Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
177 - 204
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“La voz de los niños en la justicia de familia de Chile”
Macarena Vargas Pavez -Paula Correa Camus
RESUMEN
El derecho de los niños a ser oídos y a que su opinión sea debidamente tomada en
cuenta constituye un mandato legal que obliga a los jueces de familia a recoger
sus deseos y sentimientos en una amplia gama de materias. Sin embargo, ni la
Convención de Derechos del Niño ni la legislación nacional establecen cómo poner
en práctica este derecho: ¿Quién debe escucharlos? ¿Desde qué edad en adelante?
¿En qué tipo de asuntos? ¿Con o sin presencia de sus padres o adultos significativos?
Estas son algunas de las preguntas que surgen frente a esta temática. Dar a conocer
los resultados de un estudio empírico que indaga sobre las formas en que la
judicatura de familia recupera la voz de los niños, así como las dificultades y desafíos
que entraña la aplicación práctica del derecho a ser oído es el objetivo del presente
trabajo.
ABSTRACT
The right of the children to be heard and to have their opinion considered properly
constitutes a legal mandate that forces family judges to gather their desires and
feelings in a wide range of matters. Nevertheless, neither the Convention of Children´s
Rights nor Chilean national legislation establishes how to put in practice this right:
Who should listen to them? From what age forward? In what type of matters? With or
without the presence of their parents or other significant adults? These are some of
the questions that arise from this subject. This work aims to present the results of an
empirical study that investigated the forms in which the family judicature recovers
the voice of the children, as well as the difficulties and challenges of the practical
application of this right.
*
Trabajo recibido el 27 de enero y aprobado el 5 de abril de 2011.
Abogada de la Universidad Diego Portales; Magíster en Gestión y Políticas Publicas, Universidad de
**
Chile; Profesora de Derecho Procesal, Universidad Diego Portales; alumna del Programa de Doctorado
en Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico:
macarena.vargas@udp.cl.
Abogada de la Pontificia Universidad Católica de Chile; Directora y profesora del Departamento de
***
PALABRAS CLAVE
Niños, Participación, Justicia
KEY WORDS
Children, Participation, Justice
I. INTRODUCCIÓN
Durante los últimos años, el sistema de administración de justicia chileno ha
sido objeto de un profundo proceso de modernización. En materia de familia,
el año 2004 se promulgó la Ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia, la
que entre otras innovaciones recoge algunos de los derechos de los niños, niñas
y adolescentes consagrados en la Convención de Derechos del Niño ratificada
por Chile en 1989.
Uno de ello es precisamente el derecho de los niños a ser oídos y a que su
opinión sea debidamente tomada en cuenta en todos los asuntos que puedan
afectar su proyecto de vida futura. Este derecho se consagra como uno de los
principios formativos de los nuevos procedimientos de familia y exige al juez
tener como consideración primordial al momento de fallar tanto el Interés su-
perior del niño como la opinión de éstos.
En las páginas que siguen se presenta parte de los resultados de una in-
vestigación empírica realizada por la Facultad de Derecho de la Universidad
Diego Portales y UNICEF, que tuvo como objetivo indagar sobre la aplicación
y efectividad del derecho de los niños a ser oídos en la judicatura de familia.
En otras palabras, buscó responder interrogantes como las que siguen: ¿cómo
se aplica este derecho en los tribunales de familia? ¿Qué acciones toman los
jueces para cumplir adecuadamente con el mandato de la Convención? ¿Cómo
se operacionaliza este mandato en la práctica?
Para ello, se definieron como materias objeto del estudio casos de cuidado
personal, relación directa y regular, violencia intrafamiliar y vulneración de
derechos, y se diseñó una metodología que comprendió el acceso a fuentes
primarias y secundarias de información. Dentro de las primeras se contempló
la observación de audiencias en tribunales de familia y la realización de en-
trevistas en profundidad a 36 actores del sistema de justicia familiar (jueces,
abogados, mediadores, consejeros técnicos y curadores ad litem) y a 12 padres,
madres o adultos significativos de niños que hubiesen participado en un pro-
ceso judicial. Dentro de las fuentes secundarias se incluyó la revisión de 54
carpetas virtuales y la escucha de 21 audios de audiencias, material proveniente
de juzgados de familia de la Región Metropolitana. Adicionalmente, se realizó
un análisis de las estadísticas judiciales de las causas que involucran a niños,
niñas y adolescentes, datos proporcionados por la Corporación Administrativa
del Poder Judicial (CAPJ).
