Francisco Munoz Conde Mercedes Garcia Aran Derecho Penal Parte General 9° edicion, revisada y puesta al dia conforme a las Leyes Organicas 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo aia Wrest lo anceFRANCISCO MUNOZ CONDE Catedratico de Derecho penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla MERCEDES GARCIA ARAN Catedratica de Derecho penal de la Universidad Auténoma de Barcelona DERECHO PENAL PARTE GENERAL 9° edicién, revisada y puesta al dia conforme a las Leyes Organicas 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo tirant lo bllanch Valencia, 2015Copyright ® 2015 “Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reprodu- cirse o transmitirse por ningiin procedimiento electrénico 0 mecanico, incluyendo fotocopia, grabacién magnética, 0 cualquier almacenamiento de informacion y sistema de recuperacién sin permiso escrito de los autores y del editor. 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En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en wunu.tirant.netlindex. php! empresalpoliticas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.CAPITULO XXVI Consumacién y tentativa Consumacién formal y material ‘Tentativa Fundamento del castigo de la tentativa La delimitacién entre actos preparatorios y actos ejecutivos La distincién tentativa acabada e inacabada La llamada tentativa inidénea El dolo en la tentativa El desistimiento voluntario de consumar el delito Casos especiales de tentativa PENI Re EE Normalmente, cuando los preceptos penales describen y tipifi- can un delito, lo hacen refiriéndose al mismo en su forma consu- mada. Y asi dice, por ejemplo, el art. 61 del Cédigo penal: «Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infraccién consumada». El delito consumado constituye, pues, el punto de referencia o la imagen conceptual que tiene presente el legislador a la hora de configurar los tipos delictivos en la Parte Especial. Asi, por ejemplo, en el delito doloso de homicidio previs- to en el art. 138,] el legislador describe un supuesto de congruencia plena entre el tipo objetivo (matar a una persona) y el tipo subjetivo (querer esa muerte, sabiendo que la accién que se realiza puede producirla). Pero hasta llegar ese momento, el hecho punible doloso, pues es en éste donde se plantea el problema, recorre un camino mas © menos largo (el Iamado iter criminis) que va desde que surge la decisién de cometerlo hasta la consecucién de las metas (iltimas pretendidas con su comisién, pasando por su preparacién, comien- zo de la ejecucién, conclusién de la accién ejecutiva y, en su caso, produccién del resultado tipico. No todas estas fases son relevantes o igualmente relevantes desde el punto de vista juridico-penal. La simple decisién de delinquir no manifestada al exterior es irrelevan- te para el Derecho penal. La consumacién del delito, por el contra- rio, acarrea la imposicién de la pena prevista en el tipo delictivo. Entre uno y otro momento se sittan los actos preparatorios y los ¢jecutivos del delito, cuya problematica sera objeto de especial estu- dio en este capitulo.440 En el art. 15 del Cédigo penal se declaran punibles el delito consumado y la tentativa de delito. En el Cédigo penal los grados punibles de realizacién del delito son, pues, la consumacion y la tentativa. 1. CONSUMACION FORMAL Y MATERIAL Como dice el art. 61 del Cédigo penal, siempre que la ley sefiale la pena de una infraccién, se entendera que la impone a la consu- mada. Se parte aqui de un concepto formal de consumacién 0 consuma- cién tipica. En este sentido, consumaci6n es la plena realizacion del tipo en todos sus elementos. Generalmente, en los tipos delictivos de los delitos de resultado, la consumacién se produce en el momento de la produccién del resultado (por ej., en los delitos contra la vida, con la muerte del sujeto pasivo). Sin embargo, el legislador puede adelantar la con- sumaci6n a un momento anterior. Asi, en los delitos de consumacién anticipada (por ejemplo, delitos de peligro) el legislador no espera a que se produzca el resultado lesivo que con la prohibicién penal se trata de evitar, sino que declara ya consumado el hecho en un momento anterior. Por ejemplo, en el art. 472 el delito de rebelién se consuma desde el momento en que se produce un alzamiento publico y violento para alcanzar determinados fines (derogar o sus- pender la Constitucién, destituir al Rey, impedir la libre celebraci6n de elecciones, disolver las Cortes, etc.); no es, por tanto, necesario que se consigan dichos fines, pues, como la Historia demuestra, cuando los rebeldes consiguen sus fines, la rebelién ha triunfado y se han convertido en los nuevos dueiios del poder politico (un claro ejemplo de ello fue Ja rebeli6n militar espaiiola del 18 de julio de 1936; un caso de signo contrario, el intento de Golpe de Estado de 23 de febrero de 1981). Distinta de la consumacién formal es la conswmacién material, ago- tamiento o terminacién del delito, en la que el autor no sdlo realiza todos los elementos tipicos, sino que, ademas, consigue satisfacer la intencion que perseguia: heredar al pariente que maté, lucrarse con el delito patrimonial cometido, etc. En la medida en que esta consumacién material esta mds allé de las previsiones tipicas carece de relevancia juridico-penal. Sin embargo, algunas veces el legisla- dor hace coincidir consumacién formal y material (asi, por ej., en Jas amenazas la pena varia segtin que el autor haya conseguido o no441 sus propésitos, art. 169,1°) o tiene en cuenta el propésito ulterior a la consumacién formal como elemento subjetivo del injusto (cfr. art. 234, en el que el 4nimo de lucro se convierte en el elemento de- finidor del tipo, sin que para la