DERECHO ADMINISTRATIVO

Cuando hablamos de derecho administrativo hablamos de un derecho estatutario, que sea un

derecho estatutario significa que es un estatuto, y si es un estatuto supone entonces un conjunto de
personas a las cuales se aplica ese estatuto. En derecho administrativo ese conjunto de personas
corresponde a lo que conocemos como administración.
La noción de administración sin embargo es doblemente ambigua, es ambigua en:
- Un primer sentido, porque el concepto de administración es conocido con ocasión de otros
derechos como el derecho privado, el derecho privado se refiere a la administración en
diferentes sentidos, en algunos casos la administración es ubicada en ciertas disposiciones,
este es el caso del ART. 135 del Código civil. conforme a este ART. Por el hecho del
matrimonio toma el marido la administración de los bienes de la mujer según las reglas de
la sociedad conyugal.
- En un segundo sentido, sin embargo, también encontramos el concepto de administración
en otro sentido como, por ejemplo, para referirse a actos entonces en el derecho civil se
distinguen los actos de administración de los actos de disposición.
- En un tercer sentido, que es referido a una administración en término de gestión.
Entendemos entonces que son instituciones privadas que administran y esto hace que debemos
distinguir entre una administración pública y una administración privada.
El concepto de administración entonces es ambiguo:
- En un primer sentido porque el derecho privado lo recoge en un sentido distinto al que
vamos a considerar nosotros.
- Pero también es ambiguo porque el propio derecho público se refiere a la noción de
administración en un sentido ambivalente.
En algunos casos el concepto de administración se refiere a las personas que realizan una actividad
administrativa, entonces se trata de una administración con A mayúscula de un conjunto de
personas.
Sin embargo, el concepto de administración en el derecho público también es utilizada para
referirse a la actividad de administrar que realizan esas personas, es decir, ya no nos enfocamos en
las personas, sino que en la actividad que realizan, y entonces estamos en una administración con a
minúscula referida a una actividad de administrar.
Vamos a analizar esta noción de administración para posteriormente conceptualizar al derecho
administrativo, y vamos a analizar esta noción de administración en dos sentidos:
- En un primer sentido, como administración con a mayúscula.
- En un segundo sentido con actividad de administrar, es decir con a minúscula.
La administración referida a las personas:
El termino administración alude en un primer sentido a las personas que ejercen la actividad
administrativa.
Sin embargo, esta identificación de las personas ha sido objeto de diferentes criterios,
aparentemente el legislador ha recurrido a un criterio en específico, sin embargo, esa opción
legislativa de ese criterio ha sido cuestionada bajo ciertos puntos de vista, entonces debemos
analizar este criterio, esta noción de administración y posteriormente referirnos a la precisión con la
cual esa noción de administración es consagrada.
La extensión del concepto de administración:
La administración referida a las personas que realizan la actividad administrativa puede sen
entendida en un sentido orgánico o en un sentido material.
Sentido orgánico: bajo este sentido la administración entendido como personas se refiere a
aquellas personas que se integran dentro de un órgano administrativo, (por eso es orgánica porque el
órgano es el que interesa).
Esas personas que se integran en un órgano administrativo se integran dentro del poder ejecutivo a
través de organizaciones que tienen una naturaleza jurídica diversa, en algunos casos son órganos
que conocemos como:
- Centralizados: porque se estructuran bajo la influencia directa del presidente de la
república, bajo su jerarquía,
- Descentralizados: por que se organizan de manera paralela al presidente de la república, no
directamente bajo su jerarquía y se relacionan con él a través de un ministro.
- administración autónoma: el cual el vínculo con el presidente se desvanece casi
completamente, pero permanece en un sentido, y ese sentido es el que le otorga la
coherencia a la actividad administrativa.
Sentido material: la administración no solo se compone por las personas que forman parte del
poder ejecutivo, también se puede componer por personas que forman parte del poder legislativo,
tenemos a la subsecretaria administrativa de la cámara de diputados, incluso del poder judicial,
incluso puede tratarse de personas privadas que satisfacen necesidades colectivas, un ejemplo es la
corporación nacional forestal con una que en estricto rigor es una sociedad de derecho privado.
La posición mayoritaria de nuestro país afirma que el concepto ampliado en la legislación es el
concepto orgánico por dos fundamentos textuales directos:
- ART. 24 CPR: Le atribuye al presidente de la republica el gobierno y la administración del
estado.
- ART. 1 de la ley 18.575: Bases generales de la administración del estado que define
orgánicamente a la administración, y lo define señalando que se constituye por ministerios,
intendencias, gobernaciones órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de
la función administrativa, entre otros órganos.
Sin embargo, interpretar que la noción orgánica es la única noción aplicable en nuestro derecho es
discutible y debe ser interpretado con ciertos matices:
- Por una parte, el derecho administrativo propio de la administración del poder ejecutivo se
ha sofisticado mucho mas que el derecho aplicable a otros poderes del estado, esto ha
permitido que, en el derecho administrativo de los otros poderes del estado, tenga una
influencia decisiva el derecho administrativo del poder ejecutivo, Ej. si uno va por los
estatutos del personal podemos observar que el estatuto personal del poder legislativo de
acuerdo a sus diferentes cámaras, el estatuto personal del poder judicial se inspira y en
algunos sentidos replican las disposiciones del estatuto administrativo ley 18.334, esto es
por la influencia que tiene el derecho administrativo en sentido estricto en relación al
derecho de otros poderes del estado que permiten su administración.
 - Y paralelamente la administración también tiene una estrecha relación con personas que no
forman parte de los otros poderes del estado, es el caso de los particulares, la
administración puede actuar en ciertas hipótesis bajo una forma privada, es lo que ocurre en
ciertos casos cuando la administración participa en empresas que no forman parte de su
estructura, en ese caso lo que nos señala el ART. 6 de la ley 18.575 (bases generales de la
administración del estado), es que esas empresas no forman parte de la administración,
entonces la administración interviene bajo una forma privada, es lo que algunos autores
conocen como una administración invisible y a inversa puede suceder que la actividad
realizada por estas personas privadas se identifiquen con la actividad administrativa, es lo
que ocurre con respecto de ciertos servicios públicos, EJ. la corporación de asistencia
judicial.
Entonces efectivamente la administración puede ser entendida en un sentido orgánico o en un
sentido material. El sentido predominante en nuestro derecho es el sentido orgánico, sin embargo,
en ciertas situaciones el concepto material de administración y que atiende a la actividad y no a la
identificación orgánica de las personas tiene alguna calidad con mayor o menor medida.
Dijimos que en un segundo aspecto se relaciona con la precisión en que es utilizada la noción de
administración, la precisión entonces del concepto de administración. La pregunta siguiente dentro
de una administración orgánica, es decir dentro de una noción de administración que se identifica
con personas que se integran a órganos será determinar si la noción de administración es siempre
utilizada en el mismo sentido, o bien existen administraciones orgánicas distintas dentro del poder
ejecutivo. Esta problemática surge por distintas disposiciones de la constitución que utilizan
distintas nociones de administración, por ejemplo, el ART. 24 de la constitución se refiere a la
administración del estado mientras que el ART. 34 de la constitución habla de la administración
publica, estas diferentes formas de referirse a la administracion (administración del estado o
publica) ha llevado a poder interpretar como a una posible lectura que existirían ciertas
administraciones dentro de otras, es decir que la administracion publica seria un tipo de
administracion del estado, dicho de otra forma, que la administracion del estado sería un genero y la
administracion publica una especie de ese género.
La discusión que surge en este país sería con la tramitación de la ley 18.575 que es la ley de bases
generales de la administracion del estado del año 1986, y lo que hace esta ley, en su ART. 1 es
definir orgánicamente la administración, y cuando define orgánicamente la administración, esta ley
incorpora órganos administrativos que tiene una naturaleza jurídica muy distinta a órganos
centralizados como son los ministerios, órganos descentralizados como los servicios públicos y
órganos autónomos como lo es el banco centra o la Contraloría general de la república, la pregunta
es si, ¿todos esos órganos podrían ser regulados por una misma ley o la misma naturaleza? La
diferente naturaleza de cada uno de ellos impedía que todos fueran regulados por la misma ley,
porque la disposición que entrega esta competencia de regulación es el ART. 38 CPR que señala
una ley orgánica constitucional determinara la organización básica de la administracion pública.
Podemos observar que el ART. 38 de la constitución se refiere a la administracion publica y no a la
administracion del estado, ¿de qué es entonces determinar si la administracion publica es
administracion del estado? o ¿si administracion publica solo se refiere a ciertos órganos dentro de la
administracion del estado?, Principalmente a órganos centralizados y a los descentralizados, pero no
a los órganos autónomos como lo son el banco central y la Contraloría general de la república.
Y la respuesta a esta problemática fue dada por la sentencia del tribunal constitucional del 2 de
octubre de 1986 rol 39, esta sentencia del tribunal constitucional asimila las nociones de
administracion del estado y administración pública. El tribunal constitucional nos señala que ambas
expresiones son sinónimas y deben ser entendidas en un sentido amplio y genérico, es decir que
señalar administracion pública es lo mismo que señalar administración del estado.
Bajo esta interpretación entonces, existe una única administracion orgánica que es la
administracion. Esta posición del tribunal constitucional es importante porque todos los órganos de
la administracion orgánica son regulados en una misma ley que es la 18.575 (bases generales de la
administracion del estado), sin perjuicio que ciertas disposiciones de esta ley sean aplicable a todos
los órganos y otras no, la posibilidad de integrar todos los órganos de la administracion dentro de
una misma ley lo entrega coherencia a la actuar de la administracion, pese de que la administración
tiene múltiples tareas muy diversas entre sí, todas tiene una unidad de sentido y es posible
regularlas a partir de una misma ley.
La sentencia del tribunal constitucional rol 39 ha sido evocada posteriormente en diferentes
sentencias y dictámenes, entre otros el dictamen de la contraloría general de la republica del 19
de octubre del 2010 Nº27951 que recuerda que el banco central pese a ser un órgano autónomo
pertenece a la administracion, ¿y porque pertenece a la administracion? Porque para la Contraloría
recordando esta sentencia del tribunal constitucional, la autonomía no existe fuera de la
administracion sino solo dentro de la administracion.
Esto es entonces una noción de la administracion referida a las personas que realizan una actividad
administrativa, en este sentido administracion se grafica y se escribe con una A mayúscula.
Sin embargo, también dijimos que la administración podía ser entendido en otro sentido que es el de
actividad de administrar y no de las personas que realizan la actividad administrativa, en este
segundo sentido hablamos de la administracion con a minúscula.
ADMINISTRACION DE A MINUSCULA:
Hablar de administracion con a minúscula significa de hablar de actividad administrativa, esto es la
actividad que realizan las personas pertenecientes a la administración, una vez que ya tenemos
claro el sentido en que puede ser interpretado la noción de administracion referida a las personas,
tenemos que analizar el sentido en que puede ser interpretado la actividad administrativa en si
misma, y tenemos que hacer una distinción importante entre otro tipo de actividad que realizan esos
mismos órganos que es la actividad política para posteriormente analizar la actividad administrativa
en sentido estricto.

La actividad política:
Ya sabemos que la administracion es un conjunto de personas que realiza una actividad
administrativa, sin embargo, ese conjunto de personas no solo puede realizar una actividad
administrativa, también existe la posibilidad que esas mismas personas realicen una actividad
política o de gobierno, esta posibilidad esta abierta a partir del ART. 24 de la CPR. Conforme al
cual el gobierno y la administración del estado le corresponden al presidente de la republica quien
es el jefe de estado.
Podemos observar que esta disposición del ART. 24 de la CPR, integra a favor del presidente de la
republica dos actividades distintas:
- La actividad política o de gobierno
- La actividad administrativa.
Y son actividades distintas, mientras que la actividad política tiene la dirección que debe seguir la
administracion, la actividad administrativa en razón a los medios para concreta esa dirección. Esta
distinción se observa en el ART. 19 de la ley 18.575, conforme a esta disposición el personal de la
administracion estará impedido de realizar cualquier actividad política dentro de la administracion,
si el personal no puede realizar actividades políticas dentro de la administracion es porque esta
actividad es ajena ella.
Para el derecho administrativo la importancia de distinguir la actividad política o de gobierno y la
actividad administrativa radica en la naturaleza de su manifestación, si la administración ejerce una
actividad política o de gobierno entonces dictara actos de gobierno, si la administracion ejerce una
actividad administrativa entonces dictara actos administrativos.
