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An 2001 07
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I. INTRODUCCIÓN
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Desde luego, las respuestas que pueden intentarse deben partir del propio
texto constitucional y de las exigencias del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, sin perjuicio de relacionarlas con la historia institucional
del país y las normas infra constitucionales.
§ 2. Se entiende por naturaleza jurídica de una institución la esencia y
propiedad característica de ella. Desde esta perspectiva, en lo atinente a la
jurisdicción militar, importa definir qué es la jurisdicción, cuáles son sus
notas características fundamentales, qué es lo propio de lo militar con
relación a la jurisdicción en general, porqué no es administración o, mejor
dicho, autotutela administrativa y, finalmente, si el rasgo diferencial está
justificado y merece mantenerlo de cara a los nuevos perfiles
constitucionales del Estado.
El Perú, durante la década pasada, ha sido protagonista de numerosas
demandas ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, en muchos
casos, el actor necesario ha sido la justicia militar. Ello ha determinado, en el
ámbito regional, la estructuración de un cuerpo de doctrina consolidado
sobre el ámbito y características de la jurisdicción militar, y, a la vez, en
fechas más recientes, ha presionado a la jurisdicción constitucional y
ordinaria nacional, de tal suerte que es posible afirmar que en la actualidad
existe en el Perú una nueva sensibilidad para analizar el papel y los límites de
la justicia militar.
§ 3. Cabe señalar que, en tanto se estudie el tema de la jurisdicción, aún
cuando esa institución está abordada por la Constitución, su análisis
necesariamente corresponde al Derecho procesal. Desde esta perspectiva, se
procurará una aproximación conceptual.
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a través del principio del «juez establecido por la ley», que pone a salvo al imputado de
toda manipulación judicial ilegítima. Independencia es, en suma, sujeción exclusiva del
juez a la ley, y a nada ni a nadie más.
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10 MONROY GÁLVEZ (1996, p. 230 y 231) critica el uso de categorías jurídicas usadas en este
ámbito por la Constitución. Respecto a la actividad en el fuero militar, señala: «...
Consideramos que la acepción jurisdicción utilizada para nombrar a la actividad en el
fuero militar [...], no se ajusta al concepto que compartimos, es decir, nos parece que se
trata de un uso incorrecto del concepto. Afirmamos que las llamadas jurisdicción militar
[...] son, en estricto, expresiones de una competencia material exclusiva».. Estimamos que
el legislador constituyente no ha sido pulcro en advertir la diferencia entre jurisdicción y
Poder Judicial organización, lo que ha permitido —siguiendo una concepción que refleja
la lógica autonomista del «poder militar»— la configuración de la organización judicial
militar con sensibles incumplimientos a la exigencia de todo Estado de Derecho: jueces
independientes, imparciales y objetivos.
11 GIMENO SENDRA, 1992, p. 62. SAN CRISTÓBAL REALES (1996, p. 11), en esta misma
perspectiva, apunta que «lo que define a un órgano estatal como ‘judicial’ es que sus
titulares sean ‘independientes e inamovibles’, y por extensión, la jurisdicción (en sentido
subjetivo, en tanto tercero en quien se confía la resolución de un conflicto jurídico) que
integra ese órgano será ‘judicial’».
penales, o cualquier jurisdicción especial que, con extralimitación de su
competencia, pretendiera imponerlas. El mismo Gimeno Sendra afirma que
esto último sucedería si la jurisdicción especial militar extralimitara su
competencia fuera de las terminantes disposiciones constitucionales, pues en
este caso se constituiría en un Tribunal de Excepción 10.
