Consulta previa

Presentado por:

Linda Isabel Osorio Gómez

Laura Sofía Fernández Cerón

Presentado a:
Jainer Enrique Garcia

Universidad del cauca

Santander de Quilichao, Cauca
2020
ÍNDICE
 
     1  PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
     1.1   ANTECEDENTES
     1.2   SITUACIÓN ACTUAL
     1.3   PREGUNTA PROBLEMA
      2     OBJETIVO GENERAL
      3     OBJETIVOS ESPECÍFICOS
      4     JUSTIFICACIÓN
      4.1  ESTADO DEL ARTE
      4.2  MARCO TEÓRICO
      4.3  MARCO CONCEPTUAL
      4.4  MARCO JURÍDICO
      5     HIPÓTESIS
El reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas no ha sido un asunto
pacífico, sino el resultado de luchas y grandes sacrificios por parte de estas comunidades,
en aras de reclamar el respeto de sus condiciones especiales y de la cultura y el territorio
que les corresponde. La consulta previa es un derecho de especial importancia para estas
comunidades y debe originar compromisos ineludibles para el Estado y la sociedad, al
tenor de la Constitución de 1991, pues es un mecanismo para garantizar otros derechos
de estos pueblos, tales como el territorio, la autodeterminación y la participación. Por lo
anterior, la Corte Constitucional ha reconocido a la consulta previa como derecho
fundamental en todos los eventos de que trata el convenio 169 de la OIT, pese a lo cual la
práctica demuestra falta de garantías para este derecho.

INTRODUCCIÓN

El presente capítulo trata de los deberes del Estado colombiano y los derechos de las
comunidades étnicas, consagrados especialmente en la Carta Magna y en convenios
internacionales ratificados por nuestro país, cuyo objetivo principal es que se conozcan,
se respeten y promuevan.
La Constitución Política de 1991 establece que el Estado colombiano reconoce y protege
la diversidad étnica y cultural, señalando que es su obligación y la de todas las personas,
proteger las riquezas naturales y culturales de la nación colombiana. El Estado
colombiano debe adoptar medidas acordes con las tradiciones y culturas de los pueblos
con el fin de darles a conocer sus derechos y obligaciones. Para tal efecto debe recurrir, si
fuera necesario, a traducciones escritas y a la utilización de medios de comunicación de
masas en las lenguas de dichos pueblos. Establezcamos cuáles son esos derechos y la
legislación que en el país se ha consagrado para su defensa; Desde el año de 1989, año
en que nació el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, los pueblos
indígenas y tribales tienen el derecho a que se les consulten todas las decisiones que los
afecten de alguna manera, por ejemplo, a su territorio o su cultura, cuando se habla de
cultura se refiere a todo lo que la comunidad considere espiritual, todo el territorio en que
se hagan estas celebraciones como lagos, montes, picos etc.
El Convenio 169 es una norma internacional que Colombia se comprometió a cumplir a
través de un acto llamado ratificación. El Convenio 169 está incorporado en la ley 21 de
1991. Ese mismo año, nació la nueva Constitución Política que también exige la
participación de los pueblos indígenas y tribales y protege la diversidad cultural y étnica
de la nación.
A través de la consulta previa se protegen los derechos al territorio, a la autonomía, a la
participación, a la identidad cultural y a no ser desplazado del territorio. La consulta previa
es una garantía importante para la pervivencia de los pueblos en Colombia.
Por tratarse de una garantía tan importante, la Corte Constitucional de Colombia ha
señalado que la consulta previa es un derecho fundamental.
Si se quiere impulsar una medida, como un proyecto de exploración y explotación de
recursos, con impactos profundos o que pongan en riesgo la pervivencia de los pueblos
indígenas, se debe obtener, además, su consentimiento libre, previo e informado.
Es decir, para que el proyecto pueda avanzar, la comunidad o el pueblo afectado deben
estar de acuerdo con él.
La consulta previa es un derecho de carácter colectivo que debe responder al principio de
buena fe y debe ser realizada antes de la toma de la decisión, según los usos y
costumbres de cada pueblo.
Se realiza a través de un proceso de carácter público, especial y obligatorio en el cual se
garantiza el debido proceso (principio de oportunidad, comunicación intercultural y
bilingüismo).
Se hace de manera previa a la adopción de medidas administrativas, legislativas o a la
decisión sobre proyectos que puedan afectarles.
Durante todo el proceso se garantiza el acceso a la información, la cual debe ser dada de
manera clara, veraz y, sobre todo, oportuna
Cuando no se realiza la consulta previa o se lleva a cabo sin todas sus garantías o no se
obtiene el consentimiento en casos que tengan impactos profundos o que pongan en
riesgo la pervivencia del pueblo, es posible interponer una acción de tutela o
eventualmente reclamar este derecho en ámbitos internacionales de protección de
derechos humanos.

El Convenio 169 de la OIT, señala que:

Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a
todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin

2.Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán:

a) efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad
de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
b) Exploración y explotación de recursos y participación en beneficios siempre que exista
un proyecto de aprovechamiento de recursos naturales en territorios de los pueblos
indígenas y afrodescendientes, debe llevarse a cabo una consulta previa, libre
e informada antes de la exploración y de la explotación de dichos recursos. [CITATION
Ley \l 3082 ] [ CITATION CON \l 3082 ]

La Aprobación del Convenio 169 en el país y el reconocimiento de los derechos

de pueblos étnicos fueron fundamentales y 1991 es el año de quiebre fundamental en la
forma como el ordenamiento colombiano reconoce a los pueblos étnicos.
En Colombia, la ley 89 de 1890 se titulaba “por la cual se determina la manera como
deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada”, que rigió
el 
tema durante todo el siglo XX y sigue aún vigente, aunque la Corte Constitucional declaró 
inconstitucionales algunos apartes. [CITATION cor80 \l 3082 ]
Para la investigadora Beatriz Eugenia Sánchez (2010) fueron tres los aportes
fundamentales indígenas que impregnaron la nueva Constitución. De un lado, un
documento presentado por la ONIC, llamado “La Colombia que queremos” que cuenta
con principios de democracia pluralista. De otro lado, una propuesta del Congreso
Nacional Indígena, que además postuló a Francisco Rojas Birry a la Constituyente, quien
fue elegido. Por último, un texto que ponía énfasis en la diversidad, de Lorenzo Muelas,
candidato de AICO y también ex constituyente. 
El texto constitucional colombiano fue pionero en América Latina en el reconocimiento de
los derechos de pueblos étnicos. El primer artículo define a Colombia como un Estado
pluralista y el séptimo describió la nación como pluriétnica y multicultural. Estableció que
las lenguas indígenas son oficiales en sus territorios y que la educación debe ser bilingüe.
Además, creó el derecho de los pueblos a hacer justicia con normas y procedimientos
propios y fijó el carácter perpetuo de los resguardos indígenas. En todo caso, en la
Constitución quedó consignado que los recursos del subsuelo son del Estado. Por esta
razón, los pueblos indígenas, aunque dueños de su territorio, no tienen autonomía plena
para decidir el futuro de estos. 
El término `consulta previa´ no aparece textualmente en la Constitución. No obstante, el
parágrafo del artículo 330 expresa que “La explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha
explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las
respectivas comunidades.”
La Constitución colombiana, además, hace prevalecer en el ordenamiento los tratados de 
derechos humanos importantes. La Corte Constitucional incluyó al texto constitucional el 
Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, en la Constitución, quedaron algunos temas
importantes solo enunciados para que fueran regulados con posterioridad. De un lado, la
creación de una ley que otorgara a las comunidades afrocolombianas que habían
ocupado colectivamente las zonas rurales de los ríos de la Cuenca del Pacífico la
propiedad colectiva de estas tierras y definiera los mecanismos de protección de su
identidad cultural. Apenas dos años después se le dio cumplimiento a este artículo con la
expedición de la Ley 70 de 1993. 
De otro lado, la Constitución establece que Colombia es un Estado descentralizado,
conformado por entidades territoriales que se gobiernan por autoridades propias,
administrar recursos, establecen impuestos y participan en las rentas de la nación. Las
entidades son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.
Estos últimos, sin embargo, están sujetos a su conformación por ley, lo cual, hasta hoy,
no ha ocurrido. En caso de que dicha ley no se expidiera, la Constitución previó una
alternativa. Su artículo 56 transitorio definió que, mientras tanto, el gobierno podría dictar
normas fiscales para el funcionamiento de estos territorios como entidades territoriales.
Solo hasta 2013, como uno de los acuerdos que resultaron de la minga indígena, los
pueblos y el gobierno concertaron darle cumplimiento a este artículo. Para ambas partes,
se trató de un acuerdo histórico.
 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

 ¿Cómo lograr que la aplicación de la consulta previa en el departamento del norte

del cauca sea eficaz e incluyente respecto a las minorías étnicas?

De acuerdo con el problema que representa la falta de eficacia en aplicabilidad de la

consulta previa en territorios del departamento del cauca, resulta de gran interés
identificar el por qué ha fracasado este mecanismo de participación ciudadana dentro
del territorio. Para ello se abordara la historia de la consulta previa, desde sus inicios
hasta la actualidad, además se presentara un estudio de la línea jurisprudencial de la
corte constitucional en la cual profundizaremos en el desarrollo de la aplicación de la
consulta previa en las comunidades indígenas del territorio nacional, centrándonos en
el norte del cauca, tomando como referencia la Sentencia fundadora T-428 de 1992,
siguiendo con la sentencia T- 380 de 1993 la cual abre un precedente muy importante
que va a permitir su desarrollo como derecho fundamental de protección por tutela,
se continuara con la SU 039 de 1997 y para finalizar la T-208/19 en la que se ahonda
en las fallas con relación al debido proceso en cuanto a la situación actual en el norte
del cauca, para así lograr encontrar las fallas, y desaciertos en relación a la aplicación
de este derecho fundamental

1.1. ANTECEDENTES
Trabajadores aborígenes” explotados:
“Los pueblos indígenas, según cifras del Departamento Administrativo Nacional de Estadística –
Dane, son 1.392.623 personas que representan el 3,43% de la población total (DANE: 2005, 34)
correspondiente a 87 pueblos identificados plenamente. Su diversidad cultural se refleja en la
existencia de más de 64 lenguas y una diversidad de dialectos que se agrupan en 13 familias
lingüísticas”
Al concentrarse en la situación de los trabajadores en el mundo, pronto la OIT se dio
cuenta de que los pueblos indígenas estaban particularmente expuestos a graves formas
de explotación laboral. Ya en 1921, la OIT comenzó a abordar la situación de los
denominados “trabajadores aborígenes” en las colonias de las potencias europeas. Se
hizo cada vez más evidente que estos pueblos necesitaban contar con una protección
especial en los casos en que se veían expulsados de sus dominios ancestrales,
convirtiéndose en trabajadores temporeros, migrantes, serviles o domésticos. Uno de los
resultados de este reconocimiento fue la adopción en 1930 del Convenio sobre el Trabajo
Forzoso de la OIT (núm. 29).
En 1945, tras la Segunda Guerra Mundial, se creó las Naciones Unidas que reemplazó la
Liga de las Naciones. La OIT ahora se convirtió en un organismo especializado de la ONU
y comenzó a ampliar su análisis de la situación de los trabajadores indígenas. En la
década de 1950, la OIT, junto con otros organismos del sistema de la ONU, comenzó a
trabajar en el Convenio de los Pueblos Indígenas y Tribales (núm. 107). Este convenio fue
adoptado en 1957 como el primer tratado internacional sobre los derechos de los pueblos
indígenas, y finalmente, fue ratificado por 27 países, principalmente en América, pero
también en el sur de Asia y en varios países de África y Europa. El convenio cubre una
amplia variedad de asuntos, incluso el empleo y la ocupación, los derechos a la tierra y la
educación en idiomas indígenas.
Desde el Convenio núm. 107 al núm. 169
Con el transcurso de los años, se hicieron evidentes algunos puntos débiles del Convenio
núm. 107, en particular la suposición subyacente de que el único futuro posible de los
pueblos indígenas y tribales yacía en su integración en el conjunto de la sociedad y que
las decisiones relativas a su desarrollo deberán estar en manos de otros. Con la creciente
participación, organización y concientización de los pueblos indígenas a nivel nacional e
internacional durante las décadas de 1960 y 1970, estos supuestos se vieron desafiados.
Eventualmente, se plantearon inquietudes referentes al enfoque del Convenio núm. 107
en el sentido de ser integracionista y se efectuaron convocatorias para revisarlo y
actualizarlo. En 1986, una Comisión de Expertos en la OIT concluyó que “el enfoque
integracionista del convenio había quedado obsoleto y que su aplicación era perjudicial en
el mundo moderno”. Se revisó el Convenio núm. 107 que finalmente fue reemplazado por
el Convenio núm. 169 que se adoptó en 1989. Este último se basa en el respeto de las
culturas y los estilos de vida de los pueblos indígenas y tribales y reconoce su derecho a
definir sus propias prioridades para el desarrollo.
En la actualidad el Convenio núm. 107 está cerrado para ratificación. Sin embargo,
continúa siendo vinculante para los países que lo ratificaron, entre ellos, Bangladesh,
India y Pakistán en el sur de Asia. En estos países, el Convenio puede todavía ser usado
como un instrumento para garantizar a los pueblos indígenas y tribales ciertos derechos
mínimos.
Lo antes señalado tiene estrecho vínculo con el informe de investigación, en cuanto al
origen la OIT. Fue creada en el año 1919 y reflejó la convicción de que la justicia social es
esencial para alcanzar una paz universal, siendo parte del tratado de Versalles que
terminó con la primera guerra mundial, su constitución se elaboró entre enero y abril de
1919 por una comisión del trabajo establecida por la conferencia de paz. Esta comisión
estaba compuesta por Samuel Gompers, presidente de la Federación Estadounidense del
Trabajo (AFL), estaba compuesta por representantes de nueve países: Bélgica, Cuba,
Checoslovaquia, Francia, Italia, Japón, Polonia, Reino Unido y Estados Unidos. El
resultado fue una organización tripartita, la única en su género con representantes de
gobiernos, empleadores y trabajadores en sus órganos ejecutivos.
 
Había un verdadero reconocimiento a la importancia de la justicia social para el logro de la
paz, en contraste con un pasado de explotación de los trabajadores en los países
industrializados en ese momento. Había también una comprensión cada vez mayor de la
interdependencia económica del mundo y de la necesidad de cooperación para obtener
igualdad en las condiciones de trabajo en los países que competían por mercados. El
preámbulo, al reflejar estas ideas establecía:

 Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia

social
 Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de
injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el
descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales;
y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones
 Considerando que, si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo
realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras
naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países.

Las áreas que podrían ser mejoradas enumeradas en el Preámbulo continúan vigentes,
por ejemplo:

 Reglamentación de las horas de trabajo, incluyendo la duración máxima de la

jornada de trabajo y la semana;
 Reglamentación de la contratación de mano de obra, la prevención del desempleo
y el suministro de un salario digno;
 Protección del trabajador contra enfermedades o accidentes como consecuencia
de su trabajo;
  Protección de niños, jóvenes y mujeres.
 Pensión de vejez e invalidez, protección de los intereses de los trabajadores
ocupados en el extranjero;
 Reconocimiento del principio de igualdad de retribución en igualdad de
condiciones;
 Reconocimiento del principio de libertad sindical;
 Organización de la enseñanza profesional y técnica, y otras medidas similares

La OIT ha realizado aportes importantes al mundo del trabajo desde sus primeros días. La
primera Conferencia Internacional del Trabajo en Washington en octubre de 1919 adoptó
seis Convenios Internacionales del Trabajo, que se referían a las horas de trabajo en la
industria, desempleo, protección de la maternidad, trabajo nocturno de las mujeres, edad
mínima y trabajo nocturno de los menores en la industria, la OIT estableció su sede en
Ginebra en el verano de 1920 con el francés Albert Thomas como primer Presidente de la
Oficina Internacional del Trabajo, que es la secretaría permanente de la Organización.
Con gran ímpetu impulsó la adopción de 9 Convenios Internacionales del Trabajo y 10
Recomendaciones en menos de dos años.
 
