importante en la percepción son las alteraciones cualitativas: son las ilusiones, las
alucinaciones, las pseudo-alucinaciones y la alucinosis.

Las ilusiones son percepciones deformadas, constituidas las fantasías, que condicionadas por el
estado anímico del sujeto, añaden algo a un objeto real; ese algo son características que no tiene
el objeto. Hay tres tipos de ilusiones: por in-atención, auto-provocadas y por estados afectivos. En
las ilusiones por in-atención, el sujeto interpreta erróneamente una sensación proveniente de un
campo ajeno a aquel en que tiene concentrada la atención. Las auto-provocadas, como lo dice el
nombre, surgen de una pre-disposición del sujeto a distorsionar la percepción. Las ilusiones por
estados afectivas, tienen una carga afectiva que distorsiona la percepción. Las ilusiones se
presentan tanto en individuos sanos, como en enfermos psíquicos.

Distintas son las alucinaciones. La alucinación es una percepción sin objeto, con el convencimiento
de que sí existe éste. En las alucinaciones el individuo inventa le objeto estímulo. Es, pues, una
percepción sin objeto. En las alucinaciones debemos considerar las características generales: la
intensidad, la estabilidad, la complejidad, la corporeidad, la localización en el campo sensorial.

Hay una alucinaciones de gran intensidad, visiones nítidas muy fuertes, pero hay otras de
intensidad muy reducida. Concluye los que saben que en cuanto más intensa es la alucinación,
más claro es su significado patológico. La estabilidad es la permanencia de la alucinación, que
puede ser momentánea o que puede persistir. La complejidad: hay alucinaciones muy simples,
pero hay otras más complejas, como escuchar una sinfonía. La corporeidad es una característica
en la que se aprecia el mayor grado de realismo de la percepción, porque el sujeto le da volumen,
forma a los objetos, y se le dificulta, por tanto, distinguir esa alucinación de la realidad. La
localización en el campo sensorial: puede suceder que la alucinación está por fuera del campo
sensorial pertinente.

Las alucinaciones hay que clasificarlas, atendiendo al sistema sensorial. Las más frecuentes son las
auditivas y las visuales. Y hay unas alucinaciones bien curiosas que son las cinésicas, por ejemplo,
quien siente que lo empujan.

Lo importante es diferenciar las alucinaciones y de las ilusiones, en tanto en las ilusiones el objeto
existe y el sujeto lo deforma, mientras que en las alucinaciones el sujeto crea el objeto.

Las pseudo- alucinaciones o falsas alucinaciones son las que ocurren en el interior del sujeto; la
objetivación del pensamiento o de la palabra. Por ejemplo, escuchar dentro de uno una voz.

La alucinosis tiene su causa generalmente en enfermedades somáticas, orgánicas, pero el sujeto

critica acertadamente la alucinación. Por ejemplo, alguien con mucha fiebre y ve unos
murciélagos, pero él sabe que eso no es real. Se dice que son alucinaciones correctamente
criticadas por el enfermo

Hay unas alucinaciones asociadas con la histeria, que es un trastorno sicológico. Entonces se habla
de una anestesia histérica. Es la pérdida de la sensibilidad de distribución anatómica caprichosa y
generalmente es causada por trastornos o conflictos emocionales.

Se habla también de la macropsia, que está asociada con la histeria. Es la percepción de objetos en
un tamaño mayor al que realmente tiene. Y el fenómeno contrario a la macropsia es la micropsia.

3. La memoria.

El proceso perceptivo no se agota totalmente con la desaparición del objeto estímulo, porque de
esa percepción quedan huellas mnémicas. La mayoría de lo que vemos, olemos, palpamos, etc,
nos son conocidos porque han actuado repetidamente en nosotros; cuando desaparece el objeto
estímulo, queda en algo en memoria.

Qué es la memoria: la memoria es una función psíquica basada en tres procesos esenciales, a
saber, la fijación de las impresiones, la retención de las impresiones, y la evocación.

La fijación de las impresiones es la capacidad para registrar una experiencia en el sistema nervioso
central. La retención es la permanencia de una experiencia registrada. La evocación consiste en
traer a la conciencia una experiencia previamente registrada; recordar efectivamente algo que se
ha percibido.

La fijación depende del nivel de conciencia y del estado anímico. Todo lo que afecte el nivel de
conciencia, por ejemplo, las impregnaciones alcohólicas, interfiere en la fijación. Lo anímica incide
de forma considerable en la percepción.
El proceso más importante de la memoria, porque quien evoca bien es porque ha registrado bien y
ha retenido bien. La exploración de determinar una buena memoria se dirige siempre a la
evocación.

Los siquiatras hablan de una memoria a largo y a corto plazo. Aquello en que mayor interés
tenemos, aquello a lo que referimos más nuestra atención, es donde se mantiene más la memoria.

La memoria a largo plazo responde a intereses muy especiales del sujeto. Esa memoria a largo
plazo es un buen auxiliar de la inteligencia, más cuando se trata de una memoria analítica, que no
mecánica.

En el proceso de la memoria intervienen factores de orden muy diverso. Y así como la percepción
presenta alteraciones, también la memoria presenta alteraciones. Y ellas pueden ser cuantitativas
y cualitativas. Hay una memoria que denominan procedimental, que está referida a todo lo que
hacemos de manera mecánica, que no olvidamos. Hay una memoria que está referida a hechos
que tienen un impacto público, mundial, por ejemplo, lo de las torres gemelas.

Decimos que la memoria presenta unos trastornos cualitativos y unos cuantitativos. Los
cuantitativos son las amnesias y la hipermnesia. Los cualitativos son las paramnesias.

El artículo 404 de la ley 906 nos dice la importancia de todo lo que estamos diciendo aquí.

En derecho probatorio se dice que el tiempo que pasa es la verdad que huye. No es lo mismo una
persona que ha presenciado un homicidio hoy, declare en 8 días a que lo haga en 6 años. Ese
objeto de percepción empieza a diluirse, el recuerdo no está fiel, no está nítido.

La amnesia es la imposibilidad parcial o total de memorizar, de registrar, de retener y de evocar

vivencias, episodios en los ha estado presentes la percepción. Hay distintos tipos de amnesias,
dependiendo de factores muy diversos. Se clasifican atendiendo a la causa, a la función, a la
localización orgánica o cronológica.

Y por eso se habla de un grupo de amnesias son las llamadas amnesias afectivas, que tienen unos
subgrupos: psicógenas, selectivas, por ansiedad; en ellas se atiende a la causa, porque al hablar de
ellas estamos en presencia de causas psicológicas afectivo emocionales, lo cual significa que no
hay ningún problema orgánico, sino puramente sicológico; en todos estos casos de amnesias
afectivas la amnesia es parcial; en las amnesias sicógenas es una pérdida parcial de la memoria,
grave y aparatosa, sin que exista ninguna enfermedad cerebral; las selectivas son también
constituidas por una pérdida parcial de la memoria referida a datos sutiles o significativos en el
devenir psíquico de las personas (lapsus); la por ansiedad constituida por la incapacidad parcial de
memorizar, pero tiene como causa la tensión, el estado de pánico o una intensa ansiedad.

Se da el caso de unas amnesias orgánicas.

Las amnesias orgánicas: Atendemos a la localización física del trastorno; cuando hablamos de
estas amnesias debemos entender que tienen una causa física o somática que se ubica en órganos
del cuerpo humano y es por ello que hablamos de dos tipos de amnesias: amnesias corticales: son
aquellas que tienen su origen en una afección de la corteza cerebral, inciden en el pensamiento y
en el lenguaje; muchas veces se da la llamada amnesia agrafia: una persona va a escribir una cosa
y escribe otra. Amnesias axiales: tienen su causa en una alteración del sistema reticular
ascendente y límbico.

Si se atiende a la cronología del trastorno, es decir a la temporalidad a la que está referida la

amnesia, estas amnesias pueden ser:

Amnesia retrograda: Se caracterizan porque es la pérdida de la memoria de sucesos del periodo

previo a la aparición del trastorno, que generalmente es orgánico. La persona va perdiendo la
memoria de los minutos, horas o días antes del trastorno o del trauma. Ejemplo: Una persona que
tienen un accidente de tránsito y tienen un trauma craneal con pérdida de conciencia, la persona
no recuerda lo que sucedió o hizo uno o dos horas antes de que se produjera el trastorno, o no
recuerda lo que hizo el día anterior. Cuando la persona empieza a recuperar la memoria no sigue
un orden cronológico fijo, es decir, no recuerda primero lo más cercano al accidente, o primero lo
más lejano, no, no existe orden cronológico fijo.

