PROCESAL

PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS

MEDIOS PROBATORIOS

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

La prueba de oficio en el proceso civil

Problemática en su aplicación dentro
P
del debate entre el activismo
y el garantismo procesal*

Carlos Manuel VALDIVIA RODRÍGUEZ**

El autor evalúa la institución procesal de la prueba de oficio y la problemática que esta

Sumilla
presenta. Señala que su aplicación dependerá de la posición que asuma el juez, ya sea
dentro del positivismo o publicismo procesal, lo que ha originado el incremento de la
carga procesal y dilación en la tramitación de las causas. Afirma que el juez debe asumir
un rol más garantista permitiendo el contradictorio entre las partes y aplicando estric-
tamente las limitaciones contenidas en el artículo 194 del Código Procesal Civil, y solo
cuando su empleo sea estrictamente necesario en el proceso.

I. Aspectos generales

El 18 de octubre último1 se desarrolló el X

MARCO NORMATIVO Pleno Civil Casatorio, acerca de la Casación
• Código Procesal Civil: arts. 188, 194, 196 y 197. N° 1242-2017-Lima Este, en mérito de la con-
vocatoria efectuada por parte de la Sala Civil
PALABRAS CLAVE: Garantismo procesal / Activismo Permanente de la Corte Suprema de Justicia
procesal / Imparcialidad / Carga de la prueba / Prueba de
oficio / Fuente de prueba. de la República; para tratar el caso de un pro-
ceso de reivindicación, en el que se denun-
Recibido: 31/08/2018 cian entre otras, la causal de la infracción
Aprobado: 21/11/2018 normativa del artículo 194 del Código Proce-
sal Civil, sosteniéndose que las instancias de

* Expreso mi agradecimiento por el valioso aporte brindado para este trabajo a mis compañeros latinoamericanos del
primer año de la Cohorte N° 26 de la Maestría de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario.
** Abogado y maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Federico Villareal (UNFV). Cur-
sando Maestría en Derecho Procesal en la Universidad Nacional de Rosario (UNR) de Argentina. Maestría en
Derecho Civil y Comercial y Doctorado en Derecho concluidos en la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos (UNMSM). Profesor de posgrado. Juez superior provisional de carrera de la Corte Superior de Justicia de
Ayacucho.
1 Sala Suprema que se encuentra integrada en dicha convocatoria por parte de los jueces supremos: Távara Córdova,
Hurtado Reyes, Huamaní Llamas, Salazar Lizárraga y Calderón Puertas.

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mérito en relación con las denominaciones
del predio no le han generado certeza ni con-
vicción respecto de la identificación del pre-
dio a efectos de determinar el bien materia de
reivindicación, habiendo omitido el juez, en
calidad de director del proceso, el uso de la
facultad discrecional conferida en la norma.
Además, se alega la infracción del artículo
197 del Código Procesal Civil, en cuanto,
a la obligación del juez de la valoración de
los medios de prueba de manera conjunta
y razonada, en vista de que ninguna prueba
puede ser tomada en forma aislada, ni tam-
poco en forma exclusiva, dado que teniendo
una visión integral de los medios probato-
rios, se pueden sacar conclusiones en bús-
queda de la verdad, que es el fin del pro-
ceso. Asimismo, se hace referencia que se ha
rechazado la prueba documental (consistente
en documento privado) por no encontrarse
visado por la autoridad competente, más aún,
cuando el demandado no cuestionó su valor
probatorio.
Dentro de la problemática descrita para la
convocatoria a este pleno, se hace referen-
cia de que se ha observado en forma con-
tinua y reiterada, que los órganos jurisdic-
cionales del país como instancia de mérito,
en los procesos de reivindicación, actúan
deficientemente en materia de calificación,
recopilación y valoración de los elementos
probatorios, lo cual consideran que no les
permite resolver el conflicto de intereses en
forma justa incurriendo en criterios distintos
y hasta contradictorios. Haciéndose referen-
cia a que las reglas que se dicten respecto de
la prueba de oficio en este proceso no que-
darán restringidas a los procesos de reivin-
dicación, sino que las reglas jurídicas que se
emitan serán de utilidad a cualquier tipo de
proceso en los que el juez pueda ejercer estos
poderes probatorios.
En este contexto, reflexionemos en lo
siguiente: un juez especializado civil que
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después de actuadas todas las pruebas que
han sido ofrecidas por las partes procesales,
dispone la actuación de una prueba de oficio
y luego de presentada la misma expide sen-
tencia amparando la demanda y resultando
dicho elemento probatorio determinante para
resolver el conflicto; dicho ejemplo, puede
reseñarnos que no existe una respuesta con-
cordante frente a dicha acción del juzga-
dor, hay sectores que consideran que lo tras-
cedente es arribarse a la verdad objetiva y
que la facultad instructora del juzgador se
encuentra encaminada a tal finalidad. Pero
existen también otras posturas que conside-
ran ello un exceso que vulnera el derecho al
debido proceso, materializado en la defensa
en juicio y de igualdad ante la ley, afectando
el estado ideal de un proceso, que evidente-
mente podría generar dudas sobre la impar-
cialidad del juzgador.
Por lo cual, respecto a este tema tan contro-
vertido de la prueba de oficio, existen posi-
ciones opuestas que se han venido confron-
tando a lo largo de los años, en relación con:
los aspectos ideológicos del proceso, los sis-
temas procesales, el papel del juez y de las
partes en la relación procesal, etc. Incluso
se ha podido apreciar, nítidamente, las posi-
ciones sostenidas por los amicus curiae, que
participaron en el X Pleno Casatorio Civil,
como Luis Alfaro Valverde, quien refi-
rió que prefiere la denominación de inicia-
tiva probatoria del juez, que constituye
un medio de carácter epistémico que per-
mite mejorar el material probatorio efectuán-
dose una mejor reconstrucción verdadera de
los hechos y además estos poderes justifican
y tienden a maximizar las posibilidades de
lograr la verdad de la decisión de los hechos
del caso, pero privilegiándose el contradic-
torio de manera previa sobre el nuevo ele-
mento de prueba; implicando la valoración
de las pruebas de que previamente se valore
individualmente cada medio de prueba para
después efectuarse ello de manera conjunta;

y con una postura distinta, Renzo Cavani
Brain, reafirmó el carácter de la norma pro-
hibitiva establecida con la modificación del
artículo 194 del Código Procesal Civil, en el
sentido, de que el juez no puede reemplazar a
las partes en sus cargas probatorias, así como
en la carga de corroboración de las hipóte-
sis fácticas que formulará en su sentencia
y que no encuentra manera de como pueda
emplearse la prueba de oficio sin reempla-
zarse a las partes en dicha carga y que hasta
se podría efectuar control difuso en rela-
ción con dicha norma; proponiendo la solu-
ción de organizar correctamente la causa,
esto es, identificar los hechos y saber cuáles
son los medios de prueba vinculados a esos
hechos, siendo en ese momento en donde el
juez puede estructurar conjuntamente con
las partes, para que ya no exista la necesidad
del empleo de la prueba de oficio y para solo
emplearse la carga prueba al resolver.
De ambas posiciones descritas, se desprende
que su adopción o empleo dependerá del rol
que asuma el jurista o juez; ya sea dentro
del dispositivismo (conocido como garan-
tismo procesal), el cual considera a la prueba
de oficio inconstitucional porque vulnera la
imparcialidad del juez; o en el publicismo
(conocido como activismo procesal), en el
que opuestamente se considera que la prueba
de oficio es constitucional por que busca la
verdad en la que se sustentará la sentencia
que se expida.
En nuestro sistema judicial, los jueces a nivel
nacional se identifican con una de ambas
posiciones en la aplicación del artículo 194
del Código Procesal Civil, que genera pro-
blemas en su comprensión y aplicación
por parte de los diversos órganos jurisdic-
cionales, adicionándose a ello la perspec-
tiva actual de la constitucionalización de
las garantías procesales; aspectos que abor-
daré y así como otros tópicos que consideró
importantes desarrollar para la compresión
de esta institución procesal.
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Comentario relevante
te
del autor
El derecho a probar se entiende como
el poder que viene atribuido a las par-
tes o a terceros que intervienen en un
proceso, de aportar todos los instru-
mentos que dispongan y que resul-
ten relevantes para el conocimiento
de tales los hechos alegados con la
finalidad de obtener un pronuncia-
miento judicial favorable acerca de
tales hechos en la sentencia definitiva.
II. Alcances sobre el derecho cons-
titucional a la prueba
La constitucionalización del derecho ha
traído entre sus manifestaciones la pre-
ponderancia de los derechos fundamenta-
les en los Estados, buscando que los mis-
mos sean garantizados jurisdiccionalmente,
lo cual tiene como correlato que nuestro Tri-
bunal Constitucional identifique y reconozca
(expresa o implícitamente) varios derechos
fundamentales de naturaleza procesal, como
lo es el derecho a la prueba (derecho implí-
cito-contenido) con el derecho constitucio-
nal al debido proceso o tutela jurisdiccional
efectiva (derecho explícito-continente).
El derecho a la prueba se origina con el inexo-
rable resultado de la influencia del fenómeno
de la constitucionalización del derecho y
como consecuencia del reconocimiento de
los derechos fundamentales de naturaleza
procesal, al tomar especial relevancia la acti-
vidad probatoria al fijar los hechos a los que
el juez en su sentencia determinará el dere-
cho. (Picó I Junoy, 2005).
En nuestra Constitución Política se ha con-
sagrado una serie de principios y dere-
chos fundamentales de naturaleza procesal,
203
procurándose hacer del proceso un instru-
mento ágil, eficaz y garantista para la defensa
de los derechos de las personas, indicán-
dose entre otros, los derechos fundamenta-
les al debido proceso y a la tutela jurisdic-
cional efectiva (art. 139, inc. 3), el derecho
a la publicidad de los procesos (art. 139, inc.
4), el derecho a la motivación escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instan-
cias (art. 139, inc. 6), el derecho a la plura-
lidad de instancias (art. 139, inc. 5), el prin-
cipio de no dejar de administrar justicia por
vacío o deficiencia de la ley (art. 139, inc. 8),
entre otros derechos.
En este contexto, el derecho a la prueba se
originó bajo la influencia de la constitucio-
nalización del derecho y así como el recono-
cimiento de los derechos fundamentales de
naturaleza procesal en los que adquiere rele-
vancia la actividad probatoria. Con esto, afir-
mamos que las garantías procesales de las
partes serían meramente formales y vacías si
se les impidiera presentar todos los medios de
prueba relevantes que necesitan para acredi-
tar sus versiones de los hechos en litigio. Por
consiguiente, el derecho a presentar todos
los medios de prueba relevantes que estén al
alcance de las partes es un aspecto esencial
del derecho al debido proceso y debe reco-
nocerse que pertenece a las garantías funda-
mentales de las partes (Taruffo, 2008).
El derecho a probar se entiende como el
poder que viene atribuido a las partes o a ter-
ceros que intervienen en un proceso, de apor-
tar todos los instrumentos que dispongan y
que resulten relevantes para el conocimiento
de tales los hechos alegados con la finalidad
de obtener un pronunciamiento judicial favo-
rable acerca de tales hechos en la sentencia
definitiva. Constituyendo la actividad pro-
batoria una carga para las partes procesales
de la que no se sustrae el abogado, dado que
este asumirá un rol protagónico inicial en la
búsqueda de la prueba porque la averigua-
ción que efectúe es un acto previo a la afir-
mación que formalizará en la demanda.
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Este derecho a probar constituye una garan-
tía al debido proceso cuyo contenido, como
refiere el Tribunal Constitucional: “(…) está
compuesto por (…) el derecho a ofrecer
medios probatorios que se consideren nece-
sarios, a que estos sean admitidos, adecua-
damente actuados, que se asegure la produc-
ción o conservación de la prueba a partir de
la actuación anticipada de los medios proba-
torios y que estos sean valorados de manera
adecuada y con la motivación debida, con el
fin de darle el mérito probatorio que tenga
en la sentencia. La valoración de la prueba
debe estar debidamente motivada por escrito,
con la finalidad de que el justiciable pueda
comprobar si dicho mérito ha sido efectiva
y adecuadamente realizado (…)” (STC Exp.
N° 06712-2005-PHC/TC).
III. Los sistemas procesales
Nuestro sistema procesal está compuesto por
etapas que efectúan mutuamente y se desarro-
llan, gracias a la actividad de las partes o del
mismo juez (Alvarado Velloso, 2004). Asi-
mismo, puede considerarse como el método
de enjuiciamiento que rige a una sociedad
determinada, constituyendo el punto de par-
tida de toda su estructuración jurisdiccional.
Corresponde el método de enjuiciamiento a
la sociedad, al pueblo ya sea directamente o
a través de sus representantes, siendo suma-
mente importante el cuidado de la compa-
tibilidad sistémica, de lo contrario, reper-
cutirá negativamente más allá del sistema
procesal, complicando el desenvolvimiento
del macrosistema (Calvinho G., 2008). Este
último aspecto resulta importante dado que
no existe compatibilidad entre el diseño pro-
cesal esbozado en el texto constitucional y
el que siguen el Código Procesal Civil, que
traen rasgos del sistema inquisitivo y a la vez
del acusatorio y que hace que no se genere
una buena percepción de cara a la sociedad y
que se propongan cambios a los ordenamien-
tos procesales o en salvaguarda a los dere-
chos humanos de los ciudadanos.

