Alvear, Julio - Libertad Económica, Libre Competencia y Derecho Del Consumidor

LIBERTAD ECONÓMICA, LIBRE
COMPETENCIA Y DERECHO DEL

CONSUMIDOR
Un panorama crítico. Una visión integral
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía
Universidad de Valencia Política de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena
Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Teoría y Filosofía de Catedrático de Derecho Penal
Derecho. Instituto Tecnológico de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Autónomo de México
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ministro de la Suprema Corte Catedrática de Derecho Internacional de la
de Justicia de México Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Héctor Olasolo Alonso
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad
Humanos. Investigador del Instituto de del Rosario (Colombia) y Presidente
Investigaciones Jurídicas de la UNAM del Instituto Ibero-Americano de
La Haya (Holanda)
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Luciano Parejo Alfonso
Universidad de Yale (EEUU) Catedrático de Derecho Administrativo de la
Universidad Carlos III de Madrid
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil Tomás Sala Franco
de la UNED Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Ignacio Sancho Gargallo
Catedrático de Derecho Constitucional de la Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Universidad Carlos III de Madrid Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil de la Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad de Sevilla Universidad de Valencia
Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling
Catedrática de Historia del Derecho de la Catedrática de Ciencia Política de la
Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Mainz (Alemania)
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LIBERTAD ECONÓMICA,
LIBRE COMPETENCIA
Y DERECHO DEL
CONSUMIDOR
Un panorama crítico. Una visión integral
JULIO ALVEAR TÉLLEZ
Valencia, 2017
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Julio Alvear Téllez es Doctor en Derecho por la Universidad Complutense

de Madrid. Es Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director de
Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo
(Santiago de Chile)
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Che' tutto l'oro ch'e` sotto la luna e che gia` fu,
di quest'anime stanche non poterebbe farne posare una
DANTE, Inferno, VII
No le falta dinero, ni limpieza

(Que no es pequeño bien limpia riqueza)
LOPE DE VEGA, Al pasar del arroyo
A mis padres.
A mi señora e hija,
Vanessa y Leonor de Jesús.
Índice
Introducción.................................................................................................. 13
Capítulo I
La Libertad económica: el problema de su naturaleza y finalidad. Hacia
una concepción integral
I. ANTECEDENTES..................................................................................... 19
II. LA LIBERTAD ECONÓMICA EN LA PERSPECTIVA DE LA DOC-
TRINA CONSTITUCIONAL CHILENA................................................. 21
1. Encuadramiento del problema.......................................................... 21
2. La solución relativa de la doctrina chilena....................................... 23
3. Estándares de justicia para la libertad de empresa........................... 37
III. NUESTRA PROPUESTA: UNA VISIÓN INTEGRAL DE LA LIBER-
TAD ECONÓMICA.................................................................................. 41
1. La primera aproximación y sus dificultades..................................... 41
2. La concepción integral de la libertad económica ............................ 43
2.1. El fundamento en tres principios................................................ 44
2.2. El Objeto....................................................................................... 49
2.3. El Contenido................................................................................. 55
2.4. El problema del lucro, como componente de la actividad eco-
nómica........................................................................................... 60
2.5. Libertad de empresa y derechos concurrentes........................... 62
IV. CIERRE...................................................................................................... 66
Capítulo II
Abusos en torno a la libertad de empresa
Amparo económico: balance de una Jurisprudencia (2000-2016)
I. ANTECEDENTES: LO QUE HAY QUE SABER..................................... 71
II. PRIMER ABUSO: EL DEFECTO DE REDUCCIÓN DEL AMPARO
ECONÓMICO AL SOLO INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 19
Nº 21 DE LA CONSTITUCIÓN............................................................... 73
1. Argumentos que sustentan la postura restrictiva.............................. 75
A. En la Jurisprudencia..................................................................... 75
B. En la Doctrina............................................................................... 77
2. Argumentos que sustentan la postura declarativa............................ 78
B. En la Doctrina............................................................................... 82
3. Balance jurisprudencial de la Corte Suprema 2009-2016: las dos
doctrinas en pugna............................................................................. 84
4. Un aporte al debate. Argumento de fondo: la injusticia de la pos-
tura restrictiva..................................................................................... 86
10 Índice
III. SEGUNDO ABUSO: LA REDUCCIÓN DE LA SENTENCIA DE AM-

PARO ECONÓMICO A LA SOLA FUNCIÓN DECLARATORIA DE
MERA CERTEZA...................................................................................... 88
1. Argumentos que sustentan la postura declaratoria de mera certe-
za.......................................................................................................... 88
B. En la Doctrina............................................................................... 90
2. Argumentos que sustentan la postura cautelar................................. 90
B. En la Doctrina............................................................................... 92
3. Un aporte al debate. Argumento suplementario: el amparo eco-
nómico es una denuncia.................................................................... 93
IV. TERCER ABUSO: EL TITULAR DE LA LIBERTAD ECONÓMICA SE
EXCEDE EN SU EJERCICIO Y NO CONJUGA SUFICIENTEMENTE
SU ACTIVIDAD CON LA NORMA LEGAL QUE LA REGULA............ 94
1. Sentencias que fallan el fondo del asunto........................................ 96
2. Sentencias que se pronuncian sobre el problema sin fallar el fon-
do del asunto....................................................................................... 102
3. El exceso soterrado............................................................................. 103
4. La libertad económica incomprendida por sus propios titulares.... 106
V. CIERRE...................................................................................................... 109
Capítulo III
Libertad económica y vínculos con el mercado: La defensa de la libre
competencia como problema
I. ANTECEDENTES..................................................................................... 111
II. PRESUPUESTOS “HETERODOXOS” DE LA LIBRE COMPETEN-
CIA............................................................................................................. 112
1. El mercado existe en función de la economía.................................. 112
1.1. Qué se entiende por economía................................................... 112
1.2. Qué se entiende por mercado..................................................... 113
1.3. Por qué el mercado debe existir en función de la economía y
no al revés...................................................................................... 116
2. La libre competencia existe en función del mercado...................... 121
2.1. En qué medida el modelo de la libre competencia asegura (o
no) el correcto uso de la economía de mercado. La controver-
sia olvidada.................................................................................... 121
A. La paradoja de la libre competencia..................................... 126
B. La utopía de la mano invisible competitiva.......................... 128
2.2. La injusticia anti-competitiva....................................................... 130
2.3. El problema del derecho asimétrico........................................... 136
2.4. La ilusión del sujeto económico racional................................... 138
2.5. La globalización y la revuelta de las organizaciones................... 139
Índice 11
III. EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA EN CHILE: FLUJO Y

REFLUJO................................................................................................... 141
1. Precisiones........................................................................................... 141
2. Período ante-legislativo (1810-1959)................................................. 143
3. Período seminal: vigencia de la Ley N°13.305 (1959-1973)............. 144
4. Período de impulso necesario: vigencia del primer DL N°211
(1973-1990)......................................................................................... 146
5. Período de desenvolvimiento jurídico y retroceso competitivo
(1990-2003)......................................................................................... 150
6. Período de retracción y avance (2003-2016).................................... 155
7. Periodo de madurez (2016 en adelante).......................................... 162
IV. LA JURISPRUDENCIA. LIBERTAD DE EMPRESA EN LA SECUELA
DE LA LIBRE COMPETENCIA............................................................... 164
Capítulo IV
Libertad de empresa y derecho del consumidor
¿Ejercicio abusivo o concurrencia de derechos?
I. ANTECEDENTES: BAJO DOS PERCEPCIONES................................... 175
II. LA PERCEPCIÓN CONFLICTIVA: UNA MALA RESPUESTA A LA
RELEVANCIA DEL CONSUMO EN LA CULTURA ECONÓMICA
CONTEMPORÁNEA................................................................................ 177
III. CONSUMO, LIBERTAD DE EMPRESA Y MERCADO EN LOS OBJE-
TIVOS DE LA LEGISLACIÓN CHILENA DEL CONSUMIDOR. EL
RASTRO DE LAS LEYES NºS 19.496, 19.761 Y 19.955........................... 184
IV. ÁMBITOS DE CONCURRENCIA ENTRE EL DERECHO DEL CON-
SUMIDOR Y LA LIBERTAD DE EMPRESA. EVALUACIÓN CRÍTICA
DE LA DOCTRINA CHILENA................................................................. 191
V. ÁMBITOS DE CONCURRENCIA ENTRE DERECHOS DEL CONSU-
MIDOR Y LIBERTAD DE EMPRESA. EXAMEN GENERAL DE LA
JURISPRUDENCIA................................................................................... 206
VI. ÁMBITOS DE CONCURRENCIA ENTRE DERECHOS DEL CONSU-
MIDOR Y LIBERTAD DE EMPRESA. EXAMEN DE INFRACCIONES
ESPECÍFICAS A LA LEY N°19.496.......................................................... 218
VII. CIERRE. LA VERDAD JURÍDICA ES UNA............................................ 232
Capítulo V
¿Qué son los derechos sociales?
Los vínculos con la libertad económica
I. ANTECEDENTES..................................................................................... 235
II. JUSTICIA SOCIAL, ESTADO SOCIAL Y DERECHOS SOCIALES:
DESHACIENDO ERRORES HISTÓRICOS............................................ 236
III. LA DIFICULTAD JURÍDICA DE LOS DERECHOS SOCIALES........... 241
IV. CONTINUACIÓN DEL PROBLEMA. EVALUACIÓN CRÍTICA DE
LA DOCTRINA NACIONAL.................................................................... 245
12 Índice
V. NUESTRA PROPUESTA: LOS DERECHOS SOCIALES COMO DE-

RECHOS “PLURIVALENTES”................................................................. 252
VI. EJEMPLIFICACIÓN: EL DERECHO A LA SALUD............................... 257
VII. CIERRE. LIBERTAD DE EMPRESA EN EL TECLADO DE LOS DE-
RECHOS SOCIALES................................................................................ 262
Capítulo VI
¿Neocapitalismo o economía social de mercado?
Principios para una controversia
I. EXORDIO................................................................................................. 267
II. LAS REDES DE LA INSENSATEZ: “NEO-CAPITALISMO” Y SOCIE-
DAD DE MERCADO................................................................................. 273
III. LAS TENDENCIAS NOCIVAS DEL NEOCAPITALISMO..................... 278
1. La ideología economicista.................................................................. 278
2. Capitalismo disruptivo o licuefactor.................................................. 284
3. Subordinación de la economía productiva a la economía financiera. 291
4. Modelo irracional de los negocios..................................................... 297
5. La economía degradada por el neo-capitalismo. Dos informes...... 302
IV. ECONOMÍA “LIBERAL” DE MERCADO: DE CARA AL ESPEJO........ 303
V. CIERRE. REVERDECER DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCA-
DO Y ALGO MÁS...................................................................................... 307
Conclusión..................................................................................................... 313
Bibliografía..................................................................................................... 317
Introducción
Este libro tiene su origen en una experiencia muy particular:

la sensación de estar en un país que goza de las instituciones del
libre mercado pero que a la vez sufre con ellas.
La paradoja se debe, en parte, a que el derecho chileno ha
tardado mucho en reconocer cuáles son las cuestiones de justi-
cia subyacentes a la actividad empresarial. Así como en la década
de los noventa se sostenía que no era necesaria la protección del
consumidor, hasta el año 2016 no existían herramientas eficaces
para el control de la concentración económica ni la prohibición
del “interlocking” horizontal para las grandes empresas. Medidas
que existen desde hace décadas en otras economías tenidas como
libres.
Otra cara de la paradoja ha sido el ejercicio ilegítimo de la li-
bertad de empresa por parte de diversos agentes económicos: los
llamados “abusos” del empresario. Lo que a su vez ha originado
erradas respuestas gubernamentales, que poco tienen que ver con
el derecho. Los “abusos” de la gran empresa contra proveedores,
pequeños y medianos empresarios y consumidores han generado
una imagen distorsionada de esta libertad fundamental, como si
su ejercicio mismo fuera injusto y exigiera siempre una regula-
ción intensiva y condicionante del Estado.
Este libro es fruto de varios años de investigación, y pretende
situarse en el vértice de estos problemas. En primer lugar, recoge
el hecho del “abuso” de la libertad de empresa en Chile, identifi-
cando sus elementos jurídicos desde el ángulo del derecho cons-
titucional económico. En segundo lugar, reconoce los peligros de
la excesiva o inadecuada intervención estatal, que se vuelve injus-
ta en la medida en que alcanza a afectar el contenido esencial de
la libertad económica y otros elementos del bien común.
Varios capítulos de la presente obra tienen su génesis en artícu-
los publicados en revistas científicas especializadas. Aquí se les ac-
14 Introducción
tualiza, amplía, y coordina, de manera que, en lo posible, formen

un todo continuo, con tesis generales que alcanzan al conjunto.
El capítulo I analiza la naturaleza y finalidad de la libertad eco-
nómica, en controversia con las posiciones liberales y estatistas.
Realizamos una evaluación completa de la doctrina chilena en la
materia, con sustanciales referencias a la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional.
Ni la doctrina ni la jurisprudencia constitucional han alcanza-
do una mirada de conjunto de este derecho. Nosotros nos apro-
ximamos a esa mirada a través de una concepción que llamamos
integral. Se trata de un análisis comprehensivo de la libertad eco-
nómica en cuanto derecho fundamental, en donde se resaltan sus
vínculos esenciales con el mercado competitivo y con las relacio-
nes de justicia respecto de terceros, particularmente de aquellos
que participan o se benefician del proceso productivo.
Desde este ángulo, se disecciona la libertad de empresa en un
conjunto de facultades o posiciones jurídicas, las que mediante
una regulación “ordenadora” entran en concurrencia y no en
conflicto con los derechos de los otros agentes económicos: la
libertad económica de terceros (en especial, de los micro, peque-
ños y medianos empresarios), los derechos de los trabajadores y
los derechos del consumidor.
La primera versión de este capítulo fue publicada en forma
de artículo en la revista Estudios Constitucionales (Año 13, Nº 1,
2015, pp. 321-372) y llevaba como título “Hacia una concepción
comprehensiva de la libertad económica. Un paradigma a desa-
rrollar”. En la edición que aquí entregamos se actualiza la biblio-
grafía, se reordenan las materias, se matizan algunas conclusiones
sobre la doctrina nacional (particularmente la “postura subjeti-
va”), se aclaran y profundizan algunos presupuestos (la ambiva-
lencia de la libertad económica, la regulación “ordenadora”).
El capítulo II ilustra los extremos a los que está sujeta la libertad
de empresa mediante el estudio de la jurisprudencia del amparo
económico. En dicha sede se identifican dos grandes “abusos”.
Uno por parte de los privados: el ejercicio ilegítimo de la libertad
Introducción 15
de empresa. Otro por parte del Poder Judicial: la tendencia, por

motivos “literalistas”, a debilitar la garantía aún en los casos en
que dicho ejercicio es legítimo.
El análisis salió a luz por primera vez en la revista Estudios Cons-
titucionales (Año 11, Nº 1, 2013, pp. 167-220) con el título “La ju-
risprudencia del amparo económico: los tres grandes déficits de
la última década”. Abarcaba el período que va desde el año 2001
hasta el 2012. En esta nueva entrega se ha avanzado en la juris-
prudencia hasta el año 2016, connotando un giro en la tendencia
reduccionista que al año 2012 parecía definitiva. Asimismo, se ha
movido levemente el ángulo de análisis del estudio: ya no acen-
tuamos el déficit de la jurisprudencia, sino el abuso en torno al
derecho.
El capítulo III es inédito y examina la libre competencia como
problema. En principio, la libertad de empresa está ligada con
vínculos esenciales al mercado. No a cualquier mercado sino a
uno cualificado jurídicamente a través de condiciones mínimas
de competencia libre, leal y suficiente.
Esta tesis, sin embargo, que subscribimos como principio, no
asegura del todo la justicia del mercado, y, por tanto, las condicio-
nes adecuadas de acceso para la libertad de empresa. Lo proba-
mos desde el ángulo conceptual, histórico y filosófico. De ahí la
defensa que hacemos de dos principios suplementarios: el mer-
cado existe en función de la economía no crematística, y la libre
competencia existe en función del mercado.
A continuación, el capítulo III aborda la situación de la libre
competencia en Chile desde el ángulo del derecho legislado, con
una evaluación crítica de la jurisprudencia ejemplar. A tales efec-
tos distinguimos seis etapas: desde la pre-legislativa (1810-1959)
hasta el periodo de madurez (2016 en adelante). Finalmente, en
un balance de la última jurisprudencia, precisamos la ligazón que
une la libertad de empresa con la libre competencia en la consti-
tución económica chilena, aspecto olvidado por parte de la doc-
trina nacional, tendente a reducir la libertad en curso a la sola
autonomía individual.
16 Introducción
En el capítulo IV se examinan los vínculos, conflictivos en apa-

riencia, entre la libertad de empresa y el derecho del consumidor,
a partir de una revisión crítica de la doctrina y la jurisprudencia
chilenas. Situando la posición jurídica del consumidor en una re-
lación de complemento con la posición jurídica del empresario-
proveedor, defendemos la tesis de los derechos concurrentes en-
tre ambos, por razones jurídicas y económicas.
Cuando se produce un conflicto jurídico entre consumidor y
empresario, cesa el derecho para uno de ellos. O hay ejercicio
ilegítimo de la libertad de empresa, o nos encontramos con un
uso indebido de algunas de las facultades que la ley entrega al
consumidor.
Una primera edición de este trabajo ha sido publicada recien-
temente por la Revista Chilena de Derecho (Vol.43, N°3, 2016, pp.
813-848), con el título “Consumidor y empresario: ¿relaciones ju-
rídicas conflictivas? Hacia una concepción relacional del Derecho
del Consumidor”. En la presente versión, se aumenta casi al doble
la extensión del artículo originario, al incorporar dos temáticas
nuevas: el análisis de la percepción conflictiva del consumidor y el
examen del vínculo consumo-libertad de empresa en los objetivos
de la legislación chilena. Asimismo, se actualiza la jurisprudencia
hasta finales del año 2016, subrayando algunas nuevas tendencias.
El capítulo V controvierte la categoría de los derechos socia-
les. Con una evaluación crítica de la doctrina nacional, propone
una noción jurídica, no declamatoria, de tales derechos, una no-
ción que denominamos “plurivalente”, porque integra, según las
distintas posibilidades de desarrollo, derechos prestaciones, de-
rechos libertades y deberes estatales de políticas públicas. A conti-
nuación, nos detenemos en las posturas que consideran esencial-
mente conflictivas las relaciones entre derechos sociales y libertad
de empresa. Descartamos su alcance jurídico y proponemos, en
sustitución, un modelo de derechos concurrentes.
Este capítulo tiene su origen en dos escritos distintos. El pri-
mero fue publicado en la revista Ius et Praxis (Año 19, Nº 2, 2013,
pp. 123-178), con el título “Protección de la salud, acceso a los
Introducción 17
medicamentos y deficiencias del mercado. Hacia un derecho so-

cial plurivalente en el marco de una economía social de mercado”.
El segundo lleva el rótulo de “Los derechos sociales: develando el
mito. Justificación y búsqueda de coherencia”, y fue editado por
José Francisco GARCÍA (coor.), ¿Nueva constitución o reforma? Nues-
tra propuesta: evolución constitucional (Santiago, Thomson Reuters),
pp. 273-307. En la actual versión se profundiza la tesis del derecho
“plurivalente” y se incorpora el análisis de los vínculos entre dere-
chos sociales y libertad de empresa.
El capítulo VI estudia la economía de mercado, como marco
jurídico-económico de la libertad de empresa. Para lograr una
comprensión no determinada por los supuestos económicos
de la escuela neo-clásica y de la escuela austríaca, que dominan
la academia científica, exploramos la materia desde un ángulo
desusado: el de la filosofía jurídico-económica y el de la cultu-
ra económica. Desde tal óptica, criticamos las tendencias nocivas
del “neocapitalismo”, por alterar la fisonomía de las instituciones
jurídicas y los fundamentos civilizatorios de la sociedad. Se reivin-
dica el valor de la economía social de mercado, de acuerdo a los
principios originarios de la escuela germana y ciertas formas de
distributismo.
El análisis conoció dos versiones previas. La primera en Chile
con el título “Las tendencias nocivas del neo-capitalismo: ¿econo-
mía liberal o economía social de mercado?” publicada en Actuali-
dad Jurídica (N°30, 2014, pp. 215-249). La segunda en España con
el rótulo “Las tendencias perversas del neo-capitalismo”, en Mi-
guel Ayuso (ed.), Utrumque ius (Madrid-Barcelona, Marcial Pons,
2014), pp. 237-262. En la presente edición se profundizan las tesis
principales del trabajo.
Agradecemos a quienes nos han animado a concluir este libro.
Y a quienes debo una o dos ideas siempre vitales, en consonancia
o discrepancia: a Raúl Bertelsen, Eduardo Soto Kloss, Iván Arós-
tica, Pablo Rodríguez, Cristián Larroulet, José Antonio Widow,
José Luis Cea, Alejandro Bravo, Antonio Amado, Jorge Correa,
Enrique Navarro, Domingo Valdés, Gonzalo Ríoseco, Carlos Fron-
18 Introducción
taura, Francisco Pfeffer, Emilio Pfeffer, Angela Vivanco, Hernán

Corral, Alejandro Romero, Joaquín García Huidobro, José Joa-
quín Ugarte, Mario Correa, Enrique López, José Manuel Díaz de
Valdés, Sebastián Soto, Rodolfo Figueroa, Javier Couso, Bruno Ca-
prile, Fernanda Juppet, Ignacio Covarrubias, Gonzalo Rojas, Juan
Pablo Couyoumdjiam, Gildo Chiesa, Alvaro Ferrer, José Ignacio
Martínez, José Díaz Nieva, Luis Alejandro Silva, Eduardo Esca-
nilla, Nicolás Enteiche, Claudio Alvarado, Sergio Verdugo, Raúl
Campusano y Javier Pinto. También a los amigos de otras tierras
con quienes he discutido las materias más provocadoras: Danilo
Castellano, Miguel Ayuso, Fernando Segovia, Brian McCall, Gilles
Dumont, Consuelo Martínez-Sicluna, Juan Matías Santos, Ricardo
Dip, Alejandro Ordoñez y José Antonio Ullate. Un recuerdo espe-
cial para cinco grandes maestros hispanoamericanos, que se aven-
turaron en los principios de la economía católica: Plinio Corrêa
de Oliveira y Alvaro DÓrs, y los Reverendos Padres Osvaldo Lira
Pérez O.P., Julio Meinvielle y Leonardo Castellani.
Capítulo I
La Libertad económica: el problema de su
naturaleza y finalidad. Hacia una concepción
integral
I. ANTECEDENTES
La libertad económica ¿un terrible derecho? Así titula GARCÍA VI-
TORIA (2008) su libro sobre este derecho fundamental, evocan-
do la obra homónima de RODOTÁ (1987) sobre el derecho de
propiedad1.
En efecto, la libertad económica es un derecho que puede lle-
gar a ser terrible por diversas razones y para diversos sujetos jurí-
dicos. En primer lugar, para el Estado. La libertad económica re-
presenta el más formidable muro de contención para toda forma
de planificación central. Donde hay libre iniciativa empresarial,
hay descentralización de las decisiones económicas, y es posible,
en consecuencia, el libre mercado.
En segundo lugar, la libertad económica puede llegar a ser te-
rrible para los propios titulares. Alejada de las seguridades socie-
tarias de los tiempos pre-modernos, esta libertad se ejerce a veces
con una suerte de darwinismo social: tras cada empresario “exi-
toso” que ostenta sus índices de venta y su cúmulo de utilidades,
yace un número más extenso de “perdedores”, de los que pocos se
interesan por conocer sus cifras. En filosofía económica hay inter-
pretaciones positivas del fenómeno. El principio de “destrucción
creadora” de SCHUMPETER (1950), motor de la eficiencia com-
1
GARCÍA VITORIA (2008) pp. 3-5, con explicación, a nuestro juicio débil,
del título. La obra de Rodotá cuenta con acertada traducción al español,
Rodotá (1987). Beccaria fue el primero que utilizó la expresión refiriéndola
al hurto de los menesterosos, Beccaria (1982) XXII. La obra es de 1764.
20 Julio Alvear Téllez
petitiva y de la innovación, es el más interesante2. Pero el hecho

no esquiva el aspecto sombrío de quien ejerce su libertad y tiene
que marginarse de la actividad económica por cierre o quiebra3.
A diferencia del derecho de propiedad, no existe en la libertad
económica el atributo de la permanencia, al menos referido a un
objeto determinado.
La libertad económica también puede ser terrible para el bien
jurídico del medio ambiente, para los trabajadores, para los con-
sumidores, y paradójicamente, para el mismo (libre) mercado, si
no se prevén legislativamente umbrales satisfactorios de límites,
garantías o derechos concurrentes. Adam SMITH reconoce el
problema tempranamente, incluso después de sostener la tesis de
la auto-regulación del mercado4. Y es que no hay aquí, ni puede
existir, un derecho absoluto.
Pero el punto es delicado. La libertad económica se paraliza
con situaciones de asfixia normativa. Y con su paralización, des-
aparecen paulatinamente sus beneficios económicos y sociales,
que, por lo demás, fluyen abundantemente hacia los mismos suje-
tos a los que puede afectar cuando la libertad se desorbita de sus
justos límites.
En fin, la libertad económica puede llegar a ser terrible en las
condiciones del capitalismo contemporáneo, si se la considera
desde el ángulo del derecho asimétrico: una es la libertad posible
2
Para Schumpeter el “process of Creative Destruction” es el hecho
esencial del capitalismo, SCHUMPETER (1950), p. 83. Un análisis de la
teoría en MCCRAW (2007), aunque no destaca lo suficiente sus aspectos
problemáticos.
3
Como apunta EVANS (1999), p. 141, de la actividad económica se sale o
voluntariamente o por ineficiencia empresarial.
4
En una Inglaterra con incipiente revolución industrial, Smith observa cómo
ciertos agentes económicos tienden a capturar y reducir la competencia
en beneficio propio, por la vía del acuerdo de precios. “Rara vez se verán
juntarse los de una misma profesión u oficio (…) que no concluyan sus
juntas y conversaciones en alguna combinación y concierto contra el
beneficio común, conviniéndose en levantar los precios de sus artefactos o
mercaderías”. SMITH (1958), p. 142.
Libertad económica, libre competencia y derecho del consumidor 21
para la gran empresa, otra para los microempresarios y las Pymes.

En su lugar, plantearemos este problema, donde el igual acceso a
la competencia corre el riesgo de ser severamente mermado. Al
mismo tiempo, en la gran empresa emergen graves problemas en
la agencia y el gobierno corporativo.
La libertad económica no solo es potencialmente terrible.
También conlleva inmensos beneficios. De ahí surge la necesidad
jurídica de identificar acertadamente la naturaleza del derecho
y delimitar su ejercicio. La libertad económica es un complejo
jurídico que requiere detenida atención en cada uno de sus ele-
mentos, a fin de ajustarla a todas las relaciones de justicia en las
que está inserta. Es lo que estudiamos a continuación, sobre la
base de un trabajo publicado el año 20155, que aquí se actualiza
y profundiza.
II. LA LIBERTAD ECONÓMICA EN LA PERSPECTIVA DE LA

DOCTRINA CONSTITUCIONAL CHILENA
1. Encuadramiento del problema
La libertad económica fue concebida por el constituyente de
1980 como una derivación del principio antropológico de la liber-
tad del hombre y su primacía sobre el Estado. Tal libertad se trazó
originariamente como una proyección de la autonomía personal
en el ámbito del desarrollo empresarial y productivo, convirtién-
dose en una de las piezas esenciales del orden público económico
chileno, junto a la propiedad privada, el modelo de Estado sub-
sidiario, la igualdad impositiva y la disciplina fiscal y monetaria6.
Sin embargo, nuestra constitución económica, innovadora en
muchos puntos, no dejó de ser afectada por una cierta falta de
precisión en la materia. Formuló un estatuto jurídico de derechos
5
ALVEAR (2015), pp. pp. 321-372.
6
Para una visión sistemática de los principios del orden público económico,
NAVARRO (2016), pp. 29-299; FERMANDOIS (2011), pp. 83-117.
económicos que ha sido uno de los puntales del desarrollo del

país. Aseguró un estatuto para la libre iniciativa económica sin
olvidar las condiciones legales de su ejercicio ni sus razonables
límites extrínsecos. Empero, el texto constitucional no explicitó la
relación que existe entre libertad económica y los derechos con-
currentes de los otros agentes del proceso productivo, particular-
mente los trabajadores y los consumidores. Tampoco hizo men-
ción a la libre competencia y al papel que desempeña en cuanto
límite o garantía (según los casos) de la libertad económica de
todos los agentes del mercado. Ni consagró los vínculos entre li-
bertad de empresa y bienestar general, pues la rentabilidad de la
empresa no se identifica siempre con la mejora de las condiciones
de vida de la sociedad.
En otros términos, faltó al constituyente de 1980 una mayor
especificidad en cuanto a identificar los distintos componentes
del bien común hacia el cual la libertad económica se orienta, se
retroalimenta y se finaliza en virtud de su propia naturaleza. Com-
ponentes que han sido identificados con bastante precisión por la
doctrina comparada, según veremos oportunamente.
Estimamos que esta falta de explicitación plantea a la doctrina
chilena nuevos desafíos, sobre todo de cara a los escenarios dra-
máticos que ha tenido que enfrentar la libertad de empresa en la
llamada “sociedad posindustrial”, donde se expande la concen-
tración del poder económico en importantes zonas del mercado,
o donde el beneficio del empresario o del inversor puede plani-
ficarse y obtenerse afectando la utilidad del resto de los agentes
económicos, o incluso dañando la economía real y la propia em-
presa. Este nuevo modo de hacer negocios hace parte de lo que se
ha denominado la nobel cultura “líquida” del capitalismo7, cuyas
7
La discusión sobre la mutación del capitalismo es amplísima. Fue anunciada,
entre otros, por BELL (1973, 1999), pp. 47-490. Una visión general, desde
distintas sensibilidades y ángulos, en ALBERT (1997), pp. 159-171; RIFKIN
(2000), pp. 9-55; BRUCKNER (2002), pp. 25-145; SENNETT (2006), pp.
32-200; FRIEDEN (2006), pp. 100-150; HARVEY (2010), pp. 1-214; BEAUD
(2010), pp. 300-435; HA-JOON (2010), in toto.
patologías se han hecho ver en toda su magnitud en la crisis “sub-

prime” de los Estados Unidos8 y la crisis del Euro9. Nos detenemos
en el tema en el último capítulo de este libro.
Emprendemos enseguida una revisión de la doctrina chilena
sobre la libertad económica, precisando cada uno de sus elemen-
tos jurídicos, de cara al texto constitucional vigente, pero también
pensando en eventuales reformas. A partir de lo que ha sentado la
doctrina chilena —en sus consensos, diferencias, aportes y caren-
cias— proponemos una concepción justa de la libertad económi-
ca. La llamaremos visión “integral”, porque tenemos la intención
de incluir los vínculos precisos que unen el interés económico
del empresario con los derechos que concurren en el mercado y
con las exigencias del bien común, que son más generales, pero
completamente identificables. En esta tarea integramos ad casum
aportes de la doctrina comparada y sentencias escogidas del Tri-
bunal Constitucional chileno.
2. La solución relativa de la doctrina chilena

Durante más de tres décadas, gran parte de la doctrina chi-
lena se ha movido en la línea homogénea de cultivar la libertad
económica como derecho de defensa ante las intervenciones del
Estado, de precisar su coordinación con los principios liberales
de la constitución económica, de verificar el sentido de sus pro-
hibiciones, y de resolver su tensión con la regulación estatal, una
8
Un diagnóstico de la crisis, con particular atención a las anomalías del sistema
financiero e inmobiliario en FINANCIAL CRISIS INQUIRY COMMISSION
USA (2011), especialmente pp. 27-231 y 389-409. Una visión más crítica en
STIGLITZ (2010), pp. 25-400.
9
Desde diferentes lecturas, BORRELL (2012), in toto; BAGUS (2012),
in toto; ARIAS y COSTAS (2012), pp. 29-209. Su incidencia para el
constitucionalismo, EMBID (2012), in toto.
vez que la actividad sobre la que recae debe respetar “las normas
legales” que la norman10.
Hay matices que formular al interior de esta línea. La confi-
guración de la libertad económica como derecho negativo o de
defensa, como espacio de autonomía frente al Estado es, en lo
sustancial, una tesis pacífica en nuestra doctrina. Pero dado que
no se trata de un derecho absoluto, la dificultad se impone a la
hora de precisar sus vínculos con el resto de los elementos de la
constitución económica, supuesta la delimitación coincidente de
todos ellos. En ninguno de estos dos aspectos existe consenso.
Ello explica la existencia en nuestro país de dos perspectivas
sobre la libertad económica, que podemos clarificar como sigue:
a) Perspectiva “objetiva”, que tiende a sujetar el ejercicio de la
libertad económica individual a ciertas exigencias societarias de
bien común general, sea por la vía de los principios que com-
ponen el orden público económico (subsidiariedad-solidaridad,
servicialidad, etc.), sea por la vía de los derechos fundamentales
(armonización de la libertad económica con sus límites y con los
derechos fundamentales de terceros). Hay un esfuerzo explícito
por resolver la tensión que puede producirse entre el interés in-
dividual y el interés general, especialmente en las áreas de la eco-
nomía donde se ha abierto el mercado a la provisión de los bienes
esenciales.
10
Sobre la concepción de libertad económica la bibliografía es inmensa. Sin
intención exhaustiva, remitimos por orden cronológico a algunos escritos
de referencia: BRUNA (1985), pp. 59-76; BULNES, (1985) pp. 149-165;
HUIDOBRO (1988), pp. 98-116; CEA (1988), pp. 155-170, CUMPLIDO
(1995), pp. 109-145; EVANS DE LA CUADRA (1999), pp. 140-145; DIEZ
(1999), pp. 171-231; SILVA BASCUÑÁN (1997), pp. 51-54; NAVARRO
(1999), pp. 19-28; SOTO KLOSS (1999), pp. 119-128; CUEVAS FARREN
(2006), pp. 1-32; NOGUEIRA (2010), pp. 29-44; FERMANDOIS (2011), pp.
117-217; BRONFMAN ET AL. (2012), pp. 362-371; CEA (2013) pp. 525-529.
Sobre el Estado empresario, BERTELSEN (1997), pp. 115-126; NAVARRO
(2000), pp. 32-47; FERMANDOIS (2011), pp. 218-247; BRONFMAN ET AL
(2012) pp. 371-382; NAVARRO (2016), pp. 39-49, entre otros.
b) Perspectiva “subjetiva” que centra el estatuto constitucional

de la libertad económica en el plano de la libre iniciativa, expre-
sión de la creatividad y de la autonomía humana. Se denota una
clara prevención contra la regulación estatal en sí misma conside-
rada, aunque con matices, dada la distinción que puede hacerse
entre regulación legal y regulación reglamentaria. Hay preocupa-
ción por la tensión entre el ejercicio de la libertad económica y
los canales de intervención y regulación estatal, que se consideran
cada vez más condicionantes e inseguros.
Analicemos ambas posiciones a través de sus autores más re-
presentativos.
La perspectiva “objetiva” se manifiesta en las obras de EVANS
(1999), CEA (1988) y NOGUEIRA (2010), con una gradación de
menor a mayor en la aceptación de la intervención regulatoria.
A partir de una lectura directa de la Comisión Ortúzar, EVANS
(1999)11 concibe la libertad económica como una posición jurí-
dica individual situada dentro de un cuadro normativo donde
resaltan los elementos regulatorios y limitativos. Estos elemen-
tos tienen la función de representar el bien común. Y en tres di-
mensiones principales. En primer lugar, el derecho a desarrollar
“cualquier actividad económica” solo tiene significación jurídica
y trascendencia práctica si las personas que la ejercen se someten
“a las leyes que la regulan”, en el entendido de que “regular una
actividad es someterla al imperio de una regimentación que indi-
que cómo puede realizarse”, aunque no al extremo de obstaculizarla
o impedirla12. Libertad y regulación no son, entonces, para Evans,
dos espacios en conflicto en el que uno espera que el otro se des-
ocupe para avanzar. Al contrario, la regulación es necesaria para
el despliegue de la libertad.
En segundo lugar, el autor destaca que la obligación de res-
petar esta garantía se extiende no solo al Estado, sino también
11
EVANS DE LA CUADRA (1999), p. 140-200.
12
EVANS DE LA CUADRA (1999), p. 141
a todos los particulares que actúan en la economía nacional. De

ahí la importancia sustancial de la legislación que sanciona las
conductas contrarias a la libre y leal competencia13. Finalmente,
Evans destaca la importancia de las prohibiciones: no pueden de-
sarrollarse actividades económicas que contraríen la moral, el or-
den público o la seguridad nacional14.
CEA, en una obra publicada a finales de la década de los
ochenta, concibe la libertad económica en función de un orden
más amplio de principios, normas y valores: la constitución eco-
nómica, la que a su vez es un componente cardinal para el ade-
cuado funcionamiento del sistema político15. La libertad econó-
mica, junto a los otros derechos de contenido económico y social,
tienen una dimensión normativa irrenunciable: hacen parte del
“orden público económico”. En primer lugar, constituyen “el mar-
co jurídico básico en el que se desenvuelve la gestión económica
de los individuos, grupos intermedios y el Estado para el bien co-
mún, con igualdad de oportunidades reconocidas a los sujetos de
la economía”16. Son espacios de inmunidad frente al Estado, pero
también de colaboración con el bien común. De ahí que el orden
público económico deba armonizar las libertades económicas con
la protección de los intereses sociales, a través de la articulación
razonada de principios complementarios y la concesión de potes-
tades regulatorias a los órganos del Estado, según los casos17.
La libertad económica es, en consecuencia, pieza de una com-
posición más extensa, y su significado jurídico no se agota con la
13
EVANS DE LA CUADRA (1999), p. 141
14
El autor anota juiciosamente que “corresponderá a los tribunales
pronunciarse acerca de la procedencia o improcedencia de ejecutar actos
que sean objetados por afectar los bienes jurídicos señalados”. EVANS DE
LA CUADRA (1999), pp. 141-142.
15
CEA (1988), pp. 155-180.
16
CEA (1988), p. 157.
17
Junto al principio de libertad en materia económica hay que atender a los
principios de subsidiariedad, de igualdad de oportunidades, de prohibición
de discriminación arbitraria, de racionalidad de la política económica y de
bien común (como fin del Estado), entre otros. CEA (1988), pp. 167-176.
satisfacción del interés individual de su titular. Hay que atender a

los límites representados por las libertades individuales de terce-
ros, las libertades asociativas y más ampliamente las exigencias de
bienestar general a las cuales está ordenada la economía18. Ello
permite incluso la intervención de la autoridad en el mercado a
fin de eliminar sus efectos disfuncionales19.
En la visión de CEA (1988), la regulación es parte esencial del
concepto de orden público económico20. El problema es la fór-
mula que utiliza para definir ambos conceptos. El fin último del
orden público económico ya no sería garantizar sino puramente
regular. Y del modo más riesgoso para un derecho fundamental,
cual es, a través de la autoridad administrativa como intérprete de
los “valores de la sociedad nacional”.
Si comparamos esta noción con la de EVANS (1999), se cons-
tata que la regulación se amplía más allá de lo normal: no se trata
de ordenar la actividad económica de acuerdo a sus propios fines,
sino de delimitar la legitimidad o no de dichos fines a la luz de de-
terminados criterios que se cobijan bajo la categoría genérica del
interés general. En obras posteriores, CEA (2013) matiza su pos-
tura y deslinda la regulación en términos análogos a los de Evans,
subrayando con acierto el rasgo supletorio de la intervención es-
tatal, sea en el ámbito de la regimentación de la iniciativa privada
como en el de la retracción de las actividades empresariales21.
Finalmente, hay que examinar el aporte de NOGUEIRA
(2010)22. El autor se detiene en los distintos componentes del
cuadro normativo en el que se inserta la libertad económica. Par-
te distinguiendo entre orden público económico y constitución
18
CEA (1988), pp. 155-168.
19
CEA (1988), pp. 165.
20
En la definición de Cea el Orden Público Económico es “el conjunto
de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país
y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la
sociedad nacional formulados en la Constitución”. CEA (1988), pp. 158.
21
CEA (2013), pp. 504 y 526.
22
NOGUEIRA (2010), pp. 11-46.
económica, atribuyéndole al primero el sentido principal y com-

pleto. En el orden público incluye, además de las normas y dere-
chos subjetivos de orden constitucional, el conjunto de normas
legales que regulan la actividad económica, así como la potestad
reglamentaria que las pone en ejecución. La delimitación precisa
del orden público económico en todos sus elementos es relevan-
te para el autor, pues la libertad económica debe comprenderse
integrada, según su zona de actividad, dentro del ordenamiento
jurídico económico en su conjunto, en todo el ámbito de sus re-
gulaciones, sea esta básica y general, sea de policía y buen gobier-
no, sea económica stricto sensu23.
El autor destaca que el orden público en el que la libertad
particular se inserta tienen como fundamento la dignidad de la
persona humana y el desarrollo de un proyecto de vida digna,
con igualdad de oportunidades para participar en la vida econó-
mica, social y cultural del país, “lo cual supera una impostación
puramente patrimonialista de las relaciones económicas, consi-
derando el perfil social de la actividad económica, que no se rige
únicamente por el interés individual, el cual es atemperado por
el rol del Estado de asegurar el bien común y los derechos fun-
damentales (de contenido socio-económico) que posibiliten esa
vida digna”24.
En consecuencia, la libertad y la regulación estatal son caras de
una misma moneda, en términos, diríase, equivalentes. Por una
parte se resguardan los derechos patrimoniales, cuyo contenido
esencial está garantizado constitucionalmente; por otro, intervie-
nen las normas reguladoras que traducen el deber del Estado de
asegurar y promover el bien común, al interior del cual se en-
cuentran los derechos sociales, y a modo de finalidad subsecuen-
te, la existencia digna de las personas.
23
NOGUEIRA (2010), pp. 13-22, 38-39. Una primera distinción entre orden
público económico y constitución económica, en CUMPLIDO, p. 130 y CEA
(1988), pp. 158-159, a quienes el autor refiere.
24
NOGUEIRA (2010), pp. 12-13.
Es interesante observar cómo NOGUEIRA “des-subjetiviza” la

libertad del artículo 19 N°21, utilizando el expediente de lo que
podríamos denominar la regulación legal necesaria. Parece decir-
nos que ésta es siempre imprescindible: se requiere para estable-
cer los límites de un derecho que no es absoluto, pero también
para sostener su propio despliegue.
Esto último lo ve claramente en la legislación de libre compe-
tencia. Atendiendo la zona de mercado, la libertad de empresa
se configura como una libertad de concurrencia, por lo que la
regulación se impone a fin de preservar ese bien jurídico. Y como
el mercado, a su vez, se extiende a sectores de la economía que
refieren a bienes no económicos o que inciden en otros derechos
fundamentales, se justifica la regulación estatal destinada a pre-
servar dichos bienes y derechos como la libertad de expresión y
el pluralismo informativo, los estándares de educación, la protec-
ción del medioambiente, la defensa del consumidor, la legislación
laboral y de seguridad social, etc.
Y aún en la obtención de beneficios puramente lucrativos, la li-
bertad económica debe someterse a las regulaciones jurídicas que
en distintos niveles reglamentan la actividad específica en la que
se desarrolla, amén de los límites de los derechos fundamentales
ya referidos, las exigencias del bien común y las que correspon-
dan a las directrices generales de la política económica de cada
gobierno25.
Podría pensarse que esta marea de regulaciones resulta un
peso agobiante para la libre iniciativa, al menos si se las aprecia
en una visión de conjunto. Sin tocar abiertamente la dificultad,
Nogueira resalta que el principio de subsidiariedad que garantiza
la autonomía del individuo y los cuerpos intermedios frente al Es-
tado tiene también una dimensión activa, especialmente en el ám-
bito económico y social. Se traduce en el deber estatal de proteger
a las personas y grupos débiles frente a los más fuertes, así como
25
NOGUEIRA (2010), pp. 31, 37-43.
de suplir a los particulares cuando éstos no realizan eficazmente

su labor de colaboración con el bien común26.
Pero el problema subsiste: las necesidades sociales y el inte-
rés general no son las únicas categorías que pueden referirse a
la dignidad humana. También el núcleo esencial de la libertad
económica tiene conexión directa con la dignidad. Por ello, este
derecho fundamental económico debe preservarse, en principio,
de las medidas regulatorias que tiendan a establecer una planifi-
cación intensiva en las distintas zonas de la economía. Planifica-
ción que a largo plazo no favorece ni las necesidades sociales ni el
interés general.
En sus diversas dimensiones, la perspectiva “objetiva” provoca
incidencias a la hora de pesar el rol que le cabe a la regulación es-
tatal en el orden público económico. Pareciera que, de un extre-
mo a otro, los autores que hemos asignado a esta tendencia dan
por sentado que la libertad económica exige siempre, en mayor o
menor medida, una regulación “nativa” de su actividad. Esta debe
plegarse necesariamente a ciertos condicionamientos generales
(a definir en cada rubro económico), de manera que la libre ini-
ciativa, desde su nacimiento, requiere ser canalizada por normas
que, al disciplinarla, de alguna manera se sobreponen a ella. La
dificultad radica en que conceptualmente la libertad económica
se configura en sentido contrario: se trata de un derecho “nativo”,
de un ámbito de libertad que garantiza un grado suficiente de
autonomía en la decisión económica y la estrategia empresarial.
Sin perjuicio de la regulación que debe ser justa en calidad, no
exorbitante en cantidad. De ahí el término “libre iniciativa”, más
o menos impreciso, pero gráfico, para alcanzar el momento esen-
cial de este derecho.
Otro sector de la doctrina, el que representa lo que hemos
denominado perspectiva “subjetiva”, se caracteriza por dar pri-
macía a la libre iniciativa como eje del derecho. Como resultado
subsecuente, problematiza el rol de la regulación estatal, al me-
26
NOGUEIRA (2010), pp. 32.
nos como elemento esencial del orden público económico. Para

esta visión, la regulación exige ser “domesticada” fijando, en lo
posible, grados mínimos de intervención normativa. El derecho
subjetivo necesita de menos regulación y de más garantía de ex-
pansión27.
Son representativos de la perspectiva “subjetiva”, DÍEZ (1999),
BRONFMAN, MARTÍNEZ Y NÚÑEZ (2013), ARÓSTICA (2001)
y FERMANDOIS (2010 y 2011), de acuerdo al grado de mayor o
menor tolerancia de la regulación estatal.
DÍEZ (1999) concibe la libertad económica al interior de un
cuadro regulatorio más amplio28. Pero no se le puede encasillar
en la perspectiva “objetiva” por su tendencia a resaltar el valor de
la libre iniciativa frente a la expansión —que se le figura perma-
nente— del Estado.
El autor destaca el fundamento histórico-ideológico del orden
público económico: más allá de su vertiente regulatoria, su fina-
lidad principal es “agrupar determinadas garantías económicas”
a fin de impedir la “influencia desmedida del poder económico
de los Estados”, en cuanto ésta destruye la libertad, base de la
democracia29. La libertad económica es una de esas garantías, y a
la vez un principio que debe conjugarse con otros elementos del
sistema.
En la propuesta de DÍEZ (1999) se rescatan dos principios
que suelen ser mal entendidos. En primer lugar, el principio de
subsidiariedad. Este entrega a la iniciativa privada el impulso del
desarrollo económico y empresarial, pero también exige que las
necesidades sociales básicas —alimentación, salud, vivienda, y tan-
tas otras— deban contar para su provisión con la ayuda extraordi-
naria (subsidio) del Estado, especialmente tratándose de los más
pobres. La cara correlativa de la subsidiariedad es la solidaridad,
según recuerda la doctrina social de la Iglesia, a la que Díez alu-
27
Es la noción primeramente explorada por FERMANDOIS (2000), pp. 63-78.
28
DÍEZ (1999), pp. 171-248.
29
DÍEZ (1999), pp. 173, 176.
de. En segundo lugar, se encuentra el principio de servicialidad,

que permite encuadrar la libertad económica dentro de una eco-
nomía que no está al servicio del Estado ni al servicio exclusivo
del lucro, sino de la persona30. Elementos todos que moldean la
libertad económica dentro de un modelo humanista, que privile-
gia la libertad de los intercambios, pero que trasciende el campo
puramente crematístico31.
El trabajo de BRONFMAN, MARTÍNEZ y NÚÑEZ (2012) es
más descriptivo que valorativo32. Con esa aclaración puede ser en-
cuadrado en la postura “subjetiva”. Los autores constatan la inten-
ción del constituyente de hacer primar la libre iniciativa (el em-
prendimiento privado), reduciendo la actividad empresarial del
Estado a una excepción. Ambos incisos del artículo 19 N° 21 son,
por tanto, correlativos. En dicho contexto, conciben el orden pú-
blico económico como un conjunto de libertades personales para
participar en la economía, de tal manera que la especificidad de la
libertad económica consiste en ser “la suma reforzada de otros de-
rechos” en esta área de la actividad humana. Su contenido es am-
plísimo e indefinido —“cualquiera actividad económica”— pero
se concreta al interior del mercado, en esa libertad para ofrecer
o intercambiar bienes o servicios a cambio de un precio. El lucro,
por tanto, es esencial a la noción de libertad económica. La de-
limitación constitucional del contenido del derecho viene dado
por la moral, el orden público y la seguridad nacional, expresan
los autores, de acuerdo a la doctrina común, en una exposición
que es ejemplar a nivel informativo.
Sin embargo, al identificar “libertad” con “emprendimiento”,
resaltan quizás en demasía un solo aspecto del derecho analizado,
30
DÍEZ (1999), pp. 197-200.
31
Con diversos matices, es la idea que ronda los trabajos de GUERRERO
(1979), pp. 79-94; DOUGNAC (1986), pp. 6-12; IRARRÁZAVAL (1987), pp.
97-115; CEA (1991), pp. 18-32; NAVARRO (1997), pp. 117-142 y NAVARRO
(2016), pp. 20-39.
32
BRONFMAN ET AL., (2012), pp. 362-390.
el más individual y subjetivo, quedando en segundo plano la ne-

cesidad de una objetiva y razonable de regulación.
En un escrito que hizo época, ARÓSTICA (2001) destaca de
qué manera el estatuto jurídico de la libre iniciativa y el retrai-
miento del Estado empresario han sido puntales del desarrollo
del país33. El fenómeno jurídico de la privatización de las empre-
sas públicas y de las sociedades estatales junto al reconocimiento
de la titularidad privada originaria sobre todas las actividades eco-
nómicas (que de iure proprio y ab initio pertenecería a los particula-
res) prefiguran una clara defensa de la libertad empresarial como
derecho de no intervención, derecho que florece “de espaldas al
estatismo”, como sostiene gráficamente el autor34.
Estas “espaldas al estatismo” expresa certeramente la axiología
del constituyente respecto al contenido negativo (de no interven-
ción) de la libertad económica frente a la tendencia estatal, inna-
ta a la modernidad centralista, de reducir los márgenes de la li-
bertad, particularmente sensible en el ámbito económico. Recoge
asimismo la especial preocupación de la doctrina por la tensión
entre la libertad empresarial y la regulación, destacando la posibi-
lidad de un doble abuso regulatorio: el exceso y la arbitrariedad
administrativa. De ahí las presiones políticas pro-Estado y la tenta-
ción de la jurisprudencia de no utilizar todas sus facultades juris-
diccionales en aras de garantizar la libertad del artículo 19 N° 21,
sea en sede de protección, sea en sede de amparo económico35.
33
ARÓSTICA (2001), pp. 13-136.
34
ARÓSTICA (2001), pp. 31-48 y 71-86.
35
Entre los estudios críticos de la jurisprudencia destacan SOTO KLOSS
(1993), pp. 105-136; ARÓSTICA (1995), pp. 7-14; ERRÁZURIZ (2002),
pp. 441-447; VARAS (2002), pp. 307-316; HERNÁNDEZ (2010), pp. 443-
463; NOGUEIRA (2010), pp. 7-27; ALVEAR (2013a), pp. 167-220. En lo
descriptivo son de referencia EVANS DE LA CUADRA (1996), pp. 49-61;
VEGA y ZUÑIGA (1997), pp. 9-45; NAVARRO (1998), pp. 77-93; NAVARRO
(1998), pp. 185-195; VARAS (1998), pp. 45-70; GUZMÁN (1999), pp. 49-
68; NAVARRO (2001), pp. 451-468; NAVARRO (2007), pp. 99-119; GÓMEZ
(2009), pp. 97-118. En amparo económico los estudios más completos
FERMANDOIS (2010 y 2011) profundiza la veta más liberal

de la doctrina chilena. Básicamente, considera la libertad eco-
nómica como una manifestación fundamental de la autonomía
individual, eje de una sociedad abierta, con algunas variantes en
torno al concepto de orden público económico y al papel de la
regulación36.
A fin de resaltar el aspecto libertario de los derechos econó-
micos, el autor controvierte el uso del término “orden público
económico”: lastraría una concepción político-jurídica centrada
en la regulación estatal y no en el principio de libertad y subsi-
diariedad. Si tal categoría nació para limitar la autonomía de la
voluntad en el área del derecho privado, hay que destacar que
la Constitución de 1980 invirtió los términos, al reconocer a la
persona una supremacía óntica sobre el Estado, lo que supone
evacuar el poder estatal del ámbito de los cuerpos intermedios.
En materia económica, el poder del Estado existiría solo por ex-
cepción, dentro de los límites de una actuación subsidiaria37. De
ahí que el autor prefiera hablar de “constitución económica”, lo
que viene a connotar que la regulación es una herramienta no
esencial al orden público, dada la matriz personalista a la que se
debe sujetar este derecho fundamental38.
Sin embargo, ha de observarse, que la libertad económica,
aún cuando se la conciba como un estricto derecho de no inter-
vención estatal, no puede prescindir del concepto de regulación,
pues toda actividad económica la supone en alguna de sus etapas,
en mayor o menor medida. De ahí que el autor, revisando más en
concreto la función de la regulación económica, se preocupe más
bien por el grado de intensidad permitido constitucionalmente,
atendida las fuentes del derecho autorizadas para llevarla a cabo
son los de URETA (1997), y JAEDERLUND (1999), pero requieren ser

actualizados.
36
FERMANDOIS (2011), pp. 27-248 y FERMANDOIS (2010), pp. 25-91.
37
FERMANDOIS (2011), pp. 51-62 y 69-75; FERMANDOIS (2010), pp. 25-45,
a propósito de Ripert.
38
FERMANDOIS (2010), pp. 25-46; FERMANDOIS (2011), pp. 71-75.
y la indemnidad del contenido esencial de los derechos económi-

cos39.
Si la potestad estatal regulatoria no es parte esencial del orden
público económico, al menos no con necesidad absoluta, enton-
ces la categoría de orden público debe abandonarse para ser susti-
tuida por la de constitución económica, que expresa mejor la tesis
de que la persona se realiza a través de la contribución libre de
todos los agentes económicos. La constitución económica se arti-
cula en torno a la confianza en la libertad, no en la intervención
estatal. La de orden público, en cambio, se articula en torno a la
centralidad de la regulación legal (y en su caso, de la regulación
administrativa cuando complementa o pormenoriza lo dispuesto
por el legislador), lo que arriesga afectar el papel esencial de la
libre iniciativa, cuyos principales movimientos están entregados al
titular del derecho y no al Estado40.
De la tesis de FERMANDOIS aflora un concepto de libertad
económica de contenido “vasto e indefinido”, como expresa lite-
ralmente, determinable solo a partir de la propia creatividad del
empresario41, aunque, por imperativo del texto constitucional,
respetuosa de los límites “extrínsecos” fijados por el artículo 19 N°
21 y, más problemáticamente, de los “intrínsecos” de naturaleza
legal o jurisprudencial42.
A nuestro juicio la visión de FERMANDOIS (2010 y 2011) es
consistente desde el punto de vista teórico, pero en la práctica
se vuelve problemática, por la falta de acento en los aspectos re-
gulatorios que sirven al interés general. En el foro, por ejemplo,
existe una arraigada tendencia a concebir la libertad económica
como un derecho total de defensa, como una facultad absoluta de
no intervención, bajo cuyos parámetros la norma legal solo se redu-
39
FERMANDOIS (2010), pp. 46-91. Sobre la doctrina de la “reserva legal
poderosa” que propone el autor, FERMANDOIS (2011), pp. 156-163.
40
FERMANDOIS (2011), pp. 58-63, 69-75.
41
FERMANDOIS (2011), pp. 125-127.
42
FERMANDOIS (2011), pp. 124-125 y 128-131.
ce a facilitar el emprendimiento individual y la voluntad subjetiva

de lucro. Ello es claro en sede de amparo económico, donde se ha
hecho habitual deducir la acción para impulsar una libre iniciativa
que no respeta el principio de juridicidad, al menos en tres niveles:
(a) en el deber de respeto al ejercicio legítimo de la libertad eco-
nómica de terceros, (b) en el deber de respeto al ejercicio legítimo
de otros derechos fundamentales concurrentes; (c) en el deber de
sujeción al estatuto legal regulatorio de la actividad económica en
que la libre iniciativa ha de ejercerse43.
En su conjunto, el balance de ambas perspectivas —la “obje-
tiva” y la “subjetiva”— debe cuadrarse, sin llegar a falsos eclecti-
cismos. Por una parte, es indudable que la libertad económica
considerada en sí misma, como derecho fundamental que deriva
de la dignidad humana, es un derecho de autonomía y de defensa
frente al Estado. También que, desde el ángulo político, existe
una tendencia irrefrenable del Estado moderno a planificar tanto
en cuanto posible la actividad económica. La regulación es un ins-
trumento que fácilmente se coloca al servicio de este objetivo. Los
riesgos señalados por ARÓSTICA (2001) acerca del doble abuso
regulatorio son de temer. Particularmente desde el ángulo del de-
recho administrativo, donde es fácil afectar la esencia del derecho
de un modo paulatino, progresivo e indoloro, a través del “efecto
maraña”: una cantidad siempre creciente de normas funcionaria-
les, procedimentales y sancionatorias, cuya perturbación solo se
pueden medir desde la visión de conjunto de todas ellas.
Pero, por otro lado, es claro que la libertad económica, como
todo derecho fundamental, no es un derecho absoluto. En prin-
cipio, su ejercicio está sujeto a los vínculos explícitos o implícitos
que exige su armonización con los intereses del bien común, cual-
quiera sea la fórmula que la Constitución utilice para señalarlo.
El problema es concordar cuáles son esos vínculos de acuerdo a
43
La constatación, acompañada de un balance de la jurisprudencia del amparo
económico (1990-2012), en ALVEAR (2013a), pp. 192-208 y 210-211, y en el
capítulo II de esta obra.
nuestra dogmática constitucional, una vez que los límites y pro-

hibiciones establecidos por la Constitución no logran evitar la di-
sonancia entre el interés individual lucrativo y el interés general.
En la doctrina chilena hay otros ensayos para anudar el interés
personal con el interés general, sea en el ámbito de los derechos
fundamentales (que entran en composición con las categorías de
bien común44, Estado social45 o servicialidad del Estado46), o más
particularmente en el área de los derechos económicos (que se
conjugan con las exigencias sociales del sistema internacional de
derechos humanos47), o de la libre empresa (que se visualiza uni-
da a la libre competencia48, e incidentalmente al mercado49). Por
el momento, no los tratamos.
3. Estándares de justicia para la libertad de empresa

Se pueden asentar los siguientes estándares de ajuste entre el
interés individual y el bien común en materia de libertad econó-
mica:
a) Un concepto de libertad de empresa ligado únicamente a su
faceta negativa (defensa frente a las intervenciones del Estado) es
notoriamente incompleto. Una noción integral (y por tanto, de
contenido positivo) debe saber resolver la siguiente disyuntiva: la
libertad empresarial ¿se contrapone al logro de los bienes sociales
esenciales o concurre a ellos desde el espacio de la autonomía
privada?
b) Si la libertad económica adopta como principal referente
el emprendimiento, corre el riesgo de no atender en la misma
proporción —he ahí el problema— a las normas de carácter tras-
44
EVANS (2001), pp. 227-237; PRADO (2007), pp. 61-90.
45
SOLARI (1993), pp. 333-344
46
SOTO KLOSS (2009), pp. 101-116.
47
NOGUEIRA (2009), pp. 143-205.
48
NAVARRO (2003), pp. 67-78; VALDÉS (2006), pp. 121-136.
49
BRONFMAN ET AL., (2012), pp. 362-363.
cendente que rigen o debieran regir su actividad. En términos

dogmático-constitucionales, hay que fundamentar más a fondo la
doctrina común de que no todo ejercicio de la libre iniciativa eco-
nómica es legítimo, dado que, en principio, debe atenerse a las
normas legales que regulan cada rubro de actividad. En este ámbi-
to la regulación no es “enemiga” del derecho, sino por el contra-
rio es ordenadora y tutelar. En el caso de los llamados “mercados
regulados”, la regulación, por su propia naturaleza, es más intensa
y asume además un rol configurador o definidor del derecho en
ciertas condiciones de ejercicio.
c) La libertad de empresa está unida, por un vínculo esencial,
al mercado. La actividad empresarial supone siempre organiza-
ción de factores de producción en términos jurídicos, al servicio
de un objetivo: la producción o mediación de bienes y servicios
para el mercado. El “para” no hay que olvidarlo, pues conceptual-
mente la libertad de empresa es un derecho fundamental de ac-
ceso al ámbito del mercado, no un derecho a que ese ámbito se
regule de una manera determinada a fin de que el empresario
pueda sacar dentro de él el mayor lucro posible, a cualquier costo
y por cualquier medio. El mercado tiene sus reglas que el empre-
sario debe respetar.
Por otro lado, cuando hablamos de “mercado” vamos a en-
tender, como veremos en su lugar, que es un ámbito neutro de
intercambio de bienes y servicios. Pero esa neutralidad debe
operar en Chile al interior de una economía social de mercado
y no de una economía liberal de mercado. La economía social,
que definiremos en capítulo aparte, resulta más coherente con
el sentido humanista de nuestra Constitución, pues no distor-
siona, como la segunda, el principio de subsidiariedad ni impi-
de el principio de solidaridad, rectamente entendido. Además,
garantiza de mejor modo la libertad de todos, no solo de los
grandes, también de los medianos y de los pequeños. Exige,
en todo caso, que la libertad económica, al tiempo de servir al
interés individual, provea también al bien común, al interior
de un mercado sujeto no solo al juego de la utilidad de los em-
presarios particulares, sino también a la “compensación social”,
como le llamaba Müller-Armack, especialmente tratándose de

bienes esenciales50.
d) El “lucro” —jurídicamente, el derecho al beneficio—, aun-
que sea un objetivo natural a la empresa, no define su sentido
último, como veremos.
e) Hay que fortalecer la correlación que enlaza la libertad
económica de un individuo con la libertad económica de ter-
ceros al interior del mercado. De ahí la necesidad de una legis-
lación apropiada de defensa del mercado y de la competencia,
la que debe ser libre, leal y suficiente. El respeto por la compe-
tencia es un deber connatural al ejercicio de la libertad empre-
sarial, y no puede escindirse de ella, como un elemento mera-
mente accidental.
f) La libertad empresarial concurre con los derechos del resto
de los agentes económicos al interior del proceso productivo. Tal
libertad está inserta en dicho proceso y es inseparable de él. De
ahí que tan importante como el respeto a la libre iniciativa de los
dueños del capital sea la satisfacción oportuna de los derechos de
los trabajadores (especialmente el “salario justo”, las condiciones
laborales y la adecuada protección social), así como la protección
de los derechos de los consumidores.
Este esquema, según profundizamos a continuación, es compa-
tible con el actual estatuto constitucional de la libertad económi-
ca. Aunque en el futuro sería de desear una referencia explícita
en la Constitución a los elementos anteriores, al menos los basa-
les.
Sin perjuicio de lo que queda dicho, se ha de constatar la
existencia de un surco doctrinario que ha sido minoritario en el
tiempo y que formula su juicio sobre la libertad económica des-
de una postura crítica a la Carta fundamental. Se afirma, desde
50
La caracterización de la economía social de mercado y su mayor coherencia
con los valores de la Constitución chilena, ALVEAR (2013c), pp. 155-160 y
en el capítulo VI de esta obra.
el punto de vista político, que el orden público económico y la

libertad de empresa en particular refieren a un modelo priva-
tista que fue impuesto a partir de mediados de la década de los
setenta sin el consentimiento de todos los chilenos. Además, y
mirando las cosas desde el ángulo de los derechos fundamen-
tales, el estatuto de la libertad económica adolecería, por obra
del principio de subsidiariedad, de un solipsismo inaceptable,
que le impide ser armonizado con otros derechos de carácter
social o con las obligaciones mínimas de solidaridad del Estado.
El sentido “social” de la libertad de empresa solo sería posible,
se pleitea, modificando o sustituyendo su actual estatuto cons-
titucional. Y ello por dos vías complementarias: demoliendo
el principio de subsidiariedad o expandiendo la intervención
directora del Estado en el ámbito económico, fundado en el
paradigma de un nuevo “Estado social”51. De aquí parten las
propuestas de “Nueva Constitución” en la materia, aún no del
todo desarrolladas52. Criticamos, en oblicuo, algunos aspectos
de esta postura en el capítulo dedicado a la libertad económica
y los derechos sociales.
51
Los intentos de darle un distinto sentido a la libertad económica se han
formulado, en su mayoría, desde posiciones críticas a la filosofía constitucional
vigente, particularmente respecto del principio de subsidiariedad. En este
ámbito se encuentran trabajos como los de RUIZ TAGLE (2000), pp. 48-65;
SCHURMAN (2006), pp. 217-229; TIRONI (1987), pp. 171-185; VALLEJO
y PARDOW (2008), pp. 135-156; e indirectamente FIGUEROA (2009), pp.
587-620. Más recientemente, VIERA (2013), pássim, y a nivel divulgativo, en
el contexto de la crítica al “modelo económico” chileno, ATRIA ET AL.
(2013), pp. 283-292.
52
La articulación entre Estado social, solidaridad y deber de satisfacción de las
necesidades públicas quedó plasmada en el PROGRAMA DE GOBIERNO
DE MICHELLE BACHELET (2014-2018), p. 33. Sin embargo, el documento
da una gran importancia a la economía fundada en el mercado. De hecho,
todas las normas correctivas de sus fallas corresponden a lo que en doctrina
se denominan técnicas “conforme” al mercado. El elenco es de interés y
bastante completo. Ibid., pp. 60-61.
III. NUESTRA PROPUESTA: UNA VISIÓN INTEGRAL DE LA

LIBERTAD ECONÓMICA
1. La primera aproximación y sus dificultades
Con lo expuesto precedentemente se puede componer una
concepción integral de la libertad económica, que considere —in-
sistimos en ello— no solo el derecho en sí mismo sino también sus
vínculos esenciales con los elementos del bien común que le son
atingentes, y que precisamos como sigue:
(a) El ejercicio de la libertad económica requiere de una re-
gulación ordenadora y tutelar que garantice la libre iniciativa del
empresario, sin merma del interés general.
(b) La libertad económica, especialmente en su faceta de liber-
tad de empresa, es un derecho que finaliza en el mercado, por lo
que debe someterse a sus reglas.
(c) Dichas reglas han de realizarse en los marcos de una econo-
mía social de mercado, donde rige no solo la lógica del beneficio
particular de los agentes económicos, sino también la lógica de la
“compensación social”. Jurídicamente los principios de subsidia-
riedad en su sentido activo y de servicialidad-solidaridad encuen-
tran en este ámbito económico su plena operatividad.
(d) La libertad económica garantiza ampliamente el ejercicio
de actividades de producción y distribución de bienes y servicios
(para el mercado), se realicen o no con ánimo de lucro.
(e) El ejercicio de la libertad económica exige el deber de res-
petar la libertad de terceros, por lo que le es esencial una defensa
apropiada de la libre, leal y suficiente competencia.
(f) La libertad económica, particularmente la libertad de em-
presa, debe concurrir armónicamente con los derechos del resto
de los agentes económicos que son protagonistas del proceso pro-
ductivo, particularmente los trabajadores y los consumidores.
Frente a esta exposición se avizoran al menos dos dificultades,
de las que hay que hacerse cargo a fin de delimitar bien la concep-
ción integral de la libertad económica.
La primera dificultad nos lleva a preguntar si acaso no se está

condicionando el ejercicio de la libertad de empresa a un elenco
de criterios extrínsecos que pueden incidir negativamente en las
estrategias empresariales, en las proyecciones legítimas de incen-
tivos, costos y beneficios, afectando en mayor o menor medida
el contenido esencial del derecho, específicamente en lo que se
refiere a la libre iniciativa.
La segunda dificultad remite propiamente a una cuestión de
constitucionalidad y se refiere a la posibilidad de establecer para
la libertad económica más límites o prohibiciones que lo que el
texto constitucional vigente soporta, ahogando un derecho que
en el espíritu del constituyente debiera expandirse con mínima
intervención legislativa del Estado.
Al respecto, es cuestión de interpretación. Si nos mantenemos
en los horizontes más extremos de la perspectiva “subjetiva”, las
dos dificultades quedan sin solución. Pues, por un lado, los crite-
rios propuestos vinculan algunos elementos de la libertad econó-
mica a criterios objetivos, canalizando la libre iniciativa particular
en ciertas direcciones (de bien común), respecto de las cuales deja
de ser completamente autónoma. Por otro lado, tales criterios, de
contenido positivo, no aparecen en el texto constitucional, por lo
que bien podría entenderse que a nivel doctrinario efectivamente
se está imponiendo al derecho en análisis más cortapisas que las
permitidas por la Constitución.
Sin embargo, la noción misma de libertad económica conte-
nida en el inciso primero del artículo 19 N° 21 incluye implícita-
mente, por deducción lógica, los criterios referidos. No es razona-
ble admitir que un derecho de contenido económico pueda ser
ejercitado vulnerando el bien común y los derechos de terceros.
Por otro lado, los vínculos entre libertad económica y bien co-
mún que proponemos requieren ir más allá del examen de prin-
cipios. La afirmación de que la libertad económica deja de ser
completamente autónoma en su ordenación al bien común es
aceptable en el plano conceptual, pero no en el ámbito concreto
del ejercicio del derecho. Aquí se requiere, para salvaguardar el
contenido iusfundamental, de estándares de regulación legal lo

suficientemente claros y precisos. Estándares de regulación “orde-
nadora”, como veremos, no de cualquier regulación. Tales reglas
solo admiten ser establecidas por ley, de modo que desde la actual
dogmática constitucional pasan a integran las “normas legales”
que regulan la actividad económica, de acuerdo a los límites auto-
rizados por el artículo 19 N°21.
Hay que excluir, en principio, la regulación planificadora, por
imponer condiciones de ejercicio incompatibles con la libre ini-
ciativa, momento genético esencial de la libertad de empresa. Ex-
cepcionalmente, se admite la planificación indicativa en áreas de
economía regulada para garantizar accesibilidad y eficiencia en
situaciones de monopolio natural u otras análogas. Pero nunca
la planificación imperativa. La regulación no es un instrumento
estatal de disciplina económica. La libertad de empresa es incom-
patible con la imagen del Estado vigilante nocturno, propio de la
economía controlada53.
2. La concepción integral de la libertad económica

La necesidad de vincular la libertad económica con las exigen-
cias de bien común existe no solo en razón de este último. Si así
fuera, nos encontraríamos con la dificultad de una composición
ad extra entre el derecho individual y la exigencia social. En rea-
lidad, la ecuación armónica entre ambos elementos es requerida
por el concepto de libertad económica considerado en sí mismo,
con lo cual se puede postular un ajuste ad intra entre las dos di-
mensiones aparentemente en tensión.
En otros términos, es necesario que los distintos vínculos exis-
tentes entre la libertad económica y las exigencias de bien común
sean correlacionados con los diversos elementos internos del de-
recho en análisis, a saber, su fundamento, naturaleza, contenido, obje-
to y límites. De lo contrario se corre el riesgo de afectar el esencial
53
Así le llama Walter Eucken al monstruo estatista, SCHLECHT (1990), p. 9.
espacio de autonomía individual que garantiza el derecho, al me-

nos desde la dogmática constitucional. Y se vuelven factibles las
objeciones formuladas desde la perspectiva “subjetiva”, al menos
en lo que respecta a la intervención invasiva de la regulación.
Expondremos en detalle nuestra tesis utilizando, cuando sea
oportuno, algunas sentencias del Tribunal Constitucional chileno
(TC). No es nuestro interés formular una visión de conjunto de su
doctrina, ni menos realizar un balance jurisprudencial54. Nuestro
objetivo es más modesto: servirnos de algunas sentencias ejempla-
res a fin de desarrollar nuestra propia propuesta, con la ayuda,
donde cabe, de la doctrina chilena y comparada.
2.1. El fundamento en tres principios