consumacién formal del hurto sea necesario que el autor Ilegue efectivamente a lucrarse) . Algunos tipos delictivos plantean especificos problemas en orden a la determinacién del momento consumativo. Asi, algunos autores con sideran, por ¢j., que en los delitos con condiciones objetivas de penalidad la consumacién no se produce hasta que no se cumple la condicién. Sin embargo, si se considera que la consumacién es un problema que afec- ta la tipicidad, la no verificacién de un elemento extratipico no debe afectar a la consumacién. Respecto al delito continuado (cfr. infra capitulo XXVIID), la verificacién parcial del resultado global, que ya corresponde ala consumacién de un tipo delictivo, es suficiente para consumar el deli- to. En los delitos permanentes no se da ninguna particularidad respecto ala consumacién tipica, pero ésta se puede prolongar durante cierto tiempo y ese tiempo puede tener relevancia en orden a otros problemas: forma- ciOn de tipos privilegiados o cualificados (cfr. art. 163,2 y 3), posibilidad de participacion tras la consumacién, ete. 2. TENTATIVA Elart. 16,1 define la tentativa del siguiente modo: «Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucién del deli- to directamente por hechos exteriors, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberfan producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor» La distincién entre tentativa y consumaci6n evoca répidamente una diferenciacién de grado puramente objetiva en Ia fase de eje- cuci6n del delito. Esta diferenciacién repercute después en la de- terminaci6n de la pena aplicable (cfr. arts. 61 y 62) y tiene su raz6n de ser en que la consumaci6n es mas grave que la tentativa porque en ella el desvalor del resultado no s6lo ¢s mayor, sino que a veces implica una lesion irreversible del bien juridico que generalmente no se da en la tentativa. Piénsese en un delito contra la vida, en el que la consumaci6n supone la muerte y la tentativa todo lo mas una lesi6n 0, a veces, ni siquiera eso (la bala pasa rozando el cuerpo del agredido). Pero ello no quiere decir que ambas instituciones sean diferentes o que el fundamento de su punibilidad responda a prin- cipios distintos, sino sélo que tanto en su percepcién social como Juridica, la consumacién supone siempre un plus de mayor grave-442 dad que la tentativa, porque el desvalor del resultado de aquélla es siempre mayor que el de ésta, por mas que el desvalor de la accién sea el mismo. Si el concepto de injusto sélo se basara en el desvalor de la accion, no seria necesario diferenciar entre tentativa y consuma-" cién. Pero, como ya hemos visto anteriormente (cfr. supra capitulo XVIIL4), el desvalor del resultado es también una parte integrante del concepto de antijuricidad, que obviamente, al ser mayor en la consumacién, determina una mayor antijuricidad de ésta. Sin em- bargo, el desvalor de la accién es el mismo en una y otra, de ahi que el elemento subjetivo, la intencién o dolo de consumar el delito, sea el mismo en ambas. Seguidamente veremos cuales son los elementos caracteristicos del concepto de tentativa, a partir de la definicién que de la misma se da en el art. 16. 3. FUNDAMENTO DEL CASTIGO DE LA TENTATIVA La atenuacion obligatoria de la pena en caso de ejecucién im- perfecta de delito (cfr. art. 62) y la distinta gravedad de la tentativa y la consumacién del delito han llevado a un sector de la doctrina espafiola a ver el fundamento del castigo de la tentativa en un cri- terio fundamentalmente objetivo, es decir, en su proximidad a la lesién del bien juridico protegido, ya que, desde el punto de vista subjetivo, tanto en la consumacién como en la tentativa, la voluntad del sujeto no sufre modificaciones. Por el contrario, hay quien considera que el fundamento del cas- tigo de la tentativa, al ser ésta sdlo punible en los delitos dolosos y ser, segiin algunos, fundamento del concepto de antijuricidad el desvalor de accién, es de caracter puramente subjetivo: la voluntad de delinquir manifestada al exterior mediante actos de ejecucién del delito. A pesar de que dogmaticamente hay base para sustentar estas diversas opiniones, creo que el fundamento de la punicion de to- dos los actos de ejecucién (iddneos 0 no) del delito tiene que ser, necesariamente, unitario y responder a la misma finalidad politico- criminal y preventiva que preside todo el Derecho penal. La tentati- va no es mas que una causa de extensién de la pena, que responde a la necesidad politico-criminal de extender la amenaza 0 conminacién penal prevista para los tipos delictivos para el caso de consumaci6n de los mismos, a conductas que ciertamente no consuman el delito,443 pero que estan muy préximas a la consumacion y se realizan con voluntad de conseguirla. El delito primario y punto de referencia de la intervencion del Derecho penal es, pues, el delito en su forma consumada. No existe una tentativa en si misma, sino la tentativa de consumar algo. En este sentido el art. 16,1 no es mas que una norma penal incompleta (cfr. capitulo 1) que slo adquiere sentido si se pone en conexi6n con la correspondiente norma penal completa en la que se describe el supuesto de hecho de un delito consumado. El fundamento de esta extensi6n de la pena, si bien atenuada, a la ten- tativa del supuesto de hecho tiene, pues, el mismo fundamento que el castigo del supuesto de hecho consumado doloso del que Ia ten- tativa no es mds que su complemento: la conculcacién objetiva del bien juridico, que en la tentativa sdlo pueden ser la puesta en peligro (criterio objetivo) y la voluntad de conseguir su lesién tipica (voluntad cri- minal manifestada, criterio subjetivo). Si alguno de ellos falta, no po- dra apreciarse la