1. Sistema dispositivo o acusatorio
Es uno de los sistemas históricamente más
antiguos que imperó en la antigua Grecia y
Roma, el cual se sustenta en la libre disposi-
ción, esto es, cuando las partes disponen de
su derecho a elegir libremente el método de
discusión y de cómo debe conducirse esa dis-
cusión. Dichas partes procesales impulsan y
fijan la litis, asimismo, aportan las pruebas
necesarias para confirmar o desmentir argu-
mentos y finalizan el proceso por el medio
que consideren más idóneo, careciendo el
juez de actuación alguna que de impulso al
proceso, siendo su deber seguir y acatar todo
hecho propiciado por las partes, que son las
únicas con poder de impulsión en la acti-
vidad procesal (Gaitán Guerrero, 2010). El
juez en el sistema dispositivo debe aceptar
como ciertos los hechos admitidos por las
partes, así como conformarse con los medios
que estás aportan y resolver el caso ajustán-
dose estrictamente a lo que es materia de
controversia en función de lo que fue afir-
mado y negado en las etapas respectivas.
El sistema acusatorio (en lo penal) o dispo-
sitivo (en lo civil) se caracteriza porque su
inicio e impulso es atribución exclusiva de
las partes interesadas, quienes son las úni-
cas que aportan hechos y pruebas, el juicio
es público como regla –y no como excep-
ción, los litigantes actúan con igualdad de
armas y el juzgador es imparcial– en un sen-
tido amplio. Por tanto, quien sentencia no
puede ser acusador, ni parte en el proceso
(Calvinho, 2008)
En este contexto, la perspectiva del garan-
tismo procesal, es la que asegura por medio
de las constituciones y tratados internacio-
nales un número de garantías mínimas que
2 Entendiéndose al proceso como un método pacífico de debate mediante el cual los antagonistas dialogan para
lograr la solución –mediante resolución de la autoridad– de los conflictos intersubjetivos de intereses que mantie-
nen y cuya razón se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegítima en una determinada sociedad para mante-
ner en ella un estado de paz. (Alvarado, 2009)
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Comentario relevante
te
del autor
No siendo investigadora la actividad
probatoria, sino verificadora de las
afirmaciones de hecho de las partes,
se confía a estas la determinación de
los elementos (fuentes y medios de
prueba) que deben emplearse dentro
de los previstos legalmente.
favorecen a los individuos sin importar el
modelo procesal; existiendo una compresión
del proceso2 no únicamente como una cues-
tión entre partes, sino que este tiene un rol
social, un asunto público; buscando el dere-
cho garantista establecer instrumentos para
la defensa de los derechos de los individuos
frente a su eventual agresión por parte de
otros individuos y (sobre todo) por parte del
poder estatal; lo que tiene lugar mediante
el establecimiento de límites y vínculos al
poder a fin de maximizar la realización de
estos derechos y de minimizar sus amena-
zas (Gascón Abellán, 2005); empleándose
el sustantivo “garantista” para denominar la
corriente de pensamiento, inspirada por el
profesor italiano Luigi Ferrajoli, que busca
un juez empeñado en respetar y hacer respe-
tar las garantías constitucionales; teniendo
entre sus notables representantes en nuestra
lengua, a Juan Montero Aroca en España y
Adolfo Alvarado Velloso en Argentina.
Lo central en este sistema es la resolución
de disputas y el no buscar la verdad mate-
rial. Al respecto, resulta importante citar
la reflexión efectuada por Taruffo (2012),
205
que refiere: “(…) uno puede preguntarse sin
dejar libres a las partes para que se enfren-
ten entre ellas en la presentación de eviden-
cia, es la mejor estrategia para descubrir la
verdad de los hechos en consideración. Por
supuesto, una confrontación libre entre teo-
rías y versiones diferentes que están en con-
flicto de los hechos es una parte esencial de
cualquier epistemología confiable, pero otra
parte esencial de tal epistemología sería pro-
bablemente una investigación libre, inde-
pendiente y neutra sobre la verdad de estos
hechos. De cualquier modo, la actividad de
las partes puede no ser suficiente para con-
ducir a la corte a descubrir la verdad de todos
hechos relevantes del caso (…). Tal desequi-
librio de las posiciones de las partes puede
deteriorar seriamente la recolección de toda
la evidencia relevante, y por lo tanto del des-
cubrimiento de la verdad, en los sistemas que
confían solamente a las partes las activida-
des evidenciarías. Por eso, un sistema que se
basa exclusivamente en la lucha de las partes
como método para producir un juicio final
sobre los hechos está asumiendo a priori
que la probabilidad de descubrir la verdad
es muy baja, y –correspondientemente– que
nadie sabrá si la verdad se ha encontrado
realmente o no (…)” (pp. 294-295).
2. Sistema inquisitivo o publicístico
Este sistema tiene su origen en la Europa
cristiana del año 1000, épocas en las cuales
existía la institución de la inquisición medie-
val3; caracterizándose este sistema por una
autoridad unilateral del juez quien ejecuta e
impulsa cada una de las etapas procesales, es
decir, el juez en definitiva realiza todas las
actuaciones procesales, siendo este el ente
activo, mientras que las partes se presentan
como pasivas frente a este sistema proce-
sal. Resultando este sistema apropiado en
regímenes totalitarios desde que facilitaba
la intromisión del Estado en la libertad y los
derechos de las personas: Confería poderes
vastísimos a los jueces, a la vez que suprimía
su independencia. De tal modo que queda-
ban supeditados por completo al poder polí-
tico (Calvinho, 2008).
También este sistema es llamado “eficien-
tísimo procesal” luego de culminada la
Segunda Guerra Mundial, en la que se
empezó progresivamente a promover la pre-
disposición de que los derechos fundamenta-
les sean reconocidos en las diversas consti-
tuciones, dentro del fenómeno antes referido
de la constitucionalización del derecho
influenciado por la corriente de pensamiento
denominado “neoconstitucionalismo”, que
entre sus características nos presenta a jue-
ces que frente a la libertad del legislador pue-
dan realizar una interpretación creativa de
la jurisprudencia (Pozzolo, 1998), esto es,
jueces activistas reposando está corriente
publicista del activismo judicial (Gonzales,
2015) en: i) “confía” en los jueces y por eso
los dota de poderes discrecionales; ii) busca
la justicia del caso concreto a toda costa; iii)
hace prevalecer la realidad de la urgencia en
las decisiones de los jueces dejando atrás lo
imperativo de las normas, y iv) privilegia
las consecuencias sociales de las decisiones
jurisdiccionales.
3. Sistema mixto
Si bien es cierto, que ambos sistemas como lo
hemos detallado son opuestos y antagónicos,

3 Época en la cual se facultaba a los obispos a inspeccionar los pueblos y juzgar a los herejes y posteriormente, en
virtud del Concilio de Letrán (1215), se designaron jueces inquisidores especiales. Este fue el inicio de la creación
de tribunales inquisitoriales como el del Santo Oficio. Con el tiempo, este tribunal no solo juzgaba delitos contra la
fe –herejía–, sino también contra las buenas costumbres y otros deberes clericales, siendo estos procesos impulsa-
dos de oficio por el juez e inicialmente se caracterizó por ser escrito o privado. Siendo que en 1480, el Tribunal de
la Inquisición española actuaba tanto en casos eclesiásticos como de tribunal civil (Gaitán Guerrero, 2010).