El TC considera que los fundamentos de la libertad económi-
ca se anclan en los principios “filosófico-jurídicos” contenidos en el
Capítulo I de la Constitución. Vienen “a ser una consecuencia del
principio de subsidiariedad, como también del deber del Estado de resguar-
dar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional”55.
Para efectos prácticos, el Tribunal toma el concepto de “libre
iniciativa” como equivalente al de “libertad económica”56, aun-
que, en rigor, el primero es solo su elemento genético. El fun-
damento queda configurado por tres principios: el principio de
primacía-libertad de los particulares, el principio de subsidiariedad,
como criterio orientativo de la actuación / intervención del Esta-
54
Como se sabe, el TC se ha pronunciado sobre diversos aspectos de la libertad
económica. Una utilísima recopilación en NAVARRO y CARMONA (2015),
pp. 288-299.
55
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia Rol 146-1992-INA, de 21 de
abril de 1992, c.8°. En análogo sentido, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL,
Sentencia Rol 167-1993-INA, de 6 de abril de 1993, c.9°.
56
La equivalencia terminológica proviene de la Comisión Ortúzar. Se reitera,
por ejemplo, en TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol 280-1998-
INA, de 20 de octubre de 1998, c. 22°.
do, y el de bien común, formulado aquí por la vía de la exigencia de

igualdad de oportunidades.
Vemos, en consecuencia, que los principios y nociones que
componen el fundamento filosófico jurídico de la libertad eco-
nómica son correlativos: la libre iniciativa supone la subsidiarie-
dad, y ambas revelan el principio de primacía de la persona en
concurrencia con el bien común, sea que este se manifieste en la
igualdad de oportunidades o en otras facetas.
Consideremos algo más detalladamente estos tres principios.
El principio de libertad parece claro, pero tiene su comple-
jidad. Por de pronto, a nivel de fundamentos del derecho, no
parece que pueda ser captado en clave puramente económica,
aunque su objeto —ya lo veremos— se concrete en dicho ámbi-
to. Puede resultar sorprendente constatar que el TC, siguiendo
los lineamientos antropológicos del constituyente, en más de una
ocasión ha ubicado el fundamento de la libertad económica fue-
ra del ámbito puramente lucrativo. Al efecto ha establecido que
este derecho es “una expresión del reconocimiento de la primacía de la
persona humana y de su libre iniciativa para emprender y así realizar la
plenitud de sus virtualidades para su propio bien y el de sus semejantes,
colaborando en la promoción del bien común. Se trata pues de un derecho
de fundamental importancia para los individuos, al permitir desarrollar
tanto el espíritu de iniciativa como la subjetividad creadora de cada una
de las personas”57.
La última frase remite al interés individual como fundamento
subjetivo de la facultas que el derecho entrega. No parece, sin em-
bargo, un interés individual exclusivamente centrado en el ánimo
de lucro, sino de algo que le supera y que permite a la persona
alcanzar una faceta de su realización o perfeccionamiento: el de-
sarrollo de su espíritu de iniciativa y de su capacidad creadora.
Estamos en consecuencia frente a una visión nítidamente “perso-
57
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol 226-1995-INA, de 30 de
octubre de 1995, c.41°.
nalista” y no meramente “economicista” de la libertad económi-

ca58. La segunda dimensión es un correlato de la primera y no a
la inversa.
Es en este horizonte donde debe comprenderse la “servicia-
lidad del Estado”, cuyas dos principales consecuencias son la
primacía de la persona —y de la iniciativa privada— en las acti-
vidades humanas (también, por tanto, en las económicas)59 y la
inherencia de los derechos que emanan de la naturaleza, que no
son concedidos sino reconocidos por el Estado60.
El segundo principio que sirve de fundamento al derecho en
análisis es la subsidiariedad. Pero hay dificultad en la compren-
sión cabal de su significado. El TC en este punto ha sostenido una
concepción bastante débil. Con frecuencia se ha detenido única-
mente en la dimensión pasiva del principio, esto es, en aquella
que “limita la acción del Estado dentro de la sociedad, abriendo el mayor
campo posible a la iniciativa de los particulares”61. Con ello su operati-
vidad queda notoriamente mermada62.
58
Desde el ángulo filosófico, el personalismo, según se le entienda en su
sentido posmoderno, también puede acarrear graves problemas para el bien
común. Para una crítica desde el ángulo filosófico jurídico, CASTELLANO
(2007), pp. 10-168.
59
SOTO KLOSS (2009), pp. 2-10, 101-116.
60
BRONFMAN ET AL., (2012), pp. 17-19.
61
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol 167-1993-INA, de 6 de abril
de 1993, c.10°.
62
BRONFMAN, MARTÍNEZ y NÚÑEZ (2012) pp. 34-38 han glosado
sentencias representativas del TC sobre la subsidiariedad. No nos podemos
detener en este punto. Solo constatar que de su lectura se denota una
concepción puramente pasiva del principio de subsidiariedad. Al extremo
de que la realización del cumplimiento de las obligaciones sociales del
Estado se deja en manos de los particulares por razones de principio. A
fin de subsanar una concepción tan escuálida, el tribunal, en ocasiones,
impelido por la necesidad de proteger bienes sociales abiertos al juego
del mercado, ha sobrepasado la subsidiariedad llegando a sostener que el
empresario particular debe asumir obligaciones sociales aún en la hipótesis
de cierto detrimento patrimonial, como en el controvertido caso del alza de
En contra de esta visión debemos afirmar que el principio de

subsidiariedad exige una dimensión activa. El Estado tiene el de-
ber de proteger a los grupos menores de los abusos de los grupos
mayores, cuando éstos no puedan procurárselo por sí mismos o
sean objetos de graves injusticias. Lo que se aplica sobremanera al
ámbito económico63.
Del impulso activo de la subsidiariedad nace también el prin-
cipio de solidaridad. Los grupos mayores, y en su defecto el Esta-
do, tienen la obligación de auxiliar a los necesitados respecto de
aquello que no pueden alcanzar por sí mismos, máxime cuando
se trata de exigencias primarias de bien común, como la satisfac-
ción de las necesidades esenciales. Esta conjunción entre subsidia-
riedad y solidaridad justifica las políticas de bienestar social. Aun-
que es preferible el auxilio mutuo entre los cuerpos asociativos,
incentivado o promovido por el Estado (solidaridad horizontal)
que el protagonismo absoluto de éste en dicho auxilio (solida-
ridad vertical). Con ello se evita el clientelismo o la creación de
cuerpos sociales parasitarios64.
De ahí que en otras legislaciones sea común a la libertad de
empresa vincularse a deberes concretos de subsidiariedad-solida-
ridad, sea por imperativo jurídico o moral. Deberes que se cum-
los planes de salud privados. Cuando esas obligaciones no están imperadas

por la justicia legal, es del todo inconsecuente exigirlas por vía jurídica.
63
Entre nosotros, LOO (2009), pp. 391-426 realiza un completo estudio
de la subsidiariedad en la doctrina nacional, con amplias indicaciones
bibliográficas. El autor constata el déficits de gran parte de la doctrina chilena
en cuanto a destacar solo el aspecto pasivo o inhibidor del principio, lo que
es inconcebible si se le considera en sus orígenes clásicos, en su formulación
por la doctrina social católica y en la práctica del derecho contemporáneo
comparado, en mayor o menor medida. Ibid., pp. 393-395, 398-403. Tiene
el defecto de vincular en demasía el principio con la labor del Estado. En
clave más societaria, ORTÚZAR (2015), pp. 33-95 y 113-137. La dimensión
activa o positiva, como su olvido en Chile, ha sido también destacado, entre
otros, por NOGUEIRA (2009), p. 42 y por ALVEAR (2012), pp. 59-61 y 64, a
propósito de la educación.
64
Un estudio monográfico sobre subsidiariedad y solidaridad, GARCÍA
ESCUDERO (1960), pássim.
plen en distintos ámbitos: en la llamada “responsabilidad social”,

en la política de donaciones, en los modelos laborales participati-
vos, de trato humanizado y salarios justos, en políticas asistencia-
les al interior de la empresa, o mediante el amplio sector “Non
Profit” de la economía.
En este contexto, hay quienes niegan que el artículo 19 N°
21 se funde en el principio de subsidiariedad. La indiscriminada
apertura de la economía al interés privado y el mandato de retrac-
ción del Estado empresario lo vincularían más bien a la figura de
un Estado abstencionista (la del liberalismo del laissez faire) que a
la de un Estado subsidiario65.
No creemos que pueda extremarse hasta tal punto la herme-
néutica del artículo 19 N°21. La Constitución admite una inter-
pretación amplia de la subsidiariedad, de modo de incluir su face-
ta activa y su proyección en la solidaridad. Se trata de volver a esta
disposición a la luz de una hermenéutica integral del principio de
subsidiariedad. El Estado en materia económica debe adecuarse
no solo a los criterios que limitan su actuación pública sino tam-
bién a aquellos que lo incitan a tener presencia donde las nece-
sidades sociales son desatendidas o insuficientemente satisfechas
por los particulares y los cuerpos asociativos.
El tercer principio en el que se fundamenta la libertad eco-
nómica es el bien común. El fallo ya citado del TC sienta una
doctrina notable: la “iniciativa para emprender” tiene a su vez como
finalidad el que la persona realice “la plenitud de sus virtualidades
para su propio bien y el de sus semejantes, colaborando en la promoción
del bien común”.
Si aquí se manifiesta, como dijimos, una concepción perso-
nalista y no meramente economicista de la libertad económica,
habría que delimitar, de todos modos, en su justa medida, esta di-
mensión personalista, en el buen sentido del término. El Tribunal
avanza en este aspecto al sostener como marco de referencia del
65
Es la objeción de LOO (2009), pp. 419, 420, 422.
derecho no solo el “propio bien” sino también “el de los semejan-

tes”, vinculando ambos bienes (el personal y el ajeno particular)
a la tarea general y concurrente de “promoción del bien común”.
En consecuencia, hay que admitir, para efectos de nuestra dog-
mática constitucional, que el fundamento de la libertad econó-
mica se halla no solo en la dignidad individual expresada en la
iniciativa y capacidad creadora del ser humano, sino también en
la “colaboración con el bien común”. De esta manera, el funda-
mento del derecho consagrado en el artículo 19 N°21 no radica
únicamente en la libertad y creatividad individual, antropológica-
mente consideradas, sino también en su servicio al bien común,
finalidad del Estado subsidiario, en función no solo pasiva sino
también activa.
Tiene sentido entonces plantear en la doctrina constitucional
chilena la necesidad de que la libertad económica se vincule con
el bien común a través de la aplicación de criterios normativos
que ajusten el interés individual con el interés general. Todo lo
cual supone un sinnúmero de precisiones ulteriores que en los
próximos acápites iremos desarrollando. Por de pronto los tres
principios destacados arriba, así como su correlatividad, deben
darse por supuestos. Sería deseable volverlos explícitos y darles
su pleno sentido en una eventual mejora del texto constitucional.
2.2. El Objeto
Vamos a examinar primero el objeto, y luego el contenido de
la libertad económica, para después explicar por qué ambos ele-
mentos exigen una regulación necesaria que ordene y tutele este
derecho en ciertas etapas de su desarrollo.
Por objeto entendemos el ámbito de realidad sobre el que se
proyectan las facultades del sujeto.
En nuestro país no se ha dado suficiente relevancia al tema. No
obstante, el objeto es un componente esencial para comprender
la naturaleza jurídica del derecho y el rol que dentro de ella tiene
el interés particular.
El objeto de la libertad económica no está delimitado en la

Constitución, por lo que se requiere de un esfuerzo por parte del
intérprete para precisarlo según los casos. Este esfuerzo ha sido
lento en la doctrina chilena66, lo que ha permitido que se plas-
me una noción de libertad económica en exceso indeterminada,
extendiendo su garantía a ámbitos desconocidos en la doctrina
comparada, la que sí se ha preocupado, y con gran detalle, como
veremos, de precisar estos elementos, para ajustarlos con el bien
común.
En el texto constitucional vigente la libertad económica tiene
un objeto amplísimo: pura y simplemente la libertad de ejercer
cualquier actividad económica lícita. Esto quiere decir que el de-
recho se manifiesta en la “la libre iniciativa y la prosecución indefinida
de cualquiera actividad económica, sea productiva, comercial, de inter-
cambio o de servicio”, sea “personalmente o en sociedad, organizada en
empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociación lícita”67.
En este punto, el TC se ha adherido explícitamente a la con-
cepción común de la libertad económica como derecho de con-
tenido negativo: “esta garantía se refiere al ejercicio de una libertad o
derecho de contenido negativo, es decir, cuya sustancia consiste en que
los terceros (el Estado o cualquier otro sujeto) no interfieran, priven o
embaracen la facultad del titular para desarrollar cualquier actividad eco-
nómica que no sea contraria a la moral, el orden público o la seguridad
nacional”68.
En rigor, un derecho de contenido “negativo” equivale, de cara
a terceros, especialmente al Estado, a un “derecho de libertad”, lo
66
NOGUEIRA (2010) pp. 29-43 es una singular excepción.
67
El TC recoge la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia,
específicamente dos sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago que
se individualizan. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol 467-
2006-INA, de 14 de noviembre de 2006, c.14°. La amplitud del objeto es
resaltada, con formulaciones similares, en otros fallos, por ejemplo el que
establece, con cita del Prof. Raúl Bertelsen, el Rol 280-98, c. 22°.
68
enero de 2007, c.19°.
que significa que, en principio, su conformación concreta queda a la

libre iniciativa de sus titulares y que su ejercicio exige un deber
de abstención genérico, de no transgresión (non facere), de parte
de los poderes públicos. Las facultades que otorga el derecho son
ejercidas de una manera autosuficiente, porque no necesita de la
intervención del legislador (ni de los demás poderes públicos) para
“realizarse”, para ser “ejercitable”69.
La configuración precedente podría dar la impresión de que
la libertad económica es un derecho de carácter “absoluto”. Que
su conformación, por ejemplo, al interior de la actividad sobre la
cual se realiza queda entregada en todas sus etapas a la voluntad
de emprendimiento e innovación de su titular.
Pero, dado el texto de nuestra Constitución, es patente que no
estamos frente a un derecho absoluto, como lo reconoce el TC:
“se trata de un derecho que no es absoluto sino que reconoce limitaciones
basadas en el respeto a la moral, el orden público y la seguridad nacional,
así como a las normas legales que regulen su ejercicio”70. Estas limitan-
tes pueden ser descritas, fuera de paradigma de la conflictividad,
como “condiciones de ejercicio del derecho”71.
La actividad económica no resulta tan indeterminada como
parece a primera vista. Por una parte, la primera condición se
refiere a lo que técnicamente son prohibiciones, categorías abier-
tas que posibilitan la limitación extrínseca de la actividad (moral,
orden público, seguridad nacional).
Por otra parte, la segunda condición para el ejercicio de la li-
bertad —el que su ejercicio deba someterse a las normas legales
que la regulan— plantea en doctrina más de un problema. ¿Hasta
qué grado el contenido amplio, negativo, de no intervención, de
69
Sobre el punto, CIDONCHA (2006), pp. 204-207.
70
enero de 2007, c.20°. En el mismo sentido, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL,
Sentencia Rol 980-2007-INA, de 13 de mayo de 2008, c.9°.
71
la libertad económica es coherente con la regulación legal de su

ejercicio?
Al respecto, vamos a dejar establecida la siguiente premisa: la
libertad de empresa exige una delimitación normativa (llevada
a cabo, en su caso, por el legislador) de la actividad económica,
según lo exija la naturaleza de ésta y los vínculos con el bien co-
mún. Dicha concreción normativa se lleva a cabo, por cada géne-
ro o especie de actividad económica, con técnicas de delimitación
variable: las actividades o sectores “libres” están sometidos a una
reglamentación mucho menos intensa que los “regulados”72.
No se trata de reglas ajenas: la actividad económica, en sí mis-
ma considerada, pide una regulación: proveer de alimentos pe-
recibles exige reglas mínimas de conservación e higiene (según
el producto). Hablamos por tanto de una regulación ordenativa y
no impeditiva. Esta última, en realidad, es una prohibición, por lo
que solo en sentido traslaticio se le puede denominar regulación.
Sin embargo, hay ordenaciones prohibitivas. Así, por ejemplo, la
expedición de bebidas alcohólicas supone el resguardo de la in-
fancia.
La regulación ordenativa es un concepto jurídico-constitucio-
nal que se propone destacar el siguiente aspecto: en el ejercicio
de las distintas facultades jurídicas de la libertad de empresa hay
que establecer criterios claros y precisos de vinculación entre el
elemento de interés particular del empresario y el elemento de
interés social (bien común económico o general). Lo que equiva-
le a afirmar, si utilizamos el lenguaje de la tradición clásica, que la
libertad de empresa, en su relación con terceros, no se ejerce solo
72
Sobre el punto remitimos a ARIÑO (2004), pp. 336-337; y más particularmente
a CIDONCHA (2006), pp. 140-142. En Chile, la mejor sistematización parece
ser la de CAMACHO (2007), pp. 409-457. Sobre las actividades disciplinadas
el TC ha sostenido que no puede hablarse de actividades “libres obstaculizada
por normas legales” sino de “actividades libres sujetas a una intensa regulación” o de
actividades económicas “especialmente regladas” sometidas “a los mandatos del
legislador en todos sus aspectos”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia
Rol 1413-2009-INA, de 16 de noviembre de 2010, c.23° y 22°.
en el plano de las relaciones de justicia conmutativa sino también

en el de la justicia distributiva y general. La ley es convocada a
regular la actividad económica teniendo en consideración todos
los criterios de justicia, no solo los correspondientes a la justicia
conmutativa.
Como vimos en su lugar, “regular” no es impedir ni obstacu-
lizar la actividad económica, sino, en la recordada fórmula de
Evans, someterla “al imperio de una regimentación que indique
cómo puede realizarse”73. Hay que descartar la tendencia a identifi-
car, sin más, regulación con limitación, aunque conceptualmente
la suponga en mayor o menor medida. Y es que toda libertad hu-
mana se ejerce bajo ciertas condiciones que limitan su hipotética
pero irreal expansión infinita.
La regulación ordenativa tiene un carácter positivo, no pu-
ramente negativo, y corresponde a una de las funciones que la
doctrina comparada atribuye al Estado (esencialmente: velar por
el bien común) junto a otras tareas propias del orden público
económico, como las de fomento, prestación de servicio público,
gestión económica, planificación indicativa y programación, y ar-
bitraje74.
En Chile es el principio de subsidiariedad el que articula las
relaciones entre el Estado y la libertad económica. Lo que no
cambia el dato fundamental: la regulación ordenativa es necesaria
para el despliegue de la libertad económica en las relaciones con
terceros. La tesis de que a mayor regulación hay menos libertad
contiene elementos sofísticos, pues la correlación no es necesaria.
La extensión de la regulación solo puede medirse en justicia una
vez que se ha delimitado el género y especie de la actividad eco-
nómica respectiva. En ese momento estamos en condiciones de
saber si la regulación es excesiva o no. Exigir a todas las editoriales
que sus libros sean publicados en papel acreditado por el proyec-
73
EVANS (1999), pp. 140-141
74
ARIÑO (2004), pp. 662-664 y 336-339.
to “amigos del bosque”, como hace Penguin Random House, es,

por ejemplo, un exceso evidente.
Una idea esencial subyace, entonces, a la regulación ordenati-
va: no es incompatible con la libertad. La premisa se aplica inclu-
so a la regulación intensa, en la medida en que busca proteger la
pervivencia de un bien social. En tal caso, la propia actividad eco-
nómica pide trascender el mero interés privado del titular, como
en los servicios de “utilidad pública”75 o más ampliamente en las
actividades susceptible de ser explotadas por los particulares don-
de hay razón de “interés general”76.
En sede de “policía administrativa” (regulación de condicio-
nes externas) y de “regulación económica” (regulación interna
de la actividad), son múltiples las técnicas que pueden utilizar-
se para obtener una regulación ordenativa. Hay que asegurar
condiciones de salubridad, seguridad, localización física, pro-
tección del medio ambiente, etc. Por su parte, la regulación
propiamente económica es más intensa: horarios de apertura
y cierre de comercios, prohibición de publicidad compara-
tiva, fijación de condiciones de contratación en “actividades
reguladas”77. Excepcionalmente, la ley entrega competencias
para la intervención pública de la actividad privada, cual es el
caso de las llamadas intervenciones de empresas. En la Unión
Europea, según las diversas constituciones nacionales, hay re-
serva estatal de ciertos recursos o servicios esenciales, y planifi-
75
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Roles 694-06 y 695-06-INA
(acumulados), de 5 de julio de 2007, c.9° y 10°.
76
noviembre de 2010, c.24° y 23°; TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia
Roles 694-06 y 695-06-INA (acumulados), de 5 de julio de 2007, c.10°, 8°
y 9°. Sobre el “interés general” como concepto jurídico indeterminado
judicialmente controlable, GARCÍA DE ENTERRÍA (2009), pp. 227-263.
77
AIMONE, (2014), pp. 10-246 analiza la legislación de la actividad regulada
en Chile en las siguientes áreas: Energía, Electricidad, Bolsa de Valores,
Telecomunicaciones, Televisión, Agua, Pesca, Bosque Nativo, Transporte,
Cabotaje, Construcción y Alcantarillado.
cación indicativa del sector privado, como técnica alternativa a

la regulación78.
Al Tribunal Constitucional le corresponde, en todo caso, im-
pedir que a través de la regulación legal, u otra forma de inter-
vención estatal en la actividad económica, se elimine de forma
general y absoluta todas o algunas de las facultades o posiciones
jurídicas que ampara la libertad de empresa. De ahí la necesidad
de identificarlas.
Al respecto, también queda abierto el problema de la regu-
lación administrativa en las actividades disciplinadas. En la ma-
teria, las reglas que la Administración impone son abundantes,
detalladas y discrecionales, por lo que la sola institución de la re-
serva legal, tal como ha sido entendida, no logra garantizar con
suficiencia la indemnidad de la libertad de empresa frente a los
eventuales abusos normativos, fiscalizadores y sancionatorios del
poder administrativo79.
2.3. El Contenido
El contenido es el conjunto de facultades que sobre el objeto
ejerce el titular del derecho. Nuestra doctrina, salvo algunas ex-
cepciones, ha sido remisa en profundizar este aspecto tan sustan-
cial para el derecho en análisis.
Sobre el contenido de la libertad económica, hay que levantar
al menos tres cuestiones:
78
Para la regulación económica y sus distintas formas de incidir en la libertad
de empresa, CIDONCHA (2006) pp. 315-344.
79
La amplitud de las normas habilitantes, la falta de identificación clara de
los motivos de la regulación, la existencia de procedimientos sancionatorios
carentes de garantías procesales mínimas, la consagración de sanciones mal
diseñadas y peor descritas, la falta de claridad en torno al rango y contenido
de las normas emitidas por el órgano administrativo, son algunos de los
vicios de constitucionalidad indicados por DÍAZ DE VALDÉS (2010), pp.
249-282.
a) La distinción entre “libertad económica” y “libertad de em-

presa”.
b) La identificación de las facultades que integran el derecho.
c) El vínculo entre libertad de empresa y economía de merca-
do.
Si partimos por la libertad de empresa, los puntos (i), (ii) y (iii)
vienen a conformar un continuo donde el ajuste entre el interés
individual y el interés general queda entregado a criterios objeti-
vos, predecibles y razonables, sin que pueda mermarse la garantía
del contenido esencial del derecho. Al distinguirse con precisión
las distintas facultades que componen el derecho, es posible pre-
cisar cuáles integran su núcleo fundamental y en qué sentido lo
hacen, pues cada una de ellas va vinculada a distintas finalidades,
a las que se exige su compatibilidad (positiva o negativa según
los casos) con las exigencias del bien común. Dichas exigencias
quedan lo suficientemente definidas al integrar el ejercicio del
derecho en el marco jurídico de la economía social de mercado,
según veremos.
a) Respecto del primer punto, hay que destacar que el artículo
19 N°21 abarca no solo la especie (libertad de empresa), sino tam-
bién el género (libertad económica).
Lo que singulariza la actividad empresarial es que se trata de
una actividad productiva de bienes y servicios de carácter conti-
nuado —no puramente ocasional—, organizado (planificación
racional de los factores de producción en términos económicos,
técnicos y jurídicos), desarrollada en nombre propio (lo que la dife-
rencia de la actividad asalariada), y dirigida al mercado (lo que deja
afuera a los que producen para el consumo personal o familiar)80.
En este contexto, el objeto mediato de la libertad de empresa es
el mercado, por lo que el vínculo del derecho con dicha instancia
económico-jurídica es esencial.
80
Tomamos la caracterización de CIDONCHA (2006), pp. 218 y 254-255.
La libertad económica incluye la libertad de empresa, pero va

más allá: garantiza las condiciones autárquicas de desenvolvimien-
to del derecho, extendiéndose a todas las situaciones en que un
individuo, familia o grupo producen para sí mismos, fuera del
círculo inmediato del mercado como mecanismo de intercambio
y de precios.
b) Respecto de las facultades que integran la libertad económi-
ca, hay que recordar que, en principio, todo derecho fundamen-
tal incluye diversas posibilidades de actuación. Esas posibilidades
se expresan jurídicamente en distintas facultades concretas, en un
haz de posiciones jurídicas.
Apuntando a su definición, el artículo 19 N° 21 se refiere al
“derecho a desarrollar cualquiera actividad económica”. El nú-
cleo esencial consiste en iniciar y desarrollar actividades eco-
nómicas. No se identifican zonas específicas de actividad, ni se
delimitan facultades precisas. A lo más se señala, porque está
implicada en el concepto, la libre iniciativa, y el subsecuente
derecho a la prosecución indefinida de la actividad en cues-
tión.
Pero es necesario identificar las facultades que derivan de
la libertad económica. Primero, se garantiza mejor el derecho,
por el conocimiento más o menos preciso que se tiene de su
contenido. Segundo, se puede medir con justeza el rol de la
regulación en la medida en que cada facultad exige una orde-
nación distinta. Así, por ejemplo, las reglas que rigen la cons-
titución de una sociedad anónima (facultad de organizar una
empresa) se distinguen de las reglas que regulan la libertad de
emplazamiento. Tercero, es útil la identificación de estas facul-
tades, para discernir en concreto los derechos con los cuales
puede concurrir o entrar en conflicto (la facultad de dirección
interna de una empresa debe concurrir con los derechos labo-
rales; la libertad de distribución y venta concurre con los dere-
chos del consumidor).
Es clásica la fórmula que propone OSSENBÜHL (1991)81 para

categorizar las distintas facultades que derivan de la libertad eco-
nómica:
i. La libre iniciativa económica o libertad de emprender. Incluye la
libre creación o adquisición de empresas y el libre acceso al mer-
cado de bienes y servicios. Aquí cobra importancia la regulación
intensiva: se imponen requisitos legales especiales para ejercer
una determinada actividad, en razón de la eficiencia del mercado
y la garantía de provisión de servicios esenciales.
ii. Libertad de organización o derecho a la empresa. Garantiza la
libre determinación en materia de organización, composición
y vida interna de la empresa. El derecho se expresa en libertad
creadora y organizativa. La regulación ordenadora normativiza
las relaciones de cada una de las facultades derivadas con los de-
rechos concurrentes: el derecho a la dirección interna del trabajo
debe respetar los derechos laborales; la libertad de constitución y
funcionamiento de los órganos internos debe atenerse a la legisla-
ción del gobierno corporativo y a los derechos de los accionistas;
la libertad de emplazamiento se encuentra limitada por los con-
dicionamientos urbanísticos y territoriales, en razón del interés
general.
iii. Libertad de dirección de la actividad empresarial. Se trata de una
libertad de la cual derivan una serie de facultades: de inversión (o
de cierre, o de desinversión), de producción (calidad, volumen,
tipos de productos, etc.), de relación con el entorno, de respon-
sabilidad social, etc.
iv. Libertad de actividad en el mercado. Se expresa en múltiples de-
rechos: libertad de precios, libertad de distribución y venta, liber-
81
OSSENBÜHL (1991), pp. 21-36, con glosa a la doctrina del TC alemán.
Es, sustancialmente, la doctrina del TC español, según expone CIDONCHA
(2006), pp. 267-270. Ha sido también recogida en el derecho comunitario
con algunas variantes, según se desprende de MERCADO (2012), pp. 380
y 387-391. En el mismo sentido, aunque con una clasificación tripartita,
ARIÑO (2004), pp. 296-304.
tad de competencia, libertad de estrategia comercial y publicidad,

y libertad de contratación de bienes y servicios.
c) Esta última facultad nos remite a la tercera cuestión, al vín-
culo entre libertad de empresa y mercado. Hay aquí una ligazón
esencial. Dada la inserción de la libertad de empresa en el proce-
so productivo, el mercado se vuelve imprescindible para su propia
operatividad. De ahí que gran parte de la doctrina europea consi-
dere al mercado como el objeto mediato del derecho en análisis,
según adelantamos82.
Dos consecuencias. La primera es la necesidad de ajuste entre
el interés particular que representa la libertad individual y el inte-
rés general que supone el juego completo de todos los derechos
y libertades concurrentes al interior del mercado. Aquella faceta
del derecho económico que en Chile solemos tratar por separa-
do, cual es el derecho de libre competencia, se enlaza con la liber-
tad de empresa a título de relación esencial.
La otra consecuencia no es menor. Si la libertad de empresa es
una libertad para el mercado y en el mercado, resulta que puede
configurarse como un derecho de finalización de la actividad eco-
nómica en dicho ámbito. Y aquí entra nuevamente la regulación
ordenadora, pues la legislación debe garantizar que efectivamen-
te la producción privada se dirija en condiciones satisfactorias al
mercado, y por medio de él, al demandante / consumidor.
En síntesis, la libertad de empresa es un derecho que se de-
sarrolla en dos facetas. La primera es de contenido puramente
negativo y se expresa en la autonomía económica, en la garantía
de indemnidad frente a terceros, en el derecho de no interven-
ción, que asegura que el Estado no interfiera en la facultad del
empresario de crear y organizar su empresa, de proseguir con su
82
BETANCOR (2010), pp. 383-499 y CIDONCHA (2006), pp. 139-150, 309-
315, sugieren al respecto ideas esclarecedoras y complementarias. En el
derecho comunitario europeo, la libertad de empresa se desenvuelve a partir
del principio de centralidad y unidad del mercado, MONEREO (2012), pp.
387-388.
actividad económica (lícita), de ofrecer su producción de bienes

y servicios en el mercado al que está destinado.
La segunda faceta tiene un contenido claramente positivo y
se ejerce a través de facultades determinadas en cuyo ejercicio
concurre material o jurídicamente con derechos y libertades de
terceros también determinados y con el deber del Estado de pre-
servar el bien común. Estas facultades podrían ser incluidas en un
único derecho: el derecho del empresario a actuar en el mercado,
contratando factores de producción e intercambiando bienes y
servicios. El ajuste con las libertades y derechos concurrentes se
realiza mediante la regulación ordenativa, más o menos intensa,
según la naturaleza de la actividad económica y los bienes sociales
que deben ser garantizados.
2.4. El problema del lucro, como componente de la actividad económica

La actividad protegida por el artículo 19 N° 21 es la “econó-
mica”. ¿Equivale a una actividad “lucrativa”? ¿Cuál es, en rigor, el
vínculo entre actividad económica y lucro?
La respuesta no es clara en la doctrina chilena83. En la jurispru-
dencia del TC hay sentencias que asimilan la actividad económica
con la lucrativa84. Otras suponen que la primera es el género y
la segunda la especie85. Hay también un número ponderable de
sentencias en que se habla simplemente de “negocios” o en que se
83
BRONFMAN, MARTÍNEZ y NÚÑEZ p. 366 sostienen que el contenido
económico de este derecho es únicamente el fin lucrativo, esto es, el “derecho
a buscar ganancia, a incrementar el patrimonio a través de la actividad”. Más
ampliamente, pp. 365-367. Una opinión opuesta en FERMANDOIS (2011),
pp. 136-137 y NOGUEIRA (2010), p. 29, que opinan que el emprendimiento
económico garantizado puede o no tener fines de lucro.
84
85
No es “indispensable” el “carácter lucrativo” para ciertas actividades económicas.
noviembre de 2006, c.27°.
define “empresa” mediante el lucro, aunque ello se explique fácil-

mente porque la causa iuris versa sobre tales actividades. En sede
de amparo económico, a propósito de la actividad empresarial del
Estado, la Corte Suprema ha entendido que “el lucro (es) elemen-
to determinante en el desarrollo de la actividad empresarial”86.
En la materia nosotros sostendremos la siguiente tesis:
i) Actividad “económica” no equivale necesariamente a activi-
dad realizada con “ánimo de lucro”. Es un concepto más extenso.
Equivale a “actividades de producción y distribución de bienes y
servicios”, que quedan constitucionalmente abiertas a la iniciativa
de los particulares, una vez aplicado en este ámbito el principio
de subsidiariedad del Estado. En este sentido, la garantía del ar-
tículo 19 N°21 protege la producción de bienes y servicios tanto
de quienes persiguen una ganancia personal como de quienes no
pretenden, como meta última de su actividad económica, el lucro
individual.
i) La actividad económica se encuentra esencialmente vincula-
da al lucro en cuanto a su modo de realizarse, pero solo accidental-
mente en cuanto a su finalidad última. Basta que los costos queden
cubierto por los ingresos para que nos encontremos frente a una
actividad económica, en el entendido de que ésta no existe si hay
“ánimo de pérdida”. De ahí en adelante la garantía se extiende a
toda forma de producción de bienes y servicios, cualquiera sea la
finalidad última del titular del derecho.
Si el fin del empresario es perseguir pura y simplemente el
beneficio económico, la garantía del artículo 19 N°1 protegerá
su derecho a obtener dicho beneficio, asumido los riesgos propios de
la empresa. Pero la actividad empresarial también puede referir a
otros objetivos lícitos no lucrativos, como es el caso del amplísimo
sector Non Profit de la economía (cajas de ahorro, fundaciones,
cooperativas, ONG, voluntariado, etc.). Son actividades económi-
86
CORTE SUPREMA, Sentencia Rol 40.621-2016 (amparo económico), de 4
de octubre de 2016, c.9°.
cas o empresariales sin ánimo de lucro: los excedentes no se desti-

nan al disfrute personal privado sino a fines sociales87.
Que la actividad económica no tenga como finalidad exclusiva
el lucro parece más coherente con el carácter personalista y no
puramente “economicista” del derecho, tal como se ha expuesto
en los fundamentos. Además, permite incluir el criterio de razo-
nabilidad para determinar la justicia de la ganancia obtenida por
el empresario, especialmente en el caso de mercados intensamen-
te regulados88.
2.5. Libertad de empresa y derechos concurrentes

La libertad de empresa es un derecho que se inserta en la di-
námica del proceso productivo. Consideración que importa tener
en cuenta por razones económicas y jurídicas.
Económicamente, la libre empresa resulta inviable sin el des-
envolvimiento de todas las etapas del proceso productivo (ex-
tracción o producción, distribución, provisión y consumo). Jurí-
dicamente, el ejercicio del derecho en análisis concurre en sus
diversas fases (creación de empresa y acceso al mercado, organiza-
87
En lo precedente seguimos de cerca el agudo análisis de CIDONCHA
(2006), pp. 223-225 y de DÍEZ-PICAZO (2008), pp. 538-539.
88
Incidentalmente el TC ha reconocido que el incremento del lucro vía
aumento de los precios finales de los bienes y servicios, debe tener un
fundamento razonable. Es un derecho al beneficio cuya cuantía es medida
por un criterio lógico de justicia. En los mercados intensamente regulados,
como la salud, el fundamento razonable está sujeto a control mediante
parámetros objetivos que delimitan los precios de los servicios de interés
general proveídos por empresas privadas. Se desprende de TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol 2337-2012-INA, de 1 de octubre de
2013, c.10°: “Si es regla común en el mundo de los negocios que las empresas deben
dejar tan claro como sea posible el móvil en el reajuste de sus precios, a fin de que se
perciban como justos, y no ligados al mero deseo de incrementar sus ganancias u otros
motivos ocultos, con cuanta mayor razón esta máxima debe entenderse incorporada en
los artículos examinados de la Ley 18933 que versan sobre un contrato regulado por
gravitante en la eficacia real de sendos derechos fundamentales”.
ción y dirección económica, etc.) con derechos de otros agentes

económicos que también forman parte del proceso productivo,
por ejemplo, la libertad económica de terceros, el derecho de los
competidores, el derecho de los trabajadores y el derecho de los
consumidores.
Cumple aquí precisar el vínculo con los dos últimos que, in-
dividualmente considerados, son los eslabones más débiles de la
cadena.
La necesidad de este vínculo ha sido poco explotado por la
doctrina chilena. SAIEH (2011) lo aborda explícitamente respec-
to del derecho del consumidor y la libre competencia, pero des-
de la perspectiva estratégica de los negocios89. VALDÉS PRIETO
(2006) trata la libertad de los pequeños empresarios y la defensa
del consumidor como bienes a proteger en el ámbito de la liber-
tad de empresa y del mercado90.
Es indudable que la libertad de empresa debe ejercerse en ar-
monía con el derecho de los trabajadores (que en ella laboran) y
el derecho de los consumidores (que contratan los bienes y servi-
cio que ésta provee). Sin el concurso de ambos sujetos, la cadena
de la producción se rompe y el proceso no se completa.
En el campo de los derechos de los trabajadores emergen las
típicas situaciones de la justicia clásica, sobre las que no nos pode-
mos detener aquí: el problema del justo salario, las condiciones
dignas de trabajo, las políticas de beneficencia y de seguridad so-
cial, etc. La doctrina comparada se aproxima a algunas de estas
temáticas mediante la técnica de los derechos fundamentales91.
Desde la perspectiva del derecho laboral, se enfrentan estos
temas como otros tantos aspectos del eventual conflicto entre ca-
pital y trabajo92. No hay que olvidar, sin embargo, el horizonte de
89
SAIEH (2011), pp. 225-240 y pp. 241-249, respectivamente.
90
VALDÉS (2006), pp. 142-151.
91
Un detallado estudio en GARCÍA MURCIA, (2013), pp. 87-691.
92
En relación con nuestro medio y desde el ángulo del principio de protección,
GAMONAL (2013), pp. 425-457
la libertad de empresa: el ejercicio responsable de este derecho,

en términos jurídicos y morales, impele al empresario a adoptar
un modelo de gestión que tienda a acrecentar no solo su prove-
cho individual sino también el bienestar social. Particularmente
de quienes le son más próximos: trabajadores, clientes, proveedo-
res y consumidores93.
El modelo de gestión empresarial alemán y austríaco o japonés
han sido históricamente ejemplos de conjunción de intereses en-
tre empresarios, ejecutivos y trabajadores94. El modelo germano
se inserta en los confines de la “economía social de mercado”95,
recogido en algunos de sus principios por el sistema económico
de la Unión Europea, aunque mellado por el centralismo tecno-
crático, la gobernanza burocrática y los privilegios exorbitantes de
la gran empresa96.
La falta de modelos de equilibrio entre los intereses del capital
y los del trabajo debilitan los beneficios sociales de la libertad de
empresa. En Chile, la responsabilidad empresarial y el legislador
deben avanzar juntos en este punto a fin de obtener condiciones
jurídicas y materiales satisfactorias para todos los agentes econó-
micos, de acuerdo al grado de desarrollo del país97. En este sen-
93
VERGÉS I JAIME (2010), pp. 81-86
94
El éxito del modelo empresarial germano en la década de los cincuenta,
sesenta y setenta, y su retroceso a partir de los noventa ante el modelo
norteamericano del negocio fácil, ALBERT (1997), pp. 102-170. El modelo
empresarial germano en GLOUCHEVITCH (1993), pp. 100-216. Para el
caso japonés, WHITEHILL (1991), pp. 152-280.
95
Sobre la “economía social de mercado” como modelo para nuestro país,
ALVEAR (2013c), pp. 155-160.
96
La libertad de empresa en el modelo económico europeo y sus complejidades,
en MONEREO (2012), pp. 375-377 y 384-396. Normativamente, el impulso
al desarrollo económico convive con la garantía de condiciones de vida y
de trabajo de la sociedad de bienestar. En los hechos, la crisis del euro,
el fenómeno migratorio, la ideología sobreviviente del Estado providencia
profundizan los problemas del modelo.
97
Una reciente propuesta, en clave de doctrina social de la Iglesia, en
CECOTTI, Samuele (2013), passim.
tido, los índices de bienestar tenidos en cuenta por la OCDE98

para los países desarrollados son un referente para las políticas
públicas. En este ámbito Chile está mal situado99.
En relación con los derechos de los trabajadores, el TC ha pro-
puesto relaciones de ajuste con ciertas facultades de la libertad de
empresa. Pero no ha llegado a afirmar la concurrencia de dere-
chos en el marco de una regulación ordenadora. De todos modos,
ha marcado un vínculo entre ambos extremos aunque mínimo y
puramente formal. La regulación laboral, se ha sugerido, no pue-
de llegar al extremo de afectar el contenido esencial de la libertad
de empresa, particularmente en lo que se refiere a las facultades
de organización y dirección. Por otro lado, la libertad de empresa
no puede ejercerse legítimamente si no se atiene a la legislación
del trabajo100. La aplicación más característica de este principio
de equilibrio se encuentra en los casos de “justa remuneración”101
98
El índice es una alternativa al PIB para los efectos de medir el desarrollo
de un país en términos cualitativos. OCDE Better Life Index (disponible en:
http://www.oecdbetterlifeindex.org/).
99
Al año 2012, Chile figura en el lugar 34 entre 36 países en ranking de
calidad de vida de la OCDE. La Tercera, edición del 23 de mayo del 2012.
Sucesivamente, año a año, nuestro país sigue encontrándose en los últimos
lugares.
100
abril de 2009, c.2°.
101
A propósito del trabajo de choferes y auxiliares de la locomoción
colectiva interurbana, se ha debatido en el TC si la “justa remuneración”
incluye, además de los tiempos en que se prestan servicios efectivos y se
está a disposición del empleador, los tiempos de descanso y esperas que
corresponde cumplir por turnos laborales sin realizar labor. Hay disparidad
de opiniones. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol 2398-2013-
INA, del 27 de agosto de 2013, c.3° a 8° de la sentencia de rechazo, c.26°
a 36° del voto por acoger. No hay mención, sin embargo, a la libertad de
empresa. En otras ocasiones, se ha declarado inaplicable la norma debatida
(inciso primero del artículo 25 del Código del Trabajo): TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol 2110-2011-INA, del 16 de octubre de
2012; TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol 2197-2012-INA, del
16 de octubre de 2012, entre otros.
En lo que respecta a las relaciones entre libertad de empresa

y derecho del consumidor, en nuestro país es costumbre mirar a
este como un parapeto de defensa de los más débiles frente a los
abusos de la gran empresa. El derecho del consumidor se conci-
be en relaciones de conflicto con la libertad económica. Algo así
como un gladiador débil que pide muchas armas para batirse en
la arena con un gigante dispuesto a aplastarlo.
En sede jurídica, la mirada “conflictiva” del derecho del con-
sumidor tampoco encuentra justificación teórica adecuada. El
ejercicio abusivo de la libertad de empresa se transforma en ejer-
cicio ilegítimo cuando viola los derechos del consumidor. Aun-
que esta mirada hunda sus raíces, a nivel de percepción social, en
conductas abusivas habituales del empresario no suficientemente
sancionadas a lo largo del tiempo. Tras ello se encuentran políti-
cas públicas ineficientes y diseños débiles de protección del con-
sumidor102.
IV. CIERRE
Sintetizamos a continuación la doctrina de este capítulo. Du-
rante más de treinta años, la doctrina chilena ha conceptualizado
la libertad económica como un derecho de autonomía y de de-
fensa frente a las intervenciones del Estado. Dicha concepción ha
sido vital para el desarrollo del país, atendida la relevancia que la
iniciativa privada tiene en este ámbito.
Sin embargo, tal concepción hoy parece deficitaria frente a dos
peligros que provienen del campo de la cultura económica:
a. Primero, las mutaciones crematísticas y especulativas del ca-
pitalismo contemporáneo (el “neo-capitalismo”), que provocan
una serie de disfuncionalidades jurídicas, como la concentración
102
Se han detectado cinco grandes falencias del diseño institucional chileno de
protección al consumidor: ENGEL, MUÑOZ Y REPETTO (2013), pp. 13-29.
Vid. además, LORENZINI (2013) pp. 7-27 y 49-55.
del poder económico en pocas manos en importantes zonas del

mercado, el problema de la agencia, la disolución de la responsa-
bilidad empresarial, los ilícitos que acompañan al “capital impa-
ciente”, o la afección de los derechos concurrentes al interior del
proceso productivo, sea de los micro y pequeños empresarios, sea
del resto de los agentes económicos como los competidores, los
trabajadores y los consumidores. Por su novedad e importancia,
analizamos el fenómeno en capítulo aparte.
Jurídicamente, de la libertad de empresa se espera el movi-
miento opuesto. Es un derecho fundamental ligado al desenvolvi-
miento de la persona y al bienestar de la sociedad. Especial rele-
vancia presta la libertad de empresa en la provisión subsidiaria de
los bienes esenciales, dada su tendencia a la organización eficien-
te, a la innovación y a la calidad en los productos y servicios, los
que, en todo caso, no pueden ni deben quedar capturados por la
lógica exclusiva de la pasión crematística.
b. El segundo peligro, es el exceso de intervención regulato-
ria originado en diversas formas de de planificación estatal, que
se proponen como solución frente a los abusos de la libertad de
empresa (a su ejercicio ilegítimo). No hay manera más absurda de
saldar las deficiencias de los privados que con formas sucedáneas
del Estado providencia, a veces del Estado total.
De lo anterior surge la necesidad de reivindicar una visión in-
tegral de la libertad económica. Lo que nos lleva a reiterar las
siguientes tesis:
a. La libertad económica tiene una etapa negativa, de indem-
nidad frente a las intervenciones ilegítimas de terceros, particu-
larmente del Estado. Es lo que se conoce como “libre iniciativa”.
b. En una segunda etapa, la libertad económica se despliega
en el campo de las relaciones jurídicas, sociales y económicas de
terceros, lo que trasciende el interés individual del empresario.
El ejercicio de esta libertad requiere, en este ámbito de relaciona-
miento, de una regulación ordenadora de la actividad económica,
de acuerdo con su propia naturaleza y al grado en que está impli-
cado el interés general y los derechos de terceros.
c. La libertad económica, especialmente en su faceta de liber-

tad de empresa, está unida, por un vínculo esencial, al mercado,
por lo que debe ajustarse a sus reglas. Tratándose de una econo-
mía social de mercado, dichas reglas están orientadas no solo por
la lógica del beneficio particular de los agentes económicos, sino
también por la lógica de la compensación social, según veremos
más adelante.
d. El “lucro” no define el sentido último de la libertad de em-
presa. Ella garantiza cualquiera actividad lícita de producción y
distribución de bienes y servicios (para el mercado), se realicen o
no con ánimo de lucro. La libertad de empresa se extiende como
garantía al sector Non Profit de la economía.
e. La regulación ordenadora permite anudar dos extremos en
vínculos de concurrencia y no en choques de conflicto: por un
lado, la libertad económica de un sujeto, por otro, los derechos
concurrentes del resto de los agentes económicos:
– Nos encontramos, en primer lugar, con que hay que ajustar
el ejercicio de la libertad económica de un sujeto con la libertad
económica de terceros, particularmente del micro-empresario y
de la pequeña y mediana empresa. De ahí la necesidad de una
legislación apropiada de defensa del mercado y de garantía de la
competencia, que debe ser libre, leal y suficiente. El respeto por la
competencia es un deber connatural al ejercicio de la libertad em-
presarial, dados los supuestos en que se funda el sistema, por lo
que no puede escindirse de ella, como un elemento meramente
accidental. En capítulo aparte revisamos el problema que plantea
la gran empresa.
– La libertad económica, particularmente la libertad de em-
presa, debe concurrir armónicamente con los derechos del resto
de los agentes económicos que son protagonistas del proceso pro-
ductivo. Tal libertad está inserta en dicho proceso y es inseparable
de él. Tan importante como el respeto a la libre iniciativa de los
dueños del capital es la tutela de los derechos de los trabajado-
res (especialmente el “salario justo”, las condiciones laborales y la
adecuada protección social), así como la protección de los dere-

chos de los consumidores.
Dentro de la dogmática constitucional vigente, todos estos es-
tándares admiten ser establecidos por ley, de modo que pasen a
integrar las “normas legales” que regulan el ejercicio de la activi-
dad económica, de acuerdo a los límites autorizados por el artí-
culo 19 N°21. Algunos de ellos ya inspiran, como principio o cri-
terio general, la regulación legal chilena, pero hace falta superar
sus deficiencias, particularmente en lo que se refiere al estatuto
de las Pymes, a la libre competencia (que recién en agosto del
2016 ha quedado en forma), al derecho del consumidor. A nivel
conceptual, se requiere integrar estos elementos a la libertad de
empresa de un modo explícito, a fin de adoptar esa visión integral
que buscamos.
Para preservar el espacio de autonomía anejo al derecho, es
imprescindible que la norma que regula su ejercicio sea efectiva-
mente ordenadora. De ahí la necesidad de conocer con exactitud
cuál sea la genuina naturaleza y finalidad de la libertad económi-
ca, correlacionando todos sus elementos, a saber, su fundamento,
objeto, contenido, naturaleza y límites:
i. La libertad económica no tiene un fundamento puramente
economicista sino “personalista”, en el sentido legítimo del tér-
mino, pues expresa la dignidad de la persona, su espiritualidad
creadora y su legítima autonomía. El beneficio económico es un
correlato de ello, y no a la inversa. Dicha dimensión personalista
merece, sin embargo, un ajuste, pues el marco de referencia del
derecho no es solo el propio beneficio sino también la “colabo-
ración con el bien común”, donde se conjugan los principios de
subsidiariedad, solidaridad y servicialidad. El marco apropiado
para este desarrollo es la economía social de mercado, no la eco-
nomía liberal.
ii. En la dogmática constitucional chilena el objeto de nuestra
libertad es indeterminado y autosuficiente: cualquiera actividad eco-
nómica (lícita). Sin embargo, la delimitación concreta de una ac-
tividad económica específica no queda totalmente entregada a la
iniciativa particular, dada las prohibiciones fundadas en la mo-

ral, el orden público y a la seguridad nacional, y la necesidad de
que las normas legales regulen el ejercicio del derecho. En este
sentido, cada género de actividad económica requiere de grados
distintos de regulación ordenadora de acuerdo con lo que exija
su propia naturaleza, o la mayor o menor necesidad de preservar
intereses de terceros o bienes comunes, según ya referimos.
iii. Respecto al contenido del derecho, hay que distinguir entre
“libertad económica” y “libertad de empresa”, para luego tipificar
el haz de facultades que nace de ésta última: la libre iniciativa eco-
nómica o libertad de emprender; la libertad de organización o derecho
a la empresa; la libertad de dirección de la actividad empresarial; y
la libertad de actividad en el mercado, de las que nacen distintas co-
rrelaciones con los derechos de terceros al interior del mercado,
según expusimos.
iv. La naturaleza del derecho se delimita no solo analizando su
contenido y objeto, sino también sus finalidades. Reiteramos una
vez más que la libertad económica protege la producción de bie-
nes y servicios para el mercado, sin que le sea esencial el fin pura-
mente economicista.
En razón de todo lo expuesto, estimamos que la tesis de la con-
cepción integral de la libertad económica —que aquí presentamos
en una primera aproximación sintética— abre un espacio de re-
flexión para la doctrina chilena. En todos los aspectos donde la
libertad de empresa aparece en solitario, con una u otra de sus
facultades en conflicto con las facultades de terceros o con el inte-
rés general, cabe el ajuste de la concurrencia de derechos, desde
una visión de conjunto que integre todos los elementos. En el
próximo capítulo se ejemplifican algunos de los problemas que se
producen por no seguir esta doctrina.
Capítulo II
Abusos en torno a la libertad de empresa
Amparo económico: balance de una
Jurisprudencia (2000-2016)
I. ANTECEDENTES: LO QUE HAY QUE SABER

La Ley N° 18.971, del 10 de marzo de 1990, establece el “recur-
so especial que indica”. Se trata de la acción de amparo económi-
co por la que “cualquier persona” podrá “denunciar las infraccio-
nes al artículo 19, número 21”, de la Constitución, sin necesidad
de tener “interés actual en los hechos denunciados”, y sin más
“formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso
de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva”. En tribu-
nal queda facultado para “investigar la infracción denunciada y
dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo” (artículo
único).
El amparo económico provee un muy buen ejemplo de los
abusos que se producen en Chile en materia de libertad económi-
ca. El término “abuso” lo utilizamos en sentido traslaticio. Con él
queremos indicar excesos y defectos en el ejercicio del derecho.
Por una parte, al lado del ejercicio legítimo del derecho existe
una tendencia a excederse de sus límites, a exorbitar el objeto
para el cual fue constituido. Ello se constata al revisar la jurispru-
dencia del amparo económico.
Por otra parte, la garantía del derecho ha sufrido una merma
por causa de una tendencia jurisprudencial que ha restringido
el ámbito de aplicación de la acción establecida por la Ley N°
18.971. Emerge entonces el defecto. Esta vez no en los titulares
de la libertad de empresa sino en los tribunales llamados a pro-
tegerla.
Defecto por parte del la Jurisprudencia que no ha protegido el
derecho con la amplitud que corresponde y exceso de parte del
sujeto económico que ha imaginado que la libertad empresarial

es absoluta.
¿Han sido nuestros tribunales los únicos responsables de esta
desustancialización del amparo económico? A primera vista se
diría que sí. Como se sabe, a partir del año 2009, la Corte Su-
prema ha limitado el ámbito de aplicación del recurso al solo
inciso segundo del artículo 19 Nº 21. Y como la casi totalidad de
las acciones que se deducen en esta sede se fundan en el inciso
primero de dicho artículo, los resultados negativos son constan-
tes. Si a esto se agrega la postura de la Corte en orden a privar
a la acción de su carácter propiamente cautelar, el escenario no
podría ser peor.
En este cuadro, el presente trabajo se propone analizar en sede
de amparo económico el abuso que se produce en torno a la liber-
tad de empresa. Dicho “abuso” se explora en tres materias:
1.- Como defecto, en la restricción de su ámbito de aplicación
al solo inciso segundo del artículo 19 Nº 21 de la Constitución.
2.- Como defecto, en la reducción de la sentencia al efecto de-
claratorio de mera certeza.
3.- Como exceso, en la errónea pretensión de que la libertad
económica puede ejercerse sin suficiente respeto por las normas
legales que regulan su ejercicio.
Los dos defectos han sido estudiados por la doctrina y son de
responsabilidad exclusiva de nuestros tribunales. En este punto,
nuestra misión se limita a re-evaluar las fuentes jurisprudencia-
les que le han servido de base, actualizando y recapitulando el
análisis desde una perspectiva argumental, trabajo en el que se
añadirán algunos matices de apreciación a partir de nuevos datos
encontrados.
Respecto del exceso, nos situamos en un terreno inexplorado.
En rigor, como apuntamos, no es un exceso “de” la jurisprudencia,
sino “en” la jurisprudencia, por cuanto el amparo económico se
vuelve ineficaz por causa imputable al denunciante: no ha sabido
formular adecuadamente la acción y la Corte así lo hace ver. Será
esfuerzo de este capítulo identificar con precisión en qué consiste

este exceso, cómo determina la respuesta de los tribunales y en
qué medida hay que destacarlo para evaluar con justeza los pobres
resultados que a favor de la libertad económica se vienen dando
en esta sede jurisdiccional.
Una primera versión de este trabajo apareció el año 20131.
Aquí presentamos una entrega actualizada, con ciertas rectifica-
ciones, como quedó dicho en la Introducción.
II. PRIMER ABUSO: EL DEFECTO DE REDUCCIÓN DEL

AMPARO ECONÓMICO AL SOLO INCISO SEGUNDO DEL
ARTÍCULO 19 Nº 21 DE LA CONSTITUCIÓN
Durante mucho tiempo, la Corte Suprema sostuvo que el am-
paro económico garantizaba ambos incisos del artículo 19 Nº 21.
Y lo hizo fundado en el argumento más básico: la interpretación
que se deduce de la sola lectura de la Ley 18.971, según se des-
prende de una fórmula muchas veces citada y consagrada hasta
el año 2009:
“Que, como se advierte de lo transcrito, el recurso o acción de que
se trata tiene por finalidad que un tribunal de justicia compruebe la
existencia de la infracción denunciada a la garantía constitucional del
número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República,
que en estricto rigor, contiene dos: la primera, el derecho a desarrollar
cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al or-
den público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que
la regulen, y la segunda, conforme al inciso 2º de esa norma, referida a
la circunstancia de que el Estado y sus organismos podrán desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum
calificado lo autoriza, inciso que también dispone que sus actividades
estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares.
En consecuencia, la norma única de la Ley Nº 18.971 se refiere a la
1
ALVEAR (2013a), pp. 167-220.
constatación de una infracción a cualquiera de los incisos del precepto

constitucional al que alude: a la libertad de los particulares de ejercer
actividades económicas o a la prohibición de que el Estado desarrolle
alguna no autorizada legalmente2.
Como un río chino, la jurisprudencia ha conducido sus aguas
hacia adelante y hacia atrás, pasando por etapas de interpretación
restringida y de interpretación declarativa, para volver sorpresi-
vamente a la postura restringida, particularmente desde González
Illanes con Municipalidad de Santiago3.
Al respecto, HERNÁNDEZ (2010a) ha propuesto la siguien-
te estratificación de nuestra jurisprudencia: una primera etapa
de interpretación restrictiva (1990-1995), donde el bien jurídico
tutelado sería únicamente el orden público económico frente a
los excesos del Estado empresario; una segunda etapa de inter-
pretación amplia (1995-2008) dónde se protegen el contenido de
ambos incisos del artículo 19 Nº 21, y una tercera etapa en curso
(2009-), en la que se vuelve al punto de inicio, con motivo de la
2
CORTE SUPREMA, Sentencia Incendios Anfitec AG con Ministerio de Salud
(2002), c.3°. El mismo párrafo se reproduce en diversas sentencias hasta el
año 2016. Por ejemplo, CORTE SUPREMA, Sentencia Sociedad de Inversiones
e Inmobiliaria Aussicht con Estado de Chile (2002), c.3°; CORTE SUPREMA,
Sentencia Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos S.A.C.I con Juez Arbitro
doña Olga Feliu (2003), c.3°; CORTE SUPREMA, Sentencia Sociedad Canadá
Tugsten Chile Limitada con Dirección General de Aguas (2004), c.3°; CORTE
SUPREMA, Sentencia Munizaga Arancibia con Banco del Desarrollo (2005), c.3°;
CORTE SUPREMA, Sentencia Agrupación de Crianceros de Bovinos de Chillepin
con Compañía Minera Los Pelambres (2006), c.3°; CORTE DE APELACIONES
DE SANTIAGO, Sentencia Conejeros Aitken contra Consejo Superior de la Hípica
Nacional (2008), confirmada por Corte Suprema (2008).

Con utilización de otras fórmulas, entre otras, CORTE SUPREMA, Sentencia
Compañía de Teléfonos Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos (CMET) con
Ministro de Economía (2005), c.1°.
3
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia González Illanes con
Municipalidad de Santiago (2009) (Ministros Oyarzún (redactor), Carreño y
Arrau; prevención Ministro Brito y disidencia Ministra Araneda).
sentencia González Illanes ya aludida4. NAVARRO (2007) por su

parte había propuesto otra clasificación análoga5.
La innegable utilidad de estas clasificaciones no puede discu-
tirse. Pero merecen una prevención. Tales etapas no constituyen
un bloque monolítico, pues incluyen fallos que (i) rompen ex-
plícitamente con la tendencia general, o (ii) suponen una dis-
cordancia implícita con dicha tendencia, o (iii) testimonian una
disidencia fuerte y persistente en el tiempo que marca una contra-
tendencia notoria.
A continuación, un análisis global del problema.
1. Argumentos que sustentan la postura restrictiva

A. En la Jurisprudencia
Es la sentencia González Illanes con Municipalidad de Santiago
(2009) la que ha articulado con más fuerza esta posición. En ella,
la Tercera Sala de la Corte Suprema diseña una serie de argumen-
tos para probar que el amparo económico no es un instrumento
idóneo para garantizar la libertad económica del inciso primero
del artículo 19 Nº 21 de la Constitución.
Los argumentos que a continuación se exponen sintetizan el
núcleo del razonamiento judicial. Su reproducción in extenso
puede verse en ALVEAR (2013a)6.
i) Argumento hermenéutico: el sentido de la Ley Nº 18.971 no
es claro, por lo que para desentrañarlo hay que atenerse, además
4
HERNÁNDEZ (2010a) pp. 444-447. La clasificación de la primera etapa
(1990-1995) no permite dar cuenta de la sentencia Pullinque contra Endesa
(1992), donde la Corte Suprema se anticipa a la segunda etapa y modifica
sustancialmente su criterio.
5
NAVARRO (2007) pp. 104-105 también concluye la primera etapa en 1995
y le adscribe una “tesis histórica” por oposición a la “tesis literalista”, que
habría ganado terreno a partir de tal año. Respecto a este último vocablo,
parece más adecuado hablar de etapa “declarativa”.
6
ALVEAR (2013a), pp. 171-174.
del tenor literal, a los criterios de interpretación lógico-histórico

y sistemático7. Estos elementos llevan a concluir que la libertad
económica del inciso primero del artículo 19 nº 21 ha de quedar
excluida del amparo, según el esquema que sigue:
i.a) Argumento histórico: de la historia fidedigna del estableci-
miento de la Ley Nº 18.971 se deduce que el proyecto de ley que
constituyó su antecedente histórico tuvo como objeto exclusivo el
proteger la libertad económica frente al Estado empresario.
Los antecedentes que se pueden aportar al respecto son varios:
* El proyecto de ley remitido por el Presidente de la República
a la Junta de Gobierno con fecha 7 de septiembre de 1989 tiene
el siguiente rótulo: “Regula la Actividad y Participación Productiva del
Estado y sus Organismos”.
* El Mensaje que acompaña dicho proyecto enuncia entre
sus principios la excepcionalidad de la intervención del Estado
empresario en la actividad económica, consignándose, para tales
efectos, solo normas que giran en torno a este último punto.
* De lo anterior se infiere que el recurso procesal previsto tie-
ne por objeto amparar únicamente la libertad económica frente
al Estado empresario cuando se viola el Orden Público Económi-
co. Se constata, además, que el recurso de protección carece de la
eficacia suficiente al respecto.
* La tesis anterior se confirma cuando se advierte que de los
seis artículos que componían el proyecto, sólo dos de ellos se con-
cretaron en leyes, ambas relacionadas con el Estado empresario8.
i.b) Argumento de interpretación sistemática: el amparo eco-
nómico es una acción de carácter popular por lo que, de cara al
recurso de protección, no puede estar entre sus objetivos garanti-
7
CORTE SUPREMA, Sentencia González Illanes con Municipalidad de Santiago
(2009), c.5° y 6°.
8
(2009), c.7°, 8°, 10° y 9°.
zar las infracciones que afecten a los individuos particulares en su

interés personal9.
ii) Argumento del plazo: es absurdo aceptar que un tercero sin
interés actual en la materia sea favorecido por un plazo de seis me-
ses para deducir el amparo económico, mientras el directamente
afectado solo tiene un plazo de treinta días para interponer un
recurso de protección10.
iii) Argumento del carácter declarativo de la sentencia: el ca-
rácter declarativo que la propia Corte atribuye a la sentencia de
amparo económico sería un escollo insalvable para aceptar su
procedencia en el caso del 19 Nº 21 inciso primero11.
Sumando y restando lo anterior, la sentencia advierte que la
negativa a aceptar la procedencia del amparo para el artículo 19
Nº 21 inciso primero no implica la indefensión, pues para ello
precisamente queda expedita la vía del Recurso de Protección12.
Hasta el mes de julio del año 2016, estos argumentos se han
venido reiterando, parcialmente o en conjunto, en todas las sen-
tencias de la Corte Suprema que reiteran la postura restrictiva,
según precisaremos.
B. En la Doctrina
La doctrina chilena ha refutado una y otra vez los argumentos
precedentes. Solo muy minoritariamente, y con anterioridad a la
sentencia González Illanes con Municipalidad de Santiago (2009), al-
gunos autores de relieve sostuvieron que el amparo económico se
9
(2009), c.11°.
10
(2009), c.12°.
11
(2009), c.12°.
12
(2009), c.13°.
había establecido originariamente para garantizar el contenido

del artículo 19 Nº 21 inciso segundo. Es el caso de ARÓSTICA
(2001), quien se apoya en la historia fidedigna del establecimiento
de la ley, en lo que hemos denominado “argumento histórico”13.
Pero su opinión dista mucho de coincidir con la postura “restricti-
va”. De hecho, el autor reconoce que la Ley Nº 18.971 es un texto
nacido fuera de su contexto, por lo que la interpretación que ex-
tiende su ámbito de aplicación al inciso primero del artículo 19
nº 21 no solo es aceptable sino que incluso se aviene mejor a los
principios de hermenéutica constitucional14.
2. Argumentos que sustentan la postura declarativa

Denominamos postura declarativa a aquella que sostiene que el
ámbito de aplicación del amparo económico incluye las libertades
contenidas en ambos incisos del artículo 19 Nº 21, de acuerdo a
lo que inequívocamente expresa el texto del artículo único de la
Ley 18.97115.
Los mejores argumentos a favor de esta postura han sido teji-
dos en polémica con la doctrina opuesta:
i) En la prevención y en la disidencia de la sentencia de la Cor-
te Suprema González Illanes con Municipalidad de Santiago, se en-
cuentran argumentos de corte hermenéutico y doctrinal.
13
ARÓSTICA (2001), pp. 139-142. El autor cita el proyecto de ley marco que
buscaba regular de un modo general la actividad y participación productiva
del Estado y sus organismos, así como aspectos del Mensaje Presidencial
(7.9.1989) y del Informe Técnico ministerial (14.7.1989), que iniciaron
dicho proyecto, del cual el artículo único de la Ley Nº 18.971 formaba parte
como artículo sexto.
14
ARÓSTICA (2001), pp. 146-148.
15
HERNÁNDEZ (2010) p. 445 califica a esta postura de “amplia”, mientras
NAVARRO (2007) p. 105 le llama “literalista”.
* Argumento gramatical: no es posible dar a la Ley N°18.971 un

sentido restrictivo, dado que su texto carece de toda indicación
que permita arribar a tal resultado.
* Argumento histórico: La Ley N°18.971 no está vinculada esen-
cialmente al contexto circunstancial de la ley marco de la que se
desgajó16. En la sesión 338 de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución se hace evidente la amplitud y unidad interna de la
garantía de la libertad económica17.
* Argumento a generali sensu: La Ley Nº 18.971 no hizo distingo
alguno en cuanto al ámbito de aplicación del amparo económico,
por lo que no es lícito al intérprete distinguir18.
* Argumento de autoridad doctrinal: La doctrina constitucional
se encuentra conteste en cuanto a que el ámbito de protección del
amparo económico incluye todo el contenido de la libertad econó-
mica garantizada por el artículo 19 Nº 2119.
* Argumento de autoridad jurisprudencial: En innumerables
ocasiones la Corte Suprema ha concluido que el amparo econó-
mico es plenamente procedente tratándose de ambos incisos del
numeral veintiuno de la Constitución20.
* Argumento pro libertatis: no es posible usar criterios de in-
terpretación para incorporar una restricción a la libertad que el
legislador no ha querido21.
16
(2009), prevención Ministro Haroldo Brito, c.1°.
17
(2009), disidencia Ministra Araneda, c.4°.
18
19
20
(2009), disidencia Ministra Araneda, c.6°. Por todos, cita CORTE SUPREMA,
Sentencia Rol 3496-03, 23 de septiembre del 2003.
21
ii) La Corte de Apelaciones de Antofagasta en un controvertido

fallo (Barrios Verdugo con Supermercados Korlaet, 2009) sostuvo que
la línea jurisprudencial adoptada por la Corte Suprema a partir
del caso González Illanes con Municipalidad de Santiago es contraria
a un texto legal expreso. Ponderó, a continuación, que no siendo
la jurisprudencia del máximo tribunal una fuente formal del de-
recho en Chile, la aplicación de la ley Nº 18.971 debe apoyarse en
una interpretación sistemática más razonable y en el postulado de
la primacía o prevalencia de los derechos humanos22.
La sentencia precisa que el artículo único de la Ley 18.971 bus-
ca proteger per se la libertad económica consagrada en la Carta
Fundamental y, a su respecto, el orden público económico. Una
interpretación que restrinja su ámbito de aplicación resulta, de
este modo, “ilegal”23.
iii) En la disidencia del ministro Roberto Jacob de la sentencia
de la Corte Suprema Sociedad Industrial Química Lima con Condomi-
nio Núcleo Industrial Santiago Sur (2010), se plantean nuevos argu-
mentos y se reformulan los ya conocidos:
* Argumento gramatical: Ante la claridad de las expresiones
que el legislador empleó en el artículo único de la Ley 18.971 no
es lícito acudir a criterios de interpretación precisamente para
alejarse del significado fijado.
* Argumento histórico: La historia fidedigna del establecimiento
de la ley no admite dudas en cuanto a que el artículo único de la
Ley 18.971 garantiza todo el contenido de la libertad económica,
tal como se encuentra en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución.
22
CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA, Sentencia Barrios Verdugo
con Supermercados Korlaet (2009), c.3° (redacción del Ministro Sr. Oscar
Clavería Guzmán), eliminado por Corte Suprema (2009).
23
con Supermercados Korlaet (2009), c.4,° eliminado por Corte Suprema (2009),
quien ordenó elevar los antecedentes al pleno, para recabar eventuales
sanciones disciplinarias.
* Argumento sistemático: La existencia del amparo económico

junto al recurso de protección dan cuenta de un antecedente in-
discutible: los principios del orden público económico garantiza-
dos en el artículo 19 Nº 21 requirieron de una tutela reforzada24.
iv) En la disidencia del Ministro Sergio Muñoz en la sentencia
de la Corte Suprema Andereya Vera con Banco Santander Chile (2012),
se reiteran ad litteram tres de los argumentos de la Ministra Arane-
da: el gramatical, el de autoridad doctrinal y el de autoridad juris-
prudencial25. El ministro Muñoz ha insistido en este punto a modo
de prevención, destacando el principio de eficacia de los derechos
fundamentales26.
v) La Corte Suprema, en sentencia Carrillo Saavedra con Ganadera
Cañadón Grande (2016), ha dado un vuelco a la jurisprudencia mar-
cada por González Illanes con Municipalidad de Santiago (2009), aco-
giendo el amparo económico en razón del inciso primero del art.
19 N°21, con rechazo explícito a la postura restrictiva. Al cierre de
este libro, se ha mantenido la tendencia27.
La Corte retoma el argumento a generali sensu, el de autori-
dad doctrinal, el de autoridad jurisprudencial, el argumento histórico
y el argumento pro libertatis. Este se formula en términos decisi-
vos, dado que fundamenta el vuelco de jurisprudencia: “la ley N°
24
CORTE SUPREMA, Sentencia Sociedad Industrial Química Lima /Condominio
Núcleo Industrial Santiago Sur (2010), disidencia Ministro Jacob, c.1°, 3°, 4° y
1°.
25
CORTE SUPREMA, Sentencia Andereya Vera con Banco Santander Chile (2012),
disidencia Ministro Sergio Muñoz, c. 2°, 3° y 4°.
26
CORTE SUPREMA, Sentencia Andereya Vera con Banco Santander Chile (2012),
disidencia Ministro Sergio Muñoz, c.7°. Entre otros, también CORTE
SUPREMA, Sentencia Basáez Tapia con Municipalidad de la Ligua (2012),
con prevención Ministros Muñoz y Araneda; CORTE SUPREMA, Sentencia
Melman S.A. con Inspección Provincial del Trabajo del Maipo (2012), con
prevención Ministros Muñoz y Pfeffer.
27
CORTE SUPREMA, Sentencia Azul Grande con Paine Purran (2016), Rol
47627-2016, 19 de octubre de 2016, c.3° a 6°; CORTE SUPREMA, Sentencia
Rifo Bazán con Iriarte Sanderson (2016), Rol 97836-2016, 20 de diciembre de
2016 (en consulta).
18.971 no establece restricciones, esta surge solamente de una interpre-

tación, actividad que en el orden de las garantías constitucionales debe
ejercerse en favor de las personas, nunca se debe a través de ella restringirle
los derechos, puesto que contraría el sentido último de las declaraciones
de derechos en los textos constitucionales y legales. En el mismo sentido se
encuadra la interpretación pro homine o a favor de las personas”28.
B. En la Doctrina
A lo largo de la existencia del amparo económico, la doctrina
ha insistido de forma casi unánime que la Ley Nº 18.971 no autori-
za a excluir las infracciones a la libertad económica de los particu-
lares29. A partir del año 2009, los autores que se han ocupado de
la cuestión han adoptado un acento más polémico e incisivo, en
cuanto buscan refutar los argumentos de la postura restrictiva30.
Tras los argumentos utilizados destila la insistencia en señalar que
dicha tendencia de la Corte Suprema adolece de un grave déficit
de enfoque.
NOGUEIRA (2010) da argumentos suplementarios. Apela a
los modelos de legitimación democrática y de justicia constitu-
cional. Sostiene que toda decisión judicial, por constituir un acto
28
CORTE SUPREMA, Sentencia Carrillo Saavedra con Ganadera Cañadón Grande
(2016), Rol 47.914-2016, de 5 de octubre de 2016, c.8°.
29
ZUÑIGA (1992) p. 14; SOTO KLOSS (1993) p. 105; EVANS DE LA CUADRA
(1996) pp. 55-61; URETA (1997) pp. 27-28; JAEDERLUND (1999) pp. 44-
67, 139-140; EVANS DE LA CUADRA (1999) pp. 147-149; DÍEZ (1999) pp.
225-231; GUZMÁN (1999) p. 52 y 54; VERDUGO ET AL. (2002) p. 298; CEA
(2004) p. 496; MOLINA GUAITA (2006) p. 235; NAVARRO (1997) pp. 48-
49 y NAVARRO (2001a) pp. 309-310; VIVANCO (2006) pp. 445 y 447; CRUZ-
COKE (2009) p. 510. También Navarro (2001b) p. 456, NAVARRO (2007) p.
109 y GÓMEZ (2009) p. 114, aunque en un sentido puramente descriptivo
de la jurisprudencia.
30
NOGUEIRA (2010a) pp. 60-78, reproducido en NOGUEIRA (2019b) pp.
415-1442; HERNÁNDEZ (2010a) pp. 443-466; ALVEAR (2011) pp. 254-256;
CEA (2012) pp. 535, 536 y 539. Este último en p. 539 levanta una hipótesis
del todo pragmática: tal vez la “atiborrada tabla de los tribunales” ha sido lo
que más ha incidido en el cambio de jurisprudencia.
de poder, requiere legitimarse racionalmente, sobretodo en un

régimen democrático. La tendencia jurisprudencial criticada no
cumple con dichos estándares, al afectar postulados hermenéu-
ticos esenciales como el de racionalidad y razonabilidad, el de
máxima eficacia de los enunciados normativos, el de efecto útil, y
los principios “favor libertatis” y “pro actione” en su dimensión pro-
cesal constitucional.
Asimismo, el autor apunta a lo absurdo que resulta invocar (y
erróneamente, porque en rigor no se están siguiendo sus reglas)
la sola interpretación privatista del Código Civil en materia de
derechos fundamentales; al hecho de que el juez carece de com-
petencia para pronunciarse sobre el mérito de la decisión legis-
lativa, salvo objeción de constitucionalidad; a la situación de des-
cuido del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos en materia de recursos jurisdiccionales protectores de
derechos fundamentales. Todo lo cual supone desconocer los
principios de prevalencia de los derechos humanos, de interpre-
tación conforme a la Constitución y de interpretación conforme
al derecho internacional31.
Conviene resaltar que tras las críticas de Nogueira subyace la
imputación de que la tendencia jurisprudencial criticada yerra en
los cánones de interpretación normativa: en materia de garantías
a los derechos fundamentales corresponde utilizar las reglas espe-
cíficas de la hermenéutica constitucional32.
En otro trabajo, HERNÁNDEZ (2010a) insiste en el aspecto
hermenéutico: la especificidad de los criterios de interpreta-
ción constitucional es una “llamativa omisión” de la sentencia
“González Illanes con Municipalidad de Santiago”, aludiendo a la
doctrina que al respecto ha sentado el Tribunal Constitucional,
31
NOGUEIRA (2010a) pp. 71-78.
32
Desarrollamos brevemente este punto en ALVEAR (2011) pp. 255-256: la
lógica que corresponde es la lógica de la garantía, no de la renuncia a la
tutela jurisdiccional. La acción de amparo fue diseñada para garantizar la
libertad económica en todas sus dimensiones, no para escapar de ella.
y que no cabría desconocer por parte de nuestro máximo tribu-

nal ordinario.
En este cuadro, no se comprende la utilización desorbi-
tada de la “ratio legis” contra texto legal expreso, así como el
ostensible desconocimiento de la Convención Americana de
Derechos Humanos, que exige en concreto la existencia de
recursos realmente efectivos para la defensa de los derechos
económicos.
Finalmente, el autor refuta detenidamente los argumentos sis-
temático e histórico utilizados por la Corte33.
3. Balance jurisprudencial de la Corte Suprema 2009-2016: las

dos doctrinas en pugna
Con posterioridad a “González Illanes con Municipalidad de San-
tiago” (2009), los argumentos judiciales que sustentan las dos
posturas en conflicto colisionan como dos espadas en choque en
todas las sentencias que hemos pesquisado. Aunque de diverso
modo y en distintas combinaciones:
i) Casi todas las sentencias de amparo económico del año 2009
transcriben literalmente los argumentos del fallo citado para fa-
vorecer la postura restrictiva. Con argumentos opuestos, análoga
operación se realiza para defender la posición declarativa en las
prevenciones o disidencias34.
33
HERNÁNDEZ (2010a) pp. 447-452 y 455-456. Resulta curioso que al
respecto no se cite el clásico trabajo de VARAS (1991) sobre la génesis de la
Ley 18.971.
34
Entre muchos otros, CORTE SUPREMA, Sentencia Rojas Alarcón con
Ministerio Público (2009), con prevención Ministro Brito y disidencia Ministra
Araneda. Igualmente en CORTE SUPREMA, Sentencia Agrícola Magalys
Werner Leischner con Segundo Juzgado de Letras de Osorno y Banco Santander Chile
(2009), y CORTE SUPREMA, Sentencia Calderón Concha y Calderón Grandón
con Municipalidad de Maipú (2011). Véase ALVEAR (2013a), pp 180-181,
nota 36.
ii) Dependiendo de la composición de la Tercera Sala, las sen-

tencias de la Corte Suprema de los años posteriores, hasta el 2016,
reproducen en lo esencial los argumentos del fallo “González Illa-
nes con Municipalidad de Santiago”, con una fuerte disidencia, se-
gún corresponda35.
Empero, la tendencia a rechazar la garantía del inciso primero
del artículo 19 Nº 21 no ha sido unánime. Entre los años 2010-
2016, la Corte Suprema vuelve en ocasiones a la doctrina de los
dos incisos, sea implícitamente, sea en términos explícitos:
a) En varias oportunidades, la Corte Suprema ha confirmado
la sentencia de la Corte de Apelaciones respectiva rechazando
el amparo económico por no cumplirse los requisitos legales de
procedencia. No obstante, dichos fallos suponen puntualmente la
validez de la doctrina de ambos incisos36.
b) En al menos dos ocasiones el máximo tribunal ha repuesto
explícitamente la doctrina de los dos incisos. En “Kiesmmar con
Bahamondez Sepúlveda” (2010) y “Andereya Vera con Banco Santander”
(2012), aunque se rechazan los recursos, se afirma explícitamente
la postura declarativa37. En ambos casos ha influido el cambio en la
composición de la Tercera Sala.
35
Disidencias de la Ministras Araneda y Egnem, de los Ministros Silva, Jacob
y Muñoz. Lo mismo sucede con las prevenciones del Ministro Brito y del
abogado integrante Emilio Ppeffer. Para el listado de las sentencias, véase
ALVEAR (2013a), pp. 181-182, notas 37 a 43.
36
CORTE SUPREMA, Sentencia Farrel Araya con Municipalidad de Calama
(2010) en revisión de sentencia de Corte de Apelaciones Antofagasta,
prevención Ministro Carreño y abogado Ruíz; CORTE SUPREMA, Sentencia
Zapata Avilés contra Rojas Rivas y Municipio Yungay (2010), en apelación de
sentencia de Corte de Apelaciones Chillán, prevención Ministros Carreño y
Pierry; CORTE SUPREMA, Sentencia Centro Médico y Diálisis Quinta Normal
con Dirección de Compra y Contratación Pública del Ministerio de Hacienda (2011),
en revisión de sentencia de Corte de Apelaciones Santiago, prevención
Ministro Pierry.
37
CORTE SUPREMA, Sentencia Sociedad Comercial Kiesmmar con Bahamondez
Sepúlveda (2010), con votos de Ministros Araneda, Brito y Jacob; CORTE
Aquí hay que anotar una tendencia peligrosa: en algunos fa-

llos se ha destacado el carácter complementario disyuntivo (y no
conjuntivo) del amparo económico en relación con el recurso de
protección, a fin de fortalecer la restricción de su aplicación al
solo inciso segundo del artículo 19 Nº 2138.
c) En sentencia Carrillo Saavedra con Ganadera Cañadón Grande
(2016), como se ha anotado, se rectifica la jurisprudencia, acogien-
do el amparo económico en razón del inciso primero del art. 19
N°21, con rechazo explícito a la postura restrictiva.
4. Un aporte al debate. Argumento de fondo: la injusticia de la

postura restrictiva
Cuando se revisa la jurisprudencia, especialmente duran-
te el período 2009-2016, se tiene la impresión amarga de que
la postura “restrictiva” ha dado ocasión a notorias injusticias.
Casos de gravedad palpitante han quedado sin siquiera cono-
cimiento del máximo tribunal por el solo prurito formal de
restringir la garantía. Las vías de hecho de una poderosa mul-
titienda para impedir la actividad económica de un locatario
o la retención de documentos de una sociedad anónima por
parte de sus ex directivos que impide la continuidad del giro,
son, entre otras, situaciones que requerían ser al menos inves-
tigadas39.
SUPREMA, Sentencia Andereya Vera con Banco Santander Chile (2012), c.5°, con
votos de Ministros Muñoz, Valdés y Silva.
38
CORTE DE APELACIONES SAN MIGUEL, Sentencia Melman S.A. con
Inspección Provincial del Trabajo del Maipo (2012), c.10°, confirmado por la
Corte Suprema. El argumento ha sido reformulado en CORTE SUPREMA,
Sentencia Basáez Tapia con Municipalidad de la Ligua (2012), c.4°.
39
CORTE DE APELACIONES TEMUCO, Sentencia Rivera Leal con
S.A.C.I. Falabella (2010), confirmada por la Corte Suprema; CORTE DE
APELACIONES SANTIAGO, Sentencia Inmobiliaria Barándica S.A con Vidal
Veloso y otros (2012), confirmada por la Corte Suprema.
En los fallos de este período se encuentran asimismo eventua-

les excesos en el ejercicio de las facultades discrecionales de la Ad-
ministración que se hacía imperativo analizar a fin de determinar
si se impedía o no la actividad económica. Casos como el de un
conocido laboratorio farmacéutico necesitaban mayor atención40.
Todo ello, sin perjuicio del respeto al criterio claramente justifica-
do de que el amparo no fue diseñado para remplazar la labor de
los órganos contralores o fiscalizadores.
Ha sido doctrina permanente de la Corte Suprema que el am-
paro económico no tiene como objetivo constituirse en un medio
que sustituya a los órganos administrativos en la adopción de sus
decisiones. Dos son los motivos principales:
i) El primero atiende a la naturaleza de la actividad técnico-
administrativa de los órganos contralores. La ley entrega a éstos,
y en general a cada órgano del Estado Administrador, una com-
petencia especializada, en virtud de la cual se deben adoptar las
decisiones ejerciendo las propias facultades basadas en criterios y
antecedentes técnicos41.
ii) La segunda razón se relaciona con la finalidad del amparo
económico. No busca analizar la legalidad o arbitrariedad en el
actuar de la autoridad denunciada, sino investigar si ha existido
infracción a las garantías contenidas en el artículo 19 N°21, si es
efectiva o no la denuncia, en términos tales que la actuación im-
pugnada impida causalmente la actividad económica desarrollada
por el afectado42.
40
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, Sentencia Laboratorios
Graden House Farmacéutica S.A. con Directora del Instituto de Salud Pública
(2011), enmendada por la Corte Suprema, a fin de explicitar de modo más
riguroso la doctrina “González Illanes”.
41
Por todos, CORTE SUPREMA, Sentencia Point Industrial y Comercial Chile con
Servicio Agrícola y Ganadero (2003), c.4°.
42
Por todos, CORTE SUPREMA, Sentencia Compañía de Teléfonos Complejo
Manufacturero de Equipos Telefónicos (CMET) con Ministro de Economía (2003),
c.4°.
III. SEGUNDO ABUSO: LA REDUCCIÓN DE LA SENTENCIA