Este primer fervor pronto fue moderado, porque algunos gobiernos pensaban que había
demasiados Convenios, el presupuesto era excesivo y los informes muy críticos. Sin
embargo, la Corte Internacional de Justicia declaró que el ámbito de acción de la OIT se
extendía también a la reglamentación de las condiciones de trabajo del sector agrícola.
 
En 1925 fue creado un Comité de Expertos como sistema de supervisión de la aplicación
de las normas de la OIT. El Comité, que aún existe, está compuesto por juristas
independientes responsables del análisis de los informes de los gobiernos y de presentar
cada año a la Conferencia sus propios informes.
 
Para intentar construir una propuesta normativa que permita reglamentar el derecho a la
consulta previa se requiere hacer un análisis cualitativo, normativo que permita incorporar
a ella las observaciones y decisiones de organismos internacionales judiciales y cuasi
judiciales y las Sentencias de la Corte Constitucional sobre la materia, es necesario verlo
a partir del enfoque incluyente de los derechos humanos que se ha desarrollado entre
otros mecanismos a partir del bloque de Constitucionalidad.
Para lo mismo, es necesario además tener en cuenta los múltiples casos en que se ha
vulnerado el derecho a la consulta previa para pueblos indígenas y tribales en Colombia,
que han sido conocidos por la Corte Constitucional y uno que además ha sido objeto de
pronunciamientos por parte de la Organización Internacional del Trabajo- OIT- en
particular por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones –
CEACR.

T-428 de 1992
Así, vale recordar que mediante sentencia fundadora del precedente fue amparado el
resguardo indígena de la localidad de Cristianía que demandó la suspensión de las obras
que se adelantaban en su territorio con el objeto de ampliar una carretera de interés
nacional.
En este caso particular, existía una obra que representaba la solución a una necesidad
del interés colectivo. El problema radicaba en que éste interés general entraba a reñir con
las necesidades de la comunidad allí presente.
Recién instaurada la nueva Constitución, y gracias al auge del Estado Social de Derecho,
la Corte trató el conflicto interés colectivo vs interés minoritario de la siguiente manera:
“Para el efecto la Sala consideró, no obstante el indiscutible interés general de la obra que
se adelantaba y sin desconocer lo prevalente de dicho interés, que ninguna disposición
del ordenamiento constitucional puede interpretarse de manera que justifique “la violación
de los derechos fundamentales de unos pocos en beneficio del interés de todos”, como
quiera que “el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual
así se trate de una minoría o incluso de una persona”, y la “protección de los derechos
fundamentales no está sometida al vaivén del interés general; ella es una norma que
encierra un valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado”

En la primera sentencia se destaca la importancia del convenio 169 de la OIT dentro de

nuestro ordenamiento,  expone el pacto que: “i) “representa una clara manifestación
concreta del sentido adoptado en esta materia por la Carta vigente”, ii) el artículo 4° del
instrumento ordena “adoptar las medidas especiales que se precisen para salvaguardar
las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de
los pueblos interesados", y iii) el postulado de que éstas medidas no sean “contrarias a los
deseos expresados libremente por los pueblos interesados”, fue elevado “parcialmente a
norma constitucional en artículo 330 de la Carta” . En esta sentencia se deja claro que, si
bien el interés general es fuerte en nuestro ordenamiento (“la Constitución establece la
prevalencia del interés general en su artículo primero”), [ CITATION T42 \l 3082 ]
 
La sentencia T 380 de 1993 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz) hace referencia a la
explotación indebida de 4 300 hectáreas de bosque húmedo en territorio indígena por la
Compañía de Maderas del Darién tras la autorización de CODECHOCO como entidad
estatal encargada de la autorización de los bosques. 
El problema jurídico principal se basa que los demandados afirman que las tierras baldías
son propiedad del estado, aunque existan personas con títulos (con base en el art, 42 de
Nuevo código de recurso naturales), sin embargo, Cifuentes afirma que esas tierras
baldías hacen parte del espacio esencial para el desarrollo de las actividades de la
comunidad EMBERA-CATIO, lo que las constituía como un elemento fundamental del
derecho a la subsistencia, puesto que su destrucción ponía en riesgo la existencia de este
grupo étnico. Esta sentencia abre un precedente muy importante que va a permitir su
desarrollo como derecho fundamental de protección por tutela, al afirmar que los derechos
de los grupos indígenas son diferentes a los derechos colectivos de los demás grupos,
puesto que las comunidades indígenas poseen el derecho fundamental a la subsistencia,
por el hecho de ser sujetos de especial protección constitucional. [ CITATION sen \l 3082 ]

La Corte expedirá, cinco años después de la sentencia fundadora, una sentencia de

unificación donde se avanzaría bastante en el concepto de la consulta previa y se
reiteraría la importancia de su protección.

La sentencia SU 039 de 1997 establece que la Resolución Nro. 110 de 3 de febrero de

1995, "por la cual se otorga una licencia ambiental", expedida por el Ministerio del Medio
Ambiente, viola derechos constitucionales de las minorías étnicas indígenas, al
considerarse que la consulta previa a la comunidad U'wa, para la autorización de dicha
licencia ambiental, no logró estructurarse de la manera prevista en las disposiciones
constitucionales.

La licencia ambiental se realizó de manera irregular y sin la consulta previa a la

comunidad U'wa, vulnerando de esta manera el derecho a la participación (Dicha
corporación considera que la mera información o notificación que se le hace a la
comunidad indígena, sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos, no
constituye ni alcanza el valor de consulta previa. Así pues, establece que es necesario el
seguimiento de ciertas directrices que conduzcan al acertado conocimiento del contenido
de dicho proyecto, y a la manera como éste pueda afectar la identidad étnica, cultural,
social y económica de la comunidad. Por tanto, la Corte determina ciertos parámetros que
orientan el significado de la consulta previa, en función de la participación activa y efectiva
de la comunidad en la toma de dichas decisiones: 

a)Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a

explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen,
los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. 
b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los
elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y,
por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características
singulares.

c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,

mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente
las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en
relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que tenga que ver con la
defensa de sus intereses y derechos y pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.
Por otra parte, la Corte argumenta que “cuando no sea posible el acuerdo o la
concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de
autoritarismo; en consecuencia, debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la
finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural
y económica de la comunidad indígena.”

Adicionalmente, en esta providencia la Corte estima que las comunidades indígenas han
dejado de ser una realidad fáctica y legal para ser sujetos de derechos fundamentales; de
esta manera, serán tenidos en cuenta no solo como indivíduos, sino como una comunidad
dotada de singularidad propia, la cual goza de un reconocimiento constitucional en el
presupuesto del respeto a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Y
finalmente se establece que dicha consulta debe ser previa a la expedición de tales
licencias y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a
suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación. Vale aclarar que esta
sentencia se consolidó como una de las más relevantes en la línea jurisprudencial, y es la
base de la posición mayoritaria de la Corte.[ CITATION Sen \l 3082 ]

Esa individualidad, a su vez, genera un problema que la Corte soluciona: ¿quién puede
ejercer la acción de tutela, siendo la consulta previa un derecho colectivo, para la
protección de este derecho fundamental? La respuesta, según la Corte, indica que
“tanto sus integrantes, como las Organizaciones que los agrupan, están legitimados
para instaurar las acciones correspondientes"

SITUACIÓN ACTUAL

Actualmente existen muchas preocupaciones sobre la aplicación de la consulta previa,

sobre sus bondades y sobre el cumplimiento de su objetivo de proteger la integridad
social, cultural y económica de los pueblos. Por ello, es importante establecer y discutir
sobre el ámbito de aplicación de la consulta previa, su procedimiento, alcances, etc., con
el fin de aportar herramientas para su aplicación.
En la actualidad diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional han terminado por
garantizar el derecho que tienen los pueblos indígenas y afrocolombianos a ser
consultados cada vez que se tomen medidas administrativas o legislativas que puedan
afectarles directamente. 
Se encuentra a partir de la investigación realizada que deben buscarse mecanismos que
prevengan la vulneración de los derechos de las comunidades y que efectivicen
la realización de la consulta previa la cual debe realizarse mediante
procedimientos apropiados, de buena fe y a través de las instituciones representativas de
estos pueblos que merecen igual protección.
Retomando nuestra línea jurisprudencial se observa que en enero de 2015, la Agencia
Nacional de Infraestructura (ANI) inició el proceso de contratación suscrito con Nuevo
Cauca S.A.S., con el objeto de ejecutar el proyecto vial de cuarta generación o vías 4G
“Segunda Calzada Popayán-Santander de Quilichao”, que tendría ejecución en los
municipios de Popayán, Totoró, Cajibío, Piendamó, Caldono y Santander de Quilichao.
Sin embargo, el Ministerio del Interior no registró la presencia de comunidades étnicas en
el área del proyecto concluyendo que “no había procesos de consulta previa por
adelantar”,

a pesar de que en zona de influencia se encontraban asentados los resguardos indígenas

‘Las Mercedes’ y ‘Laguna Siberia’, ubicados en el territorio ancestral Sat Tama Kiwe,
localizado en el municipio de Caldono (Cauca). 

Los indígenas acudieron a la tutela para ser tenidos en cuenta por el Estado y la
protección a su derecho a consulta previa, argumentaron que la construcción de la vía
podría afectar a sus comunidades, “pese a que el proyecto no pasa en estricto sentido
sobre su territorio titulado, aquel tiene un entorno social y ambiental que coincide con el
ámbito geográfico de desenvolvimiento de las comunidades “La Laguna Siberia” y “Las
Mercedes”, y que resultará afectado con la ejecución de las obras”.

La Corte Constitucional revisó la tutela y concluyó que el Ministerio del Interior lesionó el
debido proceso de esas comunidades indígenas al no tenerlas en cuenta para dar visto
bueno a la ejecución de las obras.

“Las accionadas comprometieron el derecho a la consulta previa de las comunidades

indígenas “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”, al no haber certificado su presencia en
la zona de influencia del proyecto y, en consecuencia, no desarrollar el proceso de
participación étnico, cuando existen elementos que dan cuenta de cierta proximidad de las
comunidades al plan de intervención vial y de posibles impactos en el territorio ocupado
por ellas”, precisó la Corte.

Así las cosas, la Corte ordenó al Ministerio del Interior que en 48 horas inicie el trámite
para expedir la certificación sobre la presencia de grupos tribales y asegure la
participación de las comunidades étnicas que se encuentren en los municipios de Caldono
y Piendamó, para establecer cuáles de ellas presentan un impacto relacionado con el
territorio que amerite un proceso de consulta previa en el marco de las obras del proyecto
vial “Segunda Calzada Popayán-Santander de Quilichao”.

“Es imperioso que acuda a análisis geográficos que excedan la cartografía física y se
orienten por la geografía social, para establecer si existen territorios ancestrales
afectados. Para ello, es imprescindible contar con la participación de las comunidades
étnicas aledañas a los proyectos y obras, que para este caso concreto son aquellas que
se encuentran asentadas en municipio de Caldono y, en él, en las veredas que son
atravesadas por la Vía Panamericana”, dice el resuelve de la sentencia.

Hay que precisar que el resguardo indígena “La Laguna Siberia”, fue creado por el Incora
el 21 de junio de 1994, que agrupa a 2.000 personas distribuidas en 620 familias
asentadas en los municipios de Caldono y Piendamó. Actualmente cuenta con 10.522
hectáreas en las veredas de Cabuyal, Panamericana, La Buitrera, Pescador, Potrerillo y
Puente Real, mismas que son atravesadas por la Vía Panamericana.
Mientras que los miembros del resguardo indígena “Las Mercedes” , se asientan en varias
veredas, entre las que se encuentran Monterilla y el Pital que, al igual que las veredas en
que se ubica “La Laguna Siberia”, están atravesadas por la vía Panamericana.
Concluyendo con estos detalles podemos observar el peligro que abarca una deficiente
aplicación con respecto a la acción de consulta previa en estos territorios ya que no se
toman en cuenta estas comunidades y sus territorios quedan desprotegidos. (Sentencia T-
208/19)

2. OBJETIVO GENERAL
 
 Analizar la protección de las minorías étnicas (indígenas) en el país con respecto a
la consulta previa en sus territorios.
 1.1 OBJETIVOS ESPECIFICOS

 Determinar a partir de la jurisprudencia la falta de interés es que el estado tiene en

cuanto a la aplicación de la consulta previa referente al departamento del norte del
Cauca.

  Comparar a lo largo del tiempo que tan grande ha sido el avance jurisprudencial
de la consulta previa en el territorio colombiano. 

JUSTIFICACION

La consulta previa es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y los
demás grupos étnicos, de poder decidir sobre medidas (legislativas y administrativas) o
cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios,
buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social, económica y garantizar el
derecho a la participación. 
Se fundamenta la consulta previa en el derecho que tienen los pueblos de decidir sus
propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste
afecte a sus vidas, creencias, instituciones o bienestar espiritual y a las tierras que ocupan
o utilizan de alguna manera. De controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural.  
Además, en el derecho de dichos pueblos de participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles
de afectarles directamente.
La consulta previa ha sido dicha por la Corte Constitucional en derecho fundamental.
Por esa razón la consulta no se “negocia”, pues se trata de un proceso de
profundización de la democracia deliberativa, que toma en cuenta las distintas culturas
y ancestralidad de los grupos étnicos, y parte del respeto a su autonomía, pues si la
Constitución del 91 defiende el carácter pluriétnico de nuestro estado, ello no puede
tener otra consecuencia que respetar visiones distintas del “desarrollo” y del
“progreso”, que se contrapongan o interpelen a la visión “occidental”.
La consulta previa se puede entender como el mecanismo imprescindible para
encontrar el equilibrio y conciliar el conflicto jurídico que se presenta entre el interés
general del Estado y los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Ahora bien, la
 tarea de probar la legitimidad de las intervenciones de los Estados en relación al
interés general del conjunto de su ciudadanía no es en absoluto sencilla, acaso nunca
definitiva. No obstante lo anterior, aún en el caso de poder comprobarse la adecuación
de la actuación estatal al mencionado bien común, o bien suponiendo dicha
adecuación suficiente, queda por determinarse el valor de preponderancia que
suponen los derechos colectivos de los grupos étnicos, en cada caso, en relación al
bien común del conjunto de la ciudadanía y, eventualmente, de otros grupos de
interés, por ende es de gran importancia lograr un mecanismo efectivo que no pase
por encima de las comunidades involucradas, que sea eficaz y que abarque las
necesidades de estas. Al analizar la importancia de este tema, del contexto social,
cultural y político de la consulta previa, encontramos su influencia en las comunidades
indígenas frente a la invasión y violación de derechos por parte de las entidades
estatales/ empresas y nos preguntamos si la normatividad creada para evitar estas
violaciones y vulneración de derechos se hace efectiva en nuestro país. Para ello se
hace necesario un análisis histórico sustancial y procesal de la consulta previa con
miras a enfocarnos en un contexto delimitado en el cual respondernos si es efectivo
este derecho o no, para esto estudiaremos los principios de la consulta, el proceso,
sus etapas de ejecución y su problemática frente a estas comunidades.

