DERECHO ADMINISTRATIVO I Curso 2019-2020

Manual: Sánchez Morón, Derecho Administrativo Parte

General.
LECCION 1ª.- LA ADMINISTRACIÓN Y EL ESTADO.

1. La Administración en la Constitución

La Administración, tal y como la conocemos hoy en día, se configura en el momento de la

Revolución Francesa, que trae consigo un nuevo orden social, político y económico.
También, en este momento, surge el modelo de Estado que supone la ruptura con el
Antiguo Régimen y que, por primera vez en la Historia, va a responder a unos nuevos
principios y derechos, entre los que se encuentran el principio de igualdad entre los
hombres, libertad… Además, políticamente hablando, ese nuevo Estado se va a anclar en
el principio de separación de poderes y de soberanía nacional-> la legitimización se
traslada desde el rey a la nación. Esa nación será la que va a legitimar la elaboración de
leyes y los poderes se van a tener que someter, incluido el ejecutivo, al principio de
legalidad.

Rasgos de este nuevo Estado liberal: el orden político y jurídico se deriva de una
Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico, norma que va a legitimar
al resto de normas y donde van a ser posibles distintos desarrollos normativos; con una
sola Constitución van a ser posibles distintas opciones políticas. En la Constitución,
además, van a estar definidos los distintos poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), los
derechos y libertades de los ciudadanos y aquellas otras instituciones que, por su
importancia, van a marcar también esa estructura política.

En este nuevo Estado liberal va a tener un papel muy importante la soberanía nacional, el
pueblo va a ser el titular de esa soberanía: se va a entender que los distintos ciudadanos
participan en la creación de las leyes, pero también, van a elegir sus gobiernos,
legitimándolos. El pueblo legitima el poder legislativo y también al ejecutivo más tarde. El
principio de separación de poderes formulado antes de la Revolución por Montesquieu,
pilar de nuestro sistema, no es matemático y tiene imperfecciones. El poder legislativo
será el encargado de elaborar las leyes, el depositario de esa soberanía nacional y va a
residir en los Parlamentos, en las Asambleas Legislativas. En segundo lugar, el poder
ejecutivo se va a encargar de hacer realidad, de ejecutar el contenido de esas leyes y sería
el encargado de materializar esa voluntad de los ciudadanos que en un primer momento
se plasma en leyes, pero que requiere de un segundo momento en el que las leyes han de
ejecutarse.

En un primer momento, la Administración se encarga de pocas cosas: asegurar y proteger

los derechos de los ciudadanos, con especial relevancia la libertad de industria y de
comercio (de iniciativa económica) y el derecho de propiedad. También se encargará de
cuestiones de orden público, pero no hablamos de una Administración interventora, no
se preocupa de prestar servicios a los ciudadanos, sino que cada ciudadano es libre de

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encargarse de proporcionar su sustento.

El poder judicial va a controlar a los ciudadanos, asegurándose de que cumplan la

legalidad, pero los Tribunales, poco a poco, también van a controlar al poder ejecutivo.
Por tanto, el ejecutivo tiene que ajustarse a la ley, ejecutándola y, si no cumpliera con la
legalidad, los Tribunales podrán anular sus actuaciones.

Esta separación no es una ecuación exacta: primeramente, el poder ejecutivo también va

a dictar normas (Reglamentos y Decreto Ley). Por otro lado, el poder ejecutivo presenta
otra quiebra, pues este mantiene ciertos privilegios que se han trasladado desde el
Antiguo Régimen en alguna medida: principalmente, en lo que denominamos autotutela.
Autotutela quiere decir que la Administración, de alguna manera y en relación con su
actuación, sus decisiones despliegan sus efectos de manera inmediata. Todo esto que
caracteriza al Estado liberal va evolucionando. (Aún seguimos en el Estado liberal, no en
la actualidad).

A finales del siglo XIX, se da el salto de ese Estado liberal a un verdadero Estado de
Derecho, donde habrá una clara supremacía de la Ley y donde el poder legislativo va a
tener un plus respecto al resto de poderes: se materializa la voluntad popular de la
soberanía nacional. Por ende, la Administración se debe someter al principio de legalidad,
en este momento, la Administración está plenamente sometida a los Tribunales (en un
primer momento se le controla por otros medios desde el poder ejecutivo, no desde el
poder judicial, no desde los Tribunales ordinarios). Se integra en el poder judicial y se
controla la actuación de la Administración.

Hay un tercer momento en la evolución en el que la Administración cobra protagonismo,

a raíz de la Segunda Guerra Mundial, pues surge un nuevo Estado, un Estado de derecho,
pero con nuevos adjetivos: se empieza a hablar de un estado social y democrático. Esta
nueva Administración se va a caracterizar por la necesidad de intervenir en un mayor
número de asuntos, especialmente, se va a intervenir en la creación del llamado Estado
de Bienestar. Estas constituciones nuevas reconocen verdaderos derechos prestacionales
a los ciudadanos: educación, prestación sanitaria, derecho al medioambiente, a la
cultura… Las Administraciones cobran un papel clave en justo esto. Se tratará de
proporcionar unos mínimos a todos los ciudadanos, sin importar su origen socio-
económico.

España es un estado social y democrático de derecho (Art. 1 CE) lo que implica que
además de los derechos fundamentales, va a haber reconocido derecho de carácter
social: algunos serán verdaderos derechos y otros meros principios rectores de la política
económica y social. No es la misma protección para derechos fundamentales (educación),
que para la prestación sanitaria (es un principio rector, pero no un derecho fundamental).
Otros principios rectores: vivienda, derecho al medioambiente… No tienen la misma
salvaguarda.

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En Europa actualmente surgen nuevos retos: flujos migratorios…

Nuestra Administración se caracteriza porque cambia, puesto que debe adaptarse a las
nuevas condiciones sociales-económicas-jurídicas-sociales. El Derecho Administrativo
cambia con ello.

La CE dice muchas cosas sobre la Administración, pero debemos de quedarnos con las
más importantes: el art. 1 ya mencionado y el art. 2 CE que supone una ruptura con la
organización territorial previa. Nuestra CE va a implicar una descentralización, pasando
de un Estado centralista a un modelo territorial descentralizado con la creación de nuevas
Administraciones Públicas que van a ser las CCAA. Nuestra CE contempla 3
administraciones territoriales claramente diferenciadas: el Estado, las CCAA (que dan
lugar a Derecho Administrativo propio) y los entes locales (municipios, provincias…).

Además de esta descentralización territorial (art. 103 CE), en la CE también podemos

deducir una descentralización funcional, que quiere decir que además de las
Administraciones territoriales, cada una de estas administraciones va a poder crear una
serie de entes, unas veces públicos y otras veces privados (sociedades mercantiles…) y
también fundaciones.

Nuestra Constitución también establece una apuesta por la participación de los

ciudadanos: los ciudadanos ya no van a ser ciudadanos pasivos que reciben actos y
resoluciones de las Administración que cumplen, sino que se quiere trasformar esa
realidad, dando lugar a ciudadanos activos que participen o puedan actuar en la toma de
decisiones de las administraciones, si bien es cierto que en un Estado democrático los
ciudadanos participan y legitiman el poder cada cuatro años (o los que sea) mediante la
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elección democrática de nuestros representantes. De cualquier modo, esto se queda
corto y en una socialdemocracia tiene que estar presente la participación ciudadana más
allá que únicamente en las elecciones: en determinadas materias, claramente a través de
los trámites de información pública (cualquier reglamento que se tramite puede formar
parte de esa información pública). El art. 9.2 CE obliga a los poderes públicos a garantizar
esa participación. Hay materias donde la participación es más importante: urbanismo,
medioambiente…

Hay otro artículo en relación con nuestra Constitución, el art. 105 CE, que establece una
reserva de ley señalando que tendrá que haber audiencia de los ciudadanos, o al menos
de las entidades que les representen, a la hora de que la Administración elabore
disposiciones generales (reglamentos). En este artículo, también se recoge el acceso de
los ciudadanos a la información, a archivos y registros administrativos, si bien es cierto
que hay ámbitos que se deben proteger (seguridad nacional), no es un valor absoluto, se
encuentra regulado en Ley 19/2013 de Transparencia y de Buen Gobierno. El tercer
apartado de este artículo 105 CE recoge “cuando proceda” la audiencia de los interesados
en los procedimientos administrativos.

Sin duda, en el artículo 103 CE (el + importante en este tema) nos dice que las
Administraciones públicas sirven con objetividad a los intereses generales, sometidas a la
Ley y al Derecho (a todo el ordenamiento jurídico, incluido los principios generales). Se
trata de la formulación del principio de legalidad- y la Administración actuará de acuerdo
según una serie de principios: eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación. La Administración no está para defender intereses propios o particulares,
no puede favorecer a un ciudadano frente a otro, tiene que actuar con objetividad, pero
¿qué es el interés general? Es el interés que beneficia a la ciudadanía en su conjunto. Si
bien es cierto que va a haber momentos en los que las administraciones públicas tengan
que elegir beneficiar a uno u a otro, pero siempre deberán de estar motivadas por el

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correspondiente interés mayor. Las administraciones públicas funcionan con personas y
el art. 103.3 CE habla de los funcionarios públicos, estableciendo que tenemos derecho al
acceso a la función pública conforme al principio de mérito y capacidad: estarán los
mejores en cada uno de los niveles.

El art. 106 CE va a tener un doble contenido: este precepto señala el sometimiento, la

necesidad de que la Administración sea controlada por los Tribunales de Justicia,
controlando el ejercicio de sus potestades (la potestad reglamentaria, la legalidad de sus
actos y el sometimiento a los fines que le son propios o le justifican). Cuando la
Administración ejerce potestades lo hace para alcanza ciertos fines. Por otro lado, en ese
artículo se reconoce una cláusula “de cierre”, que es un derecho, aunque no
fundamental, de los ciudadanos, que establece el derecho a ser indemnizados cuando,
como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, estos ciudadanos sufren
lesiones en sus bienes y derechos. Esta cláusula de cierro garantiza la integridad
patrimonial de los ciudadanos. Esto guarda relación con le art. 33 CE que reconoce el
derecho a la propiedad, a la vez que declara la función social de la misma, garantizando
que, si hay una privación de bienes por parte de los poderes públicos, se tendrá que
pagar un justiprecio. En algunos casos el interés público hará que caiga ese derecho a la
propiedad, pero siempre en estos casos habrá indemnización, por eso se dice que la
Constitución española garantiza la integridad patrimonial.

2. Las distintas concepciones del Derecho Administrativo.

El Derecho Administrativo es el Derecho que regula el poder público. A lo largo de la

historia este poder público se ha materializado de distintas formas, pero ya en el Imperio
Romano podemos hablar de poder público (manifestaciones como vías públicas,
alcantarillado y abastecimiento de aguas, tributos…). Ya ese poder tenía sus normas, sus
plazos… Había una clara toma de decisiones.

Esto cambia en la Edad Media, cuando se fragmenta el poder y pasamos a uno mucho
más localizado, donde los reyes normalmente van a ejercer ese ejercicio de poder al tema

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de sus posesiones o derechos reales: el Rey va a mandar en las tierras que posee, por eso
se habla de derechos reales y regalías. Su poder económico es lo que le da el poder
público.

Hasta finales del siglo XV, principios del XVI no podemos hablar de Estado más próximo a
la realidad que tenemos hoy en día, de hecho, ese Estado moderno aparece en países
como UK, Francia o España y de ahí llegamos al momento importante para el Derecho
Administrativo, la Revolución Francesa: el poder público identificado con tres funciones
(legislativa, ejecutiva y judicial) y donde el nacimiento del Derecho administrativo se
vincula a esa función ejecutiva.

El Derecho administrativo, en un primer momento, es el Derecho del poder ejecutivo,

pero por primera vez en la historia va a haber un cambio en ese poder público y, si en el
régimen absolutista ese poder público o función ejecutiva era ilimitada (no tenía
controles o se sometía a ninguna otra cosa que a la propia voluntad del monarca), ahora
nos encontraremos con un poder ejecutivo sometido a la Ley. Por lo tanto, la función de
administrar va a empezar a estar regulada por una serie de normas que van a ser
diferentes a las normas que aplican los ciudadanos en sus relaciones. Aquí empieza un
incipiente Derecho Administrativo, un conjunto de normas propias de la Administración,
de ese poder ejecutivo, donde por un lado van a estar los privilegios y prerrogativas
propias del poder público (que se heredan del régimen absolutista, no hay ruptura total
en la Revolución Francesa, sino transformación), y por otro lado, unas garantías de
derechos y libertades que se reconocen a los ciudadanos y que el poder ejecutivo va a
tener que respetar. Aparecen normas a favor de la ciudadanía y un sometimiento a las
normas y leyes que emanan de la propia soberanía nacional.

A partir de mediados del siglo XIX empieza a haber distintos intentos para configurar y
definir qué es el Derecho Administrativo. Se trata de una tarea que, a día de hoy, aún no
está resuelta, es complicado y, en cada momento, lo que sea la Administración y cómo
ésta se configura va a marcar los límites del Derecho Administrativo.

Primero, se intento definir el Derecho Administrativo a través de las llamadas tesis o

concepciones funcionalistas, conforme a las cuales habría que tratar de definir/ delimitar
cuál es la actividad vinculada al poder ejecutivo. Una de las primeras tesis de carácter
funcionalistas fue la de Otto Mayer, desarrollada en Alemania a mediados del siglo XIX y
conforme a la cual se entiende que el Estado tiene personalidad jurídica, se le atribuyen
una serie de funciones y establece que la función propia del ejecutivo es toda la actividad
que no sea legislar ni juzgar (definición negativa). El Derecho Administrativo regularía
toda la actividad del Estado que no sea legislar o juzgar. Esto es una actividad cambiante,
por lo que no es una actividad fácil de delimitar. Además, aparece otro problema que ya
estaba presente en el siglo XIX, y es que el poder ejecutivo también dicta normas: hay
una parte normativa que entra también en ese ámbito que no era exactamente legislar o
juzgar. Esta teoría no nos permite definir qué es la realidad que regula el Derecho
Administrativo.

Otro intento importante de definición se vincula a la Escuela de Burdeos, que surge

vinculada a un grupo de profesores de Derecho Público en Burdeos que van a entender

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que el Derecho Administrativo es el que se vincula a la actividad del servicio público
(finales siglo XIX-mediados XX). Su mayor autor es León Duguit. En estos momentos se ha
producido ya un incremento de la actividad de la Administración, estamos en pleno
desarrollo del ferrocarril, empieza de forma incipiente el alumbrado público en las
ciudades, aparece en Francia alguna forma de organización de la sanidad pública y
educación-> se produce una ruptura con lo anterior, con la Iglesia. Estos autores definen
que todas las normas que regulan los servicios públicos y sus actuaciones comprenden el
ámbito del Derecho Administrativo. También es cierto que pronto se dan cuenta de que
el Derecho Administrativo es más que el servicio público, esto es solo una parte del
mismo, hay otras actividades “de policía” destinadas al mantenimiento del orden público
que también forman parte del mismo. Lo que son los servicios públicos cambian
continuamente y como crítica a esta teoría surge la Teoría de la prerrogativa.

La Teoría de la Prerrogativa trata de salvar las carencias de la teoría del servicio público y
nos va a decir que el Derecho Administrativo es el derecho que regula aquella actividad
en la que el poder ejecutivo actúa dotado de prerrogativas: hay una parte de actividad de
ese poder ejecutivo donde la administración aparece ostentando ese poder público y
privilegios que la dotan de un estatus diferenciado en relación con los ciudadanos
(imposición de multas). Según esta teoría, luego, habría otra parte de actividad donde el
poder ejecutivo no estaría dotado de estas prerrogativas (alquiler de local para sus
funciones) y en esos casos se aplicaría también a la Administración, el derecho privado.
Aquí se pone el foco en otra parte, con el objetivo de ir englobando un mayor número de
actividades. El fracaso de esta teoría se debe a que realmente el hecho de que esté
presente una Administración pública, sea cual sea el ámbito de actuación, esta siempre
va a estar obligada o impregnada por la satisfacción del interés general por lo que el
Derecho Administrativo se extiende en ocasiones más allá de esas situaciones o
actuaciones dotadas de prerrogativas.