Amnesia anterograda: Perdida de la memoria de sucesos del periodo siguiente a la aparición del
trastorno, generalmente también es orgánica. En el accidente de la persona ella no recuerda o va
perdiendo la memoria de los sucesos que van sucediendo después del trastorno, se va perdiendo
la memoria al mismo ritmo que ocurren los sucesos; por eso se habla de una “pérdida de la
memoria reciente”.

En ocasiones concurren los dos fenómenos y se habla de una amnesia COMPLETAr: la persona no
recuerda los sucesos del periodo previo a la aparición del trastorno ni los procesos siguientes a la
aparición del trastorno.

Amnesia lagunares: Perdida de la memoria de un determinado tiempo. Esta amnesia no se puede

confundir con las lagunas alcohólicas. La persona que injiere bebidas alcohólicas se desdobla, se
convierte en persona agresiva, maltrata a la gente y al día siguiente dice no recordar nada, esto es
un mecanismo de defensa pero realmente acá no se presenta ningún tipo de laguna. Hay ciertas
amnesias que tienen su causa en injerir bebidas alcohólicas, por ejemplo cuando se produce una
intoxicación aguda la persona puede sufrir alguna laguna.

La hipermnesia se caracteriza por el excesivo registro y evocación de las impresiones. Hay casos
donde hay gente poco inteligente, pero tiene gran memoria mecánica. En estado agónico también
pueden darse hipermnesias.

Los trastornos cualitativos son las paramnesias. Que en general son un trastorno que afecta el
recuerdo debido a relaciones temporales equivocadas o falsos detalle. Por ejemplo, alguien que
afirma que estamos en julio. Esas paramnesias presentan tres modalidades: falso recuerdo, la
falsificación retrospectiva y la fabulación. El falso recuerdo consiste en el sentimiento de estar
evocando algo que es totalmente falso

La falsificación retrospectiva consiste en inventar reminiscencias significaciones de un recuerdo

real en respuesta a necesidades emocionales.

La fabulación, por parte, consiste en llenar inconscientemente lagunas con experiencias

imaginarias.

La característica fundamental de las paramnesias es que son una distorición del recuerdo por
falsos detalles o por ubicación cronológico equivocada.

Puede suceder que quien interroga observe que una persona recuerde con detalle un hecho
ocurrido hace rato. En probatorio se dice que el tiempo que pasa es la verdad que huye. Si alguien
ve hoy un homicidio y es interrogado dentro de 4 días lo recuerda perfectamente. Pero si lo
interrogan en 6 o tiene años ya el recuerdo es muy vago, ya no tiene la nitidez que se tiene cuando
se hace al poco tiempode ocurrido el hecho. Pero hay ocasiones donde la persona recuerda con
mucho detalle un hecho que ocurrió hace tiempo, y allí podemos estar en presencia de puentes
mnémicos. Y es que puede suceder que un acontecimiento saque el hecho de lo normal y permita
mantener el recuerdo con mucho detalle. Alguien se gradúa como abogado un día determinado o
alguien va a un restaurante con la esposa en su primer aniversario y ese día presencian la comisión
de un delito; al paso de 4 años llaman a esa persona como testigo y se observa que recuerda con
mucho detalle, pero eso se debe a que hubo ese mismo día un acontecimiento muy especial que
no va a olvidar la persona.

 La declaración.

Sea esta la oportunidad para decir o, mejor, insistir que la estructura del testimonio no es algo
especulativo o algo meramente académico, porque al apreciarse el testimonio hay que tener en
cuenta toda su estructura.

La declaración es la expresión, la manifestación, la narración, de lo que el sujeto ha presenciado o,

términos más técnicos, es la expresión de la imagen que el objeto estímulo a generado en el
testigo. No es nada distinto a la forma de exteriorizar el conocimiento del hecho constitutivo de
prueba.

En todos los tiempos y en todos los pueblos, la recepción de la declaración del testigo ha estado
sometida a ciertas formalidades o solemnidades para lograr que el testigo declare la verdad y para
conservar ese importante medio de prueba y para que sea valorado no solo por el juez, sino por
cualquier persona.

Pero la conclusión es la siguiente: la objetividad y la seguridad de este medio de prueba, el

testimonio, son razones fundamentes de las disposiciones legales que establecen formalidades
para el testimonio. Eso significa que estas solemnidades no son simples ritos, están dirigidas a
lograr la objtividad y seguridad de la prueba. Lo Objetivo en ley 600 se logra dejando el testimonio
en un acta. Lo objetivo, la existencia material del testimonio, se logra por una grabación. Pero
además la seguridad de ese medio de prueba.

Entre esas formalidades está el juramento que tiene connotaciones de carácter legal y moral. No
olvidemos que desde la antigüedad el juramento ha acompañado a la prueba testimonial, porque
por el juramento se pretende que el testigo asuma un compromiso con su propia conciencia y con
su dios; (lo moral, íntimamente vinculado con la religión). Pero además tiene connotaciones de
carácter legal, porque si el testigo falta a la verdad o la calla total o parcialmente incurre en el falso
testimonio. La religión y el derecho positivo fundamentan el juramento, en cuanto a esas
connotaciones de carácter moral y legal. El fundamento normativo es el artículo 389 de la ley 906
de 2004. La propia ley habla de la importancia legal y moral del juramento.

Ya en cuanto a la declaración, en cuanto al examen de testigos, se prescribe que los testimonios se

reciben uno después de otro, en el orden que las partes lo solicite. No pueden estar en la sala
varios testigos; sólo quien está declarando (art.396 ley 906 de 2004).

Desde luego, antes del examen de los testigos el juez debe advertir de ese derecho constitucional
y de la importancia legal y moral del acto de declarar.

Interrogatorio cruzado art. 391:

No es algo nuevo; desde el derecho romano este se ha observado. Es algo que ha evolucionado, y
es un técnica compleja. Con un ejemplo lo entenderemos:

El interrogatorio de los testigos debe iniciarlo el fiscal en el orden establecido por él al momento
en que ofreció el testimonio. Primero lo hace el fiscal, porque es quien él acusa y tiene que
sostener la acusación.

Ese interrogatorio que realiza el fiscal debe ocuparse de los aspectos principales de la
controversia; ese interrogatorio se llama interrogatorio directo. Una vez ha terminado el fiscal,
interroga la defensa y eso se llama contrainterrogatorio. Cuando acaba de interrogar la defensa, la
fiscalía tiene la oportunidad del volver a interrogar y eso se llama re-directo. Una vez termina la
fiscalía, la defensa puede volver a interrogar y eso se llama re-contrainterrogatorio. (esto es la
estructura).

Si es un testigo de la defensa, se repite la anterior fórmula pero con los sujetos invertidos.

Esto es lo mecánico, pero hay una parte de contenido, porque la finalidad del contrainterrogatorio
es refutar en todo o en parte lo dicho por el testigo. Es ejercicio del principio de contradicción.

Cojamos el ejemplo en el que empieza el fiscal. En el directo el testigo habló de X y Y. en el contra

interrogatorio, se tiene que partir de X y Y, pero lo llevaron al testigo a que hablara de los temas A
y B. en el re-directo la defensa tendrá que ocuparse, partir, de los temas A y B.
Ahora bien, la propia ley, en el artículo 392 establece unas reglas para el interrogatorio, que son
producto de la evolución de la prueba testimonial, no son reglas que caprichosamente haya
puesto el legislador. (Ver artículo).

Explicación del artículo:

Pregunta sugestiva es la que sugiere la respuesta. Una pregunta sugestiva es aquella que supone la
existencia de un recuerdo en la mente del testigo sin estar probado ese recuerdo. Es también
aquella que conduce al testigo a que no tenga más alternativas que dos para responde. Lo cierto
es que la pregunta sugestiva, direccionada u orientadora, está insinuando al testigo la respuesta.

Pregunta capciosa es la pregunta engañosa. “en este proceso consta de que el acusado el día de
los hechos portaba el maletín y esa constancia no existe”. Es, pues, una pregunta que comporta
engaños.

Preguntas confusas. También están prohibidas. Aquellas en las que se pregunta sin entenderse lo
que se pregunta.

Debe prohibirse además toda pregunta que ofenda al testigo.

Si el juez no capta estas preguntas, la parte a quien interese controvertir la prueba debe objetar
esa pregunta, debe oponerse a las preguntas.