ESTADO DEL ARTE

La consulta previa se fundamenta en el derecho a la participación, la cual en últimas no

implica la toma definitiva de la decisión por parte de los pueblos indígenas, contrario a lo
que sucede con el consentimiento libre, previo e informado que se fundamenta en el
principio a la libre determinación de los pueblos, en virtud del cual pueden establecer su
condición política, lograr su desarrollo económico, social y cultural, es decir que, pueden
decidir sobre los proyectos que logren afectarles y además les permita a los pueblos
indígenas tomar la decisión final directamente” [CITATION 163 \l 3082 ]. La consulta previa,
libre e informada encuentra fundamento en diversos instrumentos legales internacionales,
así como en aportes en otras fuentes que han avanzado hacia la protección diferencial de
los pueblos indígenas, replanteando la relación entre el Estado y los pueblos indígenas a
la importancia del diálogo y la garantía de derechos para la pervivencia de estos pueblos.
En Colombia, la Corte Constitucional asumió la consulta previa como un derecho en sí
mismo con el estatus de fundamental, por lo cual puede ser reivindicado a través de la
acción judicial reservada para estos derechos: la acción de tutela, sin embargo, la Corte
también ha desarrollado el argumento de que el derecho a la consulta “es un mecanismo
necesario e indispensable para asegurar que la realización de estos proyectos no afecte
en forma irreversible las formas tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos dentro
de sus territorios”. [ CITATION Cor1 \l 3082 ]. El derecho a la consulta previa tiene entonces
un carácter mixto: es un derecho en sí mismo y a la vez un mecanismo necesario para
garantizar otros derechos de los pueblos indígenas[ CITATION Nat \l 3082 ].

En la ejecución de las consultas previas de proyectos locales, el responsable es el

gobierno, en particular la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior que ha
sido muy inestable: entre 2012 y 2013 tuvo cuatro directores diferentes. Las consultas de
medidas legislativas las gestionan las Direcciones de Asuntos Indígenas y de Asuntos
para Comunidades, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. El costo de la realización
de consultas previas de proyectos locales es alto y el gobierno nacional no lo asume,
salvo que el proyecto sea de su propia iniciativa

Para James Anaya relator de la ONU sobre derechos de los Pueblos Indígenas en la
conferencia del 10 de abril en la Universidad Diego Portales de Chile (2014), “la consulta
previa es un “mecanismo que instrumentaliza el derecho a la libre determinación de los
pueblos indígenas”. Además, desde el punto de vista interno de los pueblos, la cantidad
de consultas previas en su territorio los está desbordando. En palabras de Cayetano
Torres, indígena arhuaco (2013) “se volvió consultitis, otra pandemia social,
procedimientos que usurpan los espacios y tiempos culturales. Parece que fuera otra
forma de exterminio de los pueblos”. Para los pueblos de la Sierra, sigue Cayetano, “la
consulta parece que estuviera formulada para que el indígena diga sí o sí; se trata de
visiones irreconciliables, para occidente “la forma de seguirle haciendo daño a la tierra”,
pero para los indígenas, “la tierra es la madre”.

Los análisis sobre consulta previa deben comprender este carácter doble del derecho y
contemplar su conexión con los demás derechos de los pueblos étnicos, en particular los
derechos al territorio, la autonomía y libre determinación, y la identidad e integridad
cultural. Sin embargo, en Colombia los debates parecen haberse cerrado en la consulta
previa y en sus dificultades intrínsecas. Este enfoque conduce a una tendencia a analizar,
discutir y regular la consulta previa no en función de su capacidad de garantizar otros
derechos, sino en términos procesales y burocráticos.

Para Natalia Orduz Salinas, Abogada y consultora en temas de derechos de pueblos

indígenas y biodiversidad, julio 2019, “el costo político de la Corte Constitucional, para
defender la consulta previa ante una sociedad apática con este derecho, y un gobierno y
un sector empresarial que lo culpan de obstaculizar el desarrollo, es cada vez más alto”.
Aun cuando los derechos de minerales o los recursos del subsuelo sean del Estado, este
debe mantener procedimientos para consultar a las comunidades con el fin de determinar
si los intereses de los grupos étnicos resultan afectados y en qué medida antes de
emprender acciones de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras (Rodríguez, 2010)

Para Cayetano, la “única forma de respetar la identidad cultural es que los territorios
indígenas estén blindados, ahí están las cabeceras de los ríos”, porque “el territorio es el
envoltorio natural y cultural de los pueblos”. Solo así, con decisiones a priori y generales
sobre autonomía territorial, ordenamiento territorial y definición de límites claros para
proyectos de aprovechamiento de recursos en territorios étnicos, con base en el respeto a
la identidad étnica y cultural se podría, según varios representantes del movimiento
indígena, resolver el problema de la consulta previa.

Claudia Janneth Vela Perdomo resalta una recomendación inicial en su investigación, la

consulta previa para la explotación de recursos naturales en territorios de los pueblos
indígenas en el marco del convenio 169 OIT y su eficacia en los resguardos del gran
pueblo de los pastos que habitan en el departamento de Nariño consistente en la
necesidad de una regulación fuerte, concreta y completa sobre el derecho a la consulta
previa de los pueblos indígenas en Colombia. “Esta regulación deberá tener en cuenta las
necesidades específicas de estas comunidades, las falencias que se han presentado
hasta el momento en los procesos de consulta llevados a cabo antes de la adopción de
una medida legislativa o administrativa, y la urgencia evidente de acompañarse de
mecanismos coercitivos que aseguren su cumplimiento. La existencia de una
normatividad en tal sentido puede ser el inicio de procedimientos de verificación de
cumplimiento de esos requisitos y de control ante la ausencia de ellos.
Según Alejandra Vega Rodríguez en Consulta previa a pueblos Indígenas y Tribales:
Análisis y propuesta de legislación “Las obligaciones del Estado colombiano en materia de
derechos de los pueblos indígenas y tribales (afrodescendientes), derivadas tanto de los
instrumentos internacionales como nacionales de protección que ha ratificado y la
jurisprudencia del Sistema Interamericano de Protección y de la Corte Constitucional
Colombiana no han sido tenidas en cuenta dentro de las reglamentaciones que existen
sobre consulta previa para pueblos indígenas y tribales.”, como consecuencia de esto se
debe diseñar una propuesta normativa que tenga en cuenta estas obligaciones y
desarrollos, que permita que el derecho a la consulta previa sea respetado y como
consecuencia de ello se respeten otros derechos para estos pueblos como de
permanecer en el territorio y que sea tenido en cuenta su concepto de desarrollo.
Para intentar construir una propuesta normativa que permita reglamentar el derecho a la
consulta previa se requiere hacer un análisis cualitativo, normativo que permita incorporar
a ella las observaciones y decisiones de organismos internacionales judiciales y cuasi
judiciales y las Sentencias de la Corte Constitucional sobre la materia, es necesario verlo
a partir del enfoque incluyente de los derechos humanos que se ha desarrollado entre
otros mecanismos a partir del bloque de Constitucionalidad. Para lo mismo, es necesario
además tener en cuenta los múltiples casos en que se ha vulnerado el derecho a la
consulta previa para pueblos indígenas y tribales en Colombia. La normatividad nacional
que desarrolla el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales debe ser
analizada conforme a los documentos internacionales que consagran la protección de
éste derecho, teniendo en cuenta que Colombia ha adquirido compromisos
internacionales como miembro de la Organización de Naciones Unidas, la Organización
Internacional del Trabajo, de la Organización de Estados Americanos, y como Estado
parte en diversos instrumentos internacionales y ha sido objeto de pronunciamientos de
los órganos de vigilancia y control de estos instrumentos.

Por otra parte, el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia establece una

prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos que prohíben su
limitación en los estados de excepción, y establece una regla de interpretación según la
cual los derechos y deberes consagrados en la Constitución se interpretan de
conformidad con los tratados sobre derechos humanos que han sido ratificados por
Colombia. Ésta norma que al parecer se encontraba en contradicción con el artículo 4 de
la Constitución Política que establece que la Constitución es norma de normas, llevó a la
Corte Constitucional colombiana a adoptar la noción de bloque de constitucionalidad, que
pone a los tratados sobre derechos humanos y a la Constitución en el mismo nivel
normativo.

Esta incorporación de los tratados sobre derechos humanos que hace la Constitución y
este nivel jerárquico dado por la Corte Constitucional, adquiere mucha importancia no sólo
porque refuerza las obligaciones internacionales del Estado sino porque permite que los
jueces nacionales apliquen directamente las normas internacionales en sus decisiones.
Frente a éste último punto, es necesario mencionar el carácter autoejecutable de los
tratados internacionales de derechos humanos, es decir, que no necesitan de una norma
que los regule para ser invocados ante los tribunales nacionales cuando: a) establece un
derecho de modo claro y b) contiene los elementos necesarios para que un juez los
aplique directamente.[CITATION Ale \l 3082 ].

También es necesario decir que los lineamientos jurisprudenciales que señalan los
organismos judiciales, y la doctrina internacional de los organismos cuasijudiciales (no
tienen el carácter de juez) y de control y vigilancia son obligatorios cuando se refieren a
Colombia y son un parámetro para la legislación y la aplicación e interpretación del
derecho a nivel interno cuando se refieren a otros países, estos elementos han sido
tenidos en cuenta en el desarrollo del presente trabajo. Este escrito consta de tres
capítulos, el primero dedicado al estado del arte en materia internacional y nacional que
debe ser tenido en cuenta para una propuesta legislativa en materia de consulta previa
para pueblos indígenas y tribales y el mismo recoge las obligaciones del Estado
colombiano sobre la materia, los pronunciamientos de los órganos de vigilancia y control
de los tratados, la recientemente aprobada Declaración de Naciones Unidas sobre
Pueblos Indígenas, los documentos del Foro Permanente sobren Asuntos Indígenas, así
como los informes especiales y la jurisprudencia del Sistema Interamericano de
Protección (tanto la Comisión Interamericana como la Corte Interamericana); en ellos se
refleja el avance del derecho de los pueblos indígenas y tribales hacia la búsqueda del
consentimiento previo, libre e informado que deben buscar los Estados en los procesos de
consulta previa; muchas de estas discusiones han sido sistematizadas y adecuadas por la
Corte Constitucional en las múltiples sentencias que han tratado sobre este derecho, se
denota un avance desde los primeros reconocimientos con el advenimiento de la nueva
constitución más centrados sobre la especial relación de los grupos étnicos con su
territorio; hasta las más recientes en las que incluso ha declarado la inconstitucionalidad
de normas por no haber sido consultadas como en los casos de la Ley Forestal y el
Estatuto de Desarrollo Rural.

MARCO TEORICO

El Convenio 169 de la OIT constituye el marco jurídico internacional de la consulta previa.

Dicho instrumento fue ratificado por el Gobierno colombiano mediante Ley N° 21 del 4 de
marzo de 1991. Éste consagra la consulta previa como un mecanismo para la protección
de los derechos de los pueblos indígenas y tribales.
Como resultado de diferentes procesos de colonización y migración, Colombia es un país
pluriétnico y multicultural. Allí son considerados como pueblos indígenas y tribales1 (i) las
comunidades indígenas que representan el 3,43% de la población total y se agrupan en
87 pueblos, que cuentan con más de 64 lenguas y dialectos clasificados en 13 familias
lingüísticas diferentes; (ii) los afrodescendientes que representan el 10,62% de la
población y se encuentran divididos, a su vez, en afro-colombianos, raizales y
palenqueros, y (iii) el pueblo rom o gitano que representa el 0,01% de la población
nacional. Dichos pueblos serán referidos en adelante como "comunidades tradicionales".
No obstante, es importante aclarar que a pesar de las diferencias culturales del pueblo
rom, que le han valido su reconocimiento como una comunidad tradicional, éste no es
mencionado en los fallos de la Corte Constitucional como posible titular del derecho a la
consulta previa. Del mismo modo la norma colombiana que reglamenta la consulta,
específicamente, establece que ésta ha de realizarse con las comunidades indígenas y
negras.

En reconocimiento a la presencia histórica de estas comunidades, la consulta previa

consagra su derecho a participar en la vida política de los países en que habitan, a ser
consultadas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que puedan
afectarlas, y a decidir de acuerdo con sus prioridades sobre el destino de las tierras que
habitan o usan de alguna manera4. Por ello, en Colombia será necesario realizar consulta
previa para la ejecución de proyectos, obras o actividades (POA) que involucren la
utilización, administración y conservación de los recursos naturales encontrados al interior
de los territorios colectivos de las comunidades tradicionales.

Dado que el documento desarrolla el tema de consulta previa, su método y eficacia, en

ese sentido es fundamental exponer los conceptos más relevantes que permitan delimitar
teóricamente el objeto de estudio, en primer lugar “la consulta previa es un dialogo
intercultural que busca garantizar la participación real, oportuna y efectiva de los grupos
étnicos en la toma de decisiones de proyectos, obras o actividades que los afecten, con el
fin de proteger su integridad étnica y cultural., siendo este un derecho fundamental, una
obligación del estado, un derecho y un deber de los grupos étnicos y un proceso orientado
a la buena fe, la legitimidad, la transparencia, la participación, la representatividad
oportuna.[ CITATION MIN \l 3082 ]

De igual manera doctrinariamente varios autores han desarrollado la definición del

concepto de consulta previa,[CITATION Rod10 \l 3082 ]) sostiene que “La consulta previa es
un derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos
cuando se toman medidas (legislativas y administrativas) o cuando se vayan a realizar
proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera
proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la
participación.

Según Morales Álzate[CITATION Mor13 \l 3082 ] La consulta previa, es un derecho que

poseen las comunidades étnicas o también denominadas sujetos colectivos de protección
especial, reconocidas y protegidas constitucionalmente, cuya finalidad es la salvaguarda y
preservación de su identidad étnica, cultural, social y económica, basada en la garantía de
la participación frente a eventuales medidas legislativas, administrativas o la realización
de obras. Proyectos o actividades, que afecten directa y específicamente su integridad
étnica o su subsistencia como grupos social-preservación, cuya finalidad es lograr un
acuerdo visible.
En suma, la consulta previa es una integración de derechos reconocidos como
fundamentales, que se encuentran claramente ligados como le mencionan varios
investigadores del tema.
[ CITATION SIL10 \l 3082 ] señala “La consulta previa se entiende como un medio de
protección del derecho de participación de las comunidades étnicas del país en las
decisiones que afecten su territorio, para conservar su idiosincrasia”.

De igual manera Salinas afirma “Este derecho fundamental está conformado por otros
dos derechos fundamentales, como son el de preservar su integridad étnica y el de la
participación”
A partir de lo antes señalado todos estos conceptos anteriores son criterios aplicables al
procedimiento de consulta previa, que, a falta de una normatividad aplicable debido al
vacío normativo, se ha desarrollado jurisprudencialmente por parte de la Corte
Constitucional estableciendo los criterios procedimentales de carácter previo y consultivo
en la toma de medidas administrativas o legislativas por parte del Estado Colombiano, con
base en lo
establecido en el Convenio 169.

La Corte concluye que la consulta previa es un derecho sustantivo fundamental de

participación, que se garantiza y concreta a través de un procedimiento, es decir se
trata de una garantía de orden procedimental encaminada a respetar los derechos
a la subsistencia y la integridad cultural de los grupos étnicos, lo que supone que al
examinar la constitucionalidad de una ley por el cargo de omisión de consulta previa,
la Corte verificara que se haya cumplido ese procedimiento antes de la radicación
del proyecto de ley, a pesar de que el ordenamiento jurídico no consagra reglas
procedimentales en este sentido (C-253-2013).