1
Decreto Supremo N° 830, Relaciones Exteriores, Diario Oficial de 27/09/1990, que promulga la
Convención sobre los Derechos del Niño.
2
Artículo 12: 1. “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de
un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
3
En el caso chileno, el Mensaje Presidencial de la Ley 19.968 –junto con consignar la situación defi-
citaria de la justicia de menores en varios aspectos– hace expresa referencia a la necesidad de que en
la nueva judicatura, “los niños en su relación con el sistema jurisdiccional sean tratados como sujeto
de derechos que deben ser oídos y sus intereses especialmente considerados”. Para mayor información
ver: Mensaje Presidencial Boletín Nº 02118-18. Presentación a la Cámara de Diputados del proyecto
de ley que crea los Tribunales de Familia Nº 19.968.
4
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Observación General Nº 12, El derecho del niño a ser escuchado, 51º
período de sesiones, Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009, En: http://www2.ohchr.org/english/
bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC-C-GC-12_sp.doc. [visitado el 20/12/2009].
5
Artículo 3: 1) En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos
una consideración primordial a que se entenderá será el interés superior del niño.
2) Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sea necesario
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
3) Los Estados Partes se asegurarán que las instituciones, servicios e instalaciones responsables del cui-
dado o la protección de los niños se ajusten a las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número e idoneidad de su personal y supervisión
competente.
6
Artículo 5. Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca
la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en
consonancia con la evolución de su facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño
ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.
7
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el Interés Superior del Niño es un
principio regulador de la normativa de los derechos de los niños y “se funda en la dignidad misma del
ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo
de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances
de la Convención sobre Derechos de los Niños”. Opinión Consultiva OC 17-02 sobre la Condición
Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, de 28 de agosto de 2002. En: http://www.corteidh.or.cr/
docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf. [visitado el 04/12/2009]. Una de las primeras referencias al Interés
Superior del Niño de parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos puede encontrarse en el
Informe Anual de 1997, el cual señala que: “En todos los casos que involucren decisiones que afecten
la vida, la libertad, la integridad física o moral, el desarrollo, la educación, la salud u otros derechos
de los menores de edad, dichas decisiones sean tomadas a la luz del interés más ventajoso para el
niño”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La infancia y sus derechos en el sistema
interamericano de protección de derechos humanos (segunda edición). OEA/Ser.L/V/II.133. Doc. 34.
29 de octubre de 2008.
8
THOMAS, Nigel; O´KAINE, Claire, “When children´s wishes and feelings clash with their ‘best interests’”,
International Journal on Children Rights, Vol. 6, Nº 2, 1998, p. 138.
9
COUSO, Jaime, “El niño como sujeto de derechos y la Nueva Justicia de Familia. Interés Superior del
Niño, Autonomía Progresiva y derecho a ser oído”, Revista de Derechos del Niño Nºs. 3 y 4, Univer-
sidad Diego Portales y UNICEF, Santiago, 2006, p. 147.
10
CILLERO, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño”, en GARCÍA MÉNDEZ, Emilio; BELLOF, Mary (Comp.), Infancia, Ley y Democracia en
América Latina, Ed. Temis/Ediciones Depalma, Bogotá/Buenos Aires, 1998, p. 84.
11
Children Act. Part I. Introductory. 1. Welfare of the child:
(3) In the circumstances mentioned in subsection (4), a court shall have regard in particular to:
(a) the ascertainable wishes and feelings of the child concerned (considered in the light of his age and
understanding);
(b) his physical, emotional and educational needs;
(c) the likely effect on him of any change in his circumstances;
(d) his age, sex, background and any characteristics of his which the court considers relevant;
(e) any harm which he has suffered or is at risk of suffering;
(f) how capable each of his parents, and any other person in relation to whom the court considers the
question to be relevant, is of meeting his needs;
(g) the range of powers available to the court under this Act in the proceedings in question.