DE AMPARO ECONÓMICO A LA SOLA FUNCIÓN DECLA-
RATORIA DE MERA CERTEZA
1. Argumentos que sustentan la postura declaratoria de mera
certeza
La Corte Suprema, en una línea no del todo clara, ha tendido des-
de el año 2001 ha darle un carácter de mera certeza a la sentencia de
amparo económico. Básicamente se argumenta que la Ley N° 18.971
no concedió formal y explícitamente la facultad de adoptar medidas
cautelares prontas e inmediatas, como sí lo establece la Constitución
Política en el estatuto del Recurso de Protección, por lo que, ante la
omisión, hay que deducir que la Corte no tiene tales atribuciones. A
continuación se exponen algunas variantes de su diseño argumental.
i) El punto de inflexión en la materia lo constituye Parra Barón
con Consejo de Monumentos Nacionales (2001) y Constructora Santa Ma-
ría con Director de Servicio de Vivienda y Urbanismo (2001), pero carecen
de verdadero interés doctrinal en la medida en que no justifican el
cambio de doctrina43. La primera sentencia en perfilar argumentos
específicos es Arias Acuña con Sindicato Profesional de Suplementeros de
Rancagua (2002). A continuación, un esquema de su línea racional:
* Argumento gramatical: del texto de la Ley Nº 18.971 se dedu-
ce que el amparo económico tiene como única finalidad el com-
probar la infracción denunciada.
43
CORTE SUPREMA, Sentencia Parra Barón, Ana María con Consejo de
Monumentos Nacionales (2001). En realidad lo que hace esta sentencia es
enunciar la tesis novel sin adelantar argumentos valederos, como puede
verse en c.1° y 2°. La falta de fundamentación también se refleja en CORTE
SUPREMA, Sentencia Sociedad Constructora Santa María con Director de Servicio
de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo y Contraloría Regional de
Coquimbo (2001).
* Argumento orgánico: la citada ley no habilitó a los tribunales a

adoptar medidas de resguardo de la libertad económica44.
ii) Sentencia González Illanes con Municipalidad de Santiago
(2009). Esta sentencia ha resultado gravitante para reforzar la ten-
dencia inaugurada en Parra Barón con Consejo de Monumentos Na-
cionales (2001). Durante los cuatro años anteriores (2005-2008),
se observa un relajamiento en la insistencia doctrinaria de que
la sentencia de amparo económico no tiene carácter cautelar. Se
sigue caminando en dicha dirección, pero más bien por inercia,
sin convicción, al punto de que en muchas ocasiones la Corte Su-
prema se limita a confirmar in genere lo que en la práctica dispone
la Corte de Apelaciones sin atención específica sobre el tema45.
El modelo de raciocinio de la sentencia en cuestión está com-
puesto por:
* Un argumento orgánico: la ley Nº 18.971 no entregó explícita-
mente a los tribunales facultad conservativa alguna.
* Un argumento histórico: el proyecto que dio origen a la citada
ley contemplaba facultades conservadoras, las que posteriormen-
te fueron suprimidas.
* Un argumento gramatical: el texto de la ley solo permitiría
declarar la existencia de la infracción46.
44
CORTE SUPREMA, Sentencia Arias Acuña con Sindicato Profesional de
Suplementeros de Rancagua (2002), c. 3°, 4° y 5°.
45
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Compañía de Teléfonos
Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos (CMET) con Ministro de Economía
(2005), c.7°, no eliminado por la Corte Suprema; CORTE DE APELACIONES
SANTIAGO, Sentencia Reyes Castro Teresa con Hernández Salinas Gerardo
Enrique (2006), c. 5° y 6°, no eliminados por la Corte Suprema; CORTE DE
APELACIONES SANTIAGO, Sentencia Inversiones Aéreas Patagonia Limitada
contra CONAF y el Ministerio de Agricultura (2007), c.5°, no eliminado por
la Corte Suprema; CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia
Conejeros Aitken contra Consejo Superior de la Hípica Nacional (2008), c.5°, no
eliminado por la Corte Suprema.
46
(2009), c.12°.
A partir de González Illanes con Municipalidad de Santiago (2009)

se impone una revaloración de la tesis y en sede argumentativa. La
Corte Suprema la reproduce desde entonces en fórmula explícita,
de manera sintética, una y otra vez. Pero también en sentido con-
trario, se hace manifiesta la oposición a ella. Al respecto, durante
el período 2009-2013 se observan variados fallos donde se formu-
lan prevenciones en ese sentido47.
Hay otros fallos en los que parece imperar por unanimidad la
tesis en cuestión, pero si se los analiza con cuidado, aflora en la
disidencia la afirmación explícita de la eficacia del amparo, no
solo extensiva sino también intensiva48.
B. En la Doctrina
No hemos encontrado en la doctrina nacional ningún estudio
serio que avale la postura declaratoria de mera certeza.
2. Argumentos que sustentan la postura cautelar

Esta postura sostiene que los tribunales superiores de justicia
cuentan con las facultades necesarias para cautelar la libertad eco-
nómica en sede de amparo.
El diseño argumental se encuentra explicitado en la disiden-
cia o la prevención redactada por algunos ministros de la Corte
Suprema.
i) Argumento histórico: tanto en el Mensaje como en el In-
forme técnico que acompañaron al proyecto de ley en cues-
47
Las prevenciones más incisivas pertenecen al Ministro Brito. Ver el listado
de fallos en ALVEAR (2013a), pp. 186-187, notas 55 a 57.
48
Ver el listado de fallos en ALVEAR (2013a), pp. 187-188, notas 58 a 61.
tión se dejó constancia del carácter cautelar del amparo eco-

nómico.
ii) Argumento procesal: la finalidad garantística del recurso exi-
ge la adopción de medidas de resguardo de la libertad económica
cuando sea necesario49. Dado que en el amparo económico la pre-
tensión es de naturaleza cautelar no tiene ningún sentido obtener
un fallo que solo se limite a poner de manifiesto la infracción a
la libertad que garantiza50. Es en la naturaleza misma del amparo
económico y en la consideración de su objeto donde radica la
doble necesidad de su carácter cautelar51.
iii) Argumento de hermenéutica constitucional sistemática:
salvo que se quiera afirmar una imposible duplicidad de accio-
nes por motivos de deficiencia legislativa, lo cierto es que el
amparo económico es una acción distinta al recurso de protec-
ción, y concurre con él a otorgar una cautela más eficiente. El
legislador quería y ha debido querer una garantía más eficaz de
tal libertad52.
iv) Argumento orgánico: Los tribunales superiores de justicia
tienen orgánicamente, en razón de su propio oficio, facultades
conservativas53.
49
CORTE SUPREMA, Sentencia Arias Acuña con Sindicato Profesional de
Suplementeros de Rancagua (2002), prevención del Ministro Oyarzún, c.1° a
5°.
50
(2009), prevención del Ministro Brito, c. 2 y 3. Reitera la sustancia del
argumento en CORTE SUPREMA, Sentencia Ruiz Taruman y Otros con Aycon
(2009), prevención del Ministro Brito, c.2°.
51
con Supermercados Korlaet (2009), c.5°, eliminado por la Corte Suprema.
52
(2009), prevención Ministro Brito, c. 2° y 3°. Reitera la sustancia del
argumento en CORTE SUPREMA, Sentencia Ruiz Taruman y Otros con Aycon
(2009), prevención Ministro Brito, c.2°.
53
con Supermercados Korlaet (2009), c.5°, eliminado por la Corte Suprema.
B. En la Doctrina
La doctrina nacional ha sostenido de manera unánime el carác-
ter cautelar de la sentencia de amparo económico54. Hasta el año
2001 destaca que los tribunales pueden adoptar las medidas que
estime necesarias para poner término a las conductas que vulneran
el orden público económico afectando la libertad del artículo 19
Nº 21. Todo lo cual corresponde a la naturaleza de la acción, que
intenta precisamente investigar la infracción denunciada, resguar-
dar el derecho conculcado y poner fin a la situación anti-jurídica.
A partir de Constructora Santa María con Director de Servicio de
Vivienda y Urbanismo (2001), y más específicamente de Arias Acuña
con Sindicato Profesional de Suplementeros de Rancagua (2002), la doc-
trina se ha encargado de demostrar lo infundado de la postura
contenida en ellas.
Se subrayan los siguientes argumentos:
a) Argumento gramatical: el texto de la Ley Nº 18.971 no redu-
ce el efecto de la sentencia de amparo económico al solo efecto
declarativo, ni de él se infiere dicho carácter.
b) Argumento lógico: la ley ha establecido un mecanismo para
reforzar la tutela jurisdiccional de la libertad económica, por lo
que carece de sentido que la sentencia solo se limite a consta-
tar si ha sido lesionada o no. ¿Qué sentido tiene declarar la exis-
tencia de una infracción si no se toman medidas efectivas para
removerla?55.
c) Argumento histórico: de la historia fidedigna de la ley se des-
prende inequívocamente que el objeto y finalidad del amparo
54
JAEDERLUND (1999) pp. 88, 141-142; GUZMÁN (1999) pp. 53-54 y
58; SOTO KLOSS (2001), pp. 146-147; ARÓSTICA (2001) pp. 143-144;
ERRÁZURIZ (2002) pp. 445-447; VARAS (2002) pp. 307-316; CEA (2004)
p. 498; VIVANCO (2006) p. 448; HERNÁNDEZ (2010), pp. 452-455;
NOGUEIRA (2010a) pp. 78-84 y NOGUEIRA (2010b) pp. 435-441; ALVEAR
(2011) p. 256-257; CEA (2012) p. 537.
55
Por todos, CEA (2004) p. 498.
económico es resguardar y hacer efectiva la libertad garantizada

en el artículo 19 Nº 2156.
d) Argumento orgánico: los tribunales superiores de justicia, y
especialmente la Corte Suprema, poseen facultades conservado-
ras por atribución del artículo 73 de la Constitución y del artículo
3 del Código Orgánico de Tribunales. No es razonable, en conse-
cuencia, que la Corte exija una declaración formal, expresa y ad
casum por parte del legislador para sentirse habilitada a adoptar
las medidas referidas. Si la Ley N° 18.971 les entregó la tutela de
la libertad económica mediante una acción cautelar reforzada es
para que actuaran en resguardo de los derechos conculcados, con
una actitud que se espera pro-activa y afirmativa, y no meramente
residual57.
e) Argumento procedimental: al amparo económico le es aplica-
ble la legislación procesal penal del amparo, la cual contempla,
y como obligatorias, las medidas necesarias para poner fin a la
afectación del derecho58.
f) Argumento de hermenéutica constitucional: dado que en la
efectividad del amparo económico está en juego la vigencia de un
derecho fundamental, son inexcusables para la Corte Suprema la
aplicación del principios pro libertatis y de máxima efectividad de las
disposiciones constitucionales así como la vigencia de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos en la materia (artículos 1,
2 y 25)59.
3. Un aporte al debate. Argumento suplementario: el amparo

económico es una denuncia
No se ha destacado hasta aquí que es la propia Corte Suprema
la que en innumerables ocasiones ha precisado que el amparo
56
Por todos, NOGUEIRA (2010a) p. 79.
57
HERNÁNDEZ (2010) p. 455 y ALVEAR (2011) p. 257.
58
NOGUEIRA (2010a) p. 79.
59
NOGUEIRA (2010a) pp. 80-84 y HERNÁNDEZ (2010) pp. 454-456.
económico es una “denuncia”, y, en consecuencia, los tribunales

“sin perjuicio del procedimiento aplicable a su tramitación” tienen el
deber de investigar el denuncio a fin de “cautelar la garantía consti-
tucional de la libertad económica establecida en el numeral 21 del artículo
19 de la Constitución”60. No se puede ser más claro61.
IV. TERCER ABUSO: EL TITULAR DE LA LIBERTAD ECO-

NÓMICA SE EXCEDE EN SU EJERCICIO Y NO CONJUGA
SUFICIENTEMENTE SU ACTIVIDAD CON LA NORMA
LEGAL QUE LA REGULA
Constituye toda una sorpresa analizar las sentencias pronun-
ciadas por la Corte Suprema en apelación o consulta. En el perío-
do 2001-2016, se pueden destacar dos grupos:
i) Un primer grupo corresponde a los fallos en los que la Corte
Suprema resuelve el fondo del asunto, por regla general, entre
los años 2001-2009, y muy excepcionalmente, entre los años 2009-
2016.
ii) Un segundo grupo corresponde a las sentencias que dicta
la Corte Suprema en el período 2009-2016, en los que de plano
declara improcedente el amparo económico por dirigirse a la ga-
rantía del inciso primero del art. 19 nº 21. No obstante, en los
considerandos del fallo entra a precisar las exigencias del ejerci-
cio legítimo del derecho para el caso concreto.
En estas dos categorías se denota que la negativa de la Corte
Suprema es justificada: se debe a un planteamiento errado del
denunciante, en cuanto no ha considerado suficientemente que
60
Por todos, CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Compañía
de Teléfonos Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos (CMET) con Ministro
de Economía (2003), c. 5°.
61
El carácter de “denuncia” es connotado incluso lingüísticamente: cuando
en la sentencia apelada o consultada figura el término “recurrente” o
“recurrido” el máximo tribunal habitualmente lo sustituye por “denunciante”
o “denunciada”.
el derecho a desarrollar una actividad económica debe “respetar

las normas legales que la regulen”, como reza con una claridad prísti-
na la Constitución. Es decir, los amparos económicos en un gran
número se han deducido a partir de un concepto errado del de-
recho por parte de los abogados que han redactado el escrito. Se
concibe tal libertad como un derecho total de defensa, como una
facultad absoluta de no intervención. Se pretende que la regula-
ción legal se reduzca simplemente a facilitar la dimensión de la
libre iniciativa en las distintas actividades económicas, a promover
el negocio, a garantizar el lucro individual a toda costa.
Pero hay que recordar que el ejercicio de este derecho debe
ser “legítimo” a fuer de respetar el principio de juridicidad en el
ámbito económico. Principio que se manifiesta en tres niveles:
a) En el deber de respeto al ejercicio legítimo de la libertad
económica de terceros;
b) En el deber de respeto al ejercicio legítimo de otros dere-
chos fundamentales concurrentes;
c) En el deber de sujeción a la normativa legal que regula (con
regulación ordenadora) la actividad específica.
En sede de amparo económico, las acciones deducidas han
errado, como se comprende, en el punto (c), y nuestros tribuna-
les lo han hecho ver en innumerables ocasiones.
Como veremos a continuación, el problema no radica en la
mayor o menor extensión del reglamento como fuente jurídica
idónea para regular el ejercicio del derecho fundamental62, sino
62
A finales de los noventa la doctrina nacional se dividió en dos posturas
fundamentales. A favor de una mayor extensión del reglamento en el
desarrollo de la ley, CARMONA (1999) pp. 180-193, CEA (1998) pp. 65-104,
y, con matices, RAJEVIC (1996) especialmente pp. 30-40, a propósito del
derecho de propiedad. En sentido opuesto, y en pos de BULNES (1982)
pp. 133-153, a favor de un nulo o menor desarrollo de la ley, SOTO KLOSS
(1999) pp. 33-47 y FERMANDOIS (2001) pp. 287-298. Por una tesis “neutra”
que en realidad es una variante al interior de la precedente, FERMANDOIS
(2006) pp. 151-163. Últimamente el debate se ha difuminado: son los
—insistimos en ello— en una noción errada de la libertad eco-

nómica, que no parece admitir vínculos objetivos más allá de la
propia autonomía.
El mandato constitucional que exige que la actividad econó-
mica deba respetar las normas legales que la regulan ha sido des-
tacado por la jurisprudencia en muchas ocasiones. Es una línea
continua en el tiempo. Probablemente sea una sentencia del año
2010 quien mejor formula este elemento constitutivo de la liber-
tad en análisis, en cuanto lo describe como una condición general
de su ejercicio63. También podría hablarse de “límite interno” del
derecho, pero no conocemos ninguna sentencia que en esta sede
así lo haya considerado.
1. Sentencias que fallan el fondo del asunto

La selección que presentamos se realiza luego de haber exami-
nado el período que abarca los años 2001-2016. No es una selección
estadística, sino indicativa, fundada en modelos ejemplares, don-
de la Corte Suprema explicita suficientemente el yerro en que ha
incurrido el denunciante. En todos los casos se denota un error
en la conceptualización de la libertad económica: el denunciante
concibe la iniciativa en este ámbito como si fuese un derecho abso-
luto, a modo de desarrollo libre de la propia autonomía, sin víncu-
los suficientes con la regulación de las condiciones generales de su
ejercicio, consecuencia de la naturaleza objetiva de la actividad que
desarrolla.
A continuación, los catorce modelos que nos han servido para
explicitar el exceso.
criterios prácticos los que parecen prevalecer a la hora de dar una solución
al problema, CAZOR y PFEFFER (2009) pp. 191-227 y CORDERO (2009)
especialmente pp. 413-415 y 427-435, con un enfoque desde el concepto de
“dominio máximo legal”.
63
CORTE SUPREMA, Sentencia Sociedad Comercial Kiesmmar con Bahamondez
Sepúlveda (2010), c. 5°.
1) Se denuncia como “ilegal” la exigencia municipal de contar

con la autorización de la comunidad de un edificio para los efec-
tos de otorgar un permiso de obra menor de habilitación de un
café al paso que afecta a bienes comunes. La Corte estima que
precisamente no puede ser “ilegal” la sujeción de la libertad eco-
nómica a la ley, que impone justificadamente tal requisito64.
2) Se denuncia como “arbitrario” el decreto del Ministerio de
Salud (DS 201) que modifica la normativa de prevención y pro-
tección contra incendios en cuanto establece nuevas exigencias
a los aparatos extintores (potencial de extinción mínimo por su-
perficie de cubrimiento y distancia de traslado según lo fijado en
tabla). La Corte considera que en este punto no se afecta la liber-
tad económica puesto que la finalidad de dicho decreto es regular
racionalmente los mecanismos de protección contra incendios65.
3) Se denuncia un proyecto de ley que suspende el uso de foto-
radares por ciento veinte días con el fin de ajustar la normativa
de fiscalización de los vehículos que circulan por la vía pública.
La iniciativa afectaría “el giro del negocio” de las empresas que
se dedican a “prestar servicios de control de velocidad que licitan
los municipios”, violando los contratos vigentes. La Corte dispone
que la ley no puede ser denunciada por la vía del amparo econó-
mico. Sobre todo, porque la ley constituye precisamente el marco
regulatorio de la actividad económica específica66.
4) Se denuncia la imposición de sanciones (multa y accesoria-
mente clausura del establecimiento) originadas en un procedi-
miento tributario por infracción del artículo 97 Nº 10 del Código
del ramo. El máximo tribunal establece que (a) el afectado ha
sido objeto de sanciones legales luego de un debido proceso por
64
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Pérez Rojas con Ilustre
Municipalidad Santiago (2001), c. 4° y 6°, confirmada por la Corte Suprema.
65
CORTE SUPREMA, Sentencia Servicios Técnicos Extintores y Equipos contra
Incendios Anfitec AG con Ministerio de Salud (2001), c.8°.
66
CORTE SUPREMA, Sentencia Sociedad de Inversiones e Inmobiliaria Aussicht
con Estado de Chile y Congreso Nacional (2002), c. 7°.
su actividad infractora, y (b) la denuncia de amparo económico

no es un medio ordinario de impugnación de resoluciones judi-
ciales o administrativas especializadas, particularmente cuanto se
ha obrado con todos los antecedentes del caso aplicando la legis-
lación que corresponde67.
5) Se denuncia el informe del Concejo Municipal que funda
la decisión del Alcalde de denegar el permiso para la extrac-
ción de áridos en un bien nacional de uso público en razón
de los antecedentes personales negativos del recurrente y del
riesgo de accidentes en el lugar donde se pretenden efectuar
los trabajos. Todo lo cual está previsto en la ordenanza local de
concesiones.
La Corte Suprema determina que (a) la finalidad del amparo
no es establecer la existencia de actos ilegales o arbitrarios de la
autoridad, salvo alteración de una actividad económica en su es-
pecie; (b) la denunciante ha ejercido la actividad de extracción
de áridos de forma ilegal durante años en el lugar de los hechos;
(c) no se vulnera la garantía del artículo 19 Nº 21 si por moti-
vos jurídicos el denunciante se ve impedido de ejercer su activi-
dad particularmente en el lugar que él desea, existiendo otros.
Además, d) se reitera que el amparo económico no es un medio
ordinario de impugnación de resoluciones administrativas espe-
cializadas, cuando ellas obran con conocimiento de causa en las
materias de su competencia68.
6) Se denuncia la negativa municipal de renovar patente de
cabaret en razón de haberse ubicado en sus cercanías una univer-
sidad privada, cumpliéndose un supuesto fáctico prohibido por
la ley de alcoholes. La Corte Suprema, luego de confirmar que
la educación que imparte este tipo de instituciones es pública,
67
CORTE SUPREMA, Sentencia Clínica Bellolio con Director Regional Metropolitano
Santiago Poniente del Servicio de Impuestos Internos (2003), c. 7° y 8°.
68
CORTE SUPREMA, Sentencia López Fajardo con Municipalidad de Lampa
(2003), c. 7°, 8° y 9°.
sostiene que la actividad económica de la denunciante no ha res-

petado las normas legales correspondientes69.
7) Se denuncia decreto tarifario de telecomunicaciones que
calcula el monto a pagar por los apoyos en postes eléctricos. El
máximo tribunal precisa una vez más el objetivo del amparo eco-
nómico. Y al respecto dispone que a) la acción no tiene como
finalidad asegurar un determinado nivel de lucro para una activi-
dad económica concreta; b) la obligación de pagar por los apoyos
en los postes eléctricos hace parte del estatuto que regula el ejer-
cicio de la actividad económica en cuestión70.
8) Se denuncia que la imposición de sanciones laborales (clau-
sura del establecimiento) por parte del Inspector Provincial del
Trabajo de Copiapó y el Director Regional del Trabajo afecta la
producción de las empresas del rubro, las que se dedican al cultivo
y exportación del ostión a mercados europeos. La Corte Suprema
(a) confirma que los denunciantes han incurrido en infracciones
reiteradas y graves a la legislación laboral, y (b) que las autori-
dades administrativas no han afectado la libertad económica al
aplicar la ley dentro del ámbito de su competencia71.
9) Se denuncia que la sanción cursada por infracción a la Ley
de Rentas Municipales (desarrollo de un giro no autorizado por
69
CORTE SUPREMA, Sentencia Riquelme Recabarren con Municipalidad de
Temuco (2003), c.6°.
70
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Compañía de Teléfonos
Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos (CMET) con Ministro de Economía
(2005), c. 8°, confirmada por la CORTE SUPREMA, donde destaca c.3°.
71
La empresa Cultivos Marinos Internacionales ha incurrido en nueve
infracciones entre julio de 2003 y julio de 2004 violando lo dispuesto
en el artículo 7º y 55 del Código del Trabajo, esto es, el no pago de las
remuneraciones íntegras y periódicas a sus trabajadores; mientras que la
empresa Servicios Marítimos Poseidón ha incurrido en siete infracciones en
el mismo período y de la misma naturaleza, según cita el considerando cuarto
de la CORTE DE APELACIONES COPIAPÓ, Sentencia Servicios Marítimos
Poseidón y Cultivos Marinos Internacionales con Inspector Provincial del Trabajo de
Copiapó y Dirección Regional del Trabajo (2005). Sentencia confirmada por la
CORTE SUPREMA, donde destaca el c. 6°.
la patente: máquinas de juegos de azar) entorpece la libertad eco-

nómica. El máximo tribunal precisa que lo único que ha hecho
la autoridad fiscalizadora es dar conocimiento de la infracción
al órgano jurisdiccional competente en circunstancia de que el
denunciante no ha respetado las normas legales que regulan su
actividad72.
En materia análoga, se ha fallado que una vez determinado
técnicamente que una máquina de juego es de azar, la libertad
económica para explotarlas debe someterse a la normativa legal
que las rige73.
10) Se denuncia la negativa del Servicio de Impuestos Internos
a timbrar facturas en razón de que afectaría a la empresa una
anotación negativa ordenada por el jefe de Fiscalización. La Corte
Suprema coteja que (a) se ha detectado una ingente cantidad de
facturas de compras falsas en la contabilidad de la empresa, en
razón de lo cual la autoridad administrativa ha adoptado las me-
didas legales correspondientes dentro del ámbito de sus compe-
tencias. Y que además, (b) no se afectado la actividad económica
de la empresa en sí misma considerada74.
11) Se denuncia la resolución del Consejo Superior de la Hí-
pica que impone multa y suspende la patente de preparador de
caballo de carreras al afectado al comprobarse la existencia de la
sustancia prohibida Salbutamol en un animal a su cargo. La Corte
de Apelaciones verifica que al denunciante no se le ha privado de
su libertad económica en este ámbito, sino que solo se le ha sus-
pendido temporalmente y de acuerdo a lo que exige la regulación
legal de su actividad75.
72
CORTE SUPREMA, Sentencia Lorca Figueroa con Municipalidad de Recoleta
(2005), c. 3° a 5°.
73
CORTE DE APELACIONES DE COPIAPÓ, Sentencia Lobos Alfaro con
Municipalidad de Vallenar (2007), c. 5°, confirmada por la Corte Suprema.
74
CORTE SUPREMA, Sentencia Las Industrias SA con Servicio de Impuestos
Internos Regional Santiago Centro (2005): c. 11° y 12°.
75
CORTE DE APELACIONES SANTIAGO, Sentencia Conejeros Aitken con
Consejo Superior de la Hípica Nacional (2008), c. 7° y 8°, confirmada por Corte
12) Se denuncia el DS Nº 31 del Ministerio de Transporte

(2007) por modificar el Reglamento de los Servicios de Transpor-
te de Pasajeros, DS Nº 212 del mismo ministerio, con el objeto
de permitir a los taxis colectivos la sustitución de sus motores por
otros no idénticos al modelo y tipo original. Es interesante hacer
aquí una alusión previa al informe evacuado por la Presidente
de la República. Aunque en otros aspectos es discutible, denota
justificadamente que la libertad económica no es un derecho ab-
soluto y que, en consecuencia, no es ilícita la regulación de esta
actividad, con carácter general, ejercida de manera razonable y
conforme a la ley, por parte de la potestad reglamentaria76.
La Corte de Apelaciones de Santiago, al pronunciarse sobre el
fondo, precisa que los supuestos jurídicos de la acción deducida
están claramente torcidos: a) el amparo económico no garantiza
ni puede garantizar una libertad absoluta; b) la libertad econó-
mica queda siempre relacionada con la naturaleza y finalidad de
la actividad que constituye su objeto (en el caso, servicio público
de transporte), por lo que no basta para justificar su infracción
la alusión meramente subjetivista de “sentirse afectado” por una
actitud discriminatoria de la autoridad; c) el denunciante no ha
podido comprobar que el DS en cuestión haya impedido el ejerci-
cio de la libertad económica, sobre todo teniendo en cuenta que
al estar regida por las leyes del mercado queda sujeta a múltiples
variaciones77.
Suprema, teniendo presente “que el denunciante no ha ejercido su actividad

económica respetando las normas que la regulan”.
76
CORTE DE APELACIONES SANTIAGO, Sentencia Confederación Gremial
Nacional de Regiones del Transporte Mayor de Pasajeros de Chile (Conabus) con la
Presidenta de la República y Ministro de Transporte y Telecomunicaciones (2008),
confirmada por la Corte Suprema.
77
CORTE DE APELACIONES SANTIAGO, Sentencia Confederación Gremial
Nacional de Regiones del Transporte Mayor de Pasajeros de Chile (Conabus) con la
Presidenta de la República y Ministro de Transporte y Telecomunicaciones (2008),
c.4°, 5° y 6°, confirmada por la Corte Suprema
13) Se denuncia al Seremi de Magallanes por no pronunciarse, y

por tanto, no conceder una solicitud de renovación de un permiso
precario para el transporte internacional de pasajeros en la traza
Punta Arenas-Usuahia, lo que pondría en riesgo la actividad de la
empresa en la temporada alta de turismo de la región. La Corte
de Apelaciones de Punta Arenas constata que el órgano del Esta-
do ha dado respuesta a la solicitud del denunciante, aunque no
según sus deseos, pues se le ha informado del llamado a licitación
en la traza respectiva de acuerdo a la legislación vigente. Y esta-
blece que: (a) el permiso precario es de carácter provisorio, por
lo que la renovación no es un derecho adquirido; (b) el denun-
ciante debe someterse al proceso de licitación si quiere obtener
derechos sobre la traza que le interesa78.
14) Se denuncia a la Dirección de Compra y Contratación Pú-
blica del Ministerio de Hacienda por haber notificado el término
anticipado del Convenio Marco que permitía al centro médico
afectado prestar servicio de diálisis a los beneficiarios de FONA-
SA. La Corte de Apelaciones de Santiago comprueba que la de-
nunciante ha incumplido gravemente las obligaciones contraídas,
lo que afecta los principios básicos de la salubridad pública79.
2. Sentencias que se pronuncian sobre el problema sin fallar el

fondo del asunto.
Se trata de sentencias en las que se niega la procedencia del re-
curso por distintos motivos, justificados o no. Pero se declara que
aún cuando el amparo económico hubiera sido procedente, no se-
78
CORTE DE APELACIONES DE PUNTA ARENAS, Sentencia Silva Puratic con
Secretaría Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones de Magallanes
(2008), c. 5°, confirmada por la Corte Suprema.
79
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Centro Médico y Diálisis
Quinta Normal Limitada con Director de la Dirección de Compra y Contratación
Pública del Ministerio de Hacienda (2010), c. 5°, 6° y 7°, confirmada por la
Corte Suprema.
ría acogido en razón de la falta de vinculación suficiente con las

normas legales que regulan el ejercicio del derecho.
Se pueden exhibir dos modelos:
1) Se denuncia el decreto de la Municipalidad de Osorno que
da término al permiso de ocupación temporal de un quiosco. La
Corte de Apelaciones declara que el amparo económico ha sido
deducido extemporáneamente. No obstante, establece que el de-
nunciante no tiene titularidad sobre el derecho que invoca, el que
además ha sido ejercido por su asignatario de manera ilegal80.
2) Se denuncia que la fiscalización de la Inspección del Trabajo
y las sanciones adoptadas por ella constituyen “acoso” y “vulnera-
ción” a la libertad económica. La Corte de Apelaciones establece
que el amparo no procede contra el inciso primero del artículo
19 Nº 21 de la Constitución. Pero de todas formas subraya que
la actividad empresarial debe someterse y respetar la legislación
laboral, cuya aplicación ha sido legalmente fiscalizada por la au-
toridad administrativa competente. Todo ello, sin perjuicio de la
facultad que tiene la denunciante de recurrir judicialmente con-
tra las sanciones81.
3. El exceso soterrado
La última sentencia citada —Melman S.A. con Inspección Provin-
cial del Trabajo del Maipo (2012)— supone una excepción. Lo regu-
lar es que a partir de la sentencia González Illanes con Municipalidad
de Santiago (2009), la Corte Suprema declare que el amparo eco-
nómico es improcedente respecto del inciso primero del artículo
19 Nº 21, y, por tanto, se desentienda por completo de su proble-
mática.
80
CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA, Sentencia Paredes Parra con
Municipalidad Osorno (2005), c. 1° a 3°, confirmada por la Corte Suprema.
81
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, Sentencia Melman S.A. con
Inspección Provincial del Trabajo del Maipo (2012), c. 13° y 14°, confirmada por
la Corte Suprema.
No obstante la dificultad, hay otro camino para comprobar, en

lo posible, cómo los denunciantes caen en el abuso analizado. Se
trata del examen, a dos tiempos, de las sentencias de la Corte de
Apelaciones:
a) Primer tiempo: las Cortes de Apelaciones a partir del 2009
siguen pronunciándose sobre infracciones al artículo 19 Nº 21 in-
ciso primero, hasta que integran la doctrina restrictiva de la Corte
Suprema. El abuso de los denunciantes se mantiene. Se denota
inequívocamente en:
i) Santiago: Garau Rojas con Alcalde de la Municipalidad de Ma-
cul (2009)82, Meneses Aguilera con Municipalidad de Ñuñoa (2009)83,
Corporación de Capacitación Tecnológica ACTI contra Servicio Nacional
de Capacitación y Empleo (2010)84.
82
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Garau Rojas con
Alcalde de la Municipalidad de Macul (2009). Se rechaza la pretensión
de la denunciante en orden a dejar sin efecto la negativa del municipio
a conceder patente de microempresa familiar para explotar kioskos no
regularizados, objeto además de procesos y sanciones judiciales. La Corte
Suprema confirma el rechazo del recurso, pero en razón de la doctrina
“González Illanes”, que transcribe literalmente.
83
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Meneses Aguilera
con Municipalidad de Ñuñoa (2009). Se denuncia la negativa del Municipio
a otorgar patente de alcoholes a una discoteca. En la sentencia se rechaza
el amparo por cuanto el acto se encuentra suficientemente motivado en
los hechos y en el derecho, dada las reiteradas infracciones a la ley sobre
Consumo y Expendio de Bebidas Alcohólicas, y otras irregularidades,
judicialmente constatadas. La Corte Suprema confirma el rechazo, pero
en virtud de la doctrina “González Illanes”, que también reproduce
literalmente.
84
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Corporación de
Capacitación Tecnológica ACTI contra Servicio Nacional de Capacitación y Empleo
(2010). Se denuncia al SENCE por haber suspendido a la empresa del
sistema de capacitación. La Corte constata que el SENCE ha detectado
un número importante de operaciones fraudulentas por parte de la
empresa y que la medida adoptada solo dice relación con el uso del sistema
informático Batch en el desarrollo de sus actividades de capacitación. Tal
medida corresponde al ejercicio de las facultades legales del organismo de
supervigilar las actividades a su cargo, lo que por otra parte no le impide a
ii) Valdivia: Agrícola Magalys Werner Leischner con Juez del Segundo
Juzgado de Letras de Osorno y Banco Santander Chile (2009)85.
iii) Concepción: Sociedad Fierro Venturelli y Cia. Ltda. con Munici-
palidad de Penco (2010)86.
iv) Talca: Asociación Gremial de Productores Hortícolas de la Región
del Maule-Agra con Municipalidad de Talca (2010), aunque es discu-
tible87.
la afectada realizar su giro según corresponda. La Corte Suprema elimina

todos los considerandos que han implicado pronunciarse sobre el fondo del
asunto y aplica la doctrina “González Illanes”.
85
CORTE DE APELACIONES VALDIVIA, Sentencia Agrícola Magalys Werner
Leischner con Juez del Segundo Juzgado de Letras de Osorno y Banco Santander Chile
(2008). Los c.17° y 10° hablan por sí solos: “Que, en el presente caso, lo que
interesa pesquisar es la circunstancia de si la actividad económica de la denunciante
… (se) lleva a cabo … de conformidad con la normativa legal vigente. Sin embargo,
revisado el proceso, se puede constatar que no está probado que lo segundamente
indicado haya ocurrido. Como puede advertirse, de los antecedentes expuestos, la sola
circunstancia que la denunciante esté realizando actividades económicas en el predio
cuyo desalojo se ha ordenado, sin la autorización de su propietario y sin título legal
alguno, no le da derecho a permanecer en él”. La sentencia fue revocada por
Corte Suprema por aplicación de la doctrina “González Illanes”.
86
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, Sentencia Sociedad Fierro
Venturelli y Cia. Ltda. con Municipalidad de Penco (2010). Los c.5° y 6° son
ilustrativos: “… la Patente de Alcoholes Rol Nº 40.248 sólo se encuentra pagada
por el periodo correspondiente al primer semestre del año 2009 y la autorización
sanitaria acompañada en fojas 8 carece de fecha. Tampoco consta en autos que
el contrato de arriendo del local donde funciona el restaurante de dicha sociedad,
se encuentre autorizado por decreto supremo, como lo exige la normativa sobre
concesiones marítimas referida en el motivo 3º precedente … Dicha sociedad no ejercía
tal actividad conforme a las normas legales que la regulan, por lo que no es posible
concluir que la Municipalidad reclamada haya incurrido en una infracción al no
girar la orden de ingreso municipal que permitiera el pago de la patente de alcoholes
solicitada …”. El rechazo de la sentencia fue confirmado por Corte Suprema,
pero invocando la doctrina “González Illanes”.
87
CORTE DE APELACIONES DE TALCA, Sentencia Asociación Gremial de
Productores Hortícolas de la Región del Maule-Agra con Municipalidad de Talca
(2010). La asociación gremial denuncia la no aplicación de un decreto
alcaldicio en razón de los perjuicios que su no implementación produce en
la comercialización de sus productos. La Corte establece en c. 4° que “todo
b) Segundo tiempo: las Cortes de Apelaciones integran la doc-

trina restrictiva de la Corte Suprema. El déficit continúa y se le
puede explorar, aunque soterrado —pues ya no hay pronuncia-
miento de fondo de los tribunales—, en los informes de los órga-
nos contralores o fiscalizadores denunciados que aluden a que la
actividad económica del denunciante debe ajustarse a las normas
que la regulan: Hotelera Rent a Home con Municipalidad de Providen-
cia (2009)88, Calderón Concha y Calderón Grandón con Ilustre Munici-
palidad de Maipú (2011)89, entre otras.
4. La libertad económica incomprendida por sus propios titula-

res
De los casos ejemplares citados, se desprenden algunos coro-
larios:
a) En ninguno de ellos se encuentra latente (a fin de ser plan-
teada en otra sede jurisdiccional) una cuestión de constituciona-
lidad, cual sería que la legislación reguladora de la actividad eco-
nómica afectara el contenido esencial del derecho, de acuerdo a
los estándares previstos en el artículo 19 nº 26 de la Constitución
Política.
el recurso descansa en la no aplicación por parte del recurrido de una Ordenanza

Municipal no vigente, razón suficiente para rechazarlo”.
88
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Hotelera Rent a Home
con Municipalidad de Providencia (2009). El municipio imputa al denunciante
no cumplir con los requisitos legales ni reglamentarios que permitirían
ejercer la actividad de Apart Hotel. Corte Suprema, Hotelera Rent a Home con
Municipalidad de Providencia (2009), confirma el fallo precedente, insistiendo
en la doctrina “González Illanes”.
89
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Calderón Concha
y Calderón Grandón con Municipalidad de Maipú (2011). La Corte en c. 6°
coincide con el informante en cuanto a que la solicitud de obtención o
traslado de una patente de alcoholes no está sujeta solo al cumplimiento de
requisitos formales sino también a lo que exige el interés de la comunidad,
fundamento suficiente para motivar una negativa. La sentencia, sin embargo,
rechaza el recurso por aplicación de la doctrina “González Illanes”, lo que
reitera la Corte Suprema, que además elimina el considerando citado.
b) Tampoco se evidencia que la regulación administrativa de

la actividad económica —cada cual según su especie— tenga otra
intención que la de ordenar y tutelar el ejercicio del derecho de
acuerdo a sus fines y a los intereses de terceros, siempre con la
habilitación legal pertinente. No hay visos de una regulación in-
terna, configuradora o definidora del derecho, que impida su
ejercicio.
c) En el caso de las actividades sometidas a mercados regula-
dos en razón del interés general (vr.gr. sector de telecomunicacio-
nes), se denota, al menos en principio, que la regulación a pesar
de ser intensa, no pierde su carácter de ordenadora. Se trata de
una regulación respetuosa de la libertad económica, que no inhi-
be su ejercicio.
d) A pesar de que el amparo económico no tiene como objeto
primario el determinar si un acto administrativo es ilegal o arbi-
trario, los denunciantes suelen utilizarlo como un medio ordina-
rio para objetar la juridicidad de cualquier acto de autoridad que
intente someter el ejercicio de la libertad económica a una regla
objetiva predeterminada. Al extremo de que es habitual denun-
ciar las sanciones impuestas tras un debido proceso por ejercicio
ilegal de una determinada actividad.
e) El abuso antecedente revela que la libertad económica es
un derecho fundamental que tiene rasgos incomprendidos por
sus titulares. El “respeto por las normas legales” es un supuesto
necesario e indispensable para su ejercicio legítimo, no un ado-
sado artificial del que se pueda prescindir a la hora de iniciar el
desarrollo de una actividad económica. “Regular” una actividad,
como precisa Evans, no es más que “someterla al imperio de una
regimentación que indique cómo puede realizarse”, sin que se im-
pida su ejercicio90. Lo cual se aplica sobremanera a la libertad em-
presarial. Empresa supone organización en pos de una actividad
en ámbitos normados por la legislación para ajustar los derechos
de terceros y el interés general.
90
EVANS DE LA CUADRA (1999) pp. 140-141.
f) Desde la perspectiva de los fundamentos doctrinarios, se

puede afirmar que los titulares del derecho están muy atentos al
elemento individualista de la libertad económica, pero descuidan
habitualmente su función social. Han comprendido a cabalidad
su carácter de derecho de defensa frente a la eventual intromisión
abusiva del Estado o lesiva de los particulares, pero han olvidado
que como todo derecho subjetivo, la libertad económica tiene,
más allá del beneficio individual, finalidades, condiciones o lími-
tes a los que debe someterse, según estudiamos en el capítulo I.
Insistimos en este punto. En la mayor parte de los casos revisa-
dos se invoca el derecho fundamental para obtener materialmen-
te beneficios individuales de carácter pecuniario, condicionando,
en lo posible, la satisfacción integral de las normas jurídicas vigen-
tes a la satisfacción inmediata de tales expectativas.
Conceptualmente, los denunciantes no parecen comprender
uno de los elementos esenciales del derecho en cuestión: por ra-
zones de interés general, de respeto a los derechos de terceros y
de caracterización específica de cada actividad económica, la au-
tonomía debe someterse a la regulación debida, en el presupues-
to de que se cumplen los estándares del artículo 19 Nº 26.
g) Los tribunales superiores de justicia han actuado en este
punto con lucidez. Por una parte, evitan que el amparo económi-
co se desnaturalice, convirtiéndose en un medio de impugnación
sustitutorio de procedimientos administrativos, e incluso judicia-
les. La acción establecida por la Ley Nº 18.971 no es un instru-
mento para evitar que tales procedimientos lleguen a término o
sean revisados según sus propias reglas orgánicas y funcionales, o
para eludir la competencia técnica de los órganos contralores o
fiscalizadores.
Por otra parte, las sentencias que hemos seleccionado resaltan
la anomalía que se produce cuando la libertad económica preten-
de ejercerse sin el respeto debido a las normas legales que regulan
la actividad respectiva. El amparo no es acogido porque se ha apo-
yado sobre una base falsa, y ello, sin duda alguna, predetermina el
resultado jurisdiccional negativo.
V. CIERRE
Los tres “abusos” explorados implican la devaluación casi com-
pleta del amparo económico:
a) En razón del primer “abuso”, los tribunales superiores de
justicia no han aplicado la garantía del inciso primero del artículo
19 Nº 21, que, estadísticamente, es la más vulnerada. Con lo cual
ha incurrido en situaciones de grave injusticia, según hemos nota-
do, pues ha negado el conocimiento de infracciones evidentes al
derecho fundamental.
b) Con el segundo “abuso”, la jurisprudencia ha inhibido la
eficacia de la sentencia en sede de amparo económico. No sólo
ha decidido no conocer el fondo del asunto tratándose de (a),
sino que en las escasas ocasiones en que se pronuncia sobre el
contenido de la acción, lo hace renunciando a tomar medidas
para restablecer el imperio del derecho.
c) El tercer “abuso” es el que más llama la atención. El exceso
en el ejercicio de la libertad de empresa por parte de sus propios
titulares. El recurso de amparo se vuelve ineficaz por su errada
interposición. La jurisprudencia se ha mantenido impecable en
este punto, pues ha evidenciado la utilización infundada de la ac-
ción en todas las ocasiones en que sus titulares han pretendido
obtener, por absurdo, el reconocimiento al ejercicio ilegítimo del
derecho.
Estos tres abusos son injustos. Paralizan el amparo económi-
co, establecido para dar mayor garantía a la libertad fundamental
de la constitución económica. Hemos transitado de una libertad
económica plena a una libertad económica desprotegida. Nuestra
tesis de la libertad económica integral se ejemplifica aquí en todo
su valor. Y también se proyecta a otros ámbitos, como el del mer-
cado y la libre competencia. Es lo que analizamos a continuación.
Capítulo III
Libertad económica y vínculos con el mercado:
La defensa de la libre competencia como
problema
I. ANTECEDENTES
El mercado no es un fenómeno espontáneo. Necesita que el
Derecho establezca condiciones mínimas para que opere el inter-
cambio de bienes y servicios: la garantía de la propiedad y de los
contratos, la sanción del fraude y de la mala fe, la fundamenta-
ción del justo precio y la tutela judicial de los derechos1.
Desde este ángulo, el mercado es una variable civilizatoria,
no un “orden espontáneo”. El modelo de la “mano invisible” de
Adam Smith, sobre el cual volveremos, no es operativo en sede
jurídica. Los distintos intereses económicos individuales no con-
fluyen per se en el interés común. Sin la intervención del Derecho
solo puede alcanzarse, al decir de Ariño, “el nivel primario de la
auto-subsistencia, del trueque y la rapiña”2, como lo demuestra la
Rusia de Yelsin, después de la caída del régimen soviético3.
La defensa de la libre competencia es uno de los elementos
que disciplinan la justicia del mercado, o dicho en otras palabras,
forma parte de las condiciones mínimas de su operatividad. De
ahí que se imponga el estudio de este instituto. Primero desde el
ángulo del mercado, y después, desde el ángulo más específico de
los derechos que concurren al interior de él, particularmente de
la libertad de empresa, que para ser justa, debe ser integral, según
venimos desarrollando.
1
Sobre las condiciones jurídicas del mercado, IRTI (2003) y HÄBERLE
(2006).
2
ARIÑO (1999), p.XXIX.
3
GARCÍA VICTORIA (2008), pp. 1-2.
II. PRESUPUESTOS “HETERODOXOS” DE LA LIBRE COM-

PETENCIA
Para comprender de qué manera la libre competencia discipli-
na el mercado hay que partir de la siguiente premisa: el derecho
de la competencia existe en función del mercado y el mercado
existe en función de la economía. Solo aclarando estos dos puntos
es que se puede discernir con precisión la función que le cabe a
la libre competencia.
1. El mercado existe en función de la economía

1.1. Qué se entiende por economía
Cuando hablamos de “economía” nos referimos principal-
mente a la actividad de satisfacer las necesidades de los hombres.
Como los medios para satisfacer las necesidades humanas son
siempre escasos (al menos en términos relativos), la definición
canónica de economía apunta a ese hecho esencial: al modo en
que la sociedad gestiona sus recursos escasos4, a su uso alternati-
vo para satisfacer las necesidades materiales que son múltiples y
jerarquizables5.
Es cierto que, como veremos en el capítulo VI, el neocapitalis-
mo ha tergiversado en las últimas décadas la esencia de la econo-
mía, desvinculando la gestión de los recursos de las necesidades
de la población. Lo que busca afanosamente es la acumulación
piramidal de utilidades en escenarios especulativos e inestables
del mundo financiero. Pero este paréntesis de infeliz disonancia
no nos debe cubrir la vista. Los fines esenciales de la economía,
como actividad humana, permanecen en pie. El fin ordinario:
cómo dar un uso alternativo y eficiente a los recursos para satisfacer
4
MANKIW (1999), p. 4.
5
YRARRÁZABAL (2011), p. 309 (voz “economía / Economics”).
las necesidades humanas. El fin extraordinario: cómo financiar

las grandes obras de la civilización.
Limitándonos al fin ordinario, la gestión de los recursos esca-
sos ha de ser eficiente pero también justa. A la racionalidad de los
medios (vr. gr., lógica del costo / beneficio) hay que sumar la ra-
cionalidad de los fines (lo necesario para la “vida buena”). El pro-
blema es que nociones como “justicia” y “vida buena” han desapa-
recido de la economía contemporánea, porque no admiten suma
ni maximización, sino congruencia o armonización. La influencia
del utilitarismo, con su separación entre ciencia económica y mo-
ral, sigue proyectándose en el presente. De ahí la fractura entre
los móviles económicos y los fines sociales6.
La cuestión de la justicia o de la vida buena ha sido recluida
en las ciencias económicas a la asignatura, más o menos autista,
de la “ética” de los negocios. En sede jurídica, sin embargo, estas
cuestiones cardinales tienen un peso mucho mayor, pues habi-
tualmente son recogidas a través de múltiples figuras en el de-
recho constitucional económico (vr. gr., límites y prohibiciones
a la libertad económica; función social de la propiedad), en el
derecho del consumidor, en la legislación de la competencia leal
y de la de libre competencia.
Se puede y se debe hablar, entonces, desde el punto de vista
jurídico, de economía eficiente y justa.
Precisamente, para obtener tales resultados tiene gran relevan-
cia el mercado.
1.2. Qué se entiende por mercado

Conviene precisar qué es el mercado, pues la falta de claridad
en este punto ocasiona muchos errores.
Históricamente, la primera imagen que tenemos del mercado
es la de un lugar acotado físicamente donde las personas se reúnen
6
CRESPO (2012), p. 65.
para comprar y vender. Hoy día esta imagen es más amplia y equi-
vale a “cualquier situación en la que se realizan intercambios”7.
El término situación remite a un espacio no necesariamente loca-
lizado, pues puede encontrarse en cualquier parte. Basta que se
produzca una relación de intercambio, lo que puede darse entre
sujetos presentes, virtuales o potenciales.
En estos intercambios o transacciones ya no se regatean pre-
cios como en las ferias o mercadillos tradicionales. Tampoco los
bienes se ofrecen directamente de productores a consumidores.
Todo se ha vuelto más complejo: un buen número de interme-
diarios integran hoy el mercado: de extractores o productores a
distribuidores, de distribuidores a minoristas, de minoristas a con-
sumidores.
En un sentido estático, el mercado es un espacio (desde la feria
o mercadillo hasta la bolsa de valores o internet). En un sentido
dinámico, es una relación de intercambio. Con estos dos elementos, se
ha definido el mercado como “el espacio para el intercambio, en
el que se realizan las transacciones y se determinan los precios”8.
Otras nociones técnico económicas son necesarias para com-
pletar la noción de mercado.
En primer lugar, interesa saber cómo funciona la economía a
través del mercado. La respuesta es clásica: el mercado es un meca-
nismo neutro que permite que el intercambio de bienes y servi-
cios quede en manos de los agentes económicos privados, de la
libre iniciativa de cada cual. El mercado logra coordinar en un
plan común las decisiones económicas individuales, canalizando
el sistema de preferencias de todos los que en él participan9. Y
cada cual lo hace buscando su beneficio, utilidad o interés indi-
vidual. De ahí que se reivindique la eficiencia del mercado en la
asignación de los recursos (todos eligen, todos ganan), en oposi-
ción a la planificación central (uno decide por todos, no se sabe
7
STIGLITZ (1993), p. 30.
8
CIDONCHA (2006), p. 128.
9
CIDONCHA (2006), pp. 128-129.
quién gana), donde es el Estado quién resuelve qué se produce,

cuánto se produce y quienes son productores y consumidores.
No es necesario compartir toda la filosofía de Hayek para estar
de acuerdo con sus brillantes críticas al Estado socialista clásico:
la planificación central es utópica, ineficiente, inhumana y totali-
taria10. En la economía de mercado, en cambio, se apuesta por la
libertad y la creatividad (hoy diríamos emprendimiento). Las de-
cisiones del planificador central no existen; las elecciones econó-
micas provienen de millones de empresas, hogares e individuos.
El mercado también puede ser visto desde la perspectiva indivi-
dual, desde la posición de cada sujeto económico. COASE (1994)
afirma que la función del mercado es facilitar el intercambio, re-
duciendo los costos de información (a través de los precios) y de
ejecución (a través de las garantías jurídicas de los contratos)11.
Son muchas las ventajas del mercado como mecanismo de
asignación de recursos. Produce riqueza, con lo que mejora el
alcance del bienestar. Permite a cada persona especializarse en las
actividades que mejor realiza. Posibilita el disfrute de una mayor
variedad de bienes y servicios. Y establece las condiciones de una
sociedad libre.
Por muchas que sean las ventajas que se atribuyen al mercado,
no hay que olvidar su calidad de medio, no de fin. Es el mercado
el que está al servicio de la economía y no a la inversa. La econo-
mía debe ser eficiente y justa y el mercado, con todo su potencial
indiscutido, debe coordinarse en pro de esos objetivos.
El que el mercado no deba normarse más allá de la propia
lógica de la oferta y la demanda, porque no lo necesita, es una
de las tesis favoritas del liberalismo económico. Adopta diversas
formas. Por ejemplo, la mano invisible que conduce al mercado a
distribuir el máximo beneficio a todos los que en él participan, es
una doctrina relevante en la escuela económica clásica. O la ten-
10
HAYEK (2007), pp. 39-136.
11
COASE (1994), p. 14; ARRUÑADA (1990), p. 20.
dencia del mercado al auto-equilibrio cuando se le deja a sus solas

fuerzas, es un principio muy defendido al interior de la escuela
neo-clásica.
Estas doctrinas no pasan de ser apriorismos teóricos. Toda tesis
económica que reivindique validez universal debe poder contras-
tarse con la realidad. Ni la mano invisible del mercado ni el auto-
equilibrio son sustentables en el tiempo, dada la falibilidad de la
condición humana, el riesgo del vicio en las decisiones persona-
les, y la debilidad de la libertad.
1.3. Por qué el mercado debe existir en función de la economía y no al revés

El mercado debe existir en función de la economía (eficiente y
justa) y no al revés. Hay varias razones para avalar esta tesis, espe-
cialmente comprensible desde el ángulo jurídico:
a.- El lugar que ocupa el mercado en la economía general es
determinado por el derecho a través de la constitución económi-
ca y la legislación especializada, no solo por las fuerzas fácticas de
las circunstancias económicas.
El Derecho contemporáneo regula muchas situaciones. Pon-
dremos la atención en dos. En primer lugar, hay circunstancias en
que el mercado falla y la coordinación de los planes individuales
de los agentes económicos no logra una adecuada satisfacción de
las necesidades humanas12. Sin salirnos de la lógica de la econo-
mía de mercado, es entonces cuando entra en escena el Estado,
12
El “fallo del mercado” es una categoría técnico económica, que tiene,
sin embargo, una gran utilidad jurídica. MANKIW (1999) p. 11 lo define
como aquella situación “en la que un mercado no asigna eficientemente
los recursos por sí solo”; CHANG (2015), p. 345 como la “incapacidad del
mercado para producir resultados socialmente óptimos”. Por ejemplo, la
externalidad negativa (la influencia de la acción de un agente económico
en el bienestar de otro), el poder de mercado o posición monopólica (con la
consecuente “pérdida de peso muerto” o ineficiencia en la adjudicación) o
los bienes públicos (que requieren ser suministrados en cantidades óptimas,
para lo cual se cobra impuesto).
sea para aumentar la tarta económica (“eficiencia”) o para cam-

biar la forma en que se reparte (“equidad”).
En esta relación complementaria Mercado-Estado, se produce
un ajuste en la línea de principios que Mankiw formula de la si-
guiente manera: los mercados normalmente constituyen un buen
mecanismo para organizar la actividad económica, pero el Estado
puede mejorar a veces los resultados de éstos13.
La segunda situación se da cada vez que la Constitución o la
ley imponen al Estado ciertos deberes socio-económicos en razón
del interés general. Sin afectar la principalidad del mercado, se
admite que éste tenga un mayor o menor alcance en el intercam-
bio de bienes y servicios, según las competencias y finalidades que
se le asigne al poder público (desarrollo económico, bienestar
social, redistribución del ingreso, etc.)14. Volveremos sobre este
punto al tratar la economía de mercado.
b.- La lógica del mercado no puede extenderse universalmen-
te al radio de la actividad estatal. Las prestaciones que el Estado
está obligado a entregar o garantizar para satisfacer los derechos
fundamentales básicos de la población, constitucionalmente no
pueden seguir la exclusiva lógica del mercado, dado que, en la
materia, el título último de la asignación de bienes no es la cali-
dad de tomador de precio, sino la dignidad humana.
c.- Los criterios de justicia o de vida buena admiten excluir
total o parcialmente cierta categoría de bienes del mecanismo del
mercado como asignador exclusivo de recursos. En otros térmi-
13
MANKIW (1999), pp. 9-10.
14
Esa flexibilidad permite a Yrarrázabal definir la economía de mercado como
el sistema basado en “una descentralización de la toma de decisiones”, donde
“la mayoría” de ellas “son tomadas en el mercado a través de los precios”.
Al Estado se le reserva un ámbito propio de decisiones: la planificación del
sector público de la economía, la provisión de bienes públicos, la corrección
de externalidades, la regulación general de la economía y la redistribución
del ingreso. Los medios de producción son privados, a excepción del Estado
empresario. YRARRÁZABAL (2011), p. 310 (voz Economía de mercado /
Market economy).
nos, la lógica de los fines, y no de los medios, lleva a la sociedad a

reconocer la existencia de bienes no comerciales, cuyo valor queda
excluido de la apreciación (y apropiación) por parte de las fuer-
zas del mercado. De ahí la clásica distinción de Albert entre bie-
nes no comerciales, bienes comerciales (cuya valoración y asignación
corresponde solo al mercado) y bienes mixtos (cuya valoración y
asignación corresponde también al Estado, por vía de prestación
directa o por garantía). Al interior del derecho comunitario euro-
peo, en economía de mercado, muchos de los bienes esenciales al
hombres son mixtos (vivienda, transporte, enseñanza, salud, etc.),
a diferencia del modelo norteamericano, donde quedan sujetos
mucho más ampliamente al juego del mercado15.
d.- Economía de mercado no equivale a sociedad de mercado.
Esta última se caracteriza porque el mercado adopta en el seno
de la sociedad una función ya no principal sino total en la asig-
nación de bienes y servicios. Todo se vende, todo se transa. Tras
la sociedad de mercado late la nueva ideología economicista que
pretende colonizar todos los espacios de la vida humana (la real y
la virtual) para volverlas objeto de transacción monetaria. Es una
inversión monstruosa de las relaciones entre mercado, economía
y sociedad. Es un resurgir de lo que Piettre llama la edad de la
“economía dominante”16.
La sociedad de mercado debe rechazarse por principio, dada
la necesidad de un sinnúmero de virtudes que no tienen que ver
con la utilidad, pero que son esenciales para el desarrollo huma-
15
ALBERT (1997), pp. 97-102. La distinción, válida en lo sustancial, comporta
ciertas matizaciones, pues en la actualidad se observan en el modelo
norteamericano tendencias para transformar bienes comerciales en bienes
mixtos (la reforma de la salud, por ejemplo), mientras en el modelo europeo
se ha experimentado una “liberalización” en la provisión de bienes mixtos
clásicos (como la despublicatio de los servicios esenciales, variable según el
país). Un panorama general, previo a la crisis del euro, de la tensión entre
el principio de libre prestación de servicios y la protección de los servicios
de interés general, en MANGIAMELI (2007), pp. 75-93.
16
PIETTRE (1962), pp. 264-308.
no. Los clásicos las nominaban con inmejorable precisión analí-

tica17. Hoy se incluyen en confuso en categorías genéricas como
“solidaridad”, “voluntariado”, “responsabilidad social”. De todas
formas, impulsan todo un género de prestaciones otorgadas a
través del amplio sector “Non Profit” de la economía (nonprofit
organization (NPO), o non-business entity). Análoga afirmación
hay que hacer respecto de las organizaciones económicas asociati-
vas en sus múltiples formas, desde los históricos montes de piedad
hasta las cajas de ahorro y las cooperativas18.
Sin embargo, no hay que extremar el punto. Es difícil imagi-
nar en el área de la cooperación económica asociativa la ausencia
total de colaboración del mercado en alguna etapa del proceso
económico, al menos en un nivel básico, sea en cuanto a la pro-
visión óptima de ciertos insumos o recursos, sea en cuanto a la
prestación o distribución de servicios o productos finales.
e.- En teoría económica, se discute ampliamente el rol de las
políticas de libre mercado en la asignación de los recursos. Los
atributos de eficiencia que le atribuye la escuela austríaca (Carl
Menger, Ludwig von Mises, Friedrich von Hayek) y la escuela neo-
clásica (Alfred Marshall, Vilfredo Pareto, James Buchanan, Gary
Becker) son verdad comprobada en algunos de sus supuestos,
pero no en todos. En la medida en que las políticas de libre mer-
cado se fundan en el racionalismo económico y en una filosofía
individualista que, por exceso de abstracción, reduce la persona
humana al homo oeconomicus, pueden acarrear consecuencias dele-
17
La filosofía moral clásica era bastante precisa en designar con nombres pro-
pios las virtudes que hoy día se engloban con el término en exceso genérico
de “solidaridad”. A la liberalidad, la magnanimidad y la magnificencia, hay
que agregar, entre otras, las siete obras materiales de misericordia.
18
Es un amplísimo mundo que requiere de mayor estudio en nuestro medio.
Sobre la notable importancia de las Cajas de Ahorro en España y su
posterior crisis, producto de la politización estatal, la “bancarización” y la
nacionalización, ARIÑO (2012), pp. 102-104. Por su parte, las Sparkassen
germanas mantienen renovada pujanza. Sobre las cooperativas en Chile,
VÁZQUEZ y JUPPET (2014), pp. 87-98.
téreas para la sociedad en general y para la propia economía, en

la medida en que terminan perdiendo sus fines.
Hay que connotar que desde la propia escuela neo-clásica se ha
controvertido el valor universal de las políticas de libre mercado,
con las tesis de los fallos del mercado (Arthur Pigou) y la econo-
mía de información asimétrica (Joseph Stiglitz, George Akerloy y
Michael Spence).
Desde posturas menos amigables con el actual sistema econó-
mico, diversas escuelas han disputado el valor de las políticas de
libre mercado: el desarrollismo (Albert Hirschman, Simon Kuz-
nets, Arthur Lewis y Gunnar Myrdal), la escuela keynesiana, el
neo-marxismo (David Harvey, aunque es antropólogo y no eco-
nomista), la escuela institucionalista (Thorstein Veblen, Wesley
Mitchell, John Commons, Arthur Burns), la Nueva Economía Ins-
titucional (Douglass North, Ronald Coase, Oliver Williamson), el
conductismo (Herbert Simon) y el distributismo (Ernst Friedrich
Schumacher).
En cuanto estas corrientes económicas valoran la libre inicia-
tiva y la propiedad privada, como base jurídica de una economía
libre, son compatibles con un rol medio de las políticas de libre
mercado, aunque en su extensión no le concedan la principali-
dad. En cambio, las corrientes que tienden a la supresión de la
propiedad privada y de la libre iniciativa (neo-marxismo) o a su
asfixia (ciertas formas de keynesianismo o de institucionalismo),
dan escaso valor al mercado, y se inclinan por una peligrosa pla-
nificación central.
Como conclusión hay que sostener que el mercado está al ser-
vicio de la economía, y no a la inversa. El mecanismo del mercado
se adopta para satisfacer de un modo eficiente las necesidades
humanas. Pero el derecho es el que garantiza que el mercado sea
justo a través de diversos institutos (respeto por la libertad de em-
presa, libre competencia, derechos del consumidor, etc.).
Más allá de los mecanismos del mercado, el Estado o las aso-
ciaciones intermedias pueden proveer a las necesidades humanas
de otras maneras (seguridad social, “sector Non-Profit” de la eco-
nomía, derechos sociales), particularmente cuando los agentes

del mercado no pueden o no quieren hacerlo en condiciones de
accesibilidad o cobertura suficiente. El tema de los derechos so-
ciales lo revisamos en el capítulo V.
Lo esencial es que la economía sea eficiente y justa. El merca-
do es un instrumento cualificado —pero un instrumento al fin—
para lograr tales efectos.
2. La libre competencia existe en función del mercado

Si el mercado existe en función de la economía (eficiente y
justa), la libre competencia existe en función del mercado.
Desde el ángulo del derecho económico, la libre competencia
es un instituto jurídico que asegura la justicia del mercado, sin
afectar su eficiencia. La libertad de empresa, la competencia leal
y el derecho del consumidor también son institutos que garanti-
zan la justicia del mercado. Pero lo hacen desde ángulos distintos.
La libertad de empresa cubre las prerrogativas de quién ingresa
al mercado —o media en el mercado— para ofrecer sus bienes y
servicios. El derecho del consumidor tutela a quienes acceden al
mercado para adquirir esos bienes y servicios como destinatarios
finales. La competencia leal, por su parte, impide que los oferentes
utilicen, entre ellos, medios lesivos para participar en el mercado.
A diferencia de los institutos precedentes, la libre competencia
mira al mercado en su globalidad. Aunque existe una manera muy
precisa de vincular la libre competencia a la libertad de empresa
(como derechos concurrentes), hemos de fijarnos previamente en
el marco que esta institución supone para asegurar la justicia del
mercado como un todo, a partir de la propia lógica del mercado.
2.1. En qué medida el modelo de la libre competencia asegura (o no) el

correcto uso de la economía de mercado. La controversia olvidada
La libre competencia nace de la mano del “librecambismo”.
Por tal se entendía, a comienzos del siglo XIX, la libertad absoluta
de movimiento económico: la libre iniciativa para producir, com-

prar, vender, transportar o prestar sin las regulaciones exógenas
provenientes del Estado, del estatuto de la propiedad vinculada, o
de las asociaciones pre-modernas de carácter comercial (hansas,
“gildas”, etc.) o laboral (gremios y corporaciones).
Recordemos que en el Antiguo Régimen las restricciones a la
libre circulación de bienes (y de trabajo) eran múltiples. Por par-
te de la autoridad política estaban los estancos, las cargas fiscales,
las tasas de aduana y de peaje al interior del país, y un sin número
de reglamentos que intervenían la economía con normas y cos-
tumbres, que poco facilitaban la inversión de alto riesgo y la aven-
tura empresarial. Suplementariamente, la realización libre de los
negocios era trabada por dispositivos morales que impedían la
expansión del capital como la prohibición de la usura (en sentido
estricto) y los límites al beneficio19.
La actividad productiva y comercial era más asociativa que indi-
vidual, por lo que se sujetaba a auto-regulaciones en beneficio del
conjunto que trababan la iniciativa del individuo. El trabajo y el
comercio agremiados eran sometidos a ordenanzas estrictas que
regulaban la clase y calidad de la producción, el precio del pro-
ducto, etc. La competencia se volvía difícil en amplísimas zonas de
la economía. Pero el sistema tenía grandes ventajas. Primero, la
estabilidad económica. Segundo, que todo este afán ordenancista
estaba pensado, al decir de COMELLAS (1990), para lograr una
armónica distribución de funciones y evitar el abuso del débil,
garantizando el correcto empleo de los bienes de este mundo.
El sistema pre-moderno contaba con una economía de riqueza
estática, cuyo mayor símbolo lo constituía el régimen de propie-
dad vinculada. La propiedad inmueble de las familias, del clero
regular y secular, de las comunidades locales, etc. no pertenecía a
las personas naturales sino a las unidades jurídicas que integraban
y que perduraban en el tiempo. Propiedad enraizada en la con-
tinuidad de la vida humana y no en la especulación. Propiedad
19
Seguimos de cerca el panorama trazado por COMELLAS (1990), pp. 17-44.
privada no individual sino asociativa o comunitaria. Propiedad

de “manos muertas” le llamaron despectivamente los gobiernos
liberales del siglo XIX para acabar con ellas e imponer a la fuer-
za (es una paradoja) el “librecambismo”. La propiedad vinculada
fue expoliada por el Estado liberal decimonónico en países como
Francia, España, Alemania o Italia (en especial la propiedad ecle-
siástica, señorial y comunal), mientras la propiedad familiar fue
sometida a leyes sucesorias de división forzada. El fenómeno tam-
bién se impuso, a su modo, en Hispanoamérica.
Hoy se tiende a creer que la libre competencia ha sido el único
modelo aceptable en las relaciones de intercambio, habida cuen-
ta del fracaso de la planificación central del socialismo clásico.
Se estudian poco las experiencias económicas precedentes, que
si bien no mostraron el grado de expansión de la economía con-
temporánea, destacaron por su integración y seguridad social,
por la defensa y garantía del débil y por el bienestar compartido.
PIETTRE (1962) les llama modelos de “economía subordinada”
porque sujetan la economía a un marco de reglas jurídicas de
raigambre moral, social y religiosa, reconocidas por los agentes
económicos como superiores a la lógica utilitaria20. GENOVE-
SI les denomina en 1769 “economías civiles”, por oposición a la
propuesta de Adam Smith, elaborada al calor de la antropología
negativa de Hobbes y del escepticismo metafísico y moral del ilu-
minismo inglés21.
20
PIETTRE (1962), p. 13.
21
GENOVESI (1769). Genovesi aúna las dos tendencias “económicas” del ser
humano: la tendencia a seguir el propio interés y la inclinación a amar a
otros, fuerza difusiva de las virtudes sociales. Adam Smith procura satisfacer
solo la primera. Genovesi observa que el propio interés debe ser mantenido
dentro de unos límites aceptables, ejercitando las virtudes cívicas. De ahí
que sea un error convertir la relación económica en una simple relación
interesada del homo oeconomicus anónimo e indiferente, donde lo único que
le ha de guiar es la razón instrumental. Esta reducción tiende a la paradoja
del efecto desplazamiento (crowding-out), donde el incentivo material
termina por anular las motivaciones intrínsecas del sujeto. Donde lo único
Hay que considerar, sin embargo, que la libertad para compe-

tir existe en la economía subordinada o en la “economía civil”,
aunque no tiene ni de lejos el rol basal que le asigna la economía
de mercado contemporánea. La libre competencia adopta al in-
terior de aquellas economías un rol de importancia, junto a otros
principios, pero no un rol axial. Su realización es parcial por de-
finición, pues está sujeta a dos géneros de límites: los extrínsecos,
que dejan fuera del mercado una amplia gama de bienes no esta-
tales o “privados” (los sagrados, los vinculados, los comunes, etc.)
y los intrínsecos, que sujetan la competencia a normas primarias
de cooperación y moralización en un sentido fuerte. La libre com-
petencia se localiza en mercados compartimentados a nivel local,
en asociaciones autárquicas (gremios o análogos, etc.), en ligas
corporativas o en emporios comerciales al servicio de ciudades
repúblicas o de principados.
El modelo de economía subordinada favorece la libre inicia-
tiva económica de titularidad asociativa más que individual al in-
terior de sistemas relativamente cerrados (la identidad local vale
más que el neutralismo económico), con competencia subordi-
nada, pues la cooperación tiende a superponerse a la rivalidad,
y la asistencia recíproca al beneficio individual. En la actualidad,
el llamado “tercer sector” de la economía, ha hecho resurgir este
modelo, donde lo económico deja de ser un espacio separado de
las relaciones sociales22.
A la economía “subordinada” se opone la economía “indepen-
diente”. Es lo propio de la economía moderna, “liberada” progre-
sivamente de las normas civilizatorias morales, sociales y religio-
sas. Dado que en este nuevo sistema domina la lógica materialista
y técnico-cuantitativa, PIETTRE (1962) le llama, como lo adelan-
tamos, “economía dominante”.
importante es el dinero, se deprecian las otras dimensiones humanas que

también son necesarias para obtener dinero. CARBAJO (2013), pp. 144-148.
22
PIANA (2009), pp. 59-92,
El poderoso intento de la economía social de mercado germa-

na de domesticar la economía independiente subordinándola a
los “órdenes” de antaño (de ahí el adjetivo de “social”), desgra-
ciadamente no han perdurado en el tiempo. El modelo conoció
su época de oro con Adenauer, en los años del “milagro” alemán,
pero a partir de la crisis del petróleo fue alterado por el estatismo
de la socialdemocracia y desde los años noventa, por la “liberali-
zación” neocapitalista. Los apoyos espirituales, morales y sociales
que Röpke propuso como precondiciones para una sana y estable
economía de mercado no son fáciles de conseguir hoy día23.
Es posible, por tanto, pensar en la libre competencia en marcos
diferentes: restringida en la economía subordinada pre-moderna,
disciplinada en la economía social de mercado, y emancipada en
la economía liberal. En capítulo aparte analizamos las similitudes
y diferencias entre economía social y economía liberal de merca-
do. Por el momento debemos constatar que este último modelo,
con diversos vaivenes, es el que viene dominando la economía
occidental en las tres últimas décadas.
En esta economía emancipada ¿asegura la libre competencia el
correcto uso de la economía de mercado? Es ésta la gran interro-
gante a explorar teniendo en cuenta que la mentalidad económi-
ca liberal reivindica el mercado competitivo como principio axial
de los intercambios económicos.
A nuestro juicio, el gran fallo de esta mentalidad —que tanto
influye en los agentes económicos— consiste en fundar la libre
competencia en algunos supuestos antropológicos que contrastan
permanentemente con la realidad. De ahí la fuerte tensión entre
23
Para Röpke la economía de mercado, si quiere ser valedera, debe respetar
la escala de lo humano. Cobra aquí sentido todo un mundo que ha sido
severamente castigado por la globalización económica, necesitada de
relaciones económicas rápidas, anónimas, sin arraigo en el tiempo y el
espacio. Sobre la escala de lo humano, el pensador germano destaca la
necesidad del localismo descentralizado, la vitalidad del tejido familiar y
social, la estabilidad positiva de la tradición, y la libertad autárquica de la
genuina vida asociativa, RÖPKE (1996), pp. 120-181, 273-314.
el ideal soñado de un mercado auto-regulado en su competitivi-

dad y la dura realidad de la competencia insuficiente en mercados
capturados por intereses oligárquicos.
La tensión produce una paradoja y una utopía.
A. La paradoja de la libre competencia