Es importante resaltar que la primera vez que la Corte jurisprudencialmente (C169/2001)

evaluó la necesidad de realizar una consulta previa para expedir medidas legislativas,
sobre lo cual examinó el proyecto de ley estatutaria 025/99 Senado y 217/99 Cámara, “por
la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política 16 de Colombia”, que se
convertiría en la Ley 649 de 2001. En dicha providencia, la Corte consideró que la
consulta previa no había sido prevista ni por la Constitución ni por la Ley para medidas
legislativas relativas al tema regulado por la disposición examinada, por lo que estableció
que la Corte no podía proscribir como obligatorio un procedimiento que no se
contemplaba en el ordenamiento jurídico, menos aun tratándose de una ley estatutaria
cuyas características y requisitos se encuentran taxativamente numerados en los artículos
153 a 157 de la Carta.
Por consiguiente, la consulta previa debe realizarse con base en un procedimiento
cultural apropiado, con la representatividad pertinente por parte de las comunidades
étnicas, así del Estado a través de sus entidades respectivas, como de los
representantes de las empresas interesadas en el proyecto, y los órganos de
control.
Desde la creación de la consulta y su aplicación las comunidades indígenas plantearon
las principales problemáticas donde se reflejaba el impacto negativo de un proyecto y con
ellos la vulneración de la autonomía y libre auto determinación de los pueblos, estos
manifestaron que en los procesos de consulta no han tenido la oportunidad de ser
escuchados de manera eficaz pues la sugerencias y objeciones que surgen no son
tenidas en cuenta en la toma de decisiones, pues la participación de estos no afectan de
manera directa en la finalidad del proyecto esto se debe a la diferentes visiones que se
tienen sobre las comunidades indígenas pues ya no se ven como los padres de la
naturaleza si no como un obstáculo para el desarrollo del país, infortunadamente la
consulta se volvió un requisito para darle viabilidad a los proyectos perdiendo así su
esencia que era la protección a toda costa del desarrollo socio cultural de las comunidad
indígenas.

El tema de la consulta previa es de gran importancia política, social y económica para los
pueblos indígenas. Sin embargo, los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales
referentes al tema, se caracterizan por la dispersión en los conceptos y la normativa,
además, hay una notable escasez de sistematización de los estándares, lo cual
desencadena en la no protección de los derechos de las poblaciones indígenas y demás
grupos étnicos.

El desarrollo legal y jurisprudencial de la consulta previa a la luz de los derechos

humanos:
En el marco jurídico internacional existen diferentes instrumentos jurídicos referentes al
tema de la consulta previa, hay declaraciones y tratados internacionales donde la OIT
proporciona muchos de estos instrumentos al servicio de los gobiernos acogidos a ella.
El desarrollo jurisprudencial colombiano de la consulta previa, va tomando forma y
unificación conceptual en la medida que los diferentes casos llevan a la Corte
Constitucional a proferir sentencias consecuentes con la conservación, integridad y
supervivencia de nuestras poblaciones indígenas. Cuando se analizan sentencias y casos
enmarcados en el derecho a la consulta previa, se puede observar que hay un avance
positivo y creciente en cuanto a lo jurisprudencial mientras que lo normativo tiende a
dispersarse desde las instancias internacionales.

Cabe resaltar que, aunque la corte constitucional y la misma OIT definen que este
procedimiento debe ser de carácter obligatorio en los casos previstos (normatividad
existente), los grupos étnicos como las comunidades indígenas en ejercicio de este
derecho no pueden ir en contra de proyectos que fomenten el desarrollo dentro de su
territorio y estos no deben atentar contra su integridad socio-cultural. A pesar que la
consulta se constituyó como derecho fundamental la corte constitucional enuncia que
ninguna población tiene la facultad de vetar el desarrollo de los proyectos.

Para el objeto de estudio. es pertinente inducir el concepto de derechos fundamentales

del cual Morales [CITATION Mor13 \l 3082 ] afirma: “Se entienden como derechos
fundamentales todas las normas constitucionales que regulan la relación del individuo con
el Estado de manera obligatoria para ambas partes” Así mismo, conforme lo establece la
carta política colombiana como principio y derecho fundamental, es oportuno menciona
que se considera por participación: La participación es un derecho propio de sociedades
libres y democráticas en las que el poder político reside en la soberanía del pueblo. De
ella emanan los órganos del Estado y a ella están sometidos. Es un derecho humano
protegido y un deber ciudadano en el que se asume que la palabra de los ciudadanos es
el sustento de la legitimidad del Estado y asiento permanente de las decisiones públicas.
[CITATION Gru11 \l 3082 ]

Complementario de lo anterior, y como tema esencial de la investigación, en términos de

la Corte Constitucional (2014) la consulta previa es un: “Derecho fundamental del cual son
titulares las comunidades indígenas, negras, afro colombianas, raizales, palenqueras y
gitanas”.

 DERECHO COMPARADO
El derecho de Consulta previa en Latinoamérica es practicado y ejecutado con base en la
interpretación normativa de cada país, procedimientos que se han materializado a través
de proyectos de Ley, acuerdos, etc. A pesar de ello en la actualidad hay un afligido
panorama dentro de los pueblos y comunidades indígenas respecto al goce efectivo del
derecho fundamental de Consulta previa, que en algunos casos no es reconocido como
un derecho legítimo por parte de las autoridades estatales.

 Perú
Perú fue uno de los primeros países en suscribir y ratificar instrumentos internacionales
como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos
Indígenas. Sin embargo, en la práctica no se han materializado todos estos derechos y
principios en las políticas públicas y normativa interna, en particular el derecho a la
consulta previa, libre e informada. [ CITATION Car12 \l 3082 ]

A partir de los sucesos violentos de Bagua del 5 de junio de 2009, que conllevaron a la
protesta de organizaciones indígenas amazónicas por la aprobación de decretos
legislativos sin que medie Consulta que afectaban el derecho a la tierra de estas
comunidades, el Estado decidió tratar el tema de la ley de consulta previa, libre e
informada y se presentó un proyecto de ley [CITATION Car12 \l 3082 ]

El proyecto de ley vetado por el ejecutivo, que buscaba reglamentar el derecho de

consulta, levanto un amplio debate especialmente por la incorporación de temas delicados
como:
a) La disposición expresa de que si no se logra el acuerdo o consentimiento no significa
que los pueblos indígenas consultados conserven el derecho a veto.
b) La definición de pueblos indígenas, que se estaría extendiendo indebidamente a las
comunidades campesinas andinas y ubicadas en la costa.
c) La decisión de establecer la representatividad y legitimidad de las organizaciones
indígenas que son materia de consulta a cargo del poder ejecutivo.
d) La aplicación de la ley a futuras medidas legislativas y administrativas, pretendiendo
que sigan vigentes aquellas disposiciones inconsultas que han afectado a los pueblos
indígenas [ CITATION Car12 \l 3082 ]
Realizando el análisis comparativo de la aplicación y desarrollo de la consulta previa entre
el estado colombiano y el peruano se encuentra que en ambas legislaciones hay un vacío
normativo al respecto, puesto que en ambas naciones se tiene un proyecto de ley los
cuales no han tenido avance alguno, para el caso colombiano el Proyecto de Ley
Estatutaria de Consulta Previa y para el caso peruano el Proyecto de Ley N° 4191/2009,
pero a diferencia del Perú, en Colombia se ha dado un desarrollado jurisprudencial, que
de alguna manera cobija el vacío normativo, estableciendo cuales son los criterios
aplicables al procedimiento de consulta previa.

 Bolivia

En Bolivia, país que ha tenido una trayectoria jurídica progresista en el reconocimiento de

los derechos a los pueblos indígenas, originarios y campesinos, en gran medida debido a
la presión histórica de movimientos sociales por el reconocimiento de sus derechos y
espacios territoriales colectivos, se ha consolidado en la normativa nacional algunos
derechos colectivos, en consonancia con instrumentos internacionales suscritos por
Bolivia, como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre
Pueblos Indígenas. [ CITATION Car12 \l 3082 ]
Así, la Ley de Hidrocarburos regula la consulta en los siguientes términos: La consulta
obligatoria de las comunidades y pueblos campesinos, indígenas y originarios de manera
previa y oportuna cuando se pretenda desarrollar cualquier actividad, obra o proyecto que
pueda causar un impacto socio ambiental o afectar los derechos de las personas,
estableciendo además el derecho a compensaciones e indemnizaciones [ CITATION
Car12 \l 3082 ]

Además, se promulgo el Decreto Supremo No. 29033186, que reglamenta el derecho a la

consulta a los pueblos indígenas, originarios y campesinos, y que establece momentos y
fases para su aplicación. En estas fases se prevé un proceso de información a las
comunidades afectadas, a cargo de la entidad estatal competente; organización y
planificación de la consulta por parte de las autoridades de las comunidades; ejecución de
la consulta en la cual la comunidad expone los impactos socio ambientales que se
identificaron en la consulta; y, finalmente, una fase de concertación, que implica que los
resultados de la consulta deben ser ratificados por la comunidad a través de la firma de un
convenio de validación de acuerdos, que es vinculante para la obtención de la licencia
ambiental por parte de la empresa [ CITATION Car12 \l 3082 ]
El proceso de consulta tiene como objetivo el llegar a un acuerdo entre el Estado y las
comunidades, en los casos en los que medie un proyecto hidrocarburifero en sus
territorios, lo cual está en consonancia con lo establecido en los instrumentos
internacionales mencionados en el primer acápite, referente al objetivo de la consulta
previa, libre e informada [ CITATION Car12 \l 3082 ]
Analizado el contexto normativo del país de Bolivia, encontramos que este tiene
establecido y reglado dentro de su normatividad interna el proceso de consulta
previa, yendo un paso delante de la legislación colombiana puesto que en nuestro
ordenamiento hay un vacío normativo respecto a la consulta previa, a pesar del
desarrollado jurisprudencial, que de alguna manera cobija el vacío normativo,
estableciendo cuales son los criterios aplicables al procedimiento de consulta
previa.

Los procesos constitucionales se convierten en momentos de inclusión y diálogo social,

recientemente en América latina han emergido varios textos constitucionales que
incluyen algunas luchas y discusiones sociales, en particular de los grupos étnicos
(pueblos indígenas y afrodescendientes). Uno de los antecedentes más importantes para
estos procesos ha sido la Constitución Política de Colombia de 1991, que representó
para nuestro caso la oportunidad de abrir espacios de diálogo e inclusión social
([ CITATION Zam061 \l 3082 ]y que aún a veinte años de su promulgación estos no han
terminado, provoco la emergencia de nuevos sujetos en lo público y permitió el desarrollo
de mecanismos de protección a la diversidad étnica y cultural. Este reconocimiento de la
diversidad ha provocado cambios no solo a nivel general de nuestra percepción como
nación con la emergencia de estos nuevos sujetos (que ya estaban en la sociedad, pero
que no eran parte de nuestra visión de nación), sino también dentro de las culturas que
hicieron parte del proceso y que hacen parte del texto constitucional, porque él también
trajo una proliferación de autoridades étnicas, cabildos, consejos comunitarios, etc.
En nuestro la promoción de la diversidad ha tenido tres ejes fundamentales que se han
centrado en: el Estado, la nación y la participación, cada uno de ellos referidos a la
Constitución, resaltando que el concepto de nación y su construcción toma un papel
principal “porque constituye la manifiesta orientación simbólica y cultural que cohesiona a
la población diversa dentro del territorio, al producir los lazos de pertenencia a la
comunidad nacional, convirtiendo los discursos y las imágenes en hechos percibibles por
los ciudadanos” ([ CITATION Zam061 \l 3082 ]); junto con estas formas de cohesión, vienen
nuevas formas de participación “la acción política de los sujetos que tratan de
posicionarse reflexivamente mediante la resolución de las tensiones entre los anhelos
que se promueven y la realidad” [ CITATION Zam061 \l 3082 ]

 Ecuador y Bolivia
Es a partir de la participación en una esfera de democracia deliberativa, es decir del
diálogo intercultural que se pretende construir una propuesta normativa de consulta
previa para pueblos indígenas y tribales en Colombia por lo mismo, se considera
importante
hacer el recorrido teórico por el pluralismo, el multiculturalismo, el pos colonialismo, el
de colonialismo, y la interculturalidad; analizaremos las transformaciones que se han
presentado en otras constituciones de países en Latinoamérica como, por ejemplo:
Ecuador y Bolivia, principalmente, en este recorrido conceptual encontramos como se va
evolucionando en las corrientes de pensamiento y en los discursos, que hoy día tienen
representaciones concretas en estas dos cartas constitucionales.

 El pluralismo
Al referirse al pluralismo, se debe tener en cuenta que este tiene diferentes
acepciones tanto en lo político, en el Estado y con respecto al derecho, entre otras; para
este análisis es importante pasar por los tres, puesto que nos da cuenta de la
emergencia de grupos al interior de la sociedad, que para este escrito se refiere a la
emergencia de los grupos étnicos (pueblos indígenas y afrodescendientes) a partir de la
Constitución de 1991, el reconocimiento además de ser un Estado social y democrático
de derecho; y el desarrollo que estos derechos han traído para el orden jurídico interno.
En el sentido político, para el pluralismo hay diferentes grupos al interior de la sociedad,
que deben tener ciertas características importantes [ CITATION Alm99 \l 3082 ] voluntarios,
asociaciones múltiples, no hay identidades exclusivas, el pluralismo es una interpretación
de la sociedad. La sociedad está compuesta por asociaciones que contribuyen a las
identidades diversas, el concepto más importante es diversidad o pluralidad.
Esta pluralidad emerge en parte porque el interés por el Estado “fue cayendo en des uso
en la corriente general de las ciencias políticas, vinieron a sustituirlo términos tales como
gobierno y, más adelante sistema político” [ CITATION Alm99 \l 3082 ], y es aquí donde
surge la
teoría de los sistemas políticos, que incluyo nuevas instituciones extras y para legales
como los partidos políticos, los grupos de presión, los medios de comunicación y otros
actores sociales, que en nuestro caso sería los grupos étnicos (indígenas y afros), entre
otros. Por tanto, la mirada a partir de los sistemas políticos no es una mirada
reduccionista del que hacer político del Estado y de las instituciones gubernamentales, la
teoría de los sistemas políticos nació a partir de una mirada realista que reconoció el
carácter procesal de la política, y que además examinó las instituciones de acuerdo al
papel que estas desempeñan[ CITATION Alm99 \l 3082 ]

 Pluralismo Jurídico

Dentro del pluralismo, también encontramos el pluralismo jurídico que a su vez se

contrapone a la ideología del centralismo legal, es decir acepta la existencia de dos o más
sistemas u ordenamientos jurídicos que existen al mismo tiempo en una unidad o en un
Estado, se contrapone al centralismo legal, según el cual existe el monopolio normativo
en cabeza del Estado y esto proporciona la completud y autonomía de su sistema jurídico[
CITATION Dáv04 \l 3082 ] para el centralismo legal el derecho no puede ser sino estatal,
esto trasciende al monopolio de la producción jurídica, también abarca “en lo semántico y
en lo conceptual, acaparar el concepto de derecho y despojarlo de cualquier otro
significado distinto del eminentemente estatal que pretenda otorgársele. En efecto, el
centralismo legal ha logrado apropiarse de las nociones de derecho y juridicidad y
obstaculizar de esta manera el desarrollo de discursos alternativos” [ CITATION Dáv04 \l
3082 ].
Esto fue modificado de alguna manera con la Constitución de 1991, que reconoce para
los pueblos indígenas la jurisdicción propia en los siguientes términos (artículo 246):
“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley
establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial
nacional”. Entre los elementos que configuran la jurisdicción propia para los pueblos
indígenas se encuentran: 1. La posibilidad que existan autoridades judiciales indígenas; 2.
La potestad de establecer reglas y procedimientos propios; 3. Sin embargo, estos deben
estar acordes con la Constitución y la ley; 4. la competencia del legislador para señalar la
forma de coordinación entre esta jurisdicción con el sistema nacional. Sin embargo, a esto
último ha dicho la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia que el hecho que no
exista dicha reglamentación no inválida la jurisdicción propia. Así mismo se ha establecido
para esta jurisdicción el principio de la maximización de la autonomía indígena dentro del
respeto a la diversidad étnica y cultural. Sin embargo, esta jurisdicción tiene unos límites

Las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas en lo que hace a la

determinación de sus instituciones jurídicas y sus formas de juzgamiento estarían
justificadas, porque: se trata de medidas necesarias para proteger intereses de superior
jerarquía, que en este caso serían el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la
tortura y la legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas; y se trata de las
menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional. (Corte Constitucional,
T349 de 2006).

