Estudios de La Constitucion Politica de 1993 - Marcial Rubio Correa - Vol. 5

i
u
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993
MARCIAL RUBIO CORREA
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
POLITICA DE 1993
TOMO V
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU

FONDO EDITORIAL 1999
Primera edici n abril de 1999
Cubierta AVA Diseæos
Cuidado de la edici n Rea

Miguel Angel Rodr guez
Estudio de la Constituci n Pol tica de 1993 Tomo V
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del

Copyright por
Perœ Av Universitaria cuadra 18 San Perœ Tlfs 460
0872
Miguel Lima
2870 Anexos 220 y 356
2291 460
460
Derechos reservados
ISBN 9972
8
122
42 Colecci n
ISBN 9972
0
126
42 Tomo V
Prohibida la reproducci n de este libro por cualquier medio total o parcial

mente sin de los editores
permiso
el Perœ Printed in Peru

Impreso en
INDICE
233 TITULO IV CAPITULO VIII PODER JUDICIAL 11
233 La Administraci n de Justicia

1 en la Constituci n 12
2 La
233 del sistema de administraci n de
reorganizaci n
12
justicia
3Otros cambios importantes
233 de la Constituci n de 1993
sobre el tema de administraci n de justicia 19

234 Art culo 138 20
235 Art culo 139 27
236 Art culo 139 inciso 1 30

1 El debido proceso
238 54
2 La tutela jurisdiccional
238 63
65
3 La
238 jurisdicci n predeterminada

7
248 Art culo 139 inciso 13 1 19

258 Art culo 140 148
259 Art culo 141 156
260 Art culo 142 169

261 Art culo 143 172
262 Art culo 144 182
263 Art culo 145 184

264 Art culo 146 186
265 Art culo 147 92
266 Art culo 148 195
267 Art culo 149 199
1 Las
267 normas internacionales 199
2 El
267 201
pluralismo jur dico
3 Las rondas
267 campesinas y el pluralismo jur dico 214
4
267 Coordinaci n de la jurisdicci n consuetudinazia y la
estatal 224
268 TITULO IV CAPITULO IX CONSEJO NACIONAL DE
LA MAGISTRATURA 227
269 Art culo 150 228

270 Art culo 151 234
271 Art culo 152 237
272 Art culo 153 243
273 Art culo 154 245
274 Art culo 155 253
275 Art culo 156 256

276 Art culo 157 258
277 TITULO IV CAP˝TULO X MINISTERIO PUBLICO 261
278 Art culo 158 262

279 Art culo 159 270
8
83

287 Art culo 160 280
288 TITULO IV CAPITULO XI DEFENSORIA DEL PUEBLO 281
289 Art cu 161
o 288
290 Art culo 162 296
291 TITULO IV CAPITULO XII SEGURIDAD Y DEFENSA
NACIONAL 309
292 Art culo 163 311
293 Art culo 164 318

294 Art culo 165 324
295 Art culo 166 330
296 Art culo 167 342
297 Art culo 68 347
298 Art culo 169 349

299 Art culo 170 354
300 Art culo 171 356
30I Art culo 172 358
302 Art culo 173 365
303 Art culo 174 373
304 Art culo 175 375
305 TITULO IV CAPITULO XIII SISTEMA ELECTORAL 379
306 Art culo 176 380
307 Art culo 177 382
308 Art culo 178 388
309 Art culo 178 inciso I 390
315 Art tulo 178 pÆrrafos finales 400
316 Art culo 179 40
317 Art culo 180 403
318 Art culo 181 407
9
319 Art culo 182 411
320 Art culo 183 418
321 Art culo 184 423
322 Art culo 185 424

323 Art culo 186 426
324 Art culo 187 427
325 TITULO IV CAPITULO XIV DESCENTRALIZACION

REGIONES Y MUNICIPALIDADES 433
326 Art culo 188 434
327 Art culo 189 441
328 Art culo 190 445