El liberalismo económico, como el político, correspondió a
una teorización de la Revolución. Cuando las corrientes libera-
les tomaron cuenta del Estado durante el siglo XIX pusieron en
práctica las teorías librecambistas, acabando, como vimos, con los
vínculos de las economías cerradas: propiedades vinculadas (for-
mas “estancadas” de propiedad), monopolios, control de precios,
etc. Aunque en Francia, España y otros lugares hicieron uso de
un amplio intervencionismo estatal para remover los obstáculos,
en cuando las circunstancias lo permitieron dieron libre curso a
la iniciativa individual.
En este contexto, la libre competencia fue concebida siguien-
do las líneas fundamentales del pensamiento económico y mo-
ral de Adam Smith, quien, completando a Quesnay, concibió la
economía como un fenómeno autónomo e independiente, regi-
do por leyes naturales objetivamente aislables, como la física o la
química. El motor que rige la economía es el interés propio, la
apetencia de bienes materiales, que dejada a sí misma produce la
utilidad del conjunto. El mecanismo del interés propio es la ofer-
ta y la demanda, única ley con real vigencia para determinar las
relaciones económicas. Todo criterio meta-económico (en rigor,
meta-crematístico) que pretenda intervenir en el curso de este
juego de intereses es “anti-natural”. De ahí que la auto-regulación
del mercado pase a ser la ley “natural” de las relaciones económi-
cas. Hay que dejar el movimiento del mercado entregado a sí mis-
mo puesto que la oferta y la demanda tienden a encontrar necesa-
riamente su punto de equilibrio, beneficiando a todos los agentes
del mercado. El Estado debe proteger la iniciativa económica sin
trabas a fin de que todos los ciudadanos se enriquezcan a partir
de la igual libertad económica garantizada por la Constitución,

como diríamos hoy.
Este modo de comprender las relaciones económicas no es
“humano”. En vez de insertar la oferta y la demanda en un or-
den más amplio (y real) de motivaciones, las reduce a un me-
canismo pretendidamente aséptico, de pura relación de fuerzas,
donde desaparecen los atributos propios de la libertad humana
y de la moralidad. Los intercambios económicos se transmutan
en contiendas de poderes antagónicos, donde es frecuente que
el aprovechamiento hábil de oportunidades por parte de uno o
más agentes económicos condicione la ecuación de la oferta y la
demanda, a diferencia de lo que pensaba Adam Smith.
En la realidad de la moderna economía dominante los atribu-
tos del mercado perfecto no existen y la legislación aspira sensa-
tamente (aunque no le queda otra opción) a una estructura de
competencia suficiente, cada más vez difícil. La opacidad del mer-
cado, las barreras de entrada y salida, y el abuso de la posición
dominante son fenómenos frecuentes en la economía contempo-
ránea. De ahí el activo papel —cada vez más incidente— de la ju-
risprudencia de libre competencia en el señalamiento de límites.
No es verdad, por tanto, que “la mejor ley económica es la que
suprime todas las leyes económicas existentes”24. El derecho de
defensa de la libre competencia nace precisamente para resolver
esta paradoja: la libertad económica, dejada a sí misma, entrega-
da a los intereses utilitarios de cada individuo, corre el riesgo de
demoler sus propios cimientos. Es muy fácil que la libertad eco-
nómica de los más grandes, impulsada por su propio interés, se
imponga a la libertad económica de los más pequeños, haciendo
caer por su base el principio de igual derecho de acceder al mer-
cado. Es el efecto “pecera”: ante incompatibilidad de caracteres o
especies, los peces más poderosos, más hábiles o más tramposos,
se comen al resto.
24
La fórmula es del librecambismo del siglo XIX. En COMELLAS (1990), p.
42.
B. La utopía de la mano invisible competitiva

Para la escuela económica clásica o neoclásica la persecución
de los intereses o planes individuales de cada agente económico
produce un resultado común: el beneficio de todos. El resultado
paradójico es posible gracias al poder competitivo del mercado
que, se supone, se articula espontáneamente, como que guiado
por una mano invisible, si no media intervención pública.
El problema de esta teoría es que su modelo predictivo (el
mercado tendente al equilibrio) depende de un conjunto de fac-
tores que son muy difíciles de obtener en las complejas econo-
mías contemporáneas. De ahí que la utilidad de uno no redunde
en el beneficio común.
Solo unos pocos mercados (una feria o mercadillo de frutas y
verduras en condiciones óptimas) podrían ofrecer aquel conjun-
to de factores. En la mayor parte de las zonas económicas estos
factores no se dan de manera satisfactoria: es dudosa la raciona-
lidad de los agentes económicos (diversas políticas empresaria-
les contradicen la teoría de la maximización de beneficios); los
mercados económicamente relevantes están conformados por
unos pocos productores (oligopolio); los consumidores poseen
una información asimétrica, insuficiente y a veces engañosa de los
productos ofertados; y la homogeneidad ha sido sustituida por la
diferenciación de los productos (marcas comerciales, calidad del
servicio, proximidad del establecimiento, etc.)25.
De la mano invisible queda poco, pues se parte de la base (la
realidad lo impone) que en los mercados contemporáneos un nú-
mero exiguo de empresas tienen una posición dominante: una
posición de poderío económico que les permite individual o gru-
palmente comportarse con relativa independencia del resto de los
agentes del mercado (competidores, clientes, consumidores)26.
Lo que tiene un influjo no menor en los precios: a diferencia de
25
CIDONCHA (2006), pp. 130-138 y CHANG (2015), pp. 113 y 118.
26
VALDÉS (2006), p. 553.
los sujetos económicos de la competencia perfecta, los poderosos

de hoy no son “precio-aceptantes”, sino “precio-determinantes”,
esto es, pueden influir determinantemente sobre el precio de uno
o más productos, o decidir el precio que aplican a su propia pro-
ducción. Para estos poderosos agentes económicos, los precios ya
no son un dato extrínseco que provee el mercado con mano invi-
sible, sino un dato que están en condiciones de fijar en mayor o
menor medida según sus propios planes de beneficio individual.
De ahí que el paradigma de la libre competencia sea hoy la
competencia imperfecta, funcional o practicable (workable compe-
tition). En relación con los precios, por ejemplo, lo esencial no es
su libre determinación en un escenario estático perfectamente
descentralizado, sino la conducta suficientemente competitiva de
los agentes económicos (uno, pocos o muchos) en un escenario
dinámico de empresas en tensión por la pérdida actual o poten-
cial de clientes. La rivalidad (real o potencial) pasa a ser ahora la
esencia de la competencia, no la carencia de posición dominante
o poder sobre el mercado. En este modelo de competencia re-
lativa, se admiten diversas estructuras de mercado (competencia
perfecta, competencia monopolística, oligopolio, monopolio),
compatibles con procesos de concentración económica contro-
lada, a fin de incentivar el incremento tecnológico y asegurar la
eficiencia de las economías de escala.
Se percibe detrás de esta tendencia una ventaja y una desven-
taja. La ventaja es su realismo: no presume que, en principio, el
libre juego de la oferta y la demanda conduzca al mercado com-
petitivo. El calor de la rivalidad y el éxito empresarial empujan,
por el contrario, a la creación de grandes agentes económicos y a
su inevitable poder de mercado. Pero este hecho, se dice, no es en
sí mismo negativo, como en su época observaron Schumpeter o
Hayek. A la intervención pública en materia de libre competencia
no le corresponde prohibirlo. Debe lograr, sin embargo, que en
las diversas estructuras de mercado se garantice un clima general
de rivalidad económica, una suficiente competencia para que el

demandante disponga de una razonable posibilidad de elección27.
La desventaja es que el modelo permite aflorar sin trabas el
poder de mercado con la promesa de que podrá controlarlo y
reconducirlo a condiciones competitivas. Promesa muchas veces
ilusoria dado que el monstruo generado es demasiado inmenso.
La posición dominante, particularmente en los grandes merca-
dos, es en realidad un síntoma de un poder más amplio: el poder
económico privado que tiende a superponerse al poder político
y al poder de los reguladores. En este contexto, es evidente que
la figura del abuso del poder de mercado no alcanza a abarcar
toda la realidad del problema28. Queda abierta la cuestión de si la
misma existencia de ese poder es ya un abuso. El tema pertenece
a una controversia olvidada.
2.2. La injusticia anti-competitiva

Si la libre competencia existe en función del mercado y el mer-
cado en función de la economía, hay que constatar, en la actuali-
dad, la emergencia de graves injusticias por parte de los agentes
del mercado competitivo.
Quienes han tratado la economía desde la objetividad de la físi-
ca no alcanzan este punto29. Desde el derecho es mucho más fácil
27
CIDONCHA (2006), pp. 148-149.
28
En nuestro medio, VALDÉS (2006), pp. 561-582 formula el abuso de la
posición dominante con doble objeto: la explotación de la renta monopólica
y la preservación o incremento de dicha renta a través de prácticas en
general excluyentes. En lo primero incluye los precios monopólicos, la
discriminación arbitraria monopólica, las condiciones abusivas en las
convenciones, la imposición de contratos atados, la asignación de zonas y
cuotas de mercados, la explotación de una instalación esencial, las cláusulas
abusivas. Incluye en el segundo objeto el abuso en el íter de la convención,
particularmente la negativa de venta y las prácticas predatorias.
29
Para MANKIW (1999), p. 299 por ejemplo, el beneficio monopolístico no
constituye, en sí mismo, un problema, pues la transferencia de rentas de
los consumidores a los propietarios del monopolio no afecta el excedente
comprenderlo. Los ilícitos de la libre competencia sancionan la

injusticia anti-competitiva prohibiendo diversas formas de abuso
del poder económico, que hacen mella en el funcionamiento del
mercado. La legislación de protección del consumidor y la que
garantiza la competencia leal hacen lo suyo desde sus respectivos
ángulos.
La legislación de la libre competencia protege un bien jurídico
susceptible de ser determinado. La afección grave a ese bien jurí-
dico delimita funcionalmente el injusto en la materia. El proble-
ma radica en determinar cuál es éste.
Entre nosotros, Domingo Valdés se ha detenido en la cuestión.
Sostiene que el bien jurídico tutelado por la legislación de libre
competencia no es ni la autonomía privada para competir, ni la
libertad económica del artículo 19 N° 21 de la Constitución, ni la
igualdad entre los competidores, ni la protección de ciertos agen-
tes económicos (Pymes, consumidores), ni siquiera la eficiencia
económica (como único criterio rector) o la libre formación de
los precios. El bien jurídico tutelado es la libertad para competir,
esto es, la libertad para ingresar, explotar y salir de los mercados
relevantes. Se trata, sin embargo, de una libertad que se traza, por
así decirlo, desde la estructura misma del mercado, y no desde el
derecho subjetivo de cada agente económico. Para que el merca-
do funcione competitivamente la legislación debe reconocer, en
régimen de igualdad proporcional, la libertad para competir de
todos los agentes económicos. Al hacerlo, encauza y limita la mul-
titud de libertades subjetivas en beneficio del conjunto30.
La tesis de Domingo Valdés tiene varios aspectos en su favor.
Distingue adecuadamente entre libre competencia (concepto ju-
total del mercado. Que la transferencia beneficie a unos más que a otros
es un juicio de valor que excede la eficiencia económica. El mercado
monopolizado solo es un problema cuando hay “pérdida de eficiencia”.
Por ejemplo, “la empresa produce y vende una cantidad inferior a la que
maximiza el excedente total”.
30
VALDÉS (2006), pp. 98-202.
rídico) y eficiencia (concepto económico), destacando cómo por

la primera se debe obtener la segunda, dado que no siempre efi-
ciencia y justicia coinciden, al menos a corto plazo. Asimismo, ob-
jetiva la noción de libertad de competencia, al desgajar su objeto
de la sola autonomía privada, para situarlo en el marco exterior
de los intercambios económicos.
Sin embargo, el injusto jurídico pasa a ser valorado únicamente
en función de las necesidades objetivas del mercado competitivo.
La libre competencia sería justa cuando da la posibilidad actual o
potencial de concurrir en el mercado relevante. Desde esta visión
no se plantea el problema de la libertad asimétrica, el hecho de
que hay categorías de sujetos que son forzados por las circunstan-
cias competitivas a adoptar conductas que no eligen, sino que se
le imponen. Tales categorías de sujetos tienen una posición jurí-
dico-formal equivalente a la del resto de los agentes económicos,
pero materialmente, dada su posición económica más débil en el
juego del mercado, son sometidos con facilidad a situaciones que
reducen los alcances de la libertad para competir, subjetivamente
considerada. Este injusto debiera cohibirse mediante una tipifica-
ción adecuada en sede de libre competencia.
El caso de las grandes empresas y su concentración de poder
de mercado es un ejemplo paradigmático. En sus inicios, el fenó-
meno de los “robber barons” y sus conglomerados industriales fue
percibido en los EEUU como un injusto tan grave para la econo-
mía como la planificación estatal. En la célebre intervención del
Senador Sherman, que dio origen a la legislación anti-trust, se
denunció la concentración del poder económico privado como
un peligro en sí mismo para el libre intercambio. No someterse
a los “autócratas del comercio”, como tampoco al Estado, fue el
leitmotiv de la Sherman Act del 2 de julio de 189031.
Décadas después, las reformas del New Deal impulsadas por
Roosevel tuvieron como objetivo, entre otros, enfrentar la con-
centración del poder económico privado. Básicamente por dos
31
MORCK ET AL (2009 y 2013), en BRAVO ET AL (2016), p. 73.
razones: por los riesgos potenciales para la competencia (consoli-

dación o aumento del poder de mercado) y por los peligros para
el bienestar de la sociedad. De ahí la normativa destinada a desin-
centivar la concentración de la propiedad, los grandes esquemas
de propiedades piramidales: la Public Utility Holding Company Act
(1935) y la Investment Company Act (1940)32.
Pero una cosa es la concentración económica y otra la concen-
tración del poder de mercado o posición dominante. Respecto
de la primera, el modelo norteamericano se distingue hoy por el
imperio de las corporaciones multinacionales que, sin embargo,
privilegian la dispersión de la propiedad accionaria. Respecto de
la segunda, la jurisprudencia norteamericana ha matizado los te-
mores a través de la llamada “rule of reason”, que permite distinguir
entre el poder de mercado, en sí mismo considerado, y su abuso,
mediante la ponderación caso a caso de sus consecuencias en el
mercado. El resultado es un modelo competitivo caracterizado
por un bajo control relativo de los dueños o accionistas sobre las
grandes empresas y una alta concentración de éstas en el poder
de mercado33.
Dado que el Derecho antitrust norteamericano prohíbe el abu-
so por exclusión pero no el abuso de explotación34, la concentra-
ción del poder de mercado viene a ser lícita, sobre todo cuando se
le considera el resultado de la competencia usual en el mercado
(competition on the merits). En el Derecho comunitario europeo, en
cambio, se prohíbe el abuso de explotación, aunque se persigue
32
KANDEL ET AL (2013), en BRAVO ET AL (2016), p. 74.
33
BRAVO ET AL (2016), p. 50.
34
El abuso por exclusión o “monopolization” se produce cuando la empresa
en posición dominante elimina a competidores o impide su entrada. Casos
típicos son la guerra de precios que impide a los competidores ganar cuotas
de mercado, o el uso de la situación de privilegio para penetrar en un
mercado adyacente. El abuso de explotación es el que deriva inmediatamente
de la sola existencia de un poder de mercado significativo, vr. gr, los precios
excesivos o las prácticas discriminatorias contra clientes y consumidores.
ORTIZ ET AL (2008), p. 161.
con poco entusiasmo, dado que la sanción supone una intromi-

sión intensa en las condiciones internas del ejercicio de la libertad
de empresa (control de precios, división de activos, etc.).
Alemania tiene un escenario singular. A nivel de grandes em-
presas, posee un alto control de parte de sus dueños y accionistas,
pero exhibe un bajo poder de concentración (o cuota de merca-
do) en la economía. Ello se debe a la legislación de libre compe-
tencia y a la cultura de la economía social de mercado. La Ley de
Restricciones a la Competencia (1958) permite a la Bundeskartella-
mt un control específico de las prácticas abusivas de las empresas
en posición dominante. Y la Monopol Kommission revisa el nivel de
competencia y de interdependencia de las grandes empresas. Por
su parte, la existencia del Mittelstand (medianas empresas familia-
res) con su localismo, su cultura laboral y su competitividad inter-
nacional en productos específicos de alto valor agregado permite
dispersar las cuotas en los mercados35.
Pero hay casos como Corea del Sur, Israel o Chile, que poseen
una situación desmejorada a doble título: alta concentración eco-
nómica (grandes grupos económicos con un pequeño número
de controladores) y alta concentración del poder de mercado (di-
chos grupos controlan, en gran proporción, los distintos sectores
de la economía)36.
Conocido es el argumento de que la gran empresa en el ámbi-
to de las economías a escalas produce beneficios en términos de
eficiencia económica, innovación y utilidad al consumidor. Legis-
laciones rígidas en la materia, como la europea, se han abierto en
los últimos diez años a considerar las eficiencias de las operacio-
nes de concentración, aun cuando obstaculicen de manera signi-
ficativa la competencia efectiva37. Tras la apertura yace la necesi-
35
BRAVO ET AL (2016), pp. 43-45, 81-82.
36
Sobre Israel, BEBCHUK (2012); sobre Corea del Sur y Chile, BRAVO ET AL
(2016), pp. 47-50, 67-73, 121-181.
37
ORTIZ ET AL (2008), p. 327-328; LAGERLOF y HEIDHUES (2005), pp.
803-827.
dad de lograr tamaños ciclópeos para competir de igual a igual

con los grandes conglomerados norteamericanos o asiáticos. Pero
es cuestión de momentos y de áreas. Cuando la estructura de un
mercado nacional pasa a ser dominada por la gran empresa, es di-
fícil sostener que la libertad para competir está abierta a todos en
similares condiciones o que los comportamientos potencialmente
abusivos (potencia muy fácil de actualizarse) no van a perjudicar
a los consumidores.
De ahí que, por otro lado, el Derecho anti-trust europeo se pre-
ocupe especialmente por los abusos de exclusión y de explotación
de las empresas dominantes, que afectan usualmente (aunque no
exclusivamente) a las Pymes. El injusto jurídico queda expresado
en diferentes figuras: acuerdos de “marca única”, descuentos “de
fidelidad”, prácticas de vinculación de productos o prestaciones
(tying), negativa a contratar y diversas formas de explotación de
los clientes y consumidores, muy difíciles de controlar o sancio-
nar: precios excesivos, condiciones no equitativas de contratación
o condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. El Dere-
cho de libre competencia europeo reivindica asimismo el bienes-
tar de los consumidores (consumer welfare standard) como estándar
para evaluar la explotación abusiva.
Respecto de las Pymes, Stiglitz planteó tempranamente sus pro-
blemas de acceso y de condiciones de financiamiento. El punto es
delicado pues sin financiamiento no hay probabilidad de crecer,
y la posibilidad de crecer es esencial a la libertad de competir,
además de un invaluable incentivo a la productividad. En Chile,
se afirma que las Pymes pagan un mayor costo financiero que las
grandes empresas, de ahí sus grandes dificultades cuando se les
compara, en términos relativos, a éstas. Otro factor que las debi-
lita es la explotación abusiva a que son sometidas en sus prácticas
comerciales por los grandes conglomerados. Como proveedoras
tienen un poder negociador mínimo y se les imponen categorial-
mente onerosas condiciones de contratación38. Una legislación
38
BRAVO ET AL (2016), p. 116-119.
integral de libre competencia debiera tipificar estos injustos den-

tro de las figuras de explotación abusiva de posición dominante.
Más allá de la inclusión de todas estas figuras jurídicas, se avi-
zoran, en materia de libre competencia, riesgos específicos prove-
nientes de la concentración del poder de mercado a nivel global.
Las observaciones de Chesterton sobre los peligros de la gran em-
presa son hoy más actuales que nunca39.
2.3. El problema del derecho asimétrico

El liberalismo económico se impuso en el siglo XIX con una
suerte de pecado original: a fin de propulsar la libre iniciativa in-
dividual suprimió la libertad asociativa enraizada en la tradición
temporal o local. De hecho, destruidos los gremios y las mutuales,
los trabajadores fueron las primeras víctimas: aislados, sin posibi-
lidad alguna de inversión, nunca tuvieron oportunidad de ejercer
esa libertad económica que formalmente les aseguraba la consti-
tución decimonónica. En la industria, en el agro, en el comercio,
¿cómo comprar la maquinaria indispensable para poder compe-
tir? Además, con la mano de obra barata, fruto de la urbanización
y la industrialización acelerada, se produjo la pauperización de los
trabajadores y sus familias, mientras en muchos casos el enriqueci-
miento de uno ocasionó el empobrecimiento de otros.
La libertad económica operó entonces como un derecho asi-
métrico. De todos los titulares, solo un número reducido podía
realmente ejercerlo: básicamente los mismos que ejercían el po-
der político, los ciudadanos activos de la época del voto censitario.
El marxismo, y su proyección neo-marxista, han afirmado des-
de entonces una conspiración de clases: la burguesía liberal, favo-
recida por una revolución que es su hija, se viste jurídicamente de
una libertad que, a ciencia cierta, sabe que les corresponde por
privilegio. Los negocios para quienes conocen el secreto de ganar
39
CHESTERTON (2010), pp. 69-107.
dinero y tienen los medios para invertir. La libre competencia es

una coartada para mantener el statu quo dentro de condiciones
mínimamente aceptables40.
Es cierto que durante el siglo XIX dirigentes del liberalismo
político lo han sido también de empresas económicas, fundadas
en el seno de los principios liberales. Es más, las elites que sostu-
vieron la revolución liberal fueron patrimonialmente recompen-
sadas, con bienes hurtados de los procesos de desamortización41.
Sin embargo, la libertad económica asimétrica existe en ra-
zón de un hecho socio-cultural más que jurídico: el liberalismo,
queriéndolo o no, ha sustituido la estratificación de la sociedad
pre-moderna por la clasificación vertical del sistema de clases42.
Libertad económica, y la consecuente libertad para competir,
para todos, pero en el papel. En la realidad, la libertad para com-
petir se ajusta especialmente a los grandes, ya que ellos tienen en
sus manos el movimiento del mercado. Una especie de círculo
vicioso: como el espíritu liberal valora a los hombres de acuerdo
a su fortuna, la fortuna será desde entonces la precondición para
actualizar, con plenitud de ejercicio, el derecho a competir en
los mercados relevantes. La libre competencia es, dentro de esta
cultura jurídico-económica, asunto de “ganadores”, de “exitosos”,
no de “perdedores”.
Esta suerte de darwinismo esconde, sin embargo, fenómenos
disonantes: muchos de esos “ganadores”, como los “robber ba-
rons”, han llegado a ser grandes porque han sido favorecidos di-
rectamente por el Estado, o por otros privados, fuera del círculo
normal del mercado competitivo. Es una verdad demasiado pa-
tente y dolorosa para detallarla aquí.
40
Por todos, HARVEY (2004), pp. 135-147, 197-209.
41
Para el caso ejemplar español, MARTI (2003). La revisión de la legislación
de 855 en pp. 81-103. El sistema de subastas y de ventas en pp. 52-58 y 63-69.
Los beneficiados en pp. 169-172. La dilapidación del tesoro artístico, pp.
103-120.
42
COMELLAS (1990), p. 41.
La cuestión ha sido relativizada en las últimas décadas con la

emergencia de la “sociedad del conocimiento” y con la economía
en la red. El emprendimiento depende, en parte, más de la habi-
lidad cognitiva o el aprovechamiento de múltiples pequeñas opor-
tunidades que de un gran capital inicial en condiciones actuales o
potenciales de competencia suficiente.
Pero el problema sigue siendo actual. En diversas zonas de la
economía, la libertad para competir se convierte en un derecho
de ejercicio asimétrico. Piénsese en la posición dominante que
ostentan las grandes cadenas o establecimientos del comercio mi-
norista, frente a la cual la libertad de competir del pequeño o
mediano comerciante es solo en la esfera residual.
2.4. La ilusión del sujeto económico racional

La legislación de la libre competencia regula el movimiento
del mercado a través de un sistema de incentivos y desincentivos
que parte de la base de que todo sujeto es racional.
Thorstein Veblen, uno de los fundadores de la escuela econó-
mica institucionalista, discutió la antropología del hombre racio-
nal-egoísta de la escuela clásica. Le parecía que el homo oeconomicus
era una reducción elemental puesto que el agente del mercado
no deja de ser humano, influido tanto por el cálculo utilitario
como por diversas capas de motivaciones (instinto, creencias, sen-
timientos, hábitos, razones-fines, etc.). De ahí que, en el activo,
aparezcan virtudes tan anheladas como la lealtad o el sentido de
justicia. Y en el pasivo, surja el papel de la persuasión publicitaria,
ese arte sibilino por el que un grupo de personas busca manipular
deliberadamente a otras.
Por su parte, Herbert Simon, Premio Nobel de Economía, sos-
tuvo la tesis de la racionalidad acotada. Nuestra capacidad racio-
nal sería muy limitada, dada la complejidad del mundo que nos
rodea y el predominio de la incertidumbre, a la manera como
la concibió Keynes. Las decisiones del sujeto económico se fun-
dan en variables insuficientes, sea por ausencia de información
integral, sea por capacidad limitada de procesarla. La elección

económica es más humana y menos utilitaria de lo que se cree: se
decide sacrificando opciones en el claro-oscuro de lo viable, de
lo suficiente, en un subconjunto de posibilidades, habitualmente
dejando de lado lo óptimo.
Ha-Joon Chang ilustra esta idea con la imagen del individuo
imperfecto: el sujeto económico es un individuo dividido, integra-
do, impresionable, complejo y en ocasiones inepto para la toma
de decisiones. Solo los individuos imperfectos hacen elecciones
reales43.
El sujeto económico es, por tanto, un hombre complejo, no
siempre permeable al sistema de incentivos o desincentivos de la
libre competencia. De ahí los defectos de alcance de la regulación
y el papel esencial de la jurisprudencia.
2.5. La globalización y la revuelta de las organizaciones

Ha-Joon Chang ha difundido últimamente la siguiente tesis: los
más importantes actores económicos ya no son los individuos, sino
las organizaciones. Y dentro de éstas, las más grandes. De hecho, las
grandes empresas emplean a cientos de miles o millones de trabaja-
dores en múltiples países. Las doscientas empresas más volumino-
sas son responsables del 10% de la producción mundial. Entre el
30% y el 50% del comercio internacional en bienes manufactura-
dos es comercio intra-empresa o transferencia de imputs y outputs
dentro de la misma multinacional o transnacional44.
Tampoco las decisiones empresariales se adoptan como las de-
cisiones individuales. En la base de las decisiones corporativas se
encuentran los accionistas preferentes u ordinarios. Y la mayor
parte de las grandes empresas no tiene un accionista mayoritario:
son empresas con propiedad dispersa en las acciones, donde los
43
CHANG (2014), pp. 177-184.
44
Datos de la OCDE en CHANG (2014), pp. 164-165.
directivos profesionales se transmutan en gestores o controlado-

res. Emerge el problema de la agencia.
Por su parte, el Estado-gobierno sigue siendo, por regla gene-
ral, el actor económico más importante: es el mayor empleador,
posee empresas públicas estratégicas y afecta el comportamiento
económico a través de la regulación. Además, superando el Es-
tado nación, existe un número ponderable de organizaciones
internacionales con capacidad para imponer sus dictámenes en
materia de políticas económicas: las que otorgan crédito, como el
Banco Mundial o el FMI, y las que fijan reglas, como la OMC o el
Banco de Pagos Internacionales.
En este contexto, hay quienes, como Herbert Simon, que sos-
tienen la polémica idea de que la Economía de Mercado solo re-
fleja una pequeña parte del sistema económico. Hacia mediados
de los noventa, el Premio Nobel calculó que en EEUU un 80%
de las actividades económicas tenían lugar dentro de las organi-
zaciones —gobierno y empresas— y no en el mercado. Le llamó
“Economía de la organización”45.
Cualquiera sea el alcance de estas tesis, ellas dan cuenta de
una realidad indubitable: junto con la globalización, se produjo
una suerte de revuelta de las organizaciones contra el influjo de
la persona natural en la economía. De ahí se deducen dos conse-
cuencias. La primera, que el elemento de planificación pospone
o superpone el peso de la elección individual en materia de deci-
sión económica, reduciendo el espacio de la autonomía personal,
inherente al modelo clásico de libre competencia.
La segunda consecuencia, es que la legislación de libre compe-
tencia deberá valerse en el futuro de un triple objetivo regulato-
rio, si quiere seguir garantizando el bien jurídico para el cual ha
nacido. Primero, sujetar las grandes organizaciones transnaciona-
les y multinacionales a las condiciones mínimas de mercado com-
petitivo potencial; segundo, garantizar a las pequeñas y medianas
45
SIMON (1996), p. 31.
organizaciones condiciones competitivas actuales respectos de las

primeras; tercero, asegurar a los micro-empresarios y a las perso-
nas naturales su posibilidad de competir a nivel micro.
III. EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA EN CHILE:

FLUJO Y REFLUJO
1. Precisiones
En los acápites precedentes hemos analizado la libre compe-
tencia como marco jurídico-económico en el que se desenvuelve
la libertad de empresa. Nos hemos aproximado al tema desde una
visión problemática, utilizando complementariamente elementos
históricos, legislativos, jurisprudenciales y de cultura económica.
Corresponde ahora abordar la materia con un breve estudio dog-
mático —legislativo y jurisprudencial— sobre la inserción de la
libertad de empresa en el mercado competitivo.
La legislación de libre competencia en Chile ha tenido un des-
envolvimiento ambivalente. Su origen se encuentra en la Ley N°
13.305 (1959), fruto de la misión Klein-Saks. Su evolución recorre
dos modelos económicos distintos: uno signado por el desarro-
llismo estatal (1959-1973); el otro marcado por la retracción del
Estado y la liberalización de los mercados, del capital y del trabajo
(1973 al presente).
Sin embargo, considerada en sí misma, la legislación de libre
competencia forma un continuo. Ha crecido de un modo orgáni-
co, tanto en lo cuantitativo (cantidad de regulación) como en lo
cualitativo (calidad de regulación).
Empero, el crecimiento es bastante relativo si se le mide con
el derecho comparado, particularmente el norteamericano y el
europeo. Hasta la reforma de la Ley N°20.945 (agosto del 2016),
nuestra legislación adolece de un permanente atraso. Diríase que
nace vetusta, porque durante décadas no entrega las herramien-
tas suficientes para impedir o restringir la alta concentración en
los mercados, para perseguir eficazmente la formación de carteles
y acuerdos colusorios, para castigar la explotación abusiva de la

posición dominante.
El sistema sancionatorio se muestra ineficaz e injusto. Los
costos asociados a las multas han sido, por regla general mucho
menores que los beneficios del ilícito. El sistema no ha vindica-
do la justa retribución del mal que los ilícitos anti-competitivos
han causado a la economía y a la sociedad, especialmente si
tenemos en cuenta que el mercado chileno es de tamaño redu-
cido y las contravenciones tienen una alta incidencia en la vida
cotidiana46.
En la historia del Chile Republicano, pueden reconocerse los
siguientes períodos:
46
La última observación es de BERNEDO (2013), p. 197. La Fiscalía Nacional
Económica recomendó el año 2014 ajustar el monto máximo de las multas
a los estándares internacionales. FNE (2014), p. 9. Sobre las multas, en un
estudio publicado el año 2011, Romero atribuye un valor altamente positivo
a los instrumentos de enforcement chilenos capaces, a su juicio, de combinar
persuasión y colaboración con la disuasión y la incapacitación. En torno a las
herramientas “fuertes” sostiene que el sistema chileno es bastante completo.
Solo manifiesta dudas sobre el diseño y la forma de las multas, y reconoce
espacio para incrementar el monto de ellas. ROMERO (2011), pp. 532-535.
Esta conclusión es optimista en exceso y se topa con dos dificultades. La
primera, no refleja las profundas necesidades de perfeccionamiento del
sistema chileno de libre competencia aconsejadas por la OCDE (2014), con
alusión a las “sanciones apropiadas” en pp. 122 y 124. Segundo, la estructura
y el funcionamiento del mercado chileno son altamente concentrados, con
pocos actores dominando las zonas más relevantes de la economía. BRAVO
ET AL (2016) pp. 149-167 trae un cuadro, fundado en datos oficiales, de 37
casos de mercados concentrados: farmacias, laboratorios, Isapres, clínicas,
intermediación financiera, factoring, AFP. Transporte aéreo nacional,
transporte aéreo internacional, cabotaje o transporte marítimo, telefonía
móvil, telefonía fija, internet inalámbrica, supermercados, viñas, aceites,
alimentos diversos, pastas, tabacos, lácteos, carnes, pollos, bebidas no
alcohólicas, piscos y licores, cervezas, combustibles, sanitarias, TV pagada,
tiendas por departamento, seguros generales, forestal, generación y
distribución de energía eléctrica, gas licuado, publicidad estatal en medios,
papel tissue. Véase también LÜDERS (2011), p. 17 y SOLIMEO (2013), pp.
117-159.
2. Período ante-legislativo (1810-1959)

En esta etapa no hay una legislación específica sobre libre
competencia. Entre los años 1810 y 1910 rige una economía ca-
racterizada, según LÜDERS (2011), por la apertura comercial y
financiera, la libertad de precio y el Estado mínimo (defensa, or-
den y justicia), sin regulaciones destinadas a alterar el libre juego
del mercado. Se impone una altísima concentración económica,
dado el reducido número de familias que controla los mercados
relevantes y que, a la vez, domina la política. Por razones cultura-
les y económicas, la búsqueda de rentas monopólicas es débil en
el mercado interno, por lo que el juego total del mercado resulta
beneficioso para el crecimiento del país.
Entre los años 1910 y 1959, particularmente con la caída del
salitre y la gran depresión, se imponen las bases del modelo de-
sarrollista y de sustitución de las importaciones, con un rol pro-
gresivamente interventor del Estado y una política proteccionista
en lo comercial. El modelo de los gobiernos radicales promueve
la industrialización forzada, las posiciones monopólicas de privi-
legio (con cuotas de producción, distribuciones exclusivas, etc.)
y la fijación de precios para los productos monopólicos y los com-
petitivos de primera necesidad.
La producción eficiente es reemplazada por la búsqueda de
rentas, una de las causas del proceso inflacionario, según la Mi-
sión Klein Sacks47. La naturaleza monopólica de la economía de
la época y su efecto en los altos precios y la baja calidad de los
productos industriales, es advertida por casi todos los economistas
especializados48.
47
LÜDERS (2011b), p. 17. Una visión diversa de este período en BERNEDO
(2013), pp. 29-33, quien prefiere resalta el carácter “mixto” de la economía y
su (relativo) crecimiento, aunque pondera el grave problema inflacionario.
48
Particularmente lúcido en la evaluación de los daños del monopolio
industrial chileno es el economista cepaliano AHUMADA (1958), pp. 170-
178.
3. Período seminal: vigencia de la Ley N°13.305 (1959-1973)

La Misión Klein Sacks, contratada en 1955 por el gobierno chi-
leno, propuso una reforma estructural a la economía, entre ellas,
medidas en favor de la libre competencia, específicamente la libe-
ralización del comercio exterior y una legislación anti-monopolio.
Su eco lo encuentra en el título V de la Ley N°13.305 (artículos
172 a 182) denominado “normas para fomentar la libre compe-
tencia industrial y comercial”.
La normativa secunda el objetivo más amplio de combatir la
inflación, pues entiende que los monopolios industriales y comer-
ciales han ocasionado una oferta limitada de productos, provo-
cando un constante aumento de precios. Se espera que las empre-
sas busquen, en adelante, prosperar no sobre los monopolios de
privilegios, los altos precios fijados por el Estado, o los acuerdos
entre productores limitativos de la producción, sino a través de la
libre iniciativa, la libertad de precios, la “eficacia y abaratamiento”
de los bienes y servicios y “la extensión de los mercados, en bene-
ficio de los consumidores de todo el país”49.
La Ley N°13.305 tiene ventajas y defectos:
a.- Prohíbe la concesión de monopolios industriales y comer-
ciales a los particulares (art.172), pero al no referirse a los que ya
existen, los deja vigentes.
b.- Permite, como excepción, el otorgamiento legal de mono-
polios a instituciones del Estado (art.182).
c.- Describe (art.173) las conductas atentatorias contra la libre
competencia, particularmente los actos monopólicos de usanza
en Chile (convenios de fijación de precios, repartos de cuotas de
producción, transporte o distribución y zonas de mercado; acuer-
dos destinados a reducir o paralizar la producción, etc.).
49
Carta de Prescott Carter al Ministro de Hacienda Oscar Herrera, p. 2, citada
por BERNEDO (2013), p. 41.
d.- Establece sanciones penales (presidio menor en cual-

quiera de sus grados), multas de hasta 10% del capital de giro,
y en caso de reincidencia, la cancelación de la personalidad
jurídica.
e.- Crea la Comisión Antimonopolios, con facultades para co-
nocer y resolver los ilícitos anti-competitivos. La Ley N°15.142, del
22 de enero de 1963, agrega el cargo de Fiscal, quien instruye las
investigaciones ordenadas por la Comisión y actúa como acusa-
dor público representando el interés general de la colectividad
(art.13).
La Ley N°13.305 representó un notable avance al constituir
por primera vez en Chile una legislación especializada en libre
competencia, junto a organismos que velan por su cumplimiento.
Sin embargo, frente a las situaciones monopólicas creadas por el
Estado, la lucha estaba perdida desde el inicio. ILLANES (1965)
destaca que la ley no contempló los mecanismos necesarios para
desarmar esta estructura, ni las atribuciones para prevenir y con-
trolar eficazmente las prácticas anti-competitivas en general. Tam-
poco dotó a la Comisión de suficiencia mínima de recursos, ni de
independencia económico-administrativa, lo que se replica para
el caso del Fiscal50.
BERNEDO (2013) destaca asimismo el contexto político y eco-
nómico crecientemente adverso, especialmente con las planifica-
ciones globales de los años 1964-1973, que favorecen el control
estatal directo de las diferentes zonas de la economía. El ejemplo
más sensible es la estatización de la banca51.
Como contrapeso, hay que connotar la labor positiva de la Co-
misión Antimonopolios, el uso de la rule of reason para medir los
efectos anti-competitivos, y la vinculación, importante para la épo-
50
ILLANES, Oscar (1965), Comisión antimonopolios y su jurisprudencia (Santiago,
Editorial Universitaria), pp. 31-32, 44-45.
51
BERNEDO (2013) pp. 51-58.
ca, entre libre competencia, accesibilidad de precios y beneficios

al consumidor52.
4. Período de impulso necesario: vigencia del primer DL N°211

(1973-1990)
A partir del 11 de septiembre de 1973, se abandonan los su-
puestos del Estado desarrollista y se establecen las bases de la
economía de mercado. Ante el fracaso del Estado propulsor, ins-
pector y garante del crecimiento económico, del régimen de sus-
titución de las importaciones, se estima imprescindible adoptar el
mercado como nuevo eje coordinador e introducir competencia
como base del desarrollo económico. De ahí la apertura comer-
cial y financiera, la garantía de la libertad económica, la función
subsidiaria del Estado, la libertad de precios, la reestructuración
de la oferta de los servicios públicos y el subsidio a la demanda en
los servicios sociales. Con los mercados liberados, se presume, los
agentes económicos tendrán que competir53.
El DL N°211 se dicta dentro de un contexto peculiar: la necesi-
dad de acabar con la estructura productiva de carácter monopóli-
co del país, que impide el libre juego del mercado y el desarrollo
de una economía competitiva54. De ahí el título que lleva la ley:
“Fija normas para la defensa de la libre competencia”.
Y efectivamente, la norma busca defender el nuevo sistema eco-
nómico frente a la conducta atávica de productores y comercian-
tes acostumbrados, como se indicó, a procurar rentas mediante el
control de la oferta y la demanda y los privilegios concedidos por
el Estado. También hay un fuerte énfasis en el bienestar de los con-
52
Sobre esta doctrina, COMISIÓN ANTIMONOPOLIOS, Resolución N°9, del
6 de abril de 1960. Un panorama general de la actividad de la Comisión
entre los años 1959 y 1973, ORTUZAR y ARRIAGADA (1978), pp. 127-128.
53
LÜDERS (2011), pp. 13-15; BERNEDO (2013), pp. 59-64.
54
La defensa de la libre competencia figura como instrumento legal del nuevo
sistema económico fundado en el mercado, CASTRO y MÉNDEZ (1992),
pp. 32-33, 46-47, 89-91, 161.
sumidores, que se asocia explícitamente a la libre competencia55,

como un modo, según Bernedo (2013), de incorporarlos a las nue-
vas transformaciones económicas56. Asimismo, se considera el peli-
gro de las rentas monopólicas al interior de la economía de merca-
do: la legislación persigue impedir eventuales incentivos perversos
para la colusión o para la creación de monopolios privados57.
El DFL N°211 (1973-1990) tiene ventajas y defectos:
a.- Refuerza la legislación y la institucionalidad diseñada por
la Ley N°13.305, ésta vez dentro de un sistema económico acor-
de con ellas58. En este plano, se sustituye la Comisión antimono-
polios por la Comisión Resolutiva (art.17), que se convierte en
un órgano contralor de la legislación de libre competencia y en
un tribunal administrativo para conocer y sancionar los ilícitos.
Complementariamente se establecen las Comisiones Preventivas
Provinciales (Art.8), con facultades consultivas y preventivas. Y se
refuerza la función del fiscal, con la creación de una Fiscalía de
la Defensa de la Libre Competencia autónoma e independiente,
con amplias atribuciones investigativas, persecutorias, informati-
vas y ejecutorias (art. 24).
En el papel, la ley amplía los poderes de los organismos es-
pecializados para enfrentar los ilícitos (mayores competencias
en prevención, control y fiscalización). Pero en realidad crea un
gigante con pies de barro, un ejército sin soldados: BERNEDO
(2013) constata el alto grado de dependencia de los integrantes
de las comisiones respecto del Poder Ejecutivo y la debilidad cons-
titutiva de su dedicación, pues se trata de un servicio no remune-
rado y sin personal administrativo59.
55
“El monopolio y las prácticas monopólicas son contrarias a una sana y
efectiva competencia en el abastecimiento de los mercados ya que mediante
el control de la oferta o demanda es posible fijar precios artificiales y lesivos
al interés del consumidor”. DL N° 211, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS N°1.
56
BERNEDO (2013), pp. 66-67.
57
LÜDERS (2011), p. 15.
58
Sobre el influjo de la Ley N° 13.305, CELIS (s/f.).
59
Síntesis en BERNEDO (2013), pp. 72 y 76.
b.- Se describen y ejemplifican las conductas anti-competitivas

(art. 2) de manera genérica, lo que denota una técnica legislati-
va insuficiente. Sin perjuicio de ello, al ejemplificar de manera
abierta los ilícitos, permite incluir otras figuras características: la
ley sanciona cualquier “arbitrio” que busque no solo “eliminar”,
como decía la Ley N°13.301, sino también “restringir o entorpe-
cer” la libre competencia. El denominador común de los ilícitos
parece ser la creación y explotación abusiva de posiciones mono-
pólicas.
c.- La ley establece (art. 1) sanciones penales para quienes
“tiendan a impedir la libre competencia en la producción o en el
comercio interno y externo”, aumentando las penas en casos de
artículos y servicios esenciales. Se trata de delitos de peligro y no
de resultado. En cuanto al monto de las multas establece (art. 17)
criterios absolutos (150 sueldos vitales anuales) y proporcionales
(discrecionalmente según el capital en giro y la gravedad del ilí-
cito).
d.- Se extiende la prohibición de conceder monopolios a priva-
dos en las actividades extractivas y de servicios.
e.- Se relativiza la excepción de conceder monopolios a ins-
tituciones del Estado, que ahora procede por vía administrativa
(decreto supremo fundado y en interés nacional), previo informe
de la Comisión Resolutiva.
Entre 1979 y 1981, la legislación da una interpretación en ex-
ceso liberal al sistema de libre competencia instaurado en el DL
N°211. Se dictan una serie de disposiciones —“modernizacio-
nes”— destinadas a liberar a los individuos de los “indebidos mo-
nopolios gremiales y profesionales amparados por la ley”.
El 4 de julio de 1979 se dicta el DL N° 2.757 que establece nor-
mas sobre las asociaciones gremiales. El 5 de julio del mismo año,
se publica el DL N°2.760, que modifica las normas de libre com-
petencia, incluyendo una nueva figura ilícita: los actos o acuerdos
de los grupos o asociaciones que impidan o entraben el legítimo
acceso a una actividad o trabajo. Finalmente, el DL N°3.621, del
7 de febrero de 1981, completa la normativa, fijando las reglas de
funcionamiento de los colegios profesionales. Junto a otras dispo-

siciones derogatorias o restrictivas, se les priva de la facultad de
fijar aranceles de honorarios, considerándolo un ilícito contra la
libre competencia en el ámbito laboral.
Tras esta equivocada comprensión del derecho asociativo, late
la influencia de la filosofía liberal, que en la época consideró que
todo servicio —y por tanto, también los servicios profesionales—
debían tener un contenido exclusivamente mercantil. En conse-
cuencia, los servicios profesionales habrían de someterse sin de-
fensas morales ni corporativas a la lógica de la oferta y la demanda
en clave individualista60.
Institucionalmente, entre los años 1973 y 1990, el peso opera-
tivo de la defensa de la libre competencia queda en manos de la
Fiscalía, que se fortalece en términos relativos, pues sus recursos
económicos y administrativos continúan siendo insuficientes y es-
casas las herramientas fuertes para investigar61.
60
La COMISIÓN RESOLUTIVA, en Resolución N°6, del 23 de octubre
de 1974, había entendido, en fallo de mayoría, que el trabajo humano
profesional no puede ser considerado puramente como una mercancía con
precio de mercado. Véase el lúcido análisis de BERNEDO (2013) pp. 81-
85. Los DL N°2.760 y N°3.621 rectificaron esta posición, a nuestro juicio
erróneamente.
61
El DL N°2.760 (1979) modifica el nombre de la Fiscalía, la que pasa
a denominarse Fiscalía Nacional Económica (FNE), aumentando su
dotación de recursos y de personal administrativo. Junto a ello, se le
atribuye competencia para perseguir los delitos establecidos en el DL
N° 280 del 24 de enero de 1974, que establece normas en resguardo de
la actividad económica nacional, muchas de las cuales protegen el interés
del consumidor. Objetivo al que apunta explícitamente el DL N°2.760, que
expresa “la necesidad de fortalecer la acción antimonopólica en resguardo
del interés de los consumidores”. Sin embargo, si se hace un balance de
las atribuciones de la FNE durante el período se llega a la conclusión de
que, junto a facultades persecutorias, tiene básicamente facultades de orden
informativo, con lo que su capacidad operativa para investigar es restringida.
Puede instruir investigaciones, actuar como parte representando al interés
general en el orden económico, requerir de las comisiones el ejercicio de
sus atribuciones y velar por el cumplimiento de los fallos e instrucciones.
El resto, son facultades de buena crianza: exigir “colaboración” de parte
La Comisión Resolutiva se mantiene activa con una media

anual de quince casos entre 1974 y 1979 y de veinticinco entre
1980 y 198962. Los casos más recurrentes para la jurisprudencia,
de acuerdo con PAREDES (1995) y BERNEDO (2013), tienen
que ver con abuso de posiciones monopólicas que afectan al con-
sumidor o entorpecen la actividad de los pequeños empresarios:
agua potable y alcantarillado, servicio telefónico, energía eléctri-
ca, gas, laboratorios, combustibles, panificadoras, taxibuses63. Los
recursos escasos no permiten investigar todos los mercados, pero
en la memoria de los organismos de libre competencia se apun-
tan anomalías en amplísimas zonas, incluidas las que se refieren a
artículos de primera necesidad, desde la carne, el arroz, la harina,
el trigo y el azúcar hasta los productos farmacéuticos y el papel
tissue.
5. Período de desenvolvimiento jurídico y retroceso competitivo

(1990-2003)
Hacia 1990 la economía de mercado se consagra como la
vía de consenso para avanzar en las tasas de crecimiento del
país. La gran empresa figura como el motor del avance, por lo
que mantener y proyectar su posición en el mercado se con-
vierte en una necesidad, sin perjuicio de las políticas sociales
destinadas a disminuir las cifras de la pobreza y a templar las
desigualdades de ingresos. El proceso de privatizaciones de em-
presas públicas y de paquetes accionarios en control del Estado
incoado en 1985 es completado por los gobiernos de Aylwin y
Frei Ruiz-Tagle, mientras se profundiza la apertura al exterior
y la circulación internacional del capital. La sociedad chilena
se transforma en una sociedad de consumo por el incremento
de cualquier organismo del Estado o “solicitar” a los particulares los

antecedentes que estime necesarios con motivo de las investigaciones que
practique.
62
BERNEDO (2013) pp. 93-94.
63
PAREDES (1995), pp. 235-237; BERNEDO (2013), pp. 94-95.
exponencial en el acceso a bienes suntuarios en casi todos los

segmentos de la población.
Durante este período, la legislación no entrega instrumentos
para vigilar los mercados en su integridad ni para investigar, perse-
guir y sancionar eficazmente los ilícitos más graves contra la libre
competencia. Respecto de la colusión, no existe descripción típica
de la figura; tampoco la fiscalía cuenta con atribuciones “fuertes”
para perseguirla, básicamente se limita a requerir información. El
monto máximo de las multas tiene, en general, un nulo efecto di-
suasivo. Respecto de las operaciones de concentración, no existe
control obligatorio, y son vistas, por las autoridades económicas,
como positivas en principio, pues, se aduce, favorecen la inversión
y la eficiencia.
A pesar del rol pro-activo de sus integrantes, los órganos de la
libre competencia continúan débiles institucionalmente. La Co-
misión Resolutiva no puede dedicarle tiempo suficiente al ejer-
cicio de sus atribuciones: trabaja ad honorem, sesiona solo una vez
por semana y no cuenta con apoyo técnico propio. La Fiscalía
Nacional Económica (FNE) no tiene los recursos profesionales,
administrativos ni económicos para observar con suficiencia los
mercados en función de los peligros a la libre competencia. De
hecho, ni siquiera puede contratar estudios externos. Y sus facul-
tades fiscalizadoras siguen tenues64.
El 19 de mayo de 1999, se dicta la Ley N° 19.610, para fortale-
cer las atribuciones de la Fiscalía. En el mensaje se reconoce que
es un paso significativo pero “aún insuficiente” para el perfeccio-
namiento de la institucionalidad de libre competencia. Es mérito
del texto dar relieve al bien jurídico específico de la legislación en
la materia: lo que se busca proteger siempre y directamente no
es el derecho del consumidor ni la libertad del vendedor sino la
libre competencia65.
64
Compartimos la evaluación de BERNEDO (2013), pp. 145-146.
65
Afirma el Mensaje: “El bien jurídico protegido por esta legislación no es la
libertad del consumidor ni del vendedor; tampoco evitar que el mercado
Para asegurar la independencia de la FNE, se le otorga la ca-

lidad de servicio público descentralizado, con personalidad jurí-
dica y patrimonio propio. Aumenta el presupuesto, define y acre-
cienta los cargos de planta. Fortalece también su competencia
para investigar y acusar de oficio.
Durante la etapa 1990-2003, la Fiscalía Nacional Económica
vela por la aplicación activa de la legislación, no obstante lo rela-
tivamente acotado de sus herramientas y recursos. Waldo Ortúzar
(1963-1990) ya había dado un buen ejemplo al promover la li-
bre competencia en escenarios de legislación insuficiente. Ahora
Francisco Fernández (2000-2001) tiene el mérito de reivindicar
la independencia frente a los intentos de captura por parte del
poder político y económico; y otros, como Gilberto Villablanca
(1990-1994) y Rodrigo Asenjo (1994-2000) se destacan por inda-
gar el problema de la concentración de los mercados en los secto-
res económicos más sensibles.
El sentido de justicia de los fiscales no siempre encuentra
acogida en la jurisprudencia de la Comisión Resolutoria o, en
última instancia, en la Corte Suprema. Por diversas razones. A
veces, el estándar de convicción exigido por ésta es, como ve-
remos en el próximo período, más estricto que el utilizado por
los órganos de libre competencia. En tales casos, la FNE queda
con las manos atadas para avanzar, pues no tiene facultades le-
gales “duras” para recabar pruebas directas de los ilícitos. En
otras ocasiones, la Comisión Resolutoria o la Corte Suprema
aceptan con un sentido a-crítico el paradigma seguido por las
autoridades políticas y económicas de la época en el sentido de
que la concentración de mercado sería, en principio, un bien
(para la gran empresa).
sufra un daño. Lo que se persigue es la libre competencia. De ahí que las

conductas que se penalizan no necesiten ocasionar perjuicios al consumidor
para ser reprochables”. LEY N° 19.610, MENSAJE, p. 6. Sin embargo, en p. 7
incluye la competencia leal dentro del ámbito de la libre competencia, lo que
técnicamente es equívoco.
Una situación paradigmática es el caso “Enersis”, ilustrativo

de las operaciones de concentración de los grandes grupos eco-
nómicos. La Comisión Resolutiva rechazó el requerimiento del
fiscal, pues consideró que la integración vertical entre Enersis y
Endesa no era peligrosa. El sector eléctrico, argumentó, ya está so-
metido a una regulación intensa que garantiza su adecuado fun-
cionamiento66. La Corte Suprema también se pronunció por la
negativa dando luz verde al aumento de participación de Enersis,
aunque previno sobre la falta de transparencia en el mercado67.
Tiempo después, la FNE solicita a la Comisión Resolutoria la
descentralización y desconcentración del sector, dado que la ge-
neración, transmisión y distribución de energía eléctrica era desa-
rrollada por “entidades filiales, coligadas o relacionadas entre sí”.
La Comisión Resolutoria rechaza el requerimiento por considerar
que la integración vertical de las tres actividades y la horizontal
entre las plantas generadoras constituían un caso de organización
empresarial eficiente68. Sin embargo, dicta instrucciones para au-
mentar la competencia del mercado. Dos años después, se auto-
riza a Enersis, controlada por Endesa España, a tomar control de
Endesa Chile en una polémica decisión69.
El caso “Isapres” (1994) y “Lan-Ladeco” (1995) ilustra, a nues-
tro juicio, el mismo problema: la justicia de libre competencia
supone que la gran empresa es, por principio, un bien para la
economía competitiva chilena. En consecuencia, las operaciones
de concentración no se consideran un peligro. A lo más, se exigen
ciertas condiciones de mitigación.
En el caso “Isapres”, la FNE detalló cómo en dicho mercado
existían una serie de características —vr. gr., la integración verti-
66
COMISIÓN RESOLUTIVA, Resolución 372, del 2 de junio de 1992.
67
En otra arista del caso, la Corte Suprema reconoció ilícitos de gobierno
corporativo, al constatar concierto entre siete AFPs para elegir directores en
Enersis.
68
COMISIÓN RESOLUTIVA, Resolución 488, del 11 de junio de 1997.
69
COMISIÓN RESOLUTIVA, Resolución 542, del 10 de mayo de 1999. La
historia del caso “Enersis” en BERNEDO (2013) pp. 127-131.
cal— que limitaban la libre competencia. La Comisión Preventiva

Central estimó, sin embargo, que la integración vertical entre Isa-
pres y prestadores de servicios de salud no constituía una práctica
objetable, aunque previno sobre la falta de transparencia en el
mercado70.
En el segundo caso, se declaró que la fusión de Lan y Ladeco
(con el 85% del mercado) “no constituía en sí misma una limita-
ción o restricción de la competencia”. Aunque por motivos prác-
ticos, se aconsejó que ambas líneas operasen en forma separada
y se presentara un régimen de autorregulación tarifaria71. Pero
la autorregulación se realizó solo en parte debido a los sucesivos
incumplimientos de la empresa72.
Situaciones de abuso de posición dominante y prácticas mono-
pólicas tuvieron mejor fortuna. Así fue, porque los efectos dañi-
nos a la libre competencia resultaron ostensibles, como en el caso
“Startel”73.
En materia de colusión, a pesar de la dificultad de la prue-
ba, el temprano caso “Farmacias” requiere atención. Gracias al
reconocimiento de los ejecutivos de una de ellas, se evidenció la
colusión de precios entre las grandes cadenas en lo concerniente
a “artículos declarados esenciales relacionados con la medicina o
la salud”74.
Como conclusión, puede decirse que el período 1990-2003
muestra características dispares según la dimensión analizada.
En el ámbito legislativo, la Ley 19.610 representa un avance en el
fortalecimiento de la FNE, pero aún es deficitaria en los alcances
de sus competencias investigativas. La Comisión Resolutoria sigue
70
COMISIÓN PREVENTIVA CENTRAL, Dictamen 893/072, del 24 de enero
de 1994.
71
COMISIÓN RESOLUTIVA, Resolución 445, del 10 de agosto de 1995.
72
COMISIÓN RESOLUTIVA, Resolución 459, del 19 de marzo de 1996 y
Resolución 496, del 28 de octubre de 1997.
73
COMISIÓN RESOLUTIVA, Resolución 547, del 11 de agosto de 1999.
74
COMISIÓN RESOLUTIVA, Resolución 432, del 16 de mayo de 1995.
siendo un organismo débil en su estructura y funcionamiento. En

materia de ilícitos, la ley requiere de adecuadas descripciones,
particularmente respecto de la colusión.
En este último ámbito, la legislación no entrega a la FNE facul-
tades suficientes para investigar y perseguir estas conductas. De
ahí que la jurisprudencia incidente en la materia sea escasa.
La legislación de libre competencia tampoco logra impedir el
desarrollo de una peligrosa tendencia a la alta concentración de
los mercados, con el subsecuente riesgo para el derecho de acce-
so del resto de los agentes económicos. Piénsese en el mercado
aéreo, bancario o eléctrico. La igualdad jurídica en el ejercicio de
la libertad de competencia deja de ser una realidad material y se
convierte en un enunciado formal en muchas zonas de la econo-
mía chilena.
La jurisprudencia administrativa de la Comisión Resolutiva es
esquiva en el área de la concentración económica. Cuando existe
preocupación por la tendencia recién referida, no hay medidas
eficaces para cohibirla, solo para modalizarla según los casos. Fa-
vorecer la gran empresa como puntal del mercado chileno pare-
ce ser el principio axial en sede de libre competencia, lo que se
connota también en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Se
ha olvidado que el mercado pertenece a la sociedad, pertenece a
todos, no solo a los grandes.
La labor de la FNE merece elogio aparte. La activa conciencia
del bien jurídico que procura defender les vale, a todos los fiscales
de este período, acusaciones varias de perseguir la libertad de em-
presa. Lo que, con la mirada del tiempo, resulta absurdo.
6. Período de retracción y avance (2003-2016)

Varias son las metas que quedan pendiente para esta etapa, sea
en el plano jurídico (reestructuración de comisiones, ampliación
de facultades investigativas de la FNE, revisión del sistema sancio-
natorio, etc.), como en el propiamente económico (estructura de
mercados concentrados).
El período se inicia con la publicación de la Ley N°19.911, del

14 de noviembre del 2003, que crea el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia e impone otros avances. Se observan ventajas
y defectos:
a.- La ley establece cuál es su objetivo, precisando el bien jurídi-
co protegido: “la libre competencia en los mercados” (arts. 1 y 2).
Técnicamente es un enunciado satisfactorio, sobre todo porque
desde el ángulo del derecho subjetivo implica asegurar el derecho
de toda persona a competir en el mercado, a realizar libremente
actividades empresariales competitivas. Sin embargo, esta defini-
ción sufre una interpretación errada, al excluir del ámbito de la
libre competencia la consideración del bienestar de los consumi-
dores. Es la postura del Fiscal Pedro Mattar (2001-2006)75, enmen-
dada posteriormente por Enrique Vergara (2006-2010)76.
b.- La ley sustituye a las Comisiones por un único órgano con
facultades jurisdiccionales, el Tribunal de Defensa de la Libre
75
Mattar sentó el principio de que “la competencia no la hacen los consumidores,
sino los productores y comerciantes. Son éstos los que compiten y rivalizan”.
Sin embargo, en su propio discurso, a reglón seguido, reconoce que los
agentes económicos se enfrentan libremente “para satisfacer las demandas
del consumidor, permitiendo más y mejores alternativas de bienes y servicios
al consumidor, en calidad, cantidad y precio”. Mattar, Pedro, Discurso de
celebración del día de la Competencia 2004, citado por BERNEDO (2013),
pp. 163-164.
76
En OCDE (2014), p. 124 se destaca el “beneficio de los consumidores”
como uno de los efectos deseados en el control de las operaciones de
concentración. Sobre este beneficio, dos ejemplos relevantes del período
del Fiscal Vergara. En el Caso “DyS y Cencosud” (2008), el requerimiento
de la FNE imputó la generación de “un enorme poder de mercado, con
el consiguiente riesgo de abuso —concertado y unilateral— respecto
de los consumidores, competidores y proveedores”. El TDLC acogió el
requerimiento en Sentencia N°65 / 2008, del 8 de mayo de 2008. En el caso
“Plasma” (2008), el requerimiento de la FNE acusa a Falabella y a Almacenes
París de abusar de su poder de mercado en la distribución y venta de
artículos electrónicos, con especial afección a los consumidores. EL TDLC
acogió el requerimiento (por abuso de poder de mercado y colusión) en
Sentencia N° 63/2008, del 10 de abril de 2008.
Competencia (TDLC), encargado de “prevenir, corregir y sancio-

nar los atentados a la libre competencia” (art.7), con una compo-
sición, organización y funcionamiento profesional, remunerado y
permanente. A fin de evitar la duplicidad de funciones, la FNE se
redefine más claramente como un órgano de fiscalización, inves-
tigación y acusación. Pero continúa débil en sus facultades inves-
tigativas, sobre todo para perseguir conductas de colusión, donde
se requieren más que atribuciones puramente informativas.
c.- Se establece una norma de descripción amplia y genérica
de los ilícitos anti-competitivos, con una tipificación específica
y concreta de las conductas anti-competitivas más recurrentes:
acuerdos y prácticas colusorias, abusos de posición dominante,
prácticas predatorias y de competencia desleal. Desde el ángulo
técnico-jurídico, hay una mejora sustancial respecto de las gené-
ricas descripciones legales que le han precedido. Pero no son fi-
guras completamente satisfactorias, en la medida en que dejan
espacios para la impunidad anti-competitiva:
– La colusión no se considera un ilícito per se, sino que hay que
probar “el abuso del poder” de mercado, con lo que se dificulta
enormemente su persecución, además de no captar la entidad del
ilícito.
– Las prácticas predatorias quedan condicionadas directamen-
te a la obtención de poder de dominio, con lo se vuelve dificulto-
so incluir las estrategias predatorias más hábiles, aquellas que no
calzan en las clásicas políticas de precios (non-price predation).
– La inclusión de la competencia desleal es meritoria, dada la
ausencia en la época de una legislación especial. Pero, en puridad,
no es una figura que corresponda incluirla en esta sede jurídica. La
ley de libre competencia no tiene por objeto primordial proteger a
los oferentes de sus prácticas desleales, sino salvaguardar el interés
público afectado por conductas peligrosas para el funcionamiento
competitivo de los mercados77.
77
Sobre este punto, ORTIZ ET AL (2008), pp. 202-203.
– Es una grave omisión de la ley no incluir, entre las prácticas

ilícitas, las operaciones de concentración, particularmente las ho-
rizontales y las “conglomerales”, cuando obstaculicen de manera
sustantiva la competencia efectiva y no puedan verse contrarresta-
das por eficiencias justificadas (disminución de precios, aumento
de producción, innovación tecnológica, etc.). En el Derecho Eu-
ropeo se utiliza la técnica del control para evaluar estas situaciones
y el modelo de los umbrales para presumir que una concentración
crea una posición dominante riesgosa para la competencia78.
d.- En materia de sanciones, se eliminan las penales, por “es-
timar que resultan incompatibles actualmente con el complejo
escenario en que se desenvuelven los agentes económicos, y la
experiencia internacional (…) aconseja que cada caso debe ser
estudiado en su propio mérito”79. Una falacia genuina de falso
dilema.
Respecto de las multas, se perfeccionan los criterios de aplica-
ción (art. 17 k) y se incrementa su monto máximo (de diez mil
hasta veinte mil UTA). Pero aplicadas a la gran empresa aún se
muestran débiles en sus efectos disuasivos.
Algunos de los déficits subsistentes a la Ley N°19.911 son sub-
sanados el año 2009. Se dicta entonces la Ley N° 20.361 (13 de
junio) que perfecciona la institucionalidad del TDLC e intensifi-
ca las facultades de la FNE. Las modificaciones son, en general,
positivas:
a.- La nueva ley establece una serie de normas para fortalecer
la independencia del TDLC, como incompatibilidades, prohibi-
ciones, inhabilidades, etc.
b.- Vigoriza las atribuciones de la FNE para descubrir prácticas
colusorias, otorgándole facultades intrusivas (intersección de co-
78
El MENSAJE DE LA LEY N°19.610, p. 9 prevé la concentración económica,
en ciertas condiciones, como ilícito anti-competitivo. Fue excluido del texto
aprobado. El MENSAJE DE LA LEY N°19.911 no incluye la figura.
79
HISTORIA DE LA LEY N° 19.911 (2003), p. 32.
municaciones, allanamiento, incautación, etc.), aprobadas por el

TDLC y autorizadas por un ministro de la Corte de Apelaciones
(art.39, inc.2° n).
c.- Introduce la llamada “delación compensada” de acuerdo a
los requisitos y condiciones establecidos en el art.39 bis. El obje-
tivo de la figura es obtener antecedentes directos que conduzcan
a la acreditación de las prácticas colusorias y la determinación de
los responsables.
d.- Otorga un grado fuerte de disuasión al aumentar el monto
máximo de las multas a 30.000 UTA.
e.- Mejora la descripción de la colusión exigiendo que por me-
dio de ella “se confiera” poder de mercado, recogiendo la inter-
pretación del TDLC a la redacción anterior, que demandaba el
“abuso”.
Durante el período 2003-2016, la jurisprudencia avanza en cier-
tas materias por la vía de la interpretación, aunque con discordan-
cias entre el TDLC y la Corte Suprema. El área más sensible es el
de la colusión. Por una parte, hasta el año 2009, la ley no entrega
a la FNE facultades intrusivas para obtener evidencia directa. Por
otra, hasta el año 2016, se exige que la colusión incluya el abuso
de poder de mercado. O sea, además de la conducta colusoria hay
que probar un efecto perjudicial para el mercado. Salvo reconoci-
miento de los implicados, es tarea ardua, casi imposible.
Pese a las dificultades probatorias, el TDLC llega a condenas
ejemplares como en el caso Navieras80, Oxígeno81, Plasma82 y
80
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, Sentencia
N°38 /2006, sobre comportamiento simultáneo en precios y prácticas
discriminatorias.
81
43/2006, sobre concertación para repartir el mercado en el segmento de los
hospitales públicos.
82
63/2008, sobre coordinación de Falabella y París para forzar a los fabricantes
a no proveer de TV plasma a competidores.
Farmacias83. En todos estos casos, el TDLC utiliza el estándar

de convicción de alta probabilidad, basado en pruebas circuns-
tanciales o indicios relevantes. Las dos primeras sentencias son
revocadas por la Corte Suprema, quien exige un estándar de
convicción mayor, análogo al de la prueba clara y concluyen-
te (clear and convincing evidence), que requiere de antecedentes
directos84. Las dos últimas sentencias son confirmadas por la
Corte Suprema, aprovechando en “Farmacias” la figura de la
“delación compensada”85.
En el caso “pollos”, el TDLC reitera su doctrina de que “basta
con que exista un acuerdo de precios o de frecuencias con la ap-
titud de afectar la libre competencia para que el mismo deba ser
declarado ilícito, con independencia de los resultados que éste
haya producido en el o los mercados afectados por la conducta
colusiva”86.
Hay situaciones inexplicables, como en el caso “Isapres”, donde
la FNE acusa de colusión, fundada en comportamientos paralelos
83
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, Sentencia 119
/2012, sobre colusión para alzar los precios de 206 medicamentos en el
periodo comprendido entre diciembre de 2007 y marzo de 2008.
84
Para el análisis del Caso “Oxígeno”, ROMERO, Juan José (2007), “Colusión
de empresas de oxígeno: ¿cuánta evidencia es suficiente?” (Santiago,
Centro de Libre Competencia UC, Documento de Trabajo), pp. 5-51. El
autor critica la sentencia de la Corte Suprema, pero se decanta por la
clear and convincing evidence. Reconoce, sin embargo, que, en la época,
la legislación chilena adolece de falta de instrumentos para perseguir
eficazmente los carteles duros, particularmente los programas de
inmunidad (leniency programmes) y las facultades de registro, incautación e
intercepción.
85
Sobre el valor de la evidencia circunstancial, con reflejos en la jurisprudencia
del TDLC, GONZÁLEZ, Aldo (2011), pp. 148-160.
86
139/2014, del 25 de septiembre del 2014, c.226°. En el mismo sentido,
133/2014, del 15 de enero de 2014, c.103° y TRIBUNAL DE DEFENSA DE
LA LIBRE COMPETENCIA, Sentencia 128/2013, del 29 de enero de 2013,
c.102°.
en la sustitución de planes de menor calidad y en la disminución

del esfuerzo de venta. El TDLC, en fallo dividido (tres contra dos)
reconoce el comportamiento paralelo, pero rechaza la hipótesis
de la colusión87, lo que es confirmado por la Corte Suprema, en
un fallo también dividido.
Durante esta etapa, la legislación e institucionalidad de la libre
competencia ha avanzado más que en ninguna otra. Pero en tér-
minos relativos, sigue siendo débil ante las evidencias de un mer-
cado altamente concentrado y las sospechas fundadas de prácticas
colusorias en variadas zonas de la economía.
Ante esta realidad, la eliminación de las sanciones penales
constituye un grave retroceso. También la premisa olímpica de
que “no se puede hablar de peligro” ante el fenómeno de las con-
centraciones, porque “en sí mismas” no son “perniciosas”. De ahí
la consecuencia: evitar las “medidas cautelares” de control para
no “entorpecer la marcha de los negocios”88.
La realidad, sin embargo, es más dura. La concentración en
los mercados se ha convertido en un grave problema89. De ahí
el cambio de perspectiva de los Fiscales Enrique Vergara (2006-
2010) y Felipe Irarrázabal (2010 al presente). “En Chile, advierte
el primero, la concentración es un tema en sí mismo, y crea otro
problema (…) que son los posibles grados de coordinación que
hay en los mercados concentrados”90.
87
57/2007, del 12 de julio de 2017.
88
Declaraciones del Fiscal Pedro Mattar, en BERNEDO (2013), p. 159. Sin
embargo, en paralelo constata que en Chile “los carteles son la principal
figura que atenta contra la libre competencia”. FNE (2005), p. 31.
89
Los casos de concentración revisados en diversos procedimientos por el
TDLC, en OCDE (2014) pp. 125-126.
90
Declaraciones de Enrique Vergara, en BERNEDO (2013), p. 177. Para una
evolución de la concentración, puede compararse SAPELLI (2002), pp. 67-
95 con BRAVO ET AL (2016) pp. 149-167.
7. Periodo de madurez (2016 en adelante)

El 19 de agosto del 2016 se dicta la Ley N° 20.945, que perfec-
ciona el sistema de defensa de la libre competencia. La evaluación
de esta ley es altamente positiva a nivel normativo, sin perjuicio de
lo que la experiencia jurídica venga a constatar.
a.- La ley redefine la colusión de acuerdo a los estándares del
derecho comparado. Las prácticas colusorias se consideran un ilí-
cito per se, por su objeto, aunque no confieran poder de mercado
(art. 3 a) primera parte). Con esto se incluye, por primera vez en
la normativa chilena, una regla esencial para fortalecer la política
de persecución contra los carteles duros.
b.- Se establece un sistema integral de control de las opera-
ciones de concentración con medidas preventivas, correctivas
y prohibitivas, que incluye, por primera vez en la legislación
chilena, un control obligatorio y la tipificación de conductas
ilícitas. Para facilitar lo primero, se define operación de con-
centración y agente económico (art. 47), se dispone (art. 48)
un control obligatorio preventivo (deber de notificación con
efecto suspensivo por montos iguales o superiores al umbral es-
tablecido por la FNE) y un control obligatorio a posteriori (de-
ber de notificación en el caso del art. 4 bis). La operación de
concentración puede ser aprobada, aprobada con condiciones
o prohibida (art. 57). Se describen cinco tipos de conductas
ilícitas por infracción de los deberes legales en la materia (art.
3 bis a), b), c), d) y e).
La intervención ex ante de operaciones de concentración tiene
por objeto evitar que éstas debiliten la estructura competitiva de
los mercados en los que forman parte las empresas implicadas. Se
busca precaver la creación de un poder de mercado de tal entidad
que ponga en riesgo los incentivos para competir o haga desapa-
recer una fuente importante de presiones competitivas sobre la
nueva entidad.
Lo ideal es que el modelo del umbral sea establecido por un
reglamento supremo, previa habilitación legal y consejo de los
órganos de libre competencia. La Ley N° 20.945 faculta a la FNE

para dictar la normativa específica, lo que a nuestro juicio podría
afectar la certeza jurídica de los agentes económicos, por la po-
sibilidad de variación recurrente por parte del mismo órgano al
que corresponde mantener el control.
La situación del artículo 4 bis está referida a la denominada
“participación cruzada”, la toma de control de un competidor, lo
que se prohíbe si se superan ciertos umbrales específicos (10%
del capital de la empresa competidora e ingresos anuales superio-
res a las cien mil UF).
En el futuro, sería de desear que la ley incluya todos los tipos
recurrentes de concentración, más allá de la imagen clásica de las
fusiones jurídicas o económicas91.
c. Se prohíbe la participación simultánea de una persona en
cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empre-
sas competidoras entre sí, siempre que los ingresos anuales supe-
ren las cien mil UF (art.3 d)92. Aquí se sanciona el denominado
“interlocking horizontal”, pero solo para la gran empresa, por
la eventual composición de vínculos anti-competitivos entre dos
competidoras con poder de mercado. La Clayton Antitrust Act del
año 1914 es más estricta en este punto. Pasado un siglo, nuestra
legislación de libre competencia recién muestra preocupación en
la materia.
d.- La ley establece un sistema sancionatorio con disuasión
fuerte. Se funda en tres pilares básicos:
– En primer lugar, las sanciones administrativas. Las multas en
el caso de la colusión se alzan al 30% de las ventas correspon-
diente (a la línea de productos o servicios) o hasta el doble del
beneficio económico obtenido. En caso de no poder determinar
91
Para la legislación española, SALA y FOLGUERA (2012), pp. 357-362; para
el derecho comunitario europeo, ORTIZ ET AL (2008), pp. 301-334.
92
Para estos efectos, hay que recordar que la Ley de Mercado de Valores define
los cargos ejecutivos relevantes (art. 68) y los grupos empresariales (art.96).
lo anterior, la sanción puede incrementarse hasta un máximo de

sesenta mil UTA (art. 26 c). Al respecto, se perfeccionan los crite-
rios para determinar el monto de las multas: se objetiva la manera
de calcularlas. Y se dispone, como pena accesoria, según los casos,
la prohibición de contratar con el Estado (art. 26 d).
– En segundo lugar, la sanción civil. Procede la indemnización
de perjuicios por los daños causados por la infracción, siendo el
TDLC el órgano competente para conocerla (art. 30).
– En tercer lugar, se imponen sanciones penales para los casos
de prácticas colusorias señaladas en el artículo 62 inciso prime-
ro, acompañada de la pena accesoria de inhabilitación temporal
absoluta. Se limita la exención de responsabilidad penal en caso
de delación compensada de acuerdo al art. 39 bis. Asimismo se
castiga la ocultación de información o la entrega de información
falsa (art. 39 h).
Las reformas legales en comento modernizan la institucio-
nalidad de la libre competencia de acuerdo a los parámetros
del derecho comparado. Su operatividad va a depender, una
vez más, de la labor de la FNE y del oportuno discernimiento
del TDLC.
IV. LA JURISPRUDENCIA. LIBERTAD DE EMPRESA EN LA

SECUELA DE LA LIBRE COMPETENCIA
La libertad económica está unida, por un lazo esencial, al
mercado. Precisamente el libre ejercicio de este derecho en
el mercado impone la promoción y defensa de la libre compe-
tencia.
La relación entre libertad económica y libre competencia pue-
de ser objeto de varios enfoques complementarios. El más usual
es el que considera la legislación de libre competencia como un
límite “externo” al ejercicio del derecho: la libertad de unos está
siempre limitada por la libertad de otros. La defensa de la com-
petencia garantiza, en este sentido, la coexistencia armónica de

todas las libertades en ejercicio93.
También hay que destacar el carácter tutelar de la libre compe-
tencia. En primer lugar, porque es un elemento esencial para el
desarrollo de la libertad empresarial en una economía de merca-
do. Asegura que el poder económico se descentralice en diversos
agentes, impidiendo que uno de ellos tenga fuerza suficiente para
imponerse y condicionar la libertad de los otros. La libertad de
empresa no puede dar lugar a una posición dominante desde la
que se manipule o falsee el mercado.
Más sustancialmente, la libre competencia canaliza el ejerci-
cio de las libertades individuales o sociales en materia económica,
haciendo posible su realización en beneficio de todos, y no solo
de los más poderosos. En este contexto, no es necesario que nos
encontremos con un escenario utópico de competencia perfecta:
basta que se garantice una real, libre y suficiente competencia94.
Asimismo, hay que tomar en consideración que cuando el or-
denamiento jurídico atribuye a un sujeto un conjunto de posicio-
nes jurídicas, impone recíprocamente a otros sujetos un conjun-
to de deberes en relación a esas posiciones, lo que propiamente
no forma parte del contenido del derecho subjetivo, sino de la
relación jurídica que nace de él. En este sentido el respeto por
las condiciones de una libre, suficiente y real competencia es un
deber anejo al ejercicio de la libertad de empresa, y no puede
escindirse de él.
Para definir si una actividad es económica, a efectos de res-
guardar la libre competencia, hay que atenerse, ha sostenido el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) “a la na-
93
BETANCOR (2010), pp. 387-396, siguiendo una importante corriente de la
doctrina europea, considera la “defensa del mercado”, especialmente de la
competencia, un límite de la libertad económica.
94
Sobre el punto, VALDÉS PRIETO (2006), pp. 69-89 y 168-206. En la doctrina
comparada, BETANCOR (2010), pp. 387-391; CIDONCHA (2006), pp. 145-
150. Más ampliamente, VÁZQUEZ PENA (2012), pp. 17-54.
turaleza misma de la actividad y no a la de quien la realiza”, por

lo que todo agente económico, de derecho público o de derecho
privado, con o sin fines de lucro, que concurra individual o colec-
tivamente a un mercado como oferente o demandante de bienes
y servicios, puede ser sujeto activo de una infracción95.
El TDLC ha definido el bien jurídico protegido en términos
objetivos96. Pero también se ha indicado que la libre competencia
es un bien sistémico, que no excluye el beneficio de los distintos
agentes económicos que participan en el mercado. Así, en el caso
“Farmacias” (2012) se sostuvo que la libre competencia supone ri-
validad, lucha competitiva, en pos de la “eficiencia” pero también
de la “libertad de elección para el consumidor y el productor” y
de la “libertad de empresa”97.
95
123/2012, c.27°. No se exceptúan los órganos del Estado, salvo excepción
legal. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, Sentencia
114/2011, c.8° y TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA,
Sentencia 132/2013, c.10°.
96
132/2013, c.10°: “Lo que en definitiva se busca al cautelar el bien jurídico
de la libre competencia es impedir que se produzcan conductas que la
entorpezcan o eliminen, ocasionando así pérdidas de bienestar social o, en
otras palabras, que afecten negativamente la eficiencia económica en el uso
o asignación de recursos escasos”.
97
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, Sentencia 119
/2012, c.67: “Las reglas de la libre competencia imponen a los competidores
un obrar autónomo e independiente que implica que se llevará a cabo una
lucha competitiva en pos de alcanzar los mejores resultados económicos
posibles. Uno de sus pilares es la libertad de elección para el consumidor
como para el productor y de ella depende la asignación eficiente de recursos
en la economía. Es por ello que la Carta Política ha desarrollado un conjunto
de garantías destinadas a permitir el libre emprendimiento de acciones
económicas y, como se ha indicado, se pretende obtener un orden público
económico sano y competitivo, determinado principalmente por la oferta y
la demanda”. Respecto del consumidor, la sentencia destaca, además, que
la colusión horizontal ocasiona un “fuerte incentivo para producir menos y
cobrar más caro” y que las conductas monopólicas “disminuyen la libertad
de elección del consumidor” (c.14°). Análogas afirmaciones en CORTE
SUPREMA, Sentencia Rol 2578-2012, c.67°.
La competencia supone rivalidad, pero no siempre y en cual-

quier circunstancia, ausencia de cooperación98.
La Corte Suprema también se ha pronunciado sobre el bien
jurídico de la libre competencia, destacando el bien objetivo del
conjunto99. Asimismo, ha subrayado el carácter sistémico, exigien-
do una competencia no solo “suficiente” sino que “elevada”, en
beneficio de todos los agentes económicos: “La libre competen-
cia comprende principalmente los derechos y libertades de los
productores de bienes y servicios, pero sin desconocer el interés
colectivo de los consumidores y el interés público del Estado de
conservar un mercado altamente competitivo”100. En este sentido,
el derecho a la libre competencia “no es absoluto” y tiene como
límite la dignidad humana y la subsidiariedad solidaria101.
En un giro notable, el máximo tribunal ha resaltado última-
mente el interés de los consumidores, sacando del polvo una
vieja doctrina de la Comisión Resolutiva102. Los consumidores
98
139/2014. “La sola circunstancia de que una empresa ayude a un
competidor en una situación de fuerza mayor, como lo es un incendio, no
puede considerarse indiciaria de un comportamiento contrario a la libre
competencia”.
99
“La protección institucional de la libre competencia sobrepasa el mero
resguardo de intereses individuales, pretende mantener el orden económico
en el mercado, reprimiendo los abusos o el mal uso de las libertades por
cualquier agente económico que participe en el mercado”, con cita de
Valdés Prieto. CORTE SUPREMA, Sentencia Rol 27181-2014, c.37°.
100
CORTE SUPREMA, Sentencia Rol 5609-2015, c.5° y CORTE SUPREMA,
Sentencia Rol 27181-2014, c.37°.
101
“El derecho a la libre competencia no es absoluto y tiene como límite los
principios constitucionales de la dignidad humana y de la subsidiariedad,
en cuanto el Estado debe crear las condiciones para hacer efectivo el acceso
de las personas con menores ingresos de un servicio básico de tecnología
de información y comunicación, ampliando progresivamente su cobertura”.
CORTE SUPREMA, Sentencia Rol 9265-2010, c.15°.
102
CORTE SUPREMA, Sentencia Rol 27181-2014, c.37°: “La finalidad de
la legislación antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado, no es
sólo la de resguardar el interés de los consumidores sino más bien la de
salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad económica,
no pueden “ser privados de los beneficios de la competencia”103.