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en algunas ocasiones se articulan, como
acontece en nuestro ordenamiento procesal
civil peruano, en que coexisten rasgos del
sistema dispositivo e inquisitivo, sustentado
en un sistema de principios propios que han
permitido ello e introdujo frente a la rigi-
dez del sistema dispositivo, la posibilidad
de otorgar poderes probatorios a los jueces.
Habiendo posiciones contrarias a este sis-
tema mixto, como la sostenida por Calvinho
(2008), quien lo considera como un híbrido,
desde el punto de vista estructural y funcional
al compartir con el sistema inquisitivo el rol
central de la autoridad, dándole tantas facul-
tades que dejan a su merced la posibilidad de
ofrecer y producir prueba de oficio y con ello
involucrarse en el debate. De tal manera, la
imparcialidad y la igualdad de armas de los
contendientes quedan en jaque, a la vez que
el ejercicio del derecho de defensa se hace
más dificultoso y poco nítido, por lo que no
puede comportarse como pleno resguardo de
garantías y derechos fundamentales de las
personas.
IV. Sobre la imparcialidad judicial
La imparcialidad es una actitud ética, corre-
lato de la libertad interior y de la fortaleza
moral, que apunta a una actitud o un estado
mental del juzgador, necesariamente subje-
tivo, frente a la controversia que se le plantea.
La imparcialidad ha sido, al principio,
supremo del proceso, y estrictamente difiere
de “no ser parte”. Distinguiendo Goldshmidt
con estrictez entre particialidad y parciali-
dad: “Partial significa ser parte; parcial da
a entender que se juzga con prejuicios (…).
La imparcialidad consiste en poner entre
paréntesis todas las consideraciones subje-
tivas del juzgador. Este debe sumergirse en
4 Véase en el siguiente portal web: <http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/la_imparcialidad.
pdf>.
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el objeto, ser objetivo, olvidarse de su pro-
pia personalidad”4. Este principio proce-
sal de imparcialidad tiene, en realidad, tres
despliegues: la impartialidad (el juez no ha
de ser parte), la imparcialidad (el juez debe
carecer de todo interés subjetivo en la solu-
ción del litigio) y la independencia (el juez
debe poder actuar sin subordinación jerár-
quica respecto de las dos partes) (Alvarado
Velloso, 1989).
Alvarado Velloso (2009) señala que este
principio implica que las personas juzgado-
ras posean las siguientes virtudes:
a) Ausencia de prejuicios de todo tipo (par-
ticularmente raciales o religiosos).
b) Independencia de cualquier opinión y,
consecuentemente, tener oídos sordos
ante sugerencias o persuasión de parte
interesada que pueda influir en su ánimo.
c) No identificación con alguna ideología
determinada.
d) Completa ajenidad frente a la posibili-
dad de dádiva o soborno; y a la influen-
cia de la amistad, del odio, de un senti-
miento caritativo, de la haraganería, de
los deseos de lucimiento personal, de
figuración periodística, etc.
e) Y también es no involucrarse personal ni
emocionalmente en el meollo del asunto
litigioso y evitar toda participación en la
investigación de los hechos o en la for-
mación de los elementos de convicción,
así como de fallar según su propio cono-
cimiento privado del asunto.
f) Tampoco debe tener temor al qué dirán ni
a separarse fundadamente de los prece-
dentes jurisprudenciales, etc. (p. 237)
207
Jiménez Vargas-Machuca (2018) tiene
alguna coincidencia con dicha posición al
aceptar que puede existir prejuicios; refi-
riendo que la condición del ser humano lo
conduce inevitablemente a formarse juicios
previos de valor de las personas, situacio-
nes o cosas, que lo hace permeable a sen-
timientos tales como simpatía o antipatía;
por eso debe reforzarse la idea de imparcia-
lidad concebida como la capacidad de evi-
tar que esos sentimientos influyan en su pro-
ceso de decisión. Por ello, la imparcialidad
incluye la no contaminación, siendo un con-
trapeso indispensable ante el riesgo del sub-
jetivismo judicial, y de ahí que sea necesa-
rio (crítico) que se motiven las resoluciones
judiciales. Encontrándose el juez, con base
en sus conocimientos, su perfil profesional y
personal, y su experiencia, en condiciones de
apartar dicha contaminación de su criterio e
imparcialidad.
Sin embargo, resultaría fácil a un juez dejar
de lado dicha “contaminación” antes descrita
evitando que sus sentimientos se exterioricen
en el proceso con base en su perfil profesio-
nal y personal, yo considero que es bastante
difícil y hasta complicado liberarse de ello
y más aún, si muchas veces el juez quiere
hacer justicia coadyuvando con la parte pro-
cesal más débil (por su percepción personal
sobre su posición económica, racial, social o
nivel cultural) o dejarse llevar por la impre-
sión personal que se ha generado; por ello,
resulta bastante peligroso que el juez, bus-
cando la verdad o procurando acercarse a
ella para una decisión justa, introduzca una
prueba de oficio. En ese sentido, es perti-
nente hacer referencia a Ferrajoli (1998),
quien destaca respecto de la imparcialidad
lo siguiente:
a) La indiferencia o desinterés personal del
juez respecto de los intereses en conflicto
y, correlativamente, la más amplia recu-
sabilidad del juez por las partes y el deber
de excusación de este.
b) La configuración del proceso con una
relación triangular entre tres sujetos, dos
de los cuales actúan como partes y el ter-
cero superpartes.
c) La igualdad de las partes, “para que
la imparcialidad del juez no se vea ni
siquiera psicológicamente comprome-
tida por su desequilibrio de poder y no se
creen ambiguas solidaridades, interferen-
cias y confusiones entre funciones (…)”.
Por ello, se sostiene que, desde una pers-
pectiva epistémica, el rol activo del juez se
encontraría más justificado, no habiendo nin-
guna razón para dudar de su imparcialidad
al tomar la decisión final. Dado que en cual-
quier área del conocimiento donde se desa-
rrolle una actividad epistémica es natural
que el investigador tenga un rol protagónico
en la recolección y selección de evidencias
(Alfaro Valverde, 2018).
Otro aspecto, que debemos mencionar como
se da en la coyuntura actual de nuestro país
por los denominados “audios del CNM”5, en
la que existe una posición extrema de des-
confianza hacia todo el sistema de justicia
(principalmente a la actividad de los jueces),
en donde la imparcialidad se encuentra siem-
pre expuesta durante todo el proceso; por lo
cual para evitar esa resistencia o cuestiona-
miento que parten de nociones psicológicas
y de percepciones negativas, debe ir de la
mano con el principio del contradictorio, en

5 Difundidos por los diversos medios de prensa que denotan toda una organización corrupta de supuestos “amigos”
conformada por empresarios y funcionarios públicos en puestos claves, que favorecían por intereses personales y
económicos a las personas de su entorno, amistades y recomendados para acceder a ser nombrados o ratificados
como magistrados en el Consejo Nacional de la Magistratura o en procesos judiciales en los que se encontraban
inmersos, entre otros actos indebidos que realizaban.

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el que se permita a las partes procesales, un
mecanismo de freno y contrapesos que per-
mita maximizar los derechos de las partes y
los poderes probatorios del juez; permitién-
dose así controlar la relevancia y admisibili-
dad de dichos poderes y lograr aportar prue-
bas contrarias o diferentes a las dispuestas
por el juez, sirviendo el contradictorio como
un instrumento cognoscitivo para el mismo
juez (Alfaro Valverde, 2018).
V. La prueba y la verdad de los hechos
en el proceso
Partamos haciendo referencia de que la
prueba conforme Couture (1985) es un
medio de verificación de las proposiciones
que los litigantes formulan en el juicio. La
prueba civil no es una averiguación. Quien
leyere las disposiciones legales que la defi-
nen como tal, recibiría la sensación de que el
juez civil es un investigador de la verdad. Sin
embargo, el juez civil no conoce, por regla
general, otra prueba que la que suministran
los litigantes. En el sistema vigente no le está
confiada normalmente una misión de investi-
gación jurídica.
En dicho sentido, a través de la prueba se
averigua lo desconocido, se verifica lo cono-
cido y previamente afirmado; pues esta versa
sobre las afirmaciones de las partes, es decir,
sobre datos que estas poseen, que antes fue-
ron desconocidos. La prueba no consiste en
investigar, sino en buscar un dato ignorado;
en acreditar que aquello que se conoce y, por
lo tanto, se afirma, corresponde a la realidad
(Nieva, 2010). No siendo investigadora la
actividad probatoria, sino verificadora de las
afirmaciones de hecho de las partes, se con-
fía a estas la determinación de los elemen-
tos (fuentes y medios de prueba) que deben
emplearse dentro de los previstos legal-
mente. Esa determinación es una carga, pero
también es un derecho de las partes y, ade-
más, de rango fundamental, pudiendo defi-
nir la prueba como la actividad procesal que
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te
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En un proceso civil el juez tiene que
elegir entre dos versiones distintas
u opuestas ofrecidas por las partes,
para lo cual se ve obligado a verifi-
car y confrontar sus afirmaciones y
pruebas, y otras veces solo le bas-
tará con la apreciación del derecho
para esclarecer una incertidumbre
jurídica, denotando evidentemente
una actitud pasiva.
tiende a alcanzar la certeza en el juzgador
respecto de los datos aportados por las par-
tes, certeza que en unos casos se derivará del
convencimiento psicológico del mismo juez
y en otros de la normas legales que fijarán los
hechos. (Montero Aroca, 2005).
Nuestro Código Procesal Civil, en su artículo
188, refiere que los medios probatorios sir-
ven para generar certeza al juez convencién-
dolo de las afirmaciones efectuadas en el
proceso, dependiendo dicho convencimiento
de la eficacia de estos medios, requiriéndose
para ello de su contundencia en el proceso.
De este precepto se desprende que nuestra
norma procesal exige llegar a la certeza, más
no a la verdad, que son aspectos distintos.
Es importante mencionar, que tradicional-
mente se establecía que la prueba judicial
debía permitir arribar a la verdad, debiendo
distinguirse entre verdad material y verdad
formal o procesal; siendo la verdad mate-
rial aquella de la que se habla fuera del pro-
ceso judicial; y la verdad formal, en cam-
bio, aquella que se obtiene en el proceso
como resultado de la actividad probatoria.
Puede coincidir o no con la material (aun-
que a menudo se admite que es deseable que
lo haga), pero sería aquella la que gozaría de
209
autoridad jurídica. Con independencia de la
coincidencia con los hechos realmente ocu-
rridos, se atribuye la calificación de verda-
dera formalmente a la declaración de hechos
probados realizada por el juez o tribunal en
la sentencia.
Entre las alternativas sobre la finalidad de la
prueba, hay tres supuestos (Ferrer Beltrán,
2005):
1. Prueba como fijación de los hechos: la
finalidad de la prueba es la fijación for-
mal de los hechos por parte del juez,
con independencia de su relación con lo
ocurrido.
2. Prueba como convicción del juez acerca
de los hechos: la prueba es el conjunto de
operaciones por medio de las que se trata
de obtener el convencimiento del juez
respecto de unos datos procesales deter-
minados. Esta tesis parece ser la mayori-
taria en la dogmática procesal.
3. La prueba como certeza del juez acerca
de los hechos: la prueba es la actividad
procesal que tiende a alcanzar la certeza
en el juzgador respecto de los datos apor-
tados por las partes.
Presentando estas alternativas respecto de
la distinción entre verdad material y verdad
formal la ventaja de claridad conceptual, al
no necesitar multiplicar las nociones de ver-
dad. En cambio, tampoco están ellas mis-
mas bien delimitadas y no quedan claros los
márgenes entre una y otra concepción. Por
último, y lo más importante, todas ellas com-
parten la noción de verdad formal que son
dependientes de la propia decisión judicial,
de forma que no se presenta por otra parte
un parámetro externo a la propia decisión del
juez sobre los hechos que le permitan evaluar
la corrección de la misma. Por ello, así deli-
neadas, desembocan necesariamente en una
concepción irracional de la prueba jurídica
(Ferrer, 2005).
210 pp. 201-228 • ISSN 2305-3259 • DICIEMBRE 2018 • Nº 66 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Por su parte, Taruffo (2008) expresa que la
regulación del proceso y de las pruebas no
es de por sí un obstáculo para que se deter-
mine la verdad de los hechos en el proceso,
supuesto que se trata inevitablemente de una
verdad relativa y ligada al contexto en el que
es establecida. Qué tipo de verdad es esta-
blecida en el proceso, en qué medida resulta
aceptable y su proximidad o lejanía de la ver-
dad que puede establecerse en otros contex-
tos cognoscitivos, es un problema que solo
puede tener soluciones concretas específicas
en función de la naturaleza, de la amplitud y
de la incidencia de los límites que imponen
las normas de un determinado ordenamiento
a la búsqueda de una versión verdadera de
los hechos.
Debe expresarse, que en un proceso civil el
juez tiene que elegir entre dos versiones dis-
tintas u opuestas ofrecidas por las partes,
para lo cual se ve obligado a verificar y con-
frontar sus afirmaciones y pruebas, y otras
veces solo le bastará con la apreciación del
derecho para esclarecer una incertidumbre
jurídica, denotando evidentemente una acti-
tud pasiva. En tanto, si hacemos un paran-
gón con el proceso penal, es diferente, por-
que al juez le incumbe establecer los hechos,
reconstruirlos y con base en ello discutirlos
en juicio para resolver lo pertinente.
Retomando lo antes expresado, nuestro
Código Procesal Civil, exige al juzgador
alcanzar la certeza en un proceso que puede
o no coincidir con la verdad, dado que en un
proceso las afirmaciones de las partes proce-
sales pueden ser coincidentes con lo aconte-
cido en la realidad misma (verdad), pero si se
da la eventualidad de que esas afirmaciones
no son acreditadas, entonces serán desesti-
madas y todo ello, con base en la certeza que
emerge del proceso, lo que es perfectamente
válido en el ámbito jurídico.
Sin embargo, actualmente está bastante
difundida la idea de que el juez también debe
averiguar y no solo verificar, razón por la