Se ha protegido de manera particular el debido proceso (Corte Constitucional T048 de

2002). Las autoridades indígenas pueden conocer de cualquier asunto siempre y cuando,
se refiera al denominado fuero indígena que está conformado por:
1. El personal, debe tratarse de un integrante de una comunidad indígena que
va a ser juzgado por sus usos y costumbres; 2. el factor territorial, sea que
este territorio haya sido formalmente constituido o no, en el caso de la
ocupación ancestral. En estos casos pueden presentarse conflictos de
competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena que
deben ser dirimidos por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura (ley 270 de 1996, artículo 112).
De la misma forma se ha establecido por desarrollo constitucional algunos límites para el
conocimiento de las autoridades indígenas como las acciones de inconstitucionalidad, el
habeas corpus, las acciones de tutela. Las decisiones de las autoridades propias pueden
ser objeto del control jurisdiccional de tutela. No existe un mecanismo similar para el caso
de los pueblos afrodescendientes en el país, se limita en este caso solamente a acudir a
la justicia ordinaria y a la acción de tutela en caso de vulneración o amenaza de la misma
frente a un derecho fundamental. Sin olvidar que este es un mecanismo residual, es decir
si existe un procedimiento especial para la protección del derecho, se debe agotar primero
este.
De acuerdo a nuestro ordenamiento constitucional, nos encontramos en un Estado social
y democrático de derecho, en el cual uno de sus rasgos característicos es el pluralismo,
como lo ha sistematizado la Corte Constitucional: “A partir de la lectura del artículo
primero constitucional, queda claro que entre los rasgos con que la Norma Fundamental
caracteriza al Estado colombiano se encuentran el de ser un Estado social, democrático y
participativo de derecho respetuoso de la dignidad humana, y abierto al pluralismo. Uno
de los rasgos distintivos del Estado es, por tanto, su apertura al pluralismo. Tal apertura
se conecta al menos con tres dimensiones: ser el reflejo de una sociedad que (i) admite y
promueve de manera expresa el hecho de la diversidad (artículo 7º Superior); (ii) aprecia
de modo positivo las distintas aspiraciones y valoraciones existentes hasta el punto de
proteger de modo especial la libertad religiosa, de conciencia y pensamiento así como la
libertad de expresión y (iii) establece los cauces jurídicos, políticos y sociales que servirán
para dirimir los posibles conflictos que se presenten en virtud de la diferencias vigentes en
un momento determinado”[ CITATION Cor09 \l 3082 ]

Se abordará este principio constitucional del pluralismo a partir de la diversidad étnica y

cultural. Es decir, solo haré referencia a este principio frente al reconocimiento de un
espacio político, de participación y de derechos de los grupos étnicos dentro de nuestra
nación y dentro de estos a los pueblos indígenas y tribales (afros), porque el “hablar de
derechos en abstracto no contribuye a comprender el tema; por ello es importante
examinar si un derecho específico es o no reconocido dentro del algún contexto social
determinado” [CITATION Mar \l 3082 ]

Para lo mismo, se elaboró una comparación entre la Constitución de 1886 y la

Constitución de 1991 y las dos lógicas que se desprenden de ellas, puesto que la primera
parte de la idea de integración y la segunda aparición de la diferencia y por tanto, del
pluralismo étnico y cultural. Es muy diferente la manera como esta idea llegó a convertirse
en principio constitucional en estos sistemas jurídicos, puesto que, en la Constitución de
1886, este tipo de pluralismo étnico y cultural no existía es hasta la Constitución de 1991,
en donde aparece expresamente el pluralismo. En la Constitución de 1886, no se tuvo en
cuenta la diferencia en nuestra composición como Nación y menos se habló o desarrolló
la diversidad étnica y cultural; en este texto constitucional lo que existió fue una idea de
asimilación, invisibilización e incorporación de los otros a la “civilización”. En desarrollo de
esta lógica integracionista, se emitieron algunas leyes posteriores a la Constitución como
la ley 89 de 1890, referida únicamente a los indígenas. En el proceso que implico la
Constitución de 1991, los grupos étnicos ganaron espacios importantes en la nueva carta
constitucional, esto por su puesto con su participación, pero también con la inclusión del
pluralismo como un principio. Incluso en el caso de los pueblos indígenas se logró que se
incluyera el reconocimiento a la jurisdicción propia con propia con las características que
se trataron. Sin embargo, estos reconocimientos no quieren decir por si mismos que la
garantía para el ejercicio de los derechos haya sido inmediata. En particular, los derechos
que se refieren al territorio y sus mecanismos de participación, puesto que el ejercicio de
los mismos se ha contrapuesto a los intereses económicos que se tienen por parte de los
estados desarrollistas, como el nuestro. En esta lógica lo que interesa es la inserción en
los mercados financieros internacionales, a través de negocios de explotación minera y de
hidrocarburos, extractivos. Por lo tanto, esta diferencia frente a la visión que se tiene
sobre los territorios y los recursos naturales lleva a constantes conflictos entre los grupos
étnicos y los grupos económicos respaldados por los gobiernos. 56 Consulta previa a
pueblos indígenas y tribales: análisis y propuesta de legislación Los gobiernos hacen lo
posible por producir reformas legislativas que provoquen en la práctica la limitación de los
derechos de estos pueblos, con argumentos como el bienestar general, el desarrollo y el
progreso; con estos proyectos de reforma se amenaza a los grupos étnicos con
exclusiones aún mayores [ CITATION Zam06 \l 3082 ] y que pueden transformar este
principio pluralista de existencia, representación y participación para estos grupos, y
puede llevar en la práctica a su desaparición.

 Multiculturalismo

El multiculturalismo se convirtió en uno de los temas más debatidos en las últimas

décadas del siglo XX y en los países latinoamericanos se convirtió además en un
problema político importante [ CITATION San01 \l 3082 ].
El multiculturalismo “emergió sobre todo como componente central de las luchas de
autodeterminación de la identidad cultural de los pueblos indígenas. Estas luchas, y los
movimientos y organizaciones a los cuales dieron origen, son quizás el fenómeno político
más importante de los últimos veinte años en los países latinoamericanos” [ CITATION
San01 \l 3082 ].
Estas reivindicaciones constituyeron retos para el Estado Nacional, la exigencia de: (i) el
derecho a la autodeterminación y este además como derecho colectivo; (ii) un
ordenamiento territorial que tenga en cuenta los territorios ancestrales; y (iii) el
reconocimiento de instituciones y órdenes jurídicos extraños a los del estado nacional.
Estas reivindicaciones tuvieron un lugar con la Constitución de 1991, y sus desarrollos
jurisprudenciales.
La emergencia de estos sujetos de derechos trajo consigo un mecanismo de participación
diferente y calificada, el de la consulta previa por la relación que tiene con otros derechos
como el territorio, el desarrollo y la subsistencia.
Por tanto, el reto del multiculturalismo en el Estado liberal pasa por entender las
diferentes formas en que los grupos étnicos se incorporan a las comunidades políticas y
la forma como las integraron, puesto que en algunos casos estas conllevaron acciones
violentas de exterminio como la denominada conquista y la colonización, muchas de
estas acciones se dieron en sociedades que tenían estructuras de gobierno propias y
fueron violentadas. Sin embargo, para muchos autores este reto multicultural, tiene que
ver también por quienes migran tanto por razones económicas, como por razones
políticas o de seguridad como los refugiados. Es un fenómeno muy diferente al que
enfrentan los grupos étnicos en países como Colombia en donde claramente se presentó
la primera circunstancia: Es decir, se dio la conquista violenta de sociedades algunas
altamente organizadas y otras con organizaciones incipientes.

Con el multiculturalismo se comenzó a pesar que en un mismo Estado podrían existir

diferentes naciones, y que si todas fueran reconocidas se podría hablar de estados
multinacionales, es decir donde culturas pequeñas conformen estados nacionales; no
estados plurinacionales conformados por diferentes naciones, sino estados nacionales en
los que sus diversos grupos nacionales deben desarrollar un sentido de pertenencia a
una comunidad política más amplía y conformar un solo Estado, para analizar estas
conformaciones hay que diferenciar los grupos étnicos que deciden inmigrar
abandonando su comunidad nacional con la intención de incorporarse a otra sociedad
[CITATION Kym \l 3082 ] con una pretensión integracionista, diferente de lo que nos
podemos encontrar en el reconocimiento de una forma de autogobierno particular y
quienes se encontraban antes de la conformación de estos nuevos Estados.
Las premisas de la integración parten de una lógica utilizada tanto por Taylor como por
Kymlicka, que es la del estado liberal y los derechos individuales; y no de los derechos
colectivos, puesto que consideran que estos erosionan las libertades individuales. Sin
embargo, Kymlicka propone como una forma de protección a los derechos colectivos,
dentro del estado liberal y para lo mismo acude a los que denomina las restricciones
internas y las protecciones externas a los derechos de los pueblos indígenas y tribales.
En el primer caso se refiere a las medidas o restricciones que puede tomar un grupo
contra sus propios miembros y el segundo, se refiere a las reivindicaciones que haga el
grupo frente a la sociedad en la que se encuentra inmerso [ CITATION Kym \l 3082 ].

Es a partir de estas restricciones en lo interno y a las protecciones en lo externo, que

Kymlicka busca desarrollar los derechos colectivos; su reflexión se centra en las
relaciones intergrupales que estarían también reguladas por el Estado liberal. Porque, la
fórmula natural a la que se acude para ejecutar las restricciones internas y buscar las
protecciones externas es al Estado, puesto que cuando el grupo étnico trata de proteger
su existencia o su identidad limitando el impacto de las decisiones de la sociedad en la
que se encuentra inmerso acude a los mecanismos regulados por el Estado. Estas
restricciones y protecciones no necesariamente se dan de manera simultánea, es decir,
en algunas ocasiones cuando los grupos étnicos buscan protecciones externas para
protegerse esto no conlleva a que necesariamente se impongan restricciones internas a
sus propios miembros.
Dentro de las propuestas de las protecciones externas, que ayudan a un grupo a
protegerse contra poderes políticos y económicos, propone: (i) los derechos especiales
de representación dentro de las instituciones políticas del conjunto de la sociedad; (ii) Los
derechos de autogobierno que se les conceden a unidades políticas más pequeñas,
manteniendo capacidad de decisión en estas unidades sobre la educación, inmigración,
desarrollo de recursos, lengua y derecho familiar; (iii) La protección de prácticas
58 Consulta previa a pueblos indígenas y tribales: análisis y propuesta de legislación
religiosas y culturales específicas, que pueden recibir apoyo mediante programas que
fomenten su cultura (lengua y arte) [ CITATION Kym \l 3082 ]. Algunos de estos se
encuentran,
en nuestra Constitución como lo he mencionado antes, con respecto al reconocimiento
de la jurisdicción propia y las jurisdicciones electorales especiales.
En cuanto al avance del multiculturalismo, siempre se enfrentó al temor a que las
restricciones internas fueran “llevadas al extremo”, y que esto llevara a justificar que la
autoridad de cada grupo étnico pueda imponer a cada uno de sus integrantes sus
tradiciones legales, aunque estas se contrapongan con los derechos humanos básicos,
que para el caso de la jurisdicción propia tiene límites desarrollados por la jurisprudencia
como lo vimos al comienzo de este capítulo. Uno de los derechos más controvertidos,
que tocaría con las protecciones externas es el derecho de los grupos étnicos sobre el
territorio puesto que se reconoce que la base de la existencia de estos grupos esta ligada
directamente con este y esto ha generado que una de las principales reivindicaciones de
los pueblos indígenas haya sido su derecho a la propiedad y permanencia en sus
territorios.[ CITATION Kym \l 3082 ]
También en la lógica del individualismo y la integración Charles Taylor desarrolla su texto
sobre el multiculturalismo y la política del auto reconocimiento, en el que plantea que el
multiculturalismo pasa por lo individual y lo colectivo, quizás uno de los aportes más
interesantes de esta corriente sea el que parta del rasgo característico que tenemos
como humanos: el ser dialógicos y a partir de esta condición tenemos la capacidad de
comprendernos a nosotros mismos, e incluso de definir nuestra identidad [CITATION Tay \l
3082 ].
Esta capacidad no se limita a lo individual, sino que es relacional con los diferentes
grupos que se encuentran dentro de la sociedad, entre los que estarían los grupos
étnicos, y a la interacción con ellos la denominada como “relaciones raciales”.
Estas relaciones deben estar abiertas entre estos grupos y toda la sociedad, puesto que
si estos canales de comunicación no se abren, se constituiría en “una forma de opresión”
[CITATION Tay09 \l 3082 ]
Taylor además se adentra en el concepto del auto reconocimiento, como parte integrante
para ser considerado como un pueblo tribal, de acuerdo al Convenio 169 de 1989 (1); y
consiste en pasar de lo universal de los derechos que todos tenemos, a lo particular, lo
diferente dentro de la misma sociedad “lo que pedimos es que se reconozca la identidad
única de este individuo o de este grupo, el hecho de que es distinto de todos los demás”
[CITATION Tay09 \l 3082 ]

Es importante reconocer a los grupos “diferentes” dentro de la sociedad con

particularidades frente a otros. Teniendo en cuenta esta perspectiva no es un
cuestionamiento de desarrollo de derechos colectivos, sino derechos individuales
protegidos por el Estado.

Estas reflexiones frente a los derechos de los grupos étnicos dentro del Estado liberal, ha
llevado incluso a pensar que se debe transcender de la lógica del autoreconocimiento y
reconocimiento de los otros, en particular del Estado a la del multiculturalismo como
derecho, es un planteamiento introducido por Borrero que busca transcender las
relaciones humanas construidas a partir de la comunicación, puesto que una vez que con
nuestra realidad vamos avanzando y transformando nuestras relaciones, esto evoluciona
en un Estado Nacional que a su vez exige: “La existencia del multiculturalismo en un
Estado de derecho requiere que las distintas formas de vida no se asuman como
fundamentalistas, pues una posición de tal índole negaría de suyo la misma coexistencia
simultánea de distintas tradiciones” [CITATION Bor02 \l 3082 ]. Acude para esta propuesta a
la
tolerancia y a partir de allí, busca que el mismo Estado liberal sea el que reconozca el
multiculturalismo como derecho.
Por tanto, el multiculturalismo como derecho debe ser concedido por el Estado Liberal y
esto conlleva en algunos casos a que los derechos fundamentales que el Estado
reconoce a todos los individuos nacidos en su territorio, deben ceder tanto en lo particular
como en lo colectivo (interés general); frente a los derechos e intereses colectivos de
pueblos indígenas y tribales, como una expresión de lo multicultural.
Asumido el multiculturalismo como parte de nuestro desarrollo como estado nacional, se
presentan las relaciones que admiten el reconocimiento recíproco de las diferencias
culturales, para sustituirlas, asimilarlas o transformarlas, como la base para los cambios
culturales y la producción de identidades propias, colectivas y recíprocas, estos cambios
que son conocidos como interculturalidad. Es importante recordar que estos cambios no
se producen de manera pacífica, sino que se corresponden a otro tipo de conflictos
políticos, en nuestro caso entre los mismos grupos étnicos especialmente entre afros e
indígenas por reconocimiento político o sobre el territorio, e incluso por espacios de
participación.