A. Aspectos históricos
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13 Al respecto, el Profesor MIXÁN MASS (1982, Tomo I, p. 353) adelantó una propuesta
hermenéutica muy estricta, aunque no llega a ubicarse claramente en la noción de bien
jurídico y de la misión constitucional de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
Dice: «para radicar la competencia penal del juez militar se requiere: no solamente que
el sujeto agente del delito sea un militar, sino, además, de que el delito sea cometido en
ejercicio de la función militar y el acto delictuoso guarde relación con la índole del
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15 La Corte Suprema en una decisión sumamente importante, aunque dictada con arreglo al
Código de Justicia Militar posterior, que correctamente estipuló la primacía de la
jurisdicción ordinaria en casos de conflicto, señaló limpiamente ese principio. Sostuvo
«La jurisdicción ordinaria es fuente y raíz de todas las demás, y constituye la regla
general de competencia, por lo cual las excepciones determinantes de atribución a las
jurisdicciones especiales han de hallarse suficientemente acreditadas para contrarrestar
y enervar aquella norma; y si una infracción se encontrase comprendida en el Código
común y en el privativo, prevalece la jurisdicción del primero, salvo que se dieran todas
las circunstancias para que el hecho se sujete a la jurisdicción privativa» [Ej. Sup.
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17 Vid.: HURTADO POZO, 1987 p. 312 y 315, GARCÍA BELAÚNDE, 1993, p. 199 y 484.
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dicho Código (art. 329°)18; (3) contra cualquier persona, sea militar o civil,
por delitos tales como de traición, espionaje, ultraje a la nación, rebelión
militar, ataque a centinela o fuerza armada, saqueo y organización ilegal de
agrupaciones armadas, robo de caudales militares, corrupción de
funcionarios militares; (4) por delitos comunes cometidos por militares y
policías cometidos en acto de servicio (art. 333°) 19; (5) por razón del lugar,
contra cualquier persona, por delitos cometidos en plazas sitiadas, cuarteles y
demás establecimientos militares (art. 336°); (6) extensivamente 20, cuando
una infracción estuviese comprendida en ambos Códigos (Militar y Penal
común), conocerá de la causa la Justicia Militar si se encuentra expedita la
jurisdicción y competencia según lo dispuesto en el Código de Justicia
Militar, así como en los casos de delitos conexos si el principal está sometido
al fuero castrense, pero en caso de concursos real o ideal el conocimiento
corresponde a la jurisdicción que habrá de imponer la pena más grave, pero
en caso de duda o de similar pena, tienen preferencia los tribunales
comunes21.
18 Una aplicación restrictiva de este dispositivo fue realizada por la Corte Suprema
tratándose de delitos imputados a un Guardia Civil perpetrados en circunstancias que
cumplía comisión de un Juez Penal, de lo que fluye que el servicio debe ser propiamente
dispuesto por el ordenamiento castrense o policial, nunca cuando el agente actúe por
comisión judicial (Ej. Sup. de 9.12.61, Revista Anales Judiciales, 1961, p. 146; y Ej. Sup.
de 21.3.67, Revista de Jurisprudencia Peruana, Lima, 1967, p. 739). Igualmente, en los
casos de delitos contra la administración de justicia imputados a un Guardia Civil, por
haber permitido la fuga de un preso, que conducía a la Cárcel por orden del Juez Penal
(Revista de Jurisprudencia Peruana, 1967, p. 610).
19 Una opción restrictiva en la interpretación del «acto de servicio» la hizo el Supremo
Tribunal en los supuestos de tortura; señaló que «los maltratos inferidos a un inculpado
durante la investigación judicial, no pueden ser considerados como practicados en actos
del servicio. Si la autoridad policial se extralimita en el ejercicio de sus funciones, el
delito es común y su juzgamiento corresponde al fuero ordinario» (Boletín del Colegio de
Abogados de Lima, 1970, p. 213). Aunque, a contrario sensu, será de competencia de la
jurisdicción militar el delito contra vida cometido por un miembro de la Policía en
circunstancias en que se encontraba en acto del servicio (Boletín Judicial de la Corte
Suprema N° 4, 1972, p. 218).
20 En este tema sí difieren los Códigos de 1898 y 1963, pues el último se inclina por la
jurisdicción ordinaria en caso de delitos sancionados penas iguales (vid.: art. 353°), pero a
su vez comprende en la jurisdicción militar a otras fuerzas que portan armas militarmente
organizadas, distintas de las FFAA. y de la PNP (vid.: art. 329°).