cual en los ordenamientos procesales con-
temporáneos se otorga al juez poderes proba-
torios para ordenar pruebas de oficio a fin de
resolver con certeza (Martel Chang, 2015).
No siendo el objeto de la prueba de oficio
acreditar una afirmación o situación jurídica,
pues, ello es propio de la carga probatoria
de las partes; en la prueba de oficio, el juez
busca verificar, corroborar, lo ya acreditado
por las partes, pero de manera débil o insufi-
ciente (Ledesma Narváez, 2017).
VI. Fuentes, medios de prueba y valo-
ración de la prueba
La fuente de prueba es independiente al pro-
ceso judicial. Puede existir fuente de prueba,
mas no proceso judicial. Por ejemplo, si las
partes involucradas en una relación jurídica
entran en conflicto, pueden autocomponerlo
(solucionarlo) mediante transacción extra-
judicial sin necesidad de ingresar a un pro-
ceso judicial. Siendo que todas las fuentes de
prueba, como señala Sentís Melendo citado
por Ledesma Narváez (2017, pp. 31-32),
son anteriores al proceso y se incorporan a
él haciendo uso de los medios de prueba;
por citar, la fuente es el conocimiento que
tiene el testigo de los hechos, el medio es la
declaración que presta. La fuente es la cosa
u objeto que se somete al perito, el medio es
el examen expresado en el dictamen pericial.
Los medios probatorios son los instrumentos
que emplean las partes para acreditar sus afir-
maciones en el proceso. Dichos medios pro-
batorios se obtienen de la fuente de prueba,
con lo cual podemos decir que el modo de
incorporar la fuente de prueba al proceso es
mediante los medios probatorios. Natural-
mente que las partes gozan de libertad pro-
batoria para ofrecer los medios probatorios
que estimen suficientes y pertinentes para
alcanzar el éxito en el proceso, salvo que la
ley limite esa libertad probatoria. (Martel
Chang, 2015). Al respecto Montero Aroca
(2005) refiere que:
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te
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De acuerdo al principio de unidad de
la prueba la prueba debe ser apre-
ciada en su conjunto, dado que la cer-
teza no podría obtenerse de manera
aislada, sino en su totalidad. Además
que las pruebas pueden complemen-
tarse entre sí, y de esa manera puedan
generar convicción en el juez sobre
los hechos discutidos en el proceso.
i. Fuente es el concepto extrajurídico, meta-
jurídico o a-jurídico, que se corresponde
forzosamente con una realidad anterior
al proceso y extraña al mismo; mientras
que medio es un concepto jurídico, y más
específicamente procesal.
ii. Las fuentes preexisten todas al proceso,
mientras que en este solo se practican los
medios; sin proceso no hay medios de
prueba, pero las fuentes son independien-
tes en su existencia y no dependerá de que
se realice o no el proceso. (pp. 137-138)
La valoración de la prueba es la actividad de
percepción por parte del juez de los resul-
tados de la actividad probatoria que rea-
liza en el proceso. (Nieva, 2010). Debiendo
expresarse, que nuestro sistema procesal ha
impuesto al juez la obligación de valorar en
forma conjunta y razonada todos los medios
de prueba, dado que las pruebas en el pro-
ceso, se encuentran mezcladas constituyén-
dose en una secuencia integral, debiendo el
juzgador a partir de ellas reconstruir con base
en los medios probatorios los hechos que
dieron origen al conflicto; no pudiendo ser
ninguna prueba de manera aislada o exclu-
siva, sino en su conjunto (artículo 197 del
Código Procesal Civil). De acuerdo al prin-
cipio de unidad de la prueba la prueba debe
211
ser apreciada en su conjunto, dado que la cer-
teza no podría obtenerse de manera aislada,
sino en su totalidad. Además que las pruebas
pueden complementarse entre sí, y de esa
manera puedan generar convicción en el juez
sobre los hechos discutidos en el proceso.
VII. La carga de la prueba
La observancia de estas cargas se ha pre-
sentado, en la práctica, siglos antes de que
siquiera se le haya conferido al fenómeno
una denominación más o menos singular
en el lenguaje jurídico. Incluso, la doctrina
comenzó a ocuparse muy tardíamente de
su estudio, pese a que los litigantes, desde
antaño, contaban con la alternativa de con-
testar la demanda, oponer excepciones, ofre-
cer y producir pruebas, presentar alegatos
o, por el contrario, no hacerlo. Y esto venía
aconteciendo regularmente mucho tiempo
antes de que se hablara de carga procesal6.
Es decir, era un fenómeno que se verificaba
cotidianamente sin que de ello se ocuparan
los teóricos.
Las antiguas manifestaciones de las cargas
se verifican en el Derecho Romano y germá-
nico, basadas inicialmente en la idea del jui-
cio como sometimiento voluntario de los liti-
gantes a un juez; con ello hubo que asegurar
la presencia del demandado, aunque no muy
precisamente como un deber o como una
obligación, y siempre estableciendo sancio-
nes para impelerlo coactivamente a compa-
recer (Montero Aroca, 2005). Posteriormente
la idea de carga aparece todavía algo difu-
minada pero ya vinculada a la incumbencia
probatoria, el onus probandi, la necessitas
probandi o el cargo de la prueba. La carga
de la prueba, no obstante que es una de las
especies que conforman el género de las car-
gas procesales, es la más estudiada, aten-
dida y trascendente de todas. En ella se per-
cibe tanto la necesidad de contar con una
guía de conducta para las partes que requie-
ren conocer de antemano lo que les corres-
ponde probar en un proceso determinado,
como el serio inconveniente que se le pre-
senta al juzgador que debe resolver ante la
falta de prueba de algún hecho controvertido
(Calvinho, 2016)
La función del principio de la carga de la
prueba es la de permitir al Tribunal resol-
ver el caso cuando los hechos principales no
han sido probados. Aplicándose ese princi-
pio en el momento que se toma la decisión
final, cuando el Tribunal determina que algu-
nos hechos carecen de pruebas, suficientes y
tienen que extraer las consecuencias jurídi-
cas pertinentes de esa situación. Una de las
consecuencias es que los efectos negativos
que se derivan de la falta de prueba suficiente
de un hecho se cargan sobre la parte que for-
muló una pretensión basada en este hecho,
(Taruffo, 2008).
Desempeñando la carga de la prueba una
función objetiva, ya que se trata de una
manera para que el juzgador pueda alcanzar
una decisión final sobre los hechos del caso,
frente a una situación de insuficiencia proba-
toria o inclusive frente a casos de incerteza,
(Ramos, 2013). Mediante esta regla de des-
empate se intenta resolver el problema rela-
cionado a qué parte asume el riesgo de la
falta de prueba de un hecho alegado. En ese
sentido, se asume cierta función epistémica,

6 Este concepto de carga de la prueba se halla incorporado a la vida del proceso desde la más remota antigüedad, pues
los principios que lo rigen y los aforismos en que se traduce nos vienen del Derecho Romano; de tal manera, el con-
cepto de carga ha crecido jurídicamente alrededor de ese núcleo primitivo que fue la carga de la prueba, o bien ocu-
rrió que la construcción de carga se percibiera con claridad en el fenómeno probatorio y se le diera esa denominación,
mientras que transcurrieron siglos antes de, que se conociera como un concepto de aplicación general en el mundo
jurídico (Sentís Melendo, 1973, p. 354).

212 pp. 201-228 • ISSN 2305-3259 • DICIEMBRE 2018 • Nº 66 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

pues estaría orientado a exigir a quien alega
un hecho la carga de demostrar con pruebas
que ese enunciado ocurrió verdaderamente,
de lo contrario perdería el caso (Alfaro Val-
verde, 2018, pp. 460-461).
Presentándose la carga procesal de la
prueba como un rasgo saliente, una dua-
lidad funcional –actúa como regla de con-
ducta para las partes y como regla de jui-
cio para que el juzgador– que requiere reglas
de carácter general o particular establecidas
previamente, independientes de las pautas de
valoración de la prueba. Y se diferencian de
las presunciones porque –si bien ambas son
instrucciones que se dirigen al juez– mien-
tras aquellas le ordenan cómo resolver ante
un dato incierto, estas le señalan que debe
tener por probado un dato si se cumplen
determinadas condiciones (Calvinho, 2008).
Siendo la carga de la prueba una regla de jui-
cio que sirve al juez ante hechos no proba-
dos, siendo subsidiaria, porque se cumple
en ocasiones específicas y supeditada a la
existencia en el proceso de un hecho nece-
sitado de prueba que permanece incierto.
Encontrándose regulado en el artículo 196
del Código Procesal Civil. Correspondiendo
en el esquema actual de la carga de la prueba
a quien afirma hechos que fundamentan su
pretensión o a quien contradice alegando
nuevos hechos (demandante y demandado).
Encontrándonos frente a un principio de
aportación de parte, en virtud del cual los liti-
gantes tienen que alegar los datos o elemen-
tos fácticos de la realidad discutida en el pro-
ceso y, además, ofrecer la prueba en relación
a dichos datos o elementos alegados (Valdi-
via Rodríguez, 2018).
VIII. Tratamiento normativo compa-
rado de la prueba oficio
Para este tópico presentamos un cuadro
legislativo comparativo en el que podemos
apreciar el tratamiento normativo que se le
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El “activismo procesal” nos presenta
una corriente de pensamiento de un
juez comprometido con la realidad del
caso justiciable, que sabe tomar en
cuenta las circunstancias casuísticas
cuando ellas no encajan en el molde
previsto por el legislador; y que está
dispuesto a intervenir en la marcha
del proceso civil aprovechando las
facultades que las leyes les confieren
e incluso brindando soluciones pre-
torianas en aras de lograr una justa
composición del litigio.
da a la prueba de oficio y su consolidación
en varios países que permiten que este ele-
mento característico inquisitivo, sea aco-
gido en el proceso. Como veremos, en paí-
ses como Argentina, Uruguay (en donde se
le denomina medidas para mejor proveer)
y Colombia, en los que presentan disposicio-
nes genéricas respecto a los deberes de los
jueces y sus poderes probatorios, teniendo
una regulación más precisa y refiriéndose
que estas pueden ser dispuestas por los jue-
ces de primera y segunda instancia, para así
arribar a una decisión basada en percepcio-
nes y conocimiento verídicos de los hechos,
de tal forma que le sea más fácil dirigir el
proceso. Por otro lado, me llama la aten-
ción que actualmente se mantenga la regu-
lación procesal establecida en Paraguay, que
establece un sinnúmero de poderes proba-
torios inquisitivos del juez que ya no son
empleados; y en el caso de Chile es denomi-
nada medidas para mejor resolver que se
encuentran consagradas en términos amplios
y sin mayores restricciones, como veremos a
continuación:
213
 Artículo 10: El juez tiene la autoridad de ordenar de oficio todos los medios de instrucción
FRANCIA legalmente admisibles (Code of Civil Procedure France).

Regla 614: Llamado e interrogación de testigos por la Corte.