Desde luego que si la pregunta que formula la parte no tiene relación directa o indirecta con los
hechos, el juez debe prohibir esa pregunta. Eso es lo que se llama pertinencia.

Existe una técnica complicada que se llama el contra-interrogatorio silencioso. Ese contra-
interrogatorio silencioso es la renuncia técnica, consciente y estratégica al derecho a formular
preguntas durante el contra interrogatorio. El arte de no contra-interrogar debe ejecutarse con
gran maestría, exige mucha experiencia y un sentido crítico muy definido.

Y es que si el testigo no perjudica nuestra teoría del caso, ¿para qué lo contrainterrogamos?

Una modalidad del contra-interrogatorio silencioso es el contra-interrogatorio aparente, que

consiste en formular preguntas sobre ciertos puntos o materias, dejando deliberadamente por
fuera otros temas, para darle la sensación al juez o al jurado de que el interrogatorio de la otra
parte no fue contundente.

El artículo 393 trae las reglas del contra-interrogatorio. En el 392 están las reglas del
interrogatorio.

La doctrina, especialmente, la que se ha ocupado del contra-interrogatorio ha fijado unas reglas

sobre el contrainterrogatorio. Estas son: primera, no pida explicaciones; segunda, no formule una
pregunte si no conoce la probable respuesta; tercera, no repita el interrogatorio directo; cuarta,
no discuta con el testigo; quinta, concéntrese en el testigo y sus respuestas; sexta, desarrolle un
sentido estratégico y de oportunidad; séptima, sea breve; octava, mantenga el ritmo; novena,
comience y termine con los puntos más fuertes. (El contra-interrogatorio de Alejandro de Castro.)

En el contra-interrogatorio, y en general, en el interrogatorio, es válido, y en veces, necesario

formular oposiciones durante el interrogatorio, porque se trate de las preguntas que vimos arriba;
pero puede suceder que el testigo o no responda lo que se pregunta o no es claro: allí debe
intervenir el juez, o, en su defecto, la parte interesada debe formular oposiciones.

La doctrina y la ley en el artículo 403 hablan de la impugnación de la credibilidad del testigo. Está
ella dirigida a cuestionar ante el juez la credibilidad del testigo. Eso tiene unos parámetros: por
ejemplo, la naturaleza inverosímil del testimonio. Esa impugnabilidad del testigo puede responder
a razones de orden físico, por ejemplo, la poca capacidad del testigo para percibir por medio de un
órgano sensitivo, desde que sobre eso haya prueba, por ejemplo, alguien que tenga miopía. Otro
criterio para impugnar es el interés que tenga este en el proceso o los prejuicios que éste se haya
formado del proceso. otro es el patrón de conducta que el testigo tenga en ese proceso u otros,
por ejemplo, está acostumbrado a mentir.

El juez, sólo excepcionalmente, puede interrogar al testigo. Sólo hay dos hipótesis: una de ellas
para que el testigo responda la pregunta que se la formulado o para que lo haga con claridad si su
respuesta es vaga o si está eludiendo responder lo que se le ha preguntado (por muchas razones
se presentan evasivas).

Además de lo anterior, la ley, artículo 397, faculta al juez y al ministerio público para que formulen
preguntas complementarias dirigidas al cabal entendimiento del caso. Iván cree que no debería
ser así; el juez no debería tener esa facultad de interrogar así sea de manera complementar,
porque se abre la posibilidad de que el juez asuma la posición de parte orientado a la acusación o
a la defensa; sólo sí en la hipótesis anterior. Esto lo dice él, porque en un proceso acusatorio el
juez debe ser un tercero imparcial; el nuestro no es un sistema acusatorio puro, porque en él, en
rigor, se requiere del jurado.

En ley 600, perfectamente puede el juez interrogar y puede decretar oficiosamente la práctica de
pruebas para llenar lagunas probatorias (art. 401 de ley 600). Ya hemos dicho que el juez en ley
906 no puede decretar pruebas de oficio (art. 361).

 Apreciación de la prueba testimonial.

Apreciar el testimonio es determinar la credibilidad que este ofrece, atendiendo a las reglas de la
sana crítica; apreciar el testimonio es descubrir los motivos de credibilidad que este ofrece, es
precisar su capacidad demostrativa, precisar el conocimiento de los hechos sobre el cual se
estructura el convencimiento del juez.

En la doctrina probatoria moderna y contemporánea se ha adoptado como medio de apreciación

de la prueba el método de la sana critica, que no es nada distinto a la aplicación de los principios
científicos, técnicos, sicológicos, a la aplicación de las leyes de la lógica, de las reglas de
experiencia, para descubrir la verdad, que es la finalidad.
En la época contemporánea se habla de apreciación técnico-científica de la prueba y se pretende
que esta sea una superación de la sana critica, pero en realidad no estamos en presencia de una
autentica superación de la sana critica, porque también en la sana critica se aplican los principios
científicos, técnicos, sicológicos, reglas de la lógica y experiencia; lo que sucede es que en la
apreciación técnico científica se tiene la pretensión de excluir de la valoración probatoria la
prevalencia de componentes subjetivos del juez, en cambio tiene que haber o debe haber una
base de componentes objetivos para realizarse la valoración o apreciación.

El testimonio es una totalidad integrada por diversos elementos. No es una cuestión puramente
académica. El testigo, la percepción, la memoria, la declaración es lo que hemos visto. Aquí vemos
la apreciación. Cada elemento debe ser objeto de una valoración individualizada (El testigo, la
percepción, la memoria, la declaración). Y luego valoramos todo ese conjunto, de tal manera, se
relacionen esos elementos y permitan llegar a algo concluyente y coherente. Esos elementos en
principio aislados, deben relacionarse para formar un todo coherente y concluyente. En la
apreciación de la prueba intervienen las categorías lógicas de análisis y síntesis: análisis en cuanto
a la apreciación de cada elemento, y síntesis en cuanto a la valoración de esos elementos
relacionados para formar con ellos un todo coherente y concluyente.

El juez debe examinar, analíticamente, esos elementos que conforman la prueba testimonial, y
hacerlo con la mayor objetividad, con gran rigor crítico, debe, por lo mismo, en cada caso,
establecer las condiciones individuales del testigo, de la percepción, de la memoria y de la
declaración.

Veamos cuáles son las condiciones individuales del testigo: lo primero es la sanidad del sistema
sensorial o sensitivo por el que se tuvo la percepción, porque esa sanidad permite inferir la
capacidad constitucional del testigo para percibir. Lo segundo a considerarse es la experiencia y su
grado de instrucción, porque eso permite inferir la capacidad subjetiva para percibir, porque la
percepción del objeto estímulo se logra por el sistema sensorial correspondiente, pero la
capacidad para identificar, clasificar y describir el objeto estímulo supone ciertos conocimientos
(alguno son capaces de diferenciar un revolver de una pistola). Lo tercero, es que debemos
considerar el estado de embriaguez, si fue que así se obtuvo la percepción, porque ese estado
hace que la percepción sea defectuosa, pues las bebidas afectan el sistema sensorial y la
capacidad de memorizar. Lo cuarto, es la atracción o repulsión que en él genere el objeto
estímulo, porque si el objeto genera atracción va haber una mayor concentración en el objeto
estímulo y viceversa. Lo quinto, es que debe considerarse la edad del testigo, porque esa edad del
testigo permite formarse una idea del grado de madurez que tenga este y relacionado con este
aspecto de la madurez pueden hacerse inferencias sobre la personalidad del testigo, desarrollo
afectivo y volitivo; en la apreciación del testimonio, la personalidad del testigo es un criterio de
valoración. Lo sexto, es el criterio de la moralidad del testigo: en todo grupo social existe una
escala de valores cuyo reconocimiento por parte de quienes integran esa sociedad y la puesta en
práctica de esa escala, es un indicativo de que la persona tiene un comportamiento acorde con esa
escala de valores; quien se comporta no acorde con esa escala, no tiene un comportamiento
adecuado, y deriva en la inmoralidad. Lo séptimo es el interés del testigo; sentimientos como el
amor o el odio, la amistad o enemistad, u otro tipo de sentimientos que generen en el individuo
pre-juicios que restan credibilidad en el testimonio; el juez debe estar muy atento a aquellos
testigos que al momento de rendir la declaración revelan una gran fantasía, una fuerte inclinación
hacia ficción o autosugestión o que son individuos muy inseguros en sus respuestas o
hipersensibles, porque ello indica posiblemente una personalidad mitómana, esquizofrénica, etc.