En: http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1989/ukpga_19890041_en_2#pt1-l1g1. [visitado el 10/10/2009].
12
THOMAS; O´KAINE, “When children´s”, cit. nota n. 8, p. 152.
13
ALAEZ, Benito, Minoría de edad y derechos fundamentales, Editorial Tecnos, Madrid, 2003, p. 142.
14
ALAEZ, Minoría, cit. nota n. 13, p. 152.
Este autor sostiene que la autonomía progresiva –en sus palabras “la gradual
autonomía volitiva del menor”15– debe analizarse a la luz de tres criterios: edad,
capacidad de obrar y madurez, haciendo especial énfasis en este último. De
modo tal, la capacidad del niño para ejercer sus derechos va creciendo en la
medida que él se desarrolla, adquiriendo paulatinamente mayores niveles de
autonomía y de autoprotección.
Algunos sostienen que definir cuándo un niño está en condiciones de
ejercer esta facultad supone predeterminar una edad (o rangos de edades)
para escuchar a los niños, determinación respecto de la cual ni la doctrina ni
la práctica judicial es pacífica. En Argentina, por ejemplo, Weinberg señala
que existen opiniones diversas entre los autores (10 años, 14 años o depen-
de de cada situación concreta) y que muchos siguen el parámetro que da el
Código Civil que establece la responsabilidad por los perjuicios a partir de
los 10 años.16
Mary Ann Mason, a propósito de un estudio sobre el derecho de los niños a
ser oídos en procesos de cuidado personal, distingue tres etapas en el desarrollo
de los niños que pueden ayudar a dilucidar este tema:17
Adolescencia: Los jóvenes tienen el derecho a manifestar una preferencia a partir de
los 14 años. Los operadores del sistema no debieran sólo oír la opinión de éstos, sino
que “honrarla” y, a la inversa, sólo si se prueba que la preferencia expresada por el
adolescente podría ser perjudicial para el mismo, desestimarla.
Preadolescentes (desde los 6 años hasta la adolescencia): Debiera contarse con espe-
cialistas para oír la voz del niño, especialistas capaces de separar su auténtica voz (de
los niños) de las influencias, por ejemplo, de los padres.
Primera infancia: En esta etapa surge el problema de ¿cómo determinar el Interés Su-
perior de niños muy pequeños? ¿Qué regla de custodia serviría mejor para proteger los
derechos de los niños pequeños para expresar sus deseos y sentimientos? Al respecto,
Mason sostiene que han existido dos corrientes, ambas con respaldo de expertos, una
sostiene que la custodia debe quedar a cargo siempre de uno de los padres y otra que
prefiere la custodia común o tuición compartida.
Consideramos que uno de los riesgos de establecer un rango fijo de edad
para escuchar a los niños es la rigidización en la aplicación de estos pará-
metros, sin considerar que los niños tienen experiencias de vida y formas de
expresarse distintas. No todos los niños son iguales, por ello hay que establecer
estándares flexibles, que permitan a los operadores ponderar caso a caso las
15
ALAEZ, Minoría, cit. nota n. 13, p. 153.
16
WEINBERG, Inés M., Convención sobre los Derechos del Niño, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2002, p. 192-193.
17
MASON, Mary Ann, “¿Una voz para el Niño?”, Revista de Derechos del Niño Nº 2, Universidad Diego
Portales y UNICEF, Santiago, 2003, p. 115-137.
18
COUSO, “El niño como sujeto”, cit. nota n. 9, p. 153.
19
MANTLE, Greg; LESLIE, Jane; PARSON, Sarah; PLENTY, Jackie; SCHAFFER, Ray, Establishing children´s wishes
and feelings for family court reports. The significance attached to the age of the child. En: http://www://
chd.sagepub.com at Universiteitsbibliotheek Leiden [visitado el 10/05/2009].