(a) Llamada por la corte. La corte puede según su propia consideración o a petición de parte,
llamar testigos, y todas las partes pueden interrogar los testigos llamados.
(b) Interrogación por la Corte. La corte puede interrogar a testigos, así sea llamado por la misma
corte o por una de las partes.
Estados Unidos De
Regla 706: Expertos señalados por la Corte.
Norteamérica
(a) Cita. La Corte puede llamar según lo disponga por sí misma o por las partes a incorporar
una orden para demostrar la causa porqué los testigos expertos no deben ser designados,
y pueden solicitar las partes el envío de nombramientos. La Corte puede designar cualquier
testigo experto acordado por las partes y puede designar los testigos expertos de su propia
selección. (…)

Artículo 429: Proposición y admisión de la prueba: Señalamiento del juicio.

1. Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los
hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba.
La prueba se propondrá de forma verbal, sin perjuicio de la obligación de las partes de aportar en
el acto escrito detallado de la misma, pudiendo completarlo durante la audiencia. La omisión de la
presentación de dicho escrito no dará lugar a la inadmisión de la prueba, quedando condicionada
esta a que se presente en el plazo de los dos días siguientes.
Cuando el Tribunal considere que las propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para
el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el
hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar
esta manifestación, el tribunal ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte
de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente.
En el caso que se refiere en el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus
proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el Tribunal (…).
Artículo 435: Diligencias finales. Procedencia.
Solo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la
España
práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:
1° No se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en
tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación
del tribunal a que se refiere el apartado 1 del artículo 429.
2° Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado
alguna de las pruebas admitidas.
3° También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos
nuevos o de nueva noticia, previstos en el artículo 286.
Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen
de nuevo pruebas sobre hechos irrelevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba
anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e
independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados
para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.
En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse
detalladamente aquellas circunstancias y motivos (Ley 1/2000, del 7 de enero, de Enjuicia-
miento civil de España).

Artículo 278: Para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos puede el juzgador valerse de
cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezca
a las partes o a un tercero, sin más limitación de que las pruebas no estén prohibidas por ley,
ni sean contrarias a la moral.
Artículo 279: Los tribunales podrán decretar en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del nego-
México
cio, la práctica o ampliación de cualquier diligencia probatoria, siempre que sea conducente para
el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados. En la práctica de estas diligencias,
el juez obrará como estime procedente para obtener el mejor resultado de ellas, sin lesionar el
derecho de las partes oyéndolas y procurando en todo su igualdad (Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal del 21 de setiembre de 1932).

214 pp. 201-228 • ISSN 2305-3259 • DICIEMBRE 2018 • Nº 66 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS

Artículo 117: Interrogatorio no formal de las partes. En cualquier estado y grado del proceso
tendrá el juzgador la facultad de ordenar la comparecencia personal de las partes en contradictorio
entre sí, para interrogarlas libremente sobre los hechos del pleito. Las partes podrán hacerse
asistir por los defensores.
Artículo 118: Orden de inspección de personas y de cosas. El juzgador podrá ordenar a las
partes y a los terceros, que consientan sobre su persona o sobre las cosas que posean las
inspecciones que aparezcan indispensables para conocer los hechos del pleito, siempre que
ello pueda realizarse sin grave daño para la parte o para el tercero, y sin constreñirles a violar
Italia
ninguno de los secretos previstos en los artículos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal.
Si la parte se niega a cumplir tal orden sin justo motivo, el juzgador podrá inferir de esa negativa
argumentos de prueba, conforme al apartado segundo del artículo 116.
Si se niega el tercero, el juzgador lo condenará a una pena pecuniaria que no exceda de dos
mil liras.
Artículo 439: Poderes instructorios del juez. El juez puede disponer de oficio todos los medios
de prueba que considere oportunos. Puede disponer la prueba testifical aun fuera de los límites
establecidos por el Código Civil (Codice di Procedura Civile).

Artículo 36: Aún sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán: (…)
4. Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos,
respetando el derecho de defensa de las partes. A ese efecto, podrán:
a) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir las
explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito;
b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que
dispone el artículo 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que
creyeren necesario;
c) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentos
Argentina existentes en poder de las partes o de terceros, en los términos de los artículos 387 a 389.
5) Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin
de que los representantes legales de estos o, en su caso, el Asesor de Menores, efectúen las
propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los
deberes propios de dicho funcionario con igual objeto. (…) (Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación Argentina).
Artículo 36: Facultades ordenatorias e instructorias. Aun sin requerimiento de parte, los jueces y
tribunales podrán: 2) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (…) (Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires).

Artículo 24: Facultades del Tribunal. El Tribunal está facultado: (…)

4. Para ordenar las diligencias necesarias al esclarecimiento de los hechos controvertidos,
respetando el derecho de defensa de las partes;
Uruguay
5. Para disponer en cualquier momento la presencia de testigos, peritos y de las partes, para
requerirles las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito; (…) (Código General
del Proceso N° 15982).

Artículo 18: Facultades ordenatorias e instructorias. Los jueces y tribunales podrán, aun sin
requerimiento de parte:
a) Remitir el expediente a la Corte Suprema de Justicia, ejecutoriada la providencia de autos, a los
efectos previstos por el artículo 200 de la Constitución, siempre que, a su juicio, una ley, decreto
u otra disposición normativa pueda ser contraria a reglas constitucionales.
b) Decretar que se traiga a la vista testimonio de cualquier documento, o el original, cuando lo
crean conveniente, para esclarecer el derecho de los litigantes, sea que se halle en poder de las
Paraguay
partes o de terceros;
c) Ordenar con el mismo objeto otras diligencias necesarias, respetando el derecho de defensa
de las partes;
d) Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen de influencia
en la causa y no resulten probados, o cualesquiera explicaciones que juzguen pertinentes;

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 e) Disponer en cualquier momento la comparecencia de los peritos o testigos para interrogarlos
acerca de sus dictámenes o declaraciones; y
f) Ordenar cualquier pericia, informe, reconocimiento, avalúo u otras diligencias que estimen
necesarias.
Artículo 101: Acumulación subjetiva. Podrán varias partes demandar o ser demandadas en
un mismo proceso, cuando las acciones sean conexas por el título, por el objeto o por ambos
elementos a la vez. Cuando la sentencia no pudiera pronunciarse útilmente más que con relación
a varias personas, estas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso. Si
así no sucediere, el juez, de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes, ordenará, antes
de dictar la providencia de apertura a prueba la integración de la litis dentro de un plazo que
determinará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso, mientras se cita a quien o
quienes hubiesen sido omitidos.
Artículo 337: Prueba de oficio. El juez podrá disponer de oficio la declaración de testigos
mencionados por las partes en los escritos de constitución del proceso. Asimismo, podrá
ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para proceder al careo o
aclarar sus declaraciones.
Artículo 350: Disposición oficiosa de la prueba. Cuando el juez lo estimare necesario podrá
disponer, de oficio, la prueba pericial. En este caso designará uno o tres peritos, atendiendo
a la importancia de la cuestión.
Artículo 367: Procedencia. El juez podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, el recono-
cimiento de lugares o cosas. Al decretar la medida determinará su objeto, así como el lugar,
fecha y hora en que se realizará.
Artículo 368: Asistencia de las partes y otras personas. El juez podrá ordenar, a petición de
parte o de oficio, que personas expertas asistan al acto de reconocimiento, las cuales podrán
formular verbalmente sus observaciones. Cumplido el procedimiento, se levantará acta en que
conste la realización de la diligencia, las observaciones hechas y los detalles de la misma. Si
el juez lo estimare oportuno, dejará constancia de sus apreciaciones personales.
Artículo 371: Procedencia. Los jueces podrán, de oficio o a petición de parte, requerir informes
a las oficinas públicas, escribanos con registro o entidades privadas. (Código Procesal Civil
de Paraguay – Ley N° 1337)

Artículo 159: Los tribunales, solo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de
oficio medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no
decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 431, podrán dictar
alguna o algunas de las siguientes medidas:
1) La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho
de los litigantes;
2) La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia
en la cuestión y que no resulten probados;
3) La inspección personal del objeto de la cuestión;
4) El informe de peritos;
5) La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen
Chile sus dichos obscuros o contradictorios; y;
6) La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta medida
se cumplirá de conformidad a lo establecido en el inciso 3 del artículo 37.
(…). La resolución que se dicte deberá ser notificada por el estado diario a las partes y se
aplicará el artículo 433, salvo en lo estrictamente relacionado con dichas medidas. Las medidas
decretadas deberán cumplirse dentro del plazo de veinte días, contados desde la fecha de la
notificación de la resolución, que las decrete. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas
se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite.
Las providencias que se decreten en conformidad al presente artículo serán inapelables, salvo
las que dicte un tribunal de primera instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el
término especial de prueba que establece el inciso precedente. En estos casos procederá la
apelación en el solo efecto devolutivo (Código de Procedimiento Civil de Chile).

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 PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS

Artículo 167: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá,
de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o
en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte
que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los
hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su
cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias
técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio,
o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras
circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte corres-
pondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá
Colombia
a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones
o negaciones indefinidas no requieren prueba.
Artículo 169: Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean
útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin
embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos será necesario que estos aparezcan
mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes. Las providencias que
decreten pruebas de oficio no admiten recurso. Los gastos que implique su práctica serán de
cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.
Artículo 170: El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del
proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos
objeto de la controversia. Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de
las partes (Código General del Proceso).

IX. Tratamiento normativo de la prueba Chang8; destacándose con dicha modifica-

de oficio en nuestra legislación
Debe referirse que con la entrada en vigen-
cia de la Ley N° 30293, se modificó sustan-
cialmente la prueba de oficio contenida en
el artículo 194 del Código Procesal Civil,
necesaria a la luz de la problemática que
se presentaba con la redacción anterior7, la
misma que guarda concordancia con la pro-
puesta normativa presentada en las sesiones
de trabajo del equipo técnico de la Comisión
de Justicia y Derechos Humanos del Con-
greso de la República por Rolando Martel
ción: a) Su carácter excepcional de la prueba
de oficio, con lo cual se reafirma la regla
general de que la controversia en los pro-
cesos debe resolverse con el material pro-
batorio ofrecido y aportado por las partes
procesales en su debida oportunidad, y solo
de manera excepcional considerándose la
actuación probatoria oficiosa ordenada por
el juez. b) Se refiere que el juez con la actua-
ción probatoria oficiosa no debe reemplazar
a las partes en su carga de probar, con lo que
queda corroborado expresamente, que son
las partes, y nunca el juzgador, a quienes les