Las teorías funcionalistas fracasaron y los autores a finales del siglo XX fueron elaborando
otro tipo de teorías que se denominan de carácter “subjetivo” o subjetivistas. Estas
teorías, a diferencia de las interiores, no van a hacer hincapié en definir esa actividad del
poder ejecutivo, sino que van a poner el foco en quién ejerce ese poder ejecutivo. Vamos
a hablar de qué realidades y sujetos son aquellos a los que se les aplica el Derecho
Administrativo.

En primer lugar, se defendieron las teorías orgánicas que entendían que el poder
ejecutivo se realiza a partir de órganos insertados en el poder del Estado que responden a
una determinada organización y que van a desarrollar las competencias atribuidas al
poder ejecutivo. El Derecho Administrativo se aplicaría solamente a esos órganos que, en
un momento dado, componen las administraciones públicas. Problema: con los órganos
pasa lo mismo que con las actividades: cambian.

De estas concepciones orgánicas pasamos a la concepción que ha tenido en España un

mayor impacto y que ha sido seguida por un mayor número de autores y la legislación
vigente y que recibe el nombre de “Doctrina Estatutaria”, pero tampoco nos define al
completo el Derecho Administrativo. El profesor Eduardo García de Enterría es el autor
más importante en nuestro país. Esta teoría defiende que el Derecho Administrativo es el

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derecho propio de unos determinados sujetos que denominamos Administración Pública,
esta no es una función material, no es un tipo de actividad y, ni siquiera puede ser
considerada como un conjunto orgánico (dice esta teoría): la Administración Pública es
una persona jurídica y el Derecho Administrativo es la rama del Derecho que se encarga
de regular la actividad de esos sujetos que denominamos administraciones públicas. Se
habla de concepto estatutario porque se va a considerar al Derecho Administrativo como
la rama del Derecho Público que constituye el estatuto propio de esos sujetos dotados de
personalidad jurídica. Las administraciones como personas jurídicas van a ser titulares de
relaciones y la regulación de esas relaciones, tanto con los ciudadanos, como entre ellas
mismas, serán objeto del Derecho Administrativo. Este concepto ha pasado a la
legislación actual y tenemos varios ejemplos en las leyes que siguen este concepto:

o Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público; en su art.

3.4 se va a señalar que la Administración Pública actúa para el cumplimiento de
sus fines con personalidad jurídica única, de esta forma, cada administración
territorial (Estado, CCAA y entes locales) actuará como un único sujeto en sus
relaciones jurídicas.

El Estado es un único sujeto (no es un conjunto de ministros…), las 17 CCAA tienen cada
una de ellas una personalidad jurídica, cada una es un único sujeto y con los municipios
pasa exactamente lo mismo (por esto se cayó la teoría orgánica). Siguiendo con esta Ley,
esta nos dirá en su art. 89 que los organismos públicos tienen personalidad jurídica
diferenciada, por lo tanto, de las administraciones territoriales se van a ir creando otro
tipo de entes especializados normalmente en un ámbito de competencia que también
van a tener personalidad jurídica propia (ejemplo: una reclamación de asistencia sanitaria
no va al Gobierno del Principado, sino al SESPA, también apicaremos aquí el Derecho
Administrativo). También puede haber otro tipo de entidades, corporativas, que van a
tener una parte de funcionamiento público y otra parte de funcionamiento privado
(ejemplo: colegios profesionales).

Fuera de la Ley 40/2015 existen otra serie de ejemplos en los que se personaliza la
personalidad única, como la Ley de Jurisdicción que regula los Tribunales de lo
Contencioso-Administrativo, Tribunales que, integrados en el poder judicial, enjuician la
actividad de las administraciones públicas: Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la

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Jurisdicción Contencioso-administrativa. En el art. 1 de esta Ley se establece que los
Tribunales de lo Contencioso-Administrativo van a enjuiciar los actos sometidos al
Derecho Administrativo de la administración del Estado, CCAA, autoridades que integran
la administración local y entidades del derecho público vinculadas al Estado, CCAA y
entidades locales (insertar artículo).

El Derecho Administrativo sería una rama de Derecho Público de carácter interno,

estatutario, normal y común y constituido por principios y normas que van a regular la
organización y la actividad de las administraciones públicas. Es:

o Una rama del Derecho Público; en contraposición con el Derecho privado: no

pone su eje central en las personas, sino en las administraciones publicas que
ejercen poder ejecutivo.

o Derecho de carácter estatutario, porque constituye el marco jurídico de actuación

de esos sujetos que son administraciones públicas; está vinculada a una categoría
de sujetos.

o Es de carácter común y normal, porque él mismo permite integrar sus propias

lagunas sin acudir a otra rama del Derecho, y porque su contenido no tiene
carácter excepcional, es el Derecho habitual en el funcionamiento de esos sujetos
de derecho que son las administraciones públicas. Lo más importantes es que el
Derecho Administrativo supone un equilibrio entre las prerrogativas y los
privilegios de la administración y las garantías de los administrados.

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 3. La subordinación de la Administración a la Ley y al Derecho: el principio de
legalidad.

La aparición del principio de legalidad es el cambio más importante en la evolución del

Derecho Administrativo. La Administración, que por un lado tiene privilegios, por otro
lado, va a tener también unas mayores limitaciones que los ciudadanos en sus
actuaciones privadas. Decimos que tiene mayores limitaciones porque la Administración
no puede actuar de forma libre, su actuación se somete a un procedimiento que tiene
que obligatoriamente seguir, pues así lo marca la Ley (Constitución): la Administración
tiene que atender siempre a los intereses generales y no puede elegir quiénes son sus
empleados públicos libremente, no puede contratar con la empresa que quiera…
Tampoco puede disponer libremente de sus bienes, pues están destinados a cumplir
bienes públicos

Históricamente, el principio de legalidad ha tenido diferentes configuraciones. Al

principio, el poder ejecutivo tenía que respetar el contenido de la Ley, pero el poder
ejecutivo era libre para todo aquello que no estaba regulado por esta. Durante muchos
años ha habido un ámbito de actuación administrativa de carácter discrecional que no
estaba sometido al control de los Tribunales. En este momento histórico, se habla de
vinculación negativa a la Ley: significa que el ejecutivo se tiene que ajustar a lo que está
regulado por Ley, pero, inicialmente, había pocas cosas reguladas por Ley, dejando un
gran margen de actuación.

Se vio que esto no permitía el desarrollo de un Estado de derecho donde los ciudadanos
tuviesen capacidad de reacción frente a cualquier actuación de la Administración Púbica,
por lo que se le da vuelta y se da un acto de vinculación positiva a la Ley. Esto surge con
autores vinculados a las doctrinas positivistas (Kelsen…) y estas teorías nos van a decir
que el poder ejecutivo no va a poder desarrollar nada fuera del ámbito que le permite la
legislación vigente, pasando al otro extremo. En estos momentos, las constituciones
actuales, aún vinculándose a esta concepción positivista, dejan algunos espacios de
actuación, pero espacios de actuación, ya no libres, sino controlados. ¿En qué términos?
El art. 9.1 CE dice que, tanto ciudadanos, como poderes públicos, están sometidos, tanto
a la CE, como al resto del ordenamiento jurídico.

En este caso vemos que la Constitución nos pone a ambos en términos de igualdad. El

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art. 103 CE nos habla de la Administración con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho y
esta frase es clave, puesto que no dice solo la Ley en sentido formal, sino que establece
que no es necesario que exista una norma con rango de Ley para que la Administración
esté sometida a esta, la Administración también va a estar sometida a sus propios
reglamentos, principios generales del Derecho… Es necesario que algo esté regulado en
Ley Formal u Orgánica cuando exista una reserva material de Ley. Dicho esto, la
Administración tiene que tener capacidad de iniciativa, porque haya un vacío legal no
tiene por qué haber falta de actividad administrativa, sino que, en estos casos, la
Administración verá en qué términos puede actuar. Finalmente, no olvidemos que el
poder ejecutivo es el que concreta las distintas opciones políticas con gran margen de
actuación, porque así lo ha querido nuestro ordenamiento jurídico. La CE ha buscado el
equilibrio y los consensos.

Volviendo a la Ley 40/2015, en su art. 3.3. nos dice que todas las administraciones
públicas tienen que actuar para alcanzar los fines y objetivos que marcan las leyes y el
ordenamiento jurídico. La Administración va a actuar de distintas maneras y va a tener
distintas potestades. Las potestades son aquellos poderes que el ordenamiento jurídico
atribuye a la Administración y que van a ser diferentes en cada caso concreto y en
relación una determinada administración. Las potestades van a estar de forma precisa
delimitadas por el ordenamiento jurídico, una administración no elige qué potestades
tiene; tendrá margen de actuación, pero no libertad para elegir sus potestades.
Normalmente, las potestades se van a atribuir por Ley formal y entre esas potestades
estarían: potestad reglamentaria, expropiatorias, sancionadora… Las potestades además
deben de estar recogidas de forma expresa, aunque luego puede haber poderes de
carácter explícitos que se deriven de las mismas y siempre tendrán una regulación
específica, no hay cheques en blanco, deben concretarse de manera que se sepa por la
Administración cuáles son los supuestos de hecho que dan lugar al ejercicio de esa
potestad.

¿Cabe actuación fuera del marco jurídico? Hay supuestos excepcionales donde la
Administración podría actuar, pero realmente no son espacios al margen del
ordenamiento jurídico: hablamos de situaciones de emergencia nacional donde la
Administración tenga que actuar con poderes que no le son habituales, pero se trata de
una situación excepcional art. 116 CE (alarma, sitio y excepción), y además hay una LO
que lo regula.

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Distinguimos entre: (1) potestades regales, aquellas que el ordenamiento jurídico
determina de manera completa con todas sus condiciones, de forma que la potestad se
ejercerá de acuerdo con el supuesto y consecuencias que recoge la norma (ejemplo:
cobro de un tributo). Sin embargo, la Administración ejerce (2) potestades discrecionales,
donde sí tiene margen: convocatoria de ayudas, definición de plan general de ordenación
urbana, lo que tienen cubierto los ciudadanos por la sanidad pública… Dentro de ese
ordenamiento jurídico vamos a tener distintas opciones. Las potestades discrecionales en
este momento se controlan por los Tribunales, se controlan los llamados elementos
reglados. Los elementos reglados son: (a) si existe una verdadera potestad, (b) en qué
medida puede esta ejercerse, (c) qué márgenes tengo, (d) a quién se atribuye y (e) cuál es
su fin.

El ordenamiento jurídico configura las potestades para que las administraciones cumplan
con unos determinados fines, por lo que una administración no puede utilizar una
potestad para fines distintos de los que regula el ordenamiento jurídico, porque si no
responde a estos fines, el ordenamiento jurídico nos habla de la desviación de poder: que
se manipule el ejercicio de una potestad para cumplir fines distintos de los que
contempla el ordenamiento jurídico. Ejemplo: multas de tráfico para recaudar dinero
sería desviación de poder.

El art. 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas nos va a decir que son actos anulables aquellos que
infrinjan el ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder.

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[1. Potestad discrecional vs arbitrariedad/ 2. Potestad discrecional vs conceptos jurídicos
indeterminados]

Las potestades discrecionales se tienen que distinguir de otras dos realidades: las
tenemos que distinguir, primeramente, de la arbitrariedad. La potestad discrecional se
ajusta al ordenamiento jurídico, la arbitrariedad no (arbitrario= al margen de
ordenamiento jurídico). La discrecionalidad permite soluciones diferentes, pero siempre
dentro del marco de nuestro ordenamiento jurídico. Por el contrario, el art. 9.3 CE
prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos.

Finalmente, hay que distinguir la discrecionalidad de los conceptos jurídicos

indeterminados, aquello que la Administración tiene que interpretar, ya que con lo que
nos dice la Ley no podemos saber exactamente qué supuestos se adaptan o no se
adaptan a ese concepto. Si la Ley dice que se debe de actuar con buena fe, ¿qué es la
buena fe? Obligan a la Administración a interpretar, pero son controlables por los
Tribunales. Los Tribunales controlan esos elementos reglados, la existencia del supuesto
de hecho y el respeto a los principios generales del Derecho. Lo que es poder ejecutivo
está sometido totalmente a la legalidad vigente.

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LECCION 2ª.- SISTEMA DE FUENTES.

1. La Administración, las leyes y los fenómenos paralegislativos. Control de los

Decretos legislativos. La deslegalización

Este ordenamiento jurídico administrativo tiene varias peculiaridades: es un

ordenamiento jurídico donde va a haber normas, pero también va a haber principios
generales del Derecho que van a ser los que estructuren o actúen como pilares del
conjunto del sistema de manera que, aunque las normas cambien, va a mantenerse el
sistema por esos principios; nuestro modelo jurídico, Estado de derecho social y
democrático, por que cambien las normas, no se altera, estos principios le otorgan
continuidad. Los principios podrían cambiar si se reformase la CE, pero, si no, no
cambiarían.

Otra peculiaridad viene dada por el principio de potestad reglamentaria: la

Administración, a la vez que se somete al ordenamiento jurídico, tiene potestad para
dictar normas y completar este ordenamiento jurídico, incluso tiene capacidad para
aprobar normas de rango de ley. La Administración es sujeto de derecho y a la vez
tiene poderes normativos, ella misma crea Derecho. Una vez que aprueba estas
normas, también se somete a ellas.

Otra peculiaridad: el ordenamiento jurídico administrativo se integra, no solo por

medio de leyes estatales, sino también por medio de leyes autonómicas, porque, tras
la descentralización que se produce con la Constitución de 1978, todas las CCAA van a
tener sus propias Asambleas Legislativas. Dentro del ordenamiento jurídico
administrativo: hay uno estatal común a todos los españoles y otros sistemas más
pequeñitos, no completos, pero que van a regir en una parte del territorio.

Otra cuestión que nos afecta con especial incidencia: España como estado miembro de
la UE va a incorporar como derecho interno, normas comunitarias de la UE, de manera
que estas normas de la Unión nos afectan y hay ámbitos del Derecho administrativo
donde Europa nos marca la regulación (derecho medioambiental, legislación sobre
contratos administrativos…). Hay ámbitos de aplicación directa de las normas
comunitarias: reglamento de protección de datos europeo…

Por otro lado: existe un cambio normativo constate; hablamos de la legislación

motorizada. Además del cambio normativo, los cambios políticos afectan de una forma
muy especial al Derecho Administrativo, se cambian todas o muchas de las normas de
organización y debemos estudiar la nueva estructura política de cada administración,
Ministerio…

El valor de la costumbre en el Derecho Administrativo: en principio, nuestro Derecho

Administrativo es muy institucional, por lo que la costumbre no tendría cabida; pero
¿podría darse? Únicamente cabe la costumbre en caso de que una ley así lo reconozca.
Ejemplos: Ley de Bases de Régimen Local, que reconoce la posibilidad de gobierno a

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las entidades más pequeñas a través de un sistema que se denomina de concejo
abierto: establece que la Asamblea vecinal se regirá por los usos y costumbres del
lugar. Otro ejemplo sería cuando se regulan los bienes de las entidades locales,
contemplando una categoría de bienes denominados comunales que son para el
disfrute de todos los vecinos (pastos comunales…), regulados por la costumbre local.
Finalmente, otro ámbito de la costumbre podrían ser las comunidades de regantes,
especialmente en el Levante español; la regulación de aguas les permite el
aprovechamiento de esas aguas conforme a la costumbre.

Una realidad que nos afecta más a nosotros es el llamado precedente administrativo,
no es que tenga valor de costumbre, pero obliga a las administraciones públicas a que,
si se separan de los criterios de actuación previa, lo tienen que motivar y así lo exige la
Ley de Procedimiento Administrativo 39/2015 en su art. 35- actos en los que la
Administración se separe del criterio seguido en actuaciones idénticas anteriores. Esto
es por el principio de igualdad: no parece muy adecuado que la Administración, con la
misma normativa, un caso lo resuelva de una forma y dentro de unos años si se le
presenta otra vez, lo resuelva de otra distinta. Podría hacerlo, resolverlo de forma
diferente, pero deberá motivar qué razones de interés general le llevan a tomar esa
decisión (tb referencia al art. 103 CE). Sistemas que se basan en el precedente:
Common Law, UK, USA…

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El valor de los principios: reiteramos el art. 103 CE “La Administración actúa vinculada
a la Ley y al Derecho”, al referirnos al Derecho estamos diciendo que, no solo nos
importan las normas, sino también los principios vertebradores del sistema que
tenemos: el principio de legalidad, la prohibición de arbitrariedad de los poderes
públicos, el principio de buena fe, el principio de responsabilidad de los poderes
públicos… Estos principios no pierden su valor, aunque cambien las normas. Estos
principios los encontramos en dos ámbitos: (1) la jurisprudencia o labor de los
Tribunales y (2) la doctrina jurídica o estudio del Derecho, aunque con menor
importancia, que puede llevar a que el legislador cambie alguna norma o a que se
incorporen nuevas ideas a la Ley.