329 Art culo 191 453
330 Art culo 192 463

334 Art culo l92 inciso 4 471

338 Art culo 193 475

346 Art culo 194 488

347 Art culo 195 489
348 Art culo 196 492
349 Art culo 197 494
350 Art culo 198 505

351 Art culo 199 508
0
TITULO IV
CAPITULO VIII
PODER JUDICIAL
233 TITULO IV CAPITULO VIII PODER JUDICIAL
En esta introducci n queremos referirnos a la concepci n orgÆnica

de a administraci n de justicia en la Constituci n a la reorganizaci n
iniciada en 1995 del sistema judicial y a ciertos cambios importantes
adicionales que introduce en esta materia la Constituci n de 1993
1 La Administraci n de Justicia
233 en la Constituci n
Este indistintamente del

cap tulo trata Organo Judicial como
poder
del Estado y de la administraci n de justicia asimilando Østa
automÆticamente aaquØl Ello es un error porque si bien el inciso 1 del
art culo 139 de la Constituci n de 1993 establece que es principio de la
funci n jurisdiccional su unidad en la realidad esta norma no dice ver
dad pues la administraci n de justicia compartida por los siguientes

es
rganos
El Poder Judicial al que indiscutiblemente se le encarga
El Tribunal Constitucional que ejerce jurisdicci n en la acci n de
inconstitucionalidad ytambiØn como œltima instancia en las accio
nes de garant a de derechos denegadas en las instancias previas ar

t culo 202 de la Constituci n de 1993
El Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales de refe

de consultas
rØndum yotro tipo populares Tanto el art culo 142
como el 181 de la Constituci n de 199 establecen que sus decisio
nes conforman Derecho y no son revisables ni siquiera en sede ju
dicial
Nacional de la materia de evaluaci n y

El Consejo Magistratura en
ratificaci n de jueces cuyas resoluciones tampoco pueden ser revi
sadas articulo 142 de la Constituci n de 1993

judicialmente
Los tribunales militares del art culo 173 de la Cons

en
aplicaci n
tituci n de 1993 Si bien es cierto que la Corte Suprema casa sus
resoluciones segœn el art culo 141 ello s lo ocurre en casos de im
de pena de muerte En los demÆs estos tribunales tienen

posici n
jurisdicci n propia y totalmente aut noma
Siendo as que todos estos rganos ejercen funci n jurisdiccional

es coherente exigirles que al ejercitarla cumplan con los principios y de
rechos existentes en e art culo 139 Estas normas son
aplicables no s lo
Judicial sino todo otro rgano la funci n
a Poder a que ejerza jurisdic
ella
cional porque precisamente pertenecen a
la poca claridad sistemÆtica de la Constituci n de

Desgraciadamente
1993 la que turno ten a la de
en este punto que comparte con a su
1979 ha hecho que esta conclusi n evidente por s

interpretativa no sea
misma a partir del texto de la Carta ya que se mezcla en un mismo cap

tulo las normas referentes a la funci n jurisdiccional y al rgano judicial
2 La
233 del sistema de administraci n de justicia
reorganizaci n
Esta reorganizaci n comenz con a Ley 26546 promulgada el 21
de noviembre de 1995 y continu con varias otras disposiciones entre las

26623 del 18 de de
que destacan las transitorias y finales de la ley junio
1996
La de ellas declar en
reorganizaci n al Poder Judicial
primera
art culo 1 Por

Ley 26546 un
per odo de 360 d as calendario
contados partir de
a la entrada en
vigencia de la presente ley la Comi
si n Ejecutiva a que se refiere el Art culo 2 asumirÆ las funciones de go
bierno ygesti n del Poder Judicial En consecuencia por el plazo antes
12
en suspenso la
seæalado quedan competencia y atribuciones de los rga
de
nos
gobierno previstos en los art culos 81 82 83 84 85 86 y 87 del
JUS Texto Unico Ordenado de la Ley OrgÆni
Decreto Supremo 017
93
ca del Poder Judicial las que serÆn
ejercidas por dicha Comisi n Ejecuti
va opor quienes Østa
designe en la respectiva jurisdicci n
El Presidente de la Corte Suprema y la Sala Penal de la Corte Su
prema mantienen la competencia y atribuciones que por ley les corres
ponde aexcepci n de todo aquello que se oponga a la presente ley
art culo 2 La Comisi n