7 Código Procesal Civil: Artículo 194 (redacción anterior modificada).- Cuando los medios probatorios ofrecidos por
las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar
la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.
Excepcionalmente, el Juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia
de pruebas o a una especial.
8 Que, como comenta dicha propuesta, correspondió a la tesis denominada: La actuación de las pruebas de oficio en
la segunda instancia del proceso civil que presentó y sustentó para graduarse como doctor en Derecho, en la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, en junio del 2014 (Martel Chang, 2015, p. 201).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 66 • DICIEMBRE 2018 • ISSN 2305-3259 • pp. 201-228 217
corresponde acreditar las afirmaciones efec-
tuadas en el proceso. c) Se precisa que la
orden para actuar pruebas de oficio pueden
provenir tanto del juez de primera instan-
cia y de segunda instancia, dejándose atrás
la situación problemática de que el único que
podía ordenar las pruebas de oficio era el
juez de primera instancia. d) La prueba de
oficio debe ser pertinente, es decir, debe ser-
vir para resolver la controversia, esto nos
lleva a observar también los principios de
la prueba. e) Las pruebas de oficio deben
ordenarse para resolver la controversia, es
decir, deben servir para dilucidar el tema de
prueba, conforme a los puntos controverti-
dos o hechos a probarse, a efectos de evitarse
la actuación de pruebas de oficio sobre mate-
rias no relevantes para resolver dicha con-
troversia. f) Los medios probatorios de ofi-
cio deben ordenarse siempre que la fuente de
prueba (ya sean personas y cosas que exis-
ten fuera del proceso) hayan sido citadas por
las partes en el proceso, quedando prohibido
al juez acudir a la fuente de prueba de modo
directo, lo cual podrá ser controlado ahora
por las partes del proceso. g) Se establece
que el juez al ordenar la prueba de oficio
debe asegurarles a las partes el derecho a
la contradicción de la prueba, esto es, ase-
gurando la posibilidad a las partes procesa-
les de conocer y cuestionar la prueba de ofi-
cio. h) La resolución que ordena la prueba
de oficio debe ser motivada, bajo sanción
de nulidad, lo que guarda conformidad con
el principio de motivación de las resolucio-
nes judiciales conforme a lo contenido en
nuestra Constitución. i) Establece la inim-
pugnabilidad de la resolución que ordena las
pruebas de oficio, siempre que se ajuste a
la limitación estipulada en el artículo 194,
esto es, observándose el derecho de contra-
dicción, la fuente de prueba, el tema materia
de prueba, la motivación de las resoluciones
judiciales, y los derivados de los principios
de la prueba. j) El juez de segunda instan-
cia puede también ordenar pruebas de oficio,
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y prohíbe la posibilidad de que dicho juez
revisor anule la sentencia por causa de no
haberse ordenado la actuación de pruebas de
oficio en primera instancia; lo cual va con-
juntamente con la reforma que también se
efectuó del artículo 374 del citado Código,
que permite ofrecer medios probatorios en
la apelación de sentencias, sin circunscribir-
los a los procesos de conocimiento y abre-
viado como acontecía en la redacción del
texto anterior de dicho artículo.
Es pertinente hacer referencia a la relación
excepcional de la prueba de oficio que con-
tiene la norma vigente referida a los crite-
rios establecidos por Lorca Navarrete (2010,
p. 29), quien señala que debe entenderse esta
posibilidad después de hacer un juicio de
suficiencia de la prueba aportada por las par-
tes para poder ejercer la “facultad”, “deber”
o “potestad” de la prueba de oficio, respe-
tando los siguientes criterios:
a. El juicio de suficiencia de la prueba pro-
puesta por las partes ha de respetar el
principio de aportación de parte.
b. El juicio de suficiencia de la prueba
propuesta por las partes debe respetar
la libertad de las partes de proponer la
prueba que estimen necesaria.
c. El juicio de suficiencia de las pruebas
propuestas por las partes no permite sub-
sanar la inexistencia de pruebas o las pro-
puestas inadecuadamente por las partes.
d. El juicio de suficiencia de la prueba pro-
puesta por las partes afecta a una caren-
cia objetiva y absoluta de la prueba sobre
un hecho afirmado por una de las par-
tes, que a su vez sea preciso estable-
cer para resolver la cuestión de fondo
del proceso.
e. El juicio de suficiencia de la prueba pro-
puesta por las partes no implica corres-
ponsabilidad en el órgano jurisdiccional.

X. Problemática del empleo de la
prueba de oficio
Al iniciar el presente trabajo efectué la dife-
renciación entre el garantismo y activismo
procesal, señalando que constituyen dos
posiciones antagónicas que parten de postu-
lados diametralmente opuestos y que son el
reflejo de dos modelos de juez diferentes, por
los preceptos y concepciones que las compo-
nen. En ese sentido, la actuación de la prueba
de oficio dependerá del rol que asuman como
válido cada uno de los juzgadores en los pro-
cesos a su cargo.
Así pues, la concepción de proceso en el
garantismo se refiere a un método pacífico
de debate mediante el cual los antagonistas
dialogan para lograr la solución –mediante
resolución de la autoridad– de los conflictos
intersubjetivos de intereses que mantienen y
cuya razón se halla en la necesidad de erra-
dicar la fuerza ilegítima en una determinada
sociedad para mantener en ella un estado de
paz (Alvarado Velloso, 2009). Implicando
que los contendientes deben estar en igualdad
de condiciones y el proceso debe ser resuelto
por un tercero imparcial que ostenta el carác-
ter de autoridad-juez. Siendo las notas esen-
ciales la igualdad de las partes e imparciali-
dad del juzgador que tienen cabida dentro del
sistema dispositivo, en la cual el juez debe
adoptar una posición absolutamente neutral
dentro del proceso.
En tanto, el “activismo procesal” nos pre-
senta una corriente de pensamiento de un
juez comprometido con la realidad del caso
justiciable, que sabe tomar en cuenta las cir-
cunstancias casuísticas cuando ellas no enca-
jan en el molde previsto por el legislador;
y que está dispuesto a intervenir en la mar-
cha del proceso civil aprovechando las facul-
tades que las leyes les confieren e incluso
brindando soluciones pretorianas en aras
de lograr una justa composición del litigio.
Entendiendo que la exacerbación del princi-
pio dispositivo puede conducir a resultados
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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS
injustos, en razón de lo cual propone otor-
gar a los jueces facultades que lo morigeran
(Nallino, 2017).
Debo referir, que las pruebas de oficio o
medidas para mejor proveer dentro del acti-
vismo procesal son las facultades discrecio-
nales que puede emplear el tribunal preo-
cupado por la sospecha de que las pruebas
aportadas al proceso no son suficientes para
esclarecer la verdad real o “histórica”, en
tanto en cuanto a su ejercicio se erija en un
mero corrector del principio dispositivo y no
es su verdugo. Asimismo, tanto la doctrina
como la jurisprudencia argentina consideran
que el estado de medidas para mejor resol-
ver, constituye una facultad cuyo ejercicio
está librado al criterio discrecional del oficio,
no pudiendo los litigantes exigir que se las
adopte. (Peyrano, 1978)
En dicho sentido, la posición de los activis-
tas judiciales para justificar su actuación, es
que no debe limitarse la función del juez a
ser un mero árbitro que solamente debe velar
por el respeto de las reglas del juego sin inte-
rés alguno en la justicia de resultado; que-
dando atado a la habilidad de las partes para
mover las piezas –como si se tratara de un
juego de ajedrez– recreando el material fác-
tico más beneficioso para sus pretensiones.
Asimismo, refieren que nunca puede saberse,
a priori, con certeza cuál va a ser el resultado
de una diligencia probatoria, amén de que la
existencia de dicha sospecha evidenciaría
que la verdad y el Derecho están de parte del
que se vería injustamente perjudicado por
la pasividad de un juez más preocupado por
aventar toda imputación de parcialidad que
por administrar justicia (Peyrano, 2017).
En tanto la posición con relación a las dili-
gencias o medidas para mejor proveer den-
tro del “garantismo procesal” conforme a
lo referido por Montero Aroca (1996) hace
referencia a que no puede entenderse en el
sentido de que por medio de las mismas:
219
1. Llegue a desconocerse lo relativo a la
carga de la prueba que pesa sobre las par-
tes. La Ley de Enjuiciamiento Civil, con
mayor o menor acierto, está basada en
la regla general de que sobre las partes
pesa la carga de la prueba de sus afirma-
ciones de hechos, y consiguientemente,
que han de sufrir las consecuencias de
no haber levantado esa carga. El juez no
puede desvirtuar esa regla general y, por
medio de las diligencias para mejor pro-
veer, dejarla sin sentido.
2. Se supla la inactividad o negligencia de
una de las partes, que no ha hecho todo
lo que el sistema procesal le permite
para llegar a probar sus afirmaciones de
hechos. Debe tenerse en cuenta que si el
juez suple la inactividad o negligencia de
una de las partes está beneficiándola en
perjuicio de la otra, con lo que no está
manteniendo la imparcialidad entre ellas.
3. Se desconozca el principio de igualdad
de las partes en el proceso, el cual queda-
ría vulnerado si el juez, con el pretexto de
que debe llegar a conocer cómo sucedie-
ron realmente los hechos para dictar una
sentencia justa, favoreciera a una de las
partes realizando la actividad probatoria
que a esta le es debida. Hay que insistir
en que todo lo que el juez haga en bene-
ficio de una parte, lo hace en perjuicio
de la otra, a la cual puede proponerse en
situación de indefensión, no porque se le
impida realizar una actividad propia del
derecho de defensa, pero si porque el juez
asume la defensa de la otra parte.
Por su parte, en el mismo sentido, el maestro
Alvarado Velloso9 sostiene que las pruebas
9 Conforme a la entrevista sostenida con el maestro Adolfo Alvarado Velloso en la ciudad de Rosario (Argentina) el
1 de junio del 2018.
10 Principalmente por parte de las Salas Superiores Civiles o Mixta, pese al procedimiento establecido por el artículo
374 del Código Procesal Civil.
11 Véase: Valdivia Rodríguez (2018, pp. 263-281).
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oficiosas o medidas para mejor resolver, son
conforme a la Constitución una cosa extra-
vagante, porque cuando el juez prueba de
oficio, le guste o no, beneficia a una parte en
contra de la otra, y las dos tienen derecho a
un juicio imparcial, eso dice la Constitución.
En dicho contexto, la problemática que pre-
senta la prueba de oficio, en nuestro país, es
que existe una resistencia y que se ha tornado
una práctica cotidiana de muchos jueces que
actúan como órganos revisores (de segunda
instancia)10 de no querer ellos mismos actuar
en su instancia la prueba de oficio y prefie-
ren declarar la nulidad de la sentencia u otra
resolución de fondo (como autos finales en
un proceso único de ejecución) al conside-
rar que el juez de primera instancia no está
actuando la prueba de oficio, que a su enten-
der como órgano revisor debía actuarse para
resolverse con certeza, pese a que ello les lle-
varía a corroborar las fuentes existentes en
el proceso y sobre las cuales pudiera existir
algún tipo de duda, asimismo a observarse lo
regulado por el artículo 194 del Código Pro-
cesal Civil conforme a la modificación esta-
blecida por la Ley N° 30293, situación que
fue analizada y la pusimos de manifiesto en
nuestra anterior publicación11, mencionando
el gran número de sentencias que son decla-
radas nulas por parte de la instancia supe-
rior, evitando pronunciarse sobre el fondo
del objeto materia de impugnación (Valdivia
Rodríguez, 2018).
Pero la modalidad empleada actualmente por
los jueces revisores después de la modifica-
ción a dicho articulado, ya no es de indicarse
expresamente que se anula la decisión por
la falta de actuación de una prueba de oficio