La aplicación del Derecho Administrativo en el espacio y en el tiempo. En el espacio:

nuestro ordenamiento jurídico se rige por el principio de territorialidad, se aplica
normalmente en el ámbito estatal, cada Estado tiene su Derecho Administrativo, la
frontera marca la aplicación de este Derecho, aunque también esto puede darse entre
territorios más reducidos (ordenanza de Oviedo sobre x materia y ordenanza de Gijón
sobre la misma materia); de cualquier forma, tenemos un marcado ámbito de
aplicación. Esta idea ya está en el art. 8 CC que dice que las leyes penales, de policía y
de seguridad pública se rigen por el principio de territorialidad, es decir, que obligan a
los que se hallan en el territorio español: no es el hecho de ser español lo que te obliga
a cumplir la norma, sino que es el estar en suelo español lo que obliga. Excepción:
tratados internacionales que suscribe España, que también nos obligan y no surgen en
nuestros Parlamentos. Además, hay especialidades recíprocas entre los Estados:
registros civiles en las Embajadas, Consulares… Finalmente, algunas instituciones como
el Instituto Cervantes aplican el Derecho español, además de otros centros educativos
en el extranjero (Real Colegio Español de Bolonia, vinculado a una fundación de origen
privado, pero centro reconocido para el doctorado de las ciencias jurídicas por nuestro
Estado).

En cuanto a la aplicación el tiempo: la vigencia de una norma administrativa se

consigue tras la publicación de las normas (principio de publicidad), normalmente
estas normas entran en vigor al día siguiente de su publicación, PERO hay que ver las
disposiciones transitorias y finales para ver qué ocurre con las situaciones jurídicas
iniciadas con anterioridad a la publicación de la norma (lo normal es que se rijan por la
norma anterior), y las finales para ver la entrada en vigor. El art. 2.1 CC dice que las
Leyes tienen un periodo de vacatio legis, que las leyes tardarán veinte días desde su
publicación para entrar en vigor; esto tenía su razón de ser antes, cuando las normas
se imprimían en papel, a día de hoy, al ser online, las normas administrativas suelen
entrar en vigor al día siguiente de su publicación, aunque hay excepciones: por
ejemplo, Ley 39 y 40 del 1 de octubre de 2015, tenían una entrada en vigor con un
plazo de 1 año, pero para ciertos contenidos se daba un periodo más amplio de dos
años y, probablemente se seguirá retrasando.

16
Hay una novedad en este ámbito, (que introduce la Ley de Gobierno 40), que se
contempla para evitar sobresaltos a los profesionales: cuando una norma imponga
nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas en relación con su actividad física
o profesional, su entrada en vigor se producirá, bien el 2 de enero si es su fecha
siguiente o 1 de julio si esta fuere la fecha siguiente.

En relación con el tiempo, otro asunto que nos interesa y es muy controversial a nivel
doctrinal, es el de la retroactividad de las normas: respecto a los reglamentos está
claro, se recoge en el art. 39.3 de la Ley 39/2015 de manera que se aplican a los
reglamentos lo mismo que se dice para los actos administrativos; los actos no pueden
tener carácter retroactivo, salvo que sustituyan a anteriores que se hayan anulado o
produzcan efectos favorables para los ciudadanos y a la vez no perjudiquen intereses
de terceros; para reglamentos lo mismo- con carácter general no pueden ser
retroactivas, solamente cuando favorezcan a los ciudadanos y no afecten a intereses
de terceros, en principio tendría vetada la retroactividad salvo en caso in bonus (para
mejora, beneficio de los ciudadanos).

Respecto a las leyes, debemos entender lo contrario a los reglamentos, las Leyes sí que
pueden ser retroactivas, porque de lo contrario, impedirían al legislador modificar
situaciones anteriores. El límite de la retroactividad de las leyes lo marca el art. 25 CE-
“nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse con constituyan delito, falta o infracción administrativa, según
la legislación vigente en aquel momento”. Ligar aquí artículo 9.3 CE.

Las normas administrativas pierden su vigencia, bien por que transcurra el plazo, si es
que tienen un plazo de vigencia, o bien porque se deroguen. A veces, en lugar de un
plazo, se establecen unas circunstancias. Por otro lado, hay otras normas, como la Ley
de Presupuestos, que tienen vigencia de 1 año, aunque llevan una cláusula automática
de prórroga. La derogación de las normas, en principio, debería ser expresa, pero
también puede ser tácita: (1) será expresa cuando la Ley o el reglamento tengan o
incluyan en su contenido una cláusula derogatoria que diga “quedan derogadas…”, a

17
modo de listado, (2) la derogación tácita, más frecuente, es aquella que señala “desde
la entrada en vigor de esta norma, quedan derogadas todas las anteriores de igual o
inferior rango que regulen esta materia” y, si no pusiese nada, esto se debería
sobreentender, puesto que Ley posterior deroga la anterior. Primeramente, se
obligaba a que se hiciera un listado, pero se dejaban algunas fuera, pues había temas
complicados con excesiva regulación. ¿Si no está incluida en el listado, no estaría
derogada? Estaría derogada igual, por el principio general de norma posterior deroga
la anterior. Por otro lado, la Ley de Gobierno anterior había quitado el listado, pero
con la modificación de 2015, se volvió a recuperar (el listado)- deberá incluirse en la
memoria del análisis normativo las disposiciones que se ven modificadas por esa
norma.

A continuación, hablaremos de la Ley:

La Ley es la norma escrita de carácter superior; es la norma central del ordenamiento

jurídico y solamente va a estar sometida al contenido de la CE. Y, debe de tenerse en
cuenta, que una CE permite varias opciones legislativas e incluso leyes contradictorias.
La Ley se tiene que publicar necesariamente, si es estatal en el BOE y si es autonómica,
en los boletines oficiales de las distintas CCAA- de cualquier forma, las Leyes
autonómicas sí se publican en el BOE, aunque consiguen su eficacia con la publicación
en los boletines oficiales de las distintas CCAA.

La Ley es el mandato normativo del pueblo al poder legislativo, son expresión de ese
mandato legislativo de la voluntad popular; en el caso de las estatales, mandato de
todos los ciudadanos españoles con derecho a voto, y en el autonómico, del
electorado autonómico. En el ámbito estatal, ese poder reside en las Cortes Generales
(Congreso y Senado) y, en el ámbito autonómico, en las Asambleas Legislativas (en
Asturias- la Junta General del Principado de Asturias, una única asamblea).

La posición de “supremacía” de la Ley viene en buena medida dada por una

circunstancia que denominamos reserva de ley, que lleva estando presente desde el
principio del Estado contemporáneo de Derecho, porque tras la Revolución Francesa,
ya se blinda la regulación de derechos de los ciudadanos. En nuestra CE son muchas las
reservas de ley que se establecen, todas aquellas que el constituyente ha considerado
que tenían una importancia relevante y que, por tanto, solamente se podrían regular
por Ley. Para saber la reserva de ley, habría que mirarse todo el articulado. Las
reservas de Ley más importantes son todos los Derechos fundamentales y aquellos
contemplados en el título I de la CE, además de otros muchos principios rectores de la
política económica y social (salud, regulación de colegios profesionales…). También
existen reservas de ley en relación con todos los poderes institucionales del Estado
(organizaciones militares, partidos políticos…).

Desde un punto de vista formal, también podemos hablar de reserva de Ley, aunque el
término adecuado sería la llamado congelación de rango: (mi explicación: en el
momento en que una Ley entra en vigor, el Reglamento no va a poder contradecir a
ésta, produciéndose una congelación de rango automática- debería de publicarse una
nueva Ley en todo caso) puede haber una reserva de ley formal que traiga consigo una

18
congelación de rango, que se produce desde el momento en que una Ley entra a
regular una materia, porque en función del principio de jerarquía normativa (art. 9.3
CE), en el momento en que entra en vigor la Ley, el Reglamento ya no va a poder
contradecir lo que esta diga- se produciría una congelación de rango automática, para
cambiar la Ley que ha entrado en vigor debería de publicarse otra Ley distinta.

Clasificación de las leyes: (a) estatales vs autonómicas, (b) de pleno y de comisión

(dentro del ámbito estatal, si se aprueban en el pleno o en las comisiones- en ciertas
materias el pleno puede delegar en las comisiones legislativas y hay leyes que no se
pueden aprobar en comisión, como la Ley de Presupuestos).

También, importante, diferencia entre (c) ley ordinaria y orgánica. Las leyes orgánicas
están recogidas en el art. 81 CE y son aquellas relativas a: desarrollo de derechos
fundamentales y libertades públicas, aprobación de estatutos de autonomía y sistema
o régimen electoral general. Además, hay una remisión general a todas aquellas que se
contemplen en la Constitución (Corona, defensor del pueblo, Consejo de Estado,
Consejo General del Poder Judicial, Tribunal de Cuentas, TC, Iniciativa popular, formas
de hacer un referéndum, alteraciones de los límites provinciales…).

Formalmente, estar en presencia de una ley orgánica se caracteriza por exigir una
mayoría cualificada que exige que estas leyes se aprueben por mayoría absoluta (mitad
+ 1), por lo tanto, cuando una materia exige que se regule por Ley Orgánica, cambiarla
exigiría un mayor acuerdo, esto es así porque el constituyente ha optado por la Ley
Orgánica para ciertas materias por razones técnicas de complejidad, importancia de la
misma o meras razones políticas; esto es debido a que, en el momento de aprobar la
CE, se quiso que aquellas materias más importantes requirieran de un mayor acuerdo
político para su cambio.

La Ley Orgánica no está por encima de la Ley Ordinaria desde un punto de vista de
jerarquía normativa, sino que se relacionan entre sí por el principio de competencia-
una Ley Ordinaria no puede regular aquello que el constituyente dice que debe
regularse por Ley Orgánica y viceversa- además, si el legislador en una Ley Orgánica se
pasa y comete excesos legislativos en materias que no son orgánicas implicaría que,
aunque las normas de estas materias no orgánicas estén dentro de una ley orgánica,
tendrían condición de ley ordinaria y por tanto, otra ley ordinaria podría modificar su
contenido. Debe de haber, con norma general, una disposición general que nos diga
qué artículos tienen carácter orgánico y qué artículos no tienen carácter orgánico.

19
En los últimos años se ha querido, por cuestiones políticas y territoriales, decir que los
estatutos de autonomías, como leyes orgánicas, están por encimas de las leyes
ordinarias- debate doctrinal.

Fenómenos paralegislativos: se llaman así porque suponen que la Administración,

porque así lo ha querido la CE, además de potestad reglamentaria, pueda dictar en
ciertos casos, normas con rango de Ley- ¿cuáles? Por un lado, el Gobierno va a poder
dictar Decreto Leyes, como expresión de una potestad (normativa) propia (insertar art.
86 CE) va a poder dictar Decretos Legislativos que constituyen una potestad delegada.

Los Decretos Leyes se regulan en el art. 86 CE y permiten que el Gobierno de la nación,

en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad, dicte normas con rango de ley
(Decretos leyes); la CE solo reconoce esta capacidad al Estado, pero con el paso del
tiempo, los estatutos de autonomía también han reconocido esa capacidad a algunas
CCAA (Asturias aún no). La situación de extraordinaria y urgente necesidad ha sido
interpretada por el TC de forma restringida, de manera que no todo cabe, solo se da
cuando la hay, no cuando el Gobierno quiera. Muchos Decretos Leyes han sido
declarados inconstitucionales por esta razón. Además, en cuanto a materias, no caben
Decretos Leyes sobre: (1) instituciones básicas del Estado, (2) derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos del Título I CE, (3) régimen de las CCAA, (4) régimen
electoral general (art. 86). Al ser una prohibición, debe ser interpretado de forma
extensiva- es problemático. Los Decretos Leyes son provisionales, porque necesitan su
convalidación en el plazo de 30 días por parte del Congreso o también cabe que se
tramite por procedimiento de urgencia como Proyecto de Ley.

Los Decretos Legislativos van a ser normas con rango de ley, pero que surgen de una
delegación previa, bien hecha por Ley ordinaria o de bases, en función de lo que se
quiera aprobar (arts. 82-85 CE). El control de los mismos es interesante para el
Derecho Administrativo, porque en el art. 82.6 CE se dice que va a haber control por
parte de los Tribunales, lo cual quiere decir que, los preceptos de los Decretos
Legislativos, si se exceden de la Ley de delegación, van a perder el rango normativo de
Ley y van a poder ser controlados por los Tribunales Ordinarios. La Ley 29/98 de 13 de
julio creo que dice que los tribunales controlan los Decretos Legislativos cuando
excedan de los limites de la delegación.

20
La Ley, como norma suprema del ordenamiento jurídico, va a poder llevara a cabo, en
determinados supuestos, deslegalizaciones. En materias donde no haya reserva de ley
constitucional, la Ley puede eliminar la congelación de rango y permitir que algo que
está regulado por Ley pueda pasar a ser regulado por un reglamento.

Para ello, la deslegalización tiene que estar contemplado en una Ley y hay límites,
como el hecho de que no puede tener carácter general (no puede haber
deslegalización para un bloque de materias, sino que ha de ser muy concreta). El
ámbito donde más se produce este fenómeno es en el ámbito de la organización,
donde por supuesto la Ley puede entrar a regular, pero no es imprescindible que se
regule por esta. Ejemplo: La Ley del Régimen Jurídico 40/2015 en relación con los
organismos públicos, señala que estos se crean por Ley, sin embargo, a continuación,
la propia Ley nos va a decir que cabe la fusión y supresión de estos entes por medio de

21
norma reglamentaria; esto ocurre porque de forma expresa la Ley 40/2015 nos lo está
señalando, se produce una deslegalización de la materia. La propia Ley es quien lleva a
cabo la deslegalización.

2. Concepto y justificación de la potestad reglamentaria. Diferencia con otras

potestades: reglamentos y actos administrativos.

Además de leyes, existen otras normas de carácter escrito que pueden ser dictadas por
la Administración y que se caracterizan por estar subordinadas a la Ley y por regular
aquellas materias donde, o bien la Ley les llama a complementarla, o no hay reserva de
Ley, o bien hay una autorización expresa por parte del legislador para producirse una
deslegalización.

Aunque la Ley y el reglamento son normas, su justificación y legitimización son

totalmente diferentes: la Ley tiene carácter supremo y solo se somete a lo que diga la
Constitución, sin embargo, el reglamento va a tener vetadas ciertas materias y,
además, su finalidad siempre va a ser facilitar la ejecución de la Ley. En realidad, se
dice que la única coincidencia que tienen es que ambas son normas escritas, pues en lo
demás Ley y reglamento son diferentes.

La potestad normativa de las administraciones es su potestad más importante porque

les va a permitir conformar el ordenamiento jurídico. Pero, ¿cuál es el origen de la
legitimización de ese poder normativo?

En un primer momento, la separación de poderes de la Revolución Francesa implicaba

que el poder ejecutivo no dictase normas, pero se dio en Francia le necesidad de que,
para que las leyes fuesen realmente eficaces y se pudieran trasladar a los ciudadanos,
hacían falta una serie de normas, que acabarían en manos del poder ejecutivo, y que
facilitarían esa ejecución de las normas legales. De hecho, ya en 1799 la llamada
Constitución del Consulado (cuando toma el poder Napoleón) va a reconocer al poder
ejecutivo esta potestad. Sin embargo, la consolidación o instauración definitiva de esta
potestad reglamentaria se va a producir, en Francia, precisamente al final del Imperio
de Napoleón, de manera que las leyes (el poder legislativo) van a encontrar su
principio de legitimización en el principio democrático y, sin embargo, esta potestad
reglamentaria del ejecutivo va a encontrar su justificación en el principio monárquico-
de manera que al Rey se le va a permitir dictar reglamentos para ejecutar la Ley. Son
dos planos diferentes, uno es esa expresión de la soberanía popular, voluntad popular
y el reglamento, por el contario, encuentra su justificación en esa necesidad del
ejecutivo de dictar normas que faciliten a ejecución de la Ley. [Al principio-
justificación de la potestad reglamentaria- principio monárquico].