20
CAROCA, Álex, Derechos Humanos y Derecho Civil: perspectiva procesal, Centro de Desarrollo Jurídico
Judicial- CPU, Santiago, 1997, pp. 80-90.
o debido proceso no sólo deben aplicarse en los procesos judiciales, sino que
en todo otro proceso que siga el Estado o esté bajo su supervisión.
El derecho a la defensa puede ejercerse en forma directa por la parte afec-
tada, lo que ocurre en los casos en que la ley habilita a las partes a comparecer
personalmente sin el patrocinio de un abogado (autodefensa o defensa directa).
Pero también puede ejercerse a través de la llamada defensa técnica o letrada
a cargo de un profesional experto y de confianza elegido por las partes. Esta
modalidad es la que constituye la regla general en nuestro derecho a la luz de
la Ley 18.120.21
Dado que el derecho a la defensa es una garantía de rango constitucional
alcanza también a los niños en su calidad de personas. Un niño no puede estar
ajeno a la protección constitucional de la libertad de expresión y pensamien-
to, que son parte constitutiva e inescindible del derecho a la defensa. En estos
casos, adquiere una especial connotación y se materializa a través del derecho
a ser oído y a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta. Contiene
además una doble dimensión, por una parte, el derecho personal del niño de
ser escuchado y el deber correlativo del juez de escucharlo en cualquier opor-
tunidad procesal, cuando se pueda ver afectado en sus derechos por medio de
un pronunciamiento judicial.
El derecho comparado nos muestra una diversidad de modelos de defensa
jurídica y de representación especial de niños y adolescentes.22 En Estados
Unidos, por ejemplo, existen cuatro modalidades distintas:
Guardián ad litem abogado: Consiste en la designación de un abogado que representa
el Interés Superior del Niño.
Guardián ad litem no abogado: Es similar al anterior, pero como su nombre lo indica
este representante no es abogado.
Conjunción entre guardián ad litem abogado y abogado tradicional: Se designa siempre
un guardián que actúa como tal y, en casos excepcionales, se designa además a un
abogado tradicional que representa el interés manifiesto del niño.
Abogado tradicional: Aquel profesional que representa los intereses manifiestos del niño
y se ciñe a sus instrucciones.
En Australia, en general, el defensor actúa de acuerdo a las instrucciones
del niño y, en algunos estados, el representante debe ser asesorado por un
trabajador social para identificar su interés superior. En Inglaterra, existe un
21
Ley 18.120 establece normas sobre comparecencia en juicio y modifica los artículos del Código de
Procedimiento Civil y 523 del Código Orgánico de Tribunales, publicada en el Diario Oficial el 18
de mayo 1982.
VILLAVICENCIO, Luis; MILLÁN, Patricio, “La representación de niños, niñas y adolescentes en los procedi-
22
mientos para la adopción de medidas de protección”, Revista de Derechos del Niño N° 1, Universidad
Diego Portales/ UNICEF, Santiago, pp. 41-91.
23
VILLAVICENCIO; MILLÁN, “La representación”, cit. nota n. 22, pp. 41-91.
24
Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños aprobada por el Consejo de
Europa el 25 de enero de 1996. Article 3 - Right to be informed and to express his or her views in
proceedings : “A child considered by internal law as having sufficient understanding, in the case of
proceedings before a judicial authority affecting him or her, shall be granted, and shall be entitled to
request, the following rights: to receive all relevant information; to be consulted and express his or her
views; to be informed of the possible consequences of compliance with these views and the possible
consequences of any decision”.