 Del pos colonialismo al decolonialismo y de este hacia la interculturalidad

Esta corriente de pensamiento, se relaciona con los estudios sobre colonialidad y

poscolonialidad que se desarrollaron en América Latina y en los países que fueron
colonias europeas muchos de ellos inspirados por la teoría marxista según la cual: “El
colonialismo es un efecto colateral de la expansión europea por el mundo y, en este
sentido, forma parte de un tránsito necesario hacia el advenimiento mundial del
comunismo”; de esta manera, partiendo de la base que las sociedades latinoamericanas
eran premodernas, puesto que lo que constituye realmente la modernidad desde la óptica
marxista, es el capitalismo “que se extiende desde Europa hacia el resto del mundo, de
modo que para Marx el colonialismo parecía, más bien, como un efecto vinculado a la
consolidación del mercado mundial” [CITATION Cas05 \l 3082 ]

Por la concepción económica de las relaciones sociales del marxismo no se estudiaron

los posibles efectos del colonialismo en la producción del conocimiento.
Los estudios realizados a partir de una concepción ampliada de lo económico, llevaron a
pensar que esta dimensión colonial toca también la producción del conocimiento, es decir
que tiene una dimensión epistémica. A partir estas nuevas reflexiones, en particular de
las surgidas entre oriente y occidente [CITATION Cas05 \l 3082 ] se comienza a dar sustento
de
cómo el conocimiento de oriente y por consiguiente el latinoamericano se convierte en
algo no científico, sino asociado a lo “exótico, lo misterioso, lo mágico, lo esotérico y lo
originario” y de esta manera se deslegitimo su coexistencia espacial con occidente y esto
nos llevó a ser conducidos a una sola manera de entender el mundo, la correcta desde la
cientificidad europea.

Esta visión desarrollada en los pensadores de oriente y de América Latina ha tenido

muchas críticas, entre otras de parte de los marxistas que consideran que el
poscolonialismo ha llevado a la mistificación de la cultura, además de ser considerado
por algunos como teorías de intelectuales del tercer mundo que buscan insertarse en el
primer mundo.[CITATION Cas05 \l 3082 ]

Los debates centrales en América Latina han orbitado sobre el denominado discurso de
la limpieza de sangre y la colonialidad del poder. En lo que tiene que ver con la limpieza
de sangre, parten de el y de su hegemonía en el S XVI con la expansión comercial de
España que coincide con el comienzo de la colonización europea, acompañada por el
cristianismo frente a lo que Mignolo ha dicho sobre la división de las poblaciones, que:
“funcionó como una taxonomía étnica y religiosa” [CITATION Cas05 \l 3082 ] y por tanto
dentro del imaginario de la blancura. Mientras que cuando se habla de la colonialidad del
poder se
hace referencia a la forma como fueron sometidas las poblaciones a partir de la llegada a
América y como esto obedeció a una forma de dominación.

Esta forma de dominación no solamente iba de lo militar y económico a través de la

utilización de la fuerza, sino también establecieron una relación de superioridad
epistémica y de búsqueda de transformación en la que el conocimiento superior era el de
los blancos españoles y una herramienta del mismo era la transformación del alma. Es
decir, se debían adoptar como propios los sistemas de pensamiento y religiosos del
colonizador y para lograrlo se quiso: “cambiar radicalmente las estructuras cognitivas,
afectivas y volitivas del dominado, es decir convertirlo en un ´nuevo hombre´ hecho a
imagen y semejanza del hombre occidental” [CITATION Cas05 \l 3082 ].

Continuo a estas reflexiones de la forma como se impuso en América el punto cero del
conocimiento europeo y como a partir de este se quiso crear una nueva imagen de
hombre, lo que posibilito el ejercicio del poder por parte de los colonizadores; y como
estas relaciones no han cambiado entre centros (Europa) y periferias (tercer mundo), se
han transformado a partir de nuevos conceptos como el de la industrialización y el
desarrollo, que no se han detenido desde la denominada conquista y posterior
colonización, incluso hoy toman otros nombres y hacen parte de la agenda internacional
como el desarrollo sostenible, la biodiversidad, la conservación del ambiente, y la
renovada importancia a los sistemas no occidentales de conocimiento, a partir de
conceptos como el desarrollo del capital humano, en clave de conocimiento: “la
posibilidad de convertir el conocimiento humano en fuerza productiva, sustituyendo al
trabajo físico y a las máquinas, se transforma en la clave del desarrollo
sostenible”[CITATION Cas05 \l 3082 ]

De estos estudios poscoloniales, ha surgido una corriente de pensamiento denominada

decolonialismo que se relaciona también con el ejercicio del pluralismo, pero que busca
ir más allá del pluralismo jurídico, puesto que reflexionan acerca de cómo de construir la
colonialidad institucional y mental. Como lo ha definido Mignolo: “El giro decolonial es la
apertura y la libertad del pensamiento y de formas de vida otras (economías-otras,
teorías políticas-otras); la limpieza de la colonialidad del ser y del saber; el
desprendimiento de la retórica de la modernidad y de su imaginario imperial articulado a
la retórica de la democracia. El pensamiento decolonial tiene como razón de ser y
objetivo la decolonialidad del poder (es decir, de la matriz colonial del poder)” [CITATION
Mig07 \l 3082 ]
Parte de muchos de los conceptos trabajados en los estudios poscoloniales como de: “la
división internacional del trabajo entre centros y periferias, así como la jerarquización
étnico-racial de las poblaciones, formada durante varios siglos de expansión colonial
europea, que no se transformó significativamente con el fin del colonialismo y la
formación de los Estados-Nación en la periferia. Asistimos, más bien, a una transición del
colonialismo moderno a la colonialidad global, proceso que ciertamente ha transformado
las formas de dominación desplegadas por la modernidad, pero no la estructura de las
relaciones centro-periferia a escala mundial” [ CITATION Cas07 \l 3082 ]. Abarca
entonces, lo ocurrido con la europeización de nuestro continente, pero también con las
transformaciones de estos discursos a través del tiempo.
Se plantean un enfoque diferente a partir del sistema-mundo con una crítica radical a las
ideas desarrollistas, que postulan a los pueblos que son diferentes, que piensan diferente
y que hablan de modelos de desarrollo diferentes al “occidental”, como inferiores. Esta
crítica rebasa el modelo económico, y pasa también por la construcción del conocimiento
y la superioridad otorgada a las ideas europeas, que han hecho que los conocimientos de
los “otros” hayan sido considerados subalternos.
Esta corriente hace uso de conceptos como la interculturalidad, y la lleva más allá de la
sola convivencia entre las culturas a la construcción de nuevas culturas y conocimientos:
“La interculturalidad señala y significa procesos de construcción de un conocimiento otro,
de una práctica política otra, de un poder social (y estatal) otro y de una sociedad otra;
una
forma otra de pensamiento relacionada con y contra la modernidad/colonialidad, y un
paradigma otro que es pensado a través de la praxis política” [CITATION Cat07 \l 3082 ]).
Incluso algunos movimientos sociales en América Latina se han planteado la
interculturalidad como un principio ideológico y ha sido trabajado por organizaciones
ecuatorianas y bolivianas que han hecho un esfuerzo por la construcción de una política
diferente, y han logrado posicionar a los pueblos indígenas como actores sociales y
políticos relevantes dentro del Estado, produciendo transformaciones que han tenido
espacio en las nuevas expresiones constitucionales. Sin embargo, estas formas de
pensamiento tienen que enfrentar duras luchas en contra del colonialismo, no
necesariamente el de la conquista y la ocupación, o porque sean una política de Estado,
sino porque el mismo ha permeado toda la sociedad, se ha convertido en “una gramática
social muy vasta que atraviesa la sociabilidad, los espacios público y privado, la cultura,
las mentalidades y las subjetividades.
Es en resumen, un modo de vivir y convivir muchas veces compartido por quienes se
benefician de él y por los que lo sufren”[CITATION San10 \l 3082 ]

Por su puesto, esta corriente ha tenido críticas también entre quienes se han propuesto
bloquear la idea del colonialismo a partir de la negación del mismo, tomando como punto
de partida las independencias y a partir de ellas también crear un punto cero, es decir
desconociendo todo lo anterior; algunas de estas provienen del marxismo y buscan como
objetivo político el anticapitalismo, se centran en la lucha de clases y no es relevante ni
reconocida la lucha étnico-racial; y por el contrario valora el mestizaje, como una
manifestación más del colonialismo. [CITATION San10 \l 3082 ]

Se evidencia como diferentes escuelas de pensamiento han contribuido al avance del

reconocimiento de los derechos de los grupos étnicos, pero también como muchos de los
obstáculos que se encuentran van más allá de los desarrollos constitucionales y tocan con
los sistemas jurídicos y de pensamiento que tienen lógicas coloniales que no permiten la
emergencia de estos sujetos, con sus consecuentes derechos. Muchas de estas
reflexiones han permeado los movimientos sociales en América latina, y esto ha
posibilitado las transformaciones.

A partir de la inclusión en el debate internacional de los conceptos del multiculturalismo,

los derechos para los pueblos indígenas y tribales se enmarco en el derecho de minorías.
Sin embargo, parte de las transformaciones de los discursos y los alcances de los
derechos que han realizado estos pueblos se han visto reflejados en instrumentos
internacionales como la Declaración Universal de Pueblos Indígenas, que ya en su texto
habla de “pueblos”; es decir supera el derecho de minorías. Se relaciona el término
pueblo con el derecho a la autonomía y por tanto, comprende ciertas libertades como
decidir sobre el autogobierno, su visión de desarrollo y su cultura.
Sin lugar a dudas esto es fruto de “La estrategia de las organizaciones indígenas, por lo
menos desde el decenio de 1970, ha sido el de rechazar que se les denominen
poblaciones o minorías, y han insistido en que son pueblos y que, como tales, tienen
derecho a la autodeterminación” [CITATION Ant11 \l 3082 ]
Estas transformaciones trascienden a la Declaración Universal, pasando a algunos de los
procesos constitucionales en América Latina. Por tanto, se debe reconocer que los
cambios más interesantes y transformadores se están dando en América Latina “el sur”, y
esta dinámica de cambio ha sido denominada por Boaventura una nueva epistemología
“los movimientos del subcontinente latinoamericano, más allá de los contextos,
construyen sus luchas con base en conocimientos ancestrales, populares y espirituales
que siempre fueron ajenos al cientificismo propio de la teoría crítica eurocéntrica. Por otro
lado, sus concepciones ontológicas sobre el ser y la vida son muy distintas del
presentismo y del individualismo occidentales. Los seres son comunidades de seres antes
que individuos; en estas comunidades están presentes y vivos los antepasados, así como
los animales y la Madre Tierra. Estamos ante cosmovisiones no occidentales que obligan
a un trabajo de traducción intercultural, si se quiere entenderlas y valorarlas” [CITATION
San10 \l 3082 ]
Estos cambios no son generalizados en toda América, sino en algunos países con mayor
diversidad étnica y cultural en la región, no en los países denominados “El Norte global”
en los países del sur, que esta además constituido por élites que se benefician del
capitalismo y de la producción del colonialismo [CITATION San10 \l 3082 ]
Estas transformaciones se producen a partir de una comprensión amplía del mundo y de
la certeza de la diversidad del mismo.
Estas nuevas realidades se reflejan en la emergencia de nuevas constituciones a través
de la inclusión de algunas de las luchas de los movimientos sociales en ellas; las
reivindicaciones de los campesinos, afrodescendientes e indígenas han obtenido algunos
resultados tanto en los procesos de convocatorias para las constituyentes como dentro de
los textos, algunas de ellas muy recientes como la Ecuatoriana y la Boliviana que aún no
cuentan con una década de aplicación y desarrollo, lo que todavía dificulta su evaluación.
En estos dos procesos constitucionales, quizás lo que pueda ser analizado como el
elemento de mayor transformación sea el pasar de Estados uninacionales a Estados
plurinacionales, trascendiendo el concepto de diversidad étnica y cultural, y ligando la
existencia de estos pueblos a la autonomía y la participación

4.3. MARCO CONCEPTUAL.

El marco conceptual de la presente propuesta de investigación se basa en dos aspectos

esenciales que ayudan a entender las condiciones bajo las cuales se desenvuelve un
ejercicio de Consulta. El primer aspecto se basa en la exploración de la CP que ejercen
los pueblos y las comunidades étnicas en desarrollo de un derecho fundamental que
salvaguarda sus intereses y pervivencia. Para tal fin se consideró ahondar en la categoría
de análisis de la Gobernanza.

Para el segundo aspecto, que observamos es el elemento práctico para entender la visión
de desarrollo implícita dentro de un ejercicio de Consulta, se consideró como categoría de
análisis el desarrollo sostenible, teniendo en cuenta los distintos intereses que se
concentran en el territorio y que son presentados dentro de un espacio de Consulta.

La Gobernanza para la coordinación entre autoridades

El término Gobernanza ha tenido una serie de transformaciones: para Rhodes, (Rhodes,

1994) por ejemplo “Estipula que la gobernanza se refiere a redes autoorganizadoras e
interorganizacionales” . El autor argumenta que los mercados son complementarios a las
redes y para eso existe la condición jerárquica dentro de la estructura que gobierna, la
cual tiene la autoridad de asignar recursos y ejercer control y coordinación sobre los
mismos.

Según el autor “La gobernanza implica una transformación de las estructuras

institucionales formales. Las estructuras de gobernanza gozan de diversos niveles de
autonomía respecto al aparato político administrativo, no obstante, el Estado conserva
una capacidad imperfecta e indirecta para dirigir estas estructuras y fundamentalmente las
redes”.

Para entender la construcción y el desarrollo de las redes, [ CITATION Nav021 \l 3082 ]

citando a [ CITATION Bor98 \l 3082 ] indica que existen dos “escuelas” en el campo del
concepto de “red” de políticas [ CITATION net \l 3082 ]. Una de ellas, la que Börzel llama la
“escuela de intermediación de intereses”, emplea el concepto de “red” como noción
genérica en la que se incluirían todas las diferentes formas de relaciones entre los grupos
de interés y el Estado. La otra, la “escuela de gobernanza”, concibe las redes como una
forma específica de gobernanza, como mecanismo para movilizar los recursos políticos
en situaciones en que dichos recursos están repartidos entre actores públicos y privados.

La primera, por tanto, acuña un concepto más genérico de red, abarcando más tipos de
situaciones, pues lo aplicaría toda clase de relaciones entre actores públicos y privados.
La segunda, por su parte, utiliza un concepto de red más restringido que sólo engloba una
forma específica de interacción entre actores públicos y privados: aquella basada en una
coordinación no jerárquica.

Dentro de la estructura de los consejos comunitarios, el desarrollo de redes ha tenido una

condición de origen en común, la protección de la cultura, el intercambio de productos y la
protección del medio ambiente. Estas condiciones han constituido un elemento central
para ser reconocidas por el Estado como grupo étnico y sobre este elemento de cierne la
importancia de salvaguardar el derecho a la Consulta Previa.

Sin embargo es importante tener en cuenta que parte de las debilidades de esta
estructura son las condiciones de gobernabilidad bajo las cuales opera, según [ CITATION
Bas101 \l 3082 ]aunque desde el discurso oficial se habla de los Consejos como el
resultado del “reconocimiento” de las estructuras comunitarias preexistentes entre los
pobladores del Pacífico, en realidad los consejos comunitarios se constituyen en una
figura de autoridad nueva entre estas comunidades. Ello, en virtud de que en la historia de
las comunidades negras no existe un registro de formas tradicionales de autoridad en el
manejo de los espacios colectivos o en el control social, que potencie estas nuevas
formas de gobierno.