En la actualidad, la justificación material de esta potestad reglamentaria la vamos a

encontrar, en primer lugar, en el gran número de ámbitos donde tiene que intervenir
el legislador (donde se va a legislar), a veces, muy complejos y que van a precisar de
normas más concretas, más técnicas que regulen esos ámbitos materiales que afectan
a la vida de los ciudadanos. En segundo lugar, el reglamento va a ser necesario para

22
abordar aquellos aspectos más cambiantes de las distintas realidades donde está
llamado a intervenir el legislador, de manera que no sea necesario, cada vez que estos
aspectos técnicos cambian, tener que modificar la ley (modificar la ley es más
complejo, entran en juego las mayorías… es más fácil modificar un reglamento).-> esto
sería la justificación material.

La justificación formal hoy en día es bastante fácil: se reconoce la potestad

reglamentaria, puesto que así lo reconoce el art. 97 CE, que atribuye al gobierno el
ejercicio de la potestad reglamentaria, siempre matizado, de acuerdo con la CE y las
leyes. Cabe decir que esta justificación formal no tiene carácter ilimitado, sino que es
una potestad controlada por los Tribunales contenciosos-administrativos, ordinarios, a
diferencia de las leyes cuyo control corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional
(hay excepciones). El art. 106 CE es el que establece este control por parte de los
Tribunales de la potestad reglamentaria, la ley exclusiva al control del TC y además al
resto de potestades normativas su ejercicio está sometido a la ley y al derecho, art.
103
CE.

Reglamentos vs actos administrativos

El poder ejecutivo materializa su actuación mayoritaria en la aprobación de actos

administrativos, sin embargo, el poder ejecutivo puede aprobar también reglamentos
y realizar otras actuaciones de naturaleza contractual, puede celebrar contratos.

Las diferencias entre acto y reglamentos se concretan en varios aspectos:

(1) El reglamento va a formar parte del ordenamiento jurídico, la Administración lo

elabora, aprueba e incorporo al ordenamiento jurídico, cambiando este; sin embargo,
el acto administrativo va a confirmar o aplicar ese ordenamiento jurídico a ese caso en
concreto, por lo que, en el acto administrativo, la administración simplemente sigue el
ordenamiento jurídico para un caso en concreto.

23
(2) Otra diferencia viene dada por el destinatario: los reglamentos tienen carácter
general, sin embargo, el acto administrativo va a tener carácter concreto para un
supuesto determinado, el destinatario de un acto va a ser un sujeto específico o un
grupo de ciudadanos; en el caso de los reglamentos, sus destinatarios van a ser todos
los ciudadanos, aunque hay matizaciones. Algunas de las excepciones: hay algún acto
administrativo de carácter más general, por ejemplo, cuando se convoca una oposición
y sale en el BOE, allí no hay un destinatario concreto, sino ciudadanos que cumplan los
requisitos para poder presentarse a esa oposición. También hay algún reglamento de
carácter interno que puede tener una aplicación más limitada: reglamentos de
dirección general de un ministerio concreto…

(3) La última diferencia, importante: se dice que el acto administrativo se agota por su
propio cumplimiento y el reglamento se consolida y permite diversos cumplimientos;
el acto va a ser una concreción.

En cuanto al control de reglamentos y actos: el reglamento va a permitir que la

administración lo puede modificar o derogar de forma libre, sin embargo, para el acto
administrativo hay unos procedimientos regalados que la Administración va a tener
que seguir si quiere cambiar su contenido.

Respecto a las posibles inconstitucionalidades: un reglamento ilegal va a ser nulo de

pleno derecho (es la nulidad que presenta mayor gravedad), mientras que un acto
administrativo que infringe el ordenamiento jurídico normalmente es acto anulable,
por lo que va a estar afectado en un grado menor que el reglamento. El motivo de esta
diferencia viene dado por el factor temporal, la nulidad de pleno derecho quiere decir
que va a poder ser expulsado del ordenamiento en cualquier momento, mientras que
el acto anulable tiene unos plazos para su cumplimiento. Esto es así porque el
reglamento es una norma y no puede incumplir el principio de legalidad o jerarquía (ni
la CE). No entiendo.

3. Clases de reglamentos y su jerarquía interna.

Hay una primera diferencia que va a tener como criterio los efectos del reglamento.
Así hablamos de reglamentos normativos o jurídicos y de reglamentos administrativos
o de organización.

 Normativos o jurídicos: son aquellos que completan y sirven para facilitar la

ejecución de la Ley. En estos casos la propia Ley llamaría al reglamento a
completar su regulación. En la Ley se incluirían las cuestiones esenciales, más
importantes de la materia, y el resto podrían pasar a ser reguladas por la
Administración a través de normas reglamentarias. Normalmente, en estos
casos la Ley autoriza de forma expresa esta entrada a regular: es el propio
legislador el que ve necesario que la Administración regule. Estos reglamentos
normativos van a tener efectos frente a terceros, pero junto a estos
reglamentos hay otros que tienen un carácter más limitado y que afectan a los
ámbitos domésticos u organizativos de la administración.

24
  Administrativos o de organización: en estos casos, puede darse la conocida
como “llamada de la ley”, ese requerimiento/petición del legislador, pero en
otros casos, el reglamento entrará a regular por sí mismo; al principio, se
consideró que estos reglamentos que no formaban parte del ordenamiento
jurídico, sin embargo, pasado el tiempo, se consideró que esto no era acertado,
porque realmente la potestad normativa encuentra la misma legitimización o
justificación en un caso que en otro, por lo que sí tienen carácter jurídico,
aunque sus efectos a terceros son mucho más limitados (pues estos
reglamentos administrativos afectan al funcionamiento interno de la
Administración Pública).

Una segunda clasificación distingue en función de la relación que tiene el reglamento

con la Ley y habrá tres categorías:

1) Reglamentos ejecutivos o secundum legen: vuelven a ser los más importantes

y frecuentes de esta distinción y responden normalmente a revisiones de las
normas legales, ya sea de forma expresa o tácita. En todo caso, esa revisión
será necesaria cuando haya una reserva material de Ley. Estos reglamentos de
carácter ejecutivo que equivaldrían a los normativos de la categoría anterior,
van a exigir en su elaboración el dictamen del Consejo de Estado con carácter
preceptivo y este servirá para controlar que ese reglamento respeta la
Constitución, la Ley, las reservas materiales de Ley y el principio de jerarquía
normativa. Además, a través de este dictamen del Consejo de Estado u órganos
consultivos autonómicos de las CCAA, se controlará también la técnica
normativa y la objetividad e imparcialidad que el art 103 CE exige a la
Administración en todas sus actuaciones. Este dictamen se va a solicitar
durante la tramitación de es reglamento.

2) Reglamentos de carácter independiente o extra legen: estos no van a

necesitar una ley previa, sino que van a surgir sin la habilitación legal que existe
en los otros supuestos; las materias en las que puede haber materias
independientes se centran en el ámbito organizativo. Aún así, hay que señalar
que, para estos ámbitos, la Constitución, a veces también exigirá la existencia
de una norma con rango legal. Así, por ejemplo, el artículo 98 CE exige que el
Gobierno se regule por Ley. Por otro lado, hay otras cuestiones para las que se
exige que la Ley al menos establezca las cuestiones esenciales: la Constitución
establece que los órganos de la administración del Estado deben ser creados,
coordinados y regidos de acuerdo con lo que disponga la ley (Ley 40/15 se
encarga de esta materia y regula qué órganos se van a crear por Ley, cómo se
forjarán esas relaciones entre los órganos administrativos…). En España no hay
materias reservadas a los reglamentos, por lo que no es que haya una materia
específica que le corresponda, sino que entrarán a regular por habilitación
legal, porque no haya reserva material de ley o porque el legislador no ha
querido regular una determinada materia. Si hay un reglamento aprobado
sobre una materia que pase más tarde a regular una Ley, se entiende que, si el

25
 reglamento fuese en contra de la Ley, el reglamento perderá su vigencia y este
contenido que no se ajuste será derogado automáticamente: entraría en juego
dos principios, el de rango normativo y el de temporalidad. [entran a regular lo
que les deje la Ley, la última parte “en España…” es la importante en mi
opinión].

3) Reglamentos de necesidad o contra legen: se trata de reglamentos de carácter

excepcional y temporal y solamente son posibles en relación con aquellos casos
que previamente haya contemplado el legislador y que respondan a un Estado
de necesidad o a una situación de emergencia. En estos casos se produce una
suspensión temporal del principio de jerarquía normativa, de manera que
reglamentos con contenidos contrarios a las leyes se puedan aplicar en un
momento dado. Estos supuestos o casos son totalmente excepcionales y se
regulan en leyes como la Ley de Protección Civil, en la Ley Orgánica que regula
los estados de alarma, excepción y sitio (Art. 116 CE) ... Estos reglamentos
deben tener carácter temporal y van a perder su vigencia de manera
automática en el momento en que ya no estemos en esa situación de
emergencia, ni siquiera haría falta derogarlos.

Otra clasificación de reglamentos que establece la Ley de Gobierno 50/97 atiende a la

jerarquía normativa y es muy importante. En el art. 24.2 de esta Ley se establece la
siguiente jerarquía de los reglamentos:

1. Reales decretos, normalmente del Consejo de Ministros, pero también, en

algunos casos, del Presidente de Gobierno.
2. Las llamadas órdenes ministeriales que pueden ser aprobadas, bien por un
Ministro, bien por una Comisión delegada del Gobierno.
3. Decretos autonómicos, Decretos sin más: también del Consejo de Gobierno o
del Presidente.
4. Órdenes o resoluciones de los consejeros: en Asturias se habla de resolución
de consejeros.
5. Ordenanzas: que dictan los municipios y son de carácter general, regulan
bloques de materia.
6. Bandos del alcalde: tienen un carácter aún más concreto, para situaciones
concretas.
7. Estatutos universitarios: normas reglamentarias que aprueban las
Universidades y tienen ciertas peculiaridades. Se aprueba en la sede
universitaria y luego pasan al ámbito y control autonómicos. Son susceptibles
de un control únicamente de legalidad y se publica en forma de Decreto, como
si el Estatuto Universitario fuese una norma autonómica más.
8. *Reglamentos del Congreso y del Senado: aunque llevan el nombre de
reglamento, tienen rango legal, porque así lo dice el art. 72 CE.

También dictan reglamentos otros órganos estatales como el TC, CGPJ, las
administraciones independientes (Banco de España, Comisión Nacional del Mercado
de Valores…) que regulan sectores en los que el poder ejecutivo central como tal debe
estar limitado.

26
 4. Requisitos y límites de validez de las disposiciones generales. El principio de
inderogabilidad singular.

La Administración tiene potestad normativa y eso les permite dictar reglamentos, pero
esta es una potestad discrecional que, por lo tanto, va a verse sometida a una serie de
límites y requisitos que vamos a diferenciar en límites formales y materiales (art.97 CE
y.

Los límites formales.

El primer límite formal viene dado por la competencia: no todos los órganos
administrativos pueden aprobar reglamentos: si bien es cierto que todos los órganos
de la Administración van a poder llevar a cabo actos administrativos, al ser esta la
forma de actuación normal, los reglamentos solo podrán ser dictados por aquellos
órganos que la Ley o Constitución conceda esa potestad. De esta manera, el art. 97 CE
atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno, también, al reconocer su autonomía,
se entiende que al Gobierno de las CCAA y a las entidades locales, además de a las
universidades. En relación con el art. 97 CE, se ha planteado una cierta discusión: para
algunos autores esa potestad reglamentaria solo correspondería al Gobierno
constituido como Consejo de Ministros, pero no correspondería a los distintos
ministros.

Nuestro ordenamiento jurídico va a reconocer una potestad reglamentaria de carácter

general al Gobierno y con carácter más concreto y limitado a los titulares de los
distintos ministerios: tanto la Ley de Gobierno, como la Ley 40/2015, reconocen la
posibilidad de que los ministros dicten normas reglamentarias en su ámbito doméstico
y para aquellas materias que les son propias (sin que esto contradiga lo dispuesto en el
art. 97 CE).

Ahora bien, la potestad reglamentaria que se vincula al desarrollo de las leyes y su

ejecución y que afecta de forma jurídica a los ciudadanos, en principio, debe
corresponder en exclusiva al Gobierno y debe materializarse en Reales Decretos. Estos
Reales Decretos van a ser firmados por el Rey (por eso llevan el adjetivo real- conforme
al art. 62 CE) y esto implica que tienen un alcance general y una mayor posibilidad de
regulación que el que tienen las órdenes ministeriales que deben corresponderse al
ámbito domestico del Ministerio en cuestión.

En principio, los ministros y las órdenes ministeriales no pueden crear Derecho

material nuevo, sino que deben ajustarse en todo caso a las limitaciones que les
establecen las leyes y los Reales Decretos. Además, ahora el art. 129 de la Ley 39/2015
(Ley que regula el procedimiento de elaboración de Reglamentos), nos dice que la
habilitación a otros órganos dependientes o subordinados del Gobierno tendrá
carácter excepcional y, además, debe contar con una Ley habilitante, lo cual aún limita

27
más y circunscribe esa potestad reglamentaria de los ministros de una manera más
clara.

Esta misma idea se aplicó a las CCAA, en lo que se refiere a sus órganos de gobierno y
respectivos consejeros, ambos con una capacidad limitada de dictar reglamentos. Este
art. 129 estaba redactado para que fuese aplicado también a las CCAA, pero se
impugno ante el TC y por medio de la sentencia 55/2018 se estableció que había
invasión competencial, por lo que no se les aplicó.

El segundo requisito formal viene dado por el principio de jerarquía normativa, ya que
las disposiciones administrativas deben respetar el orden de jerarquía que fijen las
leyes (disposiciones general o administrativa=reglamento). Esto afecta a las leyes y al
orden que marca el Gobierno.

El tercer requisito formal es la elaboración de los reglamentos a través de un

procedimiento (es el más importante): arts. 127-133 de la Ley 39/2015 (BOE) y arts.
24-26 de la Ley del Gobierno.

En primer lugar, hay que decir que la decisión de elaborar un reglamento ha de ser una
decisión objetiva e imparcial y que cada reglamento tiene que tener una justificación
que exija su aprobación- en los últimos tiempos se han desarrollado una serie de
principios denominados de buena regulación que tratan de evitar que haya una mala
técnica normativa y que se puedan aprobar normas innecesarias, normas
contradictorias y normas que no respondan a los principios de transparencia y
eficiencia; lo que se nos está diciendo es que la potestad normativa tiene que
responder siempre al interés general.

Además, las normas deben tener también en cuenta la incidencia que van a tener en el
gasto público y, por tanto, los gobiernos, cuando aprueban un reglamento, tienen que
saber qué impacto económico va a tener este, por ello es necesario que siempre haya
una Memoria Económica, donde se cuantifique qué gasto público o incluso privado va
a tener esa norma en un determinado sector.

Por otro lado, el art. 133 va a exigir que haya una conducta previa a los ciudadanos
cada vez que se quiera elaborar una norma, se refiere a que ese proyecto se haga
público y, mediante un trámite concreto, podamos dar nuestra opinión. Esto no
sucede en todas las materias (en aquellas de carácter más organizativo con poco
impacto económico, que no impongan obligaciones relevantes a los destinatarios
podrían no contar con esta consulta previa).

Respecto a cuestiones procedimentales: cada proyecto de norma ha de ir acompañado

de una Memoria de Análisis Normativo en el sector donde se va a regular; esto se
recoge en el art. 27 de la Ley de Gobierno. Además, hay otros trámites como el
impacto de género, pero desde el punto de vista jurídico, lo más importante de la
tramitación es que esos reglamentos de carácter normativo, ejecutivo, van a exigir
dictamen del Consejo de Estado. Además, en el Estado se va a pronunciar el Ministerio
de Hacienda y estos proyectos siempre van a llevar un Informe de la Secretaria General

28
Técnica (con este proyecto se llevaría luego al Consejo de ministros y ya sería éste
quien lo aprobaría, entrando en vigor con su publicación en el BOE).