Acentúa particularmente los daños que la colusión causa al con-
sumidor. Por esta última figura “se logran beneficios en el capital
concertado y perjuicios para los consumidores, quienes, además
de ver afectados sus intereses económicos, generalmente por
el mayor precio de los productos, no ven incentivada la innova-
ción, como tampoco la investigación con miras a la mejora de los
productos”104.
La Corte Suprema también ha resaltado los vínculos de con-
currencia entre libre empresa y mercado competitivo: “El sistema
jurídico de la libre competencia intenta resguardar el mercado y
propender a una sana competencia entre quienes desarrollan ac-
tividades económicas, permitiendo que se conjuguen diferentes
leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia econó-
mica, en que el precio de los bienes y servicios queda fijado por la
ley de la oferta y la demanda, con miras a que la sociedad pueda
obtener equilibrio entre la mejor calidad y los menores precios
posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con
la justa ganancia de los actores del mercado”105.
El TDLC ha asignado una doble función a la legislación de
libre competencia: la de límite y de tutela a la libertad de empresa,
aproximándose a lo que en su lugar denominamos “regulación
sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin último

de beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen
los consumidores importante papel. En otras palabras, el bien jurídico
protegido es el interés de la comunidad de que se produzcan más y mejores
bienes y se presten más y mejores servicios a precios más convenientes, lo
que se consigue asegurando la libertad de todos los agentes económicos que
participen en el mercado (Resolución N° 368, considerando 2°, Comisión
Resolutiva)”.
103
CORTE SUPREMA, Sentencia Rol 27181-2014, c.37°, con cita de Juan
Ignacio Signes.
104
CORTE SUPREMA, Sentencia Rol 27181-2014, c.36°.
105
CORTE SUPREMA, Sentencia Rol 27181-2014, c.37°, con cita posterior
a Evans de la Cuadra en las relaciones entre libertad económica y libre
competencia.
ordenadora”. Se precisa, por ejemplo, que el DL N°211 y sus mo-

dificaciones legales constituyen una “regulación o limitación no
arbitraria y siempre fundada en el interés público” del ejercicio
de la libertad de empresa106.
También se reivindica el carácter tutelar: “las normas que bus-
can proteger y promover la libre competencia en los mercados
son una parte esencial del orden público económico, en tanto
están destinadas a tutelar derechos garantizados por la propia
Constitución que deben ser respetados por los privados, por el Es-
tado y sus organismos, pues concurren a fundamentar el sistema
económico consagrado en nuestra Carta Fundamental”107. Con
tutela específica de la libre empresa108.
Es interesante observar que el Tribunal Constitucional chileno
también ha acogido esta doctrina. Por un lado, ha sostenido que
la defensa de la libre competencia sirve de límite a la libertad em-
presarial al integrarse a las “normas legales” que regulan la activi-
dad económica109. Dicho límite se hace absolutamente necesario
en “las legislaciones que rigen las denominadas industrias regula-
das, generalmente caracterizadas por la presencia de monopolios
naturales” en mercados relevantes (telecomunicaciones, eléctri-
co, sanitario, actividad portuaria, etc.)110.
106
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, Resolución
N°36/2011, n°47, Consulta de GLR Chile sobre participación en concursos
públicos para la renovación de concesiones de radiodifusión.
107
105/2010, c.18°.
108
105/2010, c.19°: “Que, en efecto, en los casos en los que la autoridad
asigna recursos o derechos, las normas contenidas en el Decreto Ley Nº 211
contribuyen al objetivo de tutelar la garantía constitucional contenida en
el artículo 19 Nº 21 de la Constitución, en la medida en que su aplicación
prevenga o reprima los casos en que tal asignación importe la expulsión
o una restricción o impedimento ilegítimo e injustificado al acceso o
expansión de un competidor en un mercado, desde el punto de vista de la
libre competencia”.
109
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol 1416-2009-INA, c.12°.
110
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol 1448-2009-INA, c.20°-26°.
Por otro lado, se ha postulado que la libre competencia permi-

te el desarrollo de la libertad empresarial al garantizar la libre ini-
ciativa de todos los agentes económicos al interior de la economía
de mercado. Lo ha formulado el TC de un modo bastante claro:
“una de las finalidades (de la legislación de defensa de la libre
competencia) es salvaguardar la libertad de todos los sujetos que
participan en la actividad económica, en igualdad de condiciones,
beneficiándose de este modo a toda la colectividad, interesada
esta última en que se produzcan más y mejores bienes y servicios
a precios más reducidos”111.
El TC también ha precisado que “la protección del bien jurí-
dico de la libre competencia”, particularmente en los mercados
monopólicos, es “una concreción de la libertad para ejercer ac-
tividades económicas en armonía con las normas legales” que la
regulan112. De ahí que existan empresas que “por su contexto eco-
nómico (monopolios u oligopolios) no cabe entenderlas sino en
un ámbito densamente regulado”113.
En todo caso, para el TC, el sistema de protección de libre
competencia es “atribución exclusiva del legislador”, quien ha
consagrado un “todo orgánico” con el fin de promover, defen-
der, prevenir, corregir, investigar y sancionar los actos relativos a
la libre competencia114. El bien jurídico tutelado “es la libre com-
111
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol 467-2006-INA, c.29°. En
ocasiones, sin embargo, el TC ha hecho una aplicación inadecuada de la
función positiva de la defensa de la libre competencia. Ha sostenido, por
ejemplo que la imposición de “cuotas máximas del mercado de los medios
de comunicación” impide la libre competencia y vulnera el derecho a
emprender. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol 226-1995-INA,
c.44° y 45°. En realidad, se sabe que la posesión de porcentajes máximos,
atendida las condiciones de determinados mercados, no es una técnica
incompatible con los bienes jurídicos que sustentan la libertad económica.
El problema, en el caso sub-lite, debió solucionarse, en todo caso, no
convirtiendo una decisión prudencial en una razón de principio.
112
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol 1448, c.20°.
113
114
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol 2934, c.7° y 8°.
petencia en los mercados, por varios conceptos descendientes del

orden constitucional”115.
Sobre las características singulares de la economía chilena, hay
pronunciamientos del TDLC. En diversas ocasiones, este tribunal
describe la estructura concentrada de los mercados nacionales,
identificando incluso los eventuales riesgos. Tratándose de acti-
vidades reguladas, observa, en principio, que la disciplina nor-
mativa de dichos mercados permite sortear el hipotético efecto
dañino de su funcionamiento116. En actividades libres, no se re-
chaza la estructura concentrada de los mercados, salvo que en su
funcionamiento se acredite grave daño a la libre competencia117.
115
116
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, Resolución
N°48/2016, consulta sobre fusión por incorporación de la sociedad
Telefónica Larga Distancia en la sociedad Telefónica Chile. Aunque se
trata de una fusión que no constituye técnicamente una operación de
concentración, el TDLC da cuenta de los riesgos dada la estructura y
funcionamiento del mercado: (i) posibilidad de que las consultantes aten
sus ofertas de telefonía local con aquellas de larga distancia internacional;
(ii) negativa de acceso a la red de transmisión de datos a nivel nacional;
y (iii) cobro de precios predatorios en larga distancia internacional.
(N°s 86 a 90). También es ilustrativo, TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA
LIBRE COMPETENCIA, Sentencia 154/2016, c.36° a 40°, con alusión a
las participaciones de mercado “elevadas” pero no “dominantes” (por no
superar el 40%) y TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA,
Sentencia 153/2016, c.19° a 22°, en análogo sentido. También TRIBUNAL
DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, Resolución N°32/2010,
n°11, consulta sobre participación en concurso público de renovación de
concesiones de radiodifusión y TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA, Sentencia 105/2010, c.121°, con recomendación, en
materia de telecomunicaciones, para cambiar el mecanismo de asignación
de subsidios.
117
La propia Corte Suprema sostuvo el año 2013, en el marco de la legislación
vigente en la época, que “para que el demandado sea sancionado por el
derecho antimonopólico, el reclamante debe probar que la competencia
es abusiva, lo que importa dilucidar las intenciones y justificaciones de
la conductas desplegadas por los agentes económicos que gozan de una
posición de dominio, así como sus efectos en el mercado relevante”. CORTE
SUPREMA, Sentencia Rol 8243/2012, c.7°. Caso Laboratorios Recalcine.
En el pasado se llegó a considerar dicha estructura con indulgen-

cia asombrosa reconociendo, por ejemplo, que la industria far-
macéutica “no está sujeta a regulaciones en materia de precios y
contratación”, y por tanto, existe amplia libertad en este punto118.
En la actualidad, sin embargo, el TDLC ha aplicado criterios más
estrictos, como en el mercado de los pollos, donde consideró que
el número bajo de oferentes y el alto nivel de concentración es un
factor facilitador de los acuerdos colusorios119.
Finalmente, hay variados puntos de contactos entre el ejercicio
de las facultades que entrega la libertad de empresa y las exigen-
cias de la libre competencia. No se afecta la libertad económica
cuando bajo el marco regulatorio de las cooperativas los socios
asumen obligaciones que limitan su facultad de comercializar con
terceros120. El ejercicio de la libertad de negociación, sin embar-
go, no puede desorbitarse a actos contrarios a la libre competen-
cia. El caso típico es el de los pactos colusorios, que a su vez “limi-
tan la libertad, autonomía e independencia empresarial” de los
afectados121. También hay situaciones de ejercicio ilegítimo de la
negativa de compra a proveedores habituales, en las que se persi-
gue reemplazar y excluir el producto proveído por una imitación
118
24/2005, c.5°. En c.6° a 9°, se reconoce el mercado altamente concentrado
de las cadenas de farmacias, con canales de distribución difícilmente
sustituibles y con poder de mercado para enfrentar las negociaciones con
proveedores.
119
139/2014, c.36°. La sentencia destaca el principio estadístico de que “a
igualdad de condiciones, existe mayor probabilidad de colusión mientras
menor sea el número de empresas en la industria”.
120
Este tipo de limitaciones son connaturales a los fines de estas entidades
asociativas, y no son por sí mismas contrarias a la libre competencia.
99/2010, c.30° a 36°. La cooperativa en cuestión es “CAPEL”.
121
94/2010, c.35. El caso refiere al acuerdo colusorio para limitar la competencia
entre los oferentes de servicios de transporte público de pasajeros de la
ciudad de Osorno.
asociada a una marca propia122. Asimismo hay situaciones de ejer-

cicio ilegítimo de la libertad de asociación empresarial, porque en
vez de abrir mercados y nuevos negocios se buscan acuerdos para
limitar la producción y asignar cuotas entre los competidores123.
Como síntesis, en sede de libre competencia, puede afirmarse
que el ejercicio legítimo de la libertad de empresa supone un ajus-
te entre el interés particular del empresario, los derechos econó-
micos de terceros y el bien común económico que impone la libre
competencia. A partir de ahí, debe sostenerse la tesis del vínculo
esencial entre la libertad de empresa y el marco jurídico econó-
mico de la competencia real, libre y suficiente, con los matices
de principio exigidos por la subordinación de la competencia al
mercado y del mercado a la economía no crematística.
122
24/2005, c.10°, 14° y 15°. El TDLC condena la sustitución y exclusión del
jarabe “Paltomiel” (de laboratorios Knop) por el jarabe “Palto con miel” de
Fasa, subrayando que se trata de una empresa con poder de mercado.
123
139/2014, c.284°.
Capítulo IV
Libertad de empresa y derecho del consumidor
¿Ejercicio abusivo o concurrencia de derechos?
I. ANTECEDENTES: BAJO DOS PERCEPCIONES

En nuestro país se mira el derecho del consumidor como la
trinchera de ciertos sujetos económicos (los destinatarios finales
de los bienes y servicios) frente a los abusos de otros agentes eco-
nómicos (la gran empresa). El derecho del consumidor se conci-
be en relaciones de tensión o conflicto con la libertad empresa-
rial. Se viene a la mente la imagen del gladiador débil que pide
muchas armas para batirse en la arena con un gigante dispuesto
a aplastarlo.
Este enfoque “conflictivo” del derecho del consumidor, y por
mirada oblicua, de la libertad de empresa, es equívoco. En reali-
dad, supuesto el ámbito de una economía abierta, la continuidad
del proceso productivo y la propia dogmática de los dos derechos
en curso, se debe afirmar que ambos derechos se unen en una
recíproca concurrencia.
Nuestra tesis es que la mirada “conflictiva” del derecho del
consumidor es deficiente. Proponemos, como superación a nivel
dogmático, la concepción de los derechos concurrentes entre am-
bos sujetos: consumidor y empresario.
Esta concepción no apela a los hechos sino a la justicia jurídi-
ca. En los hechos, puede ser habitual, según los casos, el conflic-
to entre consumidor y empresario. Pero ese conflicto se produce
porque uno de los dos derechos no ha sido ejercido legítimamen-
te: o el empresario abusa de su libertad y afecta al consumidor, o
el consumidor abusa de las facultades que la ley le entrega y afecta
prerrogativas inherentes a la libertad económica.
Obviamente el consumidor, como categoría, es quien se en-
cuentra en una posición jurídica más débil frente a la empresa,
y sobre todo, a la gran empresa. Por eso dedicamos este capítulo
a estudiar las relaciones entre consumidor y empresario desde el

ángulo del primero. Lo que no significa que el segundo no pueda
ser afectado por el consumidor en ciertas circunstancias, como ve-
remos. Pero es al derecho del consumidor, normativamente con-
siderado, a quién le cabe el rol tutelar frente a los poderes que
exhibe la libertad de empresa.
Hay que salvar siempre el principio: hay conflicto cuando se
ejerce ilegítimamente la libertad o el derecho subjetivo. Hay con-
currencia cuando ambos derechos se ejercen legítimamente y los
sujetos se vinculan mediante relaciones jurídicas de respeto o in-
tercambio mutuo.
Los marcos de relaciones entre consumidor y empresario (pro-
veedor) que identificaremos, pueden transformarse en marcos de
conflictos o de concurrencia, según se muevan en los hechos o
dentro del derecho. La justicia exige lo segundo y persigue san-
cionar lo primero.
Suplementario a las razones de justicia, hay que admitir que la
noción conflictiva del derecho del consumo no tiene fundamento
científico suficiente. De ahí la necesidad adicional de arribar a
una concepción más equilibrada, delineada al menos en sus as-
pectos esenciales. Una concepción que permita vincular un eleva-
do nivel de protección del consumidor con los requerimientos de
la libre empresa.
El presente capítulo lleva a cabo dicha tarea en las siguientes
dimensiones:
– En primer lugar, se explora la cultura económica que sirve de
base a la noción conflictiva del consumidor. A continuación, se es-
tudia la idea de consumo y libertad de empresa en los objetivos de
la legislación chilena del consumidor, particularmente en las Le-
yes Nºs 19.496, 19.761, 19.955 y en los proyectos de ley en trámite.
En tercer lugar, se identifican los marcos de relaciones en los
que debieran confluir los derechos subjetivos del consumidor con
la libertad del empresario/proveedor. Caracterizamos las relacio-
nes de concurrencia entre ambos sujetos económicos, estable-
ciendo las condiciones mínimas para que operen en equilibrio.
Finalmente, exploramos desde la óptica asumida las sentencias

específicamente dictadas al amparo de la Ley Nº 19.496 por los
tribunales superiores de justicia. Por razones metodológicas nos
limitamos a este solo campo, dejando abierto el análisis posterior
de otros grados o ámbitos judiciales.
II. LA PERCEPCIÓN CONFLICTIVA: UNA MALA RESPUES-

TA A LA RELEVANCIA DEL CONSUMO EN LA CULTURA
ECONÓMICA CONTEMPORÁNEA
La percepción “conflictiva” del derecho del consumo no es una
postura científica, sino una actitud práctica, de carácter reactivo,
que pulsa por amparar al consumidor a costa de afectar la liber-
tad económica y el funcionamiento del mercado. Sin embargo,
preliminarmente habría que asentar que el principio pro consuma-
tore no debiera obstruir la lógica virtuosa del proceso productivo,
en donde concurre armónicamente el consumo, la empresa y el
mercado.
En este sentido, la concepción conflictiva del derecho del con-
sumidor traduce una deficiente percepción del acto de consumo
y una empobrecida noción del papel correlativo que en torno a él
teje la producción de bienes y servicios garantizada jurídicamente
por la libertad de empresa.
Esta conflictividad desatiende el objetivo primordial de la le-
gislación en la materia, cual es, resguardar al sujeto más débil de
la relación de consumo, sin afectar la necesaria concurrencia del
resto de los derechos que hacen posible dicha relación. Se ter-
mina por identificar equívocamente defensa del consumidor con
escalada de restricciones administrativas destinadas a pesar sobre
la libertad económica de los proveedores1. Técnica deficitaria por-
1
Es conocida la tesis de que la sobre-regulación (estatal) en materia de
consumo incide en un traspaso de costos innecesarios en perjuicio del
consumidor. Un interesante análisis de esta temática de cara a la experiencia
chilena en JIMÉNEZ y GARCÍA (2012), pp. 9-11, 36-37. Desde el ángulo del
que lo que se requiere es fortalecer directamente los derechos

del consumidor mediante una regulación ordenadora que facili-
te el consumo informado, libre y ecuánime y a la vez coloque la
expansión de la libertad de empresa en el círculo virtuoso de la
provisión justa.
La percepción conflictiva de los derechos del consumidor
constituye una mala lectura y una errada respuesta a los cambios
de la cultura económica de las últimas décadas, que efectivamen-
te piden y exigen un elevado nivel de protección del consumi-
dor, pero en concurrencia, no en conflicto, con la libertad de
empresa.
Al respecto, se nota en las últimas décadas varios cambios en la
cultura económica:
a) El tránsito hacia una economía de consumo. De la economía a
escala humana hemos transitado a la economía de masas, de la
sociedad industrial a la “sociedad de servicios”, del sistema funda-
do en la producción y el ahorro a uno basado en el consumo y el
gasto2. En todos estos fenómenos ya no bastan los criterios econó-
micos de la modernidad codificadora, inspirados en un modelo
jurídico de provisión de bienes y servicios destinado a proteger
primordialmente la economía productiva. La fuerte tendencia a
transmutar la economía productiva en economía de consumo exi-
ge una atención jurídica especial hacia el nuevo protagonista (el
consumidor) en calidad, seguridad e información. La centralidad
de la libre iniciativa del empresario, tan característica del derecho
derecho privado del consumo, estos autores critican el instrumento opcional

del Derecho Común Europeo de la Compraventa (CESL), por considerarlo
un exceso de regulación. En pp. 21-28 hacen suya la postura anti-regulatoria
de autores como BAR-GILL, BEN-SHAHAR, POSNER y BAIRD. Las críticas,
sin embargo, están condicionadas por un excesivo apego a la idiosincrasia
norteamericana. Una visión positiva del CESL desde la óptica europea en
FAUVARQUE-COSSON (2012), pp. 41-61.
2
Culturalmente estos cambios fueron anunciados tempranamente por BELL
(1976) pp. 73-102, y han sido evaluados con maestría por BRUCKNER
(2002) pássim y LIPOVETSKY (2009) pássim.
comercial común, debe hoy ajustarse a la centralidad del adqui-

rente de bienes y servicios.
b) El declinar del paradigma liberal clásico de las relaciones jurídicas
privadas. Observa OROZCO PARDO (2012) que el paradigma li-
beral del derecho privado no ha podido enfrentar de un modo
unitario, por falta de recursos conceptuales apropiados, las nue-
vas problemáticas generadas al interior de las relaciones de consu-
mo. Sus principios son continuamente desafiados por las nuevas
circunstancias. Ilustrativos son los casos de la igualdad formal y
del principio del consentimiento: para las actuales relaciones de
consumo son criterios insuficientes de justicia conmutativa. La
distinta postura que en dicha relación ocupan proveedores y con-
sumidores ocasiona una serie de asimetrías (en poder negociador,
en información, en defensa de los derechos, etc.) que privan a la
igualdad formal de su sentido. Además, la comercialización ma-
siva de bienes y servicios permite a las grandes empresas utilizar
instrumentos negociales uniformes y padronizados que atenúan
en mucho la antigua autonomía de la voluntad. Al consumidor
se le termina imponiendo un determinado contenido contractual
como lex contractu unilateral, sumado a un conjunto de circuns-
tancias desfavorables, como la atomización en la defensa de sus
intereses en contraste con la organización de recursos y acción
concertada de las empresas3.
c) Los derechos del consumidor como política social. En general, las
Constituciones decimonónicas consagraban como supuesto de
los derechos de primera generación un modelo de libre mercado
que debilitaba la regulación pública y demandaba la auto-regula-
ción privada. Con la emergencia del Estado social de Derecho, se
produce un cambio de perspectiva en el papel del Estado sobre la
economía, en orden a asegurar en condiciones de universalidad
3
OROZCO PARDO (2012) pp. 1077-1078. Una breve mirada de estas
asimetrías desde la distinción de Larroumet entre contrato como
procedimiento técnico y contrato como acuerdo de voluntades en DE LA
MAZA (2012a) pp. 1-2.
la provisión de los bienes esenciales a toda la población, indepen-

diente de su poder de compra. En tal contexto es ilustrativo lo
sucedido en Europa. Pese a que el Tratado de Roma (1957) sentó
las bases para una concepción productivista del mercado común a
fin de hacer más competitivas a las potencias europeas, a partir de
1975 se incluyó una política activa de protección a los consumido-
res y a los derechos económicos de los ciudadanos en general. Lo
que ha implicado, como sostiene Burgoignie, una intervención
unitaria de carácter garantístico, administrativo y técnico en favor
del destinatario final de los bienes y servicios4.
Estos cambios en la cultura económica dan gran relevancia al
consumidor. A veces tanta relevancia como la de un niño mima-
do. Es ahí donde entra la percepción conflictiva del consumo: un
sujeto económico en permanente estado de exigencia indetermi-
nada. El enfoque correcto desploma esta imagen retorcida. Ra-
zones de naturaleza jurídica, económica y social hablan en favor
de la concurrencia de derechos entre consumidor y empresario,
y del ajuste de los respectivos bienes jurídicos con el bien común
general:
i) La garantía armónica de los derechos al interior del proceso produc-
tivo. La libertad de empresa impulsa el proceso productivo, cuyo
último acto es el que corresponde al consumidor. Esto significa
que la libertad económica de los distintos agentes del proceso —
importador, fabricante, distribuidor mayorista, comerciante al de-
talle, etc.— no se sustenta sin el eslabón terminal: el consumo. Y
éste tampoco es posible sin bienes y servicios producidos oportu-
namente por la libertad de empresa. La presencia del derecho del
consumidor es entonces imprescindible para el desenvolvimiento
de esta libertad, la cual se traduce en el derecho de circulación y
4
BURGOIGNIE (1998) pp. 435-436. Una síntesis del proceso normativo del
derecho del consumidor europeo a partir del artículo 100 del Tratado de
Roma en OROZCO PARDO (2012) pp. 1082-1083 y ACEDO (2012) pp. 19-
21. Para la distinción entre mercado, economía de mercado y sus versiones
“liberal” o “social”, en cierto sentido contrapuestas, en ALVEAR (2013c) pp.
125-131, 155-160 y ALVEAR (2014) pp. 223-228, 242-247.
finalización de la producción de bienes y servicios hacia el deman-

dante / consumidor5.
La propia noción de consumidor supone el ejercicio de la li-
bertad de empresa: el consumidor o usuario es el destinatario
final del proceso productivo con ciertas cualificaciones6. Ahora
bien, la libertad de empresa sirve al consumo cuando se la con-
sidera en su dimensión de “provisión” de bienes y servicios para
tales destinatarios, entendiéndose por provisión la producción,
fabricación, importación, construcción, distribución o comercia-
lización de bienes o prestación de servicios por las que se cobra
un precio o tarifa7.
ii) Libertad de empresa como libertad para el mercado. El mercado
es el espacio actual y virtual donde concurren los intereses de em-
presarios y consumidores, en un equilibrio que la legislación debe
garantizar para que el sistema funcione. La libertad de empresa es
una libertad finalizada: se ejerce en el mercado y para el mercado,
pues la producción de bienes y servicios no tiene sentido econó-
mico ni jurídico si no se destina al intercambio que provee el mer-
cado. A través de éste, las personas adquieren lo que necesitan,
transformándose en consumidores.
iii) Derecho del consumidor y libre competencia. Una competencia
libre, real y suficiente entre los proveedores, junto a las prácticas
leales de comercio, provocan dos efectos virtuosos: expanden la
libertad económica y benefician a los consumidores.
5
Desde la perspectiva de las funciones del derecho mercantil, se ha señalado
en nuestro medio que el derecho que regula la actividad económica no
puede centrarse solo en la empresa sino también en el consumidor, pues
hacen parte de un mismo proceso de tráfico de bienes. SANDOVAL (2008)
pp. 15-16.
6
El artículo 1.1 de la Ley N°19.496 define al consumidor o usuario como
“las personas naturales o jurídicas que en virtud de cualquier acto jurídico
oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan como destinatarios finales bienes o
servicios”.
7
Artículo 1.2 de la Ley N°19.496.
En nuestro medio, JIMÉNEZ Y GARCÍA han destacado cómo

una elevada defensa del consumidor, junto a la libre competen-
cia, constituyen pilares fundamentales para el funcionamiento de
los mercados libres. A tales efectos, analizan las directrices de la
Consumer Policy Toolkit de la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económico (OCDE). Tales directrices promueven
técnicas de protección conforme al mercado8.
iv) La protección del consumidor como elemento de regulación del
mercado. La doctrina comparada ha destacado cómo el término
“protección” aplicada al consumidor va mucho más allá de una
actitud de defensa fundamentalmente pasiva. Supone una con-
ducta pro-activa del Estado legislador, administrador y contralor
que defiende los intereses del consumidor en las relaciones con-
tractuales pero también los promueve y garantiza en el marco más
amplio de la regulación del mercado. Así, por ejemplo, OROZCO
PARDO (2012) observa que el consumo forma parte de la regu-
lación positiva del mercado (nosotros preferimos el término de
regulación ordenativa). Las prácticas empresariales o comercia-
les contrarias a los consumidores no se sitúan únicamente en el
espacio más o menos reducido del consumo sino que afectan al
ámbito de las transacciones en general, a modo de infracción al
funcionamiento de aquel9.
8
JIMÉNEZ y GARCÍA (2012) pp. 12-28. En marzo de 2014, la OCDE ha
recomendado a todos sus países miembros adoptar dichas técnicas como
“Consumer policy instrument”. Se pueden revisar en OECD’S COUNCIL
(2014) p. 4.
9
OROZCO PARDO (2012) pp. 1087. Las medidas del derecho administrativo
económico que se encaminan en esta dirección en pp. 1082-1085 y1092-
1095. Desde el ángulo del derecho privado, la regulación del consumidor
también implica una mejora al funcionamiento del mercado. LASARTE
(2013) pp. 6-7. Desde la mirada del derecho comunitario europeo, REYES
LÓPEZ (2012) pp. 34-35 atribuye al Estado regulador un papel más
activo, porque entiende que muchos de los intereses del consumidor no
son intereses privados sino de toda la sociedad, por tratarse de intereses
colectivos o difusos.
v) La dinámica de la sociedad de consumo. Desde un punto de

vista económico, velar por el consumidor es favorecer la econo-
mía productiva, dado que el consumo es el elemento motriz de
la dinámica del mercado y de la producción. Sin la actividad de
uso de los bienes y servicios, y su consecuente garantía jurídica,
la economía contemporánea y la libertad empresarial aneja a
ella quedan sin movimiento suficiente. De ahí la necesidad de
contar con un derecho del consumidor específico, y armónico
con las libertades del empresario. Un estatuto orientado además
a bienes como la promoción del consumo “solidario” y “respon-
sable”, la protección del comercio justo, la vinculación con el
medioambiente10.
vi) El derecho del consumidor como política social. La actitud pro-ac-
tiva del Estado en favor del consumidor significa integrar su pro-
tección a las políticas sociales. Para delimitar bien este punto hay
que connotar que la noción de consumidor es susceptible de ser
comprendida más allá de su pulsión puramente utilitaria. El con-
sumo no solo formaliza la adquisición de bienes y servicios. Tam-
bién manifiesta el perfeccionamiento del ser humano en lo que
concierne el desarrollo de los diversos aspectos de la vida social
que sin el consumo serían prácticamente imposible. De ahí que
el derecho del consumidor sea integrable al marco de políticas de
satisfacción de los derechos fundamentales concomitantes (vida,
integridad física y psíquica, salud, educación, etc.). A lo anterior
se debe agregar el incentivo de políticas públicas de carácter fis-
cal que potencian el consumo con subvenciones y desgravaciones,
según los casos11.
En suma, el derecho del consumidor, por su naturaleza jurí-
dica, su fundamento económico, su funcionalidad social, incluso
por su connotación antropológica, exige ser integrado al ámbito
10
Tomamos este argumento de OROZCO PARDO (2012) pp. 1078-1079,
aunque no se encuentre explícito.
11
Formulamos el argumento haciendo confluir en una unidad las
observaciones varias de OROZCO PARDO (2012) pp. 1079-1081.
de las relaciones concurrentes con la libertad de empresa y la eco-

nomía de libre mercado. La percepción conflictiva del consumo
es una mala respuesta.
III. CONSUMO, LIBERTAD DE EMPRESA Y MERCADO EN

LOS OBJETIVOS DE LA LEGISLACIÓN CHILENA DEL
CONSUMIDOR. EL RASTRO DE LAS LEYES Nºs 19.496,
19.761 Y 19.955
Ha sido difícil para el legislador chileno desentenderse de las
múltiples situaciones de “abuso” provocadas por diversas actua-
ciones de la pequeña, mediana o gran empresa en distintas zonas
del mercado12. En términos de justicia conmutativa estos “abusos”
se han traducido en atentados contra el principio de igualdad en
las condiciones de contratación; reducción de la libertad en la for-
mación del consentimiento; falta de equivalencia en los derechos
y obligaciones que se generan; exención o reducción unilateral
de responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones; publi-
cidad engañosa; insuficiente calidad y seguridad en los bienes y
servicios ofrecidos, etc.
Todo lo cual ha traído tres importantes consecuencias. La pri-
mera, la orientación en exceso reactiva del legislador chileno. No
ha existido una política jurídica reflexiva, orgánica, preventiva,
sino puramente contingente. Los abusos han tenido que volverse
patentes para que la legislación los afronte, y, en general, con figu-
ras normativas particularizadas, condicionadas a la singularidad
del problema planteado, sin suficiente atención a los principios
generales o a su fundamentación dogmática, a veces con técnicas
12
Los denominados “abusos” son vulneraciones significativas a los derechos
del consumidor, sea por su gravedad, sea por la cantidad de afectados.
Un elenco de estos “abusos”, de acuerdo a lo documentado por diversos
directores del SERNAC, en JIMÉNEZ y GARCÍA (2012), pp. 7 y 35. También
LORENZINI (2013) pp. 28-46.
normativas más propias de la potestad reglamentaria que de la

legislativa13.
El carácter reactivo de la legislación chilena origina una segun-
da consecuencia relacionada: un proceso indefinido de revisión
o actualización ad casum, sin coherencia interna con un proyecto
unitario de protección al consumidor. Es lo que se denota de la
sola lectura de las leyes que en la materia se han venido dictan-
do14. Así, por ejemplo, la Ley N° 19.496, matriz de nuestro dere-
cho del consumidor, pronto quedó desfasada en diversas zonas, y
fue necesario adicionarle sucesivas enmiendas o conjugarla con
leyes adicionales. La Ley N°19.659 estableció sanciones a procedi-
miento de cobranzas ilegales, cuyo ámbito de aplicación pronto es
extendido por otra norma, la Ley N°19.761. La Ley N°19.955 in-
corporó la protección de los intereses generales del consumidor,
un control más efectivo de los contratos de adhesión y otras medi-
das complementarias. La Ley N°20.416 incluyó a las empresas de
menor tamaño en su rol de consumidoras. La Ley N°20.543 hizo
más efectiva la tutela del interés colectivo o difuso de los consumi-
dores. La Ley N°20.555 creó el “sello SERNAC”, además de dotar
a ese organismo de atribuciones en el ámbito financiero. La Ley
N°20.715 estableció normas de protección a deudores de crédito
de dinero, modificando los artículos 37 y 39 de la Ley N°19.496.
Como normas complementarias, entre otras, la Ley N°20.016 re-
13
Desde la perspectiva del derecho civil, es el reproche que Rodríguez hace
exegéticamente a la legislación chilena. La poca preocupación dogmática y
la falta de cuidado en la técnica normativa son sus principales objeciones,
lo que examina con detención en el articulado de la ley. RODRÍGUEZ
GREZ (2014a) pp. 169-208; RODRÍGUEZ GREZ (2014b) pp. 125-174;
RODRÍGUEZ GREZ (2015) pp. 57-79. Sobre las técnicas propias de la
potestad reglamentaria, RODRÍGUEZ GREZ (2014b) p. 173.
14
Entendemos con JIMENEZ Y GARCÍA (2012) p. 29, que la ley del consumidor
fue concebida como una ley marco de las relaciones de consumo y no como
una normativa que busque establecer requisitos mínimos para todo tipo de
bienes, para lo cual existen leyes especiales. Sin perjuicio de ello, sería de
desear que el enfoque de esas leyes especiales de regulación administrativa
integrase una perspectiva específica del consumidor.
gló la calidad de la construcción, la Ley N°20.606 precisó los de-

beres de información y publicidad en la composición nutricional
de los alimentos y la Ley N°20.584 reguló los derechos y deberes
en relación a las acciones de atención en salud.
Si se mira esta legislación desde un ángulo unitario, en la for-
malidad específica de protección al consumidor, bien parece una
tela remendada una y otra vez con sustituciones y adiciones, en un
proceso re-ordenativo que no termina de ser definitorio.
Los “abusos” han provocado no solo una excesiva reactividad
y una dispersión modificatoria en la legislación del consumidor,
sino también una tercera consecuencia: la concepción “conflicti-
va” del derecho del consumo, que se plasma en algunos trabajos15.
Hay que examinar si los objetivos de nuestra legislación han
pretendido superar esta tensión entre consumidor y empresa-
mercado, dotando al primero de una protección elevada pero
armónica. De la historia fidedigna se extrae la siguiente informa-
ción relevante:
i) En lo que respecta a las relaciones entre consumidor y eco-
nomía de mercado, el Mensaje de la Ley N°19.496 postula que la
competencia debiera regular las relaciones entre proveedores y
consumidores, armonizando los intereses de todos los sectores.
Sin embargo, se reconoce que múltiples factores han obstado a
que esa función auto-reguladora se cumpla16.
15
Sin mucha preocupación por la dogmática jurídica, el estudio de ENGEL
ET AL (2013) considera, en sede sociológica, que el conflicto entre libertad
de empresa del proveedor y el derecho del consumidor es insalvable. Parte
de las siguientes premisas i) En ausencia de regulaciones especiales, las
empresas no tendrían incentivos para asegurar la calidad o continuidad
del servicio (p. 9); (ii) los consumidores se “enfrentan” a las “fuerzas del
mercado” (p. 6). A tales efectos, propone un órgano de supervigilancia de
la actividad económica no regulada. En p. 5 utiliza la figura del “león con
dientes” para articular un SERNAC con atribuciones análogas a las de una
superintendencia.
16
Entre los factores figuran: la falta de transparencia de ciertos mercados,
los abusos monopólicos frecuentes de parte de diversos proveedores, los
De ahí que en la tramitación del proyecto de ley se persigan

seis objetivos:
a) Promoción y protección de los intereses económicos del
consumidor;
b) Protección frente a los riesgos para la salud y seguridad;
c) Acceso a una información suficiente en pro de una elección
libre;
d) Educación del consumidor;
e) Posibilidad de compensación efectiva frente a las infraccio-
nes;
f) Promoción de la asociación de consumidores17.
Según se observa, ninguno de estos objetivos se opone a la con-
currencia de derechos con la libertad de empresa.
ii) En la historia de la Ley N°19.496 se constata la preocupa-
ción por el rol activo que le cabe al consumidor en la economía
de mercado. En este sentido se anota que la legislación “no sólo
busca establecer un cuadro, un marco normativo adecuado a las carac-
terísticas de una economía social de mercado, sino que busca sobre todo
fortalecer el rol activo que deben cumplir los consumidores en una eco-
condicionamientos unilaterales a la elección libre del bien o servicio a

consumir, la extendida falta de información veraz y oportuna respecto de
los bienes y servicios que se proveen, la insuficiente calidad y seguridad
de muchos bienes y servicios que se comercializan, la discriminación
injustificada de precios o condiciones de venta, las cláusulas abusivas en
los contratos de adhesión, particularmente a los consumidores en masa
que compran a crédito, la inexistencia de canales expeditos para recibir
y atender reclamos de clientes afectados en sus intereses, especialmente
en cuanto a la calidad, precio y composición de bienes y servicios de uso
significativo, la ausencia de reparación adecuada y oportuna en caso de
incumplimiento por parte del proveedor, el ejercicio débil de la libertad
asociativa para defender los intereses del consumidor. HISTORIA DE LA
LEY Nº 19.496: Mensaje del Proyecto de Ley, pp. 5, 25-25; Primer Informe
Comisión Economía de la Cámara de Diputados, pp. 27-29.
17
HISTORIA DE LA LEY Nº 19.496: Primer informe Comisión Economía del
Senado, pp. 302-303.
nomía de mercado, ya que no se puede entender al consumidor como un

sujeto pasivo”18.
No se explicitan las premisas de esta conclusión tan importan-
te. Pero es fácil arribar a ellas. El rol activo del consumidor es
exigido en razón de la libertad que le corresponde como agente
económico y en razón de la función del mercado como mecanis-
mo eficaz de asignación de recursos. Es lo que recoge más tarde
el Mensaje de la Ley N°19.955 cuando se alude a la necesidad
de “fortalecer la economía” mediante “un adecuado equilibrio entre los
distintos actores, tal como ocurre en las economías más avanzadas, siendo
éste uno de los pilares de su mayor desarrollo”19.
iii) La complejidad del mercado también justifica una legislación
específica del consumidor. En la tramitación de la Ley N°19.955
se deja constancia que ante las nuevas características en la ela-
boración y comercialización de los productos estandarizados, se
vuelve imprescindible la defensa de los intereses supraindividua-
les de los consumidores20.
Es interesante observar que en el proceso formativo de la Ley
N°19.496 se destacó esta problemática. Se sostuvo que los princi-
pios del derecho civil decimonónico que rigen la formación del
consentimiento han sido superados. Hoy los contratos de consu-
mo son, en su mayoría, de celebración masiva. Una sola de las
partes, la empresa, predefine las condiciones de compra, sin que
el consumidor pueda discutir su contenido. El desequilibrio entre
el poder negociador es notorio, lo que termina afectando tanto
las estipulaciones del contrato como la satisfacción de las obliga-
18
HISTORIA DE LA LEY Nº 19.496: Primer informe Comisión Economía
del Senado, pp. 307-308 (declaración de Luis Sánchez Castellón, Jefe de la
División Jurídico-Administrativa del Ministerio de Economía).
19
HISTORIA DE LA LEY Nº 19.955: Mensaje del Proyecto de Ley, p. 5. En
el mismo sentido, Senado de la República, Primer Informe Comisión de
Economía, p. 51. (exposición del Sr. Álvaro Díaz Pérez, Subsecretario de
Economía).
20
HISTORIA DE LA LEY Nº 19.955: Senado de la República, Primer Informe
Comisión de Economía, p. 39.
ciones. El derecho de protección del consumidor estaría llamado

precisamente a saldar esta cuestión, con una competencia clara-
mente tutelar21.
iv) El 2 de junio de 2014 se presenta un proyecto (Mensaje 141-
362) para modificar la actual Ley del Consumidor. Las reformas
propuestas buscan subsanar las carencias institucionales (insufi-
ciente competencia del SERNAC), de representación (debilidad
de asociaciones de consumidores) y de tutela de derechos (ju-
risprudencia no uniforme, competencia no especializada de los
juzgados de policía local, bajo monto de las multas infraccionales,
reparación no integral en caso de interés colectivo o difuso, pla-
zos demasiado escuetos para la prescripción extintiva de accio-
nes de responsabilidad contravencional). El articulado propuesto
afronta estas tres materias22.
De todas las reformas a la ley del consumidor, este proyecto es
el que vincula con mayor precisión la concurrencia entre consu-
mo y libertad de empresa. Dice el Mensaje: “El proyecto pretende lograr
una mejoría consistente en nuestra institucionalidad de protección de los
derechos de los consumidores. A través de una interacción adecuada y
equilibrada entre todos los agentes que la componen —el Estado, la socie-
dad civil, las empresas y los propios consumidores— conseguiremos alcan-
zar mercados que sean no sólo más competitivos, sino que también más
confiables”23.
21
HISTORIA DE LA LEY Nº 19.496: Primer informe Comisión Economía del
Senado, pp. 309-310 (declaración de Francisco Fernández Fredes, director
del Servicio Nacional del Consumidor). HISTORIA DE LA LEY Nº 19.496:
Primer informe Comisión Economía del Senado, deposición de Luis Yáñez
Pavez, representante de la International Organization of Consumers Union,
pp. 312-314.
22
El MENSAJE (2014) pp. 3-14 las distribuye en seis temáticas. Sobre el
SERNAC, se fortalecen sus atribuciones, confiriéndole facultades para
fiscalizar, sancionar, interpretar la ley y dictar normas de carácter general.
MENSAJE (2014) pp. 3-4. El proyecto parece seguir de cerca las propuestas
de ENGEL ET AL (2013), pp. 13-29 en cuanto a las falencias de diseño del
sistema.
23
MENSAJE (2014) p. 14.
No se establece evidentemente una correlación del todo explí-

cita y completa, pero figuran al menos sus elementos centrales.
Hay que observar que también se invoca el vínculo entre consu-
mo y mercado a la hora de fortalecer el SERNAC24. Sin embargo,
la correlación no se plasma en el diseño institucional propuesto.
El SERNAC emerge como un supra-organismo que monitorea, re-
gula, controla e interpreta la normativa del consumidor, y a la vez
resuelve conflictos y sanciona. Es un modelo de “enforcement” con-
centrado, reforzado con técnicas de protección duras. A nuestro
juicio es preferible la división de las competencias reguladoras,
contraloras y sancionadoras en agencias separadas, coordinadas
pero independientes, para evitar el peso excesivo del poder esta-
tal en la libre iniciativa económica, particularmente frente a la mi-
cro, pequeña y mediana empresa. Asimismo, se echa de menos el
uso de técnicas blandas, más conforme con el mercado, y el recur-
so general a la regulación participativa y a los modelos alternativos
de resolución de conflictos, como la mediación y el arbitraje25.
A modo de síntesis, podemos concluir que la legislación chi-
lena del consumidor se ha desarrollado de un modo en exceso
reactivo, solventando las soluciones según se van generando los
problemas, sin una mirada integral de las relaciones de consumo
ni de los principios generales que las informan. En los objetivos
de esta legislación se ha señalado genéricamente como uno de
sus fundamentos la correlación mutua, de carácter positivo, entre
consumo y mercado. También se han sugerido la concurrencia
entre libertad de empresa y derechos del consumidor. Pero estos
vínculos no se examinan a fondo, ni hay indicios de una teoría
general que los justifique.
En este cuadro, hay que reivindicar la tesis de la concurrencia
entre libertad de empresa y derechos del consumidor, que expo-
24
En la materia se precisa que “las relaciones de consumo son transversales a todo el
sistema económico y dan vida a todos los mercados”. MENSAJE (2014), p. 3.
25
Según se deduce de su sola lectura, lo que planteamos resulta más acorde
con las recomendaciones contenidas en OECD’S COUNCIL (2014) pp. 4-5.
nemos en detalle en el próximo acápite. Se evitan dos peligros.

El primero es pensar que es inútil la legislación protectora del
consumidor, pues el mercado se auto-regula. Es lo que se afirmó,
en un inicio, en nuestro país. Basta, decían, con asegurar el de-
recho de uno solo de los agentes económicos —el que protege el
interés particular del empresario— para que todo el mecanismo
del mercado funcione bien26. No es de extrañar, en consecuen-
cia, que ante tamaña unilateralidad, haya emergido una peligrosa
tendencia opuesta: la de concebir la protección del consumidor
de un modo puramente reactivo y en permanente tensión con la
libertad de empresa. Tendencia que si bien no se ha formulado
como objetivo de nuestra legislación, hace las veces de obstáculo
para que una concepción explícitamente armónica del derecho
del consumidor articule su desarrollo normativo.
IV. ÁMBITOS DE CONCURRENCIA ENTRE EL DERECHO

DEL CONSUMIDOR Y LA LIBERTAD DE EMPRESA. EVA-
LUACIÓN CRÍTICA DE LA DOCTRINA CHILENA
Hemos expuesto esta temática, con mayor detalle, en otro lu-
gar27. Aquí volvemos sobre el problema.
26
Los diputados que se oponían a la iniciativa legal sostuvieron que “la
economía social de mercado que se aplica hoy en el país posibilita por sí sola” la
protección de los intereses del consumidor, por lo que se hace “innecesario
que el Estado se convierta en regulador”. La Cámara Nacional de Comercio
también argumentó la incompetencia regulatoria del Estado. Y agregó
que la ley “generaría distorsiones peores que los problemas que intenta resolver”.
Asimismo, la Confederación del Comercio Detallista de Chile apeló a que
la nueva legislación sería “innecesaria”, pues ya se “cautelaba con eficiencia
los derechos de los consumidores”. Finalmente, la Sociedad de Fomento Fabril
(SOFOFA) adujo que “el mercado y la competencia son los mejores elementos
de protección a los consumidores”. Por ello, “no es efectiva la afirmación de que
es necesario proteger al consumidor, ya que éste frente al sector productor” no se
encuentra en desventaja. HISTORIA DE LA LEY Nº 19.496, pp. 31-32, 29,
30, respectivamente.
27
ALVEAR (2016), pp. 813-848.
Se ha afirmado, en sede sociológica, que la proliferación de

“abusos” de la empresa en contra del consumidor sería un sínto-
ma de un conflicto estructural entre los derechos de ambos agen-
tes económicos en el seno de la economía de libre mercado. Ello
justificaría la intervención del Estado legislador y administrador a
fin de contraer el ejercicio de la libertad de empresa y favorecer
los derechos del consumidor28.
Esta visión conflictiva de los derechos mencionados resulta
simplista y absurda. Si bien, en la materia, no hay análisis siste-
máticos en la doctrina nacional, sí hay indicaciones de gran valía.
Desde el ángulo del derecho privado, CARVAJAL (2002) ha
afirmado que “la tensión dialéctica” entre empresario y consumi-
dor carece de base dogmática, pues ambos se relacionan no como
abstractas clases sociales en pugna sino como personas que con-
curren a intercambiar bienes y servicios a través de actos jurídicos
concretos. De ahí que la valoración jurídica de los abusos no pue-
da hacerse fuera del marco concreto del equilibrio contractual.
En rigor, el derecho no tutelaría propiamente al consumidor, sino
el contrato, en el entendido de que el buen funcionamiento de
éste beneficia tanto al empresario como al consumidor29. Son, en
consecuencia, derechos concurrentes.
En la misma línea, RODRÍGUEZ (2014a) arguye que en la ló-
gica de la economía de mercado la “protección” del consumidor
solo puede entenderse como un instrumento para restablecer el
equilibrio de las partes contratantes, a fin de que una de ellas no
quede subordinada a los intereses y a la voluntad de la otra. Pero
lo que se busca en definitiva es que la libertad contractual —ám-
bito de conjunción armónica entre libertad de empresa y libertad
del consumidor— tengan plena operatividad30.
Estos autores visualizan la cuestión desde el ángulo del dere-
cho privado. La ventaja es indudable: el derecho privado en ge-
28
Las referencias ya citadas a ENGEL ET AL (2013).
29
CARVAJAL (2002) p. 133 y 136.
30
RODRÍGUEZ (2014a) pp. 170-172.
neral y la teoría del contrato en particular ofrecen una serie de

principios y categorías acrisoladas científicamente (buena fe, con-
sentimiento, responsabilidad, nulidad, etc.), las que proyectadas
a las circunstancias presentes saldan unitariamente la protección
del consumidor, cuidando de mantener el equilibrio propio de la
justicia conmutativa respecto de la concurrencia de la libertad de
empresa31.
No hay que olvidar que la legislación civil y comercial contiene
preceptos que de forma más o menos directa permiten proteger
a la parte más débil de la relación contractual. Pero la legislación
decimonónica ha enfrentado los casos de desigualdad o de falta
de consentimiento suficiente en situaciones muy puntuales, en
situaciones de injusticia irritante, como por ejemplo, el pacto leo-
nino o la usura. En lo demás, solo indirectamente hay preocupa-
ción por equilibrar la posición más débil, en la medida en que
coincide con el amparo de otros intereses jurídicos como la inter-
dicción del dolo grave en la oferta contractual o la preservación
del principio de buena fe en las relaciones pre-contractuales o en
la estrategia de posventa. La legislación privada no tiene en este
punto la llave de la solución.
Hay que resaltar esta carencia. PINOCHET (2013) recuerda
que tanto la contratación civil como la comercial fueron concebi-
das sobre la base de reglas entre iguales. Sin embargo, el derecho
del consumidor se funda en un paradigma distinto: el de la rela-
ción asimétrica, por lo que diversos aspectos de la teoría clásica
del contrato necesitan ser nuevamente replanteados o modula-
dos32.
31
CARVAJAL (2002) pp. 130-131 indica la operatividad del principio de
buena fe. RODRÍGUEZ (2014a) pp. 178-201, 206-206 y RODRÍGUEZ
(2014b) pp. 137-144 subraya las incongruencias doctrinarias producto de
la dejación de la dogmática civil en materia de consentimiento, nulidad y
responsabilidad, entre otras. Con diverso enfoque, una justificación de la
nulidad en BARAHONA (2014) pp. 233-240.
32
PINOCHET (2013a) pp. 366 y 373.
El modelo de la relación asimétrica ha sido abordado por

la doctrina reciente, sea en general33, sea en particular al ana-
lizar pormenorizadamente la Ley N°19.496. Se le ha considera-
do como uno de los fundamentos relevantes para justificar el
control de los contratos de adhesión34, la facultad de retracto
fundada en la noción de (no) conformidad35, el reforzamiento
del poder negociador del consumidor financiero36, las normas
sobre irrevocabilidad de la oferta37, las prerrogativas asociadas
al término del contrato38, los deberes de publicidad en razón
del creciente distanciamiento entre fabricante y demandante de
productos39, y el derecho de saber del consumidor dada la des-
igualdad de información que favorece al proveedor en distintos
espacios jurídicos40.
Aquí se impone una observación. El modelo en comento re-
quiere de una respuesta jurídica más allá del campo de la justi-
cia conmutativa, perspectiva inherente al derecho contractual
privado.
33
Para un análisis conceptual del desequilibrio en las relaciones de consumo
desde la dogmática civil en TAPIA Y VALDIVIA (2002) pp. 18-21 y 38-49.
Más incidentalmente, PIZARRO y PÉREZ (2013) pp. 53-54; PINOCHET
(2013c) pp. 268-269; MOMBERG y PIZARRO (2013) pp. 342-347. Una
lectura complementaria en CARVAJAL (2011) pp. 441-448.
34
PINOCHET (2013a) pp. 366-367 y 372-373; MOMBERG y PIZARRO (2013)
pp. 343; AIMONE (2013) pp. 51-53; DE LA MAZA (2012a) p. 13; PIZARRO
(2012a) pp. 49-51.
35
PINOCHET (2013b) pp. 171-172.
36
SAN MARTÍN (2013) pp. 147.
37
NASSER (2013a) pp. 258-260 y NASSER (2013b) p. 284. Para un análisis de
la terminación anticipada del contrato de seguro, GOLDENBERG (2015)
pp. 412-418.
38
PIZARRO y PETIT (2013a) pp. 305-308, PIZARRO y PETIT (2013b) pp. 316-
317, FUENTES (2013) pp. 321-322.
39
DE LA MAZA (2013a) p. 33.
40
BARRIENTOS (2013a) pp. 97-99; SAN MARTÍN (2013) pp. 143-147;
PINOCHET (2013c) pp. 266-267; FERNÁNDEZ (2013) pp. 366-367; DE LA
MAZA (2013b) p. 386; GOLDENBERG (2013) p. 422; ISLER (2013) p. 689-
690. Para un examen del deber de información en el contrato de seguro,
BARRIENTOS (2015) pp. 196-198.
En la doctrina nacional esta premisa es destacada genérica-

mente por SANDOVAL (2008) quien apunta que la legislación
del consumidor impone obligaciones no solo como contrapartida
de los derechos contractuales sino por mandato de interés públi-
co: seguridad del consumo, información, protección del medio
ambiente, resguardo de derechos fundamentales como la salud,
la integridad física y psíquica o la no discriminación41.
Estos factores fijan un marco jurídico mucho más amplio para
regir el relacionamiento entre libertad de empresa y derechos del
consumidor, preocupándose sobremanera de la preservación de
los bienes constitucionales en juego, particularmente el orden
público económico y el influjo horizontal de los derechos funda-
mentales.
En nuestro medio, se ha acusado de excesivo este marco, impu-
tando una indebida “constitucionalización” del derecho privado
para solucionar los problemas del consumo42.
No es éste el lugar para referirse al fenómeno de la constitucio-
nalización, sus alcances y peligros. Nos conduciría a otros derro-
teros. Sí interesa señalar que un elevado nivel de protección del
consumidor en concurrencia con la libertad de empresa, exige
situar las relaciones jurídicas de consumo tanto en el ámbito de
los intercambios (justicia conmutativa) como en el ámbito norma-
tivo imperado por la justicia distributiva y la justicia general43. Es
lo que se plantea en el derecho comparado europeo44.
41
SANDOVAL (2008) p. 15-16.
42
CARVAJAL (2002) pp. 127 y 137; BARRIENTOS (2013b) pp. 105 y 106, más
particularmente en materia de igualdad.
43
Para DUCCI (1995) p. 13 la diferencia sustancial entre derecho privado
y derecho público se debe a la distinta naturaleza de la relación jurídica
implicada: una de justicia conmutativa, otra distributiva. CATHREIN (1950)
pp. 46-49 y VALLET (2006) pp. 431-442 incluyen en el derecho público las
relaciones de justicia general, cual es nuestra posición.
44
Tomamos el derecho europeo del consumo como referencia ejemplar, con
especial atención a las garantías del derecho comunitario. Un panorama
actualizado en TWIGG-FLESNER (2012) pp. 81-105; OROZCO y MORENO
Esta postura se abre a todo el sistema de fuentes del derecho.

El resultado es que el derecho de protección del consumidor se
configura como un derecho complejo, compuesto por un conjun-
to heterogéneo de normas de derecho público y privado, ubica-
bles en diversos sectores como el derecho civil, comercial, penal,
administrativo, procesal, etc.45 Para analizar la relación jurídica
entre consumidor y empresario / proveedor hay que atender tan-
to a fuentes de derecho privado como de derecho público.
Es posible aplicar detenidamente esta doctrina en Chile. Aun-
que una vez más nos falten estudios monográficos46, es factible
(2012) pp. 1077-1095; LASARTE (2013) pp. 13-23; REYES LÓPEZ (2012)
pp. 53-83.
45
Es la observación de OROZCO y MORENO (2012) pp. 1086-1091; LASARTE
(2013) pp. 4, 20-21 y REYES LÓPEZ (2012) p. 34 para el derecho europeo
del consumo. No entramos a la controversia sobre el carácter del derecho
del consumidor como disciplina autónoma, cuestión que no es pacífica en
la doctrina. Sí hay que constatar que la falta de un derecho orgánico en la
materia no nos debe llevar a desear forzosamente la unidad integrada de
todas las normas de consumo en un solo cuerpo normativo. Casos típicos
de regulación separada, pero con una misma lógica pro-consumidor, es la
atinente a la compraventa de consumo, los derechos de los pacientes y la
seguridad alimenticia. En lo que respecta a la compraventa de consumo, en
la mayoría de los países europeos existe, además del código civil un cuerpo
legislativo propio, sea en forma de código de consumo (Francia, España,
Italia), o de ley especial. Asimismo, las normas de consumo admiten ser
incorporadas a un cuerpo legislativo más amplio, cual es el caso de la Sale of
Goods Act del Reino Unido. Es lo que propone SCHULTE-NÖLKE (2012)
pp. 65-66 para la unificación de las normas comunitarias del contrato de
consumo.
46
Se ha distinguido entre protección del consumo y protección del
consumidor. La protección de los estándares de consumo por vía de
la regulación administrativa —ejemplo característico es la regulación
alimenticia— correspondería al primer ámbito y sería, en principio, una
satisfactoria técnica de tutela. FERNÁNDEZ FREDES (1997a) p. 14. Habría
que objetar que una legislación pro-consumidor supone la superación del
enfoque puramente administrativista de las normas técnico sanitarias, o
de otra índole, dado los deberes de información comprensibles para el
usuario como estándar del derecho del consumo. OROZCO y MORENO
(2012) p. 1078.
solventar que el derecho del consumidor nacional es también un

derecho complejo47.
Si asumimos la estructura compleja de nuestra legislación del
consumo como un presupuesto, podremos situar los vínculos en-
tre libertad de empresa y derechos del consumidor en distintos
ámbitos de relaciones. En cada uno de ellos, de acuerdo a sus pro-
pios principios y finalidades, es dable esperar una concurrencia
apropiada entre ambos derechos:
1) El primero y natural ámbito de relaciones opera en el con-
trato de consumo donde las partes están llamadas a satisfacer sus
intereses recíprocos. Es el área normativa que algunos denomi-
nan “derecho privado del consumo”, o “derecho de los contratos
de consumo”, propio de las relaciones de justicia conmutativa.
El derecho de protección del consumidor utiliza o debiera uti-
lizar aquí todo el enorme y riquísimo bagaje doctrinario y técnico
del derecho privado para intentar equilibrar las posiciones jurídi-
cas de las partes, como hace ver CARVAJAL (2002)48 y reivindica
RODRÍGUEZ GREZ.
Sectores de la doctrina nacional han criticado las deficiencias de
nuestra legislación en este ámbito. Por un lado, como vimos, se le
imputa destruir principios jurídicos fundamentales del derecho civil
a fin de crear un derecho interventor y en exceso proteccionista. Por
otro, y desde la lógica inversa, se le acusa de fallar en el rol tutelar49.
47
Lo ha observado SANDOVAL (2008) pp. 21-25 aludiendo incluso a los
“aspectos constitucionales” de la disciplina.
48
CARVAJAL (2002) pp. 127-137.
49
En materia de cláusulas abusivas, PIZARRO (2012a) pp. 67-73 y PIZARRO
(2012b) pp. 160-168; deberes pre-contractuales de información, DE LA
MAZA (2012b) p. 233; derecho de retracto, PIZARRO (2012c) p. 246;
responsabilidad del artículo 23 de la Ley, BARRIENTOS (2012a) pp.
329-358 y BARRIENTOS (2012b) pp. 414, 417-418, 421; distinción entre
calidad y seguridad del producto, CORRAL (1999) pp. 163-165, 210-
211 y CORRAL (2006) pp. 95-97. A la legislación chilena puede aplicarse
sobremanera la imputación de atraso respecto de la realidad social que
acusa AGUIRREZABAL (2006) pp. 71-74.
Esta disparidad de opiniones se sitúa en el orden de los fines y quizás

podría resolverse en el de los medios. Esto es, reconociendo que el
derecho de los contratos de consumo es un derecho imperativo50.
De cualquier manera, el derecho privado del consumidor se di-
rige a corregir de una manera proporcional las asimetrías de la re-
lación de consumo, particularmente en lo atinente a la libertad y a
la igualdad de una de las partes51. A partir de esa corrección, es fácil
concebir la concurrencia armónica de los derechos del consumidor
con las prerrogativas de la libertad de empresa mediante el equilibrio
de las posiciones jurídicas para el buen funcionamiento del contrato.
2) El segundo ámbito de concurrencia excede las relaciones de
intercambio. Se concreta en políticas públicas de carácter social
en favor del consumidor, lo que es propio de la justicia distributi-
va, siguiendo la terminología clásica.
Aquí se parte de una premisa: que la Constitución o la ley asig-
nan al Estado determinados deberes en orden a asumir un rol
protagónico en la implementación de condiciones satisfactorias
generales de consumo para toda la población (seguridad, infor-
mación, calidad, educación). O en la promoción de bienes adscri-
tos a dichas condiciones (no discriminación, tutela judicial efecti-
va, salud, medioambiente, etc.).
Para delimitar este punto hay que connotar que la noción
de consumidor es susceptible de ser relacionada con las fina-
lidades humanas últimas que mueven las relaciones de inter-
50
Una crítica a la llamada “imperatividad unilateral”, esto es, la que afecta solo
al empresario, en EIDENMÜLLER ET AL (2012) pp. 111-112. Hemos de
observar que la imperatividad es indiciaria de normas de “orden público”,
pero también directa e inmediatamente de normas de “derecho público”,
según constataremos más adelante.
51
El control de las cláusulas abusivas es uno de los medios más estudiados
por la doctrina nacional para lograr tales objetivos. Se le puede examinar
como mecanismo para “reestablecer el equilibrio de las relaciones jurídicas
entre consumidor y empresario” o más específicamente para “disminuir
la asimetría de posición económica y de negociación” entre ambos.
Respectivamente, BARRIENTOS (2014) p. 41 e ISLER (2014) p. 145.
cambio económico52. La adquisición de bienes y servicios no se

detiene en el espacio relacional del negocio jurídico privado.
De ella puede predicarse otro atributo suplementario. Y es que
el consumo es condición para el perfeccionamiento material y
espiritual del ser humano en lo que concierne al desarrollo de
los diversos aspectos de su vida individual, familiar y social. A
este título, el Estado puede y debe desenvolver políticas en la
materia53.
El modelo de desarrollo de los derechos del consumidor a tra-
vés de políticas sociales ha evolucionado ejemplarmente en el de-
recho comunitario europeo. Las políticas se articulan y financian
en planes de acción trienales aplicables a todos los Estados de la
Unión, dejando a cada uno de ellos el margen de apreciación
necesario para su correspondiente configuración jurídica en el
derecho interno54.
52
La distinción entre consumidor abstracto y consumidor concreto en
LASARTE (2013) pp. 52-53.
53
Son razones antropológicas de bien común las que legitiman en el orden de
los fundamentos este tipo de políticas y en esa misma medida merecen ser
implementadas, con una motivada, rigurosa y prudente justificación técnico
administrativa, contando con la oportuna cobertura legal. Existen otras
justificaciones. Para LASARTE (2013) p. 53 es la protección de la calidad
de vida la que funda este tipo de políticas. De ahí que deban traducirse
en “programas políticos de atención a todos los ciudadanos en cuanto
consumidores”. Por su parte, REYES LÓPEZ (2012) pp. 34-35 atribuye
al Estado regulador un papel activo en la materia, porque entiende que
muchos de los intereses del consumidor no son intereses privados sino de
toda la sociedad, por tratarse de intereses colectivos o difusos.
54
El artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea garantiza “un elevado nivel de protección del consumidor”. La
norma debe ser completada con los artículos 3 t y 153 del Tratado de la
Comunidad Europea (versión consolidada tras el Tratado de Amsterdam) y
el artículo 169 del Tratado de Lisboa. Un análisis en OROZCO y MORENO
(2012) pp. 1082-1083 y ACEDO (2012) pp. 19-21. El derecho comunitario
derivado del consumidor, con un análisis de las distintas directivas, en
STUYCK (2012) pp. 163-177 y LASARTE (2013) pp. 17-19. Los objetivos
fundamentales de las políticas del consumidor en COMMISSION
EUROPÉENNE (2007) p. 3.
En nuestro país, entre los objetivos de la Ley N°19.496 figuran

la promoción y el control de información, seguridad, calidad y
educación del consumo, aspectos que no pueden satisfacerse a ca-
balidad sin el apoyo de políticas públicas. Sin embargo esto no ha
tomado cuerpo en la normativa vigente, al menos en la forma de
un deber general del Estado55. Sí se han abierto las puertas para el
cumplimiento de ciertos objetivos focalizados en ejercicio de las
funciones del Sernac, particularmente las vinculadas a las letras
a), b), c) y d) del artículo 58 de la ley. Materias como la educación
del consumidor, las garantías del derecho a la información y la
protección de los intereses supraindividuales56.
Es oportuno resaltar que el derecho europeo utiliza la técnica
de las políticas públicas y no de los derechos fundamentales para
obtener un alto nivel de protección de los consumidores. Razones
de prudencia política y financiera explican esta opción, además
del eventual riesgo de incongruencia jurídica representado por
la indeterminación expansiva de las pretensiones subjetivas del
consumidor.
3) El tercer ámbito de concurrencia del derecho del consumi-
dor se da dentro de los siguientes cuadros normativos: el de las
normas imperativas que reglan el contrato de consumo, el de los
55
LORENZINI (2013) pp. 59-60 formula algunas observaciones útiles al
respecto.
56
Entre los objetivos principales de la ley se encuentra “la protección de
los consumidores frente a los riesgos para la salud y la seguridad”; su
“educación”; la “promoción y protección de sus intereses económicos”
y el desenvolvimiento de su asociatividad. HISTORIA DE LA LEY Nº
19.496: Primer informe Comisión Economía del Senado, pp. 302-303.
La naturaleza jurídica del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac)
en ISLER (2013b) pp. 1115-1124. Un análisis de sus funciones en ISLER
(2013c) pp. 1125-1157. Estas competencias incluyen las funciones
de fomento. ISLER (2013c) pp. 1131-1137. Sobre la asociación de
consumidores establecida en el artículo 5, AIMONE (2013) p. 150 opina
que la Ley N°19.496 es deficitaria porque no ha facilitado las condiciones
para la formación de un poder “contrabalanceante” (countervailing
power).
derechos fundamentales y el del orden público económico. Es, si

se quiere, el campo de relaciones de la justicia general:
a) En lo relativo a las normas imperativas que regulan el con-
trato de consumo, es indiscutible que algunas de ellas imponen
relaciones de justicia general entre empresario y consumidor. Para
efectos de este trabajo, no es expeditivo identificar cuáles son esas
normas o sus instituciones representativas. En ausencia de estudios
especializados, importa reconocer la existencia y legitimidad de
este tipo de normas, usualmente adscritas al “derecho público”.
En este campo, nuestra legislación establece deberes respecto
de las condiciones generales del consumo. Algunos ejemplos en
la Ley N°19.496: las reglas que disciplinan la publicidad con in-
dependencia de la existencia del contrato57, las obligaciones de
información periódica al consumidor58, el derecho de reparación
adecuada59, la prohibición de la publicidad engañosa60 o la obli-
gación de rotulado61.
b) En cuanto a los derechos fundamentales, no solo el empre-
sario es titular de uno de ellos (art. 19 N°21). También lo es el
consumidor. Que la Constitución de 1980 nada indique al respec-
to, no es óbice para la conclusión afirmativa. El consumidor se re-
laciona con el empresario como comprador de bienes y servicios.
Pero también como persona dotada de derechos fundamentales,
los que pueden verse afectados por actos lesivos del empresario /
proveedor en un ejercicio ilegítimo de la libertad económica. La
vida, la integridad física y psíquica, la salud, la no discriminación
arbitraria o el medio ambiente, son los casos más claros. Estos bie-
57
DE LA MAZA (2013b) p. 387-388.
58
Lo indica GOLDENBERG (2013) destacando la dimensión infraccional de
su incumplimiento.
59
Lo resalta CONTARDO (2013) p. 119 en cuanto norma de mandato al
poder público.
60
Que atiende a la protección de bienes jurídicos como la libre y leal
competencia entre los proveedores y la libre elección del consumidor, DE
LA MAZA (2013c) p. 654.
61
Artículo 29 de la Ley 19.496.
nes son jurídicamente cautelados por el Estado con prescindencia

de lo que dispongan las partes en el contrato de consumo. Ellas
quedan obligadas ex constitutione a respetarlos62.
No se trata, sin embargo, de estructurar una nueva noción de
consumidor, alejada de su calidad de contratante-cliente, destina-
tario final de bienes y servicios o de sujeto del tráfico económico
frente a la empresa organizada. La idea es otra. Es sostener que el
consumidor, en cuanto persona, cualquiera sea la noción técnico-
jurídica que se adopte para definirlo, posee derechos fundamen-
tales concomitantes que deben ser tutelados y promovidos en la
relación de consumo63.
La Ley N°19.496 recoge directamente la implicancia de algu-
nos de estos derechos en la prohibición de la no discriminación
arbitraria64, la seguridad del consumo65, las condiciones objeti-
vas de contratación financiera66 o el respeto por la dignidad y
los derechos de la persona en los sistemas de seguridad y vigi-
lancia67.
En paralelo, hay que apuntar que los derechos subjetivos del
consumidor y las normas que protegen el consumo no pueden
62
Sobre el derecho del consumo como derecho de la persona /consumidor,
OROZCO y MORENO (2012) pp. 1088-1089. En nuestro medio, SANDOVAL
(2008) p. 16 alude a la cuestión.
63
Sobre las distintas nociones técnico-jurídicas de consumidor, LASARTE
(2013) pp. 55-57. REYES LÓPEZ (2012) pp. 165-173 observa que no hay un
concepto jurídico único de consumidor en el derecho comunitario europeo.
En la doctrina nacional, sobre la noción de consumidor, SANDOVAL (2008)
pp. 38-47 y MOMBERG (2013) pp. 4-16.
64
Calificándola como indebida “constitucionalización” del derecho civil, lo
reconoce como dato jurídico BARRIENTOS (2013b) p. 105.
65
Para CORRAL (2013) p. 114 la seguridad del consumidor vía protección
de la salud y el medio ambiente es una especificación de los derechos
reconocidos en el artículo 19 N°1, 8 y 9 de la Constitución.
66
En tanto dichas condiciones concretan el derecho fundamental de no
discriminación arbitraria, SAN MARTÍN (2013) p. 148.
67
Artículo 15 de la Ley Nº 19.496. Pensamos que la atención normativa
directa de la dignidad humana es un caso característico de legítima
“constitucionalización” de las relaciones privadas.
afectar de un modo esencial el despliegue de la libertad de em-

presa, ni limitar de forma desproporcionada el ejercicio legítimo
de este derecho fundamental68.
Todo lo anterior significa que en virtud de los derechos funda-
mentales, la relación empresario-consumidor se configura sobre
la base de una conducta de mutuo respeto a los bienes jurídicos
subyacentes.
c) En lo que se refiere a la preservación del orden público eco-
nómico, conceptualmente es fácil llegar a la conclusión de que
la protección del consumidor es uno de sus elementos basales, al
menos si se acepta la premisa, que parece incuestionable, de que
el consumo es un eslabón imprescindible del proceso productivo
y el consumidor uno de los agentes principales de la economía de
mercado. En nuestro país no aparece explícitamente dicha pro-
tección en nuestra constitución económica, y la doctrina publi-
cista, posiblemente por condicionamientos históricos, no se ha
fijado detenidamente en ella. Nada de lo cual obsta a la afirma-
ción de la tesis, cuya importancia sí ha sido considerada por el
legislador69.
A la inversa, la Constitución es explícita en considerar la liber-
tad económica como uno de los elementos esenciales del orden
público económico, según conocida sentencia de nuestra doc-
trina.
En lo referente a la preservación del orden público económi-
co, es posible identificar diversos marcos de relaciones entre con-
68
Sobre este punto, JARA (1999) p. 48. Más ampliamente, sobre las limitaciones
al ejercicio de los derechos subjetivos de los consumidores, ISLER (2011)
pp. 74-84.
69
En clave de principio interpretativo, PINOCHET (2013a) p. 376 sostiene
que el principio “pro consumidor” se recoge en nuestro ordenamiento
jurídico. Sin perjuicio de esta interpretación, hay que observar que en la
reforma del año 2004 se resalta el rol esencial que le cabe al consumidor
en la economía de mercado junto con la empresa. HISTORIA DE LA LEY
Nº 19.955: Mensaje del Proyecto de Ley, p. 5. En el mismo sentido, Senado
de la República, Primer Informe Comisión de Economía, p. 51.
sumidor y empresario / proveedor, donde se exige la concurren-

cia para el ejercicio de los respectivos derechos:
c.i) El marco de relaciones establecido por la legislación del
consumidor, en sí mismo considerada. La concurrencia entre
consumidor y empresario / proveedor opera cuando la libertad
de empresa se ejerce con sujeción a las normas legales que la re-
gulan, en las que se integra la legislación que protege al consumi-
dor70. Es ésta una condición sine qua non para entender que la
libertad de empresa se está ejerciendo legítimamente. En otros
términos, el empresario que accede a relacionarse con el consu-
midor ha de ser un sujeto respetuoso de su protección.
c.ii) El marco de relaciones establecido por la libertad econó-
mica cualificada como libre, leal y suficiente. El presupuesto es
claro: una competencia libre y suficiente entre proveedores, jun-
to a prácticas leales de comercio, provocan dos efectos virtuosos
simultáneos: expanden la libertad económica y benefician a los
consumidores71.
Para asegurar tales resultados es necesario establecer una legis-
lación que garantice efectivamente la libre competencia y la com-
petencia leal. El punto es conocido. Dicha legislación se entiende
integrada al orden público económico por lo que la libertad de
empresa debe someterse a su disciplina. En consecuencia, el trá-
fico económico del que se beneficia el consumidor presupone el
70
SANDOVAL (2008) p. 22 deduce de aquí que la libertad económica integra
la relación entre empresario-proveedor y consumidor. Pensamos que la
conclusión es excesiva, al menos desde el ángulo constitucional.
71
Sobre la concurrencia de la libertad empresarial, la libre competencia y los
derechos del consumidor, ARROYO (2013) pp. 31-43. Apunta Valdés que la
libre competencia beneficia al consumidor en cualquier etapa del proceso
productivo, no solo en la etapa del consumidor final. VALDÉS PRIETO
(2009) p. 149. Desde el ángulo de las observaciones socioeconómicas,
JIMÉNEZ y GARCÍA (2012) pp. 12-28, con un oportuno análisis de las
directrices de la Consumer Policy Toolkit que promueven técnicas de
protección conforme a mercados libres. Se pueden revisar en OECD’S
COUNCIL (2014) p. 4.
dinamismo de una libertad económica inserta en un sistema cua-

lificado con tales atributos.
c.iii) El marco de relaciones (jurídico-económicas) estableci-
do por la economía de mercado. Es el marco global y definitivo
de relacionamiento entre empresario y consumidor. El primero
concurre dotado de una libertad económica cualificada como
libre, leal y suficiente y el segundo con sus derechos en cuanto
tal suficientemente protegido (en los diversos marcos normativos
público-privados a los que hemos hecho referencia).
Es la lógica jurídico-económica del sistema la que exige la
concurrencia entre empresario y consumidor. Ya valoramos este
punto desde el ángulo de la cultura económica. La libertad de
empresa funciona como una libertad finalizada. Es decir, como
un derecho que se ejerce en el mercado y para el mercado, pues
la producción de bienes y servicios no tiene sentido económico
ni jurídico si no se destina a dicho espacio. Por su parte, la pro-
tección del consumidor entra como elemento de regulación del
mercado. Pero de valor altamente positivo. Sin la actividad de uso
y disfrute de los bienes y servicios, y su consecuente garantía jurí-
dica, la economía contemporánea y la misma libertad económica
aneja a ella quedan, como apuntamos en su lugar, sin movimiento
suficiente72.
Análogas conclusiones se formulan desde la óptica del funcio-
namiento del proceso productivo. Lo indicamos en su lugar. Em-
72
La noción de la libertad de empresa como una libertad en el mercado y para el
mercado en CIDONCHA (2006) pp. 139-155 y 309-315. BETANCOR (2010)
pp. 383-499 sugiere al respecto ideas complementarias. Hay que apuntar que
en el derecho comunitario europeo, la libertad de empresa se desenvuelve
precisamente a partir del principio de centralidad y unidad del mercado,
MERCADO (2012), pp. 387-388. En nuestro medio, tempranamente
FERNÁNDEZ FREDES (1997b) p. 29 señaló el vínculo entre protección al
consumidor y promoción del libre comercio, y LANDERRETCHE (1997)
pp. 54-55 entre eficiencia económica y protección del consumidor. Pero la
doctrina nacional no se ha detenido en este punto, salvo SAIEH (2011),
pp. 225-240 que aborda la concurrencia entre libre empresa y derecho del
consumidor, pero desde la perspectiva estratégica de los negocios.
presario y consumidor se relacionan como agentes económicos

que se necesitan mutuamente como dos eslabones de una misma
cadena73. Esta mutua dependencia se formaliza en dos derechos
concurrentes. Por parte del consumidor, el derecho de acceder a
la oferta de bienes y servicios con un sistema de garantías suficien-
tes. Por parte del empresario, el derecho de circulación y finaliza-
ción de la producción de bienes y servicios hacia el demandante
/ consumidor.
En el marco de la economía de mercado la incidencia del em-
presario o consumidor atienden al conjunto. Las prácticas empre-
sariales o comerciales contrarias a los consumidores no se sitúan
únicamente en el espacio más o menos reducido del consumo
sino que afectan al ámbito de las transacciones en general, a
modo de infracción al funcionamiento del mercado. Por su parte,
si bien la legislación debe tender a un alto nivel de protección del
consumidor, su sentido desde la lógica del mercado es que sea
armónico con las libertades del empresario, de manera de volver
más operativo a ésta. Bajo ningún respecto podría convertirse el
derecho del consumidor en instrumento administrativo de distri-
bución de bienes y servicios con afección de las libertades econó-
micas esenciales74.
V. ÁMBITOS DE CONCURRENCIA ENTRE DERECHOS DEL