Distinguir el acto administrativo y el acto de gobierno es importante en función de su control,
tradicionalmente se sostiene que el control de los actos de gobiernos es limitado, interpreta entonces
que los actos de gobierno manifiestan una voluntad de realización cuyos contenidos no pueden ser
controlados por otro órgano público, esto cambia radicalmente frente al acto administrativo, a
diferencia del acto de gobierno el acto administrativo es plenamente controlado, esta posibilidad de
control ya se señala en el ART. 10 de la ley 18.575 y el ART. 15 de la ley 19.880 lo considera como
un verdadero principio y se refiere a el entonces como un principio de impugnabilidad, es decir los
administrados pueden impugnar actos administrativos pero no los actos de gobierno.
La cuestión entonces esta entonces distinguir el acto de gobierno y el acto de la administracion,
como decimos esta distinción es importante para efectos de su control.
Debemos determinar qué criterio nos permitiría distinguir uno y otro acto:
En principio debemos abandonar un criterio orgánico, es decir, el órgano que dicta esos actos
porque el ART. 24 de la constitución otorga tanto la actividad política como la actividad
administrativa al presidente de la republica quien es el jerarca de la administracion, es decir es el
mismo órgano que en momentos distintos puede realizar actividad administrativa, actividad política
o de gobierno, dictar actos administrativos, dictar actos de gobierno, el criterio orgánico que
entiende al órgano que dicta los actos entonces no nos sirve.
Tampoco nos sirve recurrir a un criterio material, es decir que atiende a el contenido en si mismo
del acto o su forma porque el acto de gobierno no presenta ninguna diferencia de forma, ni
diferencia material con el acto administrativo.
Las circunstancia que no sea útil ni el criterio orgánico ni el criterio material lleva a la necesidad de
analizar el fin del acto, la dificultad para analizar el fin del acto para efectos de determinar si es un
acto de gobierno o un acto de la administracion administrativo a llevado a que en algunos caso se
prefiera la utilización de listas, es decir si te enlistas te señala cuales son los actos de gobierno, todo
lo que no esta dentro de la lista se entendería como acto administrativo. En nuestro país no tenemos
un sistema como este, es decir un sistema que permite determinar previamente cuales son los actos
de gobierno y cuales son los actos administrativos.
Por eso el análisis opera caso a caso, tenemos que distinguir caso a caso cuales son actos que sean
susceptibles de calificarse como actos de gobierno o actos administrativos, ese es entonces una
primera noción de actividad administrativa que se obtiene en negativo, es decir por una separación
por otro tipo de actividad que realizan los mismos órganos de la administracion que es la actividad
política.
Definida ya los términos negativos de lo que es esta actividad administrativa vamos a definir ahora
los términos positivos, es decir a que se refiere específicamente la actividad administrativa.
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA:
Conforme al criterio orgánico, la actividad es una actividad estatal, si es una actividad del estado, es
una actividad que realiza un poder del estado, ya sabemos que los poderes del estado son tres y
tradicionalmente se atribuye a cada uno de ellos un tipo de actividad.
- Poder legislativo  tradicional, dicta leyes.
- Poder ejecutivo  ejecutar leyes
- Poder judicial  controla tanto la dictación ce leyes como su ejecución.
Sin embargo, esta visión se asocia a cada poder del estado una ficción en especifico ha sido
ampliamente superada a favor de otra interpretación que considera que cada uno de estos poderes
del estado puede realizar cada una de estas funciones simplemente existen algunas funciones que
son preponderantes.
En rigor la misma noción de actividad preponderante para referirse al poder del estado es también
discutible, en el caso de la administracion podemos observarlo claramente, la administracion no
solamente ejecuta leyes, la administracion también dicta normas porque nuestro ordenamiento lo
permite la constitución, la constitución en su ART. 63 señala cuales son las materia de ley, todo lo
que esta dentro del ART. 63 son materias que pueden ser legisladas, es decir que son competencias
del legislador, sin embargo, el encabezado del ART. 63 nos señala que solo son materias de ley las
materias que se contienen en esta disposición.
Si solo son materia de ley las materias que se contiene en esta disposición, entonces las materias
que no se encuentran en esta disposición son competencia de la administracion, y si son
competencias de la administracion entonces dicta normas autónomas perfecto de ellas y son las
normas bajo el concepto de reglamentos autónomos que se distinguen del reglamento de ejecución
que la administración dicta para ejecutar materias de ley.
Entonces la administracion dicta normas y ejecuta leyes, pero la administracion también interpreta y
aplica tanto las leyes como las normas que ella misma dicta, basta con observar la actividad de
ciertos órganos de la administracion como una superintendencia como una dirección del trabajo que
es por lo demás discutido actualmente.
La interpretación y la aplicación de normas por parte de la administracion, de hecho, la
administracion incluso controla la dictación la interpretación y la aplicación de normas y es una
función principal de la controlaría general de la republica cuya institución es un órgano de la
administracion. En el ART. 1 de la ley 18.575 podemos encontrar que este órgano se encuentra
incorporado dentro de la administracion. Sin embargo, es un órgano de control, es decir control a la
administracion internamente.
Entonces no es cierto que la administracion solo ejecuta la ley, la administración dicta normas,
interpreta normas, aplica norma y controla tanto como la dictación, interpretación como la
aplicación de normas, y a la inversa es posible afirmar también que otros poderes del estado
intervienen en algún sentido una actividad administrativa.
Esto es claro si se analizan las relaciones entre el poder legislativo y el poder ejecutivo:
En principio diríamos que las materias que cada uno pueden intervenir son precisas porque el ART.
63 señala que solo son materias de ley, es decir legislador, aquellas que se contienen en esta
disposición, sin embargo, las materias de ley no son redactadas con una precisión esuactivas en
muchas circunstancias, materias que sean objeto de codificación preferidas a garantías
constitucional o incluso la apertura del ART. 63 Nº20 que es el ultimo numeral de esta disposición
y que permite que sean materias de ley cualquier otra materia que estatuya las bases esenciales del
ordenamiento jurídico, esto hace que exista una verdadera contradicción entre el encabezado según
el cual si o si son materia de ley, las que se contienen en el ART. 63 que incluso permitiría por su
numeral 20 integrar materias no contempladas expresamente y no referidas con un aspecto
especifico, esto es importante para determinar la forma en que se relaciona el poder legislativo con
la administracion y si el legislativo puede ejercer una forma de actividad administrativa porque en
muchas ocasiones el legislador interviene mas a guiar de las materias que están expresamente
descritas en el ART. 63.
Entonces podemos interpretar que interviene en ámbitos de los cuales en principio la intervención
debería quedar restringida a la competencia de la administracion porque solo son materias de ley las
que se establecen en el ART. 63 de la constitución.
Algo similar sucede en las relaciones entre el poder judicial y la administracion:
Tradicionalmente se considera que el poder judicial controla a la administracion bajo cierto tipo de
sentencias como son las sentencias anulatorias, es decir el juez anula decisiones en el sentido
amplio de los actos administrativos, sin embargo los tribunales no solamente tienen competencia
para agendar actos administrativos, en muchas ocasiones también tienen competencia para
modificar actos administrativos, esto es lo que ocurre por ejemplo en el recurso de protección, el
recurso de protección es un recurso contencioso porque se ejerce en contra de la administracion y
faculta a los tribunales para restablecer el imperio del derecho, esto permite que en muchas
circunstancias los tribunales puedan modificar los actos administrativos.
Si un tribunal modifica un acto administrativo entonces modifica el sentido que inicialmente le
atribuyo la administracion a ese acto, ósea en alguna forma el juez sustituye a la administración y
ejerce una forma de actividad administrativa.
Recapitulando, la visión tradicional conforme a la cual cada poder del estado ejerce una actividad
específica no es cierta, los poderes del estado ejercen múltiples tareas muchas en las cuales tienen
relaciones entre sí. Esto ha llevado incluso a discutir incluso la preponderancia de esas
intervenciones en cada uno de los poderes del estado.
Desde el punto de vista de la administración eso es así, la administracion no solo ejecuta leyes, sino
que también dicta normas, interpreta, aplica normas y controla la dictación y la interpretación y la
aplicación.
Y en el caso de los otros poderes del estado en muchas ocasiones ejercen verdaderas actividades
administrativas, si el poder legislativo yendo más allá de lo que en principio uno supondría es el
contenido del ART. 63 CPR, es decir interviniendo en materia que inicialmente uno podría
interpretar lo que corresponde intervenir a la administracion y ejerciendo entonces una forma de
actividad administrativa.
En el caso del poder judicial debido a su competencia, no solamente anula actos administrativos,
sino que también puede modificarlos, si modifica actos administrativos entonces de alguna forma
sustituye la intervención de la administracion y ejerce entonces también una forma de actividad
administrativa. (Por favor revisar audios porque no se si están completo, solo llego hasta ahí sin
concluir)
SEGUNDA HORA:
Vamos a ver que es el derecho administrativo tanto del punto de vista de su concepto como de sus
características.
El concepto de derecho administrativo:
La administración se somete al derecho, sin embargo ese derecho podría ser el mismo derecho que
los particulares, es decir podríamos perfectamente0 respetar la regla conforme a la cual en un estado
de derecho, la administración se somete a él aplicando a la administración el mismo derecho a los
particulares.
Paralelamente esa aplicación del derecho a la administración debe estar encomendada a un juez y
ese juez del punto de vista del derecho administrativo puede adoptar ciertas características en
cuando a su especificidad o en cuanto a su generalidad.
Entonces para aproximarnos a un concepto de derecho administrativo vamos a analizar estas
especificaciones como el derecho administrativo sustantivo y el derecho administrativo adjetivo.
El derecho administrativo sustantivo:
Hoy en nuestro país no hay duda que el derecho administrativo existe en un sentido sustantivo,
diferente legislaciones han construido progresivamente este derecho, la construcción se realiza
inicialmente en su base, existen diferentes leyes de bases que se aplican a la administración ley
18.575, ley 19.880 (bases de los procedimientos administrativos).
Sin embargo se discute si esa aplicación del derecho administrativo puede o no permitir en ciertos
casos la aplicación del derecho privado y particularmente cuando se encuentra un vacío o una
laguna al interior del derecho administrativo.
La doctrina no es un unánime, por una parte una posición representada por el profesor Jorge
Bermúdez señala que el derecho privado puede suplir las lagunas del derecho administrativo,
entonces es posible recurrir al frente de sus vacíos o frente a sus ambigüedades.
Por otra parte otra posición representada por el profesor Alejandro Vergara, señala que no es
posible porque para esta segunda posición la supletoriedad solo opera entre el juez o el
ordenamiento, es decir el derecho privado suple las disposiciones del derecho privado y el derecho
público suple al derecho público pero no es posible que se aplique la supletoriedad entre
ordenamiento privado y ordenamiento público, es decir solo dentro de un ordenamiento,
intraordenamiento y no interordenamiento o entre ordenamiento.
La problemática de la aplicación del derecho privado a la administración descansa en sus
características: (diferencias)

 El derecho privado tiene características distintas del derecho administrativo, y esa

diferencia se observa tanto en su inspiración como en sus principios, mientras que el
derecho administrativo se inspira en la necesidad colectiva el derecho privado se inspira en
la necesidad individual. (Por una parte es un derecho colectivo y por otra parte es un
derecho individual).
 En cuantos a sus principios estas diferencias se conservan mientras el derecho privado se
conserva en los principios autonomía de la voluntad el derecho administrativo se inspira en
el principio de la legalidad, y ambos principios son antagónicos.
¿La pregunta es, si pese a esta inspiración si pese a esta diversidad de principios es posible de todas
formas aplicar el derecho privado en ciertos ámbitos específicos de la actividad administrativa
como un reemplazo supletorio?
Y una posible respuesta parece encontrarse en la naturaleza de la actividad de la administración.
La administración satisface necesidades colectivas pero esas necesidades son múltiples, muy
diversas y esto permite que esa satisfacción se realice de múltiples formas y esa multiplicidad se
manifiesta también en actos administrativos, una antigua clasificación de actos administrativos es la
que distingue entre actos de autoridad y actos de gestión.
Si la administración interviene dictando un acto de autoridad entonces ejerce poderes de
imperio, es decir se encuentra en una situación subordinada en relación a los particulares,
administrados.
Si la administración dicta actos de gestión entonces se encuentra en una situación coordinada con
los administrados, con los particulares y carece de una situación de superioridad de una ordenación.
Aceptar al derecho privado como un derecho supletorio del derecho administrativo es más factico
frente actos de autoridad que frente a actos de gestión, de hecho diferentes formas de gestión
administrativa señalan expresamente la supletoriedad e incluso la mera aplicación del derecho
privado, la supletoriedad se encuentra en cierta regulación de los contratos administrativos cuyos
contratos tienen una administración en diferentes cuerpos legales y uno de esos cuerpo legales es la
ley 19.886 relativa a los contratos administrativos de prestación y suministro de bienes, el articulo
Nº 1 de la ley 19.886 señala que se aplicaran las normas del derecho público y el efecto de ellas la
norma del derecho privado, es decir tenemos una exposición en la cual el legislador expresamente
consagra la aplicación supletoria del derecho privado en el derecho administrativo.
