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LA PRETERINTENCIÓN EN LA LEGISLACIÓN
PENAL VENEZOLANA
Edgard Ameliach*
* Abogado. Doctor en Derecho. Miembro del Instituto Jurídico "Ángel Francisco Brice". Maracaibo-
Venezuela.
La preterintención
en la legislación penal venezolana 95
RESUMEN
Edgard Ameliach
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l. CONCEPTO. DENOMINACIÓN
2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
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los delitos calificados por el resultado; inspirados bien sea en el Código ita-
liano o en de España, en este último, donde se considera la preterintención
como circunstancia atenuante de la pena.
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celia Finzi 33 ; sino que lo usa para hacer referencia a los casos que original-
mente fueron culposos y que en el desarrollo del acto se trasforman en dolo-
sos, en los cuales "la imputación no se mide ya según el criterio de la posi-
bilidad de prever el efecto dañoso, sino según la norma del dolo que concu-
rre en el acto" 34 .
Carrara concibió siempre la preterintención como una nueva especie
delictiva, una forma especial de culpabilidad, distinta al dolo y la culpa en
el grado de intención del sujeto; tal como se detallará más adelante. Prueba
de ello es la afirmación que al respecto hace este autor al hablar acerca del
homicidio 19 : " ... De esta manera, el distinto estado de intención origina la di-
visión del género de homicidio en tres especies distintas: doloso, preterin-
tencional y culposo. Tres especies distintas y no tres grados del mismo deli-
to, porque difieren del delito en su elemento esencial, es decir, en el estado
de la intención".
Jiménez de Asúa 35 por su parte, la considera "la teoría más correcta".
Este autor advierte que "la preterintención si bien es un enlace o concurren-
cia de dolo y culpa, no es un concurso (ideal o real) de un delito doloso y
otro culposo", añade además que " ... no se trata del mismo momento psico-
lógico, mitad doloso mitad culposo, sino de dos, ... el dolo inicial y culpa
consciente, conservan cada una su naturaleza propia de dolo y de culpa".
La teoría de la mixtura de dolo y culpa ha sido sostenida por autores
de reconocida trayectoria y ha recibido serias críticas, como la opuesta por
Eugenio Florian 36 , quien establece que "dos momentos psicológicos no
pueden obrar contemporáneamente". Además, Arturo Santoro y Giovanni
Leone afirman que en el delito preterintencional no puede hablarse de dolo
mezclado con culpa puesto que existe un solo resultado, un único efecto
producido 35 .
Ciertamente, la razón por la culpa no puede aceptarse la mixtura del
dolo y culpa como naturaleza jurídica de la preterintención se fundamenta
en el hecho que la preterintención se distingue claramente de las otras espe-
cies de culpabilidad: dolo y culpa, por su elemento esencial, el elemento
subjetivo o moral, identificador del delito. La preterintención, como lo afir-
ma Carrara, es producto de un "distinto estado de intención", que si bien
tiene elementos que le son comunes a las otras especies de culpabilidad, po-
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sos donde, según el "efecto moral", existe "dolo informado de culpa", tér-
mino completamente diferente al de "culpa informada de dolo", usado en
los casos donde el delito originalmente culposos se transforma en doloso 34 .
Con ello quiere significar Carrara que la acción, originalmente dolosa, se
transforma en una forma distinta, por la presencia de la fuerza moral culpo-
sa en el resultado más grave obtenido; generando una nueva especie de cul-
pabilidad, la preterintención.
Por todo lo antes señalado, según Carrara, en la preterintención existe
una forma especial de degradación de la imputabilidad, ya que el efecto de
la culpa inhibe la aplicación de la imputabilidad de naturaleza dolosa y crea
la imputabilidad de naturaleza preterintencional, menos grave que la dolosa,
pero más grave que la culposa.
Esta teoría es defendida en principio por otros autores italiano, parti-
cularmente, L. Galli luego de hacer un amplio análisis acerca de la preterin-
tención, concluye que debe "hacerse entrar esa hipótesis claramente en el
concepto de responsabilidad preterintencional, es decir, en una de las tres
especificas figuras de responsabilidad, prevista por el legislador como sepa-
rada y distinta de la llamada responsabilidad objetiva ... Se impone pues, ha-
blar de preterintención" 38 • Este autor, al igual que la legislación italiana
consideran delitos preterintencionales otras figuras delictivas además del
caso de homicidio.