tentativa. Precisamente, si hay algun limite entre esta tiltima y las formas impunes de tentativa irreal, absolutamente inid6nea, etc. (cfr. infra 6), es el que en ellas no se da la minima puesta en peligro de bienes juridicos protegidos que justificaria la intervencién del Derecho penal. Y si falta la voluntad de lesionarlos tampoco cabe hablar de forma imperfecta de ejecucién punible, ya que ésta slo es posible en los delitos dolosos. La diferente gravedad de pena atiende, desde luego, ala distinta entidad objetiva de los diversos grados de realizacin del hecho pu- nible (cfr. infra capitulo XXXI y art. 62); pero en muchos Cédigos se deja al arbitrio de los tribunales la atenuacién de pena en el caso de no consumaci6n o se permite, incluso, que se castigue la tentati- va con la misma pena que la consumacién (cft. infra casos especiales de tentativa). De todas formas, en la medida en que el desvalor del resultado consumativo afiada un componente adicional a la grave- dad del injusto cometido, es evidente que la pena del delito con- sumado, sobre todo en los delitos de resultado (homicidio, darios, incendios, etc.), debe ser mas grave que la del delito intentado (cfr. supra capitulo XVIII: desvalor de accién/ desvalor de resultado). ‘También en la vida cotidiana se considera mas grave matar que dis- Parar con dnimo de matar, pero errando el tiro; destruir un objeto o incendiar un edificio, que intentar hacerlo sin conseguirlo; consumar una relacion sexual completa que no consumarla por eyaculacién pre- matura, etc, El Derecho penal no debe apartarse, por consideraciones estrictamente teéricas, de estas valoraciones dominantes en la sociedad. En la doctrina espafiola es dominante una teoria objetivasubjetiva, similar a la aqui expuesta, sobre todo a partir de la definicién que da el444 art. 16,1. En el fondo, tanto la teoria subjetiva como la llamada teoria de Ia impresion buscan fundamentar la punibilidad de Ja tentativa en la simple voluntad mala o en Ja conmocién que produce la exteriorizacién de ésta en la comunidad, pero con ello se produce una subjetivizacién o una’ funcionalizacién del concepto de tentativa incompatible con el principio de intervencién minima y con el concepto material de antijuricidad, que, al mismo tiempo, conduce a una ampliacién del ambito de la punibilidad. No es sorprendente que la jurisprudencia mas conservadora y los siste- mas politicos més autoritarios hayan sido siempre proclives a las teorfas subjetivas y de la conmocién social (véase FLETCHER, Conceptos basicos, 1997, p. 261). Como veremos més adelante, la tinica forma de reducir la punibilidad de la tentativa irreal, supersticiosa © putativa es la exigencia de una base objetiva que impide que la mala voluntad por sf sola pueda servir de fundamento a la aplicaci6n de una sancin penal (en este senti- do también Serrano Prepecasas, 1999, p. 547). De la doble fundamentacién del castigo de la tentativa (objetivo- subjetiva) se derivan los requisitos necesarios para poder considerar que una conducta constituye tentativa de un determinado delito: de un lado, el tipo objetivo de la tentativa requiere que se haya dado comienzo a la ejecucién (vednse infra 4y 5) y que la conducta reali- zada represente algiin peligro para el bien juridico (véase infra 6); y, de otro lado, el tipo subjetivo requiere que haya dolo (véase infra’). 4. LA DELIMITACION ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS EJECUTIVOS Tal como se deduce de la definicién que de la tentativa da el art. 16,1, el dmabito de lo tipico comienza cuando el sujeto «da principio ala gecucién del delito directamente por hechos exteriores». Todo lo que no llegue a la categoria de ejecucién del tipo delictivo en cues- én no podra ser considerado como tentativa y deberd, por tanto, ser excluido del ambito de lo punible. El concepto de ejecucién, como el de consumacién, es de na- turaleza formal y va referido al tipo delictivo concreto de cuya eje- cuci6n se trata. De ahi se desprende que para la distincién entre acto ejecutivo (necesario para la tentativa) y acto preparatorio (en principio, atipico, salvo que se le haya elevado a la categoria de deli- to aut6nomo, cfr. art. 400: tenencia de titiles para la falsificaci6n de moneda o de documentos; art. 371: tenencia de precursores para la elaboracién de drogas) haya que recurrir, en principio, a una leoria formal. Es decir, por imperativo del principio de legalidad, slo lo445 que, conforme a los criterios de interpretacién normalmente apli- cables a la ley penal (gramatical, histérico, sistematico, sociolégico y teleolégico), pueda considerarse como «ejecucién del delito» y, por lo tanto, del tipo, debe entrar a formar parte del concepto de tentativa. Sin embargo, la indeterminacién de muchos de los términos em- pleados en la descripcién de Ja accién tipica de cuya ejecucién se trata («matar», «apoderarse de una cosa», «acceso carnal»), dificul- ta enormemente la delimitacién entre acto ejecutivo y acto prepa- ratorio del delito. ¢Es acto de ejecucién de un asesinato comprar el veneno que se piensa suministrar a la victima? ¢Es acto de ejecucién sacar la pistola de su funda o quitar el seguro para disparar? ¢Fs acto de ejecucién del robo con fuerza en las cosas apoyar la escalera en el muro de la casa donde se piensa robar? ;Es acto ejecutivo de aborto explorar a la embarazada antes de comenzar Ja operacién abortiva? Con casos como éstos, o similares a éstos, se enfrenta la praxis juridico-penal diariamente y la verdad es que resulta dificil, con ayuda de una teorfa puramente formal, precisar con seguridad dénde termina la fase simplemente preparatoria (en principio até pica) y dénde comienza la ejecutiva del delito (y con ello la