Este procedimiento normativo no solamente se aplica a los reglamentos, sino que

serviría también para los proyectos de Ley que elabora el gobierno.

En cuanto a límites sustanciales o materiales de los reglamentos, estaría:

Los reglamentos deben respetar los principios generales del derecho: [algunos]

o El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos: no

puede haber reglamentos arbitrarios o irracionales, se debe de respetar la
reserva de ley, la congelación de rango...

o El principio de retroactividad.

o El principio de inderogabilidad singular: este principio está recogido en la Ley

39/2015 y tiene origen jurisprudencial; implica que una resolución
administrativa de carácter particular no va a poder vulnerar o contradecir lo
que se establece en una resolución de carácter general, aunque el órgano que
dicta la resolución tenga igual o superior posición que el órgano que haya
aprobado el reglamento. Esto significa que no puede haber excepciones para
casos concretos dentro de la Administración y que un reglamento no puede ser
derogado por una autoridad que tenga un mayor rango que la que dictase
dicho reglamento. Esto tiene su fundamento por el tema de seguridad jurídica,
arbitrariedad y principio de igualdad- lo que podría hacer esta autoridad
superior es derogar para todo el mundo la norma superior, pero no puedo
excepcionarla para un caso en concreto, ya sea para beneficiar o perjudicar a
alguien. Además, el principio de legalidad obliga a la administración a respetar
todo el ordenamiento jurídico, y también las normas que esta misma aprueba.
Solamente las leyes autorizarían establecer derogaciones de carácter singular.

5. Vías de defensa contra reglamentos ilegales.

PREGUNTA IMPORTANTÍSIMA DE EXÁMENES.

Un reglamento ilegal es un reglamento nulo de pleno derecho (art. 47 Ley 39/2015) y

este no tiene plazos para su ejercicio, se podría hacer valer de forma indefinida en el
tiempo. Además, ahora en el art. 128.2 de la Ley 39/2015 se señala otra serie de
cuestiones que llevarían a la ilegalidad de los reglamentos: nos dice que los
reglamentos no pueden contradecir lo dispuesto en la Ley, pero, además, no pueden
tipificar delitos, faltas o infracciones, no pueden establecer penas ni sanciones y
tampoco pueden fijar tributos ni prestaciones de carácter personal o patrimonial.
Añade otras series de prohibiciones, mirar el artículo con calma.

29
¿Cuáles son las vías de defensa cuando nos encontramos ante un reglamento que no
ha respetado alguno de estos límites, procedimiento…?

1) Inaplicación de los reglamentos por parte de los Tribunales- la LOPJ en el art. 6

les establece el mandato de inaplicar aquellos reglamentos que consideren
contrarios a la CE, a la Ley o al principio de jerarquía normativa, quedando
afectados todos los jueces de cualquier orden jurisdiccional. Esto tiene su
fundamento en el art. 117 CE, que dice que los jueces y tribunales se someten
únicamente al imperio de la ley y si consideran que un reglamento es ilegal,
simplemente deberían no aplicarlos. Los ciudadanos también podríamos hacer
este control reglamentario, pero en la práctica, si incumplimos un reglamento,
la Administración nos puede sancionar. De cualquier forma, es algo que se
defiende en la teoría jurídica.

2) Posible inaplicación de los reglamentos por parte de los funcionarios dentro

de la Administración: estos tienen que velar por que esta actué legalmente,
por lo que también podrían incumplirlos, aunque podrían ser sancionados.

3) La revisión de oficio de los reglamentos por parte de la Administración: está

recogida en el art. 106 de la Ley 39/2015 y permite que la Administración revise
de oficio sus normas reglamentarias cuando considere que estas son ilegales.
Para ello va a necesitar el dictamen favorable del Consejo de Estado. En la
práctica, esta revisión no es común porque hay un camino mas fácil para la
Administración: derogar el reglamento. De todos modos, hay algún supuesto
donde la Administración pueda tener interés en revisar de oficio de manera
que si se declara la nulidad, también se puedan anular los efectos de ese
reglamento. Si lo derogas, la norma va a perder la vigencia hasta el momento
en el que los derogas, pero si es por medio de revisión de oficio, el resultado es
como si nunca hubiera existido.

4) Queda la vía más importante: son los llamados recursos directos y recursos
indirectos contra el reglamento.

4.1 El recurso directo: cualquiera puede, si tiene un interés en ello, recurrir un

reglamento ilegal frente a los Tribunales contencioso-administrativo. Esto está
regulado en la Ley de Jurisdicción Contenciosa-administrativa (Arts. 26-28 de la Ley-
memorizar artículos). En el recurso directo impugnamos el reglamento porque lo
consideramos ilegal ante los tribunales, el plazo para llevar a cabo este recurso directo

30
es muy breve, de dos meses y, transcurrido este plazo, ya no cabría impugnar de esta
manera directa dicho reglamento.

4.2 El recurso indirecto: el ordenamiento jurídico recoge la posibilidad de que

los particulares o las administraciones pueden impugnar un acto de aplicación de ese
reglamento ilegal y fundamentar el recurso de ese acto en la ilegalidad del reglamento.
Esto se puede hacer en cualquier momento, es decir, aunque lleve el reglamento
vigente dos años, tres años… Se fundamentaría en la ilegalidad del mismo.

La diferencia en estos casos es que, en el recurso directo, el objeto es eliminar esa

norma jurídica del ordenamiento y, en el recurso indirecto, lo que se busca es que se
declare la nulidad o anulabilidad de un acto administrativo que está aplicando un
reglamento ilegal. En el primer caso (recurso directo), se conseguirá expulsar del
ordenamiento jurídico ese reglamento, si es que probamos su ilegalidad. Por otro lado,
en el segundo caso (recurso indirecto), lo que vamos a lograr, en principio, es que se
declare nulo un acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico.

Esto, que en principio era así, con la Ley de Jurisdicción de 1998 cambia un poco,
porque ahora esta Ley en su art. 27 va a señalar que, cuando a un Tribunal se le
plantee un recurso indirecto (contra un acto administrativo que esté empleando un
reglamento ilegal,) este es competente también para declarar la nulidad del
reglamento, deberá entrar a valorarlo y, en su caso, declarar la validez o nulidad del
mismo. En caso de que el recurso indirecto se plantee a un Tribunal no competente,
este deberá plantear la llamada Cuestión de Legalidad a aquel Tribunal que sea
31
competente para que lo declare nulo, de acuerdo con el art. 27 de la Ley de
Jurisdicción.

[En el recurso directo se dice que el recurso es judicial ante los Tribunales.
El recurso indirecto ya no se dice que es ante los Tribunales, esto es porque este
recurso puede ser ante los Tribunales o ante la propia Administración por medio de lo
que llamaremos un recurso administrativo; esto es así porque no vamos directamente
contra un reglamento, sino contra un acto administrativo.]

En este caso, puede pasar que el primer tribunal declare que el acto es nulo amparado
en la ilegalidad del reglamento, y que el segundo tribunal considere que este no es
nulo. Cabe lo posibilidad de darse un caso con dos sentencias contradictorias.

Por último, decir que un reglamento que viole derechos fundamentales puede
articularse a través del procedimiento especial preferente y sumario que contempla la
Ley de Jurisdicción en los arts. 114 y ss. Por esa vía podría incluso llegar al Tribunal
Constitucional. Y el TC puede entrar a conocer de normas reglamentarias, aunque no
es necesario (porque su control lo tienen los tribunales ordinarios), pero pueden llegar
a conocer de ellas en dos supuestos: (1) reglamentos autonómicos que resulten
inconstitucionales y que se impugnen por parte del Estado, aunque en estos casos el
TC no va a hacer control de legalidad, sino control de constitucionalidad, que es lo que
le corresponde y (2) cuando haya conflictos de competencias (entre una comunidad
autónoma y Estado…).

Hay más artículos…

32
LECCION 3ª.- ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. (TODO ESTE TEMA
TRES SE PUEDE ESTUDIAR ENTERAMENTE POR LEYES)

1. La potestad organizatoria: Principios y Límites

Ya hemos señalado varias veces que las administraciones públicas son organizaciones que
se insertan en el poder ejecutivo, el cual ya sabemos que puede ser estatal, autonómico,
local… Las normas que regulan la organización de las administraciones públicas también
hemos dichos que son verdaderas normas jurídicas; si bien es cierto que, al principio, esto
se puso en duda, ahora estamos seguros de que son normas integrantes de nuestro
ordenamiento jurídico, no una categoría diferente.

Cuando las normas administrativas de organización tengan carácter reglamentario van a

ser objeto de control por los Tribunales; hay ciertas infracciones de normas de
organización que van a llevar a la ilegalidad del acto de la administración y que, por lo
tanto, así será declarado por los Tribunales. Ejemplo: normas de formación de la voluntad
de los órganos colegiados.

También, va a haber normas de distinto rango en materia de organización: hay

previsiones constitucionales (arts. 97, 98 CE, 103.2 que exige una ley para regular los
órganos de la administración del Estado, art. 107 CE que regula el Consejo de Estado
como máximo órgano consultivo), luego va a haber leyes de carácter administrativo,
porque hay reserva de ley en esta materia (Ley de Gobierno, Ley 50/07, Ley 40/2015 que
va a regular toda la estructura de la Administración General del Estado y que además
fijará normas básicas de organización para el resto de las administraciones). En el ámbito
autonómico son muy importantes los Estatutos de Autonomía, en los que vamos a
encontrar las previsiones organizativas más importantes de cada Comunidad Autónoma.
Finalmente, cada administración territorial va atener sus propias normas de organización,
que también serán verdaderas normas jurídicas.

La organización entra dentro de las potestades que tienen las administraciones públicas:
de hecho, se habla de potestad de auto-organización, la cual consiste en las facultades
que tienen aquellas administraciones a las que se les reconoce autonomía para decidir su
propia estructura. De hecho, el Estado puede decidir su propia estructura siempre que no
contradiga la CE, también pueden hacerlo las CCAA, otras administraciones como las
universidades… (límites: ley, CE…). Se trata del ejercicio de una potestad discrecional: la
estructura en cada momento la decidirá la administración en cuestión, siempre
respetando la legislación vigente y la Constitución.

Como es una potestad administrativa, esta debe buscar satisfacer o cumplir el interés
general, porque así lo dice el art. 103 CE. Los principios de la potestad organizatoria son
(art. 103 CE):

33
  Eficacia
 Jerarquía
 Descentralización: permite a las distintas administraciones crear otros
organismos o entes públicos para ejercer otras competencias; les permitirá crear
otros organismos públicos, normalmente para el desarrollo de competencias muy
específicas.
 Desconcentración: permite trasladar competencias de los órganos superiores a
los inferiores- ya no creamos nuevos entes, sino que dentro de la propia
organización movemos competencias.
 Coordinación: dentro de las estructuras administrativas no debe de haber
duplicidades y digamos que cada uno debe ejercer sus competencias teniendo en
cuenta las de otros órganos o administraciones.

La Ley 40/2015 va a establecer otros principios como (1) el principio de buena fe, (2) el
principio de confianza legítima, que afecta tanto a los ciudadanos como a las relaciones
entre las administraciones, (3) el principios de lealtad constitucional, que no contempla
nuestra CE, pero es habitual en las Constituciones de otros estado descentralizados, (4) el
principio de economía y de su eficiencia financiera, (5) el principio de adecuación de los
medios disponibles a los fines que se tienen que cumplir, (6) la asignación de los
recursos públicos, (7) los principios de colaboración y (8) los principios de cooperación
que están desarrollado en la Ley (arts. 140-144 de esta ley 40/2015-insertar
(conferencias…)).

34
[Hay más arts.].

35
36
Es importante también hablar del principio de personalidad jurídica única que implica,
en relación con las administraciones, que estas son personas jurídicas- arts. 3.4 Ley
40/2015.

Cada administración actúa con personalidad jurídica única- da igual que actúe un ministro
u otro, es una personalidad única. Cada Comunidad Autónoma tiene personalidad jurídica
y también es una y única. También, cada municipio y cada provincia es una persona
jurídica. Además, tenemos los organismos públicos que cuelgan de cada administración
territorial y que también tienen personalidad jurídica, así que fíjense ustedes de cuantas
personas jurídicas estamos hablando y qué amplia y extensa es toda esta realidad que
llamamos administraciones públicas.

En relación con esto, IMPORTANTE distinción entre entes y órganos.

2. Entes y órganos. Sus clases. Régimen de los órganos colegiados.

Especial relevancia para examen.

Comenzar explicando el principio de personalidad jurídica única.

Los entes van a tener personalidad jurídica; podemos hablar de entes, organismos,
instituciones y corporaciones: todos ellos cuentan con personalidad jurídica. Y luego,
dentro de cada uno de ellos, dentro de cada administración, ente u organismo público,
vamos a encontrar los diferentes órganos.

Los órganos carecen de personalidad jurídica. Cuando recurramos a los Tribunales, nunca
vamos a ir contra el órgano en sí, sino que vamos a ir contra la persona jurídica, contra el
ente o administración. No demandamos a un Ministerio, sino a la Administración General
del Estado. No demandamos a una Consejería, sino a una Administración Autonómica.

Entonces, podríamos definir a los órganos como unidades administrativas a las que se le
van a atribuir funciones y competencias que tienen efectos jurídicos frente a terceros,
que pueden llevar a cabo actuaciones que afectan principalmente a los ciudadanos y
también a otras administraciones públicas.

También en esta categoría se incluyen aquellas funciones que tengan carácter preceptivo,
obligatorio. Cada administración puede decidir cuál es su estructura y cuáles son sus
órganos. Además, puede decidir cómo se configuran cada uno de estos: decide la
estructura, cuántos órganos hay en cada momento, las unidades que forman parte de
esos órganos…

Las clases de órganos son muy amplias, las clasificaciones de más trascendencia jurídica
son, atendiendo a la estructura: unipersonales (los integra una única persona, ejemplo,
un ministro), colegiados (se integran, al menos, por tres personas, tienen una
37
composición plural).

Atendiendo a las funciones, los órganos pueden ser: activos (adoptan resoluciones),
consultivos (informan determinadas resoluciones, ejemplo, consejo de estado), de
control (que se encargan de fiscalizar, sobre todo desde el punto de vista económico,
ejemplo. el interventor).

Por las competencias territoriales que tengan: órganos centrales (tienen competencias
en todo el territorio) y órganos periféricos (tienen solamente competencia en una parte
del territorio).

Finalmente, podemos distinguir, porque así lo hace la Ley 40/2015, entre: órganos
superiores y órganos directivos, en función de la jerarquía que tengan.

La Ley 40/2015 señala que la creación de cualquier órgano administrativo exige cumplir
una serie de requisitos. Para crear un órgano se tienen que cumplir tres requisitos: (1)
determinar en la norma de creación cómo este órgano se integra en la administración y
cuál es su dependencia jerárquica, (2) se tienen que delimitar cuáles son sus
competencias y sus funciones y (3) tiene que dotarse al órgano de medios económicos,
requieren de dotación presupuestaria, si no hay esto, no se pueden crear. Ojo: no se
pueden crear órganos que supongan la duplicación de otros ya existentes Si queremos
crear un órgano nuevo es porque han surgido nuevos temas de so que ha de ocuparse la
administración…

A veces, algunos órganos tienen un carácter especial y deben cumplir una serie de
requisitos especiales, como el de profesionalidad: caso de oposiciones, que deberán
tener una configuración técnica adecuada para poder resolver y evaluar a los candidatos
a esa oposición.

Ahora, hablaremos de los órganos colegiados que tienen una regulación específica (arts.
15-18 de la Ley 40/2015 (clave-chapar) y para la Administración General del Estado de los
arts. 19-22 -estos últimos no hay que memorizarlos, los primeros sí).

Los órganos colegiados tienen sus propias normas de funcionamiento y, en todo caso,
deberán respetar el contenido de los preceptos básicos. La normativa de órganos
colegiados no se va a aplicar a los órganos de gobierno de las distintas administraciones
(disposición adicional vigesimoprimera de la ley 40). En los órganos colegiados pueden
participar miembros de una única administración o de distintas administraciones,
también pueden participar entidades ajenas a la Administración como los sindicatos, las
asociaciones representativas de empresarios, asolaciones representativas de intereses
sociales… En algunos casos tienen carácter interno, en otros tendrán carácter externo.