Esto es lo que debe tenerse en cuenta del testigo, para determinar su personalidad y, por otra
parte, la credibilidad del testimonio. Todo lo anterior se orienta a establecer en el testigo, de una
parte, su capacidad para percibir, y de otra, para relatar lo percibido. Pero también su integridad
moral y ausencia de interés. Gorphe señala que la primera condición que debe observarse en un
testimonio es que el testigo no tenga interés en el proceso. Para ser un buen testigo no basta
querer, sino que hay que saberlo ser, sentenció Gorphe.

En la ley 600 la norma que indica los criterios para apreciar el testimonio es el artículo 277 y en ley
906 el artículo 404. Es más técnica la redacción del último que del primero.

Ocupémonos ahora de las condiciones individuales de la percepción:

Señalamos atrás que la percepción adecuada depende un componente objetivo (sanidad de los
órganos sensoriales) y uno subjetivo (el estado anímico, que condiciona sensiblemente la calidad
objetiva de la percepción).

Tenemos, pues, las siguientes condiciones:

En primer lugar, la naturaleza del objeto estímulo: hay unos objetos simples, pero hay otros que
tienen cierto grado de complejidad. En segundo lugar, la naturaleza del objeto estímulo; cuando el
objeto es de gran tamaño se dificulta mucho la percepción de su estructura y los detalles, lo
mismo que cuando es muy pequeño. En tercer lugar, el estado de movimiento o de reposo de ese
objeto estímulo; desde luego que es mucho más sencilla la percepción de un objeto estímulo en
reposo que en movimiento. En cuarto lugar, el estado de movimiento o de reposo del sujeto
perceptor; es más difícil percibir en movimiento que en reposo. En quinto lugar, el tiempo de
duración de la percepción: a más tiempo, más clara, más nítida la percepción. En sexto lugar, la
distancia entre el objeto estímulo y el sujeto perceptor; es difícil a gran distancia cuál es la
estatura de una persona o cuáles son las características morfológicas de la misma. En sexto lugar,
si la percepción es visual, debe considerarse las condiciones de iluminación; si es auditiva, debe
considerarse el nivel de ruido; es más fácil percibir un objeto si está asilado a que si está en
conjunto.

Ahora, las condiciones individuales de la declaración son:

En primer lugar, debemos considerar la claridad de la declaración, porque ésta permite inferir que
la percepción fue clara, permite inferir un conocimiento seguro. En segundo lugar, debemos
considerar la exactitud de la declaración, que permite inferir un conocimiento preciso, porque las
declaraciones que son ambiguas lo que permiten inferir es que el testigo o no percibió bien o está
mintiendo. En tercer lugar, tenemos en cuenta el orden de la exposición, que permite inferir que la
percepción y la imagen del objeto estímulo es fiel, y permite inferir que se trata de un
conocimiento raciona, y, como consecuencia de ello, el orden mental del testigo. En cuarto lugar,
debe considerarse también la terminología que emplea el declarante, porque ella nos permite
inferir su grado de instrucción y el medio social en que vive y actúa. En quinto lugar, tenemos la
extensión y la intensidad del testimonio; cuando es muy extensa y muy intensa la declaración, el
testigo empieza a incurrir en inconsistencias, pero son fruto de inconsistencias.

LA CONFESIÓN:

La confesión llegó a ser considerada la reina de las pruebas, la prueba por excelencia, decían los
juristas partidarios del sistema de las pruebas legales (que se caracterizaba porque era la propia
ley la que decía las pruebas que se podían utilizar en un proceso penal, y el valor de cada una de
ellas, y así el juez no tenía ningún poder discrecional para apreciar o valorar la prueba)

Ejemplo: Si en un proceso obraba la confesión del acusado, el juez debía proferir sentencia
condenatoria y el juez no podía apartarse de la ley.

La confesión no se menciona entre los medios de prueba a que hace referencia el artículo 382 del
código penal, pero sí esta mencionada de manera expresa en el artículo 233 de la ley 600. No
solamente mencionada sino que, además, regulada en los artículos 280 a 283 de la ley 600.

¿Por qué esta mencionada en la ley 600 y en la ley 906 no? No se trata de un olvido imperdonable
del legislador, de un error grave, sino que existen razones de carácter lógico jurídico para que la
confesión no esté regulada en ley 906.

En el antiguo derecho romano, particularmente en el derecho civil, se consideró que la confesión

era prueba determinante en esos procesos, lo cual se basaba en el principio “in iure confessi pro
indicatur” (los confesos en juicio se entienden por juzgados, ya que la confesión fue considerada
prueba reina).

En la Constitutio criminalis carolina fue cuando en lo penal se consideró como la prueba reina.
Decía allí: los indicios por numerosos que sean no son suficientes para condenar. Pero ellos sí
legitiman el tormento preparatorio, lo cual en últimas lleva a confesión. Indicio-tormento
preparatorio-confesión-pena de muerte. Por esto Alfredo Nochetti dice que tortura, confesión y
pena de muerte eran tres eslabones de una misma cadena; la tortura llegó a constituir un medio o
instrumento procesal para obtener la confesión.

Esto cambió hacia el siglo XVIII, cuando Cessare Beccaria publicó su obra. Donde abogaba por
suprimir la tortura, por humanizar el derecho penal, y por la supresión de la confesión como reina
de las pruebas. Cuando la confesión dejó de ser considerada como reina de la prueba, se empezó a
indagar por su naturaleza. Y en el derecho procesal penal hubo tres tesis: unos decían que es un
indicio, otros dijeron que ella es una presunción de verdad, y otros, la mayoría, dijeron que era
una especie de testimonio, y así sigue siendo considerada. Más adelante Prietto Ellero, en su
famosa obra, decía que la deposición del reo no era más que un testimonio. Dei Malatesta y con él
Carnelutti concluyeron lo mismo: es una especie de testimonio. Todo esto para significar el artículo
382 de la ley 906 no menciona entre los medios de conocimiento a la confesión, porque esta es
una especie de testimonio, y éste sí se menciona dentro de los medios de conocimiento. Mientras
en ley 600 sí se hace mención expresa a la confesión y está regulada de manera expresa.

Pero esto queda aún más confirmado en el artículo 394, donde se habla del acusado y del
coacusado como testigos. Si ellos confiesan, eso no es nada distinto a una prueba testimonial. Esta
es la razón lógico jurídica para que la confesión no esté mencionada en el artículo 382 de la 906.

Ella, la confesión, no es un medio de prueba concluyente. En el campo penal, ella es una prueba
que debe probarse. Como no se trata de una afirmación constitutiva de un dogma de fe, entonces
expliquemos. Primero leamos el artículo 381 de la ley 600: si se da la confesión, el competente
practicará lo pertinente para determinar la veracidad de la misma, debe probarse lo que ha dicho
el acusado, no se le cree al acusado, porque si se le creyera no se le impondría al competente el
deber legal de practicar pruebas para determinar la veracidad de lo confesado. Y es que en
materia penal se puede confesar por muchas razones. Prieto Ellero, en la Certidumbre de los
juicios criminales, decía que hay varios tipos de confesión voluntariamente falsa: la por vanidad, la
por mercedes, la por interés. Y habla de la confesión involuntariamente falsa por ignorancia o por
locura.

Lo que quiero significar con este desarrollo de la confesión, es que no es un elemento probatorio
concluyente, porque se puede confesar por motivos muy diversos.

La confesión dentro de un proceso no es nada distinto que un elemento de prueba más; es una
especie más de testimonio, y debe apreciarse con los criterios que se aprecia el testimonio, con la
diferencia que el juzgador debe ser más estricto en la valoración o apreciación de la confesión.

Pero el hecho de que la confesión sea considerada como una especie de testimonio, no significa
que no tenga diferencias con el testimonio. Y en lo esencial hay dos diferencias entre el testimonio
de terceros y la confesión: la primera, es el contenido del uno y de la otra. La segunda, es la
posición que dentro del proceso ocupa el testigo y el confesante; el confesante ha de ser por lo
menos acusado el testigo no; y es que respecto del hecho que ha suscitado el proceso, el testigo es
un espectador, mientras que el confesante ha vivido el hecho, es el que ha realizado la conducta
real o presuntamente constitutiva de delito.

Ahora bien, la estructura lógica de la confesión es la siguiente: el confesante que ha de ser el

procesado, imputado o acusado; el segundo elemento es la declaración; y el tercero, es el
contenido, lo que confiesa. Sobre la base de esa estructura, realiza el juez la apreciación de la
confesión. Art. 282 de la ley 600.