En Venezuela, Alberto Arteaga Sánchez considera el delito preterin-
tencional como una figura autónoma de delito. Para este autor, "El resultado
más grave absorbe al resultado menor querido por el sujeto y se constituye
en el resultado del delito preterintencional, dando lugar a una figura autóno-
ma de delito" 39 . En tal exposición el autor aunque admite la preterintención
como una especie diferente de culpabilidad, confunde la esencia de la mis-
ma al admitir que se le imputa a titulo de responsabilidad objetiva, cuando
su naturaleza radica en la actitud psicológica del agente respecto al resulta-
do querido y al más grave que se derivó de su acción.
José F. Martínez Rincones uno de los insignes defensores de esta teo-
ría, afirma que "la preterintención es una excepcional forma que asume la
culpabilidad en algunas leyes penales tipificadoras de delitos preterintencio-
nales o ultraintencionales, es decir de delitos en los que el resultado alean-
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5. ELEMENTOS DE LA PRETERINTENCIÓN
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las causas que originaron el hecho; tipo y dirección de lesiones, golpes; na-
turaleza del medio empleado.
5.2. Elemento Subjetivo
El elemento subjetivo o referencia psíquica del sujeto en la preterin-
tención es considerado por algunos autores, como el simple dolo de lesiones
personales. Sin embargo, en Venezuela no existe uniformidad de criterios;
para Mendoza y Febres Cordero este elemento subjetivo "es un fórmula tí-
pica sui generis, donde concurren en la dinámica delictual el dolo de lesio-
nes y la responsabilidad objetiva, vinculadas, indisolublemente por el nexo
causa1''51 . Para estos autores, debe demostrase tanto el dolo de lesiones
como la culpa en el resultado.
Según el criterio anteriormente citado de Arteaga Sánchez, el elemen-
to subjetivo en el delito preterintencional es doloso, por ser la conducta del
delito base de una conducta con animus nocendi; aunque el resultado de la
acción no pueda considerarse como intencional, sino como preterintencio-
nal.
De tal forma, en el sistema penal venezolano, donde sólo se conciben el
dolo y la culpa como referencia psicológica autor-acto, se considera como
elemento subjetivo al dolo, auque la responsabilidad penal no es dolosa sino
excepcional, donde concurren el dolo y la responsabilidad objetiva.
En general, el elemento subjetivo de la preterintención está caracteri-
zado por la conducta del sujeto voluntariamente dirigida a cometer un he-
cho delictivo (delito de lesiones personales, graves o gravísimas); y por la
falta de previsión y voluntad del sujeto en el resultado más grave previsible,
obtenido. La comprobación de estos supuestos, ameritan una investigación
subjetiva, de naturaleza psicológica que permita comprender la actitud de la
conciencia y la voluntad del sujeto en relación al efecto querido y al resulta-
do acaecido.
Particularmente, en el caso del homicidio preterintencional, la deter-
minación del elemento subjetivo recae en el conocimiento que se debe tener
acerca de la verdadera intención que tuvo el sujeto al momento de inferir la
lesión personal. Según Carrara, para resolver este problema se debe: "cono-
cer la índole del acusado, establecer las precedentes manifestaciones de su
ánimo, las causas por las cuales delinquió, la naturaleza del arma empleada;
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debe existir una relación lógica; la acción debe ser el principio activo que
determine al existencia del resultado, esto es, la acción debe ser la causa de
ese resultado. Sin embargo, en los delitos preterintencionales existe un de-
bilitamiento en este vínculo causal, una desproporción entre la causa y el re-
sultado. Es por ello que este elemento, el cual constituye el criterio diferen-
cial entre las distintas concepciones de la preterintención, ha sido tema de
amplias discusiones y análisis.
La problemática surge al tratar de hacer una atribución material del re-
sultado a la acción del sujeto; ya que la preterintención es un concepto esen-
cialmente subjetivo, que forma parte de las especies de la culpabilidad,
mientras que el nexo de causalidad es un concepto netamente objetivo con-
finado en el elemento material del delito.
Luego, el criterio más acertado es aquel que establece que debe existir
un nexo material que permita evidenciar que la muerte o el resultado más
grave obtenido fue producto de una actitud conductual dolosa, que a través
de una serie de eventos o sucesos de "progresión homogénea" superó la ac-
ción inicial dolosa y culminó en un resultado más grave 58 . Dicha "progre-
sión", es concebida por Febres Cordero, como la esencia de la relación cau-
sal y siempre ocurre en el círculo de los bienes e intereses de la persona,
siendo la diferencia entre el resultado querido y el ocasionado sólo cuantita-
tiva y consiste en una ofensa mayor a la persona47 .