Una situación más intensa se encuentra en la constitución en relación a una actividad administrativa
más específica como lo es la actividad empresarial del estado, la regulación constitucional de la
actividad empresarial se encuentra en el ART. 19 Nº 21 CPR, conforme a la cual el estado y sus
organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de
quorum calificado lo autoriza y esta disposición señala que en tal caso esas actividades estarán
sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, es decir propia constitución contempla
la posibilidad de que el estado participe de la actividad empresarial a través de las empresas, en tal
caso señala que esas empresas que forman parte de la administración por aplicación del ART. 1 de
la ley 18.575 se rigen por la legislación común aplicable a los particulares.
El derecho privado es el derecho común de los particulares así como el derecho administrativo es el
derecho común de la administración, y en este caso encontramos una disposición que ni tan solo
contempla una aplicación supletoria sino que una aplicación imperativa, es decir una aplicación
directa del derecho privado a la administración bajo a una forma específica como lo es la actividad
empresarial del estado.
En resumen:
Si estamos a una noción sustantiva de derecho administrativo, entendemos que es un derecho
autónomo, un derecho propio que se ha desarrollado a partir de diferentes leyes en las cuales las
leyes de base tiene una importancia especial y que la discusión sobre la aplicación supletoria del
derecho privado es más o menos pertinente según el ámbito de la actividad administrativa.
Si la administración actúa ejerciendo poderes exorbitantes, poderes de imperio manifestando sus
poderes en actos de autoridad entonces pareciera ser que la aplicación del derecho privado es
controversial, si en cambio la administración no actúa ejerciendo esos poderes exorbitantes, esos
poderes de imperio y subordinación es simplemente un situación de coordinación con los
particulares, entonces pareciera ser menos controversial, tanto es así que encontramos cuerpos
legales como la ley 19.886 que consagra esa posibilidad o incluso disposición constitucionales que
permiten la aplicación imperativa del derecho privado, la legislación común de los particulares en la
administración.
DERECHO ADMINISTRATIVO ADJETIVO:
En un estado de derecho la administración se somete a él, es decir que se encuentra en una situación
de sujeción, de subordinación y sometimiento al derecho, sin embargo, una pregunta específica es
¿Quién determina esa sujeción, sometimiento y subordinación?, y para responder esta pregunta
existen diferentes modelos:

 La administración se somete a los mismos tribunales que los particulares, bajo ese
modelo estamos frente a una unidad de jurisdicción.

 La administración no se somete al mismo tribunal que los administrados y que los

particulares, se somete a tribunales especiales administrativos o a tribunales
contenciosos administrativos. Bajo esta opción estamos bajo a una dualidad de
jurisdicción.
El derecho chileno ha consagrado expresamente la opción por una dualidad de jurisdicción esta
opción remonta ya a la constitución de 1925, en la constitución de 1925 el ART. 87 consagraba una
referencia expresa a los tribunales administrativos para resolver las reclamaciones que se
interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades, sin embargo la
constitución de 1925 no crea directamente estos tribunales sino que reenviaba su organización y
funcionamiento a la ley, es decir contemplaba la creación de tribunales pero reenviaba su
organización y funcionamiento a la ley.
La problemática que surge fue la carencia de ley, es decir que pese a este reenvió y remisión el
legislador no dicta durante la constitución de 1925 una ley referida a la organización y
funcionamiento de los tribunales administrativos. Esta carencia de legislación origina el problema
de competencia de los tribunales ordinarios, es decir que un administrado, un particular lesionado
de sus derechos por parte de la administración recurriría a los tribunales ordinarios reclamando la
lesión de sus derechos, y la respuesta de los tribunales ordinarios era simplemente la competencia, y
¿Por qué eran incompetentes? Porque la constitución preveía la consagración y el funcionamiento
de los tribunales administrativos que no existían en la práctica por la ausencia de la ley referida a la
organización y funcionamiento de estos tribunales, esta situación origina un vacío de control de la
administración.
Para el profesor Soto Closs este vacío de control se extendería al menos 40 años y la situación no
cambia sustantivamente con la constitución de 1980, no cambia porque el ART. 38 CPR de 1980
replica inicialmente la idea de la constitución de 1925 del ART. 87, es decir consagra inicialmente
la creación de tribunales contenciosos administrativos.
Nuevamente sin legislación relativa a su organización y funcionamiento que también era reenviada
por la constitución de 1980 al legislador, por lo tanto la situación de incompetencia de los tribunales
ordinarios se conserva.
Esta situación solamente cambia con la ley de reforma constitucional 18.825 de 1989, esta reforma
constitucional consagra una serie de modificaciones a la constitución, entre ellas las supresión de la
referencia al contencioso administrativo del ART. 38 de la constitución, es decir que a partir de
entonces esa disposición simplemente contempla la posibilidad ante los tribunales, pero no ante los
tribunales contenciosos administrativo porque la conferencia de los tribunales administrativos a
esos tribunales especiales se suscribe y se deroga, es esta supresión, derogación la que permite que a
partir de 1989 los tribunales ordinarios puedan afirmar su incompetencia porque la constitución ya
no contempla tribunales especiales, sino contempla tribunales especiales y simplemente señala que
los lesionados puedan reclamar ante los tribunales entonces se entiende que son ante los tribunales
ordinarios.
Desde entonces estos tribunales ordinarios no solamente tienen la facultad de conocer los litigios
administrativos, sino que también tienen la obligación de hacerlo por el principio de
inexcusabilidad, esto fue reconocido expresamente en la sentencia del tribunal constitucional el 22
de noviembre de 1993 rol 176 en el cual el tribunal constitucional interpreta que la competencia del
ex ART. 73 de la constitución referida a la competencia judicial en su alusión a causas civiles
permitida comprender todas aquellas controversias jurídico administrativo. Es entonces que a partir
de esta época los tribunales asumen el control pleno de la administración.
Desde entonces la disminución de lo contencioso administrativo en el derecho chileno, es decir en
el derecho administrativo adjetivo ha sufrido dos modificaciones importantes:
- Por una parte diferentes leyes han creado reclamaciones en contra de la administración
recursos contenciosos, es decir recursos que se interponen antes el juez en contra de la
administración y son reclamaciones que se interponen ante los tribunales ordinarios, el
número de estas reclamaciones es aun variable, a finales de los 80 y comienzo de los 90 en
50 reclamaciones luego en los años 90 se interpreta que son 120 reclamaciones y hoy en día
se interpreta que son más de 300 recursos contenciosos administrativos consagrados en
múltiples leyes referidas a muchas materias y todos ellos bajo el conocimiento bajo los
tribunales ordinarios.

- Una segunda modificación importante ha sido no solamente la consagración de recursos

contenciosos administrativos cuyo conocimiento corresponde de los tribunales ordinarios
sino también a los tribunales especiales, tribunales especiales en ciertas materias específicas
por ej. la ley 19.886 relativa a la contratación administrativa crea el tribunal de la
contratación pública, que es un tribunal que juzga especialmente a la administración, algo
similar sucede en materia ambiental con la ley 20.600 crea a los tribunales ambientales que
juzgan especialmente la administración, esta tendencia a llevado que incluso algunos
profesores como Alejandro Vergara señale que hemos pasado desde una opción por un
modelo especializado inicialmente consagrado en la constitución pero no desarrollado a la
legislación a un modelo hiperespecializado en la cual no solamente se consagran tribunales
administrativos sino tribunales específicamente en ciertas materias en las cuales interviene
la administración, es decir, que no son todas las actividades administrativas sino que se
especializan en una actividad específica. Sin embargo, estos tribunales en general operan
como tribunales de instancia y de primera instancia en su mayor parte, esto consigue que las
decisiones, las sentencias de esos tribunales sea en muchas ocasiones impugnables sobre
todo vía casación ante la corte suprema y la corte suprema no es un tribunal especializado.
El paliativo de ello ha sido en nuestro derecho para conformación por salas de la corte
suprema, es decir la corte suprema en base a en salas y existen salas que no son de materia
 administrativa, y esa sala es la tercera sala de la corte suprema, no es entonces un tribunal
especializado, la especialización se origina en salas y la tercera sala de la corte suprema es
la sala contenciosa administrativa.
Entonces tenemos una noción sustantiva de derecho administrativo como un derecho sustantivo con
referente de los particulares sin perjuicio que el derecho privado pueda incorporarse
supletoriamente en ciertos casos y en muy excepcionalmente de manera imperativa como por
ejemplo como ocurre en la actividad empresarial del estado.
Y por otra parte el derecho administrativo adjetivo que ha ido variando en cuanto al tiempo y
principalmente a partir del año 1989 en el cual los tribunales ordinarios se encuentra sujetos no
solamente a la facultad de conocer litigio administrativo sino también la obligación de conocer y de
resolver esos litigios a partir del principio de inexcusabilidad.
Dijimos sin embargo que íbamos a analizar el concepto derecho administrativo tanto como el
adjetivo y el sustantivo pero también sus características.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
Las características del derecho administrativo descansan en las características de la relación entre la
administración y los administrados o los particulares, tradicionalmente se interpreta que esta
relación es una relación de desequilibrio porque por regla general la administración se encuentra en
una situación superior a los administrados, eso consigue que la relación sea asimétrica, hay una
asimetría natural entre la administración y los administrados.
Frente a una relación asimétrica el derecho administrativo es un derecho de equilibrio y más bien un
derecho de requilibrio, lo que busca hacer es equilibrar esa asimetría, restablecer ese equilibrio entre
los poderes de la administración y los derechos de los administrados.
Las características del derecho administrativo entonces se asocian a esas dos nociones, por una
parte poderes de la administración y por otra parte derechos de los administrados.
Poderes de la administración:
Tradicionalmente se interpreta que la mejor forma de graficar los poderes de la administración es
comparar la forma en que interviene en relación a la forma que intervienen los administrados
particulares. Particularmente frente al incumplimiento de obligaciones.
Particularmente frente al incumplimiento de obligaciones un particular está obligado a acudir a los
tribunales de justicia y eso en general se desarrolla en dos fases:
1.-El administrado, el particular debe acudir a los tribunales de justicia solicitando la
declaración de su derecho, es decir que se reconozca su derecho por sentencia judicial
declarativa, si pese a eso el particular ve una resistencia de lo obligado, entonces debe acudir
nuevamente a tribunales solicitando la ejecución de esa declaración, el particular entonces frente al
incumplimiento de las obligaciones no puede intervenir por sí mismo, no se encuentra en una
situación de auto tutela sino que de heterotutela, es decir tiene que ser de lado exteriormente por
parte de un juez imparcial que deberá resolver primero que tiene un derecho y segundo que puede
ejecutar ese derecho frente a la resistencia del obligado. En el derecho administrativo se ha
discutido si este sistema existe régimen de auto tutela es también aplicable. Por una parte ciertos
autores rechazaban el modelo de heretutela, es el caso de la posición en que un momento sostuvo el
profesor Osvaldo enques, para esta posición en la administración nos encontramos en una posición
de heterotutela y no tenía que ir a tribunales para solicitar la declaración de su derecho, y
posteriormente la ejecución encontrada de los administrados sino que tenía una auto tutela, es decir
ir por si misma a causar declaraciones que se presumían válidas y también ejecutarlas en contra de
los administrados.
Para otra posición representada por el profesor Soto Kloss, eso no era posible porque la
administración es una persona al igual que los particulares y conforme al ART. 19 Nº2 CPR no
existen en chile personas ni grupos privilegiados, afirmar una auto tutela presumía afirmar un
privilegio por parte de la administración de hecho, el concepto de auto tutela se estudia como un
privilegio de la administración. Esta situación cambia en el año 2003, en dicho año se dicta la ley
19.880 (bases de los procedimientos administrativos) esta ley establece en su ART. 3 que los actos
administrativos gozan una presunción de legalidad, de imperio e exigibilidad frente a los
destinatarios, la presunción de legalidad significa declaraciones presuntamente válidas, si la
administración puede realizar declaraciones validas entonces no es necesario que acuda a tribunales
solicitando el reconocimiento de su derecho, dictación del acto acompañada de su publicidad
permite entender que esa declaración es presuntamente legal y valida. Y la propia ley agrega que la
administración tiene también imperio y exigibilidad, no solamente presunción de legalidad sino
también imperio y exigibilidad y eso significa ejecutar sus actos en contra del administrado pese a
su resistencia.