Article 5 – Other possible procedural rights: Parties shall consider granting children additional pro-
cedural rights in relation to proceedings before a judicial authority affecting them, in particular: the
right to apply to be assisted by an appropriate person of their choice in order to help them express
their views; the right to apply themselves, or through other persons or bodies, for the appointment of
a separate representative, in appropriate cases a lawyer; the right to appoint their own representative;
the right to exercise some or all of the rights of parties to such proceedings.
sobre el derecho al recurso que los asiste y que consagran las convenciones de
derechos humanos, como la propia CDN.25
Así, el derecho a la defensa de un niño no se satisface sólo con el hecho de
oír al niño una o más veces y consultarle sobre ciertas alternativas predefinidas,
sino que exige que el niño pueda participar activamente en la construcción
del caso. Esta idea nos reconduce a la noción del derecho a ser oído como un
derecho de participación y, como tal, como un proceso con permanencia en el
tiempo, que conlleva intercambio de información y diálogo con el niño para y
sobre la toma de decisiones.26
25
MAIER, Julio, “Los Niños Como Titulares del Derecho al Debido Proceso”, Justicia y Derechos del
Niño, Buenos Aires, 2000.
26
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, cit. nota n. 4, p. 5.
Niña: A mí me afecta ir… que no ir… porque yo estoy tranquila en mi casa, yo no salgo
a ninguna parte, porque mi mamá es demasiado sobreprotectora conmigo y a mí me
gusta estar en mi casa… me gusta ir al mall de repente o ir al persa…
Jueza: Pero eso podrías hacerlo con tu papá…
Niña: Sí, pero es que a mí no me gusta hacerlo con él”.
Audiencia reservada, régimen comunicacional, niña de 13 años.
Por otra parte, cabe señalar que en la práctica esta actuación está rodeada
de algunas medidas y condiciones que apuntan a la “protección” del niño. Los
jueces consideran que la publicidad de la audiencia o de sus registros (audios)
pugna con el derecho a la intimidad de los niños y los expone a situaciones
de manipulación y/o sanción posterior por parte de sus padres o cuidadores.
Advertimos aquí un nudo central: ¿cómo resguardar el derecho a la libertad de
expresión e intimidad de los niños y a la vez, generar las condiciones para que
haya evidencia del peso que se le dio a la opinión entregada en el marco de
una audiencia reservada?
Lo anterior –sumado a la carencia de competencias adecuadas para recoger
la voz de los niños, cuestión que los propios jueces reconocen– ha significado
que algunos de ellos opten derechamente por no oír a los niños o que lo hagan
en forma indirecta, esto es, a través de otros profesionales, como consejeros
técnicos o peritos.
“… muchas veces yo no hago audiencias a niños, si no que tomo en cuenta el interés
del niño a partir de la opinión que me da la consejera técnica de lo que el niño le dijo
a ella”.
Jueza de familia, Santiago.
“Se valida de alguna forma lo que uno habla, los comentarios, en términos técnicos”.
Consejera técnica, Santiago.
Otros, pese a mostrarse conformes con su participación, consideran que
deben realizarse algunas mejoras al sistema, como por ejemplo, destinar más
tiempo a estas audiencias y definir criterios comunes para llevarlas a cabo.
“Me gustaría que los jueces uniformaran criterios porque ahora estamos ‘volantes’
y trabajamos con distintos jueces en varias salas. Entonces uno tiene que improvisar,
porque no puede preparar las audiencias de todas las salas”.
Consejera técnica, Santiago.
Una cuestión que se pudo constatar a través de la observación de audien-
cias fue el desarrollo de una práctica bastante generalizada en los tribunales de
familia, consistente en entrevistas privadas y previas a las audiencias entre los
consejeros técnicos y las partes o entre los primeros y los niños, de lo cual no
queda registro. Esta situación podría explicar el grado de intervención menor
de estos funcionarios que se observa en las audiencias.
Sin embargo, se advierte un riesgo de estas prácticas. Dado que el material
obtenido por los consejeros técnicos en estas entrevistas privadas (y fuera de
audiencia) no forma parte del juicio, no es posible saber qué se hace con la
información recogida, si es transmitida al juez y de qué forma y, por último, no
se sabe si el juez utiliza o no esa información al momento de fallar.