21 Ello permitió, por ejemplo que la Corte Suprema dirima la competencia en favor de la
jurisdicción castrense en los casos en que se perpetró independientemente y en tiempo
distintos, por ejemplo, un delito contra la hacienda militar y un delito contra el honor
sexual, por estar conminado el primero con pena más grave (Ej. Sup. de 18.4.64, Revista
de Jurisprudencia Peruana, 1964, p. 812). En igual sentido, pero a favor de la jurisdicción
ordinaria, se dirimió la causa cuando separadamente un Guardia Civil cometió un delito
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contra el honor sexual y otro de abuso de autoridad, porque el primero era más grave
(Revista de Jurisprudencia Peruana, 1967, p. 496).
22 Este agregado tiene como primera y única fuente el art. 331°.1 del Código de Justicia
Militar de 1963. Los anteriores Códigos no incorporaron tal regla de extensión de la
jurisdicción castrense.
23 Según se ha visto del repaso histórico realizado, la extensión de la justicia castrense a los
civiles era pródiga. Con la Constitución de 1979 tal posibilidad se limitó a un caso; norma
que, comparada con la Constitución de 1920, constituyó un serio retroceso, pues el art.
156° de aquélla prohibió expresamente extender la jurisdicción militar sobre personas que
no estén en el servicio del Ejercito o Fuerzas Policiales.
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24 Una importante limitación para la definición del fuero castrense, cuando extensivamente
se dispone que conocerá de los delitos en los que los sujetos activo y pasivo son militares,
está consagrada en la Ejecutoria Suprema de 11 de noviembre de 1960. Dice la Corte
Suprema «La circunstancia que el sujeto pasivo de la relación procesal penal castrense,
tenga clase militar, está condicionada a que el delito incriminado está expresamente
contemplado en dicho Código Privativo, por lo que de no ser así el conocimiento de la
causa corresponde a la jurisdicción común» [Revista de Jurisprudencia Peruana, N 207,
Lima, 1960, p. 579].
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25 Cabe aclarar, conforme expone L OBATÓN (1998, p. 12 a 14), que el Principio de Unidad
responde a la exigencia del pensamiento político liberal de suprimir las jurisdicciones
privativas propias del antiguo régimen, que tuvieron como designio establecer un
tratamiento específico y privilegiado a ciertas personas, que de esta manera quedaban
sujetas a un tribunal distinto del competente sobre el común de los ciudadanos, con lo que
se lesionaba el principio de igualdad ante la ley, que exige el sometimiento de todos a
unos mismos tribunales o, mejor dicho, a tribunales de una misma naturaleza.
26 Si se toma en sentido fuerte la afirmación del principio de Unidad Jurisdicional, ello
quiere decir tal principio «apunta a investir a toda entidad judicial de las garantías
mínimas reconocidas como estándar universal; esto es, resulta presupuesto para realizar
en toda su amplitud la tutela judicial efectiva» (SCHIAPPA-PIETRA, 1990, p. 49), de suerte
que la existencia de la jurisdicción militar no enerva de dicha investidura necesaria para
ser calificada de «entidad judicial» propiamente dicha.
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§ 10. Como quiera que el art. 139°.3, III párrafo, de la Constitución sanciona
como un derecho procesal de las personas, de todas, que sean juzgadas por
órganos jurisdiccionales no excepcionales que tengan una jurisdicción
predeterminada por la ley, de tal afirmación, siguiendo a De Diego Díez 36, se
infieren tres rasgos principales: judicialidad, carácter ordinario y
predeterminación legal.
(1) Lo primero —Judicialidad— implica incardinación del órgano
dentro de la categoría de los órganos judiciales, lo que requiere una serie de
condiciones en quienes los sirven como magistrados. Ellas están enumeradas
en el art. 146° Const. Son: independencia, sumisión a la ley, responsabilidad
e inamovilidad.