Cuando se creen órganos colegiados que tengan competencias o funciones que

produzcan efectos jurídicos frente a terceros, el acuerdo de creación se tiene que
publicar en el BOE, se les tiene que dar publicidad, ya que sus decisiones nos pueden
afectar a los ciudadanos- no pueden ser secretos. En los órganos colegiados siempre va a
haber un presidente, un secretario y el resto de los miembros. Por otro lado, al menos,

38
los órganos colegiales tienen que estar formados por 3 personas.

El secretario, que velará por la legalidad del órgano, puede ser un miembro del órgano o
alguien que no forme parte de este y que esté al servicio de la administración que crea
dicho órgano. Entonces, diremos que el secretario tiene voz, pero no voto, no podrá
decidir. Además, el secretario velará por que se sigan las normas del órgano, en cuanto a
quórum, que se vota de forma adecuada, que se respetan los acuerdos que se adoptan…

Los órganos colegiados en la nueva regulación se dice que se pueden reunir tanto de
forma presencial como a distancia, por medio de aparatos tecnológicos. Se pueden hacer
reuniones a través de Skype, vía telefónica... O cualquier otro medio que nos permita
tener constancia de la identidad de los participantes y del lugar donde van a estar
ubicados estos miembros del órgano colegiado. Sobre todo, tiene que estar claro la
identidad.

Para que un órgano colegiado esté válidamente constituido requiere siempre la

existencia del presidente y del secretario o, en su caso, de las personas que los puedan
suplir (si es que sus normas así lo contemplan) y, al menos, la mitad de los miembros del
órgano. Si no están estos, se dice que no hay quórum y, por lo tanto, si no hay quórum, el
órgano colegiado no puede celebrar su sesión.

En cuanto al régimen de convocatorias, estas se establecen por las normas de

funcionamiento, que deberán establecer, por ejemplo, con cuanto tiempo de antelación
se te ha de avisar para la reunión. En el ámbito del Estado, la antelación mínima es de 48
horas (dos días), y en la mayor parte de las administraciones también. Las convocatorias
tienen que remitirse a los órganos colegiados remitiendo la orden del día, lugar donde se
celebrará la reunión y la hora; tiene que ser una convocatoria concreta. Y lo más
importante, es obligatorio que las convocatorias te remitan la documentación de los
puntos del orden del día, no puedes ir a ciegas, tienes que saber con precisión sobre qué
se va a hablar. Si fuera una reunión no presencial, tendrán que decirnos cuáles son los
medios qué utilizaremos en la reunión. Si esto no se cumpliese, cualquier miembro podría
impugnar la reunión, porque sería ilegal.

CLAVE: es muy importante que no se puede incluir durante la reunión, para ser objeto de
deliberación o de toma de acuerdo, ningún asunto que no vaya en el orden del día, salvo
que estén presentes todos los miembros del órgano y que, además, se declare la urgencia
del asunto mediante el voto favorable de la mayoría. Si no, será nulidad de pleno
derecho.

Los acuerdos, como norma general, se toman por la mayoría simple de votos (más votos
a favor que en contra), aunque se puede exigir mayoría absoluta para determinados
concretos de mayor relevancia. Aquellos acuerdos de un órgano colegiado en los que
determinados miembros hayan votado en contra o se hayan abstenido, si luego
resultasen ilegales (los acuerdos), esos miembros que han votado en contra o se han
abstenido quedarán exentos de responsabilidad.

También, en el acta de cada sesión, se tiene que especificar los acuerdos que se adoptan,

39
los asistentes, cuál es el orden del día, las circunstancias del lugar y tiempo… El acta se
aprueba, bien en la misma sesión (caso en el que el secretario deberá darle lectura) o, lo
más habitual, en la sesión siguiente. Normalmente el punto primero de cualquier orden
del día de cualquier órgano colegiado tiene por objeto la aprobación del acta de la sesión
anterior o anteriores.

40
[Hay más].

Para el ámbito estatal (arts. 19-22), se regulan algunas cosas más:

o Las funciones del presidente: este ostentará la representación del órgano,

acordará la convocatoria (decide cuando se reúne el órgano), presidirá la sesión,
regulará el debate (da la palabra a uno o a otro), le corresponderá dar el visto
bueno a las actas…

o Se reconoce a los miembros el derecho a participar e intervenir en el debate. En el

ámbito estatal, también a formular los llamados votos particulares (puedes votar
en contra, pero tu posición en el órgano queda más reafirmada si, por escrito,
expones los motivos por los que has votado en contra, se trata de una cuestión de
responsabilidad- esto se adjuntará al acta por el secretario).

o Respecto al secretario, en el ámbito estatal, también se le reconocen mayores

funciones: recoger los actos de comunicación del órgano colegiado (cuando se
pide un certificado de los acuerdos…). Suficiente con esto. Echar un vistazo a
artículos.

41
42
43
[Hay muchos más].

3. Competencia administrativa. Indisponibilidad y alteraciones.

Se dice que la competencia de los órganos administrativos es irrenunciable, de forma que

cada órgano administrativo tiene que ejercer las competencias que le son atribuidas, con
las únicas excepciones de caso de delegación, avocación o cuando se produzca una
alteración de las competencias en los términos que fija la administración (art. 8). Esto lo
estudiamos directamente por la ley 40/15 arts. 9, 10 y 11.

o La delegación de competencias: implica que un órgano de la administración

delega el ejercicio de una competencia en otro órgano administrativo, bien de la
propia administración, o bien de otro organismo público de esa misma
administración, siendo necesario que se le de publicidad a la delegación,
publicándose esta en el BOE. La Ley 40 regula la delegación de competencias
entre órganos dentro de una misma administración, sin embargo, también puede
haber delegaciones de competencias entre diferentes administraciones públicas.
Hay delegaciones de competencia del Estado a las CCAA, por ejemplo, que se
regulan en las leyes orgánicas del art. 150.2 CE. También puede haber delegación
de competencias de las CCAA a los entes locales, que se regula en la Ley de Bases
del Régimen Local (esto solo se apunta, volvemos a la ley 40/2015). No cabe la
delegación de competencias en todas las materias, de hecho, la Ley prohíbe la
delegación de materias que afectan a la Jefatura de Estado, Presidencia del
Gobierno, Cortes Generales… y lo mismo en las CCAA, cuando afecten a los
presidentes autonómicos, asambleas autonómicas… Tampoco cabe delegación de
competencias para la adopción del dictado de normas reglamentarias (para la
aprobación de normas reglamentarias). Tampoco se puede delegar la resolución
de recursos administrativos en los órganos que hayan dictado esos actos. Cuando
un acto administrativo se adopta por delegación, se tiene que señalar
expresamente y, a efectos de recursos, el acto administrativo se entiende dictado
por el órgano delegante, es decir, por el que delega.

o La avocación: aquí lo que habrá es un órgano superior que va a poder avocar para
sí el conocimiento de uno o varios asuntos, cuya resolución corresponda
ordinariamente a un órgano administrativo inferior. Esto no se puede hacer
porque sí, se tiene que justificar por circunstancias de índole técnica, económica,
social, jurídica… Por eso, la avocación la ley exige que se motive. Además, exige
que se les notifique a los interesados en el procedimiento, pues estos tienen que
saber en todo momento quién va a resolver. También la Ley dice que no cabe
recurso frente a la avocación, aunque si, finalmente, se recurriese al acto
administrativo, sí que se podría alegar la ilegalidad de la administración. Aquí
entran en juego principios como el de igualdad y el de jerarquía normativa.

o Las encomiendas de gestión: también pueden ser entre órganos y entre

diferentes administraciones y tiene un carácter más técnico, porque aquí lo que
se encomienda es el ejercicio de una serie de actividades, bien porque no se
cuenta con los medios suficientes para asumirlas, o bien por razones de pura

44
 eficacia. Tampoco hay traslado de la titularidad de la competencia aquí, además
aquí se restringe aún más el ámbito de actuación: se dice que cualquier acto
jurídico relativo a esa encomienda lo tiene siempre que adoptar el órgano
encomendante. A las encomiendas también se les tiene que dar publicidad, dar a
conocer a los ciudadanos (ya sea por materialización en convenio o mediante
acuerdo) la publicación en el BOE es obligada. Un ejemplo de encomienda: suelen
ser de carácter técnico, demasiado número de peticiones para una subvención…

Se dice también que la competencia es el elemento que legitima la actuación de un

órgano o de un ente y, por eso, las competencias se atribuyen por el ordenamiento
jurídico (art. 149 CE), a las CCAA (art. 148 CE y Estatutos de Autonomía), los entes locales
(la Ley de Bases de Régimen Local) y cada una de las administraciones va a tener leyes o
reglamentos que atribuyan competencia a cada uno de los órganos.

En resumidas cuentas, las competencias son la capacidad de actuación de cada

administración o cada órgano dentro de una administración: lo que pueden hacer, las
funciones que van a desarrollar, las materias en las que podrán intervenir…

Estas competencias van a ser de diferentes tipos: en razón de la materia (la CE en el art
148 y 149 CE establece competencias materiales, en razón de la materia), también puede
ser por razón del territorio (el Estado intervendrá en todo el Estado, una CCAA en su
territorio…) y por razón de jerarquía (dentro de la propia Administración, cada órgano
tiene atribuidas unas competencias que deberá ejercer obligatoriamente, pero no podrá
meterse en las competencias de otro).

Consecuencias jurídicas: los actos dictados por órganos manifiestamente incompetentes,

por razón de la materia o del territorio, son actos nulos de pleno derecho (máximo grado
de invalidez). Por razón de jerarquía, sin embargo, los efectos jurídicos son otros, ya que
las incompetencias por razón de jerarquía pueden ser subsanadas por el órgano superior
jerárquico. [DIFERENCIA IMPORTANTE].

Las competencias también pueden considerarse como concurrentes o compartidas, si

sobre una misma materia (aunque con distintos grados de intervención) pueden actuar
diferentes administraciones públicas (materia de medio ambiente, por ejemplo). También
podremos hablar de competencias propias o delegadas (propias- ejerces las
competencias que te atribuye el ordenamiento jurídico directamente y delegadas-
cuando ejerces competencias que corresponderían a otra administración u órgano pero
que te han sido traspasadas mediante el acto de delegación).

4. El Gobierno. La Presidencia. Las Comisiones Delegadas del Gobierno.

Para este apartado nos hacen falta dos leyes: Ley 50/97 (Ley del Gobierno) y la Ley
40/2015- con la que estábamos trabajando hasta ahora. Por otro lado, el Título 4º de la
CE nos habla de la Administración y del Gobierno, por lo tanto, se entiende que han de
ser órganos diferentes: al frente de la Administración General del Estado se encuentra el
Gobierno y ambos van a ser poder ejecutivo.

45
La Administración del Estado va a tener en todo el territorio nacional aquellas funciones
y competencias que se consideran más relevantes y va a actuar dirigida por el Gobierno
de la nación, el Gobierno de España.

El Gobierno conforma el art. 97 CE, va a ser el encargado de dirigir la política interior y

exterior del Estado, la administración civil y militar, y también la defensa del Estado que
será competencia exclusiva de este. Por otro lado, este también ejercerá, tanto la
potestad ejecutiva, como la reglamentaria. El Gobierno tiene un marcado carácter
político y, por lo tanto, este va a dictar actos administrativos, pero también va a dictar
actos políticos y en ellos va a haber una parte de decisión que no va a ser fiscalizable por
parte de los Tribunales. Sin embargo, los actos de las administraciones van a ser en su
totalidad fiscalizados por los Tribunales Contencioso-Administrativos. Los actos políticos
son pocos, pero sigue habiendo una parte que es exclusivamente política y decisión del
Gobierno que este frente al estado.

El Gobierno está compuesto por el Presidente, los vicepresidentes (en caso de que
existan) y, en su cado, dice el art. 98 (CE), también se compone de los Ministros. Los
miembros de Gobierno se van a reunir en Consejo de Ministros y también en las llamadas
Comisiones Delegadas del Gobierno.

Presidente: sus funciones incluyen dirigir la acción del Gobierno y coordinar al resto de
miembros del mismo. Además, tiene funciones constitucionales propias, por ejemplo, la
representación del gobierno (tanto a nivel nacional como internacional), es quien decide
cuándo hay elecciones (porque es quien propone al Rey la disolución de las Cámaras), es
quien decide si se somete una cuestión de confianza (todo esto está en la CE), también le
corresponde decidir sobre la convocatoria de referéndum… Los actos del presidente van
a tomar SIEMPRE la forma de Real Decreto de Presidente, meros actos decisivos que
siempre tienen que ser objeto de publicación (no confundir con real decreto como
reglamento). Al Presidente de Gobierno lo nombra, por Real Decreto, el Rey, a propuesta
de la Presidencia del Congreso.

Vicepresidente(s): a estos les van a corresponder las funciones que les encomiende el
presidente. El primero de ellos sustituirá al Presidente en caso de vacante, ausencia o
enfermedad. Es habitual que los vicepresidentes sean también ministros y el
nombramiento se haría por el Rey, también por Real Decreto a propuesta del Presidente.

El Consejo de Ministros: es el órgano donde se toman las decisiones políticas, pero

también ostenta importantes competencias de carácter jurídico. Del Consejo de Ministros
salen los Proyectos de Ley, el Consejo de Ministros aprueba los Decretos Leyes y los
Decretos Legislativos, los Reales Decretos…

El Consejo de Ministro está formado por los vicepresidentes en caso de que los haya
(ahora hay 4) y los ministros, presididos por el Presidente del Gobierno. Con carácter
excepcional, se pueden convocar a los Secretarios de Estado cuando se vayan a tratar
asuntos del ámbito de su competencia. También, excepcionalmente, el Rey en algunos
casos puede presidir las sesiones del Consejo de Ministros.

46
Las deliberaciones son secretas y actúa, como Secretario del Consejo, el Ministro de la
Presidencia. Los reglamentos y las resoluciones van a adoptar la forma de Real Decreto y
el resto de actos del Consejo de Ministros toman forma de acuerdo. [Secretario CM=
Ministro de la Presidencia // Resoluciones CM- Real Decreto// Otros actos del CM-
acuerdos].

Además del Consejo de Ministros, es frecuente que existan las Comisiones Delegadas del
Gobierno: órganos que agrupan a varios Ministerios (están presentes varios ministros) y
que cuentan con un ámbito más reducido que el Consejo de Ministros. Estas se crean
para tratar asuntos de carácter trasversal que afecten a varios Ministerios. En este
momento contamos con 5 Comisiones. Estas Comisiones se crean por Real Decreto de
Consejo de Ministros a propuesta del Presidente de Gobierno. Las decisiones de las
Comisiones Delegadas del Gobierno adoptan la forma jurídica de orden ministerial.

o La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios es la comisión que

informa de manera previa todos los asuntos que se llevan a consejo de ministros.

5. Órganos superiores de la Administración General del Estado.

A partir de ahora, la Ley 40/2015 contendrá en los arts. 54-80 lo que debemos estudiar de
este subapartado.

La estructura de la AGE (Administración General del Estado) consta de tres ámbitos: (1) la
Organización Central, compuesta por ministerios y sus servicios comunes, (2) la
Organización Territorial, a través de la cual el Estado va a desplegar sus competencias en
todo el territorio y (3) la Administración General del Estado en el Exterior, que será
aquella parte de la administración del Gobierno de España que actúa fuera de las
fronteras de nuestro territorio (embajadas, por ejemplo).

En la (1) Organización Central vamos a distinguir entre órganos superiores y directivos.

Los superiores ya los hemos mencionado, son los ministros y Secretarios de Estado, nivel
claramente político. Por otro lado, estarían los órganos directivos que estudiaremos por
jerarquía: (a) los subsecretarios y (b) los secretarios generales. En un segundo nivel
estarían (a2) secretarios generales técnicos, (b2) directores generales y (a3) subdirectores
generales.

En la (2) Organización Territorial habrá (I) delegados de gobierno y (II) subdelegados de

gobierno.

En la (3) estará los embajadores y los llamados representantes permanentes en las

organizaciones internacionales (por ejemplo, en la ONU, UNESCO).