Debe advertirse que hay varias clases de confesión. Hay dos criterios esenciales: uno el que
establece la diferencia entre confesión judicial y la extrajudicial. La primera es la que realiza el
sujeto ante el funcionario competente con el cumplimiento de los requisitos legales (Art. 280 de la
ley 600). La segunda es que se hace por fuera del proceso, la cual tiene muy reducido o casi ningún
valor probatorio, pues si la judicial tiene un valor probatorio mínimo, con mayor razón la extra-
judicial.

Otro criterio para clasificar la confesión, es el que habla de confesión simple, que es en la que el
procesado acepta llanamente la ejecución del delito o su partición, y de la calificada o cualificada
es en la que el confesante acepta ser autor o partícipe del delito, pero introduce modificaciones
que están orientadas o a excluir la responsabilidad penal o atenuar esa responsabilidad. Entonces
la discusión que se suscito entorno a esa confesión calificada fue la de la divisibilidad o
indivisibilidad de la confesión. Entonces unos dijeron que la confesión es divisible en el sentido de
tomar sólo lo que confiesa y desechar lo demás. Otros dijeron que había que tomarse todo lo que
se dijo. Y Otros dijeron, de forma más racional, que es divisible cuando haya elementos de prueba
que desvirtúen los elementos que incluye el confesante para excluir la responsabilidad o
atenuarla, y en ese sentido es acertada la lo previsto por el artículo 281 de la ley 600. Así como
debe probarse lo que atenúa la pena, también debe probarse lo que se agrava.

La confesión no se menciona es la ley 906 por una razón lógico jurídica y es que es una especie de
testimonio. No es un elemento de prueba concluyente. Es una prueba que debe probarse.

LA PRUEBA DOCUMENTAL.

 Referentes normativos.

En ley 906 de 2004 la prueba documental en los 424 a 434. En la ley 600 la regulación normativa
está en los art. 259 a 265. Es también ilustrativo que consulten los artículos 251 a 270 del CPC.

 Estudio particular.

Para estudiar esta prueba, lo primero que debemos precisar es que se entiende por documento en
lo jurídico. Todos cuando no hemos estudiado este tema, tenemos la idea de que el documento es
algo que aparece escrito, tenemos la idea de la literalidad. Y algunos autores serios definieron el
documento con ese criterio de la literalidad, por ejemplo Eduardo Pallares definía el documento
diciendo que es toda cosa escrita con sentido inteligible. En Alemania decían que documento es la
materialización de un pensamiento, mediante signos escritos corrientes o convenidos.

Lo anterior es el criterio restringido. Pero si observa el art. 424 de la ley 906, verán que una
radiografía es un documento, una foto es un documento, luego la ley maneja un concepto amplio.
Es muy amplio el concepto de documento en lo jurídico. Y podría decirse en sentido muy general
que documento es “todo objeto producido directa o indirectamente por la actividad del hombre
que representa un hecho o manifestación del pensamiento”. (Giovenda) decía que documento es
toda materialización destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del
pensamiento.

Lo esencial de esto, son aquellos elementos estructurales que determinan la existencia del
documento desde el punto de vista jurídico.
Primer elemento: El documento es un objeto producido por la actividad del hombre. Mientras el
testimonio es un acto, el documento es un objeto, una cosa. Decía Framarino, para distinguir entre
el testimonio y el documento, que la voz humana nace y muere con el sonido de las palabras,
mientras el documento tiene vocación de permanencia en el tiempo y en el espacio. Ese objeto
debe ser mueble, para ser trasladado al conocimiento del juez.

Segundo elemento: El carácter declarativo y/o representativo del documento. Esto es las
manifestaciones que asume el documento. La declaración puede ser de ciencia, de voluntad. La
representación tiene que dar la idea de algo.

Tercer elemento: la relevancia o significación probatoria o, lo que es igual, que pueda servir de
prueba. Si ustedes se ocupan de la falsedad documental en el código penal, verán una expresión
constante de que el documento pueda servir de prueba. Entonces miren cómo, los elemento que
determinan la existencia jurídica del documento son tres.

Para que el objeto sea tal, se requiere además, desde lo jurídico, que se reúnan estas tres
características.

Ahora bien, de los documentos, la doctrina, y también la ley, hacen clasificaciones trascedentes
desde lo jurídico.

Documento público y privado: Esto viene desde Roma. El público es el otorgado por servidor
público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. En el artículo 251 del CPC aparece de
manera expresa esta clasificación. La clasificación es trascedente, porque el público está amparado
de la presunción de autenticidad. Por exclusión, el documento privado es el que no reúne los
requisitos para ser público.

Documentos auténticos o no auténticos: el documento es auténtico (art.251 del CPC como el 425
de la ley 906) cuando se tiene certeza de la persona que lo ha elaborado, impreso, etc. Lo
importante es que existe un conocimiento cierto del autor del documento. La autenticidad, en
estricto rigor, no solo hace relación al autor del documento, sino al contenido del documento, y
esa es la razón para que se diga que hay documentos formal y sustancialmente públicos o
formalmente públicos y sustancialmente privados. Si un juez, en una audiencia, hace un acta y
firma ese documento junto con las partes, ese es un documento público desde lo formal, en
cuanto cumple los requisitos de ley y sustancialmente público por su contenido. Pero por ejemplo,
la escritura de un inmueble es un pública es formalmente público, pero sustancialmente privado,
porque contiene declaraciones de extraneus, de personas ajenas a la función.

Cuál es la importancia jurídica de esa distinción entre documento público y privado: en primer
lugar, el documento público (en ambos sentidos) está amparado por la presunción de autenticidad
(art.425 de 906). Como se trata de una presunción legal, ella admite prueba en contrario, por
ejemplo, cuando hay una “sentencia” firmada por con una firma falsa de un juez, y esa es la razón
para que en el código penal haya tipos penales como falsedad ideológica del documento público o
falsedad material de documento público (286 y 286, del Código público). Vale la pena decir que
esa falsedad ideológica, que hay falsedad ideológica que no hay falsedad documental, por el
documento es verdadero en las condiciones propias. El documento en sí mismo, dice Carlos
Lasona, es verdadero, pero en él se está afirmando como verdad algo que es falso. Y termina
diciendo que el documento ideológicamente falso es verdadero, no verídico. El artículo 287 eleva
a la categoría de delito la falsedad material de documento pública. El documento puede ser falso
material o ideológicamente. La materialidad hace relación a la alteración del contenido o de la
firma, y esa falsedad material se puede dar por adhesión, por supresión, etc. El sujeto activo del
286 es calificado, al paso que en la falsedad material se trata de un sujeto activo indeterminado,
puede ser cualquier persona, pero si es un servidor público, la pena es mayor.

Y es que, como veremos luego, una primera condición, por lo demás esencial, para apreciar el
documento, tanto público o privado, es que el documento sea auténtico, tanto en su forma
extrínseca como en su contenido intrínseca. El documento no auténtico carece de valor
probatorio. En lo penal, el documento anónimo ni siquiera puede admitirse como medio
probatorio, tal como lo dispone el artículo 430 de la ley 906. Una premisa para la valoración del
documento, pues, es la autenticidad del mismo.

Ahora bien, desde el punto de vista procesal, el documento en general tiene dos momentos: el
momento de su creación y el momento de su incorporación al proceso. Habíamos hecho mención
a las características del documento: indirecta, en cuanto el conocimiento de los hechos que
interesan al proceso llega al juez por la declaración o representación. Real o material, porque es
un cosa física que contiene esa declaración o representación. Y debe ser pre-constituida.

Es pre-constituido, en cuanto es pre procesal, esto es, nace antes del proceso, y por esa razón es
extra-procesal, porque surge por fuera del proceso. Es una característica exclusiva de esta prueba.

Las pruebas son históricas, porque tienen su propia dimensión estructural. La historia de la ciencia
es ella en sí misma una ciencia.

La ley dispone (906) cuáles son los métodos de identificación o de autenticación del documento.
Uno obvio es el numeral 1 del 426. En ese artículo encontramos esos métodos.

Esa misma presunción de autenticidad que ampara a los documentos públicos, se predican de
documentos del extranjero, cuando son remitidos por autoridad pública de cada país, lo cual
también admite prueba en contra.