Se trata, sin duda, de una “voz mediada” por terceros, pues el profesional
traduce o interpreta lo que los niños dicen, piensan o quieren. Sin embargo, no
es posible saber nada acerca de la calidad de esa “mediación” –qué se recoge,
qué se deja de lado, cómo se enfoca la entrevista, etc.–, porque ello es oscuro
al análisis realizado.
Sin perjuicio de lo anterior, constatamos que algunos jueces, consejeros
técnicos y abogados de familia, consideran que estos informes sirven –incluso
más que la audiencia reservada– para conocer los deseos y sentimientos de los
niños, especialmente si se trata de niños pequeños.
“Y también lo que hago es que oigo al niño a través de la pericia que se le practica al
niño, donde se le pregunta por el perito su interés o no, cómo visualiza a sus padres o
a quienes reconoce como sus verdaderos protectores”.
Juez de familia, San Miguel.
Fundan esta práctica principalmente en las mejores condiciones de escucha
por la preparación de los profesionales a cargo y los tiempos involucrados, pero
muy pocos entrevistados repararon en que el objetivo de los informes periciales
o de diagnóstico no es recoger los deseos y sentimientos de los niños. Bien sabe-
mos que las pericias son medios de pruebas, cuya finalidad es aportar informa-
ción experta al juez acerca de los hechos, sucesos o personas involucradas en
el caso. Se trata de evaluaciones técnicas formuladas por una persona que tiene
conocimientos en una determinada ciencia o arte, quien luego debe emitir un
informe ante el juez.
Algo similar ocurre con los informes de daño, los cuales están construidos
sobre la base de la lógica diagnóstica, es decir, dan cuenta del funcionamien-
to de las distintas áreas de desarrollo de un niño, pero no buscan conocer su
interés manifiesto.
No obstante, cabe señalar que algunos jueces consideran que los informes
periciales o diagnósticos no aportan mucho y que hay que distinguir de dónde
vienen para analizar su grado de “imparcialidad”.
“Yo creo que sirve de re poco, orientan, dan orientación. De los peritajes que sí están
bien hechos, que ese es otro tema, o sea, si el perito se mantiene en el papel de perito.
Cuando el perito empieza a opinar o empieza a resolver el conflicto, obviamente se va
para el lado de la parte que lo presentó…”.
Jueza de familia, Santiago.
27
VILLAVICENCIO; MILLÁN, “La representación”, cit. nota n. 22, pp. 41-91.
28
Pudimos constatar que los casos de violencia contra niños, niñas y adolescentes (maltrato infantil)
ingresan al sistema principalmente como medidas de protección por vulneración de derechos y no como
violencia intrafamiliar, lo cual fue corroborado en las entrevistas con jueces y consejeros técnicos.
“A mí me pasa que de repente el Interés Superior del Niño es una caja de sorpresas.
Que entra de todo y puede salir cualquier cosa”.
Curador ad litem, Santiago.
Consideramos que la permanente sensación de recarga del tribunal y la
progresiva estandarización de las resoluciones limita la posibilidad material
de los jueces de una mayor elaboración y explicitación del razonamiento que
vincula el Interés Superior del Niño como principio general al caso concreto.
V. CONCLUSIONES
El presente trabajo tuvo como objetivo dar cuenta de los resultados de un
estudio que indagó en la aplicación y efectividad del derecho de los niños a ser
oídos y a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta en los tribunales
de familia.
Una de las primeras conclusiones que surgen es la existencia de una mira-
da unidireccional para afrontar el tema de la participación de los niños en los
procesos judiciales. En efecto, esta temática se aborda más bien desde la eva-
luación de la capacidad del niño de participar en el sistema judicial y no tanto
desde la evaluación de las capacidades de los operadores y de las condiciones
existentes en el sistema para recoger la voz de los niños y hacerlos participar,
asumiendo la noción de participación implícita contenida en el artículo 12 de
la Convención de Derechos del Niño. En efecto, la discusión se ha centrado en
delimitar parámetros y criterios para definir cuándo los niños pueden darse a
entender y cómo deben hacerlo, más que a la reflexión de los requerimientos,
herramientas, condiciones y sentido que jueces, abogados, curadores y otros
actores del sistema debieran incorporar para recuperar sus voces. El foco de
análisis está en el que habla y no en el que escucha.