Si observamos entonces si la administración posee o no auto tutela encontramos que esta discusión
es ya superada desde el año 2003, en que la administración tiene:
- Auto tutela declarativa porque puede dictar actos presuntamente legales.
- Auto tutela ejecutiva porque puede ejecutarlos pese a la resistencia del administrado.
Es por eso que la ley le entrega esas decisiones de imperio y exigibilidad, la situación sin embargo
de que la administración goce de esto poderes, goce de una presunción de legalidad en cuanto sus
actos y la posibilidad de ejecutarlo frente a la resistencia de los administrados por imperio y
exigibilidad la coloca precisamente en una situación de privilegio, en una situación supra ordinada
en una situación de desequilibrio en relación de los administrados.
El derecho administrativo opera en base de una relación de asimetría y su finalidad es volver a
equilibrar la relación, que sea una relación simétrica, y para que sea una relación simétrica entonces
es necesario reconocer derechos a los administrados como correlato de los poderes de la
administración.
El derecho de los administrados:
Si la administración actúa de una manera privilegiada respecto de los administrados se requiere que
gocen de derechos, en general se suele utilizar en derecho administrativo la noción de debido
proceso, esta posteriorizacion no siempre es precisa y la mayor parte de las veces no lo es.
En derecho administrativo solo existe un debido proceso en frente de un derecho administrativo
adjetivo, es decir frente a un verdadero proceso en el cual interviene un juez, sin embargo la mayor
parte de la actividad administrativa se realiza fuera de un proceso, es decir sin intervención de un
juez, hay simplemente una relación entre la administración y el administrado y la administración
carece de las características que permiten conseguir un debido proceso, carece de independencia y
de imparcialidad, la administración no es independiente ni es imparcial, no lo es porque la
administración tiene por finalidad conseguir y alcanzar la necesidades colectivas frente a una
oposición de un administrado que pretende proteger su necesidad individual, es decir la
administración se encuentra en una situación de parcialidad porque frente a esa tensión la
administración opta por la satisfacción de la necesidad colectiva sobre la protección de la necesidad
individual, esto permite entonces rechazar en muchas ocasiones el concepto de debido proceso por
ser u concepto de utilización imprecisa en el derecho administrativo, esto no significa sin embargo
que no exista lo debido en relación de la administración, sin embargo lo debido no va a ser un
proceso sino un procedimiento, es decir la administración va a actuar de manera parcial pero va a
deber responder a ciertas obligaciones, a ciertos derechos que se consagran en ciertas leyes.
La principal ley hoy en día en nuestro país que consagra derechos en favor de los administrados es
la ley 19.880 (base de los procedimientos administrativos) por su ámbito de aplicación, por su
contenido.
Sin embargo esta ley tiene ciertas características que hacen dudar si ella puede aplicarse en toda
circunstancia, esas características que hacen dudar si la ley puede aplicarse en toda circunstancia
son dos características que se encuentran en una contradicción:
- Por una parte la ley 19.880 es una ley de bases, es una base de los procedimientos NO del
proceso administrativo.
- Por otra parte es una ley supletoria en que así lo señala expresamente.
Esas dos características vamos a ver si se pueden encontrar en contradicción. Para un sector de la
doctrina la característica esencial de la ley 19.880 es crecer una ley de base, y que significa que la
ley 19.880 sea una ley de base significa que reconoce derechos básicos que no pueden ser ignorados
por ninguna otra legislación, esto quiere decir que si una ley contradice el contenido de la ley de
base 19.880 debe aplicarse de todas formas esta ley por ser una ley básica, por garantizar un
mínimos de garantía aplicable bajo toda circunstancia, en ejemplo concreto la ley 19.880 consagra
lo que se conoce los recursos administrativos, no lo recursos contenciosos administrativos sino que
solo los recursos administrativos.
La característica de este recurso a diferencia de los otros es que no se interponen ante los tribunales
sino que ante la propia administración para llevar un acto administrativo.
Y esta ley señala que el plazo de interposición de esos recursos es de 5 días, esto quiere decir que
para esta posición que si otra ley especial reconoce otro procedimiento administrativo en el cual se
establece un plazo inferior de 5 días entonces tenemos que aplicar de todas formas la ley 19.880
porque esta ley garantiza los 5 días el cual estos serían el mínimo aplicable bajo toda circunstancia.
Sin embargo dijimos la ley 19.880 no solamente es una ley de base sino que también es una ley
supletoria.
Que sea supletoria quiere decir que esta ley solamente opera en silencio de otra ley, y si volvemos
al mismo ejemplo podemos encontrar el siguiente fenómeno, en que tenemos una ley de base que
reconoce 5 días como en derecho que podemos impugnar el derecho administrativo vía recurso
administrativo.
Sin embargo podemos encontrar una ley que establece un plazo inferior que es de 3 días, 2 días e
incluso 1 día. La pregunta es ¿Cuál aplicamos?:
Si consideramos que la ley 18.880 es supletoria no podríamos directamente aplicarla porque si es
supletoria suple el silencio de otra ley y en este caso tendríamos una ley que efectivamente consagra
ese ámbito específico, solamente que al consagrarlo reduce la garantía de la ley 19.880. Entonces
para esta segunda posición no sería una ley de bases aplicable bajo toda hipótesis frente a otras
leyes sino a otra hipótesis de silencio de leyes especiales.
Existe sin embargo una tercera posición que considera que la ley es básica supletoria pero debe
orientarse bajo un criterio de conciliabilidad, es decir esta y tercera posición no se enfoca ni en el
carácter básico ni el carácter supletoria por sí mismo, sino que articula estas características en base
de la conciliabilidad porque la administración interviene en muchas materias satisfaciendo las
necesidades colectivas de muchas formas y esas formas suponen procedimientos que no siempre
van a ser conciliables con la estructura del procedimiento de base de la administración ley 19.880.
Esta es por lo demás la posición de la contraloría general de la república, que son las características
que permitirían hablar la conciliabilidad con esta ley de base y otras leyes especiales la naturaleza
del procedimiento la no afectación de sus etapas y la no afectación del propósito todos aspectos
regulados por una ley especial. (Por favor revisar audios porque no sé si están completo, solo
llego hasta ahí sin concluir)
Viernes 10 de abril
DERECHO ADMINISTRATIVO
NOCIONES ESTRUCTURALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
El derecho administrativo es un derecho estatutario, que sea estatutario significa que es un estatuto,
esto supone entonces un conjunto de personas a las cuales se aplica ese estatuto, en derecho
administrativo ese conjunto de personas corresponde a lo que conocemos como administración.
La noción de administración es ambigua en dos sentidos:
1. Porque es compartida por el derecho privado, este recurre a la noción de administración de
diferentes formas, en algunos casos se encuentra su referencia en disposiciones como el artículo 135
del código civil (reglas de la sociedad conyugal), también en el derecho privado en los actos de
administración como una forma de actos que se oponen a los actos de disposición. Y en un tercer
sentido el derecho privado recurre a esta noción con ocasión de la gestión que realizan ciertas
instituciones, debemos distinguir entre una administración privada de una administración pública.
2. El derecho publico recurre a esta noción en diferentes sentidos:
Como un conjunto de personas
Como la actividad que realiza esas personas.
Administración entendida como personas que realizan la actividad administrativa.
Las personas a las cuales alude la administración pueden ser entendidas de diferentes formas, el
legislador a optado por un sentido especifico, sin embargo, puede ser objeto de diferentes alcances,
y es por esa razón que la jurisprudencia a precisado esos alcances.
La extensión del concepto de administración.
La administración puede ser entendida en un sentido orgánico o en un sentido material.
Sentido orgánico: la administración corresponde a las personas que se identifican con un órgano,
estos órganos pueden ser diversos centralizados, descentralizados y autónomos.
Sentido material: las personas que conforman la administración no se identifican orgánicamente,
sino materialmente, es decir por la actividad que realizan. En este sentido la administración no solo
se compone de las personas que forman parte del poder ejecutivo, sino también las que forman parte
del poder legislativo, e incluso del poder judicial.
La posición mayoritaria afirma que en chile rige un concepto orgánico de administración, y existen
argumentos textuales como:
Articulo 24 de la CPR, atribuye la administración al presidente de la república.
Articulo 1 ley 18.575, bases generales de la administración del estado. Esta disposición define
orgánicamente la administración y señala que esta se constituye por una serie de órganos que son
creados para el cumplimiento de la función administrativa.
Sin embargo sostener que solo rige una posición orgánica debe ser interpretado con cautela porque
la sofisticación del derecho administrativo del poder ejecutivo genera efectos más allá del poder
ejecutivo, por ejemplo los estatutos del personal del poder judicial se pueden observar que en
muchas ocasiones esos estatutos reiteran las disposiciones del estatuto administrativo, es decir, el
derecho administrativo del poder ejecutivo influye una influencia sobre los demás poderes.
Paralelamente la administración también tiene una relación estrecha con otras que no forman parte
de los otros poderes del estado, es el caso de los particulares, la administración puede actuar en
ciertas hipotesis bajo una forma privada, es lo que ocurre en ciertos casos cuando la administración
participa en empresas que no son parte, los que nos señala el articulo 6 de la ley 18.575 es que esas
empresas no forman parte de la administración entonces esta interviene como una forma privada
“administración invisible”.
De forma inversa puede que la actividad realizada por ciertas personas privadas se identifique con
la actividad administrativa que es lo que ocurre respecto de ciertos servicios públicos. Ej.
corporación de asistencia judicial.
Por tanto, efectivamente la administración publica puede ser entendida en un sentido orgánico o
material, el sentido predominante en nuestro derecho es el orgánico, pero sin embargo en ciertas
situaciones el concepto material de administración que tiende a la actividad y no a la identificación
con un órgano tiene alguna cabida con mayor o menor medida.
Dentro de una definición orgánica de administración se han sostenido dos hipotesis:
Toda la administración orgánica sería una sola administración
Diferentes administraciones orgánicas existirían una dentro de otra, por la variación de las
disposiciones que se refieren a esta materia.
La constitución no siempre alude a la administración de la misma forma, en algunos casos se refiere
a una administración del estado, y en otras a una administración pública. Articulo 24 administración
del estado, articulo 34 administración pública.
¿La administración del estado es lo mismo que la administración publica? ¿La administración
pública se integra dentro de la organización del estado? La administración publica seria la especie y
la administración del estado el género.
Esta discusión surge por la tramitación de la ley 18.575 sobre bases generales de la administración
del estado.
Esta legislación integra dentro del mismo cuerpo legal órganos administración que tienen una
naturaleza jurídica muy diversa. Volviendo a la clasificación existen órganos
centralizados(ministerio), descentralizados (servicios públicos) y autónomos (banco central) dentro
de la misma ley.
Conforme al articulo 38 de CPR una ley orgánica constitucional debe determinar la organización
básica de la administración pública. La ley 18.575 es dictada en desarrollo de esta disposición
constitucional.
Si esta disposición constitucional solo se refiere a la administración publica tenemos dos opciones:
Interpretarla en un sentido amplio: como sinónima de administración del estado, por tanto puede
regular todos los órganos
Interpretarla en un sentido restringido: por tanto esa ley solo puede regular ciertos órganos que son
una parte de los órganos de la administración del estado, y que en general excluyen a los órganos
autónomos.
La posición del tribunal constitucional sobre esta materia fue que los conceptos de administración
publica y de administración del estado son sinónimos, es decir, para el TC ambas expresiones deben
interpretarse en un sentido genérico.
Es importante esta sentencia del TC (02 de octubre de 1986 ROL 39) porque el TC asimila las
nociones, administración pública es lo mismo que administración del estado. Y si son lo mismo
entonces toda la administración puede regularse en una sola ley.
Si toda la administración puede tramitarse, regularse dentro de una misma ley, existe una
coherencia en la intervención de todos los órganos de la administración, sin perjuicio de su
naturaleza.
La sentencia del TC ha sido evocada posteriormente es diferentes dictámenes:
Dictamen de la Contraloría General de la república: 19 octubre del 2010 Rol 27951
La CGR ha recordado la importancia de esta sentencia en diferentes decisiones, como lo es en
relación al banco central, aunque este sea autónomo, la contraloría ha señalado que la autonomía no
existe fuera de la administración sino dentro de ella.
Administración como una actividad de administrar.
La actividad administrativa, debe definirse en distintas formas, una primera aproximación es
negativa, se define como lo que no es, esa definición es importante porque los órganos que
conforman la administración no solo realizan actividad administrativa, luego de alcanzar esta
definición negativa de administración, solo luego de eso podemos entonces enfocarnos en una
definición positiva, es decir como lo que efectivamente es la actividad administrativa.