tenta- tiva). Ante Jas insuficiencias de una teorfa puramente formal han surgido variantes de la misma u otras de naturaleza objetiva (que atienden a la puesta en peligro) o subjetiva (que atienden al plan del autor). Actualmente es dominante ‘una teoria intermedia 0 mixta que, partiendo de la descripcién legal de la accién tipica, atiende, en primer lugar, a la imagen que tiene el autor del curso de los acon- tecimientos (plan del autor) y luego a si, de acuerdo con esta ima- gen, el comportamiento realizado esta tan estrechamente ligado a la accién tipica que practicamente no hay eslabones intermedios esenciales para poner en actividad inmediata su realizacién (teoria objetiva-individual). El problema de esta teorfa sigue siendo el de que subjetiviza un criterio que en la ley es objetivo, ya que, en defi- nitiva, para esta teorfa es el propio delincuente quien, conociendo todas las circunstancias del hecho, decide si hay o no ejecucién del delito (para una exposicién especifica de las diferentes teorias, véa- se Farré TrEpat, Barcelona 1986). La utilizaci6n en el art. 16,1 de la expresién «directamente por hechos exteriores» evidencia que el plan del autor es decisivo en la medida en que se manifieste al exterior y sus actos estén en co- nexién directa con la ejecucién del delito. Es decir, una vez mas se446 acepta como punto de referencia y partida el plan del autor, pero en la medida en que se manifiesta en hechos exteriores que direc- tamente se puedan calificar como actos ejecutivos del correspon- diente tipo delictivo. Por eso es dificil resolver a priori un problema que depende de la configuracién de cada tipo delictivo y de las cir- cunstancias que acompaiian a su realizacién. Esta indeterminacion de la fase ejecutiva del delito permite una cierta arbitrariedad en la praxis jurisprudencial que, en los delitos graves (asesinato, homi dio, etc.), tiende a ampliar los actos ejecutivos a costa de los actos preparatorios, para evitar la impunidad de hechos merecedores de pena (como acechar a la victima, esperar a que aparezca para dis- parar contra ella, etc.). Esa misma indeterminaci6n es también pe- ligrosa fuente de inseguridad juridica. Por eso, s6lo una teorfa que respete el sentido literal de la accién tipica respeta el principio de legalidad.¥ asi, por ejemplo, aunque desde el punto de vista del plan del autor decidido a matar sea ya acto ejecutivo buscar a la victima para matarla, acecharla, o comprar el arma o el veneno, desde el punto de vista del principio de legalidad tales acciones no pueden considerarse por un observador imparcial como «principio a la eje- cucién» de la accién «matar», que es la accién tipica del homicidio o delasesinato, y, por lo tanto, no constituyen tentativa de estos deli- tos, sino actos preparatorios (en principio, impunes) de los mismos. Algunas de las lagunas de punibilidad que surjan podran colmarse con los preceptos que regulan las formas de participaci6n intentada (cfr. infra capitulo siguiente y arts. 17 y 18) 0, en la medida en que las acciones en si mismas constituyan ya un tipo delictivo auténo- mo (tenencia ilicita de armas, amenazas, allanamiento de morada, etc.), castigando por el correspondiente delito ya realizado. Asi, por ¢}., si alguien profiere amenazas de muerte contra una perso- na esgrimiendo una pistola, el hecho ya de por si es constitutive de unas amenazas (condicionales 0 no) y ademds, probablemente, de un delito de tenencia ilicita de armas; si con a amenaza se pide la entrega de una cosa (el clasico: jla bolsa o la vida!), el hecho ya es constitutive de robo con intimidacién cualificado por uso de armas (art. 242,1 y 3) en posible concurso con un delito de tenencia ilicita de armas de fuego (cfr. art. 564), por lo que puede ser castigado con mayor pena que por [a tentativa de homicidio o incluso de asesinato. También si alguien es sorprendido en el interior de una casa cabe entender que ibaa cometer un delito de robo con fuerza en las cosas, en Ia medida en que el escalamiento (la entrada indebida en la morada ajena) es un elemento de ese delito (cfr. art. 288,1°), pero igualmente queda el hecho suficientemente castigado como allanamiento de morada consumado (art. 202), que puede incluso tener mayor pena que la tentativa de robo y que ademas no requiere de447 Ja prueba del elemento adicional de la intencién de robar. Del mismo modo, un acoso sexual (art. 184) puede servir para castigar una tentativa de agresion sexual intimidatoria (art. 178), cuando no se llega siquicra al contacto sexual. Los ejemplos pueden multiplicarse, pero los ya seivala- dos pueden ser una buena muestra de hasta qué punto la distincién acto preparatorio/ acto ejecutivo no se puede resolver sin referencia al tipo delictivo concreto en el que se plantee el problema y siempre atendiendo a que el hecho, de todas formas, pueda ser castigado sobre la base de otros preceptos que lo tipifiquen expresamente. 