En tal sentido, el bajo nivel de reconocimiento de los consejos entre las comunidades, el
cual redunda a su vez en una débil gobernabilidad de los mismos, encuentra su
explicación en el origen del consejos como una invención derivada de la Ley 70, donde el
consejo aparece como una proyección del cabildo indígena, y el territorio colectivo, como
el espejo del resguardo.

La Gobernanza según Rhodes implica la existencia de redes inter-organizadas auto-

organizadas, en estas existe una interdependencia debido a la necesidad de intercambiar
productos y negociar apuestas comunes. Por lo tanto las políticas públicas serían
formuladas y desarrolladas por actores interdependientes. Según [ CITATION Lec97 \l 3082 ]
el trabajo con redes no precisamente implica una desestatización, al contrario el trabajo
con las redes posibilita resolver el requerimiento de la regulación por parte de la sociedad
civil, sin embargo estas redes no son aptas para la representación la coordinación
mediante redes radica pues en cierto equilibrio entre sociedad y Estado. Ambas
tendencias por un lado diversidad y fortalecimiento de la sociedad civil y por otro
redimensionamiento de la acción estatal impulsan una transformación de la política.
Conforme al concepto [ CITATION May01 \l 3082 ]sostiene que aun cuando el Estado puede
delegar la toma de decisiones a organizaciones autorreguladas, conserva el derecho de
ratificación legal y la posibilidad de intervención mediante acciones legislativas o
ejecutivas si esa autorregulación demuestra ser ineficaz.

Esta consideración de Gobernanza permite acercarse a una misión de administración

conjunta del territorio, donde el Estado transfiere parte de sus funciones a una
organización autorregulada y autónoma, lo que posibilita desarrollar un ejercicio
democrático en el desarrollo de políticas públicas como el desarrollo de proyectos de
infraestructura.

Según los autores, se puede interpretar que la clave del ejercicio de gobernanza está en
el cómo se da la participación y en los instrumentos que se utilizan para la toma de las
decisiones que les atañen o que inciden para el cambio de vida de las comunidades. 

La gobernanza configuraría un aspecto que logra reunir actores distintos, que se

presentan dentro de un ejercicio de Consulta Previa, con múltiples propósitos, sin
embargo, la eficiencia en el uso del derecho también requiere asumir la jerarquización
para lograr un solo objetivo dentro de un escenario de Consulta.

en el territorio los procesos de planeación y ordenamiento de estos, constituyen la

instrumentalización del desarrollo sostenible. De ahí la importancia de la participación de
las comunidades en la determinación y la visión de desarrollo que consideran conforme a
su experiencia e intereses de vida. “El trabajo de construcción del itinerario colectivo está
basado en la construcción de una identidad común y debe tener elementos de  amplia
participación” [ CITATION Bos971 \l 3082 ]

Son las condiciones del ecosistema y sus usos los elementos determinantes para
construir una visión, no obstante, también es fundamental tener en cuenta la misma
escasez de los recursos para la supervivencia.

Cuando los recursos naturales pasan hacer una mercancía de alto valor y con ello
emergen otro tipo de relaciones comerciales en los territorios, se introducen otra serie de
categorías que explícitamente fundamentan y determinan los procesos de planeación y el
ordenamiento de los territorios.
El nuevo orden de las cosas, pone a las comunidades en una dicotomía: por un lado, se
presenta la posibilidad de salir de las condiciones de pobreza representada en la falta de
acceso a servicios básicos; por otro lado, está el salvaguardar los ecosistemas que
poseen. Se construyen entonces nuevos paradigmas. En un sistema universal y
homogéneo, existe un permanente proceso interactivo entre los sistemas ambientales y
los sistemas humanos. Pero es un proceso que solo será viable y perdurable en la medida
que se produzca la integración co-evolutiva entre medio ambiente – desarrollo y economía
–ecología.[ CITATION Jim031 \l 3082 ]

Las comunidades rurales en los países pobres han sido foco central de intervención por
parte de agencias de desarrollo, cuya dinámica de recuperación ancestral para la
conservación y definición de los usos dentro de sus territorios, sustenta la base de su
desarrollo. La tendencia mundial de apoyar a los países en desarrollo, radica en el
reconocer el grado de dependencia que las comunidades pobres tienen del medio
ambiente, que se constituye en su medio de vida, ya que su economía se basa en su
aprovechamiento.[ CITATION Glo101 \l 3082 ]

Referimos a las comunidades indígenas

Podríamos hacer referencia a lo que se conoce como indígenas de América que, como su
propio nombre indica, es un término que se emplea para referirse a los pobladores
originarios de aquel continente, así como a todo el conjunto de sus descendientes. En
concreto, a los descendientes que han apostado por mantener su cultura, su forma de
vida o incluso sus tradiciones ancestrales.

Diversos factores intervienen en la dinámica de las interrelaciones entre individuos y

grupos a quienes se aplica el término “indígena” o alguno de sus sinónimos (indios,
nativos, autóctonos, originarios) y la llamada “sociedad nacional,” representada
frecuentemente por las instituciones del Estado. Los “indios” no solamente fueron
“descubiertos” por los conquistadores españoles, también fueron (en orden estrictamente
alfabético, no temporal ni exhaustivo) agredidos, atacados, catalogados, civilizados,
convertidos, demonizados, descritos, deshumanizados, despojados, discriminados,
esclavizados, estudiados, evangelizados, excluidos, explotados, extinguidos, imaginados,
incomprendidos, marginados, masacrados, nombrados, perseguidos, satanizados,
sometidos, subordinados. 
Debido a todo lo antes mencionado podemos hablar también de un reconocimiento más
profundo, me parece, es el reclamo por el reconocimiento de su existencia como pueblos
indígenas. Este reconocimiento les fue negado a lo largo de la evolución del Estado
republicano independiente por el régimen político y jurídico y por los grupos sociales
hegemónicos. No ha sido sino hasta la segunda mitad del siglo veinte que tal
reconocimiento fue otorgado con reformas constitucionales y legislación especial,
sostenido por la evolución del derecho internacional de los derechos humanos, en el cual
los derechos de los pueblos indígenas han venido a ocupar un lugar especial. [ CITATION
htt5 \l 3082 ]

A partir de esto, se puede mencionar que la identidad para los pueblos indígenas en una
construcción que se crea no sólo a partir del hombre sino a través de la colectividad y de
la importancia que ésta representa para el desarrollo y la pervivencia de las comunidades
étnicas. Esta identidad logra que el individuo realice una autorreflexión y se cuestione
acerca de sus capacidades y habilidades; sin embargo, el individuo no está solo, sino que
convive con otros. [ CITATION Mer101 \l 3082 ]

Es por eso que se hace necesario hablar de identidad colectiva como subcategoría de la
identidad, ya que hace parte de un sentimiento de pertenencia cultural que surge con la
importancia de identificar al “otro” o a los “otros”. De acuerdo con lo anterior, la identidad
colectiva actúa como un factor que une a un grupo en específico y lo hace diferente y
único ante los demás, haciendo que se reconozca plenamente su cultura, su pensar y su
sentir. Se pretende integrar los conceptos y romper con el círculo que conduce de una
identidad separada en la dispersión a una identidad integrada en la homogeneización, es
entonces cuando puede abordarse la identidad en su aspecto relacional, lo que significa
“plantear la cuestión del otro como constitutiva de la identidad” [ CITATION Str91 \l 3082 ]La
identidad colectiva se puede entender como una construcción del Yo frente al Otro. Se
construye mediante las relaciones que se establecen entre los diferentes miembros de un
grupo que comparten características similares, espacios, cultura y pensamientos. Ahora
bien, coincidiendo a partir de Ivonne Flores y Kelsen en que la identidad se forja con una
serie de normas ajustadas a una comunidad en su espacio, se puede definir entonces al
territorio como una entidad política significativa. Tiene identidad, extensión, exclusividad y
límite. Es por eso, que otra de las categorías centrales en esta investigación es el
territorio. Es por eso que partimos de lo expuesto en el libro Autonomía Indígena del
Chocó, el cual menciona que “el territorio (“Drua”, en lengua Embera) no es una realidad
externa al sujeto, sino que éste y aquel forman una misma realidad, al compartir la
esencia fundante”. [ CITATION Flo07 \l 3082 ] Sabiendo esto, es necesario realizar una
contextualización sobre el concepto de territorio para los pueblos indígenas colombianos y
las implicaciones que se han tejido alrededor de él. Es importante destacar lo que
menciona Ángel Libardo Herreño: “la construcción del territorio en las comunidades
étnicas colombianas ha significado al mismo tiempo un proceso de afirmación política
frente a la institucionalidad y un proceso de diferenciación frente a otros grupos sociales,
que empieza con la delimitación de un dominio territorial en el cual pueden ejercer
soberanía, poder y autonomía” dando a entender claramente que para los pueblos
indígenas el territorio no significa un bien comercial ni de producción sino una
construcción social en donde se desarrolla su cosmovisión, su cultura y su identidad como
pueblo indígena.

En la actualidad, la presión sobre los territorios indígenas ha aumentado, ya que han

dejado de ser vistos como áreas de vida salvaje y han pasado a convertirse en sitios de
interés nacional e internacional a causa de la riqueza natural, mineral y geoestratégica
que poseen. Por eso, Jesús Flórez comienza hablando del territorio profanado, en donde
la memoria colectiva de los pueblos indígenas percibe que lo que está sucediendo en la
actualidad “es mirado como una nueva fase de la invasión territorial que se inició aquel 12
de octubre de 1492, por eso interpretan que la actual usurpación de sus territorios no es
más que la prolongación de aquella…” Territorio Para indagar un poco más acerca del
territorio, es necesario tener como referencia el concepto de tierra, el cual hace parte del
derecho que tienen los pueblos indígenas al medio ambiente. De acuerdo con Mikel
Berraondo, para los pueblos indígenas la tierra ha estado asociada a los espacios físicos
concretos en donde habitan las comunidades y en donde realizan sus actividades
agrícolas, basadas en la recolección, la casa y la pesca. Así mismo, otras definiciones
hablan de tierras indígenas como el área geográfica en posesión de una comunidad
indígena o étnica, ya sea bajo el título real de dominio o sin él. [ CITATION Ber061 \l 3082 ]
Es decir, el concepto de tierra se encuentra ligado al terreno que es propiedad física de
una comunidad étnica, el cual es utilizado para labores agrícolas y como vivienda terrenal
de los pueblos indígenas. Dentro de todo lo anteriormente mencionado, existe un
concepto transversal que es el punto clave para la relación entre la identidad y el territorio:
la comunicación, la cual constituye un eje fundamental para el desarrollo del presente
trabajo, ya que a partir de este se busca fortalecer el proceso de Consulta Previa, un
derecho fundamental para los pueblos indígenas. Partiendo de esto, es claro que la
comunicación en este caso no se trata solamente de transmitir algún mensaje o hacer
conocer la información, “se trata de una comunicación que expresa la visión, demandas y
propuestas de los pueblos indígenas… Hablamos de una comunicación que responde a
situaciones de exclusión, discriminación y hasta exterminio del sujeto histórico “pueblo
indígena” que lucha por sobrevivir y conservar sus identidades en un mundo dominado
por la globalización”[ CITATION Mes1 \l 3082 ]

4.4 MARCO JURÍDICO EN EL ÁMBITO  INTERNACIONAL

Normas Internacionales referente a los pueblos indígenas y comunidades de minorías

étnicas colombianas, el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
adopta, con fecha veintiséis de junio de mil novecientos cincuenta y siete, el siguiente
Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales,
1957: Parte I. Principios Generales

Artículo 1

1. El presente Convenio se aplica: a) a los miembros de las poblaciones tribales o semi

tribales en los países independientes, cuyas condiciones sociales y económicas
correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la
colectividad nacional y que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres
o tradiciones o por una legislación especial; b) a los miembros de las poblaciones tribales
o semi tribales en los países independientes, consideradas indígenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que
pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización y que, cualquiera que esa
su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y
culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen.

2. A los efectos del presente Convenio, el término [ semitribal ] comprende los grupos y
personas que, aunque próximos a perder sus características tribales, no están aún
integrados en la colectividad nacional.
3. Las poblaciones indígenas y otras poblaciones tribales o semitribales mencionadas en
los párrafos 1 y 2 del presente artículo se designan en los artículos siguientes con las
palabras las poblaciones en cuestión.

Artículo 2

1. Incumbirá principalmente a los gobiernos desarrollar programas coordinados y

sistemáticos con miras a la protección de las poblaciones en cuestión y a su integración
progresiva en la vida de sus respectivos países.

2. Esos programas deberán comprender medidas: a) que permitan a dichas poblaciones

beneficiarse, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación
nacional otorga a los demás elementos de la población; b) que promuevan el desarrollo
social, económico y cultural de dichas poblaciones y el mejoramiento de su nivel de vida;
c) que creen posibilidades de integración nacional, con exclusión de cualquier medida
tendiente a la asimilación artificial de esas poblaciones.

3. El objetivo principal de esos programas deberá ser el fomento de la dignidad, de la

utilidad social y de la iniciativa individuales.

4. Deberá excluirse el recurso a la fuerza o a la coerción como medio de promover la

integración de dichas poblaciones en la colectividad nacional.

Artículo 3

1. Se deberán adoptar medidas especiales para la protección de las instituciones, las

personas, los bienes y el trabajo de las poblaciones en cuestión mientras su situación
social, económica y cultural les impida beneficiarse de la legislación general del país a
que pertenezcan.

2. Se deberá velar por que tales medidas especiales de protección: a) no se utilicen para
crear o prolongar un estado de segregación; y b) se apliquen solamente mientras exista la
necesidad de una protección especial y en la medida en que la protección sea necesaria.

3. El goce de los derechos generales de ciudadanía, sin discriminación, no deberá sufrir

menoscabo alguno por causa de tales medidas especiales de protección.

Artículo 4
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio relativas a la integración de las
poblaciones en cuestión se deberá: a) tomar debidamente en consideración los valores
culturales y religiosos y las formas de control social propias de dichas poblaciones, así
como la naturaleza de los problemas que se les plantean, tanto colectiva como
individualmente, cuando se hallan expuestas a cambios de orden social y económico; b)
tener presente el peligro que puede resultar del quebrantamiento de los valores y de las
instituciones de dichas poblaciones, a menos que puedan ser reemplazados
adecuadamente y con el consentimiento de los grupos interesados; c) tratar de allanar las
dificultades de la adaptación de dichas poblaciones a nuevas condiciones de vida y de
trabajo.

Artículo 5

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio relativas a la protección e integración

de las poblaciones en cuestión, los gobiernos deberán: a) buscar la colaboración de
dichas poblaciones y de sus representantes; b) ofrecer a dichas poblaciones
oportunidades para el pleno desarrollo de sus iniciativas; c) estimular por todos los medios
posibles entre dichas poblaciones el desarrollo de las libertades cívicas y el
establecimiento de instituciones electivas, o la participación en tales instituciones.

Artículo 6 El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo, así como del nivel
educativo de las poblaciones en cuestión, deberá ser objeto de alta prioridad en los
planes globales de desarrollo económico de las regiones en que ellas habiten. Los
proyectos especiales de desarrollo económico que tengan lugar en tales regiones deberán
también ser concebidos de suerte que favorezcan dicho mejoramiento.

Artículo 7 1. Al definir los derechos y obligaciones de las poblaciones en cuestión se

deberá tomar en consideración su derecho consuetudinario.

2. Dichas poblaciones podrán mantener sus propias costumbres e instituciones cuando

éstas no sean incompatibles con el ordenamiento jurídico nacional o los objetivos de los
programas de integración.