Hay documentos en idioma extranjero. Ellos deben ser traducidos por un traductor oficial al
castellano, para que puedan ser incorporados como elemento probatorio.

Apreciación de la prueba documental:

El artículo 432 de la ley 906 de 2004 nos trae los criterios de apreciación del documento, pero
previamente el 480 nos trae los criterios de valoración generales. El artículo 238 de la ley 600 trae
ocmo criterio general la sana crítica.
En la apreciación de los documentos, tanto públicos como privados, una premisa o presupuesto de
primer orden es la autenticidad del documento. Se parte de la autenticidad del documento. La
autenticidad no es nada distinto a la certeza de saber la persona que en términos generales ha
hecho ese documento (425). En resumen la autenticidad es la certeza acerca de la autoría del
documento, pero además de esa certeza se requiere además contenido del documento que es lo
que realmente interesa, y por eso entre las clasificación de los documentos hablamos de los
documentos formal y sustancialmente públicos. Si ustedes observan el artículo 432, se parte de
esa premisa de esa autenticidad. El artículo 430 dispone que los documentos anónimos, esto es,
no auténticos no podrán admitirse como medio probatorio.

Ahora, contra la autenticidad del documento atentan, por ejemplo, los borrones, las
enmendaciones, las interlineaciones, las tachaduras. Todo eso hace sospechar que el documento
ha sido alterado al menos en su contenido. Es que la falsedad material atenta no solo contra la
forma extrínseca del documento, sino también contra su contenido intrínseco.

El contenido del documento debe ser conforme a lo que normalmente ocurre. No puede decir, por
ejemplo, que a una persona le rebotaron disparos sobre su cabeza.

Por último, los documentos deben ser exhibidos en origina, salvo que ello no sea posible. Y es que
el documento original constituye lo que se ha denominado en la doctrina y la ley regla de mejor
evidencia. La mejor evidencia es el original de un documento. Hay excepciones a esa regla: los
documentos públicos que están amparados por la presunción de autenticidad; los documentos
autenticados son otra excepción a esa regla. Ello no impide que a un proceso se aporte un
duplicado que dé cuenta de la autenticidad del documento.

Cuando se presentan los documentos en el juicio, sabemos que son prueba cuando se presentan
en ese juicio y se debaten. Deben ser exhibidos de tal manera que todos los intervinientes puedan
conocer su forma sino también su contenido.

Importante precisar que no toda alteración escrita de la verdad constituye falsedad documental.
En cambio, atendiendo a ese mismo criterio de la literalidad, toda falsedad documental implica
alteración de la verdad.

Eso de no toda alteración escrita de la verdad constituye falsedad documental: una persona le
escribe a su amiga una carta donde la dice que está en París, y que está estudiando un diplomado
en fotografía, sin que ello sea verdad. Ese señor altera por escrito la verdad. Eso no es una
falsedad documental.

LA PRUEBA PERICIAL.

 Referentes normativos.

Artículos 249 a 258 de ley 600. En la ley 906 son los artículos 405 a 423.

 Estudio.
La prueba pericial es el informe que presentan los peritos sobre cuestiones, asuntos o materias
que interesan al proceso penal, pero asuntos que exceden el conocimiento del juez. El juez sólo
está obligado a conocer el Derecho, pero no está obligado a ser experto en medicina, grafología,
dactiloscopia, etc. Porque no está obligado a conocer esas otras disciplinas, se sirve especialistas
que son los peritos.

Y esto hace algún tiempo dio a una discusión sobre si el perito era un árbitro, un testigo o mero
auxiliar del juez. No es árbitro, porque el perito no decide, él apenas emite un concepto técnico
científico. No es testigo, por lo siguiente: primero, porque el testigo surge antes del proceso, el
perito surge con el proceso; segundo, porque el testigo no es fungible, al paso que el perito sí;
tercero, el testigo narra hechos que ha percibido y que interesan al proceso, mientras que el
perito emite conceptos técnico científicos.

Ahora bien, algunos autores, entre ellos Prieto Ellero, que consideran que el informe pericial no es
una prueba, sino el reconocimiento de una prueba ya existente. Dice Ellero que la prueba pericial
es comprobación y juicio hecho, obra de persona experta, acerca de una cosa dada, que excede
del propio conocimiento del juez; y agrega luego que algunos mencionan o clasifican el informe
pericial como una prueba, pero no es tal, sino el reconocimiento de una ya existente.

Expliquemos esto que dice Ellero: en un caso de homicidio, el cadáver es sometido a necropsia
médico legal. En esa necropsia el experto hace hablar ese cadáver, esto es, el cadáver le indica al
médico cuál fue la causa de la muerte, en él se encuentra la causa de la muerte. El perito
dactiloscopista que mira las huellas concluye por el uso de medios especiales, que las huellas
encontradas se corresponden con las del sospechoso. Cuando se trata de una mancha se sangre, el
hematólogo, concluye por medios especiales que es sangre humana. Pero en estos casos las
huellas, la sangre y el cadáver son anteriores al dictamen, el perito sólo los reconoce, por manera
que los elementos materiales o evidencia física no son prueba, el revólver que se emplea para
matar, él en sí mismo, no es prueba, requiere del experto el balística que haga el examen de esa
arma, quien nos habla de balística exterior, interior y de efectos.

Como la persona humana también puede ser sometida a examen psiquiátrico, también podemos
estar en presencia de elemento psicológico de prueba y no solo material.

En resumen: primero, la intervención del perito sólo es necesaria cuando el reconocimiento de

una persona, un objeto, alguna huella, rastro, o vestigio de hechos que interesan al proceso
requieren especiales conocimientos en determinada ciencia, técnica, arte, industria, oficio; sólo se
necesita el perito si se requieren conocimientos especiales. Segundo, lo que se somete a examen
pericial son elementos de prueba, y esos elementos pueden ser materiales, evidencia física, o
elemento psicológico. Tercero, el perito emite un concepto técnico científico, fundado en las
observaciones, análisis, examen de elementos probatorios, por medio de ayudas o instrumentos
de laboratorio y con la observancia de los principios o reglas de la ciencia o técnica
correspondiente. Cuarto, el dictamen debe tener estas características: debe ser descriptivo,
fundado y conclusivo, porque en el dictamen se debe describir el elemento probatorio, debe
describirse las técnicas empleadas, debe describir los principios o reglas técnicas que aplica. En
quinto lugar, el dictamen asume la forma de un silogismo, donde encontramos una premisa
mayor, una premisa menor, y una inferencia o conclusión; la premisa mayor son los principios o
reglas técnicas de la disciplina correspondiente; la menor está constituida por las observaciones
comprobadas experimentalmente; la conclusión es resultado de las dos anteriores.

Pero no es ese silogismo en forma formal, sino también en forma material. Por eso entre las
características del informe pericial vemos que debe ser fundado, y eso es lo esencial.

Es importante que tengamos en cuenta que los elementos por sí solos no son prueba. Requieren
del reconocimiento del experto, del perito, y ese reconocimiento se concreta en el informe pericial
que sí le lleva al juez un conocimiento del sentido y alcance que desde lo probatorio tiene ese
elemento y evidencia física.

La prueba pericial tiene también una estructura lógica. Está conformada por lo siguiente: el perito,
los elementos de prueba, las técnicas empleadas, el informe pericial. Pero desde luego que en
todo medio de prueba debe considerarse su conducencia.

Cuando se trata de elemento material o evidencia física que se va a someter a examen pericial,
debe seguirse rigurosamente la cadena de custodia que consiste en identificar, clasificar, embalar,
transportar y asegurar los elementos probatorios o evidencia física. Con la cadena se pretende la
in-alterabilidad de los elementos o evidencia, se busca evitar que sean contaminados, disminuidos
o destruidos.

Como la persona puede ser objeto de examen pericial, se deben leer la C-822 de 2005.

El perito es el especialista en alguna ciencia, arte u oficio. Su condición, es garantía de que lo que
trasmite es un conocimiento seguro; debe tener unos conocimientos especializados. No es
suficiente ello; se requiere además, que sea totalmente imparcial, y ello lo condiciona la ley
aplicando las mismas causales de impedimento y recusación que le impone al juez. El perito para
estos efectos es un particular que cumple funciones públicas, tanto que al momento de emitir su
dictamen puede incurrir en prevaricato por acción. La institución de los impedimentos y
recusaciones tiene como finalidad garantizar la absoluta imparcialidad del perito.