5. LA DISTINCION TENTATIVA ACABADA E INACABADA En el Derecho penal espaiiol era tradicional una distincién, que se reflejaba también en la determinacién de la pena, entre tenta- tiva y frustracién. Esta distincién, que se basaba en una diferencia valorativa objetiva entre una y otra figura segiin su proximidad a la consumaci6n del delito, fue relativizada en la reforma de 1944, que permitié que la atenuacion de la pena de la tentativa sélo lo fuera, igual que en la frustracion, también en un grado. Por todo ello, y por las dificultades practicas que encierra la distinci6n, el actual Cédigo penal la ha suprimido, incluyéndose ahora en la definicién de tentativa que da el art. 16,1 tanto el caso de que se practiquen todos, como s6lo parte de los actos que objetivamente deberian producir el resultado. Sin embargo, la distincién que se propone para sustituirla (tentativa acabada, tentativa inacabada) y las consecuencias prac- ticas que puede tener el que se considere que la fase ejecutiva del delito ha terminado, tanto en orden a la determinaci6n de la pena (cfr. art. 62), como al desistimiento de alcanzar la consumacién (cfr. art. 16,2), obligan a plantearse el problema de la distincién entre ejecucién completa e incompleta, tentativa acabada e inacabada. Comin a ambas modalidades de la tentativa es que el resultado consumativo no se produce. La diferencia esta en si el sujeto ha realizado todos los actos ejecutivos del delito (tentativa acabada) o s6lo parte de ellos (tentativa inacabada). Ei problema principal que se plantea para distinguir una de otra es si Ja terminacién de la fase ejecutiva se debe precisar conforme a un criterio objetivo o subjeti- vo. Segtin lo expuesto anteriormente, el art. 16,1 atiende a un cri- terio objetivo-formal, tanto para delimitar la diferencia entre acto preparatorio y acto ejecutivo, como para diferenciar la tentativa aca- bada de la inacabada. Sin embargo, la determinacién de si estamos448 ante uno u otro tipo de tentativa debe hacerse teniendo en cuenta el plan del autor, asi como la percepcién que, de los actos externos realizados con arreglo al mismo, haga un observador imparcial. La propia configuraci6n objetiva de la distincién entre tentativa acabada e inacabada impide apreciar la tentativa acabada en algu- nos delitos, ya que es dificil en ellos admitir que se realicen todos los actos ejecutivos sin que el resultado se produzca. Asi sucede, por ejemplo, en los delitos de mera actividad (por ejemplo, la agresién sexual 0 el allanamiento de morada). Fuera del ambito objetivo, no hay ninguna diferencia entre ten- tativa acabada e inacabada. El dolo y los demas elementos subjeti- vos, asi como la no consumacién, son, pues, iguales en una y otra instituci6n. La relaci6n entre una y otra es de concurso de leyes, no cabiendo, pues, apreciar conjuntamente ambas, ya que las fases de ejecucion del delito suponen un avance progresivo hacia la consu- macién en el que la fase anterior queda absorbida en la posterior, salvo que se den interrupciones esenciales en la ejecucién (cfr. infra capitulo XXVIII.6). Las dificultades de distincién tedrica se solu- cionan en la practica con las reglas de determinacién de la pena, ya que, segtin el art. 62, «a los autores de tentativa de delito se les impondré la pena inferior en uno 0 dos grados a la sefialada por la Ley para el delito consumado, en la extensién que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucién al- canzado». 6. LA LLAMADA TENTATIVA INIDONEA Como ya hemos dicho, no hay antijuricidad material si no hay desvalor de resultado, por lo que también en la tentativa se requie- re una afectacién del bien juridico que en este caso ha de consistir en su puesta en peligro. Sila conducta realizada no genera peligro para el bien, sera atipica y ello aunque el sujeto tenga voluntad de consumar el delito y haya dado comienzo a la ejecucién de los actos que, segiin su plan, deberfan conducirle a Ja consumacién. En este sentido, el requisito del peligro para el bien juridico se cumple claramente en la llamada tentativa idénea, que se da cuando los medios empleados y el objeto sobre el que recae el intento eran aptos para conseguir la consumacién del delito, aunque ésta no He- gue a producirse por causas posteriores, ajenas a la voluntad del sujeto (por ejemplo, dispara a una persona en zonas vitales causan-449 dole heridas graves que le hubieran causado la muerte si no fuera porque paso por alli un médico que le salvé la vida). Comienzo de ejecucién, peligro para el bien juridico y dolo configuran aqui cla- ramente los elementos tipicos del delito intentado de que se trate en el caso concreto. Pero también algunas tentativas inidéneas son tipicas. Una tentati- va es inidénea cuando los medios (escopeta descargada) 0 el objeto (disparar contra un cadaver) se muestran ex post como inadecuados para que se pueda producir el resultado consumativo (muerte de la persona) buscado por el sujeto activo. Para que una tentativa ini- dénea sea punible es necesario que retina los mismos requisitos de la tentativa idénea, es decir, es necesario constatar si la conducta representaba un peligro, aunque fuera lejano, para el bien juridico. Yello porque, segtin el fundamento de la tentativa que aqui se sos- tiene, si ex ante era ya evidente que la accién que estaba levando a cabo el sujeto no representaba peligro alguno para el bien juridico, Ja conducta no debe considerarse tipica. Desde este planteamiento, cabe distinguir tres clases de tentati- vas inidéneas: a) La tentativa irreal o supersticiosa (por ej., intentar matar a al- guien con conjuros, atravesando con alfileres un muiieco, etc.) ha de considerarse atfpica por razones politico-criminales evidentes, en la medida en que no representa un peligro real (ni siquiera le- jano) para el bien juridico protegido en el correspondiente delito. b) La tentativa absolutamente inidénease refiere también a supues- tos en los que no existe un minimo de peligrosidad para el bien juri- dico protegido (el autor quiere enyenenar a la victima con azticar, 0 derribar un avién a pedradas). La conducta también se considerara atipica. En los dos casos anteriores, el fundamento objetivo impide una extensién de la punibilidad a casos que mas que un peligro para el bien jurfdico o un mal ejemplo para la comunidad, mueven a risa 0 compasién por el sujeto. c) Sin embargo, si serd tfpica (si se dan el resto de requisitos) la tentativa (relativamente) inidénea. Esta tentativa se da cuando, a