Administración: referida a la actividad de administrar negativamente como positivamente.
Administración negativa: hace referencia a su distinción con la actividad política, ya sabemos que
administración, es un conjunto de personas que realizan una actividad administrativa, sin embargo,
no solo realizan actividad administrativa
El artículo 24 de la CPR el gobierno y la administración le corresponden al presidente el cual es el
jefe de estado. Esta disposición amalgama dos actividades distintas sobre una misma persona,
gobierno y administración, la actividad de gobierno es la actividad política la cual se distingue de la
actividad administrativa. Mientras que la actividad política o de gobierno imprime una dirección la
actividad administrativa proporciona medios para alcanzarla, esta distinción se observa en el art 19
de la ley 18575. El personal de la Administración del Estado estará impedido de realizar cualquier
actividad política dentro de la Administración.
La importancia de la distinción de la actividad política y la administrativa se manifiesta para el
derecho administrativo en relación a los actos que la administración dicta. Si la administración
ejerce una actividad política o de gobierno entonces dictara actos de gobierno. Si la administración
realiza una actividad administrativa entonces dictara actos administrativos.
Esto es importante distinguirlo dado que radicara en el control, tradicionalmente se sostiene que el
acto de gobierno manifiesta una voluntad que no es susceptible de control por parte de otro poder
del estado, este aspecto es importante porque los actos administrativos son sujetos a un control
pleno, ese control se consagra en el artículo 10 de la ley 18.575 y permite que cualquier particular y
cualquier administrado impugne decisiones de la administración en un sentido amplio, entendida
como actos administrativos, y el artículo 15 de la ley 18575 califica esa impugnación como un
verdadero principio, y lo denomina de principio impugnabilidad de los actos administrativos, es por
ello la importancia en distinguir las actividades si son de gobierno o de administración.
¿Cómo distinguir un acto de gobierno de un acto administrativo?
Debe descartarse un criterio orgánico, un criterio que atienda al órgano que dicta el acto, porque el
art 24 de la CPR le atribuye al presidente la actividad de gobierno y la actividad administrativa, por
lo tanto se las atribuye a una misma autoridad es decir al presidente, no es posible aplicar un criterio
orgánico, y tampoco es posible aplicar un criterio material que atienda a la materialidad del acto,
porque ambos actos se escriben igual, no hay diferencia en su materialidad, eso implica que solo
puede atenderse a criterios adicionales, complementarios, la dificultad de encontrar estos criterios
adicionales, ha llevado a que ciertos casos existan verdaderas listas de actos de gobierno, entonces
se interpreta que todo lo que no esté en esa lista es un acto administrativo. Ese sistema no es vigente
en nuestro país, la forma de determinar es caso a caso, atendiendo al fin del acto, es decir si
manifiesta una voluntad de gobierno susceptible de control judicial, o bien se trata de los medios
para llevar a cabo esa manifestación de voluntad de modo que sería un acto administrativo en la
cual se puede impugnar. Actos de gobiernos son aquellos que se asocian a nombramientos de ciertas
autoridades, incluso los estados de excepción.
Administración positiva: que intenta dilucidar la actividad administrativa, conforme al criterio
orgánico la actividad administrativa es un actividad estatal, si es una actividad estatal se ejerce por
un poder del estado, tradicionalmente los poderes son 3, legislativo que dicta leyes, ejecutivo que
ejecuta esas leyes, poder judicial el cual controla la dictación como la ejecución, en el cual en
nuestro caso lo ejerce el TC.
Sin embargo, esa asociación de una actividad a un poder ha sido superada, hoy en día asimila esa
identificación a una primacía de una actividad y no a una sola actividad, ahora bien, incluso esa
primacía puede ser discutible, y la actividad administrativa así lo demuestra, si consideramos a la
actividad administrativa no parece cierto que solo se limite a ejecutar leyes, la administración
también dicta normas, esto es posible porque nuestro derecho el sistema de dominio legal, es un
sistema máximo, y esto significa que todo lo que no está dentro de ese sistema puede ser regulado
por la administración, articulo 63 CPR solo son materias de ley, de modo que si solo son materias
de ley lo señalado en el art 63, entonces todo lo que no está dentro de este articulo no es materia de
ley, de este modo será materia de administración.
La administración no solo ejecuta leyes sino también dicta normas, de modo que si estas están fuera
de la materia de ley serán reglamentos autónomos, y si están dentro de las materias de ley serán
reglamentos de ejecución, el presidente tiene competencia para dictar un reglamento y otro art 32
N°6 de la CPR. A su vez la administración no solo dicta normas, fuera de ejecutar leyes, la
administración interpreta leyes e interpreta sus propias normas e incluso las aplica. (como lo es la
superintendencia, la dirección del trabajo, los cuales están interpretando normas e incluso leyes, y
están aplicando las aplicaciones)
La administración controla la dictación, interpretación y aplicación de normas, la cual es una de las
tareas principales de la CGR, tiene un control de legalidad, si la administración controla la legalidad
entonces ejerce prácticamente todas las restantes atribuciones, la dictación, interpretación,
aplicación y control.
Si observamos ahora la misma perspectiva de la administración únicamente, según su relación con
otros poderes del estado, podemos observar que estos se observan en muchos casos en que otros
poderes del estado ejerce una forma de actividad administrativa que en principio podríamos decir
que solo corresponde a la administración.
Y en principio cuando ahora decimos administración entendemos administración orgánica por regla
general, más bien por regla GENERALISIMA, si observamos el poder legislativo eso es posible en
ciertos casos, en el cual se ejerce una verdadera actividad administrativa, esto es posible, en relación
al art 63 el cual consagra sistema de dominio máximo legal, esta es la posición mayoritaria, de
modo que también hay una posición minoritaria, la cual interpreta que el sistema no necesariamente
es máximo, sino que es porque el legislador puede intervenir más allá del art 63 o bien dicho en
otras palabras porque el art 63 permite una plasticidad que efectivamente puede alcanzar a materias
que difícilmente aparecen en el a primera vista, esto es posible porque el art 63 en sus materias de
ley carece de una exhaustividad y también porque carece de una taxatividad, el art 63 en su
numeral 20 permite incorporar cualquier otra materia referida a las bases esenciales al ordenamiento
jurídico. De modo que es una referencia genérica que permite extender aquellas materias que no
estén comprendidas específicamente en él, en la práctica permite al legislador vaya más allá a lo
que en un principio podríamos suponer le permite el art 63. Si interviene en materias de
administración de este modo ejerce una forma de actividad administrativa
La actividad tradicional del poder judicial es el mero control, en muchas ocasiones el poder judicial
no solo controla la administración sino también tienen competencia para modificar actos
administrativos, un ejemplo de esto es el recurso de protección, si el juez solamente controlara la
administración, esto significaría decir que anula actos administrativos, pero el recurso de protección
no señala en su art 20 de la CPR la noción de nulidad, lo que señala que el juez de CA, CS se
encuentra habilitado para restablecer el imperio del derecho, y esto es una cláusula mucho más
amplia que la nulidad, no solamente significa dejar sin efecto, como si significa la nulidad dejar sin
efecto retroactivamente, en este último caso restablecer el imperio del derecho permite modificar
los actos de la administración, si el juez modifica un acto de la administración significa entonces en
el fondo que administra, es el juez el que determina el contenido del acto.
La administración no solo ejecuta leyes sino también dicta normas, interpreta, las aplica y controla
la dictación, interpretación y aplicación.
Y en el caso de los otros poderes del estado en muchas ocasiones ejercen verdaderas actividades
administrativas. El poder legislativo yendo más allá de lo que en principio uno supondría es el
contenido del articulo 63 interviniendo en materias que se podría interpretar que le corresponden a
la administración y ejerciendo una forma de actividad administrativa. En el caso del poder judicial
debido a su competencia, no solo anula actos administrativos, sino que también puede modificarlos,
si los modifica entonces de alguna forma sustituye la intervención de la administración y ejerce una
forma de actividad administrativa.
CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La administración se somete al derecho, pero teóricamente ese derecho podría ser el mismo derecho
que los particulares, es decir, podríamos perfectamente respetar la regla conforme a la cual en un
estado de derecho la administración se somete a él, aplicando a la administración el mismo derecho
de los particulares.
Paralelamente esa aplicación del derecho a la administración debe estar encomendada a un juez, y
ese juez desde un punto de vista del derecho administrativo puede adoptar ciertas características en
cuanto a su especificidad o su generalidad.
Para aproximarnos a un concepto de derecho administrativo vamos a analizar:
Derecho administrativo sustantivo: hoy en nuestro país el derecho administrativo existe en un
sentido sustantivo, diferentes legislaciones han construido progresivamente este derecho, la
construcción se realiza inicialmente en su base, existen diferentes leyes de base que se aplican a la
administración.
Ley 18.575 bases generales de la administración del estado
Ley 19.880 bases de los procedimientos administrativos
Sin embargo se discute si esa aplicación del derecho administrativo puede o no permitir en ciertos
casos la aplicación del derecho privado y particularmente cuando se encuentra un vacío o una
laguna al interior del derecho administrativo.
La doctrina no es unánime, por una parte una posición representada por el profesor Jorge Bermúdez
señala que el derecho privado puede suplir las lagunas del derecho administrativo.
Por otra parte, otra posición representada por el profesor Alejandro Vergara señala que no es
posible, porque para este profesor la supletoriedad solo opera entre un mismo ordenamiento, es
decir, el derecho privado solo suple disposiciones de derecho privado, pero no es posible aplicar la
supletoriedad entre ordenamiento privado y público. Solo dentro de un ordenamiento y no entre
ordenamientos.
La problemática de la aplicación del derecho privado a la administración descansa en sus
características. El derecho privado tiene características distintas al administrativo, y esa diferencia
se observa tanto en su inspiración como en sus principios.
Mientras que el derecho administrativo se inspira en la necesidad colectiva, el privado se inspira en
la necesidad individual.
En cuanto a sus principios, el privado se inspira en el principio de autonomía de la voluntad, el
derecho administrativo se inspira en el principio de la legalidad, y ambos principios son
antagónicos.
¿Pese a esta diversidad de principios es posible aplicar el derecho privado en ciertos ámbitos
específicos de la actividad administrativa como regulación supletoria?
Una supuesta respuesta podemos encontrarla en la naturaleza de la actividad de la administración,
esta satisface necesidades colectivas, pero estas son múltiples, son muy diversas y esto permite que
esa satisfacción se realice a través de múltiples formas y esa multiplicidad se manifiesta en actos
administrativos.
Una antigua clasificación de actos administrativos distingue entre:
Actos de autoridad: si la administración interviene dictando un acto de autoridad entonces ejerce
poderes de imperio, es decir se encuentra en situación de superioridad en relación a los particulares
o los administrados.
Actos de gestión: si se dictan estos actos la administración se encuentra en una situación coordinada
con los administrados, con los particulares, es decir, carece de una situación de superioridad.
Aceptar al derecho privado como un derecho supletorio del derecho administrativo es más
problemático frente a actos de autoridad que frente a actos de gestión, de hecho diferentes formas
de gestión administrativa señalan la supletoriedad, incluso la mera aplicación del derecho privado.
La supletoriedad se encuentra en cierta regulación de contratos administrativos, estos contratos se
regulan en diferentes cuerpos legales como la ley 19.886 relativa a los contratos administrativos, de
prestación y suministro de bienes, el artículo 1 de esta ley señala que estos contratos
supletoriamente se aplicaran las normas del derecho publico y en defecto de ellas las normas del
derecho privado.
Tenemos una disposición en la cual el legislador consagra la aplicación supletoria del derecho
privado en el derecho administrativo.
Otra situación se encuentra en la constitución, con relación a una actividad administrativa especifica
como es la actividad empresarial del estado, esta descansa en gran medida en el articulo 19 N°21
“El estado y sus órganos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si
una ley de quorum calificado los autoriza.
En tal caso esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares”
Es decir, la propia constitución contempla la posibilidad de que el estado participe en la actividad
empresarial a través de empresas, y en tal caso señala esas empresas que forman parte de la
administración por aplicación del articulo 1 de la ley 18.575 se rigen por la legislación común
aplicable a los particulares. El derecho privado es el derecho común de los particulares, así como el
derecho administrativo es el derecho común de la administración. Y en este caso encontremos una
disposición que no contempla una aplicación supletoria, sino que simplemente una aplicación
imperativa, es decir, una aplicación directa del derecho privado a la administración bajo una forma
especifica como lo es la actividad empresarial del estado.
Derecho administrativo adjetivo: en un estado de derecho la administración se somete a él, se
encuentra en una situación de sujeción, de subordinación, sometimiento al derecho. Sin embargo
una pregunta especifica es ¿Quién determina esa sujeción, sometimiento y subordinación?