El segundo elemento alude a los elementos de prueba. Que pueden ser materiales, evidencia física
o elementos psicológicos (la persona sometida a examen psiquiátrico, para ver, por ejemplo, si es
imputable o no; el perito no dice si es imputable o no, él sólo da el dictamen, describiendo y
fundamentar si el individuo tiene un trastorno de personalidad, qué clase de trastorno es, y si es
transitorio o permanente; al perito no se le puede preguntar si la persona es o no imputable) Esa
evidencia física o elementos materiales pueden determinar cuál es método por el que deben ser
examinados y el principio técnico científico que aplica. Esos elementos pueden ser macro o micro
rastros, pero en todo caso deben estar sometidos a cadena de custodia (254 a 266).
En tercer lugar, tenemos las técnicas empleadas. El perito es sus exámenes utiliza técnicas
especiales e instrumentos de laboratorio especiales y puede realizar análisis cuantitativos y
cualitativos.

En esos exámenes que realiza el perito puede emplear técnicas de orientación, de probabilidad o
de certeza.

Y no se crea que esto de las técnicas de orientación, probabilidad o certeza son algo meramente
teórico. Esto tiene consagración expresa en la ley; el numeral 6to del 417 hace referencia a ellas.

El perito debe concurrir a las sala de audiencias para ser interrogado; no es suficiente que
presente el informe. Se interroga en relación con el informe y sobre su idoneidad técnico científica
y experiencia.

La revista 375 de policía criminal trae un ejemplo para explicar estas técnicas. Para identificar
rastros de pólvora en el orificio de entrada de la bala o en las manos del sospechoso se pueden
hacer estos tres exámenes. En balística debe considerarse la interior, la exterior y de efectos. La
interior estudia lo que ocurre dentro del arma hasta la salida de la bala. La exterior estudia lo que
ocurre desde la salida del cañón hasta el blanco. La de efectos lo que ocurre en el impacto.

Para identificar los rastros de pólvora se puede hacer exámenes de luz blanca o con radiaciones
infrarrojas o con radiografías. Esos exámenes localizan los rastros de pólvora y permiten indicar a
qué distancia fue hecho el disparo. La técnica de orientación sólo permite identificar los rastros de
pólvora. La de probabilidad comporta un examen químico de esa pólvora. Y por último viene la
técnica de certeza que es un examen doble que pretende evitar errores de contaminantes.

Cómo se relacionan esas técnicas: la de orientación permite localizar. La de probabilidad nos habla
de la composición química. La de certeza, que es de doble naturaleza, nos lleva a evitar errores.

Viene luego otro elemento de la prueba pericial que no es nada diferente al informe pericial que
es una proposición o conjunto de ellas que contienen el concepto del perito. Generalmente, él
tiene una forma silogística.

Apreciación del peritaje:

Como ya les dije, partimos de cada elementos estructurales. Lo primero que se valora es el perito,
tal como lo dice el artículo 420. Lo primero que se mira es la idoneidad técnico científica y moral
del perito, y en el 418 se inicia el interrogatorio de cara a verificar esas idoneidades. La primera
idoneidad alude a la formación profesional del perito, pero ello no es suficiente, porque hay que
precisar cuál es su experiencia en esa disciplina; deben concurrir formación teórica y la
experiencia; si falta alguna de estas cosas no se puede ser un buen perito.

Además de esa idoneidad, se requiere la idoneidad moral del perito, su imparcialidad, la ausencia
de interés personal sobre el resultado del perito.
Honestidad, imparcialidad y sabiduría, son cualidades que deben acompañar al perito, junto con la
experiencia. Se le aplican los impedimentos y recusaciones, porque son un particular que
transitoriamente cumple funciones públicas.

Los elementos probatorios se valoran así: se debe establecer, primero, que se haya seguido la
cadena de custodia. Esos elementos pueden ser, por ejemplo, una mancha de sangre, de semen,
un vidrio pequeño, un fragmento de fibra; pueden ser, pues micro elementos y macro elementos.

La cantidad y naturaleza de los medios pueden condicionar la técnica de análisis y los

instrumentos que se emplean. En las técnicas empleadas, partimos de que cada ciencia y cada
parte especializada de esa ciencia generan sus propias técnicas, métodos e instrumentos.

Y ya viene el examen del informe, para precisar cuál es el sentido y el alcance probatorio de ese
informe. El juez se debe ilustrar sobre la ciencia, técnica o arte sobre la que versa el dictamen;
debe saber si los instrumentos empleados son vigentes, debe el fallador precisar cuáles fueron las
técnicas, si los exámenes fueron cualitativos o cuantitativos. De no ser así, se le creería ciegamente
al perito, y en el fondo no estaría decidiendo el juez. La idoneidad del perito no debe presumirse;
por el contrario, debe verificarse así como se debe verificar lo que dice el informe.

LA INSPECCIÓN JUDICIAL.

En los artículos 244 a 249 de la ley 600 y en los artículos 435 siguientes de la ley 906

Evolución histórica de la inspección judicial:

Hacia el siglo XVI Próspero Farinacio habló por primera vez del cuerpo del delito. En esa época se
diferenciaba los delitos que dejaban rastros y los que no. Y empezó a exigirse el cuerpo del delito
en los que dejan huella. Y con ese cuerpo se empezó a hablar de la inspección actual del hecho y
luego de la inspección ocular del hecho, y más tarde se habló de inspección judicial.

Decía alguien (“Mitermayer”) que la inspección judicial es un proceso de experimentación

personal por cuyo medio se entera el juez de la existencia de ciertas circunstancias distintivas que
consigna en actas después examinarlas.

La esencia de la inspección judicial es que el juez no se hace informar por otros, sino que toma
conocimiento personal del objeto de prueba. Por tal manera que la inspección judicial en cuanto
medio demostrativo es la prueba perceptiva por excelencia. Y atendiendo a eso, Prieto Ellero
clasifica la inspección como una prueba real perfecta, fundado en la idea de que lo que se percibe
existe. Es una prueba de carácter personal.

Habíamos dicho que Pietro Ellero decía que la inspección judicial es una prueba real perfecta,
fundado en la idea de que lo que se percibe existe; entonces como el juez es quien percibe
aquellos hechos, objetos o circunstancias que interesan al proceso, por esa sola percepción se
infiere la existencia de aquello que se ha percibido.
Mientras en la ley 600 es de frecuente ocurrencia la inspección judicial, en la ley 906, tal como lo
dispone en el artículo 635, se ve de manera excepcional, porque se supone, con razón, que el fiscal
y el defensor le llevan al juez todos los elementos probatorios y que las pruebas se practican en la
sala de audiencia durante el juicio oral y público. Esa es la razón por la que en ley 906 esta prueba
sólo se practica de manera excepcional.

Una especie de inspección judicial la constituye la llamada “RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS”

que se da no solo en materia penal, sino también en materia civil. En términos figurados, esa
reconstrucción de los hechos es una reproducción artificial de los mismos. Se vuelve esa
reconstrucción una “escenificación” de la forma más probable en que ocurrieron los hechos.
Entonces, por ejemplo, cuando se trataba de un homicidio en accidente de tránsito que ocurría en
horas de la noche, se trataba de que la diligencia se realizara también a esa hora para poder
apreciar el ámbito situacional en que ocurrieron los hechos. Por ejemplo, el flujo vehicular, las
condiciones de visibilidad, audibilidad, etc. Antes se recibía en ese ámbito testimonios, allí mismo,
dictámenes periciales.

Razón jurídica por la cual la inspección judicial se practica de manera excepcional en la ley 906: no
se limita a citar el referente normativo sino a explicar cuál es el fundamento de tal situación: es
que las pruebas se practican en el juicio oral y público desde luego en la sala de audiencia. Como
todo se practica allí, de manera excepcional el juez puede desplazarse a otro lugar.

Estructura de la inspección judicial.

Funcionario que la practica: Debe ser un funcionario competente. En ley 600 puede ser el fiscal en
la etapa de instrucción o, de manera excepcional, el juez en la etapa de juicio.

Lo que se inspecciona: Puede ser un lugar, un objeto, una persona

El acta: El documento contentivo de la descripción que hace el funcionario de aquello que ha

percibido. La inspección judicial en cuanto elemento demostrativo es la prueba perceptiva por
excelencia.

El juez en el acta no puede anticipar juicios de valor porque esos juicios hacen parte de la
apreciación de la prueba. Quien la aprecia es el juez.

LA PRUEBA INDICIARIA O DE INDICIO.