de manera directa, sino que se recomienda o
insinúa entre líneas en la fundamentación de
la sentencia de vista, que el juez de primera
instancia debe emplear sus facultades pro-
batorias oficiosas, pese a que dicho órgano
jurisdiccional, si así lo estima pertinente, se
encuentra facultado también para su actua-
ción y sin ser conscientes de que con dicho
reenvío únicamente se afecta al justiciable
en su derecho a la tutela jurisdiccional efec-
tiva y de emitirse una decisión dentro del
plazo razonable generándose así morosidad
procesal; pongamos en el supuesto que se
produciría si existe también una resistencia
del juez de primera instancia al tener una
posición garantista y al considerar que no
debe emplear para el proceso dicho poder
probatorio, considerando su independencia
e imparcialidad como juzgador y que no es
imperativo su empleo; aspecto el cual gene-
raría una dilación mayor, si es que también la
Sala Superior se empecina en su posición de
que el juez de primera instancia debe proce-
der conforme a lo ordenado declarando nue-
vamente la nulidad de la sentencia, generán-
dose un círculo vicioso (de varios meses o
años) y que afecta únicamente al pobre jus-
ticiable, generándose mayor carga procesal.
Pese a que jurisprudencialmente en la Casa-
ción N° 0673-2000-Lima12, se estableció cla-
ramente: “(…) en aplicación del principio de
independencia jurisdiccional contenida en
el artículo 16 de la LOPJ, ningún magistrado
de instancia superior puede interferir en la
actuación de los magistrados de instancias
inferiores y disponer que estos actúen tales
o cuales pruebas, las que podrán ser actua-
das de oficio siempre y cuando de acuerdo a
la función discrecional del juez, este las con-
sidere necesarias (…)”.
12 De fecha 4 de mayo de 2000 expedida por parte de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República.
13 Como lo he podido apreciar durante el periodo que me desempeñé como magistrado contralor de la Oficina de Con-
trol de la Magistratura del Poder Judicial y como juez revisor también.
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Comentario relevante
te
del autor
Las pruebas de oficio o medidas para
mejor proveer dentro del activismo pro-
cesal son las facultades discreciona-
les que puede emplear el tribunal pre-
ocupado por la sospecha de que las
pruebas aportadas al proceso no son
suficientes para esclarecer la verdad
real o “histórica”.
En tal sentido, en mi experiencia profesio-
nal13 he podido observar varias situaciones
frente a dicha reforma que limitan el empleo
de las pruebas de oficio por parte del juzga-
dor y actualmente se exige que la decisión se
encuentre debidamente motivada y se cite la
“fuente de prueba” como lo hemos referido,
siendo que muchos órganos jurisdiccionales
expiden resoluciones en las cuales se peti-
ciona a las partes determinados medios pro-
batorios empleándose, en el auto expedido,
el término que se requiere de dichas pruebas:
“para mejor resolver”, y de esa manera evi-
tar observarse las limitaciones contenidas en
el artículo 194 del Código Procesal Civil y
motivarse adecuadamente las razones por la
cual dispone dicha actuación oficiosa, para
así permitir el derecho a la contradicción de
la prueba. También se actúan las pruebas ofi-
ciosas en la misma sentencia, restringiéndose
con ello, completamente cualquier tipo de
contradicción respecto a la prueba actuada o
alegación al respecto, afectándose el derecho
al debido proceso y además denotaría una
falta de conocimiento de las implicancias de
las cargas probatorias.
221
En segundo lugar, podemos citar también,
de que se cometen errores al ordenarse una
prueba de oficio, al confundir o no compren-
der cabalmente lo que implica el concepto de
“fuente de prueba” por parte de los juzgado-
res y los abogados; y si se ordenan pruebas
de oficio, no se cita adecuadamente la fuente
de prueba y sin observarse la debida justifi-
cación o motivación de dicha decisión, por-
que se confunde o no se entiende ello y erra-
damente se considera que “fuente de prueba”
implica sustentarse para su empleo alguna
alusión o citación a la prueba realizada en
algún escrito presentado dentro del proceso
(esto es trayéndose hechos); porque el con-
cepto de fuente de prueba, como se ha seña-
lado, limita severamente la actuación del
juez y le impide sacar el brazo fuera del pro-
ceso, para traer algo que no haya sido ofre-
cido, correspondiéndole solo resolver con
todo lo que las partes han puesto sobre su
escritorio, porque de otra manera se inobser-
varía su deber de imparcialidad.
Pongamos un ejemplo, como se da en el caso,
del demandado que es declarado rebelde, con
las implicancias procesales que trae dicha
declaración en el proceso para él mismo, sin
embargo, después de la actuación probato-
ria el demandado se apersona y contesta la
demanda; por lo que el juez, actuando ofi-
ciosamente, antes de sentenciar actúa como
prueba la admisión de las pruebas docu-
mentales que fueron presentadas de manera
extemporánea por dicho emplazado y asi-
mismo, el abogado de la parte demandante
tampoco promueve contradictorio alguno
frente a dicha actuación oficiosa; con lo cual,
el juez no observaría las limitaciones nor-
mativas que tiene para disponer su actua-
ción, así como su rol de tercero imparcial y la
igualdad en el proceso, salvando al deman-
dado de su negligencia o poca diligencia en
producir la prueba oportunamente; lo cual ya
no podría darse, sin embargo, algunos juz-
gadores siguen actuando de esa manera y
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aplicando la norma como si no hubiera sido
modificada.
En tercer lugar, podemos también expresar
que en la práctica judicial, muchas veces
se siguen ordenando actuaciones probato-
rias oficiosas inútiles e innecesarias para no
expedirse la sentencia dentro del plazo esta-
blecido, sin observarse la utilidad, condu-
cencia y pertinencia de la prueba y sin jus-
tificarse adecuadamente para qué se emplea
la misma, dado que al expedirse la senten-
cia nunca se empleó o utilizó esta en la fun-
damentación de la decisión final, como por
ejemplo, al realizarse una inspección judi-
cial o al actuarse una prueba documental;
que puede haberse ordenado de repente por
la falta de experiencia del juez o la carga
procesal afrontada por el órgano jurisdiccio-
nal, lo que únicamente genera dilación en la
expedición de la sentencia que conlleva la
morosidad procesal. Dicha resolución incu-
rriría en causal de nulidad y sería apelable al
no encontrarse debidamente fundamentada
vulnerándose el derecho constitucional de la
motivación de las resoluciones.
La realidad nos demuestra que no todos los
jueces tienen una preparación adecuada en
materia probatoria, al ser estudiada, desde un
punto de vista procedimental y, asimismo,
que los abogados no hacen uso de su dere-
cho al contradictorio, como al no plantearse
cuestiones probatorias contra dichos medios
probatorios oficiosos que serían valede-
ras. Al respecto, debe hacerse referencia al
Código Procesal Civil de Brasil, que res-
tringe la facultad del juez de determinar de
oficio o a requerimiento, la producción de
las pruebas necesarias a la apreciación del
mérito, impidiendo la realización de diligen-
cias inútiles o de retraso. (Marinoni, Aren-
hart & Mitidiero, 2016)
Desde mi posición personal, considero que
debe asumir el juez un rol más garantista,
permitiendo el contradictorio y aplicando

estrictamente las limitaciones contenidas en
el artículo 194 del Código Procesal Civil;
para ello, deberá evitar resoluciones escue-
tas e inmotivadas y emplearlas cuando sea
estrictamente necesario en el proceso, por
ejemplo, cuando las pruebas actuadas sean
contradictorias entre sí, esto porque la reali-
dad actual nos demuestra que el juzgador, al
contar con poderes probatorios oficiosos, los
cuales no comprende en su real dimensión y
son empleados como una fuente de dilacio-
nes innecesarias para el proceso, que muchas
veces como lo hemos comentado se efectúan
actuaciones probatorias inútiles para dila-
tarse la expedición de la sentencia pese a que
ya se encontraba así ordenado, sin funda-
mentar y responder a algunas de estas inte-
rrogantes: ¿Por qué su empleo? ¿Qué dudas
tiene y cuáles son? ¿En qué se contradicen
las pruebas?
Debo confesar que en mi labor como juez
cuando he tenido que ordenar la actuación
de una prueba oficiosa pese a lo que se ale-
gue a favor de su empleo, inevitablemente
por diversos factores he tenido que mirar de
diferente manera la posición de una de las
partes procesales (que por lo general ha sido
para estimarse la pretensión demandada y
en pocas ocasiones para su desestimación),
sabiendo anteladamente lo que procuraba en
el proceso con su actuación, dejándome lle-
var muchas veces por el subjetivismo para
probar la actuación a su favor y desfavore-
ciéndose a la otra que quedó en posición de
desventaja, desprendiéndome de mi impar-
cialidad y alejándome de todo prejuicio que
debo tener como juez y evidentemente inob-
servando el principio de igualdad en el pro-
ceso. Concordando con Nieva Fenoll (2010)
en el sentido de que “el juez que se deje llevar
por el afecto, el odio, la ira, el sesgo de exceso
de confianza en el juicio emitido o sesgo ego-
céntrico, es posible que mantenga una apa-
rente posición de imparcialidad durante todo
el proceso. Pero a la hora de valorar la prueba,
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¿Qué dice Taruffo?
Debe asumir el juez un rol más garan-
tista, permitiendo el contradictorio y
aplicando estrictamente las limitacio-
nes contenidas en el artículo 194 del
Código Procesal Civil; para ello, deberá
evitar resoluciones escuetas e inmoti-
vadas y emplearlas cuando sea estric-
tamente necesario en el proceso, por
ejemplo, cuando las pruebas actuadas
sean contradictorias entre sí, esto por-
que la realidad actual nos demuestra
que el juzgador, al contar con poderes
probatorios oficiosos, los cuales no
comprende en su real dimensión y son
empleados como una fuente de dila-
ciones innecesarias para el proceso.
esas emociones y sesgos van a influir más que
ninguna otra cosa” (p. 175).
Recuerdo por ello, una anécdota que ocurrió
cuando desarrollé una audiencia de pruebas
y solo había asistido a ella la parte deman-
dante y su abogado, al culminar la misma, me
pidió el letrado concurrente que actuara una
prueba de oficio determinada por situaciones
particulares que presentaba la accionante con
relación a su pretensión; si yo hubiera acep-
tado esa petición, ello implicaba que sustitu-
yera las deficiencias probatorias contenidas
en la demanda y que subrogara a las partes
en el ofrecimiento de los medios de prueba
para ponerme en contra de la otra parte que
no asistió a la audiencia, convirtiéndome con
dicha actuación en el juez exclusivo de dicha
parte procesal.
Por lo cual, un análisis objetivo, al respecto,
nos llevaría a la conclusión de que siem-
pre será de interés del demandante que se
223
decreten estas medidas cuando la prueba ren-
dida sobre los hechos a probar de su cargo
sean insuficientes o incompletas y nunca lo
serán del demandado, dado que su pretensión
esencial será que la demanda sea rechazada,
para lo cual no se requiere ninguna prueba de
oficio (Botto Oakey, 2001). Dicha situación
me hizo repensar en la función de las facul-
tades probatorias del juzgador y observar a
cabalidad las limitaciones normativas esta-
blecidas para su empleo, así como percibir
la falta de conocimiento de la norma vigente
que tienen los letrados sobre su empleo y el
rol que estiman que debe tener el juzgador
para adoptar una posición diferenciada, que
parte de ellos mismos, al considerar que el
juzgador debe ayudar a la parte más débil
convirtiéndose en su abogado personal, sin
tomar en cuenta las implicancias que ello
trae para el proceso; y lo cual evidentemente
me aleja de mi rol como juez, porque afecta
mi parcialidad optando en lo sucesivo por su
no empleo ciñéndome al marco normativo
vigente. Teniendo en cuenta que ya no podré
motivar en forma coherente la sentencia de
acuerdo a lo percibido en el proceso, al esbo-
zar los aspectos puntuales de un resultado
probatorio que he querido ver con la actua-
ción de dicha prueba. Coincido por ello, con
Ferrajoli (1998), quien señala que por más
indeseable que resulte, el juez está condi-
cionado: “por las circunstancias ambienta-
les en las que actúa, por sus sentimientos,
sus inclinaciones, sus emociones, sus valo-
res ético políticos y que en todo juicio siem-
pre está presente cierta dosis de prejuicio”
(pp. 56-57).
En este contexto, concuerdo con lo seña-
lado por Renzo Cavani14 en el sentido de que
tampoco encontraría manera de cómo podría
emplearse la prueba de oficio, sin reempla-
zarse a las partes procesales en su carga de
14 En lo expresado durante su participación como amicus curiae en el X Pleno Civil Casatorio el 18 de octubre
del 2018.
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corroboración de las hipótesis fácticas que
se emplearían en la sentencia conforme a
lo desarrollado, pero discreparía con él en
cuanto a la viabilidad en este momento de
la organización de la causa que propone,
esto es, al fijarse los puntos controvertidos,
porque para su viabilidad deberán crearse
más judicaturas en materia civil y dado el
problema actual de la excesiva carga pro-
cesal que afrontan los despachos civiles, en
el que se supera largamente la carga proce-
sal mínima que deberían tramitar y que con-
lleva que incluso la fijación de puntos con-
trovertidos (al tenerse que expedir en un
auto) deba ser delegada al personal auxiliar
(con lo cual no estoy de acuerdo), pero es
una realidad que por la gran cantidad de pro-
cesos, se tenga que adoptar dicha medida en
muchas judicaturas del país para dar celeri-
dad a los procesos; y, por otro lado, también
se requerirá de una reforma legislativa para
que nuevamente se desarrolle una audiencia
en donde tenga que fijarse los puntos contro-
vertidos, para que el juez pueda estructurar el
proceso conjuntamente con las partes y ya no
exista la necesidad del empleo de la prueba
de oficio y se pase a emplear la carga de la
prueba al momento de sentenciar.
Considero que los jueces deben observar a
cabalidad las limitaciones normativas actua-
les para su empleo establecidas en la redac-
ción del artículo 194 del Código Procesal
Civil, y para ello se requerirá que se cum-
pla con el deber de motivación al fundamen-
tar la “fuente de prueba” (entendiéndose que
esta es anterior al proceso) en el auto res-
pectivo, señalándose los fundamentos en
los cuales se sustenta la necesidad de incor-
porar dicho medio probatorio a efectos de
que se mantenga la excepcionalidad en que
se sustenta dicha norma y en caso se inob-
serve ello, pueda ser impugnada. Para ello se