Existen diferentes modelos:
Unidad de jurisdicción: en el cual la administración se somete a los mismos tribunales que los
particulares.
Dualidad de jurisdicción: La administración no se somete al mismo tribunal de los particulares, se
somete a tribunales especiales, administrativos o contenciosos administrativos.
El derecho chileno ha consagrado expresamente la opción por una dualidad de jurisdicción, esta
opción remonta a la constitución de 1925, en esta constitución el artículo 87 consagraba una
referencia expresa a los tribunales administrativos para resolver las reclamaciones que se
interpongan en contra de los actos y disposiciones arbitrarias de las autoridades, sin embargo esta
constitución no creaba directamente estos tribunales sino que los reenviaba o revestía si
organización y funcionamiento a la ley.
La problemática que surge es la carencia de ley, es decir, pese a este reenvió el legislador no dicta
durante la constitución de 1925 una ley referida a la organización y funcionamiento de los
tribunales administrativos, esta carencia de legislación origina el problema de competencia de los
tribunales ordinarios, es decir, un administrado lesionado en sus derechos por parte de la
administración recurría a los tribunales ordinarios reclamando la lesión de sus derechos y la
respuesta de estos tribunales ordinarios era la incompetencia, y estos eran incompetentes porque la
constitución establecía una consagración de tribunales administrativos.
Esta situación genera un vacío del control de la administración, para el profesor Soto Kloss este
vacío se extendería por al menos 40 años y la situación no cambia sustantivamente con la
constitución de 1980, porque el articulo 38 replica inicialmente la idea de la constitución 1925 del
articulo 87, es decir, consagra inicialmente la creación de tribunales contenciosos administrativos y
nuevamente sin legislación relativa a su organización y funcionamiento, la cual también era
reenviada por el articulo 38 al legislador, por lo tanto, la situación de incompetencia de los
tribunales ordinarios se conserva.
Esta situación solo cambia con la ley de reforma constitucional 18.825 de 1989, esta reforma
consagra una serie de modificaciones a la constitución, entre ellas la supresión de la referencia al
contencioso administrativo del articulo 38 de la constitución, es decir, a partir de entonces esa
disposición simplemente contempla la posibilidad de reclamar ante los tribunales. Es esta supresión
de esos tribunales que a partir de 1989 los tribunales ordinarios puedan afirmar su incompetencia,
porque la constitución ya no contempla tribunales especiales. Desde entonces estos tribunales
ordinarios no solo tienen la facultad de conocer los litigios administrativos, sino que también la
obligación de hacerlo por el principio de inexcusabilidad.
Esto fue reconocido en la sentencia del TC del 22 de noviembre de 1993 ROL 176 en el cual
interpreta que la competencia del ex articulo 73 de la CPR referida a la competencia judicial en su
alusión a causa civiles permitía comprender todas aquellas controversias jurídico-administrativa.
Es entonces a partir de esta época que los tribunales asumen el control pleno de la administración.
El derecho administrativo adjetivo a sufrido dos modificaciones importantes:
1) Leyes han creado reclamaciones en contra de la administración, es decir, recursos que se
interponen ante el juez en contra de la administración, y son reclamaciones que se interponen ante
tribunales ordinarios.
El numero de estas reclamaciones es aun variables, a finales de los 80 y comienzos de los 90 se
interpretan que son 50, y a finales de los 90, más de 120 reclamaciones y hoy en día se interpreta
que son mas de 300 los recursos contenciosos administrativos, considerados en múltiples leyes
referidas a muchas materias. Todos ellos bajo el conocimiento de los tribunales ordinarios.
2) Una segunda modificación importante ha sido los tribunales especiales, en ciertas materias
específicas, por ejemplo la ley 19.886 relativa a la contratación administrativa la cual crea el
tribunal de la contratación pública, que es un tribunal que juzga principalmente a la administración.
Algo similar sucede en materia ambiental, la ley 20.600 crea los tribunales ambientales que juzgan
especialmente la administración.
Esta tendencia a llevado a que algunos profesores como el Profesor Alejandro Vergara señale que
hemos pasado desde una opción por un modelo especializado inicialmente consagrado en la
constitución pero no desarrollado en la legislación a un modelo hiper especializado, en la cual no
solamente se consagran tribunales administrativos sino tribunales específicamente en ciertas
materias en las cuales interviene la administración. No juzgan toda la actividad administrativa, sino
que se especializan en una actividad especifica.
Sin embargo, estos tribunales en general operan como tribunales de primera instancia en su mayor
parte, esto consigue que las decisiones, sus sentencias sean en muchas ocasiones impugnables sobre
todo vía casación ante la Corte Suprema y la CS no es un tribunal especializado. El paliativo de ello
ha sido en nuestro derecho la conformación por salas de la CS, la tercera sala de la CS es la sala
contenciosa administrativa.
Características del derecho administrativo:
Descansan en las características de la administración y los administrados o particulares.
Tradicionalmente se interpreta que esta relación es de desequilibrio porque por regla general la
administración se encuentra en una situación superior a los administrados, eso consigue que la
relación sea asimétrica.
Frente a una relación asimétrica el derecho administrativo es un derecho de reequilibrio. Esto quiere
decir que el derecho administrativo busca equilibrar esa asimetría entre los poderes de la
administración y los derechos de los administrados.
1)Poderes de la administración: la mejor forma de graficar los poderes de la administración es
comparando la forma en que interviene en relación a la forma en que intervienen los administrados
o particulares.
- Frente al incumplimiento de obligaciones:
Un particular: esta obligado a acudir a los tribunales de justicia, y eso en general se desarrolla en
dos fases:
1) El particular debe acudir a los tribunales de justicia solicitando la declaración de su derecho, es
decir, que se reconozca su derecho por sentencia judicial declarativa. (Si pese a eso el particular ve
una resistencia del obligado, entonces debe acudir nuevamente a los tribunales exigiendo la
ejecución de esa declaración) El particular entonces frente al incumplimiento no puede intervenir
por si mismo, se encuentra en una situación de hetero tutela, es decir, debe ser tutelado
exteriormente por parte de un juez imparcial el cual tiene que resolver, que tiene un derecho y que
puede ejecutar ese derecho frente a la resistencia del obligado.
Se ha discutido si este sistema es también aplicable, por una parte ciertos autores rechazaban el
modelo de hetero tutela es el caso por ejemplo de la posición que sostuvo el profesor Osvaldo para
esta posición la administración no tenia que acudir a tribunal para solicitar la declaración de su
derecho, y posteriormente la ejecución en contra de los administrados; sino que tenia una autotutela,
es decir, por sí mismo podía realizar declaración que se presumían validas y ejecutarlas en contra de
los administrados.
Para otra posición representada por el profesor Soto Kloss eso no era posible, porque la
administración es una persona al igual que los particulares y conforme al artículo 19 N°2 de la CPR
no existen en chile personas ni grupos privilegiados y afirmar una autotutela supone afirmar un
privilegio por parte de la administración.
Esta situación cambia en el año 2003, en el cual se dicta la ley 19.880, bases de los procedimientos
administrativos. En su articulo 3 establece que los actos administrativos gozan de una presunción de
legalidad, de imperio y exigibilidad frente a los destinatarios.
La presunción de legalidad significa declaraciones supuestamente validas, por tanto, no es necesario
recurrir a tribunales para su reconocimiento del derecho, la sola dictación del acto acompañada de
su publicidad permite entender que es legal y valida.
Imperio y exigibilidad, eso quiere decir que puede ejecutar sus actos en contra del administrado
pese a su resistencia.
Por tanto, en cuanto a la discusión acerca si la administración posee o no autotutela, encontramos
que esta discusión es superada desde el año 2003, ya que desde entonces la administración tiene
autotutela declarativa y ejecutiva.
Que la administración goce de estos poderes la coloca en una situación de privilegio, hay un
desequilibrio en relación con los administrados. Dijimos que el derecho administrativo opera en
base a una relación de asimetría y su finalidad es volver a equilibrar la relación. Por tanto, es
necesario reconocer derecho a los administrados.
DERECHOS DE LOS ADMINISTRADOS:
En general se suele utilizar en derecho administrativo la noción de debido proceso, esta utilización
no siempre es precisa, en derecho administrativo solo existe un debido proceso frente a un derecho
administrativo adjetiva, es decir, frente a un proceso en el cual interviene un juez.
Sin embargo, la mayor parte de la actividad administrativa se realiza fuera de un procesa, sin la
intervención de un juez. Hay simplemente una relación entre la administración y el administrado, y
la administración carece de las características que permiten conseguir un debido proceso. Carece de
independencia e imparcialidad, porque la administración tiene por finalidad alcanzar la satisfacción
de necesidades colectivas frente a la oposición del administrado que pretende proteger su necesidad
individual. Es decir, la administración está en posición de parcialidad.
Rechazan en muchas ocasiones el concepto de debido proceso, por ser un concepto de utilización
imprecisa, esto no significa que no exista lo debido en una administración, sin embargo lo debido
no será un proceso sino un procedimiento.
La principal ley que consagra derechos en favor de los administrados en Ley 19.880 por su ámbito
de aplicación y contenido.
Esta ley tiene ciertas características que hacen dudar si es posible aplicarla en toda circunstancia,
estas son:
Es una ley de bases de los procedimientos (no del proceso) administrativo:
Para un sector de la doctrina la característica esencial de la ley 19.880 es ser una ley de bases,
significa que reconoce derechos básicos que no pueden ser ignorados por ninguna otra legislación,
esto quiere decir, que si una ley contradice el contenido de la ley de bases debe aplicarse de todas
formas la ley 19.880 por ser una ley básica, que garantiza un mínimo de garantías aplicables bajo
toda circunstancia.
Ejemplo: consagra los recursos administrativos, y su característica es que no se interpone ante los
tribunales sino ante la administración, y señala que el plazo para interponer el recurso es de 5 días,
lo que quiere decir que si otra ley reconoce otro procedimiento en el que se establece un plazo
inferior a 5 días entonces se debe aplicar de todas formas la ley de bases.
Es una ley supletoria, y así lo señala expresamente:
Quiere decir que solo opera la ley en silencio de otra ley.
Si volvemos al ejemplo anterior podemos encontrar que tenemos una ley de bases que reconoce un
plazo de 5 días para impugnar un acto administrativo, sin embargo puede que haya una ley que
establece un plazo inferior, a pregunta que surge ¿Qué plazo aplicamos?
Si consideramos que la ley 19.880 es supletoria no podríamos directamente aplicarla, porque si es
supletoria suple en silencio de otra ley, pero en este caso tendríamos una ley que consagra ese
cambio especifico, aunque reduzca las garantías, por tanto, no se aplica bajo toda hipotesis solo en
silencio de la ley.
Existe una tercera posición que considera que la ley es básica supletoria, pero debe orientarse bajo
un criterio conciliable, esta no se enfoca en el carácter básico y supletorio, porque la administración
interviene en muchas materias satisfaciendo las necesidades colectivas de muchas formas, y estas
formas suponen procedimientos que no siempre serán conciliables con la estructura del
procedimiento de base de la administración, esta es por lo demás la posición de la Contraloría
General de la república.
2da clase: 10 de abril de 2020
Concepto de derecho administrativo: es un derecho estatutario, porque es un estatuto, si es un
estatuto supone un conjunto de personas.
• La característica del derecho administrativo relacionada con sumisión al derecho por parte
de la administración, en un estado de derecho la administración se somete a él, se encuentra en una
situación de subordinación, sumisión, y sujeción; y esta subordinación se determina en relación a
ciertas fuentes.
Fuentes del derecho administrativo
Las fuentes del derecho administrativo, puede ser entendida en un sentido material o en un sentido
formal
fuentes en un sentido material, corresponden a los factores que explican su aparición, es decir son la
razón,
fuentes en un sentido formal, son las formas en las cuales se comunica al destinatario.
El termino fuente lo utilizaremos en un sentido formal, es decir como las formas en que el derecho
se comunica, dado que la noción material escapa del análisis del derecho administrativo. Es decir,
estudiar el derecho administrativo es distinto a estudiar las causas que explican su aparición.
De modo que atendida la fuente formal, como estas vías en las cuales el derecho se comunica,
vamos a distinguir dos grandes fuentes: las fuentes indirectas y las fuentes directas. La fuente que
nos interesan son las fuetes directas o escritas del derecho administrativo.
Fuentes directas o escritas:
Las fuentes directas o escritas de derecho administrativo permiten diferentes clasificaciones, una de
esas y es la que utilizáremos, distingue entre fuentes que son impuestas a la administración, y las
que son impuestas por la administración.