(2) Lo segundo —Ordinario— designa a aquellos tribunales constituidos
por oposición a los tribunales de excepción, no a los órganos judiciales
especializados o especiales: Tribunal Constitucional, Tribunales
Consuetudinarios, Tribunales Militares, Jurado Nacional de Elecciones (vid.:
arts. 201/202°, 149°, 139°.1, 178°.4 Const.).
(3) Lo tercero —predeterminación legal— significa que el juez del caso
esté designado con carácter general (criterio de generalidad) —no ad causam
o ad personam— y previamente a la comisión del hecho delictivo o, según
otra concepción [la que sigo], a la iniciación del proceso —ex post facto—
[la CADH dice «juez o tribunal..., establecido con anterioridad por la ley»].
Lo «ordinario» no supone necesariamente la incardinación del juez legal
en la jurisdicción ordinaria, a la del Poder Judicial como organización única
en cuyo vértice se encuentra la Corte Suprema, pues de no ser así no se
explicaría la existencia del Tribunal Constitucional, de los Tribunales
Tradicionales, del Jurado Nacional de Elecciones y de los Tribunales
Militares. Lo ordinario — en esta perspectiva— es todo órgano que ejerce
potestad jurisdiccional y que está expresamente reconocido por la
Constitución; aquéllas, en tanto integran un conjunto organizativo propio,
son jurisdicciones constitucionalizadas especiales. Otro tema es, por cierto,
el carácter singular y restrictivo de la jurisdicción militar, cuyo rebasamiento
tendría relevancia constitucional y convertiría al órgano judicial militar en
excepcional.
§ 11. Cabe aclarar, siguiendo a Andrés y Movilla, que la importancia o,
mejor dicho, el verdadero sentido del principio de unidad jurisdiccional, visto
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Vale la pena glosar las partes pertinentes del § 128. Dice la CIDH: «La
Corte advierte que la jurisdicción militar ha sido establecida por diversas
legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las
fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación
a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de
sus funciones y bajo ciertas circunstancias [...]». Esta doctrina la reitera en
el «asunto Durand y Ugarte», agregando en el § 117 que «En un Estado
democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance
restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses
jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las
fuerzas militares [...]» (SCIDH, 16.8.2000).
§ 14. 1. La Corte Interamericana no cuestiona el ámbito competencial de la
jurisdicción militar en la medida en que sólo se circunscriba a los «delitos de
función», aunque los limita a «determinadas circunstancias», que aún no ha
definido acabadamente. Es de mencionar, sin embargo, la Sentencia recaída
en el «asunto Durand y Ugarte»; en el § 117 indica que los delitos y faltas de
conocimiento de los tribunales militares deben atentar contra bienes jurídicos
propios del orden militar, mientras que en el § 118 precisa que cuando los
militares hacen un uso desproporcionado de la fuerza, que excede en mucho
los límites de su función, al punto de, por ejemplo, provocar la muerte de un
gran número de reclusos, tal hecho no puede considerarse «delito militar»,
sino delito común, independientemente que los supuestos autores hubieran
sido militares o no.
La Comisión Interamericana, por su parte y desde una perspectiva
casuística, reconoce un límite puntual: no puede calificarse como delito de
función, aquellos «cometidos en relación con el servicio militar», aquellos
particularmente graves, incluidos los de lesa humanidad, pues están en
contradicción con los deberes y responsabilidades de las fuerzas del Estado y
no podrían entonces cometerse en relación con el servicio militar (§§ 31 y
32, Informe Colombia 1999)52.
El art. 5° de la Ley N° 26926, de 21.2.98, siguió esa orientación al
sancionar que no podían ser de conocimiento de la jurisdicción militar los
delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y discriminación. Al
respecto, la Corte Suprema en una decisión, valorada positivamente por la
Defensoría del Pueblo, al estimar que el delito de tortura —y, por extensión,
todos los indicados en la citada ley— no tienen la calidad de «delitos de
función» declaró, en primer lugar, que dicho delito «... protege la dignidad
52 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Colombia 1999, p. 9.