CONSUMIDOR Y LIBERTAD DE EMPRESA. EXAMEN GE-
NERAL DE LA JURISPRUDENCIA
En este acápite examinamos la concepción que tiene nuestra
jurisprudencia sobre las relaciones jurídicas entre consumidor y
empresario. Nos limitamos a las sentencias específicamente dicta-
73
En nuestro medio SANDOVAL (2008) pp. 15-16 ha hecho esta observación
desde la perspectiva del derecho mercantil. Para una visión desde el derecho
constitucional ALVEAR (2015) pp. 354, 357-359.
74
OROZCO y MORENO (2012) pp. 1087 y 1078-1079. Sobre el último aspecto,
RODRÍGUEZ GREZ (2014a) pp. 172-173.
das al amparo de la ley Nº 19.496 por los tribunales superiores de

justicia. Utilizamos los fallos que nos han parecido ejemplares en
la materia75.
Nuestra jurisprudencia del consumo reconoce el carácter com-
plejo de esta disciplina normativa. Complejidad impulsada por
la necesidad de saldar la relación asimétrica entre consumidor
y empresario / proveedor. Al respecto, los fallos de “Cencosud”
(2011), “T4F Chile” (2016) y “Banco del Estado” (2010) descri-
ben bastante bien esta idea.
En el caso “Cencosud” (2011), la Corte Suprema sostiene que
la legislación del consumidor indica un cambio de paradigma en
las relaciones (de intercambio conmutativo) entre consumidor y
empresario-proveedor. La consecuencia más inmediata en el de-
recho común es la morigeración de los principios de autonomía
de la voluntad, de libertad contractual en sus diversas etapas y de
igualdad formal entre los contratantes. La Corte ilustra el sentido
de la morigeración: protección tutelar del consumidor (median-
te la imposición de deberes legales de seguridad, de publicidad,
de información, de no discriminación, etc.); indisponibilidad de
sus derechos y equilibrio entre las facultades y obligaciones que
genera el contrato76.
De la sentencia “Cencosud” se deducen tres importantes con-
secuencias:
a) Los principios de libertad e igualdad formales que inspiran
la legislación civil y comercial han de ser modulados si se aplican
al marco de relaciones del consumo;
b) La modulación debe realizarse de acuerdo a los nuevos re-
querimientos que imponen los principios específicos del derecho
del consumidor. El alcance de los principios civiles y comerciales
75
Integramos con algunas modificaciones y actualizaciones la revisión
jurisprudencial publicada en ALVEAR (2016), pp. 823-829.
76
CORTE SUPREMA, Sentencia Sernac con Cencosud Administradora de Tarjetas
(2011), c.1°, 2° y 8°.
clásicos ya no basta para garantizar los derechos que la ley reco-

noce en este ámbito. Los principios deben ajustarse a las nuevas
exigencias, permitiendo la intervención de las técnicas propias de
un derecho de carácter tutelar;
c) La Corte Suprema, a diferencia de nuestra legislación del
consumidor, identifica un cierto número de principios informan-
tes. Estos principios, enunciados a modo ilustrativo, delimitan y
finalizan el carácter tutelar del derecho en análisis. Bajo la luz de
estos principios es que se deben interpretar las normas y resolver
las controversias en las relaciones de consumo.
En el caso “T4F Chile” (2016), el máximo tribunal ha profun-
dizado esta idea, resaltando la morigeración de los principios de-
cimonónicos del derecho civil y comercial por exigencias de la
justicia legal y distributiva77.
En el caso “Banco del Estado” (2010) se afirma que la legisla-
ción del consumidor está compuesta por un conjunto de princi-
pios, instituciones y normas jurídicas de singular carácter, pues
constituyen un “compendio de excepciones o modalidades” res-
pecto de los principios del derecho privado común. Y es que,
77
Aún cuando no ocupe la nomenclatura clásica, la Corte es lo suficientemente
clara en lo esencial: “La legislación del consumidor “ha supuesto la
moderación de ciertos principios recogidos en los Códigos Civil y Comercial,
respecto de los actos y convenciones sujetos a la ley, tanto en lo referido a la
formación del consentimiento, la libertad contractual en su dimensión de
libertad de contratar por parte del proveedor como de la libre determinación
del contenido de lo que las partes acuerden como de los bienes jurídicos
protegidos, que superan la mera protección de la libertad e igualdad de
los contratantes, y también de las consecuencias que trae aparejado para
el incumplidor una determinada infracción contractual. (SCS N° 12.355
2011, de 24 de abril de 2013). En ese sentido, se ha dicho que la normativa
que inspira el derecho del consumo apunta a “estructurar un sistema de
protección al consumidor, considerando a este último como la parte débil
de la relación contractual, frente a la parte fuerte, el profesional” (Ruperto
Pinochet Olave …). Tanto así, que la normativa contiene valoraciones de
orden público que no pueden ser desatendidas…”. CORTE SUPREMA,
Sentencia Sernac con T4F Chile (2016), c.4.
repara el tribunal, las asimetrías entre consumidor y proveedor

permean sus relaciones, particularmente en materia de informa-
ción, capacidad negociadora y costos de transacción para recu-
rrir a la judicatura. De ahí que las normas sean “en su mayoría
de índole preceptiva” por razones de “orden público o de interés
social”78.
De la sentencia “Banco del Estado” se deduce la siguiente doc-
trina: (a) que el derecho de protección del consumidor es un
derecho complejo; (b) que es un derecho sustancialmente impe-
rativo, por lo que a ese título también hemos de suponer la inte-
gración de normas de derecho público y de orden público; (c)
que el paradigma de la asimetría requiere de un esfuerzo de ajus-
te que supera el ámbito de relaciones de la justicia conmutativa.
Otros fallos han adicionados algunas precisiones que sirven al
hilo de nuestro estudio. Particularmente, que la legislación del
consumidor exige siempre la consagración de derechos en favor
de la parte más débil y la imposición de obligaciones al proveedor,
para compensar la posición asimétrica del primero79.
A partir de aquí puede hacerse una lectura más amplia de la
jurisprudencia situando el análisis en los distintos marcos posibles
de relaciones de concurrencia entre consumidor y empresario /
proveedor.
1) El primero y más natural marco de relaciones se produce,
como se dijo en su lugar, en el contrato de consumo. A fin de
garantizar la concurrencia de todos los derechos y libertades en
juego, corresponde generar en este marco una situación jurídica
de equilibrio entre las partes.
78
CORTE SUPREMA, Sentencia Conadecus con Banco del Estado (2010), c.10°.
Análoga constatación ha realizado el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL,
Sentencia Inaplicabilidad Rol 980-2007, 13 de mayo de 2008, c.9°.
79
Este aspecto se ha considerado particularmente a propósito del deber
de información suficiente, CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA,
Sentencia Díaz con Claro Chile (2010), c.5° y 7°; CORTE DE APELACIONES
DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Cruz Verde (2013) c.4°, 7° y 8°.
Previamente se plantea una interrogante de orden dogmático

que no se puede soslayar: ¿el “equilibrio” entre los derechos y obli-
gaciones viene a subvertir el principio del libre consentimiento de
nuestro Código Civil? A primera vista, se diría que someter una
convención a un control material de justa proporción más allá de
lo que han querido las partes parece lesivo a la ley del contrato.
En la materia, ponderan TAPIA Y VALDIVIA, que la codifica-
ción decimonónica omitió la equivalencia como principio gene-
ral de contratación, y solo excepcionalmente insertó un control
material, agreguemos que puramente cuantitativo, a través de la
figura correctiva de la lesión enorme. Como dicha legislación gi-
raba en torno al principio del consentimiento, su mayor preocu-
pación fue la de cautelarlo con la técnica de los vicios y de ciertas
normas de orden público en favor de los incapaces. A juicio de
estos autores, solo mediante un largo esfuerzo doctrinario, se ha
venido matizando la autonomía de la voluntad con expedientes
como la buena fe, regla implícita de la reciprocidad en los con-
tratos80.
La concepción decimonónica del derecho contractual ha deja-
do paradójicamente su huella en nuestra ley del consumidor. En
su título II párrafo 4 (particularmente el artículo 16) se maneja
un concepto de “equilibrio” que resulta engorroso en la medi-
da en que está pensado solo como un correctivo al principio del
consentimiento y viene condicionado por él81. Para su plena apli-
cación hay que articular, de acuerdo con la Ley N° 19.496, y en
distintos planos, tres nociones que en realidad resultan dispares:
la equidad, el “desequilibrio” (que debe ser “importante” y causar
perjuicios) y la buena fe82.
80
Sobre este punto, TAPIA Y VALDIVIA (2002) pp. 18-21, y la bibliografía ahí
señalada.
81
Una lectura diversa de la nuestra, aunque no opuesta, MOMBERG y
PIZARRO (2013) pp. 340-351.
82
Recordemos que el párrafo cuarto del título II de la Ley N° 19.496 establece
“normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los
contratos de adhesión”, y su concreción más clara es el artículo 16.g, que
En rigor, es este un mal diseño conceptual. En primer lugar,

la llamada “equidad”, como categoría legal de control de los des-
equilibrios, es una noción poco clara. Lo que se denomina “equi-
dad” corresponde, en principio, a lo que la tradición clásica desig-
naba como justicia. Su uso viene a ser un equívoco anacronismo83
que conduce a absurdos84.
Lo que la ley llama “equidad” es primordialmente justicia con-
mutativa. Y aquí nos enfrentamos a un segundo error, pues la ley
la reduce al solo contrato de adhesión, en circunstancias de que
el equilibrio debiera ser un principio de justicia que se aplique a
todo contrato de consumo. Principio que se funda en un criterio
objetivo de medición, cual es, la igualdad entre las prestaciones
que se generan y los bienes y servicios que se intercambian. Esta
razón de igualdad fue invocada en su época como justificación de
algunas figuras como el derecho de retracto85, la declaración de
entrega al juez el control de los contratos de adhesión cuando “en contra

de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros
objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante
en los derechos y obligaciones … Para ello se atenderá a la finalidad del
contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen”.
83
La equidad, al menos en su acepción clásica, es un elemento del juicio
jurisdiccional que opera como criterio supletorio de interpretación o
integración de la ley. Pero, en ningún caso, como criterio sustantivo, cual
es la función que le asigna el citado título II párrafo 4. Adicionalmente
es interesante considerar que desde el ángulo histórico-dogmático la
“equidad natural” o los “principios de equidad” como criterios supletorios
de interpretación o integración de la ley, no apelan ni podrían apelar al
sentimiento subjetivo del juez, sino a un referente objetivo, cual es, un texto
autorizado del Corpus Iuris Civilis. GUZMÁN BRITO (2005) p. 29. Sobre la
historia de la equidad en la tradición jurídica occidental, VALLET (1996)
pp. 273-294, 1439-1578.
84
Por ejemplo en CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Parra con
Universidad Andrés Bello (2008) c.11° se invoca la equidad como justicia de
los casos excepcionales, aduciendo incluso los art. 37 y 40 del Código de
Ética Profesional.
85
HISTORIA DE LA LEY N°19.955: Mensaje del Proyecto de ley, pp. 9-10. Con
posterioridad, se ha destacado la relación entre retracto y formación del
consentimiento. ROSAS (2014) pp. 252-253. Para el retracto en el contrato
nulidad de las cláusulas abusivas86, o la ilegalidad de ciertas moda-

lidades de cobranzas extrajudiciales87.
En realidad, es en el ámbito del contrato de consumo donde
propiamente se inserta la función tutelar del derecho del consu-
midor, como se sostiene con nitidez en los fallos Cencosud (2011),
T4F Chile (2016) y Banco del Estado (2010), ya citados. Dicha
función exige la consagración de la equivalencia en las relaciones
de consumo, como principio general de relacionamiento entre
las partes. Hay que insistir que es la justicia conmutativa la que exi-
ge el “equilibrio” en los derechos y obligaciones que genera una
relación entre iguales, no la equidad, siempre circunstanciada a
singularidades excepcionales.
También hay que tomar en consideración que el desequilibrio
generado en las relaciones de consumo no puede medirse para
efectos de su calificación jurídica en términos puramente cuan-
titativos (según lo más o menos “importante”), como lo hace el
artículo 16.g de la Ley N° 19.496, sino en términos racionales de
igualdad / desigualdad. Lo anterior es, diríase, casi una transposi-
ción inconsciente de la figura de la lesión enorme a los contratos
de adhesión.
El mal diseño de la Ley N° 19.496 en torno al principio de equi-
valencia debiera, en consecuencia, ser superado en dos aspectos:
(a) convirtiendo el equilibrio entre los derechos y obligaciones
en un principio general de las relaciones privadas de consumo;
(b) exigiendo un equilibrio en términos de razonabilidad y no de
importancia cuantitativa en el control del contenido de los con-
de seguro celebrado a distancia, con acento en la desventaja en que se

encuentra el consumidor, GOLDENBERG (2015b) pp. 421-424.
86
HISTORIA DE LA LEY N°19.955: Mensaje del Proyecto de ley, p. 10. Como
complemento, el vínculo entre nulidad de las cláusulas abusivas y tutela
efectiva de los consumidores es rescatado por GOLDENBERG (2014) pp.
313-322. Para la nulidad en los contratos de seguro, NASSER (2014) pp.
272-273.
87
HISTORIA DE LA LEY N°19.761. Exposición de motivos de la moción
parlamentaria, p. 5.
tratos de adhesión. Con ambos requisitos cumplidos, concurren

armónicamente los derechos e intereses de las partes.
El punto (a) y (b) han sido abordados por nuestros tribunales.
Se ha sostenido sin ambages, a propósito de los contratos de adhe-
sión, que el espíritu de la ley del consumidor es otorgar un “meca-
nismo de protección sustantivo” a partir de “la idea de equilibrio
contractual”, la que debe reivindicarse como principio informan-
te de las relaciones de consumo88. Ese equilibrio ha sido referido
por la jurisprudencia no solo respecto de las prestaciones sino
también de los derechos y obligaciones89, al punto de definir el
carácter abusivo sobre la base del desequilibrio90. De ahí la afirma-
ción más amplia del “equilibrio en las relaciones de consumo”91.
Respecto del concepto de equilibrio delimitado en términos
de razonabilidad no aparecen afirmaciones explícitas en la juris-
prudencia, pero sí ideas equivalentes. Se ha afirmado que “el con-
88
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Inmobiliaria
Las Encinas (2014) c.8° y 9.
89
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO (2007), c.1°, con el concepto
de “defraudación de expectativas del adherente”. Una glosa de las
sentencias posteriores en MOMBERG y PIZARRO (2013) pp. 348-349. Más
recientemente, CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia
Sernac con Créditos y Organización y Finanzas (2015) c.13°, con la interesante
noción de “déficit jurídico” y no puramente económico del desequilibrio.
90
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Aguilera con Banco
del Estado (2015) c.5°: “Lo que en esencia le otorga el carácter de abusiva a
la cláusula en un contrato de adhesión es el desequilibrio en los derechos y
obligaciones que para las partes se derivan del contrato”.
91
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Parra con Universidad
Andrés Bello (2008), c.10°. En el mismo sentido, CORTE DE APELACIONES
DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Tarjetas Ripley Car (2011), c.8°. La
protección fundada en la diversa posición que ocupan las partes en la relación,
CORTE SUPREMA, Sentencia Castillo y otros con Corporación Santo Tomás
(2009), c.2°; CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA, Sentencia
Barraza con Instituto Profesional Santo Tomás (2009), c.8°. Más particularmente
respecto del deber de seguridad y calidad, CORTE DE APELACIONES DE
SANTIAGO, Sentencia Silva con VTR Banda Ancha (2008), c.4°; y respecto
del deber de información veraz y oportuna, CORTE SUPREMA, Sentencia
Castillo y otros con Corporación Santo Tomás (2009), c.1° y 5°.
cepto de desequilibrio que emplea el legislador, ha de entenderse

como un “déficit jurídico”. Y que “lo relevante es la afectación a los
derechos y obligaciones de los consumidores, ya sea que se altere
el derecho dispositivo en contra del consumidor o, desde la pers-
pectiva de éste, se fracture el propósito práctico del contrato”92.
Previo a este pronunciamiento, la no razonabilidad del desequili-
brio —más allá de las exigencias de cuantificación— ha jugado un
papel esencial en la determinación de la infracción93.
2) El segundo ámbito de relaciones entre consumidor y empre-
sario / proveedor refiere a la legislación y a las políticas públicas
de carácter social que el Estado promueve en favor del primero.
Equivale, como vimos, al espacio de la justicia distributiva. A este
propósito, nuestros tribunales han afirmado que el Estado se ha
impuesto el deber de tutelar los intereses colectivos y difusos del
consumidor. Para lo cual establece procedimientos y sanciones es-
peciales. Y un organismo administrativo como el Sernac supervi-
sor de los intereses de la parte más débil, incluido el consumidor
material94.
La jurisprudencia también ha resaltado la importancia de las
acciones de educación, difusión e información95. Esta mirada de
interés social supera en mucho las finalidades y los aspectos orga-
92
Las Encinas (2014) c.9°.
93
En lo nuclear el desequilibrio es un problema de razonabilidad. Lo observa la
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Parra con Universidad
Andrés Bello (2008), c.4°, donde sostiene que “el dilema del juicio se genera
precisamente porque se trata de servicios a disposición de la alumna, pero
que en realidad no se prestarán y corresponde resolver si, no obstante ello,
queda obligado el demandante al pago, porque así se pactó”.
94
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Tarjeta
Ripley Car (2014), c.6° a 9°. En el mismo sentido, CORTE DE APELACIONES
DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con CMR Falabella (2014a), c. 6°-11°;
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, Sentencia Sernac (2013),
c.4°-6°.
95
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Cencosud
(2015), c.4°.
nizacionales del derecho privado96. Son fácilmente encasillables

dentro del marco de la justicia distributiva.
Más ampliamente, la jurisprudencia se aproxima a una afir-
mación de principio: que el Estado tiene un rol protagónico en
la implementación de las condiciones satisfactorias generales de
consumo para toda la población97, aunque no ha explicitado con
suficiencia su deber de promoción respecto de los bienes huma-
nos básicos adscritos a dichas condiciones. Solo realizando este
interés social del consumidor es que se vuelve comprensible el
interés social del empresario, en la común concurrencia de dere-
chos y libertades.
3) El tercer ámbito de relaciones entre consumidor y empre-
sario se produce en tres ámbitos: normas imperativas del derecho
privado del consumo, derechos fundamentales y preservación del
orden público económico. Integran esta última categoría la legis-
lación del consumidor y la legislación de la libre, suficiente y leal
competencia, en sí mismo consideradas, en cuanto disponen de
una regulación ordenativa de la libertad de empresa.
En sede del consumidor, la jurisprudencia no ha hecho esta
correlación integral entre consumo, libertad de empresa y mer-
cado. Pero ha descrito con claridad el papel que le corresponde,
96
Se ha sostenido ejemplarmente que “el espíritu de la norma de protección
al consumidor tiende a equilibrar las relaciones entre el consumidor y los
grandes proveedores, procurando un procedimiento expedito y atingente a
la naturaleza de esas relaciones, tendiente a restablecer su armonía de modo
que se cumpla el interés social consagrado en la norma por el legislador”.
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Tarjetas
Ripley Car (2011), c.8°. Ese interés social llega al punto de sostener la
“defensa de derechos que son comunes a un conjunto indeterminado de
consumidores”, resalta CORTE SUPREMA, Sentencia Sernac con Banco de
Chile (2013), considerando 7°.
97
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sepúlveda y otros con
Café Astoria Fuchs (2007), c.6°, con el concepto de “vocación general de
las relaciones de consumo”; CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO,
Sentencia Sernac con Cencosud (2015) c.4°, con una definición de “interés
general”.
in genere, al orden público económico como rectificador de los

intercambios regidos por la sola justicia conmutativa, según se
desprende del caso “T4F Chile” (2016)98.
Por otra parte, hay que recordar que el equilibrio debido entre
los derechos y obligaciones que genera el contrato de consumo es
un presupuesto del funcionamiento justo y libre del mercado. La
gran empresa de masas puede utilizar variados medios en aparien-
cia legítimos (contratos de adhesión, control de la información,
publicidad, etc.) para imponer sus intereses al consumidor. De
ahí la necesidad de un ámbito de justicia general que garantice
un vínculo virtuoso entre consumidor y empresario en el marco
de una economía de mercado99.
La jurisprudencia se ha referido ocasionalmente a la materia.
Por ejemplo, cuando ha considerado la responsabilidad infraccio-
nal como un corolario de la legislación del consumidor. Legisla-
ción que pertenece al “orden público de protección” del consu-
midor100.
También hay pronunciamientos, si bien incidentales, sobre la
economía de mercado, como marco ordenativo de las relaciones
entre consumidor y empresario. Se afirma explícitamente que una
98
Sostiene la sentencia citada que “la normativa (del consumidor) contiene
valoraciones de orden público que no pueden ser desatendidas, pues,
conforme con el artículo 4° de la ley, los derechos que en ella se establecen
no son renunciables anticipadamente por los consumidores, por cuanto
dicha normativa “pretende constituir el texto legal en que se enmarca una
protección total del consumidor, que lo resguarda de las conductas abusivas
de los proveedores de bienes y servicios, de los perjuicios derivados de la
publicidad engañosa, de la falta de información, de la discriminación
injustificada de precios o condiciones de venta y que brinde seguridad
respecto de los bienes que consume y de los servicios que requiere” (Ricardo
Sandoval López, Derecho del Consumidor, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2005, p. 19)”. CORTE SUPREMA, Sentencia Sernac con T4F Chile
(2016), c.4.
99
Sobre el carácter instrumental del contrato de adhesión, TAPIA y VALDIVIA
(2002) p. 39 y de la publicidad CAMACHO (2012) p. 41.
100
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia (2007), c.1°.
de las finalidades de la ley del consumidor es obtener la “transpa-

rencia del mercado” en el cuadro de una economía libre, lo que
se lograría, entre otros medios, con normas de orden público que
permitan, por ejemplo, reestablecer el equilibrio jurídico en los
contratos de adhesión101. En razón de estos objetivos es que se
dota al SERNAC de la facultad de “perseguir la responsabilidad
de quienes vulneren los derechos de los consumidores” cuando
se compromete su interés general102.
La jurisprudencia también sostiene que es responsabilidad del
Estado establecer “un marco legal e instrumental necesario para
dotar a los consumidores de una eficaz protección ante los abu-
sos de proveedores”, entre ellos, las faltas a la “información ple-
namente veraz, oportuna y transparente”, como condición para
el funcionamiento simétrico del mercado103. Se considera que la
libre competencia tiene como principal objetivo el “cautelar el
interés de los consumidores”104.
Subsisten, sin embargo, carencias importantes en nuestra ju-
risprudencia del consumo, particularmente en el plano de las
concepciones generales. Primero, una indicación explícita de los
fundamentos teórico-jurídicos de la protección del consumidor
como elemento esencial del orden público económico, dentro
del cual concurre con la libertad de empresa. Segundo, la afirma-
ción segura y reiterada del vínculo entre los derechos del consu-
101
CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA, Sentencia Sernac con Tarjetas
Ripley Car (2011), c.5°.
102
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, Sentencia Sernac (2013),
c.4°.
103
CORTE SUPREMA, Sentencia Castillo y otros con Corporación Santo Tomás
(2009), c.1°-2°.
104
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Cruz Verde
(2013), c.3°. El punto es bastante discutible en doctrina. Exhaustivamente
VALDÉS PRIETO (2009) pp. 90-207 da cuenta de ello. Se podría hablar más
bien que los consumidores son los “beneficiarios últimos” de la normativa de
la libre competencia, que no es lo mismo que afirmar que son su “principal
objetivo”, ARROYO (2013) pp. 33-37.
midor y la libertad de empresa en el ámbito de la dogmática de los

derechos fundamentales (influjo horizontal).
Tercero, se echa de menos el postulado de que un elevado nivel
de protección del consumidor deviene en beneficio no solo del
usuario sino que, vistas las cosas de un modo global, también de
la empresa y del mercado. La garantía de un consumo justo, libre,
informado y seguro vuelve al mercado más transparente y compe-
titivo, y por ello mismo, más operativos los derechos del resto de
los agentes económicos que en él participan105. Particularmente
la libertad de los micro, pequeños y medianos empresarios.
En el próximo acápite exploramos la jurisprudencia sobre in-
fracciones específicas a la Ley N° 19.496 en torno a los tres mar-
cos de relaciones entre consumidor y empresario que hemos pro-
puesto.
VI. ÁMBITOS DE CONCURRENCIA ENTRE DERECHOS DEL

CONSUMIDOR Y LIBERTAD DE EMPRESA. EXAMEN DE
INFRACCIONES ESPECÍFICAS A LA LEY N°19.496
Dos técnicas de protección normativa utiliza la Ley N°19.496.
En primer lugar, la de los derechos subjetivos y su tutela, cuya
efectividad queda en mano de los afectados o quienes defienden
sus intereses. En segundo lugar, los deberes que se imponen di-
rectamente al proveedor / empresario, para lo cual se provee un
control preventivo o represivo de su infracción. La técnica de los
derechos subjetivos se aviene mejor con lo que hemos denomina-
do el primer y segundo ámbito de relaciones entre consumidor y
empresario / proveedor. La técnica de los deberes resulta funcio-
nal al tercer ámbito.
105
El consumo libre e informado y su incidencia en la transparencia del
mercado es también resorte del consumidor. Un ejemplo característico se
da en la obligación de declaración de lesiones, enfermedades o dolencias
pre-existentes en el seguro de salud. RUIZ-TAGLE (2015) pp. 776-778.
Los campos de análisis que hemos escogido106 para ilustrar el

examen son los siguientes:
1) ALCANCE DE LA LEY N°19.496. El marco de relaciones
entre consumidor y empresario / proveedor se ha ampliado por
la jurisprudencia, mediante una interpretación extensiva de la
legislación, exigida por la necesidad de proteger el “interés so-
cial” del primero. A través de dicha ampliación se ha mejorado
la protección del consumidor desde la dimensión de las políticas
estatales, con lo que se viene a satisfacer el ejercicio de la justicia
distributiva, al que aludimos arriba.
El artículo 2 letra a) dispone la aplicación de la ley del con-
sumidor a los actos mercantiles de los proveedores y a los actos
civiles de los consumidores. Conforme a este parámetro, los tribu-
nales excluyen, por ejemplo, las operaciones de compraventa de
divisas107. Pero tienden, en la mayoría de los casos, a ensanchar el
ámbito de aplicación de la ley mediante una concepción extensa
del sujeto del consumo y una oportuna integración del iter pre-
contractual. Con lo que han dilatado el campo de aplicación de
los deberes de respeto hacia los actos de consumo por parte de los
distintos agentes que agregan valor al proceso productivo, parti-
cularmente del empresario-proveedor.
Nuestros tribunales entienden que la función socio-económica
del consumidor se configura desde el ángulo del destinatario fi-
nal, por lo que las obligaciones del proveedor se extienden no
solo al consumidor que es parte de la relación jurídica concreta
sino también al consumidor material que se beneficia de ella108. Y
106
Integramos con algunas modificaciones y actualizaciones la revisión
jurisprudencial publicada en ALVEAR (2016), pp. 829-836.
107
CORTE DE APELACIONES DE IQUIQUE, Sentencia Importadora Sha Sha
con Banco Santander (2012), c. 5°, 7° y 8°.
108
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, Sentencia Mendoza con
S.A.C.I. Falabella (2012), c.3° y 4°. En el considerando quinto constata que
“la jurisprudencia ha dado un alcance amplio al concepto de consumidor.
No solo se protege al consumidor concreto, es decir al que contrata o
adquiere el producto, también se protege al consumidor material, es decir
aún, en determinadas circunstancias, no se ha requerido siquiera

que se concrete un acto finalizado de consumo para hacer valer
los derechos u obligaciones que impone la ley. Es lo que sucede
con los deberes de oferta, información, seguridad y vigilancia en
los establecimientos comerciales, cuyo cumplimiento se impone
respecto de los actos previos al acto de contratación final109, aun
cuando no se acepte la oferta110.
Análogo criterio se aplica a la obligación de seguridad de un
servicio público concesionado, en lo relativo a la prestación de
un servicio seguro y expedito para los usuarios materiales de
una autopista111. O a las deficiencias en la calidad de los pro-
ductos alimenticios que producen menoscabo al consumidor
material112.
al que utiliza y disfruta del servicio o producto adquirido, aunque éste haya
sido adquirido o contratado por una persona distinta. (C. Antofagasta,
Rol 54.2004)”. En el mismo sentido, CORTE DE APELACIONES DE
SANTIAGO, Sentencia Sepúlveda y otros con Café Astoria Fuchs (2007), c.5°
y 7° y CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, Sentencia Arias con
Sodimac (2007), c.9° y 10°.
109
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, Sentencia Placencia con
Sodimac (2012), c.4°-10°.
110
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, Sentencia Arias con Sodimac
(2007), c.7°.
111
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, Sentencia Contreras con
Autopista Aconcagua (2012), c.7°-11°, 13°.
112
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sepúlveda y otros
con Café Astoria Fuchs (2007), c.4°-9° y 11°. Respecto de la no aplicación de
leyes especiales, en ocasiones se ha llegado a extremos de literalidad para
favorecer al consumidor: CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA,
Sentencia Vivar con Lan Chile (2011) donde se niega subsumir el retardo en
el traslado de equipaje en el artículo 148 del Código Aeronáutico. En sentido
contrario, CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Palacios
Bianchi con Altair (2010), c.5°-7°, deja fuera del estatuto del consumidor
—a nuestro juicio sin las suficientes distinciones— la persecución de
responsabilidad por los defectos en la calidad de la construcción. También
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Leiva con Universidad
Las Américas (2008), c.1°-4°, 7°-8°, donde la errónea homologación de
asignaturas que ocasiona perjuicios queda excluida del amparo de la ley.
También se dilata el ámbito de aplicación de la ley mediante

una comprehensiva valoración de los intereses generales del con-
sumidor y la consecuente habilitación del SERNAC para hacerse
parte en las causas en que éstos se comprometan113.
2) PROVISIÓN DE INFORMACIÓN SUFICIENTE SOBRE
BIENES Y SERVICIOS OFRECIDOS. Se trata de un deber del em-
presario / proveedor que se inserta en nuestro tercer ámbito de
relaciones, a título de norma imperativa que preserva la funciona-
lidad del orden público económico. El empresario que accede a
relacionarse con el consumidor ha de ser un sujeto respetuoso de
su protección. Solo así pueden concurrir ambos derechos y liber-
tades, sin entrar en conflicto.
Las infracciones en la materia han sido múltiples en nuestro
país. Así, por ejemplo, hay un buen número de fallos que san-
cionan la falta de información básica de venta. En lo relativo al
precio de productos farmacéuticos114, a las condiciones y opera-
toria de productos financieros asociados al retail115, a los datos
necesarios para el financiamiento de una compra con tarjeta en
un supermercado116, a los intereses de la deuda y su tasa117. En la
oferta de un producto nuevo que resulta ser usado118, en las ofer-
tas “hasta agotar stock”119, en las promociones de telefonía que
113
(2013), c.3°.
114
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Farmacias
Ahumada (2009), c.3°-5°.
115
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Easy
(2011), c.4°-7°.
116
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con
Supermercado Santa Isabel (2009), c.6°-13°.
117
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Promotora
CMR Falabella (2014), c 4°-7°.
118
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, Sentencia Fredes con
Multitienda Corona (2013), c.4°-5°.
119
Las ofertas “hasta agotar stock” resultan asimétricas en la medida en que
no permiten tener certeza ni claridad sobre la oferta realizada. CORTE DE
APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Canon Chile (2016),
destacan una gratuidad en realidad muy limitada120, en las condi-

ciones de promoción de un “super-avance” en dinero que incluye
restrictivamente pantallas LCD/TV121, en la oferta farmacéutica
de un “25% descuento medicamentos de uso permanente” sobre-
manera condicionado122, o en los requisitos de suscripción de un
pagaré para ser admitido a una clínica123.
Asimismo se han fallado situaciones de abuso en el envío de
mensajes publicitarios, cuando media la oposición expresa del
receptor124. O en la “falta de información veraz y oportuna” de
llegada al terminal de buses de transporte interurbanos125.
Hay también casos ejemplares de publicidad engañosa. Entre
ellos, información de precios que induce a error respecto de los
productos que realmente están en oferta o promoción126, falta
a la verdad en la información efectiva de los servicios de educa-
ción superior ofrecidos127, promesa inductiva a engaño sobre
un campo laboral estimado para la carrera de perito forense128
c.5°, 5° y 6°; CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac

con La Tercera (2016), c.5° y 6°.
120
CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA, Sentencia Díaz con Claro Chile
(2010), c.5°-8°.
121
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Johnsons
(2009), c.4°-7°.
122
(2008), c.5°-8°.
123
CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA, Sentencia Herrera con
Clínica Antofagasta (2008), c.8°.
124
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Comercial
Eccsa (2016), c.7° y 8°.
125
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Pullman
Bus (2016), c.2°, 4° y 6°.
126
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, Sentencia Sernac con
Salcobrand (2010), c.4°.
127
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Universidad
Santo Tomás (2013), c.8° y 9°.
128
CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, Sentencia López con Zuñiga
(2011), c.4°-7°; CORTE SUPREMA, Sentencia Castillo y otros con Corporación
Santo Tomás (2009), c.5° y 6°.
o de investigación criminalística129, falta de idoneidad de un ser-

vicio de seguridad para la prevención de riesgo en caso de asal-
to130. También la falsedad en la extensión comprometida de una
“Beca PSU” en una universidad privada131, o en la promoción de
un “taca-taca” por comprar un LCD con motivo del mundial de
fútbol132.
3) SEGURIDAD EN EL CONSUMO. Consideremos la seguri-
dad del contrato de consumo y su ejecución. En acápite aparte se
revisa el control de los contratos de adhesión. Aquí nos preocu-
pamos de las infracciones del empresario / proveedor en la eje-
cución de los términos, condiciones y modalidades del contrato.
Nos encontramos de lleno en el primer ámbito de relaciones, el
que corresponde a la realización de la justicia conmutativa entre
las partes, donde debiera generarse esa situación jurídica de equi-
librio a la que ya nos hemos referido.
Las infracciones también son abundantes, particularmente en
materia financiera: un banco que descuenta de la cuenta corrien-
te de su cliente, sin su autorización, la suma total del pago de un
crédito en cuotas133; un operador financiero que carga en una
tarjeta de crédito, sin consentimiento del titular, montos no con-
tratados134, o compras que se hicieron con una tarjeta de crédito
129
CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA, Sentencia Barraza con
Instituto Profesional Santo Tomás (2009), c.5°-9°; CORTE DE APELACIONES
DE VALPARAÍSO, Sentencia Gardella y otros con Corporación Santo Tomás
(2012), c.10° y 13°.
130
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, Sentencia Nieto con Verisure
Spa (2012), c.3°-5°.
131
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Universidad
Santo Tomás (2013), c.6°-9°.
132
CORTE DE APELACIONES COYHAIQUE, Sentencia Jara con ABC-DIN
Coyhaique (2011), c.5°-9°.
133
CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA, Sentencia Rodríguez con
Banco Bice (2011), c.6°-9°.
134
sustraída135, o bloqueada136, incluso a sabiendas137. También un

proveedor que modifica unilateralmente las condiciones del con-
trato de crédito simplemente notificando a los consumidores138,
o reprograma unilateralmente la deuda139, o cobra intereses por
sobre el interés máximo convencional140, o cobra excesivamente
gastos de cobranza extrajudicial141, además con violación al artícu-
lo 37 inciso 5° de la ley del consumidor142.
En materias no financieras también hay pronunciamientos
ejemplares por el aumento unilateral del precio convenido en la
cuota anual de mantención y derechos de sepultación143; por el
uso arbitrario de una empresa proveedora de la facultad contrac-
tual de reemplazar los canales de TV por cable incluidos en el
plan de contratación144; por el no cumplimiento normal, debido
y cabal de servicio de reparación de un mueble145. En caso de ser-
135
CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA, Sentencia Vallejos con Efectivo
SA (2011), c.3°-5°; CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia
Sernac con Puma Chile y Discount House (2005), c.5°-6°.
136
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, Sentencia Torres con CMR
Falabella (2011), c.3°-6°.
137
CORTE SUPREMA, Sentencia Hermosilla con CMR Falabella (2007), c.9° y
22°.
138
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Alarcón con Hites
(2007), c.5°.
139
CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO, Sentencia Vásquez con Inversiones
y Tarjetas SA (2012), c.16°.
140
Ripley Car (2009), c.3°-5°; CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO,
Sentencia Ramírez con Multitienda Corona (2005) c.8°-9°.
141
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Vega con Citibank
(2006), c.4°-6°; CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA, Peña con Socoepa
(2013), c.3°.
142
CORTE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT, Sentencia Sernac con
Tiendas La Polar (2006), c.5°.
143
CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA, Sentencia Sernac con Parques
Dobro (2012), c.7° y 8°.
144
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Silva con VTR Banda
Ancha (2008), c.5°.
145
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Brañes con Lagunas
(2009), c.4° y 6°.
vicio no brindado (tratamiento dental), el consumidor tiene de-

recho a la devolución de lo pagado y la respectiva indemnización
por daño emergente146.
En segundo lugar, importa en esta temática la seguridad misma
del acto de consumo, que se integra a nuestro tercer ámbito de
relaciones consumidor / empresario, a título de preservación del
orden público económico, y eventualmente de protección de de-
rechos fundamentales (vida, integridad, salud, propiedad, etc.).
Aquí se ha dictaminado que la provisión de servicio por parte
de un supermercado o un establecimiento comercial necesaria-
mente conlleva la obligación de otorgar seguridad a los clientes
al interior del estacionamiento147. La seguridad, en su aspecto de
vigilancia y prevención del delito, debe respetar la dignidad de las
personas148.
146
CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, Sentencia Inostroza con
Odontológica Quilpué (2016), c.7° y 8°.
147
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con
Administradora Plaza Vespucio (2014), c.6°-8°; CORTE DE APELACIONES
DE SANTIAGO, Sentencia González con Vinci Park Chile (2006) c.5°-11°;
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Cencosud
Retail (2014), c.3°-5°; CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL,
Sentencia Gómez con Walmart Chile (2013), c.3°; CORTE DE APELACIONES
DE SANTIAGO, Sentencia Vargas con Saba Estacionamiento (2013), c.10°-
13°; CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Moya Teutsch
contra Cencosud Supermercados (2008), c.2°; CORTE DE APELACIONES DE
SANTIAGO, Sentencia Rojas con Cencosud Retail (2016), c.5°. En CORTE
DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Aravena con Sodimac (2009),
c.5°-8°, no se da por acreditada la negligencia en los deberes de seguridad
y vigilancia. Por otro lado, la dotación de estacionamiento hace parte del
servicio (de un establecimiento comercial). CORTE DE APELACIONES
DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Cencosud Supermercados (2014)
c.3° y CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con
Supermercado Independencia (2013), c.6°.
148
CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO, Sentencia Baeza con Supermercados
Líder (2006), c.1°, 4° y 5°; CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN,
Sentencia Faúndez con Almacenes París (2006), c.4°, 8°-10°; CORTE DE
APELACIONES DE ANTOFAGASTA, Sentencia Zárate con Sala Discotheque
(2010), c.4°,5° y 9°; CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN,
Sentencia Jara con Supermercados Híper (2016), c.5° y 7°.
La relación de consumo origina una serie de conductas de cui-

dado por parte del proveedor de acuerdo a la naturaleza de su
actividad empresarial. Por ejemplo, en un establecimiento comer-
cial se debe eliminar todo obstáculo, elemento o traba que afecte
el tránsito libre y seguro de los clientes en su interior, como el
piso resbaladizo149, colgadores expuestos en el suelo150, o lámpa-
ras que electrocutan151. La concesionaria de una autopista debe
proveer a las condiciones de seguridad del servicio, de tal manera
de evitar accidentes por presencia de animales152.
La empresa también es susceptible de reproche cuando se
efectúan cargos imputados a un tercero en la tarjeta de crédito
de su cliente por falta de medidas de seguridad153, o no provee
instructivos en español sobre los posibles riesgos de un producto
potencialmente peligroso para la salud o integridad física de los
consumidores154.
4) CALIDAD EN LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS. Los debe-
res de calidad también se insertan en nuestro tercer ámbito de re-
laciones entre consumidor y empresario. Es el marco de la justicia
general, que exige la preservación del orden público económico
y al respeto a los derechos fundamentales.
149
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, Sentencia Fuentes con
Cencosud Supermercados (2012), c.10°-15°; CORTE DE APELACIONES DE
SAN MIGUEL, Sentencia González con El Mirador (2013), c.4° y 6°.
150
CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, Sentencia Cavagnaro con
Johnson’s (2013), c.5° y 6°.
151
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, Sentencia Arias con Sodimac
(2007), c.8°-14°. En el caso sub lite, el consumidor quedó electrocutado al
tomar la lámpara que pretendía adquirir y posteriormente derivado por sus
lesiones a un centro asistencial. La empresa se excusó de responsabilidad
aludiendo que el cliente no alcanzó ejecutar el acto jurídico oneroso.
152
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Espinoza con
Costanera Norte (2016), C.6°.
153
154
CORTE DE APELACIONES DE ARICA, Sentencia Sernac con Quispe Condori
(2012), c.15°.
Por no cumplir este deber, se frustra la concurrencia entre los

derechos del consumidor y los del proveedor. Hay numerosas sen-
tencias que constatan el menoscabo que se provoca al consumidor
debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad,
sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo
bien o servicio. Son frecuentes en materia de servicios financieros,
como el error en el ingreso de pago en cuenta del cliente155, la
recarga de una tarjeta sin consentimiento del usuario156, el cargo
a una cuenta por error administrativo, para luego informar al sis-
tema financiero una morosidad inexistente157, la mantención en
las bases de morosidad de Dicom de clientes que han repactado
sus deudas158, o que nunca las han tenido159. También la revisión
incompleta del motor de un vehículo por parte de un servicio
técnico160, el extravío de equipaje en manos de una aerolínea161, o
la presencia de cuerpos extraños en el interior de una botella de
bebida Bilz162.
5) EL DERECHO DE OPCIÓN. Opera en el estricto ámbito de
relaciones del contrato de consumo, el de la justicia conmutativa.
El ejercicio del derecho de opción del artículo 20 de la ley del
consumidor está condicionado al incumplimiento de los deberes
155
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, Sentencia Monje con
Falabella S.A.C.I. (2007), c.1°-3°
156
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con CMR
Falabella (2014b) c.2°-4°.
157
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Simonetti con
Almacenes París (2011), c.5° y 8°.
158
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Walmart y
Tarjetas Presto (2012), en la disidencia de la fiscal señora Gutiérrez.
159
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Claro Chile
(2011), c.2°-4°.
160
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Cabrera con
Automotora Costabal (2006), c.7°, 12° y 14°.
161
CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, Sentencia Vargas con
Aerolíneas Argentinas (2012) c.2°-3°.
162
CORTE DE APELACIONES DE TALCA, Sentencia Aburto con Compañía de
Cervecerías Unidas (2011), c.6°-7°. Otras sentencias del período 2006 -2010,
BARRIENTOS Y CONTARDO (2013) pp. 566-576.
de seguridad y calidad en la venta de bienes y servicios. Sobre este

derecho nuestros tribunales han establecido que es irrenuncia-
ble a pesar de cualquier limitación que quiera imponer el pro-
veedor163. Asimismo, el derecho al cambio o a la resolución de la
compraventa subsiste si las deficiencias del bien se mantienen y
afectan su utilidad o finalidad esencial164. Pero no corresponde
pedir devolución de la cantidad si no se restituye el bien defectuo-
so165. Si se han satisfecho las condiciones de reparación, el dere-
cho de opción opera de forma excluyente166.
6) EL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO DEL CONSU-
MIDOR FRENTE A LA LIBERTAD DE EMPRESA. Es la otra cara
de la moneda, en cuanto a que la justicia conmutativa en las re-
laciones privadas de consumo también ha de ser cumplida por la
parte más débil.
El ejercicio abusivo del derecho del consumidor no vincula
jurídicamente al empresario / proveedor. Así, por ejemplo, no
está obligado a reponer un producto cuando el derecho a optar
se ha ejercido fuera de plazo167, o cuando se han reparado opor-
tunamente las deficiencias menores y de común ocurrencia168.
El proveedor tampoco responde si se alega falta de seguridad en
un estacionamiento pero no se prueba que los ilícitos se hayan
163
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Walter con
Supermercado Speisky (2007), c.2°.
164
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, Sentencia Del Río con Hites
(2012), c.5°; CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA, Sentencia Castro
con Comercial Antivero (2007), c.3°-5°, con rechazo de la demanda.
165
CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO (2016), Sentencia Belmar con
Titán Carpas (2016), c.4°.
166
CORTE DE APELACIONES DE TALCA, Sentencia Bass con Sodimac (2011),
c.4° y 5°.
167
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Toma Puyol con Paris
S.A. y Maconline (2009), c.3°-6°, CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO,
Sentencia Bernal con Auto France (2009), c.3°-4°; CORTE DE APELACIONES
DE SANTIAGO, Sentencia González con Paris S.A (2008), c.4°-5°.
168
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Automotora
Costabal (2009), c.9° a 11°.
cometido en su interior169, o se producen daños por incendio

en una vivienda, no imputables a la empresa de distribución de
energía eléctrica170, o no se cumplen los servicios contratados
por caso fortuito, como en el naufragio del barco Kempinnski
Ganna171.
No hay responsabilidad del banco emisor si el tarjetahabiente
es negligente en las medidas mínimas de seguridad (solicitud de
bloqueo) frente al extravío de la tarjeta de crédito172; o el solo
temor de no alcanzar un vuelo de conexión no faculta para exigir
modificación del contrato de transporte aéreo173.
Una vez cumplido los estándares legales y contractuales de
protección del consumidor, éste no puede invocar sus dere-
chos para limitar en su beneficio el legítimo ejercicio de las
facultades que la libertad de empresa otorga al proveedor. Esta
conclusión no es explícita en nuestra jurisprudencia pero se
puede inducir de algunos pronunciamientos. Así, por ejemplo,
el consumidor no puede limitar la libertad de contratación del
proveedor en lo que respecta a la elección de los medios de
pago174, o condicionar la libertad de decidir el rechazo de un
crédito hipotecario pre-aprobado sujeto a condiciones175, o im-
169
CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA, Sentencia Sernac con Hipermercado
Valdivia (2011), c.2° y 3°.
170
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Reidenbah con
Chilectra (2013), c.4°.
171
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Gallardo con Turismo
Rapa Nui (2007), c.4° y 5°.
172
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, Sentencia Cuevas con Banco
del Estado (2016), c.8° y 9°.
173
CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, Sentencia Méndez con Viajes
Falabella (2016), c.6 y 7.
174
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Ocampo con Homecenter
Sodimac (2006), c.7°-9°. En c.7° se precisa que “el deber de informarse sobre
las condiciones de contratación recae sobre el consumidor, de manera que
era de cargo de la denunciante averiguar la forma de pago aceptada por
SODIMAC S.A”.
175
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Olea con Banco de
Chile (2010), c.1°-3°.
pedir la aplicación de una segunda multa por cambio de fecha

de pasajes aéreos176.
Obviamente que cuando no se han cumplido aquellos están-
dares legales, la libertad de empresa es susceptible de ser limitada
con el fin de garantizar el cumplimiento de la normativa que la
regula en el ámbito del consumo177
7) EL CONTROL DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN. Co-
rresponde, por antonomasia, al carácter tutelar del derecho del
consumidor, en la órbita de nuestro primer ámbito de relaciones
concurrentes, en donde debe realizarse el principio de equilibrio
jurídico, de acuerdo a los parámetros ya examinados.
Al respecto, existe una aquilatada jurisprudencia sobre las al-
ternativas de infracción. Una de las sentencias más representativas
es la de “Cencosud” (2011), que ilustra oportunamente hasta dón-
de puede llegar el desequilibrio entre los derechos y obligaciones
que nacen de un contrato de adhesión, particularmente en mate-
ria crediticia178.
176
CORTE DE APELACIONES DE COYHAIQUE, Sentencia Rademacher con
Lan Airlines (2011), c.6° y 8°.
177
La conclusión es clara doctrinariamente, pero no hay visos de ella en
la jurisprudencia del consumidor. Ad casum es fácil encontrar en su
abono sentencias que podrían parecer extremas, como en CORTE DE
APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con La Polar (2012),
donde se declara admisible la “medida precautoria de prohibición de
celebrar actos y contratos sobre los créditos concedidos a los consumidores,
tarjeta habientes de la tarjeta de crédito de La Polar, que han sido objeto de
repactación unilateral”.
178
“Del tenor de la cláusula transcrita y su contraste con lo preceptuado en el
artículo 16 letra g) de la Ley en cuestión, se puede apreciar que se trata de
una cláusula (la cláusula 9, la del mandato) que no ofrece un equilibrio de
derechos entre las partes, si se tiene presente que autoriza llenar documentos
en blanco, que los mandatos pueden otorgarse con carácter de irrevocables,
que ellos eximen del deber de rendir cuenta al m andante, que autorizan
a la suscripción de títulos letras, pagarés, sin que ello importen novación de
los créditos, no obstante permitir que sean cedidos a tercero, lo que supone
que podrán existir dos títulos independientes, en manos de dos acreedores
distintos, para cobrar un mismo crédito. De hecho, tal cual está redactada
Sobre variadas materias se ha ejercido el control. Por ejemplo,

sobre cláusulas que permiten el cambio unilateral de las condicio-
nes ofrecidas en la construcción de un inmueble179; sobre la facul-
tad contractual de una empresa de TV por cable para reemplazar
a su arbitro canales incluidos en el servicio180; sobre la posibilidad
de modificar y eliminar unilateralmente el derecho del usuario
a hablar gratis los primeros cinco minutos en ciertos móviles de
prepago181; sobre la cláusula que impone la exigencia de pagar
un semestre por repetir una sola asignatura de un curso de ma-
gister182. Asimismo, se ha rechazado como abusiva la cláusula de
“política de privacidad” que permite recolectar datos de usuarios
de internet, atando la obtención del consentimiento a una opera-
ción comercial diferenciada183.
En los siete campos precedentes se constatan las diversas for-
mas en que se relacionan el consumidor y el empresario/provee-
dor. Cuando en cada uno de ellos se han cumplido los deberes de
justicia del consumo (conmutativa, distributiva y general, según
los casos y padrones expuestos), se vuelve posible la concurrencia
entre los derechos del consumidor y la libertad del empresario /
la cláusula, ella no satisface ni aún hoy día, las exigencias contenidas en el

artículo 17 B, letra g, de la Ley 19.496, modificada por la Ley 20.555, que
introdujo el denominado Sernac financiero, norma que si bien es posterior a
la presente litis, sirve para ilustrar el asunto en debate y que vino a prohibir,
entre otras cosas, los mandatos irrevocables o en blanco y las cláusulas que
eximen del deber de rendir cuenta”. CORTE SUPREMA, Sentencia Sernac con
Cencosud Administradora de Tarjetas (2011), c.8°. Al respecto, BARRIENTOS
(2014) pp. 29-48.
179
Las Encinas (2014), c.10°-11°.
180
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, Sentencia Salinas con VTR
(2011), c.5°.
181
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Sernac con Entel PCS
(2012), c.3°-5°.
182
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Sentencia Ravinet con
Universidad Andrés Bello (2012), c.2°, 4° y 6°.
183
CORTE SUPREMA, Sentencia Sernac con Ticketmaster Chile (2016), C.12° Y
13°.
proveedor. Cuando se infringen tales deberes, tenemos el resulta-

do opuesto.
Las infracciones a la ley del consumidor permiten, por la vía de
la conducta excluyente y sancionada, constatar el lazo de unión
esperable entre consumo y empresa. Sin consumidor protegido,
sin contrato controlado, sin información suficiente, sin producto
bien hecho (seguridad y calidad) o sin garantía de los abusos de
lado y lado, no existen las condiciones jurídicas para obtener la
concurrencia de los derechos.
VII. CIERRE. LA VERDAD JURÍDICA ES UNA

El uso de los bienes y servicios por parte del consumidor y
el ejercicio de la libertad económica por parte del empresario/
proveedor se articulan en vínculos confluyentes, siempre que se
les analice en el conjunto de marcos normativos que hemos pro-
puesto.
Para tales efectos es necesario optar por una concepción com-
pleja del derecho del consumidor, cuyo alcance trasciende las re-
laciones de justicia conmutativa del contrato de consumo. En la
materia, el Estado tiene el deber de cubrir exigencias de justicia
distributiva y de justicia general. Sobre la base de estas tres clases
de justicia se identifican tres ámbitos o marcos de relaciones entre
consumidor y empresario-proveedor:
i) El ámbito de las relaciones de intercambio del contrato de
consumo, donde la confluencia entre los derechos del consumi-
dor y la libertad económica del empresario/proveedor opera a
través del paradigma del equilibrio de las posiciones jurídicas de
las partes.
ii) El ámbito de las políticas públicas distributivas en orden a
la implementación de condiciones satisfactorias generales de con-
sumo para toda la población. Rasgos de esta dimensión, tan desa-
rrollada en el derecho europeo, se encuentran en la legislación
chilena.
iii) El ámbito de la justicia general, donde destacan las nor-

mas del derecho público del consumo, el influjo horizontal de
los derechos fundamentales y la preservación del orden público
económico. La relación empresario-consumidor se configura en
diversos sub-ámbitos: (a) el del mutuo respeto entre los derechos
fundamentales en juego, (b) el de la libertad económica que inte-
gra en sus normas regulatorias la legislación del consumidor, y (c)
el de la libertad de empresa cualificada como libre, leal y suficien-
te. En la visión panorámica del sistema económico jurídico, estos
derechos confluyen en el marco de la economía de mercado, que
por la lógica misma del sistema exige tal concurrencia, y la justicia
debida que le presupone.
¿Ha sido abordada esta materia por la jurisprudencia? ¿En qué
medida? Hemos explorado una respuesta examinando la jurispru-
dencia de consumo de los tribunales superiores de justicia. Nos
hemos limitado, por razones metodológicas, solo a ésa área juris-
prudencial.
Del examen de dicha jurisprudencia se concluye que nuestros
tribunales no han explicitado una concepción general en la ma-
teria. No se encuentra en ella la afirmación segura y reiterada del
vínculo concurrente entre los derechos del consumidor y la liber-
tad de empresa, con indicación explícita de sus fundamentos teó-
rico-jurídicos. Sin embargo, a propósito del contrato de adhesión,
se ha sostenido que el equilibrio entre derechos y obligaciones es
un principio general de las relaciones de consumo, lo que pue-
de leerse como una afirmación del vínculo virtuoso que debiera
existir entre el derecho del consumidor y la libertad de empresa
cuando se cumple dicho estándar. También se ha destacado el
lazo entre respeto del derecho del consumidor y el funcionamien-
to de un mercado libre, transparente y confiable. Pero no se ha
desarrollado la subsecuente tesis de que un elevado nivel de pro-
tección del consumidor deviene en beneficio no solo del usuario
sino también de la empresa y del mercado, volviendo más opera-
tivos los derechos de todos los agentes del proceso productivo.
Si descendemos del plano de las concepciones generales a

la resolución concreta de casos singulares, la ratio decidendi de
nuestra jurisprudencia se vuelve mucho más expresiva. A través
de ella se comprueba —y lo hemos hecho en siete temáticas que
nos han parecido ejemplares— cómo la tutela jurisdiccional de
la operatividad de los derechos del consumidor supone, a su vez,
un justo ejercicio de la libertad del empresario / proveedor. De
donde se desprende que los derechos del primero concurre con
los derechos del segundo, cuando ambos se someten a las nor-
mas regulatorias del consumo, en la medida que establecen, en
nuestros tres ámbitos propuestos, los deberes mínimos de justicia
conmutativa, distributiva y general.
Capítulo V
¿Qué son los derechos sociales?
Los vínculos con la libertad económica
I. ANTECEDENTES
El conflicto entre libertad económica y derechos sociales ha
sido descrito recientemente por PFEFFER (2016)1. La potencial
colisión tiene lugar en el ámbito de las prestaciones sociales a
las que concurre la libertad de empresa. Los derechos sociales
exigen una suficiente satisfacción en este plano, y el Estado se en-
carga de imponerla dado que los titulares de estos derechos son
indeterminados y no pueden satisfacer por sí mismos sus intereses
protegidos.
¿Cómo opera el Estado? Distribuyendo, ex autoritate, ciertos be-
neficios que genera la libertad de empresa, por la vía de modular
o limitar legalmente el derecho al lucro (con la correlativa impo-
sición de estrictos derechos de prestación). El Estado también sus-
trae ciertos espacios de la actividad empresarial lucrativa, como es
el caso característico de la educación superior.
Este punto de partida nos sirve para analizar con detención la
naturaleza y objeto de los derechos sociales, sobre lo cual existe
tanta confusión. Y también para precisar el vínculo que se genera
entre estos derechos y la libertad de empresa, cuando ésta parti-
cipa directamente en la provisión de bienes y servicios sociales.
De acuerdo con ello, estudiamos, en primer lugar, la génesis
histórica de los denominados “derechos sociales”. Luego preci-
samos su naturaleza y objeto, revisando la doctrina nacional, sus
aportes y carencias. En tercer lugar, proponemos una teoría “plu-
rivalente” de tales derechos, como única manera de comprender
su naturaleza compleja. Finalmente auscultamos el vínculo que
1
PFEFFER (2016), pp. 27-29 y 31.
existe entre los derechos sociales y la libertad de empresa, que, en

justicia, no debieran ser conflictivos2.
En rigor, sujetando la libertad económica a una regulación or-
denadora, se pueden obtener los beneficios sociales requeridos
(en salud, en servicios sanitarios y otros ámbitos) sin necesidad de
marginar la libre iniciativa.
II. JUSTICIA SOCIAL, ESTADO SOCIAL Y DERECHOS SOCIA-

LES: DESHACIENDO ERRORES HISTÓRICOS
Educación, trabajo, salud, transporte, ciudad sustentable, ocio… His-
tóricamente cada uno de estos ámbitos ha sido protegido por los
llamados “derechos sociales”.
En los escritos canónicos de derecho constitucional se desliza a
este propósito un gran error histórico. Frecuentemente se afirma,
a modo de afirmación dogmática, que los derechos sociales nacen
como expresión del Estado Social y Democrático de Derecho a fin
de asegurar la igualdad de los ciudadanos en sus condiciones de
vida.
Es un gigantesco error que invitamos a revisar. Al respecto, la
historia europea es paradigmática. Las dos guerras mundiales re-
velaron el poder inmenso de ese artefacto gigantesco, de ese Le-
viatán moderno que llamamos Estado para coordinar, gestionar y
destinar recursos a fines nacionales. Concluida la Segunda Guerra
Mundial, la recuperación socio-económica europea se hizo, con
el apoyo de los Estados Unidos (el plan Marshall), precisamente
de la mano del Estado. Después del trauma y habiendo experi-
mentado el poder de la movilización total, las poblaciones les en-
tregaron a sus gobiernos el mandato de garantizar en última ins-
tancia las necesidades esenciales de la vida, como la alimentación,
2
Una primera aproximación al tema de los derechos sociales fue publicada en
ALVEAR (2013c), pp. 142-155, lo que fue profundizado luego en ALVEAR
(2014c), pp. 273-307. Acá ampliamos el problema, integrando los trabajos
precedentes.
la salud, la vivienda, el trabajo, la reconstrucción del patrimonio

histórico, etc.
Nace de este modo el “Estado social”. Políticamente se confi-
gura como un punto de estructuración media entre el liberalismo
del “laissez faire” (en la época, sin posibilidad política alguna) y la
planificación central del socialismo soviético. Constitucionalmen-
te el “Estado social” es el Estado que garantiza la provisión de los
bienes sociales (educación, salud, trabajo, etc.) a toda la pobla-
ción en condiciones satisfactorias de accesibilidad y calidad. A esa
garantía se le denominó precisamente “derecho social”.
Como cuestión de genealogía conceptual, tres observaciones
importantes:
i) El Estado social no es una realidad unívoca sino análoga,
pues en cada nación europea toma forma diversa de acuerdo a las
propias necesidades de la posguerra, al influjo de las corrientes y
tradiciones políticas particulares y al lugar que se le da al merca-
do3.
ii) El Estado social no se articula para dar satisfacción al ideal
igualitario de las corrientes socialistas. No es la igualdad la meta de
los derechos sociales, al menos como misión histórica. La lectura
socialdemócrata que los vincula a la igualdad, como criterio político
central, es una lectura posterior, retrospectiva, elaborada una vez
que el Estado social ya se ha formado, y presenta los primeros
síntomas de tergiversación. Una lectura, por lo demás, demasiado
abstracta, propia de intelectuales de gabinete.
En realidad, el Estado social nació de una estrategia política
distinta. Se fundó en un pacto entre el socialcristianismo y la so-
cialdemocracia en clave pragmática: mejorar la calidad de vida de
la población en su conjunto a fin de responder al desafío electoral
de la tentación comunista, tendente a explotar la pobreza y la
marginalización.
3
Sobre los distintos modelos, DEL PINO y RUBIO (2013) pp. 23-166.
La meta del Estado social no fue la igualdad por la igualdad,

sino la superación de las enormes carencias dejadas por la guerra
y la inmediata posguerra y la satisfacción del deseo de estabilidad
y seguridad de la ciudadanía europea4. De ahí su empeño en la
educación, la vivienda, la atención médica, las áreas de recreo ur-
banas, la subvención del transporte público, la financiación estatal
del arte y la cultura y otras prestaciones indirectas, como constata
Tony Judt, uno de los más importantes historiadores británicos de
orientación socialdemócrata. En otros términos, el Estado social
se instauró a partir de la convicción de que el deteriorado estado
físico y moral de la ciudadanía después de la guerra era un asunto
de interés público, y, por tanto, de responsabilidad de los Estados
nacionales5.
iii) El discurso de los “derechos sociales” no se tejió como uto-
pía ni mero idealismo político sino que se solventó gradualmente
en la medida en que el Estado fue estructurando directamente o
con el concurso de los privados unos servicios públicos de calidad
y accesibles universalmente. Para lo cual se necesitó inyección de
recursos, dotación de personal adecuado y gestión eficiente. Solo
una vez construida esta dimensión estructural de los servicios, es
que puede hablarse de derechos sociales, como títulos concretos
a exigir determinadas prestaciones en tal o cual actividad. Presta-
ciones que, generalmente, y hasta el día de hoy, tienen cobertura
legal, no constitucional.
Este tipo de prestaciones no son, sin embargo, una nove-
dad. La tradición clásica, tal como se encuentra contenida, por
ejemplo, en Aristóteles, o en Santo Tomás de Aquino, siempre
consideró que la satisfacción de las necesidades esenciales de la
4
El deseo de estabilidad y el elemento pragmático fue de gran peso para
el triunfo de las corrientes socialcristianas. BURGAYA (2013) pp. 67-
69. El socialcristianismo tuvo en la mayor parte de los países europeos
una incidencia destacada en la gestión de los Estados sociales durante
los llamados “treinta milagrosos años” de la economía, hasta la crisis del
petróleo.
5
JUDT (2011) pp. 119-121.
población era una competencia propia de la prudencia política,

de lo que hoy llamamos gobierno, en un sentido genuino del
término6. Se entendió que la economía (que no es lo mismo que
la crematística o el apetito ilimitado por acumular ganancias) es-
taba al servicio de tal finalidad. El buen gobierno, pensaron los
escolásticos, debía garantizar la satisfacción de las necesidades
esenciales para toda la población por una razón de justicia legal
y de justicia distributiva. Los grandes juristas de la escolástica es-
pañola estudiaron con detención cómo esas distintas clases de
justicia operaban en la economía, particularmente en lo que se
refiere al mercado, la libertad de precio y el precio justo, el inte-
rés financiero, la propiedad privada, la teoría monetaria, la fisca-
lidad y la pobreza7.
Una puesta al día de esta doctrina es realizada por la Iglesia
Católica durante los siglos XIX y XX como alternativa al socia-
lismo y al liberalismo8. Siguiendo la estela, es el jurista italiano
Taparelli quien primero utiliza el término “justicia social”9, con-
cepto que más tarde Pío XI aplica a las relaciones laborales y
económicas en sus conocidas encíclicas “Quadragesimo ano” y
“Divini Redemptoris”.
La “justicia social” ha sido profusamente examinada y discutida
por teólogos y juristas hasta el presente10. A nuestro juicio, la “jus-
ticia social” equivale a la justicia general, integrada y completada
6
Conocido es el principio de Santo Tomás: “Vero requiritur ut per regentis
industriam necessarium ad bene vivendum adsit sufficiens copia”: es menester que el
gobernante se industrie para que exista una suficiente cantidad de todo lo necesario
para vivir bien. TOMÁS DE AQUINO (2012) I, 16.
7
GÓMEZ CAMACHO (1998) pp. 59-306.
8
Una buena síntesis de cara al siglo XXI, especialmente aplicada a la
propiedad, al trabajo, al mercado, a la empresa, al capitalismo en general, y al
fenómeno de la globalización, en LAUZUN (2003) pp. 113-340. Una crítica
al neo-capitalismo en ALVEAR (2014) pp. 215-249 y más particularmente
MCCALL (2014) pp. 487-509.
9
TAPARELLI (1840) pp. 158-164.
10
VALLET DE GOYTISOLO (1977) pp. 905-908 las clasifica en cuatro posturas
generales, al interior de las cuales subsisten varias corrientes.
por la justicia distributiva, lo que da como resultado una justicia

comunal11.
Una aclaración importante para situar la “justicia social” en el
ámbito de las relaciones jurídicas y no en el de la retórica política:
se trata de una justicia fundada en títulos concretos, distinguible,
por tanto, de la “macro-justicia” abstracta de las reformas de es-
tructura, del “distributismo” igualitarista de la renta, de la pan-
reglamentación de las actividades económicas y del monopolio
estatal del derecho12.
La justicia social de los clásicos no es una justicia socialista
ni estatista. Supone eso sí la participación activa de los cuerpos
asociativos en el cumplimiento de los deberes esenciales que a
cada cual le corresponde, de acuerdo a la naturaleza de la activi-
dad social y económica que desarrolla. Los medicamentos, por
ejemplo, no pueden ser simplemente “vendidos”, sino dispen-
sados, lo que supone un concepto de farmacopea muy distinto
al que existe en Chile13. El lucro en las prestaciones privadas de
salud debe colocarse al servicio de la satisfacción de las nece-
sidades terapéuticas de la población y no viceversa. Lo que no
deja de ser obvio, dado que el ejercicio de la medicina no se
define por la acumulación de utilidades sino por sus finalidades
hipocráticas. Lo mismo dígase de la educación. O del trabajo,
donde los criterios de participación en los beneficios, si bien
son optativos, constituyen un buen estímulo a la productividad
y a los estándares de remuneraciones dignas. Al Estado solo
le cabe imponer legalmente deberes puntuales en la materia
cuando los privados fallan en el cumplimiento de sus deberes
concretos de justicia social. Pero ésta existe, y debe ser garanti-
zada por aquél, sea directamente, sea a través de una regulación
económica apropiada.
11
Es la opinión mayoritaria como nota ROYO MARÍN (1986) p. 819. Una
explanación brillante del concepto en MADIRAN pp. 3-87.
12
VALLET DE GOYTISOLO (1977) pp. 921-927.
13
ALVEAR (2013c) pp. 131-142.
La “justicia social” está íntimamente relacionada con los “dere-

chos sociales”. Estos son una concreción ius-subjetiva o una direc-
ción normativa de aquella.
Por ello, también los “derechos sociales” han de ser concebidos
fuera de todo exceso ideológico, pues se vinculan directamente
con una realidad humana tan natural como la satisfacción de las
necesidades sociales que, por una razón de justicia (social), cabe
a todo gobierno garantizar. Los “derechos sociales” se concretan
en un conjunto de garantías destinadas a asegurar la accesibilidad
de prestaciones de calidad (o de condiciones mínimas) a toda la
población en las materias donde cabe una mirada de bien común:
educación, salud, transporte, etc. Lo que supone solucionar, en
primer lugar, los graves problemas de recursos, de gestión y de
personal que anida en los servicios estatales de países como Chile.
Sin perjuicio de mejorar la regulación económica de los privados
en el entendido de que una “mejor” regulación no equivale a una
“mayor cantidad” de regulación.
Más allá de estos deslindes doctrinarios, hay que insistir, desde
un punto de vista histórico, que la consagración de los derechos
sociales por parte de los Estados europeos de la posguerra corres-
pondió a la necesidad de hacerse cargo de la justicia social en
esas materias. Cada Estado de acuerdo a sus diversas tradiciones
políticas y a sus dispares necesidades.
Decimos “justicia social” y no “igualdad”, cual es la lectura so-
cialdemócrata del problema, construida con posterioridad a los
hechos, desde una visión exclusivista e ideológica.
III. LA DIFICULTAD JURÍDICA DE LOS DERECHOS SO-

CIALES
Los derechos sociales se transforman en problema cuando se
ideologizan. Esto es, cuando se plantean en confuso, de un modo
genérico, como instrumento jurídico sin cobertura definida, me-
ramente funcional a una estrategia política de mayor envergadu-
ra. Es lo que ha sucedido en CHILE.
A mayor abundamiento, el actual discurso de los derechos so-

ciales es ideológico porque no toma en cuenta aspectos esenciales
de la realidad social, económica y jurídica, a los que precisamente
hay que atender para concretar dichos derechos:
i) En primer lugar, concibe el “Estado social” como una rea-
lidad unívoca no análoga. Se lo vincula a un proyecto centralista
que busca imponer una estatalización forzada de los servicios de
provisión social, como panacea a nuestros problemas. Hay poca
preocupación por la gestión de los recursos y por la adecuada do-
tación del personal que le sirve. Menos preocupación por nuestra
tradición política de libertades individuales y asociativas.
ii) En segundo lugar, se busca articular un “Estado social” con
el fin de dar satisfacción al ideal igualitario de corrientes colecti-
vistas. Se identifican ámbitos sensibles donde efectivamente hay
déficits en la provisión social de las necesidades humanas básicas.
Pero no se focalizan todos los ámbitos. Lo que interesa es tipificar
solo aquellos que faciliten el discurso igualitario, por ejemplo, la
educación, la salud y a su modo el trabajo. Los demás temas sobre
los que se construyó históricamente el Estado social europeo —y
que nos hablan de civilización y de genuina cultura— quedan au-
sentes.
Al interior de aquellos interesados ámbitos se pretenden arti-
cular ciertas garantías llamadas “derechos sociales”. Pero no cua-
lesquiera “derechos sociales”. Se trata de amojonar subrepticia-
mente una concepción de ellos del todo funcional a la lucha de
la igualdad por la igualdad. El acceso a las prestaciones sociales de
calidad resulta, desde este prisma, una coartada para imponer la
meta igualitaria, ese afán de nivelar por lo bajo y de ahogar las
libertades asociativas diferenciales. Los derechos sociales se con-
vierten en un canal político para que el Estado intervenga sin ma-
yores restricciones en esas áreas, con obras de reingeniería social,
particularmente graves en el plano de la educación.
La aplicación de dichas metas pasa por imponer la conjugación
de una vieja fórmula: estatismo planificador más ideología igualitaria.
En la medida en que la fórmula vaya articulando los derechos
sociales en educación, en salud y en trabajo, nos aproximan a un

constitucionalismo lírico, sin fuerza para solventar los problemas
realmente existentes que no son primariamente de igualdad (al
menos no de igualdad horizontal) sino, en puridad, de calidad y
de accesibilidad.
No hay aquí un problema igualitario. Los fallos emergen por
otras vías. En cuanto a la calidad de los servicios, en Chile ha fa-
llado el Estado, responsable de una ostensible falta de inversión,
de una gerencia ineficiente de los recursos, de remuneraciones
vergonzosas y de falta de preparación de sus cuadros. En cuanto
a la accesibilidad, han fallado los particulares, en la medida en que
muchos de ellos han capturado la gestión de las prestaciones so-
ciales para fines impudorosamente lucrativos. También ha fallado
la regulación económica, en cuanto garante de prestaciones so-
ciales accesibles gestionada por privados.
iii) En tercer lugar, el discurso de los “derechos sociales” se for-
mula a modo de utopía. Unos afirman que hay que modificar la
Constitución a fin de consagrarlos en toda su explicitud y dar ca-
bida a la obligación del Estado de asegurarlos. Otros agregan que
hay que hacerlos directamente y constitucionalmente “justicia-
bles”. Estas y otras propuestas parecen venales mientras el Estado
no estructure directamente o con el concurso de los privados unos
servicios públicos de calidad y accesibles. Para lo cual se requiere
—volvemos nuevamente a la rueda— inyección de recursos, do-
tación de personal adecuado, ejercicio de una gestión eficiente y
desideologización (para percibir las acuciantes necesidades de la
población y no las necesidades del partido). Avanzar hacia dere-
chos sociales justiciables, de consagración constitucional directa,
sin un Estado social organizado, y en un contexto de saturación
ideológica, es un oxímoron.
Los factores anteriores transforman los derechos sociales no
en una solución, sino en un problema.
En Chile, a nivel divulgativo, se han defendido los “derechos
sociales” como expresión del “sentido de lo público”. Esto quiere
decir que tales derechos no son comprensibles desde la perspecti-
va de la prestación individual, sino del compromiso de la sociedad

toda (que comparte una misma ciudadanía), por los bienes que
son de todos. Lo que en castizo quiere decir que el Estado se debe
hacer responsable de aquellos bienes que son públicos, con una
lógica ciudadana y no privada14.
La oposición que aquí se recalca entre lo público y lo privado
es sumamente engañosa. Propia, en todo caso, del pensamiento
moderno, que usurpó lo político de manos de la población para
entregársela a una clase que la administra a nombre de ella con el
respaldo del macro-poder del Estado. A eso llaman lo “público”.
En el ámbito de los derechos sociales la distinción entre lo
público y lo privado es deficitaria. Es mejor distinguir entre lo
individual, lo social y lo estatal. Y al interior de cada una de esas
dimensiones cuándo se actúa según una lógica privatista y cuando
no. Porque es perfectamente posible que el individuo pueda ten-
der hacia una lógica privatista, pero también uno o más cuerpos
sociales o el propio Estado. De hecho, cuando éste se deja embri-
dar por dicha lógica privatista, es decir, cuando actúa en benefi-
cio propio y no de la sociedad (cosa recurrente en las actuales
democracias corruptas), tenemos como resultado un bien público
(es decir, un bien del Estado y de la clase que lo maneja) que es
opuesto al bien social.
En sentido contrario, un individuo, el cuerpo social o el Estado
pueden actuar de acuerdo con una lógica de bien común. Sólo en
este cuadro es posible el desarrollo de los derechos sociales en el
sentido más genuino del término, que es el del cumplimiento de
las exigencias de justicia social respecto de los bienes esenciales
básicos. Siempre que nos encontremos con títulos concretos res-
pecto de determinado género de bienes (educación, salud, traba-
jo, etc.). Para lo cual es necesario abandonar los discursos y actuar
con una infraestructura adecuada gestionada por el Estado o por
privados al servicio del bien común.
14
ATRIA ET AL (2013): pp. 186-190.
IV. CONTINUACIÓN DEL PROBLEMA. EVALUACIÓN CRÍTI-

CA DE LA DOCTRINA NACIONAL
Cuando los autores vinculados a las corrientes del “bien-pen-
sar” teorizan acerca de los “derechos sociales” se llega rápidamen-
te a una primera conclusión: no hay acuerdo respecto de su naturaleza.
La doctrina comparada desborda ríos de tinta. Y los resultados
son siempre disímiles15, debido a dos factores imposibles de com-
poner:
a) La concepción de los derechos sociales depende de ciertas
preconcepciones políticas, jurídicas y económicas: el modelo de
Estado, la teoría de la justicia y el sistema económico a los que se
suscriba. Un socialista, un católico coherente o un liberal pueden
ofrecer en estos tres puntos enormes diferencias.
Por de pronto, es un equívoco, como a veces se hace en nuestro
país, presentar los derechos sociales como si fuera una temática
propia del socialismo. En términos de modelo de Estado (Estado
subsidiario activo), de teoría de la justicia (justicia general y distri-
butiva) y de sistema económico (economía social de mercado), los
derechos sociales, rectamente formulados, se avienen muy bien,
por ejemplo, con la criteriología de la doctrina católica, a la vez
anti-liberal y anti-socialista, tal como fue recalcado en su época
por los padres de la economía social de mercado germana16.
b) La lectura socialdemócrata del Estado social, que en la dé-
cada de los setenta condicionó la realización del Estado de Bien-
estar a la implantación gradual del socialismo planificador, sigue
impregnando, más allá de su fracaso político, una parte importan-
te de los estudios doctrinarios sobre los derechos sociales. Los im-
15
Por todos, Pisarello ensaya una clasificación de los derechos sociales en seis
concepciones diferentes, con amplia bibliografía. PISARELLO (2007) pp.
11-138. Las diferencias conceptuales son relevantes también a la hora de
analizar los derechos sociales en concreto. Por ejemplo, respecto del derecho
a la salud, Cruz Pacero enumera nada menos que catorce significados, a
veces correlacionados, otras veces no. CRUZ PARCERO (2007) pp. 78-79.
16
MIRALBELL (2002) pp. 17-27.
pregna de irrealidad una y otra vez a través de la utopía igualitaria.