Las fuentes impuestas a la administración:
Se caracterizan por ser externas a ella, es decir otros poderes dictan actos que sujetan a la
administración al derecho.
Ahora bien, esta fuente externa o impuesta a la administración, en cuanto a esa acción de los
decretos con fuerza de ley, la administración solo dicta actos con un valor inferior al de la ley, eso
explica que todo aquello que tenga un valor legal o supralegal se le imponga a la administración
externamente como consecuencia del principio de legalidad, en un sentido amplio también
entendido como juridicidad.
Todas están fuentes también pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista, es decir las
fuentes externas impuestas a la administración. Distinguiremos dos grandes clases: Las fuentes que
se imponen a la administración con un valor distinto del valor legal; las fuentes que se imponen a la
administración con un valor legal
Las fuentes que se imponen a la administración con un valor distinto del valor legal: encontramos
dos fuentes las cuales son la CPR, y los tratados internacionales

La CPR como fuente del derecho administrativo: la Constitución moderna tiene un contenido muy
diverso, y este contenido se agrupa en dos grandes bloques, ambos aspectos generan efectos para la
administración.
1. La configuración del poder: genera efectos para la administración tanto funcionales, como
organizacionales; los funcionales, por ejemplo, la CPR establece cuales son las materias de ley, al
establecer esto implícitamente establece cuales son las meterías de la administración, que podrán ser
aquellas que no son materias de ley; pero en algún sentido también la administración interviene en
materias de ley, pero en un sentido menos intenso. Es una determinación funcional a la
administración, y también organizacional, por ejemplo, el art 3 de la CPR La administración del
Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso. Es un
mandato a la organización del estado, porque establece que la administración debe propender a una
cierta forma, es decir ser descentralizada, o desconcentrada. Son disposiciones que inciden en la
administración que se relacionan con la configuración del poder, funcionales, organizacionales.
2. El reconocimiento de derechos: afecta a la administración porque, el reconocimiento de derechos
a los administrados en muchas ocasiones es la disposición de obligaciones a la administración,
existe un correlato entre el derecho del administrado, el cual es la imposición de obligaciones a la
administración. De modo que si uno va al catálogo de los Derechos Constitucionales en su art 19 de
la CPR se logra divisar que la mayoría de esos derechos, prácticamente la totalidad son exigibles a
la administración, entonces ubican a la administración en una situación de obligación frente a un
administrado que detenta derechos.
La CPR es una norma trascendente en el derecho Administrativo, y esto es por su contenido, y por
su jerarquía, ya que esta representa por si misma el principio de jerarquía, conforma al cual toda
norma inferior al ordenamiento debe estar en armonía con la norma superior. Sin embargo,
contenido y jerarquía constitucional sufren limitaciones de efectividad. Las condiciones de
efectividad de las normas son diversas, se ha sostenido que una norma jurídica para ser efectiva
debe reunir al menos 3 condiciones, debe ser precisa y clara, tener un carácter incondicional, y no
debe quedar supeditada a la voluntad de otro órgano que ejerce una competencia discrecional.
La CPR sufre de problemas de efectividad en cada uno de estos aspectos, ejemplo de ello son los
siguientes:
Un primer ejemplo se refiere a la precisión y claridad de las disposiciones constitucionales: esto lo
encontramos en relación a ciertos disposiciones constitucionales, puesto que hay disposiciones
importantes en materia administrativa, y estas no siempre son precisas y claras, de modo que esto se
ve reflejado en el art 38 de la CPR esta disposición es considerada una norma que a partir de la
modificación del 89 se entendía permitir el conocimiento de los litigios administrativos a los
tribunales ordinarios, esto significaría que es una norma de competencia. Pero esa lectura favorable
a la competencia no ha sido la única, inicialmente se sostuvo que esta disposición consagraba un
régimen de responsabilidad de la administración, y este régimen tenía un carácter objetivo, a
diferencia del régimen de responsabilidad de los administrados el cual tiene un carácter subjetivo.
El art 38 inc 2 Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el daño.
La primera lectura que se sostiene de esta disposición es favorable a un régimen de responsabilidad,
y fue la posición sostenida en su momento por el profesor Osvaldo Elques, esta interpretación
cambia y se llaga esta lectura que es favorable a la competencia judicial, es decir ya no es un
régimen de responsabilidad, sino que solo permite que los tribunales ordinarios conozcan de litigios
administrativos. Esta segunda posición fue sostenida por el profesor Pedro Pierry. A su vez existe
una tercera interpretación sostenida por el profesor Rolando Pantoja, el cual sostuvo que esta
disposición no se trataba de un régimen de responsabilidad, ni tampoco una norma de competencia,
sino que distinguía los diferentes contenciosos administrativos, lo cual se refiere a que los
administrados pueden reclamar tanto la ilegalidad de un acto, como la responsabilidad de la
administración, y entonces esta disposición consagraría las bases constitucionales del contencioso
administrativo. Todo esto por el problema de precisión y claridad de las disposiciones
constitucionales relativas al derecho administrativo.
Un segundo problema se produce en relación al carácter incondicional: es decir que la norma pueda
ser exigible de manera pura y simple, esto no siempre ocurre, en materia constitucional un ejemplo
de esto son los derechos económicos y sociales, tradicionalmente los derechos económicos y
sociales se distinguen de los derechos civiles porque los primeros se supeditan a la existencia de
condiciones materiales que permitan su realización, entonces se trata de derechos condicionados, y
una de las condiciones de la efectividad de las normas es que carezcan de un carácter condicionado,
podemos observar esto en relación a la administración, por ejemplo si vemos la distinción de los
derechos constitucionales, y los derechos que se encuentran garantizados por el recurso de
protección, el recurso de protección no garantiza todos lo derechos constitucionales porque hay
ciertos derechos que se encuentran exentos de recurso de protección, y uno de derechos es la
seguridad social art 19 N°18, si se encuentra exento de recurso de protección es porque la
efectividad de las normas es limitada, por razones que en relación a los derechos económicos y
sociales se argumentan por aspectos materiales y económicos.
Una tercera condición de eficacia es que esa norma no quede supeditada a la voluntad de un órgano
que ejerce competencia discrecional: si uno va a las principales normas constitucionales citadas
para controlar a la administración uno puede observar que el constituyente se remite reiteradamente
a un órgano que ejerce una competencia discrecional como es el legislador. Hay al menos dos
disposiciones estructurales para el control de la administración en la constitución, una serie de
disposiciones corresponde a los artículos de la cpr que consagran el principio de legalidad, es decir
la sujeción de la administración y del estado general del derecho y por otra parte el recurso de
protección art 20 de la cpr, sin embargo, tanto los artículos 6 y 7 relativos al principio de legalidad
como el recurso de protección señalan remisiones al legislador porque señalan remisiones a la ley,
esto se observa en el art 7 inciso 3 de la cpr cuando la constituyente señala que la infracción del
principio de legalidad va a originar la responsabilidad y sanciones que la ley señale. Eso es algo
muy importante porque en el fondo la constitución reenvía la responsabilidad y sanciones por la
infracción del principio de legalidad al legislador y el legislador es un órgano que ejerce
competencia discrecional.
Por otro lado el art 20 recurso de protección es una acción cautelar de ciertos derechos
constitucionales pero para su éxito se requiere la existencia de ciertas condiciones, entre otras un
acto u omisión arbitraria o ilegal, la noción de ilegalidad también está presente en el recurso de
protección y eso supone la existencia de una ley que pueda ser transgredida y origine esta
efectividad del recurso de protección.
En resumen la cpr es una fuente de derecho administrativo, trascendente tanto por su contenido y
jerarquía, sin embargo, sufre problemas de efectividad y estos son la precisión y la claridad, su
carácter incondicionado y también, la circunstancia que en muchas ocasiones su contenido queda
supeditado a un órgano discrecional como lo es el legislador.
Vamos a analizar ahora una fuente distinta a la constitución, como son los tratados internacionales y
su importancia en el derecho administrativo.
Desde la reforma del año 2005 Los tratados internacionales se disocian de la ley en cuanto a su
valor, antiguamente se sostenía que el valor de los tratados era un valor de ley porque los tratados
para su aprobación se sometían a los tramites de una ley, hoy en día eso ya no es así, los tratados
internacionales tienen un valor diferenciado, el art 50 de la cpr nos señala que solo se sujetan en lo
pertinente a los tramites de una ley por lo tanto no son una ley, se disocian de ella y tiene un valor
diferenciado, eso permite que tengamos que estudiar los tratados internacionales de una manera
autónoma de la ley y si analizamos los efectos que generan los tratados internacionales en relación a
la administración como fuente del derecho administrativo, tenemos que realizar una distinción.
A diferencia de otras fuentes del derecho administrativo los tratados internacionales carecen de
homogeneidad en cuanto a su valor. Existen tratados internacionales autoejecutables y no
autoejecutables o más precisamente disposiciones de tratados internacionales autoejecutables y no
autoejecutables.
Cuando una disposición de tratado internacional es autoejecutable o no autoejecutable: la doctrina
señala esto en base a elementos formales como también la precisión y claridad, y la consecuencia
que esto supone es que las disposiciones de un tratado internacional autoejecutable son
efectivamente una fuente del derecho administrativo porque estas disposiciones se integran al
ordenamiento a partir de la ratificación del tratado y constituyen un derecho que puede ser
impuesto a la administración.
Las disposiciones internacionales no autoejecutables son aquellas que no se incorporan al
ordenamiento por la sola ratificación de un tratado internacional, es decir, que posteriormente el
estado aparte implemente esas disposiciones, las integre en el ordenamiento.
Esta distinción entre disposiciones autoejecutables y no autoejecutables de un tratado era
inicialmente doctrinal, sin embargo el tribunal constitucional acoge esta distinción en la sentencia
del 4 de agosto del 2000 ROL 309 sobre el convenio de la OIT número 169. En esta ocasión el TC
acoge esta distinción de disposiciones internacionales y concluye que mientras ciertas disposiciones
se integran al ordenamiento (autoejecutables) otras disposiciones no se integran al ordenamiento por
la sola ratificación del tratado sino que deben ser implementadas por el estado.
La Contraloría General de la Republica que es un órgano de control de la administración y forma
parte de la administración, conserva la misma distinción y posteriormente esta sentencia acoge esa
clasificación señalando que mientras las disipaciones de derecho internacional autoejecutables
obligan a la administración, las disposiciones del derecho internacional no autoejecutables no
obligan a la administración.
Lo interesante es que los problemas de efectividad que analizamos con la constitución, en el caso
del derecho internacional no autoejecutable no llegan a plantearse porque no se integran al
ordenamiento jurídico, es decir, no son normas jurídicas internas entonces, ni siquiera nos
planteamos el problema de su efectividad porque es evidente que no serán efectivas porque no son
parte del derecho interno.
Eso es distinto que lo que ocurre frente a la cpr porque esta evidentemente es derecho interno pero
sufre en ciertos casos problemas de efectividad. Las disposiciones internacionales no
autoejecutables, pueden llegar a ser de fuente de derecho administrativo pero para que eso suceda
deberán ser implementadas por un estado, esa implementación puede tomar formas distintas, en
algunos casos se tratará de una implementación vía ley, si el tratado internacional se refiere a
materias de ley, pero en otros casos podrá tratarse de una implementación vía normativa
administrativa si el tratado no se refiere a materias de ley y esa normativa administrativa
corresponde al reglamento.
Este reglamento es el acto que dicta la administración que es susceptible de implementar tratados
internacionales, particularmente disposiciones no autoejecutables internacionales.
Porque un tratado internacional puede contener tanto disposiciones no autoejecutables como
autoejecutables.
Esas son entonces dos fuentes que se imponen a la administración y que se imponen con un valor
distinto de la ley, por un la CPR y por otro los tratados internacionales, pero dijimos que no
solamente existen fuentes que se imponen a la administración con un valor distinto de la ley,
también existen las fuentes con valor de ley.
Las fuentes legales
Las fuentes legales aparecen a primera vista como fuentes relativamente de menor eficacia frente a
la CPR y los tratados internacionales, sin embargo esto no es necesariamente así, porque la
legislación tiene ciertas características de las cuales otras fuentes carecen pese a tener un rango
superior. Si comparamos la ley con los tratados internacionales podemos observar que los
problemas de integración al ordenamiento jurídico no existen, podemos ver que la ley integra al
ordenamiento jurídico, forma parte del derecho interno a diferencia de lo que puede ocurrir con las
disposiciones internacionales no autoejecutables.
Por otro lado la legislación suele tener características de las cuales la CPR carece, la legislación
suele tener una mayor densidad, es decir un mayor número de disposiciones, lo que permite que sea
más precia y más clara. No necesariamente tenemos esos problemas de precisión y claridad, que
existen en materia constitucional.