pesar de que el sujeto realiza una conducta que era inidénea para consu- mar el delito, cabe decir que ex ante era peligrosa para el bien juridi- co. Légicamente, este tltimo requisito (Ia peligrosidad de la accién) debe medirse, como dice el art. 16,1, «objetivamente», es decir, con criterios objetivos que valoren el propésito del autor situandose en sus circunstancias y en el contexto en que actuéd. Como ya hemos450 dicho antes, la mera existencia de dolo de consumar el delito, sin comenzar la ejecucion del delito y sin peligrosidad objetiva para el bien juridico, no es suficiente base para fundamentar la imposicion de una pena. Sin embargo, la verificacion de la peligrosidad obje- tiva no puede prescindir de la representacién de las circunstancias que tenga el autor. Disparar contra un cadaver, creyéndolo una per- sona viva, 0 con una pistola descargada, creyéndola cargada, no son conductas objetivamente peligrosas para el observador imparcial que conozca la realidad; pero pueden ser consideradas como peli- grosas € idéneas para matar para ese mismo observador imparcial que crea, como el autor, que el cadaver es una persona viva o que la pistola esta cargada. En cambio, en los casos de la tentativa irreal © absolutamente inidénea, el mismo observador imparcial, es decir, un hombre medio, en ningtin caso podria admitir la peligrosidad de la accién. Es aqui, por lo tanto, donde debe buscarse el limite de la puni- bilidad de la tentativa. Igual que hemos visto en relacién con otros problemas de la Teoria del Delito (relacién de causalidad, imputa- cién objetiva, margen de error en Ja apreciacion del presupuesto objetivo de las causas de justificacién, etc.), la conducta del sujeto, tanto en su vertiente objetiva, como subjetiva, siempre debe ser va- lorada objetivamente, ex ante, con ayuda de criterios como la ade- cuaci6n social, el riesgo permitido, etc. Si con esta consideracién ob- Jjetiva ex ante se admite que el sujeto podia razonablemente pretender la consumacién del delito de esa manera, su conducta podra consi- derarse tipica de tentativa, por mas que ex post (sabiendo ya, por ej., que la pistola estaba descargada), dicha consumacion hubiera sido imposible. Una vez admitido esto, es irrelevante, por ejemplo, que la inidoneidad se deba a los medios (pistola descargada) 0 al objeto (cadaver) (cfr. Dr SoLa RECHE, 1996, p. 249, y 2001, pp. 773 ss.). En consecuencia, desde el punto de vista aqui mantenido en rea- lidad, a efectos de tipicidad y pena no hay diferencia entre tentativa idonea ¢ inidénea, pues sélo sera tipica la que objetivamente, con una consideracién ex ante, puede llegar a materializarse en la con- sumacién del delito. Algunas veces es ya el propio legislador quien sefiala cémo deben constatarse «objetivamente> los «actos que deberian producir el resulta- do», a los que de forma genérica se alude en el art. 16. Asi, por ejemplo, en la definicién de la estafa en el art. 248,1, se exige que el engaiio sea «bastante». Todo ello indica que el injusto de la tentativa requiere para su punicién un potencial de lesividad, o si se quiere de desvalor de resul- tado, que impide la punici6n de los actos que, objetivamente considera-451 dos, carecen de ese potencial. Pero de ello se deduce también que al ser ese desvalor de resultado menor que el del delito consumado, también sea menos grave la pena con la que se castiga la tentativa (en este sentido ALcAcER GurRao, 2000, pp. 380 ss; Dovar Pais, 2001. De otra opinion, aunque Hegando a los mismo resultados, Mig PUIG, 2001. Cfr. también art, 62 ¢ infra capitulo XXXI.2.A). En todo caso, en la tentativa el equilibrio ideal entre desvalor de ac- cidn y desvalor de resultado que representa el contenido del injusto en el delito doloso consumado se desequilibra a favor del desvalor de accién, del mismo modo que en el delito imprudente sucede lo contrario, es de- cir, hay mds desvalor de resultado que desvalor de acci6n (sobre la diversa relaci6n entre uno y otro modelo, véase HassEMeR, Fundamentos, 1984, pp. 230 ss.). Distinta problematica plantea el delito putativo, en el que el autor cree estar cometiendo un delito, cuando realmente su comportamiento es irrelevante desde el punto de vista juridico-penal (cree erréneamente, por ¢j., que el adulterio es delito). En estos casos, el principio de legali- dad impide cualquier exigencia de responsabilidad penal. 7. EL DOLO EN LA TENTATIVA La tentativa es un tipo dependiente, ya que todos sus elementos yan referidos a un delito consumado. No hay una tentativa en sf, sino tentativas de delitos consumados de homicidio, hurto, estafa, etc. De ahi que el dolo sea el mismo que en el delito consumado (una buena prueba de que el resultado consumatiyo también debe ser abarcado por el dolo, cfr. supra capitulo XVL2.A). Del fundamento de la punicién de la tentativa y de la redaccion del art. 16 se deriva que no cabe la teniativa por imprudencia, ya que en estos casos no se manifiesta la voluntad de cometer un delito. Y si el tipo de delito consumado exige otros elementos subjetivos del injusto, ademas del dolo, también éstos deben de darse en la tenta- tiva (por ¢j., el dnimo de lucro en el hurto). Mas discutible es si cabe también la tentativa con dolo eventual respecto al resultado. En la medida en que el tipo del respectivo delito admita la comisién dolosa eventual (cfr. supra capitulo XVI.2.B), cabra también la tentativa con esta forma de imputaci6n subjetiva, aunque lo normal en la tentativa es el dolo directo, por lo menos de segundo grado. El terrorista que pone una bomba, admitiendo la posibilidad de alcanzar mortalmen- te a alguien, comete un homicidio o asesinato en grado de tentativa si después la bomba no