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y otros» si bien anterior, pues es de fecha 23.7.98 (tres meses antes), aunque
posterior a la decisión del Tribunal Constitucional, reconozca expresamente
que el delito es común, al no implicar la afectación de bienes jurídicos
exclusivamente castrenses ni el orden disciplinario de las Fuerzas Armadas y
la Policía Nacional, sin que a ello obste que haya sido cometido
encontrándose los encausados en acto de servicio, pero considere que su
conocimiento corresponde a la justicia militar por imperio del art. 324° del
Código de Justicia Militar estipula que la jurisdicción militar es competente
cuando agraviado e inculpado son militares, aplicándose las normas del
Código Penal Común70; situación que contraviene la Constitución, pues ésta
no permite ninguna excepción a la competencia por razón de materia 71.
Se trata, en suma, de un aspecto normativo que notoriamente vulnera las
disposiciones constitucionales.
Este tema es particularmente cuestionable. Un caso anterior, de mucha
notoriedad, como es el de Leonor La Rosa, fue fallado en igual sentido, al
reconocer que la víctima y los agentes delictivos eran militares 76. La
Defensoría del Pueblo, con razón, acotó que el art. 324° CJM, que determinó
el amparo legal del Supremo Tribunal, «debe ser examinado a la luz del
principio de igualdad (art. 2°.2 Const.), según el cual toda persona que
cometa un delito común debería ser juzgado ante los tribunales ordinarios.
El hecho que tanto el agraviado como el inculpado sean militares, no
justifica objetiva y razonablemente un tratamiento diferenciado. [...] A
nuestro juicio, el citado artículo ha quedado derogado por la Constitución
vigente pues ella sólo reconoce competencia a los tribunales militares para
conocer delitos de función mas no evidentemente para conocer de delitos
comunes. Una interpretación de esta naturaleza, además, sería respetuosa
del principio constitucional de igualdad ante la ley»77.
Gimeno Sendra y, en esa misma línea, Asencio Mellado, postulan con
toda razón a mi juicio, que el delito funcional [ámbito estrictamente
castrense en la nomenclatura española] se reconduce a la concurrencia
simultánea de tres elementos: el delito que ha de ser típicamente militar; el
lugar de comisión [o dato circunstancial], que ha de tratarse de un
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§ 18. Las Leyes de Situación Militar o Policial son muy claras al respecto.
Los militares y policías en Situación de Retiro están excluidos de la
competencia de los tribunales militares, tal como lo ha reconocido tanto el
Tribunal Constitucional cuanto la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Bajo esa misma perspectiva, el personal militar o policial,
propiamente dicho, sólo incluye a todos los que están en el servicio: se
encuentran en ese estatus los Oficiales Asimilados, personal con estatus
Oficial (armeros) y los que proceden de las escuelas de formación castrense o
policial. Por tanto, están al margen, el personal civil de las Fuerzas Armadas
y Policial Nacional, dado que no realizan funciones propiamente militares o
policiales, lo que implica considerar que el art. 322°.c) del CJM está
abrogado por el nuevo estatuto legal.
Por otro lado, es de dudar la inclusión del personal militar o policial en
situación de Disponibilidad, pese a lo dispuesto en las Leyes de situación
militar o policial y lo sostenido por el Tribunal Constitucional. Este personal
se encuentra objetivamente alejado del servicio castrense o policial, por lo
que su conducta, cualquiera que ella fuera, no puede calificarse de
«funcional» al no desempeñar cargo o actividad concreta en el ámbito
castrense o policial; el que pueda, eventualmente, regresar al servicio no es
óbice para considerar su conducta anterior atada a una posibilidad de retorno
al cuerpo militar o policial y «retroactivamente» considerarla como
funcional.