A partir de ella se confunden fácilmente las exigencias mínimas
de igualdad natural con los sueños de un cripto-comunismo de
rostro humano. Se pasa de los criterios concretos de justicia distri-
butiva al constitucionalismo declamatorio y a sus anhelos utópicos
de mundos imposibles17. No raramente, se termina en un confu-
sionismo irresuelto, como las propuestas de igualdad concebida
como convivencia de “diferencias iguales”18.
Desde la perspectiva de la doctrina jurídica chilena, tampoco
existe acuerdo sobre la naturaleza y alcance de los derechos socia-
les. Al respecto, se denotan diversas concepciones, que podemos
clasificar del modo siguiente19:
i) Los derechos sociales como derecho justiciable. Es la propues-
ta de FIGUEROA (2009a) en la que desbroza, desde el ángulo
de las teorías anglosajonas, las objeciones comunes —de carácter
político y jurídico— que suelen hacerse contra el rol activo de los
jueces en este ámbito, particularmente en el derecho a la salud20.
Entiende el autor que ante la parsimonia de los gobiernos, es
papel de los jueces imponer la realización concreta del derecho a
17
Pisarello, después de criticar diversas concepciones de los derechos sociales,
propone una nueva, la suya, a la que denomina “democrática”, confiando
ilusamente en la supuesta “racionabilidad interna” de la “democracia
deliberativa” a la que reviste de inexistentes dotes de participación social.
No deja de ser divertido —o dramático, según la óptica— sus prevenciones
contra los “hombres de carne y hueso”. PISARELLO (2007) p. 136.
Análogas objeciones de irrealidad pueden hacerse a la “prohibición de
regresividad”, que formulan ABRAMOVICH y COURTIS (2014) pp. 96-116.
Más sensatamente, se ha hecho ver cómo el modelo económico tal como
funciona en los hechos condiciona la operatividad de los derechos sociales,
cual ha sido en las dos últimas décadas el caso de la Unión Europea: LASA
(2012) pp. 11-18.
18
FERRAJOLI (2009) pp. 329-338. Una aplicación más concreta, tratando de
limar el cuadrado, AÑÓN y GARCÍA (2004) pp. 121-126.
19
En este punto remitimos al estudio contenido en ALVEAR (2013c) pp. 142-
155.
20
FIGUEROA (2009a) pp. 313-342.
la salud, reasignando, a su modo, los recursos públicos. Con ello

no se afectan las decisiones presupuestarias al interior del diseño
democrático, por cuando sólo se las está sometiendo a un control
racional en orden a la vigencia universal de los derechos funda-
mentales.
Figueroa defiende la justiciabilidad de los derechos sociales.
Deslegitima los criterios específicos de distinción entre éstos y los
derechos civiles y políticos, tenidos como justiciables sin mayor
problematización21. Todos los derechos, ensaya el autor, generan
niveles distintos de obligaciones, de mayor o menor precisión.
Obligaciones positivas o negativas, unas requieren la intervención
del Estado y otras no, unas suponen costos, y otras los eximen.
La justiciabilidad no dice relación con el género de los derechos
(vr. gr. civiles versus sociales) sino con la especial entidad de las
obligaciones que originan, con la posibilidad de identificarlas y
ejecutarlas22.
El aporte del autor nos permite hablar científicamente de “jus-
ticiabilidad”, quizás de un modo en exceso funcional a la estructu-
ra institucional —gobierno, jueces, etc.— de la tradición nortea-
mericana. Facilita de todos modos trabar en Chile una discusión
seria sobre las eventuales consecuencias de unos derechos sociales
justiciables, sea en relación con el derecho a la protección de la
salud, sea en relación con la noción de Estado social y las técnicas
administrativas de intervención.
Este punto lo ha abordado JORDÁN (2009). Reconoce que los
derechos sociales de prestación no tienen, a nivel constitucional,
la misma certeza configurativa que los derechos de libertad y que,
en todo caso, es cierto que su satisfacción depende en gran parte
de la capacidad económica del Estado. Empero, pondera que las
técnicas de configuración legislativa y de concreción administra-
tiva de estos derechos son estáticas y disfuncionales, y no se avie-
21
En enfoque más restringido pero en la misma línea, ZUÑIGA (2009) pp.
621-638.
22
FIGUEROA (2009b) pp. 587-620.
nen con la exigencia dinámica de la tutela de los derechos funda-

mentales. Por ello propone, en una lectura de la jurisprudencia
comparada, que sea el Tribunal Constitucional quien garantice
procesalmente estos derechos por la vía de una tutela indirecta23.
Creemos que el derecho legislado y las técnicas del derecho
administrativo económico tienen un papel central en la configu-
ración de los derechos sociales, como mostraremos en su lugar. Y
es deseable que así sea, por razones de seguridad jurídica.
ii) Los derechos sociales como derecho prestacional de eficacia
inmediata. Es aproximativamente la propuesta de ZUÑIGA (2010
y 2011), especialmente aplicado al derecho a la salud. El derecho
a la protección de la salud, en cuanto derecho social, sería pri-
mordialmente un derecho prestacional, inmediatamente exigible
y no programático, al menos en su núcleo mínimo24, por lo que se
puede hablar de un derecho al “mínimo sanitario decente”, con-
cretado hoy en las Garantías Explícitas de Salud (GES)25.
Es claro el fundamento de derecho positivo de esta postura si
se restringe a estas garantías legales. Hay que subrayar la benemé-
rita insistencia de la autora en este punto, así como su exigencia
en recabar un carácter universal y de eficacia inmediata a las pres-
taciones de las GES, aporte de relevancia para la configuración
del derecho en Chile.
Más allá de las GES, la autora presenta una justificación amplia
del derecho prestacional a la salud, basada en los conocidos argu-
mentos morales y políticos de la teoría de la justicia de Rawls, con
algunos ajustes de la teoría de Norman Daniels sobre el cuidado
23
JORDÁN (2009) pp. 179-181. Más ampliamente, JORDÁN (2008) pássim.
En línea parecida, con una lectura de la jurisprudencia constitucional de
diversos países latinoamericanos, NASCH (2011) pp. 65-118.
24
ZUÑIGA (2011) p. 50. En pp. 58-59 abona su postura con sentencias del
Tribunal Constitucional roles 976 del 26 de junio de 2008 y rol 1710 del 6 de
agosto de 2010.
25
ZUÑIGA (2010) pp. 121-123 y 129-130.
sanitario26. Estos ideales que convencionalmente podemos deno-

minar “igualitarios” parecen concebirse aquí como meta-finalidad
del derecho prestacional de la salud. Su realización sería exigible
a los tribunales de justicia. La pregunta que queda pendiente es
si es factible, tanto desde el punto de vista teórico como práctico,
vincular tan esencialmente la satisfacción jurídica de un derecho
prestacional —siempre concreto— a la realización política de una
igualdad teorética.
iii) Los derechos sociales como derecho prestacional no justicia-
ble. Es la concepción de MARTÍNEZ ESTAY (2010). Los derechos
sociales serían en lo sustancial, aunque no únicamente, derechos
de prestación. Pero éstos “no pueden entenderse como facultades
justiciables (derechos en sentido jurídico), sino más bien como
aspiraciones o metas sociales constitucionalizadas”27. Discrepan-
do en este punto con Nogueira, Martínez afirma que esta sería la
posición del constitucionalismo social, incluso del Pacto Interna-
cional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales.
En este cuadro, el derecho a la protección de la salud es con-
cebido como un derecho social de prestación, dado que su satis-
facción se realiza efectivamente través de prestaciones concretas.
Pero en sede constitucional no puede hablarse de un derecho
justiciable, dado que no está garantizado por el recurso de pro-
tección. Se trata de derechos de configuración legal, que no se
bastan a sí mismos, teniendo como obvio límite legislativo la capa-
cidad financiera del Estado28.
En lo justiciable se denota una abierta disparidad entre la tesis
de MARTÍNEZ ESTAY (2010) y las de FIGUEROA (2009a), JOR-
DÁN (2009) y ZUÑIGA (2010 y 2011)29. El punto de quiebre es
26
ZUÑIGA (2010) pp. 114-123.
27
MARTÍNEZ ESTAY (2010) p. 137; BRONFMAN, MARTÍNEZ y NÚÑEZ
(2012) p. 223.
28
MARTÍNEZ ESTAY (2010) p. 133; BRONFMAN, MARTÍNEZ y NÚÑEZ
(2012) p. 225.
29
Las sentencias del Tribunal Constitucional roles 976 y 1710 que dan eficacia
prestacional al derecho social a la protección de la salud, y que cita Zuñiga
lo que a grosso modo podría llamarse, en el análisis de Martínez, el

principio de realidad: la determinación del valor y eficacia de un
derecho concreto no depende de sistemas teóricos ni de bellas
declaraciones (incluso jurisprudenciales), sino de su modulación
legal y de las posibilidades reales de satisfacer su objeto. Concor-
damos en este punto con MARTÍNEZ ESTAY (2010), aunque cree-
mos que no tiene mucho sentido hablar de derechos-prestaciones
si en alguna dimensión, al interior del ordenamiento jurídico, no
pueden hacerse exigibles. La tutela de los tribunales, aún a falta
de configuración legal concreta, es uno de los modos que tienen
los derechos sociales de articularse.
iv) La protección de la salud como derecho social integral. Se
trata de la tesis de NOGUEIRA ALCALÁ (2009 y 2010), en la que
concurren tres instituciones: el Estado social y democrático de de-
recho, la dignidad humana y el bloque constitucional de derechos
fundamentales del “constitucionalismo latinoamericano”.
Nogueira sostiene que los derechos sociales generan diversas
cotas de obligación para el Estado, las que, en su conjunto, permi-
ten atribuirle fuerza normativa directa y aplicabilidad inmediata.
Entre dichas obligaciones resaltan las de respeto, protección, pro-
moción, garantía o satisfacción, especialmente eficaces tratándo-
se del derecho a la salud, que por vía legislativa y especialmente
judicial, puede volverse operativo con características de universa-
lidad, equidad y calidad en distintos niveles: como políticas de sa-
lud, facultades de prestación, derecho al mínimo vital o derecho
a elegir el sistema de salud30.
En este cuadro, los derechos sociales serían justiciables al me-
nos en cuanto a su contenido mínimo, sobre la base de una rela-
en su apoyo, son leídas aquí de un modo diverso, como un ejemplo del

efecto horizontal de los derechos fundamentales. MARTÍNEZ ESTAY (2010)
pp. 149-150. Aunque dicho efecto no parece haber sido bien comprendido
por el TC chileno. BRONFMAN, MARTÍNEZ y NÚÑEZ (2012) p. 234.
30
NOGUEIRA ALCALÁ (2009a) pp. 143-184. Más ampliamente, NOGUEIRA
ALCALÁ (2009b) pássim.
ción jurídica determinada. Lo “mínimo” queda delimitado por el

aseguramiento de la existencia material del ser humano31. Si in-
terpretamos bien el pensamiento del autor, suponemos que más
allá de este contenido mínimo existe la obligación de realización
progresiva por parte del Estado. Realización que no queda al al-
bur de la voluntad política futura, sino que le es exigible jurídica-
mente.
Nogueira abre el horizonte hacia una concepción plurivalente
(normas, políticas públicas, facultades) de los derechos sociales,
que nosotros seguiremos en algunos aspectos. Pero hay un punto
problemático a nivel de fundamentación y es la integración del
“constitucionalismo latinoamericano”. La tesis de la supremacía
del sistema interamericano de derechos humanos, que en la prác-
tica otorga una amplísima competencia en su delimitación a los
miembros de la Corte IDH, hay que desecharla32.
Otro aspecto problemático, es la excesiva generalidad con la
que se formulan los deberes del Estado: éstos, en realidad, no son
factibles sin la implementación de un buen diseño institucional
de los servicios de provisión de los bienes sociales, ni sin inyección
de recursos, ni sin buena gestión, ni sin adecuada dotación de
personal. Todo quedaría en palabras.
En este esquema, es interesante la postura de HERNÁNDEZ
(2010b). Si bien parte de la base que la Constitución chilena
otorga escaso contenido sustantivo a los derechos sociales, obser-
va que los tribunales chilenos han expandido su contenido con
una jurisprudencia de carácter tutelar. Por lo que, aun cuando
no integren el sistema interamericano de derechos humanos, se
ha llegado a resultados efectivos, particularmente en el ámbito
31
NOGUEIRA ALCALÁ (2009a) pp. 184-199. Sobre la justiciabilidad y la
eficacia inmediata, NOGUEIRA ALCALÁ (2010) pp. 763-798.
32
Ad casum, se ha acusado a la Corte de actuar de manera arbitraria en la
interpretación de los derechos de la Convención Americana de Derechos
Humanos. Es un debate que está abierto. FERRER ET AL (2012) pp. 201-
239; PAÚL (2013) pp. 303-345. Una amplia evaluación crítica, VERDUGO y
GARCÍA (2012) pp. 175-216.
de la salud, aunque por vía indirecta, en razón de los derechos

conexos o de la equidad33. La profesora PEÑA (2010) llega a una
conclusión análoga, pero difiere en la premisa: no es a pesar sino
con el concurso del contenido valórico de la Constitución y del
principio de subsidiariedad-solidaridad, que ha sido posible obte-
ner tales resultados34. A este respecto, se ha llamado la atención
a una tendencia del Tribunal Constitucional chileno en orden a
considerar los derechos sociales como canon hermenéutico a fin
de dotarlos de protección constitucional35.
V. NUESTRA PROPUESTA: LOS DERECHOS SOCIALES

COMO DERECHOS “PLURIVALENTES”
Las posturas anteriores dan cuenta, a nivel nacional, de la
disparidad de opiniones existentes respecto de la naturaleza de
los derechos sociales y del marco teórico que lo hace compren-
sible.
Al respecto, propondremos nosotros una concepción de los
derechos sociales que, por una parte busca integrar las ventajas
de las posiciones precedentes, y, por otra, esquivar lo que nos pa-
recen ser sus inconvenientes. Es la tesis de los derechos sociales
como derechos “plurivalentes”36.
Nuestra concepción se formula teniendo en vista la necesidad
de evitar los siguientes defectos:
a) Proyectar el marco teórico de los derechos sociales centrán-
dose únicamente en la estructura del derecho. Como observa
Díez-Picazo, los derechos fundamentales han de ser vistos no solo
desde el punto de vista estructural (cuáles son las facultades o
33
HERNÁNDEZ (2010b) pp. 324-335.
34
PEÑA (2010) pp. 317-318.
35
HENRÍQUEZ (2012) p. 242.
36
Reiteramos a continuación, con algunos complementos, lo expuesto en
ALVEAR (2013c) pp. 148-155.
elementos jurídicos que comporta) sino también desde la óptica

funcional (cuál es su finalidad garantizadora)37.
Una comprensión de los derechos sociales desde el criterio de
su funcionalidad humana, lleva a subordinar la cuestión de la es-
tructura a la satisfacción de la propia finalidad del derecho.
En este punto, es indudable que los derechos sociales se fun-
dan en ciertas necesidades elementales de la naturaleza humana.
En fórmula de Segovia, son derechos “que protegen una necesidad,
una carencia, algo que no se tiene, pero que se necesita y desea”. Son “cré-
ditos del hombre hacia la sociedad, derechos que amparan una posibilidad
o garantizan una posición (muchas veces futura), cuya realización no
depende ya directamente de las posibilidades individuales”38. En otras
palabras, con Díez-Picazo, son derechos “que tienen como finalidad
garantizar una vida digna”39.
Si los derechos sociales son derechos puramente prestaciona-
les, si son justiciables o no, o en qué grado, si tienen eficacia in-
mediata, etc., son problemas de estructura, que conceptualmente
no pueden resolverse sin atender a su función garantizadora, con-
siderada no solo en abstracto, sino también en concreto, tal como
ha sido establecida por el derecho positivo.
La satisfacción paulatina de la función del derecho lleva, según
se observa en el derecho comparado, a que el Estado asuma la
misión progresiva de articular un conjunto de instrumentos ju-
rídicos de diversa naturaleza —derechos prestaciones, servicios
universales, etc.— a fin de satisfacerla con un “elevado nivel de
protección”, según reza, por ejemplo, el artículo 35 de la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea40.
b) Es necesario distinguir entre disertación ideológica y doc-
trina jurídica para precisar el concepto de derechos sociales. La
37
DÍEZ-PICAZO (2008) pp. 42-44.
38
SEGOVIA (2004) p. 47.
39
DÍEZ-PICAZO (2008) p. 43.
40
MONEREO (2012) p. 942.
ideología utiliza lo jurídico para la satisfacción de ciertos valores

de la modernidad (hoy en discusión) que se asumen como un ab-
soluto, como por ejemplo la libertad o la igualdad, con lo que se
termina fomentando un discurso seductor sobre tales derechos,
pero utópico y frustrante, por ausencia de medios económicos o
acuerdos políticos para realizarlos en toda la línea de lo prome-
tido41.
Desmintiendo tales discursos hay que hacerse cargo de un he-
cho patente: la índole prestacional de muchos derechos sociales
así como su carácter relativamente impreciso dificultan, en todo
caso, su justiciabilidad, como ha reconocido el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos42.
De lo anterior se desprende que una acertada concepción
de los derechos sociales no puede ni debe ser una pura elu-
cubración teórica de buenos deseos o anhelos utópicos, des-
vinculada del todo del derecho normativo vigente. No existen
derechos sociales en el papel. Si sus presupuestos de existencia
y de efectividad dicen relación con la condición humana ne-
cesitada y el impulso civilizado hacia su satisfacción en pos de
una vida digna, tales elementos solo pueden ser configurados
jurídicamente desde condiciones vitales y sociales concretas a
través de medios económicos y humanos realmente disponi-
bles en acto o en potencia. De ahí que nuestra concepción del
derecho social plurivalente tenga necesariamente un enfoque
teórico-práctico.
c) Es necesario superar la discusión terminológica acerca de
los “derechos sociales”. Hay quienes les parece demasiado ambi-
guo el rótulo, o en exceso vinculado a ciertas metas de un modelo
de Estado hoy en declive. De ahí que algunos prefieran ubicar,
por ejemplo, el derecho a la protección de la salud dentro de
los “derechos de solidaridad”, en el contexto de una visión más
41
COSTA (2000) pp. 152-153.
42
MORTE y SALINAS (2009) pp. 365-366.
contemporánea de los valores constitucionales43. Lo fundamental

es reconocer, más allá de las denominaciones, que existe una rea-
lidad jurídica tras los llamados “derechos sociales” (lo que hemos
reconocido como exigencias de justicia social respecto de los bie-
nes necesarios para el desarrollo de la vida en comunidad) y que
debe ser garantizada positivamente y en diverso grado en cuanto
a su exigibilidad o eficacia.
Todo lo anterior nos permite precisar, en un sentido afirmati-
vo, en qué consiste la concepción teórico-práctica de los derechos
sociales plurivalentes. Son “plurivalentes” porque se integran en
la noción de derechos sociales distintos elementos jurídicos (de-
rechos, libertades, deberes estatales). Estos elementos son deter-
minados en mayor o menor medida por la capacidad política y
económica del Estado y las posibilidades de respeto o realización
por parte de los cuerpos sociales, en orden a satisfacer las condi-
ciones de una vida digna para una población histórica concreta.
Los tres elementos señalados corresponden a las tres dimen-
siones modales a través de las cuales se manifiestan los “derechos
sociales”:
i) Como derecho exigencia, facultan para exigir un beneficio o
prestación determinada.
ii) Como derecho libertad, garantizan determinados ámbitos de
autonomía o actuación.
iii) Como deberes del Estado expresan deberes generales de pro-
moción y protección de aquellos bienes básicos de los que vive
una sociedad, y que técnicamente se identifican con la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales de carácter social44. Hay
43
Así lo hace la Carta Social Europea. Sobre el punto, MONEREO (2012) p.
940.
44
Según la jurisprudencia constitucional española, los derechos
fundamentales tienen una dimensión subjetiva (derechos subjetivos) y una
dimensión objetiva (bienes o valores), a cuya “fuerza expansiva” el Estado
se debe, al menos en cuanto a su promoción, y al margen de cualquier
situación jurídica concreta. Extremando algo las cosas, la doctrina alemana
que recalcar que estos deberes son deberes de “medios” y no de

“resultados”, que imperan la proyección y ejecución de políticas
dirigidas a la mejora de tales o cuales bienes sociales45. Tales debe-
res no expresan simples metas o anhelos. Son concreciones nor-
mativas de principios jurídicos.
Esta taxonomía tripartita encaja con los distintos aportes de la
doctrina nacional, porque conjuga los elementos jurídicos pre-
sentados por las diversas posiciones. También armoniza con el
derecho internacional de los derechos sociales, como se observa
al analizar los diferentes instrumentos internacionales o comuni-
tarios que los recogen46.
Estos elementos (derecho prestación, derecho libertad, debe-
res estatales) delimitan los derechos sociales para los efectos de
conoce esta dimensión como “la concepción institucional de los derechos

fundamentales”. DÍEZ-PICAZO (2008) pp. 63-64.
45
Es la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, bastante
pragmática, y coherente con el deber de promoción que la Constitución
chilena impone al Estado respecto de los derechos del hombre (art.5 inciso
segundo). El TEDH constata que los derechos sociales tienen un carácter
justiciable muy diverso, y a veces nulo, pero que ello no supone que el
Estado no asuma algún tipo de obligación. Llama a esas obligaciones de
“medios” y no de “resultados”, y van desde la implementación de un sistema
de salud universal y de calidad hasta la consagración de derechos a través de
fórmulas jurídicas lo suficientemente precisas. MORTE y SALINAS (2009)
pp. pp. 373 y 375.
46
En el caso de la protección de la salud, es particularmente visible la
mención a los derechos exigencias y a los deberes estatales, por ejemplo,
en el artículo 35 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea (derechos de acceso a prestaciones y servicios, deberes estatales
de implementación de políticas varias), en los artículos 11 y 13 de la Carta
Social (derechos de acceso a servicios públicos y adecuados, derecho de
prestación mínima a quien no disponga de recursos suficientes, políticas
estatales diversas de acciones de salud), en el artículo 10 del Convenio de
la OIT (contenido mínimo de prestaciones sanitarias, formuladas como
derechos subjetivos), en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (derecho genérico a un nivel de vida
adecuado, políticas de garantía y mejoramiento de las condiciones de
salud). MONEREO (2012) pp. 939-941.
su exigibilidad jurídica en distinto grado, y son perfectamente

compatibles con las exigencias dogmáticas de la Constitución de
1980, su desarrollo legislativo y los modelos jurisdiccionales que
se proyectan en torno a ella.
VI. EJEMPLIFICACIÓN: EL DERECHO A LA SALUD

Una oportuna ejemplificación de la aplicabilidad de la concep-
ción plurivalente de los derechos sociales la encontramos en el
derecho a la protección de la salud47.
En Chile se ha avanzado con el actual estatuto constitucional,
no pese a él. Si aún no contamos con un sistema de acceso de ca-
lidad para toda la población se debe a la sola responsabilidad del
Estado, que no ha proveído de un diseño oportuno, de recursos
adecuados, de gestión eficiente y de una dotación de personal
acorde y bien remunerado. Los privados tampoco han colaborado
en el empeño, pues es conocida la subordinación de la medicina
y del mercado de medicamentos a la acumulación de ganancias
de las grandes corporaciones que se encuentran tras estas activi-
dades. Zonas donde, dígase de paso, no se cumple ninguno de los
presupuestos del libre mercado.
Pese a todo, insistimos en que es errado afirmar que no se ha
avanzado en materia de salud.
i) En cuanto a los derechos exigencias. Estos no están consa-
grados en nuestra Constitución. Pero ello no significa que sean
inexistentes. Hay que preguntarse si acaso la ley los asegura. Y la
respuesta es afirmativa. La ley sí reconoce facultades a los chilenos
para exigir prestaciones médicas concretas garantizadas por el Esta-
do, con determinados alcances en relación a los medicamentos48.
47
Reproducimos con leves modificaciones lo publicado en ALVEAR (2013c),
pp. 160-166.
48
Probablemente se evitarían muchos desacuerdos en la doctrina chilena
si habláramos más genéricamente de un derecho-exigencia en vez de un
derecho prestación. El primero incluye a éste, pero lo supera. Con el derecho
Examinada la legislación, es claro que se han configurado de-

rechos de este tipo. Encontramos, en primer lugar, al Decreto con
Fuerza de Ley Nº 1 del MINSAL, del 24 de diciembre de 2006. En
el artículo 131 incluye en el derecho constitucional a la protec-
ción de la salud no solo un derecho negativo o de no intervención
(la libre elección del sistema de salud) sino también un derecho
afirmativo a exigir servicios y prestaciones (el libre e igualitario
acceso a las acciones de promoción, protección y rehabilitación
de la salud). Este último derecho, enunciado en general, se sin-
gulariza al menos en dos facultades concretas de acceso universal:
(a) El derecho a la atención de urgencia, en una institución
pública o privada, no sujeta a condicionamientos o restricciones
previas de carácter económico (artículo 141.2 y 3 y 141 bis.3);
(b) El derecho de recibir del Régimen General de Garantías
de Salud un conjunto de prestaciones médicas (artículo 138) y
recursos sanitarios específicos (artículo 141.1), comúnmente en
los establecimientos asistenciales del Sistema Nacional de Servi-
cios de Salud, sin que la eventual falta de capacidad de pago sea
un obstáculo (artículo 132). En los recursos se incluyen los medi-
camentos contenidos en el Formulario Nacional (artículo 138 b),
por lo que en este ámbito cabe hablar de un derecho de acceso
a los medicamentos, garantizado por los órganos de salud del Es-
tado.
En segundo lugar, tenemos las Garantías Explícitas de Salud,
que la Ley Nº 19.966 define como derechos directamente exigi-
bles por su titular: “Las Garantías Explícitas en Salud serán constituti-
exigencia acentuamos la facultad antes que su objeto, de modo de incluir, vr.

gr., no solo el ius in rem sino también el ius ad rem. Con lo cual a su vez se
matizan las exigencias de justiciabilidad y de eficacia inmediata, las cuales
dependen más de la existencia actual o futura del objeto que de la facultad.
Esta definición, por lo demás, cuadra mucho mejor con el derecho de
acceso a los medicamentos, que en muchos casos (por ejemplo, respecto
de la exigencia de medicamentos bioequivalentes aún no homologados o
autorizados) solo podría concebirse, en sede de derecho subjetivo, como
un ius ad rem.
vas de derechos para los beneficiarios y su cumplimiento podrá ser exigido

por éstos ante el Fondo Nacional de Salud o las Instituciones de Salud
Previsional, la Superintendencia de Salud y las demás instancias que co-
rrespondan” (artículo 2.2). Este derecho, de carácter subjetivo y
prestacional, se extiende a un número determinado de prestacio-
nes de salud garantizadas en su acceso, calidad, oportunidad y
financiamiento (artículo 2.1 y artículo 4).
Las Garantías Explícitas de Salud están a cargo no solo de los
prestadores públicos (FONASA), sino también de los privados
(ISAPRES) (artículo 24). Respecto del sistema privado, corres-
ponde a la Superintendencia de Salud velar por el cumplimiento
de sus obligaciones legales, sea en lo que dice relación con las
GES, sea en lo atingente a los contratos de salud (artículo 107).
De la legislación someramente citada se desprende que la pro-
tección de la salud en Chile incluye derechos-exigencias para ac-
ceder a prestaciones determinadas en forma y tiempo. Y que se
traduce, como ha notado ZUÑIGA (2010), en el derecho a exi-
gir un estándar mínimo de atención de salud, garantizado por
el Estado, particularmente intenso tratándose de enfermedades
prioritarias (artículo 14 Ley 19.966)49. Ello, implica, dado el caso,
el acceso universal a los medicamentos para los beneficiarios del
GES en las patologías previstas.
Como derecho exigencia, la protección de la salud también
puede ser tutelada en sede jurisdiccional, aún a falta de configu-
ración legal. Este punto ha sido suficientemente explorado por la
doctrina chilena, con abundantes ejemplos en cuanto a resolucio-
nes y tendencias, por lo que no parece necesario insistir en ello.
ii-iii) Como derecho social plurivalente, cual es nuestra propues-
ta, la protección de la salud incluye también otros dos elementos,
que están explícitamente recogidos en la Constitución: derechos-
libertades (para elegir los servicios y el sistema de salud público o
privado) y deberes del Estado. Los primeros son de conocimien-
49
ZUÑIGA (2010) pp. 129-130.
to común y no plantean mayores problemas. De los segundos, es

oportuno identificar algunas de sus especies.
Ya precisamos, en general, en qué consisten estos deberes.
Aquí anotamos que tienen una relevancia para nuestra Constitu-
ción que no ha sido suficientemente destacada. En el artículo 19
n°9 se imponen deberes de carácter universal de promoción y de
garantía sobre las acciones de salud.
El deber de promoción incluye políticas públicas sanitarias en
el más amplio sentido de la palabra, como, por ejemplo, la políti-
ca de medicamentos en curso, según veremos. El deber de garan-
tía se traduce al menos en la obligación estatal de implementa-
ción de un servicio público de salud universal y permanente y en
la supervigilancia del sistema privado respecto de las prestaciones
que asegura y realiza.
El deber de garantía ha sido calificado como “derecho social”
por el Tribunal Constitucional, precisando que el Estado tiene un
deber preferente, respecto a los prestadores particulares, de eje-
cutar o garantizar la ejecución de las prestaciones de salud para
la población. Este deber se concreta, en primer lugar, en la dicta-
ción de leyes y reglamentos que han de configurar un derecho a
la protección de la salud cada vez más extensivo a partir del acceso
a prestaciones determinadas. En segundo lugar, en la obligación
de dar seguridad y certeza de que realmente se ejecuten las co-
rrespondientes acciones de salud, por parte del sector público y
privado50.
Al delimitar la protección de la salud como derecho social, el
Tribunal Constitucional chileno asume, sin decirlo explícitamen-
te, que estamos ante un derecho que integra los tres elementos ya
enunciados: derechos-libertades, derechos-exigencias, y deberes
estatales, acentuando principalmente este último punto.
50
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol 1710, 6 de agosto del 2010,
considerandos centésimo décimo primero a centésimo vigésimo segundo.
Una interpretación más controvertida, en sentido “rupturista”, de la que no
podemos hacernos cargo acá, en JORDÁN (2013) pp. 333-380.
Lo que queda pendiente es acordar a partir de estos elementos

una buena definición de derecho social en el plano de la salud.
Creemos que una noción adecuada es la siguiente: un derecho
social es la exigencia o imperativo jurídico, de fundamento na-
tural o positivo, que impone al Estado el deber de proveer, pro-
gresiva pero realmente, de los bienes sociales esenciales a toda la
población (en nuestro caso, las prestaciones de salud, y más en
concreto, el acceso a los medicamentos), sea directamente, sea
con el concurso subsidiario de la empresa privada (que puede ser
o no lucrativa).
Hay que insistir en que los derechos sociales no pueden redu-
cirse a facultades para exigir directamente al Estado prestaciones
determinadas, aunque las suponga en diverso grado51. Los debe-
res estatales tienen tanto o más importancia que los derechos exi-
gencias. Si el Estado chileno tiene el “deber preferente” de pro-
mover y garantizar la salud de los chilenos, como reza el artículo
19 nº 9 de la Constitución, es porque está obligado a su realiza-
ción progresiva en todos los ámbitos jurídicos, particularmente en
el área de los principios que inspiran una legislación configurado-
ra de servicios de salud universales, con su adecuada traducción
reglamentaria, y en el de las políticas públicas que implementan
la disponibilidad, accesibilidad, oportunidad y calidad de dichos
servicios. Una concreción de ello es la Ley Nº 19.937 que atribuye
al Ministerio de Salud la competencia para establecer estándares
mínimos diferenciados de calidad que deben cumplir los pres-
tadores institucionales de salud, tales como hospitales, clínicas,
consultorios y centros médicos.
Si se mira la experiencia europea de lo que se denominan “de-
rechos sociales” se constata que la mejor manera de realizarlos es
precisamente a través de la implementación de servicios públicos,
servicios universales o servicios de obligación de servicio públi-
co, adecuadamente estructurados en cuanto a su organización,
funcionamiento, gestión y provisión para la satisfacción de las ne-
51
En análogo sentido, DÍEZ-PICAZO (2008) pp. 43-44.
cesidades esenciales. Hay variadas fórmulas a través de las cuales

el Estado obtiene financiamiento: lo importante, para los efectos
jurídicos, es que si estos servicios quedan en manos privadas, se
imponga siempre la carga de suministrarlos como actividad de in-
terés general52. El Estado no necesita ser prestador directo, pero
siempre es garante de que las actividades se presten en condicio-
nes de calidad, accesibilidad e igualdad mínima53. Lo que en su
ámbito se aplica también a la actividad de las farmacias.
Para lo cual no necesitamos de discursos utópicos de corte
igualitario, sino de buen diseño, recursos, gestión y dotación de
personal a fin de constituir sistemas de prestación de salud de
calidad, a cargo del Estado, o gestionado por privados, con la de-
bida regulación centrada en el interés general. Lo mismo dígase,
mutatis mutandis, de las otras áreas como la educación, el trans-
porte, etc.
VII. CIERRE. LIBERTAD DE EMPRESA EN EL TECLADO DE

LOS DERECHOS SOCIALES
La relación entre libertad de empresa y derechos sociales se
articula sobre la base del principio de subsidiariedad.
La Constitución de 1980 llamó a la iniciativa privada y a la em-
presa a colaborar en la provisión de las necesidades básicas de la
población, en una época en que se constataba la ineficiencia y
desfinanciamiento del Estado para lograr tales objetivos, así como
el peligro de su excesiva intervención. De este modo, el trabajo, la
salud y la educación, por colocar los casos más sensibles, fueron
entregados, en sus aspectos más dinámicos, a la libre iniciativa de
los particulares. De ahí que toda la estructura normativa de los
52
Sobre el concepto de servicio universal y congéneres, MARTÍNEZ LÓPEZ-
MUÑIZ (2000) pp. 25-52.
53
Sobre la noción de Estado garante, y las nuevas técnicas del derecho
administrativo económico, MIR PUIGPELAT (2004) pp. 104-14. Sobre su
relación con el Estado social, RESTREPO (2007) pp. 10-15.
artículos 19 nº 9, 10, 11 y 16, por limitarnos a estos casos, se funde

precisamente en la idea de que la iniciativa privada puede ofrecer
satisfactoriamente la provisión de estos bienes, correspondiéndo-
le al Estado el deber subsidiario de garantizarlos de acuerdo a la
naturaleza de cada uno de ellos.
Sin embargo, para el caso chileno, la realidad se ha alejado
de la axiología del constituyente. En general la provisión de los
bienes sociales ha fallado en calidad (por parte del Estado) y en
accesibilidad (de parte de los particulares).
De ahí nuestra tesis de la concepción plurivalente de los dere-
chos sociales, que con las características reseñadas, debe proyec-
tarse a las diversas zonas en las que se hace necesaria la provisión
de los bienes esenciales a toda la población. Para ello, no es im-
perativo modificar la Constitución. Su desarrollo puede realizarse
primordialmente a nivel legislativo, administrativo y de políticas
públicas, a las que se puede sumar una jurisprudencia receptiva.
De todos modos sería deseable a nivel constitucional un com-
promiso más explícito del Estado chileno en estos ámbitos. Siem-
pre que se tengan presentes tres advertencias:
a) No hay solución a los problemas de los derechos sociales si
se plantean al alero de doctrinas saturadas de ideología. Normal-
mente esas ideologías son herederas de formas añejas de colecti-
vismo, cuya relevante característica es su irrealidad. Se alimentan
de la retórica política, no de la garantía eficaz de bienes jurídicos
concretos. En tal sentido, cumple recordar que los derechos socia-
les se establecieron históricamente en Europa para responder a
necesidades concretas de la población, muy sentidas en la posgue-
rra. Esa concreción, ese cable a tierra con la realidad, debe llevar
a comprender que la cobertura jurídica de los derechos sociales
requiere de condiciones materiales y culturales concretas que la
hagan posible.
b) Sin esas condiciones materiales no es verosímil el desarrollo
de los derechos sociales. El discurso lírico sobre éstos puede sos-
tenerse fácilmente en el aire, puesto que el papel lo soporta todo.
Pero el sentido de realidad pide sobre todo materialidad: un dise-
ño adecuado, una inyección de recursos suficiente, una gestión

eficaz y una dotación de personal eficiente y bien remunerado.
Es decir, un buen sistema de provisión de los bienes esenciales
sociales (educación, salud, transporte, trabajo, etc.) Solo en esas
condiciones se les puede garantizar jurídicamente, si bien de un
modo gradual según los casos. Garantía respecto de la accesibilidad
y la calidad en la provisión de tales bienes.
c) El Estado tiene una incidencia relevante en la edificación de
un sistema de prestaciones sociales accesible y de calidad. Pero no
es misión del Estado estatizar dicho sistema, sino garantizar su efec-
tivo funcionamiento de acuerdo a parámetros de bien común. No
necesitamos Estado interventor, sino Estado garante. En ese senti-
do, el sistema debe abrirse lo más posible a la participación libre
de los cuerpos asociativos de acuerdo a la naturaleza de cada acti-
vidad (educación, salud, trabajo, transporte, etc.), estableciendo
eso sí un cuadro regulatorio adecuado.
La libertad de empresa debe participar en la provisión de bie-
nes esenciales en el marco de lo que hemos llamado regulación
“ordenadora”. Y en un régimen de competencia libre, leal y sufi-
ciente, donde los micro, pequeños y medianos empresarios pro-
vean de bienes y servicios que lleguen a todos los sectores de la
población.
La regulación “ordenadora” de la libertad de empresa canaliza
el ejercicio del derecho para que la provisión de bienes y servicios
necesarios se realice en condiciones de accesibilidad y calidad.
En este modelo, la libertad de empresa satisface las prestaciones
debidas a los derechos sociales, según la siguiente categorización:
c.i) En caso de bienes necesarios, urgentes y no sustituibles (vr.
gr., medicamentos esenciales, servicios hospitalarios, etc.), deben
proveerse más allá de la lógica indiscriminada de la acumulación
de utilidades. El derecho al beneficio, que se garantiza como ele-
mento integrante de la libertad de empresa, es morigerado por
la necesidad social de accesibilidad. La regulación debe integrar
este elemento como regla mínima de acceso al mercado. El marco
regulatorio de laboratorios y farmacias en el mercado de medica-

mentos ilustra bien este punto, que hemos estudiado en detalle54.
Solo en última instancia, en la medida en que por razones de
cultura económica no sea posible vincular la empresa a una mira-
da de bien común (renunciando, en parte, a la avidez desmedida
de acumulación de ganancias), el Estado debe concurrir (porque
no queda otro remedio) a la prestación directa de servicios so-
ciales mediante diseños de servicios públicos estatales. Esa última
instancia es frecuente en países como Chile, con serios problemas
de accesibilidad. El problema se produce cuando el Estado afron-
ta la accesibilidad sin garantía para la calidad.
c.ii) En caso de bienes necesarios, sustituibles en especie pero
no en género (carnes, harina, transporte, etc.), su provisión
queda entregada al libre juego del mercado, donde concurre
la libertad de empresa. El derecho de la libre competencia y del
consumidor debiera garantizar, en términos relativos, la accesi-
bilidad y la calidad en la prestación de estos bienes. Pero en los
servicios sociales (sanitarios, de transporte, educación, etc.), el
Estado no puede renunciar a la prestación directa o a la garantía
de prestación por terceros en condiciones mínimas de accesibi-
lidad y calidad.
En la medida en que se desarrolle un buen sistema de pro-
visión de bienes sociales los derechos llamados precisamente de
“sociales” cobran su plena efectividad. Pero no toda exigibilidad
jurídica depende de las condiciones materiales previas. De ahí
la necesidad de concebir estos derechos como derechos “pluri-
valentes”, conjunción de tres dimensiones jurídicas: derechos-
exigencias, derechos-libertades y deberes del Estado. Para los dos
primeros aspectos, necesitamos de la existencia de condiciones
materiales previas. No así para el último aspecto, donde normal-
mente el compromiso del Estado por asegurar un buen sistema
de provisión social precede a su desarrollo y concreción material.
54
ALVEAR (2013c), pp. 131-142 y 148-166.
Este marco teórico de derechos sociales plurivalentes, modula-

do por deberes constitucionales del Estado de promoción y garan-
tía, por principios jurídicos inspiradores de una legislación servi-
cial, por políticas públicas coherentes y por derechos de exigencia
concretos pero esenciales, es el que debiera aplicarse en Chile, en
el contexto de una economía social de mercado. La libertad de
empresa tiene un papel fundamental en esta provisión, en la me-
dida en que a través de una regulación “ordenadora”, se garantice
la calidad y la accesibilidad. Ajuste complejo, sin embargo, por la
necesidad constitucional de asegurar, por una parte, el derecho al
beneficio del empresario, y por otra la accesibilidad de los bienes
sociales que provee. El rol subsidiario del Estado debe suplir las
carencias en este ámbito, a través de una subsidiariedad activa,
que incluye deberes irrenunciables de solidaridad, en el sentido
técnico-político del término.
Capítulo VI
¿Neocapitalismo o economía social de mercado?
Principios para una controversia
“En noviembre del año 2008, Isabel II visita la London School of Economics.
Cuando se le expuso sobre la crisis financiera en la que acababa de quedar sumido
el mundo, la reina preguntó: “¿cómo puede ser que no lo previera nadie?”.
El 17 de junio de 2009, la British Academy reunió a los principales economis-
tas del sector financiero, la Academia y el gobierno. El 22 de julio la reina recibió
una respuesta. La crisis se debía a “un fallo de la imaginación colectiva de mucha
gente brillante”, que no logró “comprender los riesgos del sistema en su totalidad”.
¿Un “fallo en la imaginación colectiva”? No estoy seguro de que este concepto
sea parte del discurso racional de los economistas”.
Ha-Joon Chang,
Profesor de Economía Política de Cambridge
I. EXORDIO
El marco jurídico-económico de la libertad de empresa es la
economía de mercado. Analizaremos este marco a la luz del neo-
capitalismo, fenómeno cuyas tendencias alteran en mayor o me-
nor medida el significado de las instituciones jurídicas del mer-
cado y de sus condiciones económicas y sociales. El estudio se
realiza desde el ángulo de la cultura económica, con oportunas
precisiones provenientes del derecho constitucional y de la filoso-
fía jurídico-económica. Exponemos las ideas de un modo sintéti-
co y numeramos los párrafos centrales para facilitar la discusión.
Dos versiones previas de este capítulo fueron publicadas en Chile
y España1. Aquí presentamos la visión de conjunto.
1. Para el chileno medio el crecimiento económico de las
últimas décadas es algo normal. Pero lo cierto es que la plata-
forma jurídica básica sobre la que se desenvolvió era bastante
1
ALVEAR (2014), pp. 215-249 y ALVEAR (2014b), pp. 237-262.
discutida en la época de las reformas de estructura: nos refe-

rimos a la propiedad privada, la libertad de empresa, el libre
mercado2. Instituciones todas que el socialismo clásico denos-
taba y quería demoler, con todo el peso histórico y el arrastre
político del bolchevismo y el castrismo. Sin embargo, más tem-
prano que tarde, como en un cuento de anticipación, el capi-
talismo chileno dio sus frutos, mientras los socialismos reales
fracasaron3.
El éxito del modelo chileno fue admitido a finales del gobier-
no militar por la propia izquierda, fuera de los círculos retóricos
de la política contingente. Por ejemplo, en una obra monográfica
sobre los cambios introducidos por los “Chicago Boys” se valo-
ra positivamente “la reforma del Estado y su nuevo rol subsidiario, la
apertura al exterior y el fomento de las exportaciones, la revalorización de
la empresa privada, la importancia de los equilibrios macroeconómicos,
la necesidad de reglas estables del juego, y la modernización del aparato
productivo. Bajo estos cambios subyace una modificación de la mentalidad
empresarial, acostumbrada hasta 1973 a la búsqueda del alero proteccio-
nista del Estado” 4.
A juicio de los autores, los avances obtenidos en términos del
equilibrio macroeconómico y de productividad conviven, sin em-
bargo, con una situación de exclusión de una masa de chilenos
que no tienen acceso a los beneficios del nuevo orden económi-
co. Esta “exclusión” o “marginalización” será representada en lo
2
La “época de las planificaciones globales” le llamaba GÓNGORA (1986),
p. 138. BRAVO (1996) pp. 334-339, se refiere a la época de los “partidos
ideológicos”.
3
Sobre la ofensiva contra la propiedad privada, BRAHM, pp. 185-258.
Sobre la retracción de la libre iniciativa económica y el avance voraz del
Estado empresario, ARÓSTICA (2001), pp. 13-30, en notable perspectiva
de derecho económico administrativo y filosofía política. El tema nos
traslada a la cuestión de la justicia de la actuación del Estado más allá
de lo que determinan las leyes injustas y técnicamente perniciosas. Un
magistral estudio —que nunca pasa de moda— del principio (sustancial) de
juridicidad, en SOTO KLOSS (1996), pp. 11-327.
4
DÉLANO y TRASLAVIÑA (1989), p. 8.
sucesivo por el imaginario político como el gran “retroceso social”

que hay que saldar.
2. ¿Saldar cómo? La respuesta depende de cuál sea la causa.
¿Es el sistema económico el responsable? ¿O el sistema es legí-
timo y el problema está en algunas de las políticas económicas
que se adoptan? ¿O es en realidad una concepción ideológica
de raíz calvinista —el “neo-capitalismo”— lo que atenaza las
manos de políticos, economistas y empresarios e impide asistir
a quienes no son “exitosos” en sus emprendimientos, a quienes
quedan marginados del club de los “líderes”? ¿La culpa es de
quién?
Durante la última etapa del gobierno militar, la Alianza Demo-
crática —antecesora de la Concertación— culpaba directamente
al sistema económico de los problemas sociales. Sin embargo, y
vueltos más serios y más pragmáticos, una vez que el conglomera-
do de centro-izquierda alcanzó el poder el año 1990, los sucesivos
gobiernos concertacionistas no alteraron en lo sustancial el siste-
ma heredado del Régimen militar. Por el contrario, lo validaron
y sobre él Chile continuó expandiéndose económicamente hasta
el segundo gobierno de Michelle Bachelet y sus propuestas de
reformas radicales.
¿Y el retroceso social? La verdad es que en las últimas déca-
das se ha ido solucionando en virtud del propio crecimiento eco-
nómico. De ahí la tesis del desarrollo chileno expuesta por LA-
RROULET (2003), cuya continuación depende de la observancia
de ciertas políticas macro y microeconómicas5.
El acceso masivo a bienes y servicios ha permitido el mejo-
ramiento de la calidad de vida de la población en su conjunto,
conformándose una amplia clase media, psicológica —aunque no
sociológicamente— parecida a la que existe en los países desarro-
llados.
5
LARROULET (2003), pp. 164-168. La etapa de crecimiento acelerado se
cifra entre los años 1984 y 1997.
Como complemento, diversas políticas públicas en áreas espe-

cialmente sensibles —como la salud, la educación, la seguridad
social, etc.— han introducido progresivamente mecanismos soli-
darios o garantías de coberturas mínimas para afrontar los proble-
mas aún pendientes de exclusión social.
Tales políticas, sin embargo, no responden a concepciones cla-
ras. Por parte de unos, se les ha tachado de “asistencialistas”. Por
parte de otros, de medidas correctivas superficiales.
3. Paradójicamente, convertido Chile en una “sociedad de
consumo”, con sus virtudes y defectos, es la emergencia de una
amplia clase media la que ha originado las manifestaciones de
“descontento” y las acusaciones de abuso de poder económico,
especialmente dirigido contra grandes corporaciones.
No estamos ante un fenómeno de protesta (intermitente) pro-
vocada por la marginación social. Se trata más bien de síntomas
de una crisis de crecimiento, fenómeno no solo económico sino
también cultural, propio de una sociedad que goza de una enor-
me afluencia de bienes y servicios y de un ritmo acelerado de tra-
bajo para financiarlo.
4. Durante toda la época concertacionista (1990-2010), el di-
namismo del progreso económico le impidió a la filosofía de iz-
quierda impulsar un proyecto socialista factible, a no ser por vía
cultural. El “descontento” de las clases medias ha constituido en-
tonces una inesperada base de proyección política, pero como es
ambiguo, es muy difícil de controlar.
Para tales efectos, se ha elaborado un relato altamente crítico
del “modelo” chileno. En segundo lugar, se ha exagerado el des-
contento con la imagen de un Chile zaherido y deslegitimado.
Con el segundo gobierno de la Presidenta Bachelet, los antiguos
ideales estatistas e igualitarios, están en tránsito (aún no resuelto)
de ser adaptados a nuestra época.
Ya no se acusa al sistema económico de generar pobreza. Hoy

se le imputa ser el fautor de grandes desigualdades, que hay que
suprimir con la ayuda del Estado6.
5. Es de toda evidencia que los “abusos” del actual sistema eco-
nómico existen. Hay que reconocer, sin embargo, que el término
“abuso” es ambiguo, y requiere de una aproximación científica
adecuada, como exploramos en los capítulos I, II y IV. Sin perjui-
cio de lo cual, se pueden identificar ciertos fenómenos que nos
aproximan a su comprensión. Por ejemplo, la estructura en ex-
ceso concentrada de los mercados y el escaso avance en las ins-
tituciones de seguridad social. La legislación da cuenta del pro-
blema: un sistema general de previsión fundado únicamente en
la capitalización individual y en las remuneraciones sostenibles y
regulares; un estatuto del consumidor por mucho tiempo atrasa-
do y meramente reactivo; un régimen de libre competencia ende-
ble, recién actualizado el año 2016, con medidas existentes desde
hace décadas en los países de economía de mercado.
6. Lo anterior nos lleva directamente al análisis del “neo-capita-
lismo”. Como fenómeno, constituye una corriente al interior del
capitalismo, que de la mano de la globalización, la revolución tec-
6
Destacamos tres obras. En primer lugar, SOLIMANO (2012), quien reconoce
como un logro el crecimiento económico de nuestro país, pero lo relativiza
al plantear que la economía se mide no solo por las cifras macroeconómicas
sino también por las condiciones sociales de bienestar, donde Chile es
bastante mezquino en sus índices. Solo se favorece a las “élites”. A nivel
divulgativo, ATRIA ET AL (2013) afirman que el modelo de libre mercado
ideado por los neo-liberales fue impuesto a partir de mediados de la setenta
sin el consentimiento de todos los chilenos. Se trata de un modelo privatista
que reduce el ámbito de lo público a la más mínima expresión, dejando
en manos del mercado las necesidades más elementales de la población.
También en lo divulgativo, ATRIA (2013) rechaza la supuesta contradicción
de gobiernos de centro-izquierda gestionando por más de veinte años un
sistema económico, que puede justificarse desde la perspectiva “neoliberal”,
pero no desde un proyecto socialista a futuro. Estas obras se articulan desde
una perspectiva igualitaria, tan criticada en su época por FERNÁNDEZ DE
LA MORA (2011). De ahí la confianza ingenua que manifiestan hacia la
figura del Estado, a quien asignan un rol providencial.
nológica de las comunicaciones y la liberalización internacional

de los mercados, se desenvuelve a la sombra de políticas regulato-
rias y económicas que desdeñan o postergan el carácter social de
la economía, a fin de beneficiar la acumulación de utilidades de
grandes oligopolios o corporaciones. A la expansión subyace una
nueva cultura económica que deja atrás el estilo de negocios y la
concepción de empresa, ética y responsabilidad de los antiguos
tiempos. Una cultura económica por la que los agentes produc-
tivos y especulativos del mercado se desligan de toda referencia
moral que trascienda a la pura voluntad individual crematística.
El “neocapitalismo” se caracteriza por mutar las reglas de la
economía. Desde la década de los noventa, analistas de las cien-
cias sociales vienen advirtiendo y describiendo la mutación. Los
fines más dinámicos de la economía mundial no son los que se
creen. Ya no se trata sólo de administrar recursos escasos de un
modo eficiente. O de producir bienes y servicios para satisfacer
las necesidades. Lo que llamamos “economía” integra objetivos
menos conocidos, que complementan o se superponen a los an-
teriores. De ahí que muchos de los términos en uso —mercado,
eficiencia, recursos, deuda, etc.— se extiendan en la jerga econó-
mica a otros significados más funcionales a la evolución. Se trata
de un diverso modo de comprender el capitalismo: de un sistema
que pretendía jugar un papel en la civilización (de acuerdo a sus
diversos teorizadores) se pasa a un mecanismo puramente instru-
mental a la crematística. Las arduas controversias impulsadas por
Schumpeter, Keynes, Röphe, Von Hayek o Friedman ya no tienen
sentido. No hay significado civilizador para el neo-capitalismo.
Los cambios inciden de diversa manera en el ejercicio de los
derechos fundamentales, en la intervención regulatoria del Esta-
do y en la identidad de las instituciones jurídicas que le sirven de
base. Es cada vez más frecuente que derechos e instituciones sean
utilizados por agentes económicos con un espíritu ajeno al que
corresponde a su génesis y a su naturaleza jurídica. La propiedad
privada clásica, la propiedad intelectual, la libertad de empresa, la
autonomía de la voluntad, el gobierno corporativo o el mercado
de valores mutan en sus manos.
7. No es intención de este capítulo abordar en detalle cada

uno de estos tópicos, sino identificar y describir brevemente las
principales tendencias del neocapitalismo en curso y los desa-
fíos que plantea a la sociedad y al derecho contemporáneo. Se
ha evitado el aparato bibliográfico a pie de página, salvo en lo
estrictamente indispensable, a fin de no abultar la extensión del
escrito.
II. LAS REDES DE LA INSENSATEZ: “NEO-CAPITALISMO” Y

SOCIEDAD DE MERCADO
8. En la década de los ochenta, el libre mercado se irguió como
solución a los problemas generados por la crisis del petróleo y el
estancamiento de la economía mundial. Las políticas keynesianas
fueron abandonadas ante el incremento del déficit público, el pe-
ligro de la inflación y la pérdida de competitividad de los países
desarrollados. Los atributos de eficiencia que la escuela austríaca
(Carl Menger, Ludwig von Mises, Friedrich von Hayek) y la escue-
la neoclásica (Alfred Marshall, Vilfredo Pareto, James Buchanan,
Gary Becker) aplicaban a las políticas de libre mercado fueron
recogidas en diversa medida por los países desarrollados, bajo el
impulso anglosajón.
Más particularmente, se vulgariza el ideario económico liberal
que autores como Ludwig von Mises, Friedrich Hayek y Milton
Friedman habían teorizado en la academia: menos Estado y más
libertad; menos gasto público y más confianza en el emprendi-
miento privado; más eficiencia y menos burocracia; menos asis-
tencia social y más mercado; menos restricciones regulatorias y
mayor liberalización en la circulación nacional e internacional de
bienes y servicios.
Tras medidas técnico económicas benéficas (¿quién estaría en
contra de la libertad de empresa?), iba a nacer una nueva cultura
económica y una nueva visión del hombre, de la política y de la
sociedad que habría de traer serios problemas en las próximas
décadas. Los contrapesos ideados por filósofos, sociólogos e his-
toriadores no se transmitirán a los agentes económicos. No habrá

interés en ello.
9. A partir de la caída del Muro de Berlín, el ideario del libre
mercado se extiende rápidamente en el Este europeo, en Asia, en
la Rusia de Yelsin, con implementaciones económicas promovidas
o en su caso financiadas por organismos internacionales como
el FMI y Banco Mundial. Un ideario sin contrapeso cultural ni
moral. El libre mercado desorbita su propio ámbito: de política
económica pasa a ser un modelo antropológico y una única aspi-
ración social. Surge el paradigma del “hombre nuevo” poscapita-
lista, dispuesto a afectar toda la civilización según el imperativo
del dios Mammon.
El fenómeno se desarrolla de la mano de tres factores que
parecen ineluctables: la globalización, la revolución tecnológica
del conocimiento y la democracia liberal. De ahí que pensadores
como Francis Fukuyama hablen del “fin de la historia”, dando por
sentada la tesis de que la democracia liberal triunfará en todo el
globo como soporte político del ideario de la economía de mer-
cado.
Conocidos “maestros del pensamiento” del socialismo reno-
vado, como Anthony Giddens, tampoco quedan fuera de la co-
rriente, y colocan sus esperanzas en una “tercera vía”, una suerte
de adaptación del pensamiento socialdemócrata al nuevo ideario
económico. En los países latinos, la alianza estratégica entre socia-
lismo y gran empresa se vuelve un principio axial de la política de
los nuevos tiempos: desde la España de Felipe González hasta el
Chile de Ricardo Lagos.
El siglo XXI se encarga de problematizar estas lecturas. China
arrumba la idea de que la democracia liberal es el único ambiente
político adecuado para oxigenar la economía liberal de mercado.
Y la “tercera vía” queda en retórica ante la pérdida de soberanía
del Estado-nación.
10. La globalización, que despierta en muchos economistas
esperanzas con dosis de éxtasis, es un término oscuro, constata
Beck, pues muchas de sus definiciones dependen de la valoración
previa, positiva o negativa7. Se trata de una consiga o emblema,

dicen unos, que ha servido para reivindicar la libertad de unos
pocos de hacer negocios cuándo y dónde quieran con las meno-
res restricciones jurídicas y culturales posibles8. O, por el contra-
rio, es un proceso dinámico de creciente libertad e integración
mundial de los mercados de trabajo, bienes, servicios, tecnología
y capitales9.
No es necesario entrar en la controversia. Más allá de nuestras
apreciaciones, la globalización es un fenómeno innegable, que
comporta dimensiones jurídicas, políticas, económicas y tecnoló-
gicas:
i) Supresión o reducción de las barreras jurídicas que impe-
dían o restringían la libre circulación de bienes, servicios, capita-
les, y en menor medida de trabajadores, en los mercados regiona-
les o mundiales, en perjuicio del Estado-nación.
ii) Acuerdos políticos-económicos destinados a alcanzar dichos
objetivos como el Consenso de Washington (1990), suscrito por el
Banco Mundial, el FMI y organismos políticos y financieros nor-
teamericanos. Entre las medidas se encuentran la liberalización
del comercio internacional y de los tipos de interés, así como la
desregularización de los mercados y la liberalización de la inver-
sión extranjera directa en los países en vías de desarrollo.
iii) El protagonismo de las grandes corporaciones y empresas
multinacionales, financieras y no financieras, que se expanden
por el mundo, aumentan los flujos comerciales y de capital e in-
tegran los mercados. Es frecuente que su valor económico supere
el PIB no solo de los países pobres sino también de países en vías
de desarrollo.
iv) El desenvolvimiento de nuevas tecnologías en las áreas de
la información, transporte, y en general, servicios, que tienden a
7
BECK (1998), p. 40.
8
GEORGE y WOLF (2002), p. 17.
9
DE LA DEHESA, p. 17.
suprimir las barreras del tiempo y del espacio, lo que favorece la

interdependencia económica.
11. La globalización, la liberalización del comercio interna-
cional y la adopción de políticas de libre mercado sin contra-
peso cultural ni moral que les trascienda, son los tres pilares
económicos del neocapitalismo. Este movimiento ha ocasio-
nado una serie de fenómenos nuevos, de amplia repercusión
para la política y el derecho: debilitamiento del poder de los
Estados nacionales incapaces de someter al poder económico
(y consiguientemente político) del capitalismo corporativo y
financiero.
Otros fenómenos de nota: subordinación de las políticas
económicas nacionales a los dictámenes de los organismos fi-
nancieros mundiales, controlados por tecnócratas, de nula res-
ponsabilidad democrático-representativa; creación de espacios
de débil control jurídico, como los paraísos fiscales, donde el
flujo y la acumulación de utilidades multimillonarias, muchas
veces de oscuro origen, reciben tratos privilegiados; apareci-
miento de agentes económicos voraces, puramente especu-
lativos, como los fondos de inversión y otros “inversores insti-
tucionales”, que sustituyen a la banca como protagonista del
mercado financiero, y “viven de prestado” pues el dinero que
manejan es ajeno.
Desde un punto de vista cultural, la globalización y liberali-
zación requieren uniformidad en los hábitos de consumo y di-
solución preferente de las identidades nacionales y regionales,
para hacer mejores negocios. De ahí que entre los opositores a la
globalización (llamada despectivamente como “mondialisme”) se
encuentren diversas corrientes del espectro político10.
12. Conceptualmente “neo-capitalismo” no equivale pura y
simplemente a “capitalismo”. Es una especie de “capitalismo”, y
10
Desde el paradigma del Estado nacional e identitario, el claro-oscuro de la
globalización en MANENT (2006). Una advertencia sobre los peligros de la
globalización en clave jurídico-económica, GROSSI (2010), pp. 383-394.
más particularmente de capitalismo de mercado. Este último es

un sistema económico fundado sobre cuatro bases: el desarrollo
del capital, la propiedad privada de los medios de producción, la
libertad de empresa, y el mercado como mecanismo de coordinación
de las decisiones económicas.
El capitalismo de mercado puede modular de varias formas
el lugar que le cabe al mecanismo privado de intercambios en
la determinación y asignación de los bienes humanos esenciales.
De ahí la diferencia, por ejemplo, entre economía liberal de mer-
cado y economía social de mercado. Análogas distinciones pue-
den hacerse respecto de la función reguladora del Estado, que
dependerá, como revisamos en su lugar, de los objetivos sociales
y económicos que constitucional o legalmente se le asignen (efi-
ciencia y crecimiento económico, bienestar general, estabilidad,
pleno empleo, defensa de la productividad, protección de la salud
y garantía de seguridad social, etc.).
El “neo-capitalismo” es un término convencional: designa las
nuevas tendencias que surgen en el capitalismo de mercado de
cuño anglosajón a partir de la década de los noventa, y que han
afectado hondamente la economía mundial, no solo desde el
punto de vista económico, sino también cultural, con sus variados
correlatos jurídicos, y sus supuestos teóricos globales, entre los
que destaca una visión filosófica econométrica, racionalista, mate-
rialista y tecnocrática del ser humano, de la sociedad, del Estado y
del método o estilo económico.
13. Un efecto característico del neocapitalismo es traspasar el
umbral de la economía de mercado rumbo a la sociedad de merca-
do11. Las relaciones humanas van siendo sustituidas, como recono-
ce George Soros, el gurú de las finanzas, por “transacciones”12. Se
trata, sin embargo, de algo mucho más profundo. La sociedad de
11
Para la noción de “sociedad de mercado” y sus bases ideológicas elucubradas
en los siglos XVII, XVIII y XIX, ROSANVALLON (2006), pp. 21-132.
12
SOROS (1998), p. 9.
mercado es como una forma plástica de la “revuelta cósmica” a la

que aludía Sade, el triunfo de la “irreligión natural”13.
III. LAS TENDENCIAS NOCIVAS DEL NEOCAPITALISMO