3. La aplicación de los párrafos precedentes de este artículo no deberá impedir que los
miembros de dichas poblaciones ejerzan, con arreglo a su capacidad individual, los
derechos reconocidos a todos los ciudadanos de la nación, ni que asuman las
obligaciones correspondientes.

Artículo 8 En la medida compatible con los intereses de la colectividad nacional y con el

ordenamiento jurídico del país: a) los métodos de control social propios de las poblaciones
en cuestión deberán ser utilizados, en todo lo posible, para la represión de los delitos
cometidos por miembros de dichas poblaciones; b) cuando la utilización de tales métodos
de control no sea posible, las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse
deberán tener en cuenta las costumbres de dichas poblaciones en materia penal.
[ CITATION htt4 \l 3082 ]

Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América
Latina y el Caribe, ratificado por la (Ley 145 de 1994 ).  El objeto del en adelante
denominado "Fondo Indígena", es el de establecer un mecanismo destinado a apoyar los
procesos de autodesarrollo de pueblos, comunidades y organizaciones indígenas de la
América Latina y del Caribe, en adelante denominados "Pueblos Indígenas". 

  
Se entenderá por la expresión "Pueblos Indígenas" a los pueblos indígenas que
descienden de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de
las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan
todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de
ellas. Además, la conciencia de su identidad indígena deberá considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del
presente Convenio Constitutivo. [ CITATION htt3 \l 3082 ]

 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por la (Ley 74 de

1968)
 Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial, ratificada por la (Ley 22 de 1981 ). Convención sobre los
derechos del niño, ratificada por la (Ley 12 de 1991 ).

MARCO JURÍDICO COLOMBIANO consagra la protección de la diversidad étnica y

cultural, el desarrollo económico y social de la población, el fortalecimiento organizativo, la
titulación colectiva de los territorios ancestralmente ocupados y la participación en los
espacios de concertación y decisión del Estado.

Ha sido la Corte Constitucional la que ha venido supliendo algunos vacíos de la ley y

estableciendo pautas adicionales necesarias para realizar consultas previas idóneas.

La Corte Constitucional ha establecido que deben ser consultadas antes de la adopción

de las medidas administrativas, como, por ejemplo: la ejecución de los proyectos de
explotación o aprovechamiento de recursos naturales, debe hacerse la consulta, es decir,
desde la etapa de estudios de planeación, para que las comunidades puedan influir en el
proceso decisorio.

(Constitución Política de Colombia (Art. 2, 7, 40, 330 ) (parágrafo): La explotación de los

recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas.(Le0 de 1993 ): “Por la cual se
desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política, mediante la cual se
reconoce a las comunidades negras que han venido ocupando 

tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos (Art 22, 38 y 58). 

 (Decreto 1320 de 1998 ): “Por el cual se reglamenta la consulta previa con las
comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales
dentro de su territorio 
 (Decreto 200 de 2003 ) por el cual se determinan los objetivos y la estructura del
Ministerio del Interior y de Justicia y se establece que le corresponde a la
Dirección de Étnicas, coordinar interinstitucionalmente la realización de la consulta
previa
 (Directiva Presidencial N° 1 de 2010 ): Garantía del derecho fundamental a la
Consulta Previa de los grupos étnicos nacionales. 
 (Directiva presidencial No 10 de 2013 ): Por medio de la cual se establece la guía
para la realización de la consulta previa
 (Sentencia T-428 de 1992 ): Resguardo indígena de Cristiania (Jardín, Antioquia).
Caso Troncal del Café. Para el efecto la Sala consideró, no obstante el indiscutible
interés general de la obra que se adelantaba y sin desconocer lo prevalente de
dicho interés, que ninguna disposición del ordenamiento constitucional puede
interpretarse de manera que justifique “la violación de los derechos fundamentales
 de unos pocos en beneficio del interés de todos”, como quiera que “el progreso
social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual así se trate de
una minoría o incluso de una persona”, y la “protección de los derechos
fundamentales no está sometida al vaivén del interés general; ella es una norma
que encierra un valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado”.

 (Sentencia SU-039 de 1997 ):Pueblo indígena U’wa. Caso Bloque Samoré, SU-
039 de 1997 Caso Uwa en Contra de la Sociedad Occidental de Colombia, Inc. y
el Ministerio del Medio Ambiente, por no llevar a cabo el proceso de Consulta
Previa, ya que se tomo una reunión realizada con el Ministerio de Medio Ambiente,
el Ministerio de Minas y Energía, Ecopetrol y la Occidental de Colombia INC, como
un proceso de consulta previa. De acuerdo a la Corte Constitucional, lo que se
busca con la Consulta Previa es.: - Que la comunidad tenga un conocimiento
pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales
en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución. - Que igualmente la comunidad
sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos
proyectos - Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias
extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes,
valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la
comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y
pretensiones que presente - Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación,
la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de
autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la
finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social,
cultural y económica de la comunidad indígenas.

 (Sentencia T-652 de 1998 ): Pueblo Indígena Embera Katio, caso Urrá

 (Sentencia C-169 de 2001 ): Circunscripción electoral – Comunidades Negras

 (Sentencia C-891 de 2002 ): Sobre consulta del Código de Minas

 (Sentencia SU-383 de 2003 ):Consulta previa en el caso de fumigaciones

 Pueblo Indígena Motilón Bari. Proyecto de perforación exploratoria Álamo I,

ECOPETROL.
  (Sentencia C-030 de 2008 ): Declara Inexequible la Ley 1021 de 2006 Ley General
Forestal

 (Sentencia T129 de 2011 ) Acción de tutela ejercida por Oscar Carupia Domicó y
otros, a nombre de los resguardos Chidima-Tolo y Pescadito pertenecientes a la
etnia Embera-Katío, por la construcción de la carretera, el proyecto de
interconexión eléctrica entre Colombia y Panamá, la concesión minera en el
municipio de Acandi, entre otras situaciones que no fueron consultadas
debidamente con los miembros de estos resguardos En la consulta previa se debe
buscar el consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas frente a las
medidas que puedan afectar directamente sus intereses. Tal consentimiento es
además indispensable cuando las medidas, entre otros casos extremos, “(i)
impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el
proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos
tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural y
ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia
de la misma, entre otros”. En estos casos, dada la gravedad de sus posibles
consecuencias, el deber de las autoridades de llevar a cabo procesos de
concertación con las comunidades étnicas se refuerza, sin que ello signifique en
modo alguno que se dote a las comunidades de un poder de veto.

 Marco Jurídico

Internacionales

o Declaración de las Naciones unidas sobre los derechos de los pueblos

indígenas

o Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT sobre

pueblos indígenas y tribales en países independientes (1989)

o Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías

raciales o étnicas, religiosas y lingüísticas.

o Pacto Internacional de derechos civiles y políticos

o Carta de las Naciones Unidas

o Carta Internacional Americana de Garantías Sociales

o Convención sobre los derechos del niño

HIPOTESIS

La hipótesis de trabajo, fue la siguiente: Las obligaciones del Estado Colombiano en

materia de derechos de los pueblos indígenas y tribales (afrodescendientes), derivadas
tanto de los instrumentos internacionales como nacionales de protección que ha ratificado
y la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Protección y de la Corte Constitucional
Colombiana no han sido tenidas en cuenta dentro de las reglamentaciones que existen
sobre consulta previa para pueblos indígenas y tribales. Como consecuencia de esto se
debe diseñar una propuesta normativa que tenga en cuenta estas obligaciones y
desarrollos, que permita que el derecho a la consulta previa sea respetado y como
consecuencia de ello se respeten otros derechos para estos pueblos como de
permanecer en el territorio y que sea tenido en cuenta su concepto de desarrollo.

Para intentar construir una propuesta normativa que permita reglamentar el derecho a la
consulta previa se requiere hacer un análisis cualitativo, normativo que permita incorporar
a ella las observaciones y decisiones de organismos internacionales judiciales y cuasi
judiciales y las Sentencias de la Corte Constitucional sobre la materia, es necesario verlo
a partir del enfoque incluyente de los derechos humanos que se ha desarrollado entre
otros mecanismos a partir del bloque de Constitucionalidad.

Para lo mismo, es necesario además tener en cuenta los múltiples casos en que se ha
vulnerado el derecho a la consulta previa para pueblos indígenas y tribales en Colombia,
que han sido conocidos por la Corte Constitucional y uno que además ha sido objeto de
pronunciamientos por parte de la Organización Internacional del Trabajo- OIT- en
particular por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones –
CEACR-, el caso del pueblo EmberáKatío y Dobida del Norte del Choco, en este caso la
Corte Constitucional a través de la revisión de un fallo de tutela [CITATION T1211 \l 3082 ]
exhorto a las instancias pertinentes para que reglamenten el derecho a la consulta previa
para pueblos indígenas y tribales.

La normatividad nacional que desarrolla el derecho a la consulta previa de los pueblos

indígenas y tribales debe ser analizada conforme a los documentos internacionales que
consagran la protección de éste derecho, teniendo en cuenta que Colombia ha adquirido
compromisos internacionales como miembro de la Organización de Naciones Unidas, la
Organización Internacional del Trabajo, de la Organización de Estados Americanos, y

como Estado parte en diversos instrumentos internacionales y ha sido objeto de

pronunciamientos de los órganos de vigilancia y control de estos instrumentos.

Por otra parte, el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia establece una

prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos que prohíben su
limitación en los estados de excepción, y establece una regla de interpretación según la
cual los derechos y deberes consagrados en la Constitución se interpretan de
conformidad con los tratados sobre derechos humanos que han sido ratificados por
Colombia. Ésta norma que al parecer se encontraba en contradicción con el artículo 4 de
la Constitución Política que establece que la Constitución es norma de normas, llevó a la
Corte Constitucional colombiana a adoptar la noción de bloque de constitucionalidad, que
pone a los tratados sobre derechos humanos y a la Constitución en el mismo nivel
normativo.

Esta incorporación de los tratados sobre derechos humanos que hace la Constitución y
este nivel jerárquico dado por la Corte Constitucional, adquiere mucha importancia no sólo
porque refuerza las obligaciones internacionales del Estado sino porque permite que los
jueces nacionales apliquen directamente las normas internacionales en sus decisiones.
Frente a éste último punto, es necesario mencionar el carácter autoejecutable de los
tratados internacionales de derechos humanos, es decir, que no necesitan de una norma
que los regule para ser invocados ante los tribunales nacionales cuando a) establece un
derecho de modo claro y b) contiene los elementos necesarios para que un juez los
aplique directamente.

También es necesario decir que los lineamientos jurisprudenciales que señalan los
organismos judiciales, y la doctrina internacional de los organismos cuasijudiciales (no
tienen el carácter de juez) y de control y vigilancia son obligatorios cuando se refieren a
Colombia y son un parámetro para la legislación y la aplicación e interpretación del
derecho a nivel interno cuando se refieren a otros países, estos elementos han sido
tenidos en cuenta en el desarrollo del presente trabajo.

Este escrito consta de tres capítulos, el primero dedicado al estado del arte en materia
internacional y nacional que debe ser tenido en cuenta para una propuesta legislativa en
materia de consulta previa para pueblos indígenas y tribales y el mismo recoge las
obligaciones del Estado colombiano sobre la materia, los pronunciamientos de los
órganos de vigilancia y control de los tratados, la recientemente aprobada Declaración de
Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas, los documentos del Foro Permanente sobre
Asuntos Indígenas, así como los informes especiales y la jurisprudencia del Sistema
Interamericano de Protección (tanto la Comisión Interamericana como la Corte
Interamericana); en ellos se refleja el avance del derecho de los pueblos indígenas y
tribales hacia la búsqueda del consentimiento previo, libre e informado que deben buscar
los Estados en los procesos de consulta previa; muchas de estas discusiones han sido
sistematizadas y adecuadas por la Corte Constitucional en las múltiples sentencias que
han tratado sobre este derecho, se denota un avance desde los primeros reconocimientos
con el advenimiento de la nueva constitución más centrados sobre la especial relación de
los grupos étnicos con su territorio; hasta las más recientes en las que incluso ha
declarado la inconstitucionalidad de normas por no haber sido consultadas como en los
casos de la Ley Forestal y el Estatuto de Desarrollo Rural.

Sin dejar de lado los pronunciamientos producidos a partir del seguimiento a la Sentencia
T025 de 2004, por medio de la cual se declaro el estado de cosas inconstitucional en
materia de desplazamiento forzado, por en el cual se emitieron los Autos 04 y 05 de 2009,
en los que se refirió de manera expresa a los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes, sus riesgos de extinción, su especial relación con el territorio, los
riesgos vinculados y subyacentes asociados al conflicto armado y los mecanismos para el
despojo del territorio, entre otras, estas afirmaciones han sido reproducidas por la CEACR
de la OT, que en sus observaciones de 2010 se refirió de manera expresa a ellos de
manera positiva y a la espera que el Estado Colombiano realice acciones frente a los
riesgos identificados por la Corte. Esta misma instancia solicito a Colombia que se
reglamente el derecho a la consulta previa de manera acorde con el Convenio 169 de
1989 y de manera participativa y consultada con los pueblos afectados. Para ilustrar la
necesidad de esta reglamentación se reseña y analiza el caso de los Emberás del Norte
del Choco que fue objeto del pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en la
Sentencia T129 de 2011.

Frente a esto último, lo cierto es que todavía no contamos con una reglamentación del
derecho a la consulta previa que tenga en cuenta los instrumentos internacionales, las
recomendaciones y la jurisprudencia de la Corte Constitucional; se han producido varios
borradores por parte del Ministerio del Interior en busca de la reglamentación, pero estos
deben ser consultados con los pueblos interesados y presentados al Congreso de la
República para que mediante el trámite de ley estatutaria.

CONCLUSIONES

La consulta previa es un instrumento importante dentro del ordenamiento jurídico de los

países, pues permite proteger la identidad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas y étnicas. Su importancia radica en la integración de las
decisiones de las comunidades en el desarrollo del país, por esto la comunicación antes
de poner en marcha cualquier proyecto para conocer las necesidades de las comunidades
e incluirlas en la creación de planes de ordenamiento territorial y en el desarrollo de los
proyectos, es parte fundamental para hacer a estas comunidades parte de las decisiones
y para no hacerlas sentir aisladas.

Ahora bien, para responder a la pregunta de investigación propuesta debe indicarse que
las faltas de reglamentación sobre los lineamientos de la consulta previa en Colombia han
permitido que la esencia de la Consulta Previa se pierda por completo y que lo que en
principio se planteó como un mecanismo de participación efectiva, hoy sea un mecanismo
de presión hacia el gobierno y las empresas privadas en cumplimiento de Proyectos de
Interés Estratégico Precisamente no tener definidas reglas claras sobre cuáles son los
proyectos, y medidas legislativas y administrativas que realmente pueden afectar la
identidad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, se ha permitido que
la consulta previa se extienda de forma injustificada a proyectos que no alteran de
ninguna forma a las comunidades.

Así mismo el desarrollo que ha dado a este mecanismo por la Corte Constitucional al no
tener una reglamentación interna adecuada, se ha basado netamente en las disposiciones
de carácter internacional que son apenas las bases de la consulta a nivel general, pero no
han entrado específicamente a regular la materia.

Por lo tanto, resulta absolutamente necesario que se expida una Ley estatutaria que
reglamente todos los aspectos relativos a la Consulta previa, ya que esta podrá definir la
afectación que puede tener determinado proyecto o medida sobre las comunidades, y
realmente definir los proyectos que deben ser objeto de consulta precia, con el fin de que
este mecanismo conserve su esencia, y no sea un mecanismo de presión como hoy en
día.

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