Es de rechazar, igualmente, que se califique como «militar» a los
miembros de otra fuerza, dotada de armas que, militarmente organizada, se
encuentre al servicio del Estado. La Constitución, en este aspecto, sólo
considera la competencia del Tribunal Militar para los militares y policiales;
por tanto, otra fuerza dotada de armas, más allá de su posibilidad de
institucionalización, no puede ser trasladada al ordenamiento propiamente
militar o policial y, menos, calificar extensivamente determinados actos de
sus miembros como «delitos de función». No es posible acudir a ficciones
jurídicas para extender el ámbito competencial de un fuero especializado,
pues por su propia naturaleza no puede ser un fuero atrayente (solamente lo
es la jurisdicción ordinaria del Poder Judicial), y su alcance debe
interpretarse restrictivamente, de suerte que en caso de duda debe optarse por
la jurisdicción ordinaria.
§ 19. El inc. b) del art. 322° del Código de Justicia Militar «asimila a la
condición de militares», asimismo, a los omisos al llamamiento, al canje e
inscripción. La nueva Ley del Servicio Militar (Ley N° 27718, de 28 de
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76 CONTRERAS, 1998, p. 7 y 8.
77 ALVARADO, p. 11 y 12. El art. 7° de la LOJM, modificado por la Ley N° 26677, de
24.10.96, establece que el Fiscal y el Auditor General son miembros del Cuerpo Jurídico
Militar y que de los diez integrantes del Consejo Supremo de Justicia Militar, tres deben
ser del Cuerpo Jurídico Militar. Asimismo, el art. 10° estipula que cuando los miembros
del Consejo Supremo de Justicia Militar actúan en Sala Revisora o Sala de Guerra, uno de
sus tres integrantes será del Cuerpo Jurídico Militar, al igual que siempre lo serán los
Vocales Instructores. La misma lógica se sigue en la integración de miembros del Cuerpo
Jurídico Militar en los Consejos de Guerra o Superiores de Justicia Policial (art. 22°) y en
los Juzgados Sustitutos (art. 31°). Empero, se trata de una minoría y, por cierto, no define
la ratio de la justicia castrense, aún cuando se ha creado el Centro de Altos Estudios de
Justicia Militar, limitada al personal del Cuerpo Jurídico Militar (art. 7°, Ley N° 26677, de
22.10.96).
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78 Un experto en el tema de las Fuerzas Armadas, Enrique O BANDO, precisando una serie de
alternativas para mejorar el desempeño profesional y su adecuada inserción en el
ordenamiento democrático, señala como una medida categórica aquella que tiene que ver
con el Consejo Supremo de Justicia Militar. Dice: «Difícilmente los jueces militares
pueden ser imparciales cuando dependen económica y jerárquicamente de los altos
mandos. Su función legal sería más fácil de cumplir si dependieran del Poder Judicial y
no de la Fuerza Armada» (2001, p. 33).
79 RAMÍREZ SINEIRO, p. 151.
80 GIL GARCÍA, 1999, p. 120.
81 Ver nota 78.
82 GIMENO SENDRA Y OTRO, 1992, p. 66.
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83 Explica FERNÁNDEZ SEGADO (1991, p. 69) que en Italia, a partir de la Ley N° 180, de 7 de
mayo de 1981, los Tribunales castrenses han ganado en sensibilidad constitucional, en
preparación técnico-jurídica y en garantías respecto de su independencia, originando una
mayor permeabilidad de la jurisdicción castrense respecto de los principios
constitucionales. En cuanto al principio de independencia, el párrafo segundo del art. 1°
de la Ley determina que «el estatuto jurídico, las garantías de independencia y el
escalafonamiento de los magistrados militares serán regulados por las disposiciones
vigentes para los magistrados ordinarios en cuanto les sean aplicables». A este respecto,
el propio artículo 1°, en su primer párrafo, concreta unas equiparaciones entre las distintas
categorías judiciales de la jurisdicción ordinaria y de la jurisdicción militar.
84 FERNÁNDEZ SEGADO, 1991, p. 60.
85 SAN CRISTÓBAL REALES, 1996, p. 318.
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