El indicio no está mencionado entre los medios que están en el artículo 382 de la ley 906. Pero en
sí en el 233 de la ley 600, y los artículos 284 a 287 de ley 600 contienen la regulación normativa de
la prueba indiciaria.

Podría pensarse que es una omisión imperdonable del legislador el hecho de no mencionar el
indicio en el 382.

Hay una razón lógico-jurídica para que el indicio no sea mencionado en la ley 906, y ella es que el
indicio es un proceso mental, intelectivo que debe realizar el juez sobre la base de un supuesto
fáctico. No significa que la no mención de la prueba indiciaria excluya de parte del juez la
realización de ese proceso mental, intelectivo que surge de un supuesto fáctico que es el hecho
indicador. Sí es un medio de conocimiento esta prueba, lo que sucede es que mientras las partes le
pueden solicitar al juez la práctica de prueba testimonial, pericial, aportar un documento, es un
absurdo solicitar la práctica de una prueba indiciaria, y un juez no va a acceder a semejante
petición.

Dei Malatesta dice que es el argumento probatorio indirecto que va a lo desconocido de lo

conocido, mediante relación causal. Miren lo que dice él: “argumento probatorio indirecto”.

Ellero dice que es la Circunstancia probada directa o indirectamente de la que se induce una
perfecta o imperfecta prueba de otra circunstancia que se investiga.

Otro autor dice que es el hecho conocido por el cual a través de un juicio lógico que se inserta en
el esquema característico de silogismo probatorio, se puede argumentar la existencia de otro
hecho desconocido que constituye el objeto a probar.

Yesid Reyes dice que es un juicio lógico crítico por el cual, a través de una regla de experiencia que
se aplica a un hecho conocido, podemos inferir la existencia de otro desconocido.

Todo esto para concluir que la prueba indiciaria es compleja y que en realidad se trata de un
proceso mental.

En Colombia, antes, se definía, legalmente, al indicio como el hecho conocido del cual se infiere
lógicamente la existencia de otro hecho desconocido. Es decir, cuando se trata de esta prueba,
estamos en presencia de dos extremos: un hecho conocido y otro desconocido al que llegamos.

El indicio no puede confundirse con la sospecha. El indicio es prueba, porque parte de lo fáctico, la
sospecha es una creencia subjetiva, una hipótesis no demostrada. El indicio es objetivo.

Estructura de la prueba indiciaria:

Ella está conformada por lo siguiente: primero, un hecho indicador o indicante; segundo, una regla
DE experiencia; tercero, una inferencia lógica; cuarto, un hecho indicado.

El hecho indicador no es nada distinto que al hecho conocido y el hecho indicado es el hecho
desconocido. Estos son los dos extremos de esta prueba.

El hecho indicador es la cosa o fenómeno que está probado en el proceso. Para que pueda
hablarse de un hecho conocido, éste debe estar plenamente probado, pues, de lo contrario sería
desconocido. Una exigencia lógica y jurídica para que se trate de un hecho conocido es que de lo
conocido se puede llegar a lo desconocido; es un error lógico llegar a lo desconocido desde lo
desconocido.
Ese hecho indicador o indicado puede estar probado por cualquier medio de prueba o cualquier
acto procesal siempre que él cumpla con los requisitos del debido proceso. Incluso, puede estar
probado por prueba indiciaria. Es la base fáctica de la prueba indiciaria.

Aquí se puede dar el poli-silogismo, de manera que la conclusión de un silogismo se convierte en la

premisa mayor de otro. Los infanticidas son delincuentes despiadados. Los delincuentes
despiadados son peligrosos individuos para la sociedad. Los peligrosos enemigos de la sociedad
merecen sanciones drásticas. Las sanciones drásticas deben ser ejemplares. La pena ejemplar es la
pena capital. Los infanticidas deben ser condenados a pena capital.

La regla de experiencia: Cuando el hombre observa que dados determinados presupuestos se

produce casi siempre la misma respuesta, estamos en presencia de una regla de experiencia.

La inferencia lógica: Por ello debe entenderse que al hecho desconocido se llega a través de un
procedimiento lógico inspirado en el máximo rigor y más absoluta certeza.

El hecho indicado o desconocido: Este hecho es la conclusión a la que se llega sobre la base de
todo este proceso.

Podemos concluir, y esto es lo esencial, que la pieza principal del procedimiento probatorio
integrado por estos elementos es el proceso mental que conecta el hecho conocido con el hecho
desconocido.

De la observancia de una regla lógica puede depender la vida de un hombre. Hacia 1834, se decía
que si se quería colgar a alguien sería fácil hallar la soga en la prueba indiciaria; esto denota la
fragilidad de esta prueba.

Vicenzo Manzini decía que la prueba indiciaria puede resultar óptima o pésima, según la
perspicacia o un error crítico del juez.

Es una prueba de muy compleja estructura y de muy compleja valoración, por eso del proceso
mental, que es lo esencial en este tema.

Hay unos requisitos esenciales para la validez de la prueba indiciaria y del hecho indicador:
Primero, la unidad del hecho indicador o ser indivisible; segundo, el hecho indicador debe estar
probado y que su prueba esté permitida por la ley; y, tercero, que sean graves, concordantes y
convergentes.

El más importante es el primero, porque si hay un error de carácter lógico, va a ver un error en la
conclusión.

Un mismo hecho indicador sólo puede conducir a la formación de un único indicio, así esté
probado de diversas maneras. Y para referirse a esto de la unidad del hecho indicador decía
Carrara, tan olvidado en las escuelas de Derecho, que con tal que el hecho esté probado en sí
mismo, tendrá siempre el mismo valor, tanto si lo prueban dos testigos como si lo prueban diez, y
resulta un sofisma vicioso multiplicar los indicios por el número de pruebas de un solo hecho; será
siempre un solo hecho.

Eso del segundo requisito es así, porque en materia penal hay pruebas que no se admiten, y para
ello los remito al artículo 224 del código penal numeral 2.

Por último, y mira más con la valoración, es que sean graves. Lo grave es lo que pesa la prueba. Es
el efecto serio y ponderado que produce en el ánimo del fallador. Cuando la norma dice que sean
preciso, esto es, que sea inequívoca la consecuencia.

Clasificación del indicio, desde su capacidad probatoria: indicio necesario e indicio contingente. Es
necesario, decía la ley colombiana, cuando es tal la correspondencia y relación entre los hechos,
que habiendo existido el uno no puede menos que haber existido el otro. Están necesariamente
conectados los hechos. El indicio necesario puede ser fundamento de la sentencia condenatoria.

Por exclusión, el indicio contingente es el que no reúne los requisitos para ser necesario. Tenemos
el grave, el leve y el levísimo; esta sub-clasificación se refiere a la conexión causal entre el hecho
conocido y del desconocido.

Un autor colombiano, José María Torres, hablaba de una tabla de necesidad lógica para aplicarla a
la prueba indiciaria. Allí, habla de tres grados del juicio de implicación: primer grado: siempre que
se da a entonces también b; aquí ubicamos el indicio necesario. Segundo grado: la mayoría de las
veces que se da a, entonces también b. Tercer grado: algunas veces que se da a, entonces también
b.

El autor para ubicar los grado de conocimiento en esta tabla, pone en el primer grado a la certeza;
en el segundo grado a la probabilidad que es lo que puede suceder fácilmente porque se funda en
razones serías y estables. En el tercer grado ubica la verosimilitud, esto es, algo puede ser creíble.

Puede tratarse de que en un caso concreto se tengan varios indicios, y se habla de la prueba por
concurso de indicios. Cuando se dan varios indicios, cada uno debe ser apreciado, y luego tomados
en su conjunto, y así llegar a la capacidad demostrativa que pueden tener los indicios, que es lo
que importante.

El indicio tiene como base la teoría de las probabilidades.

La doctrina trae unas clasificaciones, que no son tan importantes: antecedente (anterior a la
conducta delictiva), concomitantes, y subsiguiente a la conducta punible.

Indicios generales y especiales, significando que los primeros son predicables de cualquier delito.

Hay otros autores que hablan de indicios como estos: capacidad para delinquir, que a su vez es
física y moral. Hablan de móvil para delinquir, lo cual se compadece con el concepto de acción
final. Oportunidad para delinquir. Huellas materiales del delito, que nos remite a los elementos
materiales.
Dicen los modernos que el delincuente siempre deja algo suyo en la víctima y se lleva algo de ésta,
y de ahí hablamos de los elementos materiales.

Lo esencial es el proceso mental sobre la base de los elementos estructurales que conforman el
indicio.