(1) Organización Central

o Órganos superiores:

Ministros: art. 61 de la Ley; los designa el Rey a propuesta del Presidente de Gobierno. El

47
número de ministerios lo decide el Presidente y esa es la razón por la que, cada vez que
se forma Gobierno, este número puede cambiar y no sabemos cuántos ministros va a
haber. Sus funciones son encargarse de un ámbito material dentro de las funciones
propias del Gobierno; en este ámbito material les corresponden muchísimas funciones
enumeradas en este artículo, hay que saberse algunas y no todas.

En sus ámbitos de competencia, los ministros ejercerán potestad reglamentaria, van a

hacer propuestas de Ley en su ámbito, van a fijar todos los objetivos políticos del
Ministerio, van a coordinar todos los órganos directivos del Ministerio… También van a
mantener relaciones con sus homólogos en las CCAA.

Por otro lado, reitero, en el ámbito de su competencia, van a celebrar los contratos que
sean necesarios para el desarrollo de sus fines, convenios… Y, muy importante, les
corresponde la gestión del presupuesto de su ámbito.

En relación con los funcionarios también tienen competencias importantes, por ejemplo,
se encargan de la modificación de las llamadas relaciones de puestos de trabajo y, cuando
se produce una infracción muy grave por parte de funcionarios, a los ministros les va a
corresponder la separación del servicio que es la sanción más grave que puede tener un
funcionario (dejaría de serlo). Para ser ministro no se requiere ninguna cualificación
provisional, se dice que son órganos de confianza.

Secretarios de Estado; es el otro órgano superior de carácter político. Normalmente

existirá al menos un Secretario de Estado por cada Ministerio; en la actual estructura y
dado que se ha aumentado el número de Ministerios, esto no ocurre, es decir, hay más
Ministerios y algunos no cuentan con Secretaría de Estado- esto es así porque su ámbito
de competencia es muy reducido. Los Secretarios de Estado se fijan por Real Decreto de
Presidente de Gobierno y se nombran por Real Decreto del Consejo de Ministros a
propuesta del presidente- estructura de confianza política donde no hay requerimientos
de cualificación profesional alguna u otro tipo de límites por familiares...

o Órganos directivos:

NIVEL 1:

Subsecretarios; es obligatoria que haya uno por Ministerio. Va a ser el máximo

responsable de la actuación del Ministerio y de que esa actuación sea ajustada a Derecho.
Cuando se comete una ilegalidad en el Ministerio, el que responde con sus informes es el
subsecretario, sin perjuicio de que luego la ultima decisión la tome el Ministro. El
Subsecretario es el jefe de todo el personal del Ministerio y de él va a depender el
Secretario General Técnico. Requisitos para ser subsecretario: solo puede serlo un
funcionario del grupo A1. Se nombran por Real Decreto del Consejo de Ministros a
propuesta del TITULAR del Ministerio.

En este mismo nivel están (o pueden estar) los Secretarios Generales; su existencia es
potestativa, vienen a ser como mini Secretarios de Estado. Se encargan de un ámbito
material, reducido, dentro del ministerio y de rango de subsecretario. Aquí la Ley no exige

48
que sea un funcionario del grupo A1, pero sí que tienen que recaer los nombramientos en
personas con una cualificación y experiencia contrastable en puestos de responsabilidad
pública o privada.

NIVEL 2:

Secretarios Generales Técnicos: tienen que existir siempre, hay uno en cada Ministerio y
van a ser los que dirijan los servicios comunes de este: se encargan de los proyectos
normativos, de la existencia jurídica y del ámbito de publicaciones- todo lo relativo a
funciones propias de la administración. Tienen rango de Director General y aquí es
imprescindible que sean grupo A1 (funcionarios al máximo nivel). Normalmente son
personas vinculadas al mundo jurídico.

Los Directores Generales; van a ser los encargados de una o varias áreas con funciones
homogéneas dentro del Ministerio; vamos repartiendo las materias desde arriba. Estos
Directores Generales pueden depender de un Secretario de Estado, de un Secretario
General o directamente de un ministro. Su nombramiento debe recaer en funcionarios
también del grupo A1, pero con una salvaguarda, se permite nombrar Directores
Generales que no sean del grupo A1, siempre que se motive suficientemente.

NIVEL 3:

En el último nivel están (art. 67) los Subdirectores Generales; se encargan de una parte
de la actuación de la Dirección General, son un puesto muy técnico; tienen que ser
funcionarios del grupo A1 sin excepciones.

Para todos los niveles:

Todos los que hemos visto se nombran por libre designación y todos ellos tienen la
condición de alto cargo y están sometidos a la Ley 3/2015 (a excepción de los
Subdirectores Generales). Al cambiar un Gobierno, cambian todos por completo, salvo
algún Subdirector General.

--

(2) Organización Territorial: (epígrafe 3.7)

Delegados de Gobierno; están recogidos en la propia CE (art. 154) y se regulan en los

arts. 69, 72 y 73 de la Ley 40/2015. Esta figura aparece con la Constitución y su creación
se debe a que se trató de diluir la figura de los gobernadores civiles que existían en cada
provincia y que se consideraban una figura muy vinculada a la etapa de la dictadura.

Los Delegados de Gobierno ejercen sus competencias en el ámbito de las Comunidades

Autónomas: va a haber un Delegado de Gobierno en cada una de las 17 CCAA. Se van a
encargar del ejercicio de las competencias que corresponden al Estado en el ámbito de

49
una concreta comunidad autónoma. En Ceuta y Melilla también existen.

Las Delegaciones del Gobierno van a estar por un lado orgánicamente vinculadas al
Ministerio de la Presidencia y, funcionalmente, van a depender del Ministerio que le sea
competente por razón de la materia ya que estos van a trabajar en cualquier ámbito.

Competencias del art. 63: (1) dirección y coordinación de todos los órganos del Estado y
todas las administraciones del Estado en la comunidad autónoma, (2) informan a los
ciudadanos de la actuación del Gobierno, (3) colaboran con otras administraciones
públicas y, en relación con la administración autonómica, debe de haber una
coordinación importante, ya que desarrollan políticas públicas y, muy importante, (4) la
protección de derechos y libertades públicas por parte de los ciudadanos. Para proteger
estos derechos y libertades públicas se les otorga, IMPORTANTE, la jefatura de fuerzas y
cuerpos de seguridad del Estado (para huelgas, confinaciones en caso de COVID19…).
Otra función importante es que (5) representa al Gobierno de España en el territorio de la
comunidad autónoma.

Un Delegado de Gobierno tiene rango de Subsecretario; los Delegados de Gobierno son

nombrados por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del Presidente de
Gobierno. Se atenderá para su designación a criterios de competencia profesional y
experiencia (concepto muy amplio).

Además de Delegados de Gobierno, en las Comunidades Autónomas de carácter

pluriprovincial aparece la figura del Subdelegado de Gobierno, aunque hay alguna
excepción, es decir, por razones de volumen de gestión o singularidades geográficas,
podría haber en Comunidades Autónomas uniprovinciales una Subdelegación de
Gobierno (es lo que ocurre, por ejemplo, en Madrid).

Los Subdelegados de Gobierno tienen nivel de Subdirector General; se les da un carácter

técnico y son nombrados por el propio Delegado de Gobierno. Se nombran por
procedimiento de libre designación (nombra al que este quiera), pero se exige que
pertenezca a funcionarios del subgrupo A1. Son los encargados de dirigir las fuerzas y
cuerpos de seguridad del Estado a nivel provincial. Homólogos a ellos, pero con distinto
nombre, están los Directores Insulares en las islas (también serán funcionarios del grupo
A1).

6. Órganos directivos de la Administración central.

7. Órganos directivos de la Administración periférica o territorial del Estado.

8. Órganos consultivos. El Consejo de Estado.

Además de la Administración activa o gubernativa, hay una serie de órganos que no

ejecutan u obligan y a los que se les conoce como Administración de órganos consultivos
o fiscalizadores. La organización consultiva supone que existan unas dependencias, unos
órganos que se van a dedicar a informar, asesorar y dictaminar (a lo sumo a deliberar y
proponer, pero no a ejecutar) con el objetivo de facilitar a un órgano gubernativo la toma
de una decisión, desde un punto de vista técnico, económico…

50
En ese sentido, en la Administración del Estado existen multitud de órganos que son
dictaminadores y corresponden naturalmente a la estructura interna de esas
dependencias, pero también hay unos órganos de relevancia externa; existe la figura
desde el año 62 la figura de Secretarias Generales Técnicas que tiene un gran respaldo
técnico e intelectual (informan de todos los reglamentos que se van a aprobar…). De
cualquier modo, se trata de un órgano de apoyo interno.

Llamamos órgano consultivo a la de carácter externo, aquella ubicada en un órgano

especifico y que, aunque pueda atarse al poder ejecutivo, tiene autonomía funcional y
orgánica, es el caso, de la CE art. 107, del Consejo de Estado, el supremo órgano
consultivo del Gobierno que se regulará por LO.

El Consejo de Estado es un órgano ya muy antiguo (orígenes de Carlos V), y tal como lo
conocemos es una evolución del Consejo de Estado Francés (tal y como lo crea Napoleón
es un órgano asesor pero que también, al principio, informaba al gobierno de los
particulares y termina por ser algo así como un Tribunal Contencioso-Administrativo). En
España era un órgano dictaminador y órgano de justicia. Nuestro Consejo de estado
actual solo tiene funciones consultivas; emite un dictamen que, salvo disposición expresa
en contrario, será facultativo y NO vinculante. Hay dos supuestos en los que obligará a la
Administración- situación anómala: dictamen del consejo de las CCAA será vinculante
para la declaración de actos nulos de pleno derecho y con la recalificación de las zonas
verdes.

Los dictámenes en principio (LO y ley 39/2015) se entienden que son facultativos y no
vinculantes. LO 3/80 del 22 de abril de consejo de Estado se dice en el art. 2 …
(INSERTAR)- mero facultativo, sus informes serán solo facultativos salvo cuando la Ley
disponga lo contrario. Esto mismo lo dice la Ley 39/2015 en su art. 80.1. Naturalmente si
estamos interesados en un procedimiento donde tiene que informar el Consejo de
Estado, nos vamos a enterar de este dictamen, pero en un asunto que no nos interesa, si
queremos saber si el Gobierno ha hecho caso o no al dictamen del Consejo también nos
es fácil: estas leyes anteriores dicen que si leemos “oído”, es un eufemismo y no lo ha
tenido en cuenta.- habrá una fórmula de acuerdo si sí se ha tenido en cuenta -> si el
Gobierno ha tenido en cuenta el dictamen del Consejo de Estado (“oído” es que no).

El Consejo de Estado lo que tiene es una estructura absolutamente corporativa, casi

estamental que hace desmerecer (y no poco) a este órgano de consulta con gran
tradición. Esto es así porque la estructura del Consejo de estado se articula a través de
Presidente, Secretario y 3 tipos de consejeros, que en la práctica suma unas 30 personas.
Consejeros permanentes: se ocuparán de los asuntos administrativos/ consejeros natos/
consejeros directivos.

Art 13 de la Ley del Consejo de estado.

51
Pueden ser consejeros permanentes. (son elegidos por el Gobierno por Real Decreto, hay
ciertas dependencias), quien haya sido ministro, letrados mayores, profesores
honorarios… Estos consejeros permanentes son solo confortan la comisión permanente,
sino que también se completa, aunque ya no a tiempo completo, a diferencia de estos
permanentes, por los natos y directivos. Algunos de estos, natos: por ejemplo, será el
presidente de la RAE… A parte de que también se entiende que son consejeros natos…

Los directivos serán aquellos que hayan sido magistrado TC, rectores, embajadores,
ministros, diputados…

¿En qué asuntos interviene el pleno? El consejo de Estado de pleno debe ser consultado
debe ser consultado en una serie de asuntos de matiz político: reforma CE, proyectos de
Decretos Legislativos, problemas jurídicos de interpretación de contratos, revisión de
oficio de actos administrativos, transacciones judiciales… En cuestión de nulidad e
interpretación de contactos, proyectos de reglamentos… art. 22 de la Ley.

52
Pero el Consejo de Estado en la actualidad hace sus funciones de asesoramiento sobre el
Gobierno de la nación y sobre alguna comunidad autónoma que no ha querido tener
consejo consultivo propio o que lo ha suprimido por cuestiones de ahorro.

Es importante contar algo respecto a Asturias: se planteaba hasta el año 92 si (1) aquellos
estatutos de autonomía como el nuestro que no preveía las creaciones de órganos
consultivos propios no impedían que por Ley ordinaria de la CCAA se pudiesen crear y (2)
si cuando una CCAA manejaba Derecho Estatal debía pedir el dictamen al Consejo de
Estado o al Consejo Consultivo. El Tribunal Constitucional resuelve ambas cuestiones y
dice que una CCAA, aunque no tenga previsión en su estatuto de contar con un Consejo
Consultivo, puede hacerlo por medio de Ley Ordinaria, sin modificar el estatuto (no hace
falta); cuando una CCAA aplica derecho estatal, si la norma prevé dictamen, será del
Consejo Consultivo y no del Consejo de Estado.

53
El Consejo Consultivo dictamina a la administración autonómica y municipal, aunque
pueden (únicamente a título facultativo), pedir un dictamen al Consejo de Estado. Pese a
eso, nuestra CCAA en la reforma de nuestro estatuto introdujo 2 artículos bajo la rúbrica
de los órganos auxiliares del Principado de Asturias. Los vocales serán 5 en Asturias el
órgano consultivo mirar art: el gobierno toma 3 y el parlamento nombra 2 con mayoría
de 3/5; entre ellos, los 5, eligen presidente. Aparecen junto a estos los órganos
fiscalizadores.

9. Órganos fiscalizadores.

En el ordenamiento español a diferencia de otros como el italiano, no existe muy

drásticamente una distinción entre órganos activos, consultivos o fiscalizadores. Hay
órganos que realizan tareas, tanto consultivas, como fiscalizadoras, varias. En el ámbito
de control hay en todas las dependencias importantes una intervención general, un
órgano de control previo e interno que es quien pone reparos a cualquier actuación
porque se excede de gasto… Y estos reparos el órgano ejecutivo, ante un reparo, puede
levantar el reparo, tirar para adelante, arriesgándose a que vengan los Tribunales y le
metan en un lío; existe un control previo interno.

También hay controles externos, como el Tribunal de Cuentas. Hay órganos gubernativos
que realizan funciones de control, las consejerías de comunidades sobre el gobierno de
estas CCAA… El art. 61 de la ley de régimen local prevé que, por una actuación lesiva al
interés publico, el Gobierno de la nación puede quitar un ayuntamiento.

La fiscalización mas importante es la externa: corresponde al Tribunal de Cuentas (Art.

136 CE insertar) y ese mismo articulo prevé su regulación por LO. Ese control abarca a
todo el sector público, al Estado, a las CCAA, a las corporaciones locales, a las sociedades
de carácter público… y conforme antes se citaba en la sentencia constitucional de 26 de
noviembre de x que e la misma forma que los consejos consultivos de las comunidades
autónomas suplen el papel del consejo de estado, los tribunales de cuenta son
cumulativos. La LO del Tribunal de Cuentas tiene una peculiaridad y es que esa LO 2/82
de 12 de mayo responde al mandato y reserva de la CE, pero el Tribunal de Cuentas que
tiene unas funciones híbridas, lógicamente solo con decirles que tiene una sección de
enjuiciamiento, va a necesitar más de enjuiciamiento que una Lo de 49 artículos, esto no
es posible de ser regulado. Por ello, se da una situación insólita: una LO es
complementado por una Ley Ordinaria, esa ley de funcionamiento del tribunal de cuentas
trata el enjuiciamiento y también fiscalización de este tribunal.

El Tribunal de Cuentas está formado por 12 consejeros elegidos por las cámaras, mayoría
de 3/5, 6 por le congreso, y 6 por el senado durante 9 años y el presidente es nombrado
por los miembros por un periodo de 3 años. Junto al pleno que constituyen el presidente
y los demás consejeros de tribunal existe una delegación de la fiscalía del estado y una
secretaría general. Consta de dos secciones: (1) de fiscalización que observa, examina y
en su caso dictamina la pertinencia o no de la actuación realizada como medida de
control y, en definitiva, quien puede aprobar o recriminar determinada conducta… pero
de la fiscalización de las cuentas pueden tener que buscarse responsabilidad contable,
enjuiciada por la segunda sección, (2) sección de enjuiciamiento del tribunal de cuentas,

54
analiza la responsabilidad por alcance de los sectores públicos. La responsabilidad
contable es compatible con la penal. El control del tribunal de cuentas es exhaustivo y
abarca las cuentas publicas, la ejecución del gasto y todas las entidades del sector.