Ley 26546 Ejecutiva estarÆ integrada
por los Vocales Supremos presidentes de las Salas Constitucional Civil y
Penal de la Corte actuarÆn
Suprema quienes como un
organismo cole
giado ycontinuarÆn como miembros de la Comisi n independientemente
del cargo que ostente el aæo Este nombramiento
en
siguiente judicial es
independiente del cargo que actualmente desempeæan dichos Vocales Su

premos
La Comisi n Ejecutiva nombrarÆ Secretario

un
Ejecutivo quien
asumirÆ la titularidad del pliego por el per odo seæalado y contarÆ con las
atribuciones que la Comisi n establezca en su reglamento de funciones
Esta reorganizaci n fue ampliada posteriormente por las disposicio

nes transitorias de la ley 26623 promulgada el 18 de junio de 1996 y que
pasamos a explicar
La ley 26623 contiene dos partes una primera que es propiamente el
nominal de la
texto
ley que establece un Consejo de Coordinaci n Judicial
el art culo 2 de dicha
que segœn ley tiene por finalidad lo siguiente
Ley 26634 art culo 2 El de Coordinaci n Judicial desa

Consejo
rrolla sus
requieren niveles de coordina
funciones sobre aspectos que
el de esfuerzos para
ci n con objeto conjugar mejorar la Administraci n
de Justicia y tutelar el derecho de la ciudadan a a acceder a tener una jus
ticia oportuna transparente especializada y eficaz
Sin embargo la verdadera ley desde el punto de vista del conteni
do ven a en las disposiciones transitorias porque en ellas se establece lo

siguiente
13
La del Ministerio Pœblico creÆndose una Comisi n
reorganizaci n
todas las funciones de gobier
Ejecutiva para tal efecto que asume
se ratifica la del Poder Judicial

no de tal rgano y reorganizaci n
por el plazo que establezca el Consejo de Coordinaci n Judicial Es
decir no se establece un tØrmino final para dicha reorganizaci n en
el texto de la ley
las atribucio
TambiØn en
disposici n final se modific
la novena
que por ley corresponden al Fiscal de la Naci n y

nes a la junta de
Fiscales Supremos
Mientras dure dicha reorganizaci n el Consejo de Coordinaci n
Judicial tiene una configuraci n especial que es la siguiente
Ley 26623 primera disposici n transitoria Durante el per odo de

reorganizaci n el Consejo de Coordinaci n Judicial estarÆ confor
mado por el Poder Judicial el Ministerio Pœblico y el Consejo Na
cional de laMagistratura la presidencia serÆ ejercida por el Presi

dente de la Comisi n Ejecutiva del Poder Judicial integrÆndose
el representante del rgano de del Ministerio Pœblico
con gobierno
y el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura Asimismo
integrarÆ el Consejo con derecho a voz y voto un Secretario Ejecu

tivo
En otras palabras es este Consejo de Coordinaci n Judicial transi

torio el que determina el tiempo de duraci n de la reorganizaci n
de las instituciones y mientras tanto Øl mismo mantiene su exis
tencia pues cuando termine la reorganizaci n se instaurarÆ el nue
de Coordinaci n Judicial establecido en la primera par

vo
Consejo
te de la Ley y que tiene una composici n completamente distinta
Nacional de la Magis
Se declara en reorganizaci n a la Academia
la dØcima establece lo siguiente
tratura y en
disposici n final se
respecto de ella
final La Academia de la
Ley 26623 dØcima disposici n Magis
tratura de evaluar los conocimientos de los Jueces y
encargarÆ
se
los Vocales de la Corte Suprema y de