Esta mirada evaluativa de la competencia de los niños los pone en la nece-
sidad de demostrar que sí son capaces, que sí son maduros, que tienen opinión,
en vez de poner el peso y la responsabilidad de esta obligación en quienes
deben operativizar este derecho.
Por otra parte, cabe señalar que adentrarse en este tema, complejo en su
configuración y del cual hay escasa evidencia empírica, implicó trabajar con
información que no siempre está disponible ni es de fácil acceso. En efecto,
durante el transcurso del estudio el equipo investigador constató un avance
positivo en la posibilidad de acceder a los datos judiciales, sin embargo, aún
subsisten muchos problemas en cuanto al registro y consistencia de la informa-
ción y la ausencia de criterios comunes para clasificar los datos en las categorías
establecidas. Todo ello incide negativamente en la calidad de la información
disponible y creemos que puede inducir a decisiones de políticas públicas
equivocadas.
Hechas estas consideraciones previas, y a la luz de los resultados obtenidos
podemos decir que la voz de los niños a partir de una cierta edad se recupera
principalmente a través de las audiencias reservadas. Ellas suelen tener el carácter
de únicas y aisladas dentro del proceso, son de breve duración y consideramos
Por último, una cuestión que llama la atención y que consideramos primor-
dial en esta discusión se refiere a la tensión que se advierte entre la protección
de la intimidad y privacidad de los niños, versus la posibilidad de dar cuenta
de la opinión del niño, darle un peso y que ésta se refleje en la sentencia. Cabe
preguntarse si en todos los casos se justifica este nivel de reserva (por ejemplo, en
el caso de un niño mayor de 14 años que esté dispuesto a hacerse cargo de sus
dichos) y, por otro lado, si vale la pena llevar a los tribunales a niños pequeños
en un contexto de casi nula consideración de su opinión y con el grave riesgo
de ser objeto de manipulación, sanción o revictimización. Nos cuestionamos
si acaso no sería mejor buscar otros métodos, menos invasivos, que permitieran
conocer los deseos, preferencias y sentimientos de los niños.
Consideramos que ello requiere replantearse el mandato de la Convención
desde una perspectiva de políticas públicas y en forma transversal y no sólo
en materia judicial. De esta forma, preguntas como ¿qué entendemos por par-
ticipación?, ¿dónde y cuándo se inicia? y ¿qué condiciones mínimas requiere
su implementación?, son temas de un debate necesario que convoca tanto a
instancias administrativas como judiciales.
Se trata de un camino que recién comienza y que exige de parte de los
actores involucrados reflexión y debate acerca de cómo avanzar hacia la con-
solidación de la noción de los niños como sujetos de derechos, para lo cual se
requiere necesariamente que su voz sea escuchada.
BIBLIOGRAFÍA
ALAEZ, Benito, Minoría de edad y derechos fundamentales, Editorial Tecnos,
Madrid, 2003.
CAROCA, Alex; Derechos Humanos y Derecho Civil: perspectiva procesal, Centro
de Desarrollo Jurídico Judicial- CPU, Santiago, 1997.
CILLERO, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención In-
ternacional sobre los Derechos del Niño”, en GARCÍA MÉNDEZ, Emilio; BELLOF,
Mary (Comp.), Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Análisis crítico
del Panorama Legislativo en el Marco de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño (1990-1998), Temis/Desalma, Santafe de Bogotá/
Buenos Aires, 1998.
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, La infancia y sus derechos en
el sistema interamericano de protección de Derechos Humanos (segunda
edición). OEA/Ser.L/V/II.133, Doc. 34, 29 de octubre de 2008.
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Observación General Nº 12. El derecho del
niño a ser escuchado, 51º período de sesiones, Ginebra, 25 de mayo a 12
de junio de 2009, En: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/Ad-
vanceVersions/CRC-C-GC-12_sp.doc [visitado el 20/12/2009].