explosiona o, explosionando, no alcanza a nadie o hiere levemente a alguien que paseaba por allf. En los supuestos en los que la conexién causal no sea controlable o no se den respect al resul- tado todos los elementos caracteristicos de! dolo, habra que rechazar la452 calificacién de tentativa, debiéndose castigar todo lo més la accién peli- grosa si, a su vez, constituye un delito auténomo de lesiones o de peligro (por esta raz6n no podria castigarse por tentativa de homicidio a quien, sabiéndose portador del SIDA, tiene relaciones sexuales sin adoptar pre- cauciones para evitar el contagio del compaiiero/a). No existe ni una tentativa imprudente, ni una tentativa de un delito imprudente (véansc FARRE ‘Trerar, ADP 1986, y TaMARIT SuMALLA, 1992). A veces el legislador ha tipificado expresamente una forma de dolo eventual, cfr. art. 381 y lo dicho supra capitulo XVI2.B.b. Si el sujeto atin no esta decidido a cometer el delito, no existe dolo. Pero si est decidido y sélo espera a que se produzca una con- dicién favorable para llevarlo a cabo, si existe dolo, aunque, como ya hemos visto, el ambito de lo tipico comienza en el momento de la ejecucién. 8. EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DE CONSUMAR EL DELITO El art. 16,2 dice: «Quedaré exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumacién del delito, bien desistiendo de la ejecucién ya iniciada, bien impidiendo la produccién del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por Jos actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito». Es un principio generalmente admitido que en la tentativa, tanto si se han realizado ya todos los actos de ejecucién del delito, como si slo se ha realizado una parte de ellos, el desistir voluntariamen- te de la consumaci6n del delito produzca, por razones politico-cri- minales y preventivas evidentes («a enemigo que huye, puente de plata»), la impunidad del que desiste. Esta impunidad se configura como una causa personal de exclusién de la pena o excusa absolutoria (cfr. supra capitulo anterior), siempre que se den los requisitos que expresamente exige el art. 16,2: voluniariedad del desistimiento y evitacién de la consumacién. a) La «voluntariedad» es una determinada actitud psiquica del que desiste, que, desde el punto de vista preventivo, se considera merecedora de impunidad. Para ello es necesario que se den algu- nos requisitos. En primer lugar, el desistimiento podra conducir a la impunidad si el intento atin no ha fracasado y depende de la volun-453 tad del que desiste conseguir la consumacién; por el contrario, sien un determinado momento el autor ha errado su meta y no puede conseguirla aunque siga actuando, su intento habra fracasado y no habra lugar para el desistimiento (tentativa fracasada propia). Asi, por ejemplo, si el agresor sexual eyacula prematuramente antes de la penetracién, 0 la pistola se encasquilla, o la ganztia se rompe, las tentativas de violacién, homicidio o robo siguen siendo punibles, ya que el resultado consumativo no se produce por causas indepen- dientes de la yoluntad del agente y no por su propio y voluntario desistimiento. Pero si el sujeto, tras este primer intento fracasado, puede con- seguir todavia su meta, si sigue actuando o se sirve de otro medio, se da la llamada tentativa fracasada impropia, y entonces si se puede plantear el problema del desistimiento. Para ello es necesario que dicho desistimiento sea, ademas de posible, definitive. La definiti vidad del deststimiento se mide con una consideracién concreta, es decir, basta con que el sujeto abandone su propésito originario de cometer la accién tipica concreta, independientemente de que en el futuro vuelva a intentarla de nuevo y de que incluso se reserve esta intenci6n para mas adelante. Por eso debe considerarse defi- nitivo, por ejemplo, el desistimiento del que renuncia a consumar la agresién sexual porque la mujer promete entregarse yoluntaria- mente en otro lugar, mds tarde. Sin embargo, la definitividad no equivale todavia a la volunta- tiedad. Esta depende de la valoracién de los motivos que hayan in- ducido al sujeto a desistir, pues no es lo mismo que se desista por motivos éticos (arrepentimiento, sentimiento de culpa, etc.), que por motivos interesados (miedo a la pena, miedo a la realizacién del delito o a sus consecuencias, posibilidad de obtener alguna ventaja patrimonial, etc.). Los motivos éticos son, desde el punto de vista preventivo, valiosos y deben conducir siempre a admitir la volunta- riedad. Los motivos interesados, en cambio, se deben valorar dife- renciadamente, teniendo presente siempre la finalidad preventiva, general y especial, y no una consideracién moral o politica extraiia al Derecho penal. Asi, por ejemplo, el miedo abstracto a la pena (el sujeto desiste porque teme la pena que puede imponérsele), debe considerarse, desde el punto de vista preventive, como un motivo que merece la impunidad y, por lo tanto, el desistimiento como voluntario. El miedo concreto a la pena (el sujeto desiste porque ha sido descubierto, porque va a ser detenido a la salida del lugar del robo, etc.) debe, por el contrario, ser valorado, desde el punto454 de vista preventivo, negativamente. El desistimiento por esta causa debe considerarse, por lo tanto, involuntario y no excluyente de la pena. El miedo ante los peligros que encierra la realizaci6n del delito (saltar un despeftadero para Iegar al lugar del delito, ven- cer la resistencia de la victima) y el miedo a causar un mal de mas gravedad que el deseado merecen, generalmente, la impunidad, ya que reflejan una actitud poco decidida a cometer el delito. Asi, por ¢jemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1969 apreci6 