Fiscales excepci n de
con
los Fiscales Supremos a fin de evaluar la idoneidad tØcnica para el
14
de la funci n La Comisi n
desempeæo Ejecutiva del Poder Judicial
aprobarÆ mediante Resoluci n Administrativa el reglamento corres
pondiente de acuerdo al anteproyecto que para el efecto remita la
Academia
Se modifica las atribuciones del Presidente de la Corte

Suprema y
de la Sala Plena de la misma Corte establecidas la
en Ley OrgÆni
del Poder Judicial en os tØrminos
ca
siguientes
Ley 26623 sØptima disposici n final Modif case loa Art culos
76 y 80 del Texto Unico Ordenado de la del Poder
Ley OrgÆnica
Judicial en los siguientes tØrminos
Art culo 76 Son atribuciones del Presidente de la Corte

Supre
ma
al Poder Judicial y
Representar presidir a sus integrantes
2 Presidir la Sala Plena de su Corte Tiene voto dirimente
3 la ejecuci n de los acuerdos adoptados por la Sala

Disponer
Plena de su Corte
Art culo 80 Son atribuciones de la Sala Plena de la Corte

Supre
ma
Elegir en votaci n secreta entre sus Magistrados jubilados o
en actividad al representante de la Corte Suprema ante el Ju

rado Nacional de Elecciones
2 votaci n secreta al representante ante

Elegir en
Consejo Na
cional de la Magistratura
3 Sistematizar y difundir la de las Salas

jurisprudencia Espe
cializadas de la Corte Suprema disponer la
y publicaci n tri
mestral de las jurisdiccionales
Ejecutorias que fijen principios
que han de de obligatorio cumplimiento
ser en todas las ins
tancias judiciales
15
de
Se establece las edades mÆximas de reincorporaci n yjubilaci n
vocales y fiscales supremos
final Los Vocales

Ley 26623 octava
disposici n Supremos y
Fiscales Supremos cesan definitivamente al cumplir setenta y cinco
aæos de edad La incorporaci n o
reincorporaci n s lo podrÆ ha
cerse hasta los sesenta aæos de edad
Las disposiciones transitorias de la Ley 26623 fueron objeto de una

acci n de inconstitucionalidad planteada por el Colegio Abogados de
de
de los Colegios de Aboga

Arequipa y por la Junta Nacional de Decanos
dos de la Repœblica El Tribunal Constitucional emiti sentencia sobre
ella con fecha l9 de octubre de 1996
En referencia a las atribuciones de la primera disposici n transitoria

de Coordinaci n judicial dijo
que tienen que eI Consejo
de la ley ver con
no encontrarlas inconstitucionales con la siguiente fundamentaci n Que

las cuatro atribuciones espec ficas seæaladas en la Primera Disposici n
no invaden funcio
que se reconocen al Consejo de Coordinaci n Judicial
nes exclusivas y excluyen Judicial y de cada rgano
es propias del Poder
lineamientos de
constitucional Que el establecimiento de pol tica para la
relacionados la administraci n de
reorganizaci n de los organismos con
el gobierno de cada instituci n o condicionar

justicia no importa dirigir
su actividad
jurisdiccional persecutoria o de nombramiento y control disci
plinario sino simplemente significa establecer de comœn acuerdo marcos
de acci n planes y programas para dar unidad de sentido a la reorganiza
ci n institucional y estructurar ideas comunes respecto a la modernizaci n
de las instituciones vinculadas a la administraci n de justicia
En relaci nala Academia de la Magistratura dice
Respecto a la DØcima Disposici n seæalan que la Academia de la