1. La ideología economicista
14. Es útil recordar una distinción esencial entre economía (de
oikonomiké) y crematística (kremastiké). Es formulada por Aristóte-
les en la Política14. La economía es la encargada de administrar los
bienes necesarios para la “vida buena”. La crematística de produ-
cirlos o adquirirlos en función de ésta. Pero hábitos viciosos del
hombre, como el egoísmo, la avaricia o la codicia, pueden alterar
la crematística hasta convertirla en una tékhne desnuda, un mero
arte de acumular dinero, donde el medio (producir riqueza) pasa
a convertirse en fin. Ya no se busca el aprovisionamiento y la pro-
ducción adecuada y suficiente para la vida sino la acumulación de
la ganancia, que pasa a ser el criterio definitivo con el que se mide
el mundo de lo económico.
Aristóteles traza, sin duda, una concepción antropológica y éti-
ca de la economía. Vivir económicamente es vivir conforme a la
naturaleza, vivir con mesura y no al albur de la ilimitación del
apetito. La economía busca la vida buena, la felicidad razonable;
la crematística, en cambio, cuando se desvincula de aquella, se
dirige a la felicidad hedonística, a la satisfacción de los apetitos
desordenados, a la pasión ilimitada por el exceso, cuyo objetivo es
obtener incesantemente la máxima producción y el máximo con-
sumo. ¿Los resultados? La dominación de los fines por los medios
y la dominación de los hombres por las mercancías. Se persigue el
dinero por sí mismo, no porque se tenga un proyecto que necesita
dinero. Lo que es un medio dentro de una colección de medios
13
La irreligión natural, el eclipse de lo sacro, la caída en el puro animalismo,
son síntomas característicos de la “sociedad opulenta” que ha intentado
sustituir al comunismo. DEL NOCE (1979), pp. 167-171, 194-198.
14
ARISTÓTELES, La Política, I, 1256.
que luego engranan en una actividad personal no dineraria, aca-

ba volviéndose un fin15.
15. Es indudable que la crematística introduce disfuncionalida-
des al interior de la economía. Siempre lo ha hecho de la mano
de la codicia, la avaricia o el egoísmo, el lado oscuro de los agen-
tes económicos en todos los tiempos. Pero el “neo-capitalismo”
supera ese rango de consideraciones. Va mucho más allá de los
vicios individuales, que siempre han existido, junto a las virtudes
económicas. El “neo-capitalismo” es la forma posmoderna de lle-
var a la práctica la “ideología económica”, que se levanta triunfan-
te tras el término de la guerra fría16.
16. Apuntamos algunas características esenciales de la “ideolo-
gía económica”:
17. a) El estilo de hombre desmesurado, utilitario, ávido de ga-
nancias, estigmatizado por la tradición greco-romana y cristiana,
fue erguido como modelo por pensadores ilustrados de los siglos
XVII y XVIII. Recordemos a Bernard de Mandeville en su Fábula
de las abejas o Adam Smith en La riqueza de las naciones. Se decía
que la ética comercial debe emanciparse de la moral cristiana. De
ahí la propuesta de un nuevo sujeto para la economía: ya no el
hombre prudente o sapiencial sino el hombre crematístico. Los
vicios son transformados en virtud. Esta veta de la Ilustración pro-
metió construir una sociedad viable sobre la codicia, la avaricia o
el egoísmo utilitario e individualista.
18. b) Esta ideología contiene una promesa política. De hecho,
en la época ilustrada reivindica una ambiciosa meta: dar solución
al problema de las relaciones sociales. Hay escepticismo ante el
bien común en un mundo que se anuncia atomizado por los in-
tereses individuales. Se propone, entonces, realizar la política a
15
Sobre la materia, CRESPO (2012), pp. 25-65. Más específicamente, DÓRS,
pp. 383-386.
16
La ideología económica, junto a la utopía política, es un elemento basal de
la modernidad filosófica, DUMONT (1999), pp. 13-43 y ROSANVALLON
(2006), pp. 137-214.
través de la economía gobernando a los hombres mediante la sa-

tisfacción del interés individual.
Para DUMONT (1999) la “ideología económica” está presente
no en la periferia sino en el corazón de la Modernidad. Se trata de
una utopía alternativa a la del contrato social. El mercado permite
alcanzar lo que ni la moral ni la política logran: que la sociedad se
autorregule mediante la confrontación armónica de sus intereses.
El hombre “libre” e “igual” se realiza a través de los mecanismos
utilitarios, autónomos y objetivos (y por eso igualitarios) del mer-
cado17.
19. c) Contemporáneamente, en su versión más aguada, la
ideología económica sigue pretendiendo transmutar el vicio en
virtud, y convertir al hombre crematístico en sujeto de la econo-
mía. Pero además justifica —y lo hace teóricamente a través de di-
versas versiones de liberalismo— un amplísimo campo de acción
para la libertad individual, desvinculada de toda norma trascen-
dente de justicia.
20. d) La ideología económica ha transformado el enfoque y el
método de las ciencias económicas. En efecto. De ella brota una
concepción de la economía diversa a la que estamos acostumbra-
dos. El método econométrico (economía + fórmulas algorítmi-
cas) se convierte en ideal para medir el valor de todas las cosas.
También para medir el trabajo humano. Las personas (trabajado-
res o funcionarios) son transmutados en “recursos”, calificados de
más o menos eficientes de acuerdo a los intereses del desarrollo
del capital. Es la última etapa del proceso racionalista (que no
racional) de la humanidad.
Pero cuidado. Cuando hablamos de “economía” no nos referi-
mos principalmente a su tradicional función de satisfacer las ne-
cesidades de los hombres. El punto central que le define ha mu-
tado: se trata pura y simplemente de la acumulación de utilidades.
17
DUMONT (1999), pp. 45-151; ROSANVALLON (2006), pp. 5-20, 41-110.
Pero no cualquier acumulación. Hay “utilidades” que no se re-

lacionan con la creación de “riqueza”. De hecho, gran parte de las
“utilidades” se obtienen hoy fuera del círculo virtuoso de la pro-
ducción de bienes y servicios reales. Son utilidades que nacen de
la especulación de infinitos instrumentos financieros que se han
venido creando para tales efectos. Una especulación muy particu-
lar porque la utilidad se genera exponencialmente a partir de la
creciente titularización de la deuda privada y pública18.
21. e) La economía se transforma en la ciencia madre de todas
las ciencias humanas. Pretende, como observa Bruckner, recons-
truir la integridad de la sociedad humana de un modo “demiúrgi-
co”, sobre cánones económico-matemáticos. Pretensión ridícula,
que a veces se nos impone. A pesar de todo, hasta Richard Posner
dedica unas páginas que resultan divertidas sobre la desorienta-
ción de economistas científicos en la crisis del 200819.
Cuando la tradición clásica concibió la idea de ciencia no la
redujo a mero uso técnico. Más importante que la razón técnica
es la razón contemplativa y la razón práctica (moral) por la que
somos capaces de comprender los fines que se le asignan a la cien-
cia y jerarquizarlos en función del perfeccionamiento del hombre
y de la sociedad20.
Nada de esto sirve a la ideología económica. Ella supone como
premisa teorética el agnosticismo antropológico y el escepticismo
moral. La economía es una ciencia a-valorativa. Su lógica es una
lógica formal al margen de elementos psicológicos, sociológicos y
18
Según el controvertido Joseph Stiglitz, Premio Nobel de Economía, durante
más de dos décadas, la base del crecimiento económico ha consistido,
en gran parte, en la acumulación del endeudamiento. Los bancos se han
salvado reiteradamente de sus prácticas crediticias imprudentes mediante
rescates, que terminan siendo pagados por los contribuyentes. La lista de los
rescates y sus cifras son abrumadoras. STGLITZ (2010), p. 21. Respecto de
la deuda pública, “The Economist” ha publicado The Global Debt Clock, que
marca su volumen mundial.
19
POSNER (2009), pp. 234-251.
20
CRESPO (2012), pp. 25-38,157-158; HOSTENCH (1993), pp. 33-65.
culturales. Sus fines le vienen dados de acuerdo a unos supuestos

matemáticos o cuantitativos de maximización. La razón económi-
ca deviene en racionalidad técnica: el mayor aprovechamiento de
los medios disponibles para alcanzar los fines propuestos.
La ciencia económica se concibe, de esta manera, como un
sistema cerrado que busca sus fines de un modo ilimitado. Hay
que sacar el máximo provecho a los recursos: la eficiencia por
la eficiencia, sin la suficiente atención a las finalidades no utili-
tarias del obrar humano y a sus exigencias supra-económicas. Es
más, desde estas premisas “no valorativas” (en el fondo lo son), la
ciencia económica se atribuye la facultad de predecir mediante
generalizaciones probables la conducta de la sociedad a fin de
reconstruir el mundo de los hombres desde la lógica de la maxi-
mización aritmética del beneficio, desde el rasero exclusivista de
lo cuantitativo.
BRUCKNER (2001) observa que este tipo de economía está
pronta a abandonar el discurso aparentemente científico de las
aulas. En la práctica ya no es una ciencia árida, una fría actividad
de la razón, sino que se convierte en la última forma de espiri-
tualidad del mundo desarrollado. Precipitada en el “vacío de los
valores”, se desarrolla sobre la ruina del sistema de creencias de
la civilización21.
22. f) La ideología económica es el epítome último de la pro-
mesa cientificista (y la soberbia inmanentista) de la Moderni-
dad. Subsiste ofreciendo a modo de teología secular, como decía
Voegelin, la salvación del mundo. Identifica desarrollo con bien-
estar y perfección. También es el sumidero del racionalismo, cuyo
choque con la realidad es ineludible, desde el momento en que
—a la manera de la crisis financiera mundial del 2008— la eco-
nomía real, expresión libre y contingente de la actividad humana,
no se somete enteramente a los dictados de aquel constructo ideo-
lógico e institucional de la sociedad de mercado que induce a la
21
BRUCKNER (2002), p. 9-10.
población a la lógica de un consumo frenético e infinito y a una

superproducción agobiante.
23. g) La singularidad de la ideología economicista consiste en
atribuir un papel totalizador al mecanismo de mercado al interior
de la sociedad, que se extiende por lógica consecuencia a la dis-
tribución de los recursos para satisfacer las necesidades sociales,
como la salud, la educación, la vivienda, el transporte, las obras
públicas, etc.
Como corolario, una pretensión inaudita, que va transforman-
do el neocapitalismo en una forma de economía profundamente
anti-humana: es la tendencia a sustraer ámbitos cada vez más am-
plios de la vida en común, de las relaciones sociales, para con-
vertirlos en relaciones comerciales. Incluso los actos más simples
del hombre, como amar, soñar o contemplar la naturaleza están
siendo colonizados y gestionados con una extensión creciente por
los agentes económicos.
Constata Raúl González Fabres que el gran mal de la moder-
nidad económica consiste en ampliar sin descanso la zona mo-
netarizada de la vida, excluyendo progresivamente el resto de las
zonas, donde impera la ley de la gratuidad, de la donación de sí
mismo, de la solidaridad, de la colaboración.
Para la ideología economicista los vínculos sociales se “gestio-
nan” y se “reglan” como si fueran cosas enteramente cuantifica-
bles, a fin de aplicarles las leyes supuestamente objetivas, anóni-
mas y racionales de incentivos, costos y beneficios. La mano de
hierro alcanza incluso a la cultura y a la academia, que son some-
tidas a sus redes y a su lógica. A partir de la última crisis financiera
mundial, esta característica de la ideología economicista ha sido
objeto de agudos análisis22.
22
SANDEL (2012) caracteriza la ideología económica como un proyecto
absurdo de emanciparse de los criterios elementales de justicia que rigen
las relaciones humanas; MARX (2008) destaca que no es solo la justicia
sino la estabilidad del mundo que conocemos lo que está siendo afectado;
OLIER (2013) muestra el carácter delicuescente en casi todos los ámbitos
Estamos lejos de despreciar el valor de la técnica económica. El

problema es su exclusividad y su elevación al nivel que el espíritu
humano reserva a la sabiduría. En este contexto, es oportuno citar
la doctrina pontificia en curso, donde se recuerda la vigencia de
los principios económico-sociales de la Cristiandad frente a las
tendencias nocivas de la economía actual23.
2. Capitalismo disruptivo o licuefactor

24. La ideología económica funda el neocapitalismo. Pero hay
una serie de circunstancias que lo hacen posible.
25. A principio de la década de los noventa emerge el capi-
talismo “tecno-científico” y su espiral de incesantes mutaciones.
Los gurúes de los negocios lo anunciaron efusivamente como una
nueva etapa de autorrealización de la humanidad. Le pusieron el
nombre de “nueva economía”.
de la economía: el sector inmobiliario, el mercado financiero, el uso y

reproducción del dinero, la economía virtual, etc. Desde una sensibilidad de
“izquierda liberal”, CHANG delimita 23 “mitos” de la ideología económica,
con respaldo de múltiples estadísticas para mostrar su desencuentro con la
realidad. STIGLITZ (2010) pp. 31-254 caracteriza el “fundamentalismo del
mercado” como una teoría del exceso, generadora de un estilo de negocios
sin escrúpulos, pivote de la crisis financiera del 2008.
23
Por todos, BENEDICTO XVI (2009). Resaltamos los siguientes puntos:
(i) Análisis crítico del concepto individualista de los derechos como
presupuesto al desarrollo económico liberal (n°44); (ii) Análisis crítico de
la ideología economicista, tecnocrática, inhumana (n°14, 17, 64, 73, 76,
77); (iii) Análisis crítico de la codicia como móvil del apetito económico
(n° 21, 22, 40); (iv) Correspondencia recíproca de los principios de
subsidiariedad y de solidaridad para la solución de los problemas sociales
y económicos (n°57 y 58); (v) La justicia debe estar presente en todas las
etapas del proceso económico (n°37); (vi) La justicia distributiva y la justicia
social deben condicionar y perfeccionar la lógica del mercado (n° 36 y 36);
(vii) El fin de la economía es el bien común y no la mera ampliación de la
lógica mercantil (36); (viii) La lógica de la gratuidad en la empresa y en la
economía (n°38 y 39); (ix) El sentido polivalente de la libertad de empresa
(n°41); (x) Necesidad de una reordenación de las finanzas internacionales
guiada por la justicia (n°65 y 66).
Es lo que difundió, por ejemplo, Kevin Kelly en su célebre New

rules for the New Economy24. Sostiene que las tecnologías de la infor-
mación y de la comunicación están llamadas a generar un nuevo
tipo de sociedad y de mercado, produciendo cambios cualitativos
en el proceso económico, de manera que todos los agentes que
participan en él (empresas productoras, distribuidoras, trabajado-
res, consumidores, etc.) se vean afectados en todas sus manifesta-
ciones (pensamiento, expresión, comunicaciones, intercambio).
¿Cuáles son estos cambios?
La Nueva economía, a diferencia de la economía industrial, “es
global, apoya lo intangible —las ideas, la información y las relaciones— y
está intensamente interconectada”. Lo que significa que organiza la
producción y el conocimiento a partir de una red de comunica-
ciones donde el mundo del soporte lógico —software, intangibles,
servicios, instrumentos mediáticos— rige el mundo del soporte
físico —realidad palpable, de los objetos, de las materias primas y
de las manufacturas—.
Esto requiere una mutación del ser humano a fin de encajar
con este nuevo universo de los negocios. Se reivindica la “desus-
tancialización” de la persona y de la comunidad social, donde
se impone, como exige Kelly, la exigencia de que “la armonía no
existe, todo fluye continuamente”, la premisa de que el éxito supone
obsolescencia, la lógica de que la aceleración de la velocidad es el
nuevo ritmo de la vida. El concepto maestro de la nueva econo-
mía no es la optimización de recursos sino la “innovación”, agrega
el autor, por lo que hay que renunciar al orden estable y a la pre-
visibilidad racional, a fin de adaptarse o adelantarse a los cambios
en un proceso de constante mutación. El “elogio de la lentitud”, de
Carl Honoré, debe ser suprimido en la era del furor25.
24
KELLY (1999).
25
HONORÉ (2008) pp. 15-120, problematiza el culto a la velocidad, mostrando
las consecuencias paradójicas que trae para la vida humana, el trabajo, las
relaciones afectivas, el descanso, entre otros aspectos. Vid. particularmente
pp. 15-120.
Estas tendencias, en la medida que van alcanzando el corazón

del capitalismo, lo vuelven disruptivo. Sociológicamente lo ten-
san hacia la ruptura del “pacto social” que alcanzó con las clases
medias en los países desarrollados después de la Segunda Guerra
Mundial. Particularmente cuando se vislumbran los siguientes ca-
racteres:
26. a) Inestabilidad. Nos enfrentamos a una economía de velo-
cidad acelerada, donde es imposible detenerse gracias al impulso
de la innovación tecnológica y al deseo exponencial de las empre-
sas de incrementar las ventas. Hay aquí una fuerza enorme para
licuar todo lo estable y para desarraigar al ser humano de todo
lugar físico o mental permanente.
Esta inestabilidad ha devenido también en componente esen-
cial del mercado financiero, como observa TORRES LÓPEZ
(2010). Sin la inestabilidad, volatilidad, y alteraciones permanen-
tes en las cotizaciones y precios de los activos financieros no po-
drían obtenerse los diferenciales que permiten las altas rentabili-
dades26.
La lógica de la variabilidad es funcional no solo a la ganancia
sino también a la pérdida de valor. Cuando la pérdida, por su
monto y cualidad, afecta al mercado financiero en su conjunto,
desborda a la economía productiva y perjudica el crecimiento,
se habla de “crisis”, que puede ser nacional, sectorial o sistémica.
Muchas veces, obligan a los Estados a inyectar liquidez o rescatar
a las instituciones más afectadas, caudal que, en definitiva, deben
soportar los contribuyentes, como hemos referido. Según datos
del FMI, este tipo de crisis se vienen produciendo de manera ace-
lerada desde la década de los setenta. Ciento veinticuatro se han
producido en los países en vías de desarrollo en el período 1970-
200727. A nivel global, si en las décadas de los setenta y ochenta,
el porcentaje de los países que sufrieron crisis bancarias se situó
entre el 5 y el 10%, según la participación en la renta mundial, a
26
TORRES LÓPEZ (2010), p. 63.
27
STIGLITZ (2010), p. 14.
mediados de los noventa alcanzaba el 20%, y a partir del 2008, el

35%28.
27. b) Totalidad. En la economía del acceso hay una lógica sisté-
mica. La producción de bienes dejó de ser suficiente. El proceso
económico se funda en una red que por su propio ímpetu se va
tejiendo en torno a la totalidad de la existencia, abriéndose pos-
teriormente a la mercantilización de toda experiencia de vida29.
Lo que se comercia no son solo bienes o servicios, sino relaciones
humanas. De ahí el papel de la mercadotecnia y el marketing,
en el que se invierten sumas estratosféricas para colonizar tanto
cuanto posible el tiempo de los clientes actuales o potenciales y
mantener su atención en un espacio siempre voluble. Vamos ha-
cia una existencia comercializada casi en su integridad. Y como la
producción de bienes y servicios está subordinada a las posibilida-
des de control del cliente, esté pasa a ser el objetivo subyacente de
la futura economía.
28. c) Economía ingrávida. Constata RIFKIN (2011) que la
nueva economía impulsa un proceso de desmaterialización del
capital y de los productos físicos, cuya acumulación cuantitativa
era signo de riqueza en la economía industrial. Hoy se estiman
cada vez más los bienes intangibles, los paquetes de información
y los activos intelectuales, mientras los bienes corporales, especial-
mente los implicados en la innovación tecnológica, reducen lo
más posible su tamaño.
Un efecto para la empresa: necesidad de entrar en carrera por
reducir sus activos físicos, sus existencias, su capital inmobiliario,
pues en una economía fluida la propiedad a largo plazo, sea mue-
ble o inmueble, puede llegar a ser un obstáculo, además de repre-
sentar cargas y responsabilidades para su titular de las que puede
eximirse. De ahí que la externalización (outsourcing) se convierta
en regla, y se traslade la responsabilidad inmediata por el servicio
bien hecho a un contratista externo en una multitud de recursos
28
CHANG (2010), pp. 82-83.
29
RIFKIN (2011).
y procesos. La empresa se mueve del sistema de propiedad al sis-

tema de acceso de servicios móviles a corto plazo.
Para el empresario, la desmaterialización de la propiedad oca-
siona un gran cambio: declina el sentido de posesión de la pro-
piedad privada, elemento esencial para considerarla, según los
clásicos, un derecho natural. Lo mismo sucede con el ciudadano,
donde la posesión estable y la “personalización” de lo propio son
sustituidas poco a poco por la rápida circulación de productos
obsolescentes. Análoga transmutación de sentido afecta a las so-
ciedades anónimas y a los gobiernos corporativos, particularmen-
te en las empresas de capital flotante. El gran temor de Joseph
Schumpeter, “la evaporización del sentido de la propiedad”, se va cum-
pliendo. Fenómeno que según el célebre economista austríaco
provocará la auto-demolición del capitalismo, por la erosión de
sus supuestos sociológicos. Sobre todo si se suma al abandono de
la ética de la contención y de la ética familiar.
Se transita desde el capitalismo del volumen, de los bienes ma-
teriales, de la fuerza mecánica y de la manipulación de la materia
al capitalismo “platónico”, como le llama RIFKIN (2011), el ca-
pitalismo de las ficciones, de los conceptos, de las imágenes, del
influjo sobre la mente. El objetivo de cualquier industria es hoy
expandir la propia presencia mental a través de la multi-conexión
para poder actuar sobre la conciencia humana.
29. d) Capitalismo ficto. Sostiene VERDÚ (2003) que la econo-
mía actual, no contenta con generar utilidades a partir de la reali-
dad, abre extensas redes para expandirse a una realidad simulada,
sin lógica, durante las veinticuatro horas30.
El comercio de alimentos, lleno de aditivos, colorantes, sabori-
zantes u hormonas, es de sobra conocido. Tomates que no tiene
sabor a tomates; yogurt que, en rigor, no son yogurt; pavos que tie-
nen un leve sabor a pescado; salchichas cuyo contenido es mejor
no saber. ¿No hay que ganar dinero?
30
VERDÚ (2003), pp. 9-11.
La industria de la diversión —una de las más rentables del

mundo— ofrece a raudales el escape a mundos irreales, a través
de la venta de “experiencias” sensorialmente sentidas como si fue-
ran realidad, casi sin mediación del entendimiento. La industria
de la hiper-conexión reproduce a su vez los lazos electrónicos en-
tre seres humanos en un universo paralelo donde el tiempo y el
espacio se comprimen. No hay día ni noche, no hay frío ni calor,
el mapa se puede tejer sin seres de carne y huesos31. ¿Maravillas
de la técnica? Sin duda. Pero, ¿no tendrá todo esto efectos colate-
rales en la inteligencia y en el equilibrio interno del hombre? RE-
DEKER (2010) apunta que nos encaminamos hacia un debilitado
sustrato humano32.
Otra dimensión del capitalismo ficto es el capitalismo dinera-
rio. El dinero se desmaterializa hasta el extremo de transformarse
en una cifra ordinal de una pantalla de computador. La inmensa
mayoría de las transacciones comerciales ya no se realizan en efec-
tivo sino mediante formas privadas de dinero electrónico y de bits
transformados en pura información que viajan a la velocidad de
la luz. Se calcula que menos del 10% del total de lo que llamamos
dinero se encuentra materializado en forma monetaria33.
Para el ciudadano esto significa que el centro de su economía
ya no es la propiedad, el ahorro, o sus propios ingresos, sino la
capacidad de endeudamiento (el acceso al crédito). Cesó el ca-
pitalismo fundado en el ahorro y el trabajo. Hoy lo que importa
es el consumo y el gasto. El “vivir de prestado” es otra explosiva
tendencia promovida por el capitalismo “ficto”.
30. e) Trabajo fluido y precario. El neocapitalismo ha horadado
muy rápido el mundo de las lealtades que el viejo capitalismo te-
jió con tanto esfuerzo a partir de la Segunda Guerra Mundial,
particularmente en los países desarrollados, como estrategia de
respuesta a la lucha de clases marxista.
31
VERDÚ (2003), pp. 15-27, 84-91, 139-158, 267-271.
32
REDEKER (2010), pp. 15-110.
33
VERDÚ (2011), p. 40.
Constata SENNETT (2005) que el trabajador medio no

puede ser leal a una empresa que es “fluida” en su propiedad,
en sus planes de desarrollo, en sus estrategias de producción o
en sus políticas de contratación o despido (supuesta la “flexi-
bilización” laboral). Por su propia lógica, la empresa nunca va
a ser leal con él, ni siquiera si cumple con la antigua disciplina
del mérito. Y es que se atenúa la visión clásica del trabajo como
maduración paciente, transformación de uno mismo y coope-
ración armoniosa con el tiempo para llegar a ser el mejor en
una disciplina. Ahora predomina la idea de trabajo como una
mercancía de usar y tirar, que se acepta y se deja, ojalá sin sufrir
ni padecer34.
Un ejemplo entre muchos. La nueva preponderancia de los
mercados financieros junto a la revolución tecnológica sustituye
en muchos lugares las seguridades relativamente estables del ca-
pitalismo empresarial por el imperativo inestable del capitalismo
“flotante”, donde los accionistas móviles imponen la norma en
detrimento de quienes viven de la empresa: los trabajadores. De
donde deriva, según BRUCKNER (2003), la congelación de las
rentas del trabajo, la desconexión entre crecimiento económico
y evolución de los valores bursátiles, la disfunción de la movilidad
social y el fin del contrato de trabajo establecido tras la Segunda
Guerra Mundial, garante de la estabilidad del empleo y la protec-
ción del trabajador. Es el regreso al capitalismo duro, “despiadado
con los “inútiles”, generador de empleos de baja cualificación y
escasas remuneraciones, un sistema brutal pues carece de la pers-
pectiva de un futuro mejor35.
El universo del trabajo también ha sido penetrado por el culto
a la velocidad. Ya no se labora de acuerdo al tiempo de los seres
humanos, sino al ritmo de las nuevas tecnologías. Emerge la ten-
dencia a un nuevo estajanovismo que caza los tiempos muertos,
comprime las tareas que hay que realizar en una sola persona y
34
SENNETT (2005), pp. 10 y 14.
35
BRUCKNER (2003), p. 25.
coloca, muchas veces, a los trabajadores en el límite de las altera-

ciones psíquicas o neurológicas36.
3. Subordinación de la economía productiva a la economía finan-

ciera
31. A partir de la década de los ochenta, el capitalismo finan-
ciero crece de manera exponencial. La economía industrial, y en
general toda forma de economía productiva, se subordina en pro-
porción creciente, al ritmo y a los intereses del ímpetu financiero.
Según datos del FMI, entre 1980 y el 2007, la proporción entre
el stock de activos financieros y la producción mundial pasó de
2,1 a 4,1. Ese mismo año, previo a la crisis, en Gran Bretaña, la
proporción entre activos financieros y el PIB era de 700%, y en
Estados Unidos de 900%. Al año 2012, se estimaba que los ac-
tivos generados al interior de los mercados financieros globales
superaban en mucho la economía real, medida según el producto
interior bruto mundial, aunque las cifras no son del todo claras.
Son varias las causas que han concurrido a producir este efec-
to. Desde el punto de vista jurídico, la “desregularización” de los
mercados financieros parece ser la más destacable. Durante la
década de los noventa EEUU reestructuró dichos mercados para
aumentar su rentabilidad y facilitar la circulación global de sus
productos. Se relajaron las normas de reservas obligatorias a los
bancos comerciales y de apalancamiento a los bancos de inver-
sión; se aumentó la capacidad de crear dinero bancario y activos
financieros; se eliminaron las barreras de entrada a instituciones
dedicadas a operaciones riesgosas, etc. Mayor libertad de movi-
mientos para el capital a nivel global y mayor libertad de las ins-
tituciones que lo manejan. El icono de estas medidas es la Ley de
Modernización de los Servicios Financieros (Gramm-Leach-Bliley
Act, del 12 de noviembre de 1999).
36
Un modelo de trabajo respetuoso de la dignidad humana, especialmente
pensado para los problemas chilenos, en BURR (2010), pp. 540-570.
El modelo de producir dinero de manera rápida al interior de

los mercados financieros ocasionó un efecto nocivo: la demanda
de todo el sistema por rendimientos altos, y, en consecuencia, un
predominio, en relevancia y cuantía, del capital que se moviliza
en dichos mercados sobre el que se mueve en la economía pro-
ductiva.
Nadie duda de la utilidad que puede prestar el capitalismo
financiero cuando de manera responsable coadyuva a las ne-
cesidades económicas de las familias, a los requerimientos del
emprendimiento empresarial, y en general, al “engrase” de las
relaciones productivas. Pero el centro de la cuestión es otra: su
excesiva dilatación nos lleva a la falsa creencia de que la riqueza
de las naciones no depende del trabajo, de la producción y del
comercio honesto de bienes sino de lo que George Santayana
llamaba “la niebla de las finanzas”: la posibilidad de enriquecer-
se apostando con el dinero ajeno, de personas, corporaciones y
hasta países.
32. Precisemos mejor el punto. El predominio del capitalismo
financiero sobre la economía productiva ocasiona múltiples dis-
funcionalidades:
33. a) Se altera uno de los sentidos primigenios de las finan-
zas: el ser auxiliar de la economía real, proveyendo de capital
líquido a personas, familias e industrias, ayudando al desarrollo
y expansión de la empresa y al bienestar material. Estas funcio-
nes siguen existiendo, pero están cada vez más condicionadas
por las necesidades especulativas de la economía financiera,
que se rige por el principio del capital “impaciente”: el máximo
beneficio en el más corto tiempo en base a la reproducción del
capital desde sí mismo, alejado de la lógica de la satisfacción
de las necesidades de la población. El “éxito empresarial” corre
el riesgo de identificarse con la acumulación piramidal de los
frutos del capital.
34. b) Pero la liquidez que se atribuye a los activos financieros
los vuelve potencialmente perjudiciales para el resto de la econo-
mía. La organización de un proyecto empresarial puede tardar
meses, años o décadas; necesita un tiempo para desarrollarse, una

cierta racionalidad pausada para organizar el trabajo y la produc-
ción, una apuesta de riesgo para obtener los beneficios esperados.
Constituye el sustento de trabajadores y proveedores, y satisface
las necesidades más diversas de la población. Los activos finan-
cieros, en cambio, pueden crearse fácilmente; no dan trabajo a la
población; su ritmo es fluido e imprevisible, pues le es esencial la
movilidad inmediata y la posibilidad de transmutar de acuerdo a
las necesidades siempre cambiantes del negocio especulativo. Es
un capital líquido que no se aviene con las demoras del capital
industrial, inserto en proyectos estables y racionales. Su velocidad
le empuja a no convertirse en “capital paciente”: su mirada está
puesta en los beneficios inmediatos, no en el desarrollo a largo
plazo de las empresas de los sectores reales37.
De ahí que en la industria de bienes y servicios los papeles tien-
dan también a invertirse, trasladando la obtención de beneficios
desde sus propios productos a la actividad financiera que teje en
torno a ellos. A veces a niveles impensados, como es el caso de
General Electric, Ford o General Motors, en los años anteriores a
la crisis del 2008.
Los casos de Islandia, Irlanda o Letonia son otro conocido
ejemplo del problema, esta vez a nivel de países. A partir de la
década del 2000, optan por crecer por la vía financiera. La estrate-
gia consiste en desregular sus mercados y ofrecerse como centros
emergentes del sistema financiero mundial. El sistema se benefi-
cia con la transacción de activos tóxicos, las OPAS hostiles, la ven-
ta en corto y la reducción de los márgenes obligatorios para com-
prar acciones. Son presentados como un ejemplo para el mundo.
El 2007, Islandia llega a ser el quinto país más rico, con activos
financieros que alcanzan el 1000% del PIB. El mismo año, Irlan-
da posee activos bancarios por un valor del 900% del PIB. Algo
similar en Letonia. El 2008 cae toda esta superestructura financie-
ra, hondamente afectada por la crisis subprime. Para el 2009, la
37
CHANG (2010), pp. 266 y 267.
economía de Islandia se contrae un 8,5%, la de Irlanda un 7,5% y

la de Letonia un 16%. Estos países aún no han podido resurgir38.
35. c) El predominio de la economía financiera tiende a pro-
ducir otro efecto nocivo: se va desvinculando el dinero del in-
tercambio de bienes y servicios. El objeto del intercambio pasa
a ser primordialmente el propio dinero, creando una economía
especular: ya no transacciones sobre las cosas, sino transacciones
sobre transacciones. El capital se direcciona para obtener benefi-
cios que navegan, cada vez con mayor extensión, en el mundo de
la especulación. Se estima que la mayor parte de los capitales que
circulan son transacciones que no se corresponden con mercan-
cías, solo con transacciones. No hay, como dice VERDÚ (2011),
objeto al otro lado del espejo: solo el vidrio de la especulación.
Estas transacciones sobre transacciones han incentivado la
creación jurídica de nuevos sujetos y objetos al interior de los
mercados financieros. Aparecen los llamados “inversores institu-
cionales”: fondos de inversión, fondos de pensiones, compañías
de seguro y bancos orientados a la revalorización de fondos ajenos
en el mercado financiero. Su objeto, jurídicamente considerado,
depende del todo de este dinero especular. En general, crean fon-
dos de ahorros colectivos a fin de invertirlos en operaciones espe-
culativas. Por definición no se relacionan con la economía pro-
ductiva: su existencia se justifica para aprovechar los diferenciales
de precios de los títulos financieros. En la estimación de Huffsch-
mid, hacia el año 2006 las tres cuartas partes del total de activos
financieros se encontraban en manos de este tipo de inversores39.
38
CHANG (2010), pp. 260 y 262.
39
Los inversores institucionales, por su propia lógica, funcionan subordinando
directamente la economía productiva a la economía financiera, mediante el
control de ciertas empresas (a través de la compra de acciones). Su finalidad
primaria no es la productividad a mediano y largo plazo, sino la obtención
de beneficios bursátiles inmediatos. Especulan pura y simplemente:
compran acciones para vender en el momento más oportuno con la más alta
rentabilidad posible. Ya el año 1998, constata Serfati, controlaban el 50% de
las acciones de las empresas norteamericanas que se cotizaban en la bolsa.
Estos inversores institucionales requieren para sus operaciones

de títulos que den rentabilidad, a fin de intercambiarlos con faci-
lidad. De ahí la inventiva, diríase infinita, de instrumentos espe-
culativos, cada vez más alejados de aquel dinero “real” vinculado
a la producción de bienes y servicios. Los más eficientes de estos
productos han sido los “derivados”, por su facilidad de multipli-
carse. También son recurridos los “carry trade”, que especulan
con la divisas y los tipos de interés40.
36. d) Los fenómenos anteriores no solo alteran la función del
mercado de las finanzas y el papel del dinero en relación con la
economía productiva. También desnaturalizan la actividad banca-
ria como intermediario. Porque la banca, que antiguamente cana-
lizaba los depósitos a ella confiados principalmente a la inversión
empresarial o al consumo familiar, hoy tiende a utilizarlos en fun-
ción de la rentabilidad de los mercados financieros, desvinculán-
dose, en la medida de las posibilidades legales y de sus estrategias
de negocio, del auxilio a la economía productiva.
37. e) Todo este panorama alimenta la lógica de las “burbujas”.
Al respecto hay un dato sorprendente para el ciudadano común:
el dinero circulante no está constituido solo por el dinero que
crea el Estado, sino también por el dinero “bancario”, que crea el
sistema financiero. El dinero “estatal” representa una muy mino-
Por otro lado, es conocida la estrategia de las stocks options para vincular
el aumento de remuneraciones de los altos directivos con el valor de las
acciones a corto plazo. Cruzando los umbrales de la legalidad, durante
los años noventa se utilizaron técnicas contables y financieras para hacer
aumentar artificialmente el valor bursátil de las acciones, como en el célebre
caso de Enron. TORRES LÓPEZ (2010), pp. 58-62.
40
Otros productos financieros recurrentes son las empresas private-equity,
que recogen fondos para reestructurar empresas (eufemismo que significa
reducir costos) y volverlas a vender a precio más alto. O los hedge fund,
fondos de cobertura o de alto riesgo, manejados por bancos de inversión,
gestores de fondos y firmas de corredurías de bolsa. Siguen su propia lógica
especulativa, sin conexión directa con las necesidades reales de la población
y del proceso productivo y han sido capaces de desestabilizar economías
nacionales. TORRES LÓPEZ (2010), pp. 58-59.
ritaria porción de los medios de pagos que utilizamos. Se estima

que el dinero “bancario” fluctúa entre el 60% y el 70% del total.
Para aumentar el “dinero rentabilidad” el sistema financiero
necesita ingeniárselas para hacer crecer el “dinero deuda”, cons-
tituido por el conjunto de activos que, dependiendo de la legis-
lación de cada país, se pueden crear o utilizar a partir de ella.
Dichos activos aumentan su valor en la medida que suben las ex-
pectativas de los inversores en torno a las ganancias que pueden
obtenerse con su transacción.
Es aquí donde aparece el concepto de “burbuja”: la tendencia
persistente al alza de los precios de los activos (derivados, con-
tratos hipotecarios, divisas, petróleo, oro, mercancías, etc.) que
permite rentabilidades crecientes a todos los agentes del merca-
do. Todos ganan, menos el consumidor final, que ve cómo se en-
carece su crédito de tasa variable o cómo tiene que comprometer
sus ingresos familiares para adquirir una vivienda cada vez más
sobrevalorada.
Las burbujas financieras suponen un aumento exponencial
del dinero circulante fundado no en el crecimiento productivo
sino en las expectativas de rentabilidad, básicamente especulativa,
de los grandes agentes del mercado financiero. Hay aquí graves
problemas en cuanto al sujeto, objeto y medios del sistema: vola-
tilidad del mercado, componente no racional de las expectativas
especulativas, falta de trasparencia en la información que se pro-
vee al mercado en todos sus niveles, etc.
De esta manera, la rentabilidad del dinero bancario se funda,
en última instancia, en tres columnas riesgosas: el aumento de la
deuda, las expectativas no completamente racionales que los in-
versores ponen en los instrumentos y operaciones financieras y la
necesidad de crear burbujas (o aprovecharse de ellas)41.
41
Seguimos muy de cerca a TORRES LÓPEZ (2010), pp. 34-69 y OLIER
(2013), pp. 1-60, 133-159 y 203-227.
4. Modelo irracional de los negocios

38. Se ha observado que el neocapitalismo rompió definitiva-
mente con la adusta ética protestante de la gratificación diferida,
analizada por Max Weber, respecto del capitalismo holandés y an-
glosajón. También arrumbó la generosa ética de la magnanimi-
dad y de la caridad, propia de la economía católica, como observa
Rafael Gambra.
Lo que hoy está en boga no es una ética sino un patrón de
hacer negocios. Es el patrón de la gratificación inmediata, de la
medición por acumulación de utilidades, y de la disminución de
la responsabilidad empresarial (“se privatizan los beneficios, se socia-
lizan las pérdidas”).
Bennett Harrison llama a este impulso el “capital impaciente”.
El capital liberado de proyectos a largo plazo, presionado por re-
tornos inmediatos, obligado por los inversores a reproducirse aquí
y ahora. Eh ahí la nueva piedra filosofal! El capital impaciente
ha transformado las mentalidades, los gobiernos corporativos, los
mecanismos financieros y la valoración de las empresas. Muchos
tienden a trabajar por las ganancias rápidas, no por el producto
bien hecho, ni por el proyecto de desarrollo social que significa
una buena empresa. Menos se piensa en condiciones de trabajo
y remuneraciones dignas para el sector no directivo ni ejecutivo.
39. Lo sucedido en General Motors ilustra esta tendencia. Du-
rante casi un siglo fue la compañía de autos más grande del plane-
ta, símbolo del poderío industrial de los Estados Unidos. El 1 de
junio del 2009 se declaró en bancarrota. El gobierno norteame-
ricano tuvo que intervenir reestructurándola, inyectando 57.600
millones de dólares del erario nacional.
¿Qué había pasado? Según el análisis de Chang, durante las
dos últimas décadas la empresa, pese a presionar en favor de me-
didas proteccionistas, no había podido fabricar buenos coches a
precios competitivos. Los directivos cobraban salarios estratosféri-
cos por conseguir beneficios más elevados para los accionistas, a
la vez que estrujaban a los otros factores productivos: empleados
y proveedores. No realizaron las inversiones tecnológicas necesa-

rias. Trataron de compensar las carencias potenciando la rama
financiera (General Motors Acceptance Corporation, GMAC) en nego-
cios de especulación pura. Para el 2004, el 80 por ciento de los
beneficios de la empresa procedía de GMAC, no de la venta de
coches. Y como la mayoría de los accionistas eran titulares de ca-
pital flotante, alentaron estas prácticas, a cambio de suculentos
dividendos y recompras de acciones de la compañía. Ni la estabi-
lidad ni el futuro a largo plazo de la empresa importó. Cuando el
Presidente Barack Obama solicitó la renuncia al presidente de la
compañía, ésta ya había naufragado. Los responsables se fueron
con millones de dólares en los bolsillos. Producto de la crisis, se
develaron situaciones análogas en otras empresas simbólicas, tan-
to en los Estados Unidos como en Europa42.
40. Otro ejemplo notable es el millonario negocio de los cré-
ditos hipotecarios a los NINJA (No income, no job, no asset), que
involucró directamente al sistema financiero e inmobiliario nor-
teamericano. Prestar a quienes son altamente riesgosos y sobre
esa base reproducir patrones de negocios era irracional para la
banca pos gran depresión. Pero fue lo que pasó en la última dé-
cada en EEUU: la banca comercial y la banca de inversión usaron
los mismos activos subyacentes (casas originalmente hipotecadas)
y las mismas actividades económicas (los supuestos ingresos de
los hipotecados) para derivar nuevos y nuevos activos, a partir de
diversas “titulizaciones”, producto de la imaginación financiera.
En primer lugar los Mortgage Backed Securities (MBS, “Obligaciones
garantizadas por hipotecas”), que servían para reunir en un solo
paquete miles de hipotecas buenas y malas (“prime” y “subprime”
según la calificación de riesgo). A su vez, los MBS se integraban
(hasta ciento cincuenta) en un nuevo activo que llevaban el nom-
bre de Collateralized Debt Obligations (CDO, Obligaciones de deuda
colateralizada). Después se multiplicaron las combinaciones de
CDO, por ejemplo los Synthetic CDO, que dieron una rentabilidad
42
CHANG (2010), pp. 220-222.
sorprendente. Finalmente los Credit Dafault Swaps (CDS, cobertu-

ras por incumplimiento crediticio) que se crearon para proteger
del impago las CDO. Las agencias calificadoras mediante “re-ca-
lificaciones” (“re-rating”) aminoraban los riesgos a pedido de los
agentes más poderosos del mercado.
Todo este tinglado financiero se fundaba en un equívoco. Fa-
bricaba beneficios millonarios para sus participantes sobre la base
de tres supuestos irreales: que los deudores de hipotecas malas
pagarían sus deudas a largo plazo, que el mercado inmobiliario se
mantendría al alza indefinidamente (porque la burbuja no explo-
taría), que el “re-rating” bueno de las hipotecas malas por parte
de la agencias calificadoras se bastaría a sí mismo. Cuando la bur-
buja estalló, todo el sistema se vino abajo43.
Entre 2008 y 2009 se declararon insolventes los cuatro gigantes
de la inversión mundial: Lehman Brothers, Merrill Lynch, Gold-
man Sachs y Morgan Stanley, que habían sobrevivido incluso el
crash del año 29. Lehman Brother acumuló pérdidas millonarias
gracias a los activos ficticios respaldados por hipotecas subprime.
El 15 de septiembre del 2008 formalizó su quiebra con un pasivo
de $ 613.000 millones de dólares, el mayor en toda la historia
norteamericana.
41. Vamos a otra zona del neocapitalismo: la economía “Low
Cost”. Es la vuelta al capitalismo manchesteriano, al mundo retra-
tado por Dickens. La “deslocalización” es uno de sus efectos más
visibles: las grandes corporaciones de los países desarrollados han
trasladado en los últimos veinte años la mano de obra a países
del “tercer mundo”, a fin de asegurarse salarios muy bajos, débil
legislación en materia medioambiental, escasas garantías de segu-
ridad social, frágiles condiciones de trabajo (menos costos en se-
43
Absurdo tras absurdo. Los productos financieros, comenta Stiglitz, eran
—y siguen siendo— tan complicados que los analistas necesitaban modelos
técnicos de ordenador para evaluarlos. Aún así es muy difícil conocer
los riesgos. Una pirámide de incentivos perversos basado en modelos
defectuosos o irreales.
guridad e higiene, jornadas laborales extensísimas). Es cierto que

aportan el valor añadido de las actividades productivas a dichos
países. Pero con métodos degradantes y con daños colaterales:
reducción del empleo en los países del primer mundo, reducción
de la calidad del producto final, confeccionado por personal me-
nos cualificado.
La deslocalización de la industria textil, con sesenta millones
de trabajadores (según cifras de la OIT), es un ejemplo ominoso.
Las grandes empresas occidentales contrataron los servicios de
una mano de obra barata en China, Bangladesh, Camboya, India,
Marruecos, Turquía, Filipinas, Egipto y Sri Lanka. La situación
de esta industria quedó al desnudo en abril del 2013 cuando en
Bangladesh un complejo de nueve pisos —el Rana Plaza— se de-
rrumbó por falta de resistencia de los materiales. Era una fábrica
textil, como otras dos mil quinientas del país, en las que se trabaja-
ba para grandes firmas europeas y norteamericanas: Benetton, El
Corte Inglés, Mango, H&M, C&A, Primark, Inditex, Le Bon Mar-
ché, Wal-Mart, Cato Fashion, JC Penney, Iconix (Lee Cooper),
Carrefour, Gap, Target, Children’ s Place, PVH (Calvin Klein y
Tchibo), Loblaw y Mascot, entre otras.
Murieron 1.127 personas, 2.500 quedaron heridas, muchos
con mutilaciones. Las víctimas laboraban en condiciones cer-
canas a la esclavitud, por 38 dólares mensuales, de acuerdo a
cifras promedio del Banco Mundial para la industria textil de
Bangladesh.
El gigante sueco H&M recibió un millón de protestas de con-
sumidores europeos, al calor de la campaña “aplastados por ha-
cer nuestra ropa”. La indignación se hizo sentir contra todas las
firmas europeas, que, presionadas por los gobiernos, suscribieron
un acuerdo (Accord on Fire and Building Safety in Bangladesh44) para
asegurar condiciones laborales mínimas. También un fondo de
compensación.
44
El documento oficial en http://www.bangladeshaccord.org/.
China es el país que tiene el mayor porcentaje de industria

textil. Lo que pasa en su interior es censurado por el gobierno
comunista. Capitalistas privados invierten sin problemas de con-
ciencia. Pero en Camboya, una protesta de 3.500 trabajadoras
que elaboraban ropa para Nike salió a la superficie. Una carga
policial dejó heridas a más de 20 mujeres. ¿La causa? Solicitar un
aumento de sueldo de 14 dólares, sobre los exiguos 74 mensuales
que recibían45. Helena Helmmerson, directora de sostenibilidad
de H&M, ha reconocido las difíciles condiciones laborales (segu-
ridad, sueldos, jornadas) del patrón de negocios de la industria
textil a nivel mundial46.
42. Estos ejemplos de patrones de negocios irracionales afec-
tan el corazón de la modernidad económica. Son frutos de un
neocapitalismo que estimula la gratificación inmediata, la medi-
ción por acumulación de utilidades y la disminución de la respon-
sabilidad empresarial.
Relacionado con lo anterior, nadie sabe a ciencia cierta quie-
nes componen “el mercado”. Se ha convertido en un oxímoron.
En general, en la alta esfera de los negocios internacionales y
en los pasillos de los Ministerios de Hacienda, los “mercados” se
identifican con los grandes intereses financieros del macro-capi-
talismo, no con las expectativas de la micro, pequeña y mediana
empresa productiva, o las necesidades del ciudadano. Al respecto,
el discurso que inicia el famoso film “El lobo de Wall Street (2013)
es oportuno. Mark Hanna le desvenda al brooker Jordan Belfort
el alto componente artificial y no racional de las transacciones al
interior del mercado financiero. Lo que ha sido objeto de estu-
dios especializados. El premio nobel de economía, Maurice Allais,
considera que por esta vía el capitalismo contemporáneo tiende
a convertirse en algo parecido a un casino. Desde el ángulo cons-
titucional, la igualdad en el ejercicio de la libertad de empresa
queda sin condiciones viables de realizarse.
45
“El País”, edición del 29 de mayo del 2013.
46
Entrevista de Pablo Linde, en “El País”, edición del 16 de abril del 2014.
5. La economía degradada por el neo-capitalismo. Dos informes

43. La crisis financiera mundial del 2008 originada en los Es-
tados Unidos fue, sin duda, el resultado de la conjunción explo-
siva de las cuatro tendencias del neo-capitalismo aquí revisadas.
En sus aspectos gruesos, todas ellas aparecen, en mayor o me-
nor medida, en el informe oficial que se redactó al efecto. Para
evitar el hundimiento del sistema económico, el gobierno nor-
teamericano tuvo que inyectar recursos (entre rescates y planes
de reactivación) por un monto equivalente a lo que el país del
norte gastó en la Segunda Guerra Mundial y en el Plan Marshall
en conjunto47.
44. ¿Y la banca? Antiguamente era la imagen de la racionali-
dad económica y de la seriedad. Hoy no se puede decir lo mismo.
Desde finales del año 2010, por ejemplo, Financial Stability Board
(FSB) y el G-20 promueven los Acuerdos de Basilea III para ga-
rantizar liquidez (la solvencia ya no basta) ante la previsión de
futuras crisis financieras. Todo ello, previa constatación de que las
normas de seguridad acordadas (Basilea I y II) fueron evadidas
por la banca internacional con ingeniosas innovaciones financie-
ras y contables48.
47
Un diagnóstico oficial de la crisis y sus responsables en FINANCIAL CRISIS
INQUIRY COMMISSION USA (2011), especialmente pp. 27-231 y 389-409.
Además, LOWENSTEIN (2010), KRUGMAN (2009), FOSTER y MAGDOFF
(2009), SORKIN (2010), ROUBINI y MIHM (2010). Sobre la incidencia de
la desregularización hay controversia: MASON (2009), pp. 56-82; POSNER
(2009), pp. 234-251. Una temprana advertencia de la crisis en RUBIN y
WIESBERG (2003).
48
A juicio de Financial Stability Board, los factores que provocaron la crisis
financiera desde el ángulo del dinero bancario fueron tres: (i) multiplicación
exponencial de las titulaciones, para fabricar productos derivados; (ii)
aumento de los activos en los balances bancarios que disimularon el real
estado de cuentas (“activos tóxicos”); (iii) disminución de la calidad de los
fondos propios en relación con los riesgos. Todo lo cual ocasionó una crisis
de confianza y de liquidez. BANK FOR INTERNATIONAL SETTLEMENTS
(2011).
IV. ECONOMÍA “LIBERAL” DE MERCADO: DE CARA AL ES-

PEJO
45. Se ha criticado, de parte de sectores liberales, la falta de
desarrollo económico de Hispanoamérica, del que sería respon-
sable la cultura católica. Este dislate se emparenta con la tesis que
atribuye la génesis del capitalismo a la ética calvinista en contrapo-
sición al desenvolvimiento económico supuestamente estancado
de los países católicos.
La tesis es una vulgarización del pensamiento de Max Weber.
En realidad, el sociólogo germano cifra el origen del capitalismo
a fines de la Edad Media, antes, por tanto, de la Reforma Protes-
tante. La ética calvinista, como construcción típico-ideal, le habría
dado al capitalismo nuevas categorías morales y culturales para
racionalizar el trabajo y el ahorro, y justificar la acumulación de
ganancias. Sin embargo, el autor reduce el alcance de su propia
tesis a Europa de los siglos XVI, XVII y XVIII, y termina por sos-
tener que el capitalismo “victorioso” del siglo XIX no necesita en
realidad de “apoyo religioso”, sino que descansa en “fundamentos
mecánicos”49.
La tesis de Weber ha sido muy controvertida en los últimos
cien años, según se desprende de las cerca de mil quinientas pá-
ginas que GIL VILLEGAS (2013) dedica al problema50. Destaca
Sombart, que sostiene que el espíritu del capitalismo se debe a
los hebreos51, y últimamente STARK (2006) que imputa a Weber
un absoluto desconocimiento de la historia económica no pro-
testante, pues el capitalismo, la Banca y el sistema de seguros flo-
recieron en el siglo XVI en los países católicos, particularmente
en Italia, que en la materia domina su siglo52. El mismo WEBER
49
WEBER (2003), pp. 286-287.
50
GIL VILLEGAS (2013), pp. 77-1350.
51
SOMBART (1997).
52
Para STARK (2006) el capitalismo florece en la baja Edad Media de la mano de
tres factores: la propiedad privada, la libertad política y la descentralización,
lo que da origen a “empresas” económicas bien organizadas y sustentables,
(2003), p. 125 se refiere a este punto al reconocer el desarrollo

capitalista incluso en la Florencia del siglo XIV, aunque no saca
consecuencias del hecho.
Hay un punto, sin embargo, en el que Weber tiene razón:
la ética calvinista del trabajo (con el dogma de la doble pre-
destinación) da una tonalidad peculiar al capitalismo. En la
medida en que éste se deja influir por aquella, el “espíritu” del
capitalismo industrial queda subyugado por el maquinismo y
al interés individual. Sobre esto último teorizará Adam Smith
y el liberalismo.
De cualquier manera, como observan WILHELMSEN (1964) y
AYUSO (2016), sin el espíritu “calvinista” del capitalismo, el pro-
greso industrial hubiera podido ser encausados por la moralidad
católica al servicio del bien común, y es probable que el mundo
sería hoy diferente53.
46. En Chile se habla indistintamente de capitalismo, econo-
mía de mercado, economía de libre mercado o economía social
de mercado. En realidad, es la economía liberal de mercado el
sistema que se ha aplicado en nuestro país54.
lo que puede rastrearse incluso desde el siglo X. Argumenta, asimismo,

que el capitalismo se desenvuelve con pujanza en Holanda e Inglaterra
antes de la Reforma. Y que los valores que exaltan el trabajo, el capital y
la remuneración del esfuerzo personal son independientes de la ética
calvinista, como puede verse en la cultura normando-británica medieval,
tan expresiva en la epopeya de Beowulf.
53
AYUSO (2016), p. 223; WILHELMSEN (1964), pp. 45-47.
54
FRICKHÖFFER (1982), pp. 89-98, sostuvo en su época que las bases de
la economía de mercado instaurada en Chile se asimilaban a la germana
por su alto grado de flexibilidad, productividad y racionalidad. LASCANO
(2008), pp. 168-169, rechaza la similitud dado el influjo de la Escuela de
Chicago en el modelo chileno. YAÑEZ (2001), pp. 7-9, niega que se pueda
hablar de economía social de mercado en Chile, pues pese al progreso
económico, los avances en aquella dirección no son sustanciales en ninguna
de las materias relevantes, como difusión de la propiedad, vivienda, salud,
seguridad social, relación empresarios-trabajadores, equidad en el ingreso.
Más ampliamente, YAÑEZ (2005), pássim.
Desde la perspectiva académica, el término “liberal” es conven-

cional. Aunque la diferencia con la economía social de mercado
parece clara, las denominaciones dependen en gran parte del án-
gulo de análisis55.
Los defensores de la economía liberal de mercado suelen pro-
fesar la creencia de que el mercado, cuando se le deja a sus solas
fuerzas, brilla con las siguientes cualidades: racionalidad necesa-
ria de los agentes económicos, atomización de la oferta, transpa-
rencia de los intercambios, ausencia de fallas (y si estas existen, se
solucionan solas), etc.
La profesión de fe en estos principios puede explicar la pasi-
vidad sorprendente de los órganos contralores chilenos ante for-
mas diversas de dominio y concentración económica en amplias
zonas de nuestra economía.
47. Pero la eficiencia que se le asigna al mercado es una efi-
ciencia teórica; puede no darse en la realidad56. Más aún, el pre-
supuesto ideológico de que el mercado genera un orden espon-
táneo siempre eficiente porque nace de la libertad, necesita ser
probado, contrastándolo siempre con la realidad de los mercados
concretos, donde muchas veces la libertad de los grandes forma
55
ALBERT (1997), pp. 97-102, opone el modelo del Rhin al modelo
neoamericano de los Estados Unidos, fundándose en el lugar que ocupa el
mercado en la sociedad (o la garantía de seguridad social) para satisfacer
las necesidades esenciales de la población. THUROW (1996) distingue
entre el modelo del Rhin, el modelo anglosajón (a partir de la era Reagan y
Thatcher, aunque con diferencias entre ambos) y el modelo japonés, según
el compromiso comunitario o individualista del Estado. Los modelos no se
han mantenido estáticos. La globalización ha relativizado en las dos últimas
décadas las diferencias entre estos modelos dentro del género economía de
mercado, en beneficio del paradigma neo-americano.
56
Sobre la eficiencia teórica: “los mercados privados constituyen la mayoría
de las veces el mejor mecanismo para mantener la eficiencia económica,
porque garantizan que se producen los bienes con el menor coste posible y
que los que se producen son, de hecho, los que quieren los consumidores”.
STIGLITZ (1993), p. 197. Pero puede fallar en uno o más de estos supuestos.
bloques de poderes privados que inhibe, estruja o tiraniza la liber-

tad de los pequeños.
48. Cuando se aplica el término “liberal” a la economía de mer-
cado se quiere resaltar algo más que el protagonismo de la liber-
tad de emprendimiento y de la libre elección en la producción y
asignación de recursos, denominador común a toda economía de
mercado. Porque una cosa es la economía de libre mercado y otra
la economía “liberal” de mercado.
El término “liberal” expresa, en sustancia, una filosofía pro-
fundamente utópica sobre la libertad humana, sus atributos y su
función al interior de la sociedad.
A la Weltanschauung liberal, de origen protestante, es oportuno
oponer, en el ámbito de los fundamentos, una concepción mucho
más realista: la del ser humano herido por el pecado, propia del
catolicismo. Un ser humano, en consecuencia, capaz de virtudes
naturales pero también de vicios. Un ser humano necesitado de
redención y de ayuda. De subsidiariedad y de solidaridad. Aunque
también capaz de una legítima competencia y de un ansias de
mejora de las condiciones de vida de través de un justo desenvol-
vimiento de la libre iniciativa económica.
49. La economía liberal de mercado es la ideología de mercado
plasmada en la organización económica. En la medida en que sea
lógica con sus presupuestos, imposibilita resolver los problemas
sociales. Primero, porque no cree en ellos. La sociedad son los
individuos. Segundo, porque erradica la doctrina y los criterios
de justicia de la esfera socio-económica, la que queda abandona-
da a las (se supone) siempre benéficas fuerzas individualistas del
mercado.
Sin embargo, el término “liberal” no deja de ser equívoco. En
ocasiones equivale a una legítima defensa del mercado en general
y de sus supuestos jurídicos: propiedad privada, libertad de em-
presa, libre intercambio de bienes y servicios. En este punto no
hay críticas que formular, particularmente cuando esa defensa se
enfrenta a la tendencia centrípeta del Estado.
En todo caso, la economía de mercado siempre supone una

ordenación que le trascienda, dado que convive a menudo con
fuertes dosis de irracionalidad de los agentes económicos, con la
concentración y el oligopolio, con la opacidad o asimetría de la
información, con el abuso puro y simple del más fuerte. Para ha-
cer justicia frente a estas situaciones, es necesario, si evocamos las
Siete Partidas, “poder y esfuerzo para cumplirla contra los que la
quieran toller o embargar”57.
V. CIERRE. REVERDECER DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE

MERCADO Y ALGO MÁS
50. La economía social de mercado refiere a un caudal doc-
trinario desarrollado por pensadores y economistas germanos,
opuestos al liberalismo económico clásico y al socialismo. Fue im-
plementada en Alemania después de la Segunda Guerra Mundial,
en un país destrozado, temeroso de la alternativa soviética. Bajo
el liderazgo de Konrad Adenauer y Ludwig Erhard conoció un
notable éxito, denominado el “milagro alemán”. Competencia
más crecimiento económico más bienestar para todos (o progre-
so social), fue la fórmula utilizada. Austria implementó pronto el
esquema, que hoy se encuentra consagrado nominalmente para
toda la Unión Europea en el Tratado de Lisboa.
ERHARD (1994) rechaza la “economía liberal” y el modelo
de auto-regulación del mercado, incapaces de servir de base al
orden social58. La economía, por definición, es un medio para
resolver el “problema social”, es una instancia para obtener el
“bienestar para todos”. EUKEN (1990) reivindica la ordenación
trascendente de la economía, recordando la doctrina de “la gran
tradición de la Iglesia Católica”, de Santo Tomás de Aquino y del
Papado59. Röpke concibe la economía social de mercado para en-
57
ALFONSO X “EL SABIO”, Siete Partidas, 3, prólogo.
58
ERHARD (1994), p. 121.
59
EUCKEN (1990), p. 348
frentar los daños de la proletarización, pero también del colosalis-

mo, el trabajismo, la mecanización, la masificación, el centralismo
y la demolición de la familia60. Al respecto habla de la “ceguera
sociológica del capitalismo”61 imputable a una “época terrible y
acéfala”62.
En Alemania, el uso del modelo por la socialdemocracia para
componer el Estado Providencia y ahogar la libre iniciativa ha pe-
sado sobre el desarrollo genuino de la economía social de merca-
do.
En Europa, desde los años noventa, se ha experimentado la
influencia del neocapitalismo: “liberalización” del mercado finan-
ciero, deslocalización de la mano de obra y “despublicatio” sin
prudencia de servicios esenciales, variable según el país. Hoy se
vive en tensión no resuelta entre el principio de libre prestación
de servicios, muchas veces coaptado por la lógica de la acumula-
ción de utilidades, y la garantía jurídica de los servicios de interés
general.
51. Injertar modelos extranjeros sin atención a la cultura, tem-
peramento, hábitos y vocación de un país es siempre un error que
hay que evitar. No obstante, la economía social de mercado reco-
ge o permite poner en práctica algunos principios sapienciales,
de orden natural, que bien pueden ser considerados en términos
afines con la realidad chilena. Y que, sobre todo, pueden cohibir,
respetando las libertades, algunas de las tendencias nocivas del
neo-capitalismo. Resaltamos siete:
52. El principio de los bienes sociales. Salvo casos extremos de laissez
faire, laissez passer, se debe constatar, como ya apuntamos, que en
la economía moderna se sigue reconociendo la existencia de bie-
nes no comerciales, cuyo valor queda excluido de la apreciación (y
apropiación) por parte del mecanismo privado del mercado. En
lo demás, tienen cabida los bienes comerciales (cuya valoración y
60
RÖPKE (1947), pp. 25-77, 95-112.
61
RÖPKE (1956), p. 66.
62
RÖPKE (1947), p. 9.
asignación corresponde solo al mercado) y los bienes mixtos (cuya

valoración y asignación corresponde no solo al mercado sino tam-
bién al Estado, por vía de prestación directa o de garantía). En la
economía social de mercado, la provisión de muchos de los bie-
nes esenciales son mixtos (vivienda, transporte, educación, salud,
etc.), a diferencia del modelo norteamericano, donde quedan su-
jetos mucho más ampliamente al juego del mercado.
Sin embargo, es complejo aplicar este principio a Chile, dada
la recurrente incapacidad del Estado para la gestión eficiente y
justa de los recursos sociales.
Complementariamente, hay que tener cuidado en el término
“Estado social”. Lo “social” es la participación en lo común, que
aflora desde las propias entrañas de los cuerpos asociativos, no de
las oficinas planificadoras de los burócratas estatales. Fluye desde
abajo, no se impone desde arriba. Es asunto de vida, no de injerto
tecnocrático. Lo “social”, por tanto, no se identifica con lo “públi-
co”. Tampoco con la suma aritmética de los bienes individuales.
53. El principio de justicia distributiva. Tratándose de bienes hu-
manos básicos, el hombre tiene derechos en torno a ellos funda-
do en títulos no exclusivamente utilitarios, como sería su calidad
de price takers (en condiciones ideales de mercado) o de precio
aceptante (en condiciones reales o frecuentes de mercado). Los
bienes básicos no pueden ni deben ser convertidos en bienes ex-
clusivamente comerciales para el usuario final sin alternativas de
accesibilidad al interior de la economía. Son de “derecho natural”
decía la doctrina clásica. El riesgo de afectar los derechos constitu-
cionales en este punto es alto, particularmente en escenarios don-
de productores o distribuidores tienen poder de dominio sobre el
mercado. Entonces suele suceder lo contrario de lo que imaginan
los teóricos de la escuela neoclásica: la “racionalidad” en la maxi-
mización de “beneficios” de unos pocos perjudica la “utilidad” del
resto de la sociedad.
54. El principio de subordinación de la economía a los órdenes que le
trascienden. Este es un principio caro a los fundadores de la eco-
nomía social de mercado. Ni la economía es la ciencia madre de
todas las ciencias ni sus técnicos son los gurúes de la humanidad.

La buena gestión económica está al servicio de los fines que le su-
peran, que en la tradición cristiano occidental suelen englobarse
con el término de “bien común”, objeto último de la comunidad
política.
La cuestión no es si el mercado es más o menos eficiente, sino
en qué medida la sociedad va a servirse de él para sus fines pro-
pios, y en lo material, para proveer a la población de los bienes ne-
cesarios que han de estar siempre en condiciones de disposición y
accesibilidad. Sin embargo, también hay que tener en cuenta que
hace parte del bien común la garantía de la libre iniciativa econó-
mica y de la propiedad privada. A estos dos institutos les cabe, en
condiciones de regulación ordenativa, un papel prevalente en la
provisión y satisfacción de los bienes económicos.
54. El principio de funcionamiento del mercado. El mercado exige
un marco jurídico coherente que le permita desenvolverse con su-
ficiencia, de acuerdo al lugar más o menos amplio que se le asigne
al interior de la sociedad.
Desde el ángulo del derecho constitucional, se debe garantizar
la “imagen maestra” (Leit-Bild) del mercado, la que debe ser siem-
pre configurada / respetada por la legislación para que su fun-
cionamiento opere en regla. Esta imagen maestra es el libre in-
tercambio a través del mecanismo privado de los precios. Lo que
implica varias garantías de carácter constitucional o legal: libertad
económica, propiedad privada, defensa de la libre competencia,
defensa de los derechos del consumidor, aseguramiento de un
campo razonable de acción para el mercado en la sociedad, justi-
ficación de la legislación “contra” el mercado, y freno al ejercicio
abusivo de las técnicas de intervención pública en la economía.
55. El principio de libertad de empresa integral. La libertad de em-
presa no puede separarse del proceso productivo, a cuya finalidad
económica sirve. Los beneficios del empresario deben armoni-
zarse con los beneficios o utilidades del resto de los agentes que
intervienen en dicho proceso (proveedores, trabajadores, consu-
midores, etc.). Asimismo, la libertad de empresa es una libertad
para el mercado, por lo que le es esencial operar en un marco de

defensa de la libre competencia, la que debe ser real, leal y sufi-
ciente.
56. El Principio de subsidiariedad rectamente comprendido. El Esta-
do solo debe intervenir en la economía a título subsidiario, en
la medida en que la libre competencia y la cooperación asociati-
va no alcancen a asignar con justicia (conmutativa y distributiva)
los bienes y servicios que se producen en el país. Una autoridad
subsidiaria no es una autoridad paralítica: es el poder socialmente
reconocido cuya misión es la de fomentar, estimular, ordenar, suplir y
complementar (fovet, excitat, ordinat, supplet atque complet) la actividad
de los particulares, familias y asociaciones63.
57. La función social de la riqueza. La riqueza privada es un bien
para la sociedad. Permite dar trabajo al interior del proceso pro-
ductivo. Pero también facilita la práctica de tres virtudes: la cari-
dad con los necesitados, la magnificencia y la magnanimidad. Con
ellas se fomentan las grandes empresas no lucrativas: el esplendor
de las artes, el cultivo de las ciencias, el sostenimiento de la educa-
ción, el emprendimiento guerrero, la defensa de la fe, el auxilio
a la Iglesia, el cuidado del patrimonio histórico, la transmisión de
las buenas maneras, la defensa de la patria, etc. Empresas todas
que giran en torno a bienes difusivos, no privativos. Por tanto, el
modelo óptimo de “redistribución social” del patrimonio privado
no se realiza exclusivamente con impuestos, si bien esto no deba
descartarse respetando la justa proporción64.
63
El patrón fovet, excitat, ordinat, supplet atque complet es clásico en los estudios
sobre la subsidiariedad. A partir de un conocido texto de Pío XI, fue
formulado por Juan XXIII en la encíclica Mater et Magistra, del 15 de mayo
de 1961, Nº 53. La frase completa es preclara: haec autem reipublicae pro
videntia, quae fovet, excitat, ordinat, supplet atque complet, illo “subsidiarii officii
principio”.
64
Al respecto, las notables e irónicas indicaciones de JOUVENEL (2009), pp.
43-134 sobre los costos del ideal socialista y el gasto estatal.
Conclusión
La libertad económica —particularmente la libertad de em-

presa— es un derecho fundamental que exige un ajuste entre el
interés individual y el bien común.
La presente obra constituye un esfuerzo por fundamentar y
desarrollar científicamente esta tesis, de cara a las controversias
que se han planteado en Chile a propósito de los denominados
“abusos” de la gran empresa.
El ajuste entre el interés individual y el bien común (económi-
co y general) es difícil de formular desde el ángulo de la dogmá-
tica constitucional, porque en la disciplina prevalece la categoría
de los derechos subjetivos, como matriz aproximada para descri-
bir los derechos fundamentales. En nuestra materia, hay que ga-
rantizar, por un lado, la esencia de la libre iniciativa, y, por otro, el
respeto a los derechos concurrentes (constitucionales o legales)
de todos los agentes económicos que participan en el mercado.
Para volver más compleja la cuestión, no hablamos de cual-
quier mercado. En derecho requerimos de un mercado cualifica-
do como libre, leal y suficientemente competitivo. Porque la mera
fuerza de la rivalidad económica no tiene entidad jurídica para
volver justo un mercado. Ni siquiera asegura su eficiencia.
En este contexto, el bien común es un estándar de justicia
que trasciende los intereses individuales. Está siempre presente,
explícita o implícitamente, en el estatuto constitucional de los de-
rechos fundamentales. En el artículo 19 N°21 se expresa en la
remisión a las prohibiciones y regulaciones legales de la actividad
económica.
Las prohibiciones y regulaciones legales son categorías abier-
tas a un cierto número de variantes que pueden ser identifica-
das para los efectos de componer lo que hemos denominado una
concepción “integral” de la libertad de empresa.
314 Conclusión
En primer lugar, es necesario identificar el haz de “posiciones

jurídicas”, el conjunto de facultades que derivan de esta libertad,
en apariencia tan indeterminada. Hay que “llenar” ese vacío, hay
que identificar con precisión el objeto y el contenido del derecho.
En el capítulo I realizamos tamaña labor. Solo reconociendo cada
una de dichas facultades es que se puede avanzar en la tarea de
ajuste entre el interés individual y el interés general.
Y es que la libertad de empresa se exterioriza en relación con
terceros mediante el ejercicio de un conjunto de facultades: fa-
cultad de dirección de la empresa (con los trabajadores), de ne-
gociación (con los proveedores), de contratación (con los con-
sumidores), de localización (con las autoridades administrativas
competentes según los casos), etc. Son, todas, facultades finaliza-
das, que se ejercen en el mercado y para el mercado.
Y en el mercado concurren diversos agentes económicos, los
que, dotados de sus propios derechos, pueden entrar en conflicto
(aparente) o en concurrencia (real) con la libertad de empresa.
La concepción “integral” de la libertad económica nos ha llevado
a estudiar la justicia de las relaciones entre el empresario y dos
categorías de agentes económicos especialmente afectados por el
desenvolvimiento de la economía contemporánea: los micro, pe-
queños y medianos empresarios, por un lado, y los consumidores
por otro. En el capítulo III analizamos lo que compete a los pri-
meros, en el capítulo IV lo que corresponde a los segundos.
Somos escépticos ante la hipótesis de la conflictividad entre
dos o más derechos. Por eso proponemos el modelo de los de-
rechos concurrentes. Desde el ángulo jurídico y económico, la
libertad de empresa concurre con la libertad económica de terce-
ros y con los derechos del consumidor. Cuando hay “conflicto”, es
porque uno de los derechos se está ejerciendo de un modo ilegí-
timo, y no se están respetando los criterios de justicia a través de
los cuales se alcanza la concurrencia. A este propósito realizamos
un balance bastante completo de la doctrina y la jurisprudencia
nacionales en diversas sedes: amparo económico, libre competen-
Conclusión 315
cia, derechos del consumidor, sin descuidar la mirada, digamos

“inter-disciplinaria”, del Tribunal Constitucional.
Pero el ajuste entre interés individual e interés general no se
da solo en el plano de la preservación de los derechos de terceros.
También hay una mirada propia de bien común (que es el bien
participado como bien del todo). Aquí revisamos críticamente la
doctrina chilena de los derechos sociales, que tiende a sostener
un potencial conflicto y no una debida concurrencia con la liber-
tad de empresa. El tema da para un tratamiento mucho más ex-
tenso, por lo que nos limitamos a indicar los principios ciertos de
su desarrollo histórico, conceptual y técnico-constitucional. Nos
decantamos por una conceptualización “plurivalente” de los de-
rechos sociales (derechos libertad, derechos exigencias, deberes
estatales), en armonía con la libertad de empresa.
También desde la mirada de bien común problematizamos
el paradigma de la libre competencia, intentando coordinar la
eficiencia (de la economía) con la justicia (del derecho) en un
mismo marco normativo, con especial atención a ciertas tenden-
cias disruptivas del capitalismo en evolución: la concentración
del poder económico privado (o estatal), la subordinación de la
economía real a la economía ficta y financiera, y la piramidaliza-
ción del capital. Revisamos en el capítulo III la legislación chilena
de la libre competencia y sus persistentes retrasos para precaver
los eventuales daños de tales tendencias, las que son estudiadas
en toda su singularidad en el capítulo final. Concluimos con pro-
puestas para avanzar en una genuina economía social de merca-
do, con el enriquecimiento de ciertos principios pre-modernos de
una economía a escala humana.
Quisiéramos cerrar el presente trabajo bajo la advocación de la
Virgen de los “Buenos Libros”, que se venera en Sevilla y en León.
Desde el siglo XVII dice de ella un romance anónimo: “ya libro eres
de la vida / vida has de ser de los libros”.
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– CORTE SUPREMA, Sentencia Sernac con Banco de Chile (2013), Rol. 3978-
13, 28 de octubre de 2013.
– CORTE SUPREMA, Sentencia Sernac con T4F Chile (2016), Rol 7002-
2015, 19 de mayo de 2016.
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1533-2015, 7 de julio de 2016.
Jurisprudencia de libre competencia

– COMISIÓN ANTIMONOPOLIOS, Resolución N°9, del 6 de abril de
1960.
– COMISIÓN PREVENTIVA CENTRAL, Dictamen 893/072, del 24 de
enero de 1994.
– COMISIÓN RESOLUTIVA, en Resolución N°6, del 23 de octubre de
1974
– COMISIÓN RESOLUTIVA, Resolución 372, del 2 de junio de 1992.
– COMISIÓN RESOLUTIVA, Resolución 432, del 16 de mayo de 1995.
– COMISIÓN RESOLUTIVA, Resolución 445, del 10 de agosto de 1995.
– COMISIÓN RESOLUTIVA, Resolución 459, del 19 de marzo de 1996
– COMISIÓN RESOLUTIVA, Resolución 488, del 11 de junio de 1997.
– COMISIÓN RESOLUTIVA, Resolución 496, del 28 de octubre de 1997.
– COMISIÓN RESOLUTORIA, Resolución 542, del 10 de mayo de 1999.
356 Bibliografía
– COMISIÓN RESOLUTIVA, Resolución 547, del 11 de agosto de 1999.

– TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, Sentencia
24/2005, del 28 de julio de 2005.
– TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, Resolución
32/2010, del 15 de junio de 2010.
36/2011, del 10 de agosto de 2011.
38/2006, del 7 de junio de 2006.
43/2006, del 7 de septiembre de 2006.
48/2016, del 20 de enero de 2016.
57/2007, del 12 de julio de 2017.
63/2008, del 10 de abril de 2008.
– TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, Sentencia 65/
2008, del 8 de mayo de 2008.
94/2010, del 7 de enero del 2010.
99/2010, del 8 de abril del 2010.
105/2010, del 22 de octubre 2010.
114/2011, del 17 de noviembre de 2011.
119/2012, del 31 de enero de 2012.
123/2012, del 4 de julio de 2012.
128/2013, del 29 de enero de 2013.
132/2013, del 25 de octubre de 2013.
133/2014, del 15 de enero de 2014.
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153/2016, del 4 de agosto de 2016.
Bibliografía 357

154/2016, del 15 de septiembre de 2016.
– CORTE SUPREMA, Sentencia Rol 9265-2010, del 15 de julio de 2011.
– CORTE SUPREMA, Sentencia Rol 8243/2012, del 23 de julio de 2012.
– CORTE SUPREMA, Sentencia Rol 2578-2012, 7 de septiembre de 2012.
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– CORTE SUPREMA, Sentencia Rol 5609-2015, del 7 de enero de 2016.

Alvear, Julio - Libertad Económica, Libre Competencia y Derecho Del Consumidor

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LIBERTAD ECONÓMICA, LIBRE

COMPETENCIA Y DERECHO DEL

María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

JULIO ALVEAR TÉLLEZ

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro pue-

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará

El presente trabajo ha sido sometido a un proceso de revisión por pares

Julio Alvear Téllez es Doctor en Derecho por la Universidad Complutense

© Julio Alvear Téllez

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de

No le falta dinero, ni limpieza

III. SEGUNDO ABUSO: LA REDUCCIÓN DE LA SENTENCIA DE AM-

III. EL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA EN CHILE: FLUJO Y

V. NUESTRA PROPUESTA: LOS DERECHOS SOCIALES COMO DE-

Este libro tiene su origen en una experiencia muy particular:

tualiza, amplía, y coordina, de manera que, en lo posible, formen

de empresa. Otro por parte del Poder Judicial: la tendencia, por

En el capítulo IV se examinan los vínculos, conflictivos en apa-

medicamentos y deficiencias del mercado. Hacia un derecho so-

taura, Francisco Pfeffer, Emilio Pfeffer, Angela Vivanco, Hernán

petitiva y de la innovación, es el más interesante2. Pero el hecho

para la gran empresa, otra para los microempresarios y las Pymes.

II. LA LIBERTAD ECONÓMICA EN LA PERSPECTIVA DE LA

económicos que ha sido uno de los puntales del desarrollo del

patologías se han hecho ver en toda su magnitud en la crisis “sub-

2. La solución relativa de la doctrina chilena

b) Perspectiva “subjetiva” que centra el estatuto constitucional

a todos los particulares que actúan en la economía nacional. De

satisfacción del interés individual de su titular. Hay que atender a

económica, atribuyéndole al primero el sentido principal y com-

Es interesante observar cómo NOGUEIRA “des-subjetiviza” la

de suplir a los particulares cuando éstos no realizan eficazmente

nos como elemento esencial del orden público económico. Para

de. En segundo lugar, se encuentra el principio de servicialidad,

el más individual y subjetivo, quedando en segundo plano la ne-

FERMANDOIS (2010 y 2011) profundiza la veta más liberal

son los de URETA (1997), y JAEDERLUND (1999), pero requieren ser

y la indemnidad del contenido esencial de los derechos económi-

ce a facilitar el emprendimiento individual y la voluntad subjetiva

nuestra dogmática constitucional, una vez que los límites y pro-

3. Estándares de justicia para la libertad de empresa

cendente que rigen o debieran regir su actividad. En términos

como le llamaba Müller-Armack, especialmente tratándose de

el punto de vista político, que el orden público económico y la

III. NUESTRA PROPUESTA: UNA VISIÓN INTEGRAL DE LA

La primera dificultad nos lleva a preguntar si acaso no se está

contenido iusfundamental, de estándares de regulación legal lo

2. La concepción integral de la libertad económica

espacio de autonomía individual que garantiza el derecho, al me-

2.1. El fundamento en tres principios

do, y el de bien común, formulado aquí por la vía de la exigencia de

nalista” y no meramente “economicista” de la libertad económi-

En contra de esta visión debemos afirmar que el principio de

los planes de salud privados. Cuando esas obligaciones no están imperadas

plen en distintos ámbitos: en la llamada “responsabilidad social”,

derecho no solo el “propio bien” sino también “el de los semejan-

El objeto de la libertad económica no está delimitado en la

que significa que, en principio, su conformación concreta queda a la

la libertad económica es coherente con la regulación legal de su

en el plano de las relaciones de justicia conmutativa sino también

to “amigos del bosque”, como hace Penguin Random House, es,

cación indicativa del sector privado, como técnica alternativa a

a) La distinción entre “libertad económica” y “libertad de em-