Ahora bien las fuentes legales no tienen la misma naturaleza, existen por una parte leyes en sentido
estricto y por otro lao existen actos con valor de ley.
Leyes en sentido estricto
Para el derecho administrativo la ley en sentido estricto, es el acto del legislador, es una garantía y
es una garantía por su procedimiento de formación, a diferencia de los actos de la administración
los actos del legislador requieren un consenso y este podrá ser de mayor o menor grado según las
clases de ley, que pueden ser leyes ordinarias, de quórum calificado, de leyes orgánico
constitucionales o de leyes interpretativas, pero en todos los casos se requiere de un consenso y este
consenso no existe necesariamente frente a la administración, esta puede consentir si interviene en
ciertos ámbitos como por ejemplo la contratación administrativa, pero la regla general es que la
administración intervenga unilateralmente, esa es la característica principal de la intervención de la
administración (unilateralidad de la actuación administrativa).
La ley entonces es una garantía en el derecho administrativo, porque permite contrarrestar esta
unilateralidad de la administración a través de un consenso, es por esto que existe el principio de
legalidad, es decir un consenso que debe apoderar, autorizar a la administración para intervenir, eso
es principio de legalidad en sentido estricto entendido como una ley y eso se manifiesta claramente
en las materias y el sistema de dominios legales.
La constitución no es neutra al realizar su regulación de dominios legales y ordena que ciertas
materias especialmente trascendentes sean reguladas por ley eso quiere decir que la administración
en relación a esas materias, solo intervenga de manera secundaria para ejecutar esa ley y no para
innovar en esa materia, esa es la garantía, se trata de materia que tienen una importancia y que por
tanto requieren consenso y el constituyente las reserva al legislador porque el acto legislativo
permite el consenso que a diferencia del acto administrativo por regla general es unilateral.
Sin embargo puede suceder que esas materias de ley al ser legisladas no sean desarrolladas con
minuciosidad, es decir la CPR reserva a la ley ciertas materias, el legislador posteriormente
interviene dictado una ley, pero esa ley que dicta carece de minuciosidad, y esto es un problema,
porque si observamos la pirámide normativa podemos darnos cuenta que tenemos una ley y bajo de
ella un reglamento, si la ley que esta sobre el reglamento no es minuciosa, tendrá una serie de
vacíos y esos vacíos podrán ser colmados con el reglamento que se encuentra más abajo, si eso
sucede cada uno de esos vacíos en la práctica fue regulado por un acto distinto del acto legislativo y
ese acto es el reglamentario y ya dijimos que el acto reglamentario es un acto de la administración,
que se caracteriza por su unilateralidad y no por el consenso.
Se origina entonces un problema porque el constituyente reserva al legislador la regulación de
ciertas materias, el legislador las regula de manera imprecisa y en definitiva es la administración
quien innova en esas materias interviniendo en una materia de ley de manera directa. Esta
problemática ha sido abordada por el tribunal constitucional de diferentes formas. En un primer
momento el tribunal constitucional sostuvo la inconstitucionalidad de leyes que incurrían en estos
vacíos, porque permitía que el reglamento que estaba bajo la ley colmara estos vacíos y regulara
materias de ley.
Esa posición del tribunal constitucional necesariamente se denominó la reserva legal absoluta y se
trata de una reserva legal absoluta, porque el tribunal constitucional afirma si la constitución entrega
a la ley la regulación de una determinada materia es necesario que el legislador agote la
competencia, es decir debe regular la materia en detalle, si no agota la competencia incurre en
vacíos y si incurre en vacíos entonces el acto infra legal (reglamento) podrá colmarlo sustituyendo
el consenso por la unilateralidad.
La reserva legal absoluta se plasma en diferentes sentencias como lo es la sentencia 146 de 1992
letreros camineros 1, 167 de 1993 letreros camineros 2 y 185 de 1994 ley 19.300 bases generales de
la administración.
Esta posición inicial del tribunal constitucional desfavorable a estos vacíos, posteriormente cambia
y este acoge una segunda tesis, señalando que no siempre las leyes deben tener igual minuciosidad,
ciertas leyes deben tener en efecto minuciosidad, pero otras leyes pueden carecer de ello y esto se
observa a partir de las disposiciones constitucionales, en ciertos ámbitos la constitución ordena que
una materia sea regulada con arreglo a la ley, de acuerdo a ellas, con sujeción a la ley, etc. en todos
esos casos para el tribunal constitucional es constituyente. Estaría permitiendo que las leyes no
fueran tan minuciosas y precisas, por lo que acepta que esa ley pueda presentar vacíos y que
posteriormente el reglamento pueda colmarlos y esto cambia la concepción de la regulación de las
materias de ley, porque a partir de eta segunda interpretación el legislador no tiene una competencia
exclusiva sobre sus materias o no necesariamente las tiene, la podrá tener si la materia es reserva
absoluta, pero también existe la reserva relativa y en ese caso el legislador tiene una competencia
compartida con la administración y esto es razonable de acuerdo con el principio de concreción.
No solamente existe un principio de jerarquía, que supone que cada norma inferior sea conforme a
la superior, sino que también existe un principio de concreción, que permite que cada norma
inferior sea más precisa y más clara, detalle más las cosas que la norma que está encima, esto es el
principal obstáculo de la constitución en términos de precisión y de claridad, que el principio de
concreción es débil en la constitución mientras que el de jerarquía es muy fuerte. Pero este principio
de concreción va siendo cada vez más fuerte a medida que se desciende en la pirámide normativa.
La ley por cierto es el acto que se encuentra por sobre los actos de la administración, que tiene
mayor concreción, pero veremos que el reglamento es aún más concreto que la ley.
El tribunal constitucional cambia esta posición y sostiene la teoría de la reserva legal relativa en
diferentes sentencias como la 253 de 1997 o 254 del mismo año, son sentencias donde se puede
observar una flexibilidad al carácter riguroso que inicialmente se sostuvo de la reserva legal, en un
primer momento absoluto y luego relativa.
Eso es entonces la ley en sentido estricto como una fuente del derecho administrativo.
Dijimos que las fuentes del derecho administrativo no solamente tienen un valor de ley en sentido
estricto, también existen actos con valor de ley, es decir no soy ley, estos es entonces lo que vamos
a estudiar ahora.
Inicialmente un podría suponer que si iniciamos un principio de legalidad a la administración es por
sus actos son inferiores al otro, principio de legalidad en sentido estricto significa que; la ley se
aplica a la administración externamente, entonces se le impone, esto tiene excepciones, existen dos
tipos de actos que tienen el valor de una ley ambos casos se trata de “decretos” si se trata de
decretos se trata de actos dictados por el presidente de la república por esa es la autoridad que en
nuestro derecho decreta, y esos actos son de dos tipos;
Decretos con fuerza de ley: Son actos dictados por el presidente de la republica sobre materias de
ley, previa delegación de facultades legislativas, la expresión fuerza de ley da a entender en este
caso que no se trata de una ley en sentido estricto, si no que un decreto, es decir no es dictada por el
congreso, si no por el presidente de la república, pero tiene fuerza de ley , fuerza de ley quiere decir
que en estricto rigor tiene la efectividad de ella, esto se observa ya en artículo 64 de la constitución.
Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a
las mismas normas que rige la ley. Las habilitaciones para dictar este decreto con fuerza de ley son
distintas, acá existe una habilitación general que se consagra en el art.64 cp. En este caso el
presidente es autorizado para dictar decretos con fuerza de ley, por una ley delegatoria, y esta ley
delegatoria lo autoriza para dictar estos actos por el plazo de un año, la limitación será; que el
presidente no puede regular cualquier materia, el decreto con fuerza de ley no puede recaer en
ciertas materias como es el caso de; la nacionalidad, la ciudadanía, de las elecciones, de plebiscito,
de actividades constitucionales, materia de leyes orgánicas constitucionales, quórum calificado,
también materia que se refieran a otros poderes del estado lo que influye al tribunal constitucional y
a la contraloría de la república, son leyes que no pueden ser delegadas al presidente y por lo tanto
no pueden ser objeto de decreto con fuerza de ley.
Es una disposición muy interesante porque uno puede observar que hay ciertas materias muy
importantes que no han sido encomendadas específicamente como materias de ley, entre otras las
que se refieran a la regulación de derechos constitucionales que se encuentran dentro del art.63.cp.
Lo veremos la próxima clase que señala cuales son las materias de ley que se encuentran fuera del
art.63. Dentro del art.64. Que impide delegar las facultades legislativas respecto de derechos
constitucionales y si se impide delegar las facultades legislativas respecto de derechos
constitucionales uno puede entender que la regulación de los derechos constitucionales es una
materia de ley, pero es algo que no está expresamente señalado en el atr.63.
Esta es la primera habilitación que se requiera para dictar decretos con fuerzo de ley, art.64. Que
establece esta ley delegatoria por un plazo de un año y que no puede recaer en ciertas materias
señaladas en esta disposición.
Una segunda habilitación se produce en relación con el art.54. En este caso en la colocación del
acuerdo de un tratado internacional el congreso puede consultar (no escuche bien esa parte no se
entiende) para dictar decretos con fuerza de ley para la ejecución de ese tratado y su vigencia.
Estas serían las dos habilitaciones generales del art.64. Especial para tratados internacionales art.54.
Pero dijimos decretos con fuerza de ley es solo una forma de actos de la admiración con valor legal.
Decretos leyes: El decreto ley es un acto del presidente de la republica sobre materias de ley sin
previa delegación de facultades legislativas, esta es la diferencia con el decreto con fuerza de ley.
En el decreto con fuerza de ley hay una delegación de facultades legislativas de las cuales el decreto
ley carece.
La pregunta relacionada con los decretos con fuerza de lay se asocia a su valides, si el decreto
carece de ley delegatoria es porque la autoridad que dicta este acto se les conceden sus atribuciones,
es decir el presidente de la republica invade las materias de ley y esto explica que se trate de actos
que son dictados por periodos de anormalidad constitucional, durante el periodo normalidad
constitucional en general se suele interpretar que esos actos son válidos por que ocurren en los
hechos y el control de la administración decae, es decir no es efectivo. Pero una vez que se
restablece el periodo de normalidad constitucional, algunos se preguntan cuál es el valor que se le
debe asignar a esos actos dictados en el periodo de anormalidad constitucional.
La doctrina a discutido cual es el valor de estos actos, mientras que una posición de la doctrina a
sostenido nuestro país que se tratan de actos totalmente legales, son actos que se presentan en el
ejercicio del poder legislativo en un momento determinado, otro sector de la doctrina la remarcado
como la expresión decreto ley demuestra esta irregularidad y anormalidad, es decir esta difícil
aceptación luego del término del periodo de anormalidad constitucional.
Esta discusión doctrinal no se ha plasmado en la jurisprudencia, la jurisprudencia ha sido
pragmática y ha aceptado el valor de los decretos leyes. ¿Y por qué no la aceptado? Porque los
decretos leyes han sido aplicados, porque los decretos leyes han sido modificados y por qué los
decretos leyes han sido derogados , y basta con que algunos decretos leyes hayan sido aplicados,
modificados, derogados para que la jurisprudencia concluya que todos los decretos leyes son
entonces validos en términos de fuentes del derecho administrativo. Esta posición de la
jurisprudencia no es nueva, uno puede encontrar antecedentes de tal posición en una jurisprudencia
muy antigua, ya en la de la corte suprema de 11 de octubre del 1933 banco al fisco (nose le
entiende lo primero) estos antecedentes ya existen en momentos previos a la constitución de 1980
como es esta sentencia en la cual la constitución vigente era la constitución de 1925 por la
anormalidad producida entre los años 1931 y 1932. Es una sentencia muy interesante porque
muestra y permite observar de una forma la actualidad que tiene algunas sentencias en esta materia.
La discusión para jurisprudencia no se presenta en términos e valides, los decretos leyes son válidos
porque se han aplicado, porque se han modificado, o por que han derogado. La discusión se
presenta más bien en términos de valor y no de valides y ese aspecto se manifiesta principalmente
cuando encontramos fuentes en oposición, por ejemplo una ley opuesta a un decreto ley, ambos
tienen el mismo rango, la misma jerarquía son actos legales, pero solamente una ha sido una
legislación regular, una interpretación conforme al principio democrático en el derecho
administrativo suponía otorgarle valor a la ley por sobre el decreto ley precisamente por la
irregularidad de que pueda adolecer el decreto ley en circunstancias en las cuales exista una
oposición de fuentes.
Esto es entonces una posición de la doctrina que traslada al derecho admirativo al principio
democrático es un principio de derecho constitucional.