Magistratura como
corresponde a su naturaleza sin perjuicio de su fun
ci n permanente de formaci n y capacitaci n de los jueces y fiscales
tambiØn tiene una funci n evaluativa Que la selecci n para el ascenso la

el cargo
promoci n y como es
propio la permanencia en
impone como
una necesidad l gica y funcional de la Academia la evaluaci n de quie
nes integran las carreras judicial y fiscal esto es de medir sus conoci
mientos jur dicos y sus habilidades tØcnicas para el ejercicio del cargo y
que los resultados de la evaluaci n son puestos en conocimiento del Po
16
der Judicial y del Ministerio Pœblico As la Academia deci
no es
quien
de el alejamiento de un
magistrado de la carrera
judicial o fiscal
En relaci nala Sala Plena de la Corte

Suprema y su relaci n con
los de gobierno dice lo siguiente

rganos
Seæalan de la SØtima Disposici n que Østa no

infringe la Consti
tuci n al redefinir las atribuciones de la Sala Plena del Supremo Tribu
nal Que si bien es cierto que el Art culo ciento cuarenta y cuatro de la
Constituci n establece que tiene la œltima palabra cuyos acuerdos no

pueden ser revisados por otro rgano judicial la nueva organizaci n del
Poder Judicial concibe rganos de gobierno con competencias marcadas
Lo
y propias dispuesto por la Comisi n Ejecutiva no es revisable por la
Sala Plena porque Østa tiene atribuciones en Æreas
espec ficas que le son
propias con lo que se busca mayor dinamismo en el gobierno y gesti n
judicial
Luego declara las siguientes inconstitucionalidades
En la primera disposici n transitoria que el plazo de reorganiza

ci n establecido no puede ser prorrogado a criterio s lo del orga
nismo de la
encargado reorganizaci n
Que la sexta disposici n transitoria es inconstitucional al otorgar

iniciativa legislativa a la Comisi n Ejecutiva del Poder Judicial
porque ello no estÆ comprendido en el art culo 107 de la Constitu
ci n
Que la sexta disposici n transitoria es inconstitucional en la parte
que da facultades de separar a magistrados a la Comisi n Ejecuti

va del Poder Judicial Dice
Que la Sexta Disposici n Transitoria
Complementaria y Final da facultades a la Comisi n Ejecutiva del
Poder Judicial para separar a los
magistrados que no observen con
ducta eidoneidad propias de su funci n lo cual
implica una desti
tuci n que la facultad de destituir es funci n exclusivamente otor
gada por el art culo 150 de la Constituci n al Consejo Nacional de

la Magistratura que en cambio es constitucional la facultad de se
paraci n concedida al Consejo de Coordinaci n amparada en lo

dispuesto en el articulo 214 de la Ley OrgÆnica del Poder Judicial
17
TambiØn declara inconstitucional la cuarta
disposici n transitoria
del
en la que se separar fiscales a la Secretar a Ejecutiva
autoriza a
Ministerio Pœblico Dice Que a Cuarta Disposici n Transitoria

a la Secretar a
Complementaria y Final en su inciso jda facultades
Pœblico para separar los fiscales que no
Ejecutiva del Ministerio a
observen conducta e idoneidad propias de su funci n que separar

el de la funci n de administrar justi
por inconducta en desempeæo
cia destituir que la destituci n es funci n exclusivamen
equivale a
art culo I50 al Na

te
otorgada por la Constituci n en su Consejo
cional de la Magistratura
El fallo emitido dice textualmente
FALLA declarando fundada en parte la demanda interpuesta por

el Colegio de Abogados de Arequipa y en consecuencia inconstitucional
a La pr rroga del plazo previsto a criterio del Consejo Transitorio en
dispone pudiendo prorrogarlo por acuerdo del Consejo que
en
cuanto
Com
consecuencia queda derogado b La Sexta Disposici n Transitoria
del
plementaria yFinal en la parte que atribuye a la Comisi n Ejecutiva
Poder Judicial la facultad de iniciativa legislativa disponiendo que la
Comisi n Ejecutiva del Poder Judicial tiene derecho de iniciativa

legisla
tiva en competencia disposici n que queda derogada
los asuntos de su
C En cuanto la misma Disposici n Sexta da facultades a la Comisi n