En Venezuela, este aspecto ha sido planteado en la Jurisprudencia de
los Tribunales (Tomo 1, Volumen IV, años 1964-1965), en el caso de homi-
cidio preterintencional, " ... existe constancia en autos de dos etapas del suce-
so muy bien diferenciadas, siendo necesario analizar la existencia de la rela-
ción directa entre el hecho y el resultado, o sea la conexión causal jurídica,
cuyo fundamento sólo puede constituirlo conexión probables, calculables,
de suerte que las acciones humanas cuya conexión con el resultado no sea
de esta índole, no pueden ser consideradas como causantes de dicho resulta-
do ... ". Así, cuando la conexión causal es rota por la posterior intervención
·de sucesos imprevistos, ajenos a la voluntad del sujeto, queda excluida su
culpabilidad.
En relación a este último, la sala de Casación Penal venezolana esta-
bleció, luego de analizar un caso particular, que "la muerte sobrevino por-
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6. DERECHO COMPARADO
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guido de muerte (art. 85, incisos 1o y 2°); b) las violencias causantes del
aborto (art. 87); e) las lesiones gravísimas preterintencionales, en las cuales
se debe imputar por dolo la intención inicial, y como lesión culposa aquella
gravísima producida de acuerdo con los principios del concurso ideal; tal
cual se establece en la hipótesis del art. 54; d) el daño grave causado en el
cuerpo o en la salud del menor incapaz, o bien el fallecimiento de estos;
ocurrido a consecuencia de su abandono (art. 106) y; e) lo contemplado en
los arts. 122, 142 inciso 3° y 144, 186 numero 5°, 190 párrafo 2°, 191 nú-
meros 2° al4°, 194, 199,200 párrafo 2°; entre otros.
Distintamente en Colombia, la Ley Penal si considera la preterinten-
ción como una forma autónoma de la culpabilidad, según lo establece en su
articulo 38: "La conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo
previsible, excede la intención del agente". Así, al crear esta categoría espe-
cial de culpabilidad, crea también una particular categoría de responsabili-
dad. Específicamente, se señala como formas preterintencionales el homici-
dio preterintencional, para el cual establece una atenuación de la pena (art.
325), el aborto seguido de la muerte de la mujer embarazada (art.343 y ss)
y, cuando se ha tenido el propósito de causar una lesión personal (art. 331).
En general, Códigos Penales Iberoamericanos más modernos definen
la preterintención en la Parte General; mientras que otros de origen más an-
tiguo, lo consideran dentro de los delitos calificados por el resultado. En
cualquiera de los casos, todos los Códigos contemplan en su Parte Especial,
lo que ahora se denomina preterintención. 60
Entre los países que consideran expresamente el hecho preterintencio-
nal y consignan un concepto de este tipo de delito, se pueden citar los Códi-
gos Penales de Uruguay, Cuba y Ecuador, entre otros. El Código uruguayo
en su articulo 18 establece que se produce un delito preterintencional "cuan-
do el resultado excede de la intención, siempre que tal resultado haya podi-
do ser previsto". El legislador José Irureta Goyena al plasmar la nueva for-
mulación de sus ideas en el Código uruguayo vigente continua identifican-
do la preterintención con el dolo eventual; sin embargo, se evidencia en el
texto de la ley y en la explicación que ofrece, que se trata de una especie de
culpabilidad que nada tiene de dolosa "Psicológicamente el dolo eventual se
compone de dolo y culpa, dolo respecto del hecho que el sujeto se propone
ejecutar; culpa, respecto del resultado" 61 Tal explicación arroja una confu-
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CONCLUSIONES
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LISTA DE REFERENCIAS
15. JIMÉNEZ DE ASÚA, L. 'Tratado ... " Op. Cit. p.47, 58 ss.
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21. ZANARDELLI, G. Cfr. MARTÍNEZ RINCONES, J. "El Derecho ... " Op.cit.
p.l35.
22. SCHURMANN PACHECO, R. Op. Cit. p.61.
28. VON FEUERBACH,A Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, L. "Tratado ... " Op. Cit.
p.52.
29. JIMÉNEZ DE ASÚA, L. "Tratado ... " Op. Cit. p.52.
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38. GALLI, L. Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, L. 'Tratado ... " Op. cit. p.83.
51. MARTÍNEZ RINCONES, J. "El Homicidio ... " Op. Cit. p.148.
58. MARTÍNEZ RINCONES, J. "El Homicidio ... " Op. Cit. p.l50.