la voluntariedad en el desistimiento de realizar el aborto por el temor de que, por estar avanzado el embarazo, pudiera pro- ducirse la muerte o graves problemas a la salud de la mujer (para més detalles, MuNoz Conve, 1972) b) El segundo presupuesto de la impunidad por desistimiento voluntario es la evitacién de la consumacién del delito. Para ello, la con- ducta del sujeto puede manifestarse de un doble modo: bien de- sistiendo de Ia ejecucién ya iniciada cuando eso es suficiente para evitar la consumaci6n (supuestos de tentativa inacabada); bien im- pidiendo la produccién del resultado consumativo, cuando el gra- do de ejecucién alcanzado requiera un desistimiento activo y no un mero dejar de actuar (supuestos de tentativa acabada). Si el delito, a pesar del desistimiento, se consuma (la bomba explosiona, el he- rido fallece, etc.), en principio no hay lugar para la impunidad. Lo cual no quiere decir que haya que castigar necesariamente por deli- to consumado doloso. Los casos de desistimiento voluntario malogrado, porque el azar hizo que, a pesar de los esfuerzos del que desistié para evitarlo, el resultado consumativo se produjera, deben ser tra- tados como supuestos de concurso real entre la tentativa del deli- to doloso con Ia atenuante de contribuir a Ja reparacion del daiio causado (art. 21,5*) u otra analoga y el resultado consumado por imprudencia, si se dan los requisitos de esta forma de imputacién. Si el resultado, a pesar del desistimiento voluntario, se produce de un modo fortuito, es decir, sin dolo ni imprudencia, sera aplicable el art. 5 y el sujeto no respondera de él ni tampoco de la tentativa de la que ha desistido voluntariamente (cfr. MuNoz Conve, 1972, Marrinez Escamua, 1994, y Acvarnz Vizcaya, 1996, que propug- nan otras soluciones, aunque aceptan el planteamiento basico aqui defendido). c) La eficacia excluyente de pena del desistimiento voluntario de consumar el delito alcanza sdlo al que desiste, por ser una causa personal de exclusion de la pena 0 excusa absolutoria. En Jos casos de intervencién de varias personas en el hecho, la impunidad sélo455 alcanza a los que efectiva y voluntariamente desisten, es decir, a los que impidan o intenten impedir «seria, firme y decididamente la consumacién», aunque ésta se produzca. Lo que es una confirma- cién de lo que antes decfamos respecto al desistimiento malogrado, en la medida en que en estas condiciones, si el resultado consuma- tivo, a pesar de todo, se produce, el participe que desistié queda impune, tanto por el resultado consumativo, como por la tentativa. Asi lo dice expresamente el art. 16,3 Cp: «Quando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarén exentos de responsabilidad penal aquél 0 aquéllos que desistan de la ejecucién ya iniciada, ¢ impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumacién, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito». d) Tanto en este caso del apartado 3 del art. 16, como en el caso del desistimiento de la consumacién del delito intentado de forma individual, si la tentativa constituye ya la consumaci6n de otro delito (tentativa cualificada), la impunidad por desistimiento no alcanza a éste. Asi, por ejemplo, el desistimiento de un homicidio o asesina- to intentado no exime de pena por las lesiones consumadas, ni el desistimiento de la agresién sexual cualificada por el acceso carnal (art. 179) exime tampoco de pena por el atentado contra la libertad sexual que ya se haya realizado (art. 178). 9. CASOS ESPECIALES DE TENTATIVA Como ya se ha dicho, la especial estructura de algunos delitos ex- cluye la posibilidad de apreciar la tentativa acabada; ya que la reali- zacién de todos los actos ejecutivos necesariamente leva aparejada la consumaci6n (asi, por ej., la asociacién ilicita, art. 515), Sin em- bargo, la tentativa inacabada cabe en todos los delitos dolosos, salvo que de la propia finalidad politico-criminal del delito en cuestidn se deduzca lo contrario. Normalmente en los delitos de consumaci6n. anticipada (en cierto modo, ya tentativas desde el punto de vista de la consumaci6n material), en los delitos de mera actividad o en los de omisién pura, en los que teéricamente no hay inconveniente en admitir la tentativa inacabada, en la practica no se castiga. En los delitos de comisién por omisién la tentativa comenzaré cuando el sujeto omita las obligaciones inherentes a su posicién de garan-456 te con el fin de producir el resultado (por ¢j., desde el momento en que se deja de alimentar al recién nacido). En los supuestos de actio libera in causa (cfr. capitulo XXIIL6), cuando el sujeto, que se ha puesto en situacién de inimputabilidad, comienza a ejecutar el delito (no cuando se embriaga, sino cuando ya embriagado dispara contra alguien; véase FARRE TREPAT, 1988/1989). Un ejemplo anomalo de la equiparacién en el tipo delictivo de con- ductas de tentativa y consumacién ¢ incluso de consumacién y acto pre- paratorio se contiene en el art, 368 en relaci6n con el delito de trafico de drogas, en el que todo acto que facilite o favorezca el consumo ilegal de drogas es constitutivo del delito consumado previsto en dicho articulo, independientemente de que se trate de un acto de cultivo, de transporte, de posesién 0 de compraventa. También en algiin delito, como en el previsto en el art. 286 ter, se equiparan tentativa y consumacién: «Los que mediante el ofrecimiento, promesa 0 concesién de cualquier bene- ficio 0 yentaja indebidos, pecuniarios o de otra clase, corrompieren 0 intentaren corromper...». El procedimiento en si es anémalo y tiene més que ver con problemas politico-criminales que con razones estrictamente dogmaticas. 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