En las CCAA, prácticamente en todas se ha creado con este nombre u otro, sindicaturas
de cuentas que no excluía el control posterior de tribunal de cuentas, el central, a
diferencia de lo que pasaba con los órganos consultivos y el consejo de estado. En
Asturias el estatuto de autonomía incluye…. (art. 35 y ley posterior que la desarrolla) Los
síndicos serán 3… La sindicatura de cuentas asturiana es muy modesta: 3 síndicos del
parlamento por mayoría de 3/5 del gobierno asturiano y un sindico mayor o presidente
elegido por estos 3.

10. Organización de la Administración de las Comunidades Autónomas. El Principado

de Asturias.

Todo lo que concierne a los inicios del proceso autonómico es materia fosilizada. En el
estatuto de autonomía se previa que tenia competencia para materia de industria,
urbanismo… Porque así lo dice el art. 148 CE, pero resulta que, para llevar a cabo todas
estas competencias, se dicta la Ley de proceso autonómico. Una sentencia constitucional
le quito contenido porque decía que no puede haber mas leyes orgánicas que las que
prevé la CE a dicha figura. La Ley tampoco puede ser armonizada ya que solo cabe cuando
el Estado no tiene otras vías de armonización.

A partir de ahí se fueron creando las CCAA que constituyeron una organización mimética
con el estado- en todas las CCAA, aunque tiene potestad organizatoria propia, la
estructura de las administraciones autonómicas es muy similar en todas, lo único que
varia es la figura de los viceconsejeros; en algunas comunidades se asimila a los
subsecretarios, en otras comunidades, es un órgano potestativo.

En la ley de régimen jurídico de la comunidad autónoma 2/35 del 13 de marzo: en la

actualidad ha habido unas selecciones el decreto 24 de julio de 2019 que configura 10

55
consejerías; igual que ocurre en el estado (art. 10 ce, art. 50 Ley de Gobierno) es el
Presidente de Gobierno quien crea, modifica y suprime la modificación de las consejerías.
Las 10 consejerías son: presidencia, consejería de hacienda, industria, salud, derecho
social…

Estas consejerías conforman la organización activa de una comunidad autónoma; al ser

Asturias una comunidad uniprovincial es fácil, pero en las pluriprovinciales es habitual
que haya una organización periférica. En verdad, el propio principado de Asturias tiene
sin embargo desconcentrados servicios en algunas localidades más pequeñas.

Los órganos auxiliares (es lo de antes).

El control de las CCAA: la CE parte de unas relaciones horizontalidad entre estado y

CCAA, no hay jerarquía. Eso no quiere decir que el estad no tenga una cierta primacía y
por eso quizá el constituyente, la CE, con sus dudas, introduce un art. Que es equívoco
porque da la impresión de que el Estado tiene potestades para controlar plenamente a
las CCAA y no es verdad. Este artículo es el art. 153 CE; el constituyente voluntariamente
y para evitar alarmas sobre el poder que puedan tener las CCAA y la evasión a los poderes
estatales crea este art. Realmente ni es control, ni los verdaderos controles, que alguno
hay, están en esa compilación del art. 153 que tiene 4 letras.

1. Digo que no es control, porque lo que es realmente es jurisdicción; en la doctrina

se distingue claramente. En las relaciones jurídicas de control hay un órgano
controlante. Controlador y un controlado; el controlador es juez y parte y aplica
sus criterios de legalidad y ratifica o suspende los actos del inferior; en la
jurisdicción hay un órgano neutro, un tercero, el órgano judicial, ajeno a los
intereses de las partes.
2. El único que tiene una mínima facultad de control es que el ejercicio de las
facultades delegadas del Estado a las CCAA, (MIRAR PORQUE ESTE ES UN POCO
LA EXCEPCIÓN)
3. El control de actos y reglamentos autonómicos lo llevan a cabo los Tribunales
4. El control contable lo lleva el Tribunal de Cuentas

56
En cambio, sí hay dispersos otros controles extraordinarios que sí son controles y son
más intensos: (1) el art. 161.2 CE le da una herramienta poderosa al gobierno, el
Presidente puede invocar este artículo e impugnar con efectos suspensivos una
disposición o acto de una CCAA provocando automáticamente su suspensión (dispone de
5 meses…)- el art. 149 CE dice que durante esa suspensión se aplicaría el derecho
supletorio del Estado. (2) en el art. 150 CE hay tres números insertar y estudiar- concepto
de ley marco/ ley de armonización (las Cortes Generales las dictan para homogeneizar
políticas distintas de diferentes CCAA que pueden suponer problemas de la imagen
cohesionada del Estado- aún no se ha dictado ninguna) y que la autonomía no es algo
cerrado en nuestro ordenamiento jurídico. GRABACIÓN.

ART. 161.2 CE:

57
 11. El control sobre las Comunidades Autónomas.
12. Las entidades que integran la Administración Local: previsiones
constitucionales.

La administración local esta compuesta por provincias, GRABACIÓN.

13. La garantía institucional de la autonomía local.

14. El municipio: evolución, régimen jurídico y organizativo. Diversidad de
competencias y de formas de gestión.
15. La provincia. La isla.
16. Otras entidades no territoriales infra y supramunicipales.

17. La Administración Institucional

La Administración Institucional o Administración Instrumental va a incluir a distintos

entes, por tanto, nos estamos refiriendo a realidades con personalidad jurídica propia,
a parte de la que tiene la administración territorial, que se van a encargar de
desarrollar ámbitos específicos de actividad y que se van a crear siempre por la
Administración territorial a la que se vinculan. Fue gravemente criticada porque habían
abusado de la creación de entes. En el ámbito estatal, la administración institucional
en la Ley 40/2015 y en esta nueva regulación se incide en el principio de eficiencia, en
el principio de estabilidad presupuestaria y en el principio de sostenibilidad financiera
y con carácter básico se establece que todas las administraciones territoriales deben
supervisar la necesidad de mantener los entes que han creado, puesto que, si ya no
58
son necesarios, habría que liquidarlos. Además, es necesario que cualquier organismo
o ente que se cree por cualquier administración territorial, se integre en el inventario
de entes del Sector Público.

El art. 84 de la ley 40/2015 establece varias categorías de esta administración. Las más
importantes. (1) organismos públicos, dentro de esta (1a) organismos autónomos, (1b)
entidades públicas empresariales o EPES, (2) administraciones independientes,
autoridades administrativas independientes, dentro estarían (2a) los consorcios, (2b)
las personificaciones jurídico-privadas y dentro de estas (2b1) sociedades mercantiles
o empresas públicas, (2b2) fundaciones de sector público. Finalmente, (3)
universidades, que no están vinculada al Estada (solo 2 lo están- UIMP y UNED), sino
que están vinculadas a las CCAA.

(1) Los organismos públicos: son creados para realizar actividades administrativas
de distinto carácter (subvenciones, producción de bienes…) y por sus
características, estos sectores o ámbito de actividad justifican una organización
gestión separada de la Central. Se crean por Ley (IMPORTANTÍSIMO) y se
suprimen por reglamento, gracias a la deslegalización (la materia está
deslegalizada). Tienen personalidad jurídica propia diferenciada de la entidad
territorial que la crea; patrimonio y tesorería propia, autonomía de gestión…
pueden ostentar potestades propias salvo la expropiatoria y se van a ver
sometidas al Derecho Administrativo. Esto significa que su actuación va a ser
susceptible de recurso administrativo y el control de su actividad se llevará a
cabo por medio de lo Tribunales de lo Contencioso-Administrativo.

a. (1a) Los organismos autónomos son los más antiguos en nuestro

ordenamiento y pueden producir bienes de interés público. Los
organismos autónomos van a contar con el presupuesto que se les
asigne en la Ley General de Presupuestos y se van a regir por la Ley
40/2015 y por su propia Ley de creación. Esto somete toda su actuación
al Derecho Administrativo y el personal puede ser funcionario o
personal laboral; lo característico de los organismos autónomos es que
toda su actividad tiene carácter administrativo y que, por lo tanto, toda
su actuación tiene carácter publico.

b. (1b) Las EPEs tendrán como característica que se financian de forma

mayoritaria con ingresos de mercado; esto significa que desarrollan
actividades susceptibles de contraprestación (por las que se paga).
Estas, a diferencia de los organismos autónomos, solo se someten al
Derecho Administrativo en el ejercicio de potestades administrativas/
públicas y aquí incluiríamos el funcionamiento de sus órganos de
gobierno o el ejercicio de potestades de carácter sancionador
(DIFERENCIA CON LOS AUOTNOMOS)- la mayor parte de su actividad es
del sector privado. Aquí el personal solo es laboral.

(2) Las autoridades administrativas independientes son de Derecho Público y

59
 están vinculadas a la Administración General del Estado y tienen funciones de
control o supervisión sobre asuntos de relevancia política-económica. Muchas
vienen impuestas por el Derecho de la UE: Banco de España (regula el sector
bancario), la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional
de Mercados y de Competencia (regula distintos sectores- servicio energético,
telecomunicaciones, sector ferroviario, postal…). Se regulan por su Ley de
creación y, supletoriamente, por la Ley 40/2015. Se les denomina
independientes porque, a pesar de que sus presidentes son de designación
política, sus mandatos se separan de los de la legislatura y normalmente se
busca que haya un acuerdo sobre quiénes son los consejeros en esas entidades.
Hablamos, entonces, de administraciones independientes, aunque esto es
bastante relativo.

-Los consorcios son entidades de carácter público que se caracterizan

por ser creadas por medio de unión de varias administraciones y también
pueden integrarse por entidades privadas sin ánimo de lucro, se crean por
convenio o acuerdo. En Asturias hay varios consorcios: COGERSA….

-Sociedades mercantiles públicas: personificaciones jurídico-privadas

que exigen que la posición mayoritaria corresponda a las administraciones
públicas (habrán de tener al menos un 51% de sus acciones). Tienen prohibido
el ejercicio de autoridad, pero la Ley 40/2015, de forma muy criticada por la
doctrina, les permite el ejercicio de algunas potestades administrativas,
siempre que la Ley así lo diga. Para crear una sociedad mercantil estatal es
suficiente el acuerdo del Consejo de Ministros. Sin embargo, en Asturias, no
vale con acuerdo de consejo de gobierno, sino que es necesaria una Ley.

-Las fundaciones públicas: son personificaciones jurídico-privadas para

el cumplimiento de funciones públicas que se construyen con aportaciones de
capital mayoritariamente público. También puede ocurrir que estas
fundaciones se caractericen porque sus órganos de gobierno dentro del
Patronato estén controlados por la Administración de Estado.

18. Las Corporaciones Públicas. Los colegios profesionales.

Las Corporaciones de Derecho Público o Corporaciones Públicas son entidades que se

crean por la voluntad de un grupo de personas que van a tener intereses económicos o
profesionales en común. Por lo tanto, las corporaciones tienen una base privada, sin
embargo, esa voluntad de las personas no es suficiente (si no, nos encontraríamos
ante una asociación); va a haber un acto de poder por parte de una administración
territorial que las va a crear.

Estas corporaciones, además de atender a sus intereses privados, se van a caracterizar

por ejercer funciones públicas que les otorga el propio ordenamiento jurídico y que
van a estar reguladas por el Derecho administrativo.

Estas funciones de carácter publico, en su ámbito de interés, las van a ejercer con

60
carácter monopolístico, solamente a ellos se les van a atribuir dichas funciones-
cuando ejercen estas funciones públicas, su control pasa a corresponder a los
Tribunales contencioso-administrativo. Sin embargo, cuando atienden o llevan cabo
actividad en relación con sus propios intereses, se someterán al Derecho privado
[IMPORTANTE: distinción que, en las Corporaciones Públicas, si estas ejercen funciones
públicas regirá el Derecho Administrativo, pero si fuesen actividades por sus propios
intereses regirá el Derecho privado].

De hecho, el personal de estas corporaciones de Derecho Público no son empleo

público y sus actos de gestión y contratación tampoco tienen carácter publico. Su
actuación y el funcionamiento de sus órganos de gobierno tiene que ser democrático
y, por lo tanto, la elección de los mismos va a corresponder a todas las personas que se
integran en dicha corporación.

Dentro de las corporaciones de Derecho Público, la categoría más importante va a ser

los Colegios Profesionales, estos están regulados en una Ley preconstitucional 2/1974
y esta Ley ha sufrido diferentes e importantes reformas. La CE alude a los colegios
profesionales en el art. 96 señalando que se regularán por Ley (existe reserva de ley) el
ejercicio de profesiones tituladas y son aquellas a las que se atribuyen unas especiales
competencias.

En relación con los colegios profesionales y con las corporaciones de Derecho Público
en general, ha habido un importante debate sobre la obligatoriedad de incorporación a
los colegios profesionales- en primer lugar, esto se impugnó ante el TC porque se
consideró que dicha obligatoriedad era contraria al Derecho de libre asociación del art.
22 CE en su vertiente negativa. El TC ha salvado la obligatoriedad de incorporación en
distintas sentencias, aunque matizando que no siempre va a ser obligatorio, va a haber
ejercicios vinculados a titulaciones que no exijan esa colegiación.
La primera sentencia fue la de 11 de mayo de 1889. Sin embargo, ha habido otro
ataque a esa colegiación obligatoria desde los postulados de la UE: podría ir en contra
del libre establecimiento y, de alguna forma, al principio de libertad de prestación de
servicio. Por ello, la Ley en el año 2009 se modifica ligeramente, aunque se mantiene la
obligatoriedad.

La situación ha ido mejorando con el paso de los años, ya no hay tantas exigencias. No
te pueden negar la incorporación (cuando cumplas los requisitos). Dos ámbitos de
estos colegios: organización de la profesión y protección de los usuarios y clientes de
los profesionales que se integran en el colegio (cuestiones deontológicas…); sanciona a
los colegiados que no cumplen con las normas deontológicas. Estos colegios se
organizan normalmente territorialmente, pero además pueden tener una organización
superior, los llamados Consejos Generales que agrupan los colegios de una
determinada profesión y aprueban las normas que afectan a todo el ámbito nacional.

Otras realidades que no son colegios profesionales y están dentro de la categoría:

cámaras de comercio, industria y navegación (empresarios, navegantes,
comerciantes…). Aquí también se discutió la obligatoriedad de pagar las llamadas
cuotas camerales y el TC estableció que la obligatoriedad era inconstitucional, porque

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entendió que había un interés general menor que el de las profesiones. Referencia a
Ley 4/2014 de 1 de abril donde se establece una solución intermedia, todas las
personas que se dedican a estas actividades se incorporan a su cámara territorial, pero
sin obligación de pago de cuota cameral. Otras realidades serán las cofradías de
pescadores y las federaciones deportivas.

LECCION 4ª.- LOS EMPLEADOS PUBLICOS

1. Marco constitucional y legal del empleo público: las bases del régimen estatutario
de los funcionarios.
2. Las diferentes categorías de personal: régimen administrativo y laboral.
Clasificación de los funcionarios públicos.
3. Ingreso y promoción en la función pública: la carrera profesional.
4. Contenido estático de la relación de servicio: derechos y deberes de los
funcionarios. Régimen de incompatibilidades.
5. Dinámica de la relación de servicios: situaciones administrativas, régimen
disciplinario y extinción.

LECCION 5ª.- EL ADMINISTRADO

1. Concepto y capacidad de obrar del administrado.

2. Derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos.
3. Deberes, obligaciones y cargas.
4. La participación del administrado.

LECCION 6ª.- EL ACTO ADMINISTRATIVO

1. Concepto.
2. Elementos y clases de actos administrativos.
3. Efectos inmediatos del acto. Su aplicación. Validez y eficacia. Aplazamiento y
retroactividad.
4. Silencio administrativo.
5. La ejecución forzosa de los actos administrativos. Tipología y límites.
6. Invalidez de los actos administrativos. Revisión y revocación de actos
administrativos. Rectificación de errores.

LECCION 7ª.- EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. El procedimiento administrativo común.

2. Sujetos del procedimiento. Derechos procedimentales de los ciudadanos.
3. Iniciación.
4. Ordenación e Instrucción.
5. La terminación del procedimiento: sus modalidades. La terminación
convencional.

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