requerirá también que cumplan con su tarea
los abogados; y que en la referida resolu-
ción para observar el contradictorio, tam-
bién podría considerarse la posibilidad de
fijar fecha para una audiencia complementa-
ria o especial, como ha sido la propuesta de
Alfaro Valverde (2017), que considero ade-
cuada, pues se oirá a las partes y se decidirá
en torno a la incorporación o no de dicho
medio de prueba, observándose lo señalado
por las partes procesales, para que el ejerci-
cio del juez no sea de manera unilateral, sino
el resultado de una participación activa de las
partes, quienes previamente debatirán sobre
aquellos aspectos que adolecen de insufi-
ciencia probatoria y de los medios de prueba
idóneos o pertinentes para salvar tal omi-
sión, para ello, también se requerirá que el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial adopte
las medidas necesarias a fin de disminuir la
carga procesal en la especialidad civil, que
hace ya varios años ha sido desatendida por
darse prioridad a otras especialidades.
XI. Propuestas de modificación al
Código Procesal Civil con rela-
ción a la prueba de oficio
Debe indicarse que con la publicación de
la Resolución Ministerial N° 0070-2018-
JUS, de fecha 5 de marzo de 2018, en la que
se dispone la publicación del Proyecto de
Reforma del Código Procesal Civil presen-
tado por el Grupo de Trabajo constituido
mediante Resolución Ministerial N° 0181-
2017-JUS, se efectuó una serie de propues-
tas de reforma a la mayoría de articulados
del Código Procesal Civil, desde una pers-
pectiva basada en la constitucionalización
de las garantías procesales que se ajusta al
panorama actual.
Entre los artículos propuestos a modifi-
carse se encuentran aquellos referidos a la
prueba de oficio, que mantiene gran parte
de la redacción vigente del artículo 194 del
Código Procesal Civil, esto es, la posibilidad
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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS
Comentario relevante
te
del autor
Considero que los jueces deben obser-
var a cabalidad las limitaciones nor-
mativas actuales para su empleo esta-
blecidas en la redacción del artículo
194 del Código Procesal Civil, y para
ello se requerirá que se cumpla con
el deber de motivación al fundamen-
tar la “fuente de prueba” (entendién-
dose que está es anterior al proceso)
en el auto respectivo, señalándose
los fundamentos en los cuales se sus-
tenta la necesidad de incorporar dicho
medio probatorio a efectos de que se
mantenga la excepcionalidad en que
se sustenta dicha norma y en caso se
inobserve ello, pueda ser impugnada.
de que los jueces puedan incorporar medios
de prueba al proceso, mediante un proce-
dimiento que busca respetar el derecho de
defensa de las partes procesales, escuchando
previamente a las mismas y anunciando el
juez su decisión de incorporar dicho medio
prueba, como puede desprenderse de la parte
pertinente de la propuesta de modificación
de dicho articulado: (…) Para tales efec-
tos, el juez debe informar previamente a las
partes la necesidad de incorporar un medio
probatorio sobre algún hecho que a su jui-
cio no estaría probado, por lo que las partes
deben absolver lo indicado por el juez en un
plazo de seis días, con la facultad de ofrecer
el medio probatorio necesario. Con la abso-
lución o sin ella, el juez decide la incorpo-
ración de oficio o no del medio de prueba.
En caso de que la decisión sea incorporar el
medio probatorio, el juez otorga a las partes
un plazo adicional de seis días para que pue-
dan ejercer su derecho de defensa respecto
225
de él, pudiendo ofrecer nuevos medios pro-
batorios si fuera el caso (…)”.
• No considero indispensable la convo-
Esta propuesta implica una participación
activa de las partes en el empleo de los pode-
res probatorios del juez controlando la rele-
vancia y admisibilidad de dichas pruebas,
para discutirse sobre las mismas. Funcio-
nando el contradictorio como un mecanismo
de frenos y contrapesos que permitan maxi-
mizar los derechos de las partes y los poderes
probatorios del juez (Alfaro Valverde, 2018).
Debe señalarse que la concepción general
de la actuación oficiosa del juez se encuen-
tra consagrada en la propuesta de modifica-
ción del artículo II del Título Preliminar, que
señala: “la dirección del proceso está a cargo
del juez, quien la ejerce respetando los dere-
chos fundamentales de las partes del pro-
ceso”; así como irrestrictamente el derecho
de defensa de las mismas, manteniéndose
la regulación de la prueba oficio, debiendo
practicarse dentro de los siguientes límites:
1. La existencia del medio probatorio debe
haber sido invocada en alguna fuente
de prueba del proceso, para prohibir el
conocimiento privado del juez.
2. Se debe escuchar previamente a las par-
tes, debiendo el juez anunciar que consi-
dera incorporar un medio probatorio, a
fin de que las partes puedan expresar sus
razones respecto del ejercicio de dicha
facultad que piensa hacer el juez. De este
modo, el juez evaluará la necesidad o no
de dicha incorporación teniendo en con-
sideración lo que las partes han seña-
lado al respecto, previamente. Solo así se
entiende que no pueda impugnarse esta
decisión.
3. Se debe escuchar posteriormente a las
partes. Una vez incorporado el medio
probatorio al proceso, el juez debe con-
ceder a las partes un plazo para que se
defiendan respecto del contenido del
medio de prueba incorporado al proceso.
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Conclusiones
catoria, por parte de la Sala Civil Per-
manente de la Corte Suprema de Jus-
ticia de República el 2 de agosto del
presente año, a fin de llevarse a cabo el
X Pleno Civil Casatorio a efectos de emi-
tirse un precedente judicial estableciendo
reglas jurídicas respecto a la prueba de
oficio, porque considero que el artículo
194 del Código Procesal Civil, desde de
su última reforma legislativa, establece
reglas claras, como las restricciones para
su empleo por parte de los jueces y obser-
vancia del contradictorio. Además, consi-
dero que las deficiencias que se tuvieron
en la convocatoria para este pleno, como
no haber sido más descriptiva en el con-
tenido esencial de las casaciones que fue-
ron citadas, pues si se consulta su conte-
nido, no resuelven el tema en concreto,
al ser en su mayoría declaraciones de
improcedencia. Por otro lado, me generó
desazón que en el desarrollo del pleno,
no se abordara la posición de los amicus
curiae, en relación de que si lo regulado
en el artículo antes referido, es una facul-
tad o un deber para el juez en su empleo,
como sí se esbozó en la convocatoria; y
por ello denoto que el precedente judi-
cial que pueda expedirse en este pleno, de
modo alguno podrá obligar a los jueces
de mérito a emplear sus facultades proba-
torias, al ser esta una norma de carácter
facultativa y no imperativa, porque esta
iniciativa probatoria no se constituye en
una obligación o deber del juez, sino en
una llana facultad o potestad que puede o
no ser ejercida por el juzgado, como se ha
señalado, cuya aplicación queda a crite-
rio razonado del juez del proceso, porque
no puede establecerse criterios rígidos al
respecto, dado que se le quitaría al juzga-
dor su discrecionalidad e independencia
establecida por parte del legislador.

• Conforme a la doctrina, la legislación
comparada y nacional citada en el pre-
sente trabajo, existe diferenciación entre
el garantismo y activismo procesal, que
son dos posiciones antagónicas, las cua-
les parten de postulados diametralmente
opuestos; por lo cual la actuación de la
prueba de oficio o medidas para mejor
proveer o resolver, dependerá del rol que
asuman como válido los juzgadores que
se aprecia de su aplicación en nuestro
país. Bajo ese contexto, no solo los jue-
ces de primera instancia, sino también
los jueces revisores o de apelación pue-
den ordenar pruebas de oficio de manera
excepcional, esto es, teniendo en cuenta,
que la aportación de la prueba la reali-
zan y producen las partes procesales y
podrán efectuar su actuación oficiosa
solo cuando sea estrictamente necesario
su empleo, lo cual requerirá que se cum-
pla con el deber motivación del juzgador
en el auto respectivo sobre los fundamen-
tos en los cuales se sustenta la necesidad
de incorporar dicho medio probatorio, a
efectos de que el juez no reemplace a las
partes en su carga probatoria, bajo san-
ción de nulidad.
• Finalmente considero, tomando en
cuenta la aceptación legislativa mayorita-
ria en el ámbito comparado y por parte de
nuestros legisladores, que la decisión que
ordena la actuación de una prueba de ofi-
cio, deberá respetar las limitaciones nor-
mativas, como son su carácter excepcio-
nal, la citación de la fuente de prueba, así
como la explicación de los motivos que
impulsan la necesidad de su incorpora-
ción en el proceso y de observarse el con-
tradictorio en su actuación, pues de esta
manera se respetará los derechos funda-
mentales de la partes en el proceso; pero
considerando que el juzgador en nues-
tro proceso civil se le exige llegar a la
certeza sobre las afirmaciones efectuadas
en el proceso, no buscando arribar a la
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PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS
verdad histórica, dado que este no es un
investigador de la verdad, porque la apor-
tación de la prueba lo hacen las partes y
son las mismas las que eligen y producen
las pruebas; por lo que su poca diligencia
en su producción no debe ser subsanada
por el juez. Pero en adelante debe repen-
sarse la función de la prueba de oficio
para que la actuación del juez se mate-
rialice dentro de un ambiente garantizado
por el debido proceso, que no le permite
la estructura de nuestro sistema proce-
sal civil y así garantizarse realmente la
imparcialidad judicial.
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