los jueces disponiendo que
Ejecutiva del Poder Judicial para destituir a
conducta e idoneidad pro
podrÆ separar a magistrados que no observen
pias de su funci n quedando derogada
dicha parte de esta disposici n y
constitucional en lo que a separaci n del cargo se refiere por falta de ido
neidad tØcnica d La Cuarta Disposici n Transitoria Complementaria y
Final en cuanto da facultades en su inciso ja la Secretar a Ejecutiva del

los fiscales que observen conducta
Ministerio Pœblico para destituir a no
dicha parte de
e idoneidadpropias de su funci n quedando derogada
esta disposici n y constitucional en Io que a la separaci n del cargo se
Infundada la demanda lo de
refiere por falta de idoneidad tØcnica e en
de la sentencia el Dia
mÆs que contiene y dispusieron la publicaci en
n
rio Oficial El Peruano as como los votos singulares que a continuaci n
se transcriben
Tribunal Consti
Adicionalmente cinco de los siete integrantes del
tucional consideraron inconstitucionale otros aspectos de estas normas
18
la del Tribunal exige seis votos conformes
pero como
ley no
lograron la
mayor a para declarar la inconstitucionalidad Su conclusi n al respecto

la
es
siguiente
los mismos preceptos los suscritos cinco miembros

Respecto a
se
pronuncian el sentido que al haberse
en no
conseguido los seis votos
conformes que exige e art culo 4 de Ley OrgÆnica N 26435 para de
su
clarar su inconstitucionalidad yconsiderando ademÆs que aœn no se ha

resuelto la demanda que el 25 del nœmero de
en
legal Congresistas so
licitan precisamente que se declare inconstitucional la exigencia acotada

y que de otro lado el Tribunal se encuentra obligado a pronunciarse sin
posibilidad de reservar el fallo o dejarlo en suspenso se ven obligatoria

mente
precisados a considerar en
vigencia las disposiciones yue no alcan
zaron los seis votos conformes para declararlas inconstitucionales
3 Otros cambios
223 de la Constituci n de 1993 sobre el
importantes
tema de administraci n de justicia
Fuera de los comentarios hechos hasta los cambios mÆs im

aqu
portantes en esta materia de la Constituci n de 1979 a la de 1993 son los
siguientes
Se ha ampliado la pena de muerte cosa prohibida por la Conven

ci n Americana sobre Derechos Humanos de San JosØ de Costa
Rica Para que esta norma entre en cabal funci n el Estado perua
no tendr a
que denunciar dicha Convenci n y esperar el tiempo in
dicado ella para que la denuncia En
en
produzca efecto caso con
trario deberÆ obtener una modificaci n de sus tØrminos Si ninguna

de estas dos ocurre entonces por el propio mandato de la
cosas
parte final del art culo 140 de la Constituci n le serÆ imposible

aplicar la pena de muerte a los nuevos casos establecidos Debati
mos el asunto con mayor detalle en e tratamiento de este
exegØtico
art culo
El art culo 141 de la Constituci n de 1993 da a Corte

a Suprema
la calidad de de casaci n de sentencias
rgano salvo casos en los
que el trÆmite se inicie ante una Corte Superior o ante a propia
Corte Es f rmula que siendo bien utilizada
Suprema una
puede
permitir que la Corte verdaderamente a
dirija pol tica jurisdiccio
19
nal del pa s en vez de ser lo que hasta ahora una instancia procesal
de resoluci n de conflictos
Se diferencia en el art culo 143 de la Constituci n de 1993 los r
de y administraci n
ganosjurisdiccionales ylos rganos gobierno
Es una norma positiva que debe sin embargo encontrar su
mejor
forma de reglamentaci n
El carÆcter de incompatibilidad de la funci n jurisdiccional con

cualquier otra pœblica o privada excepci n hecha de la
actividad
docencia universitaria art culo 146 de la Constituci n de 1993
Aunque no figure cap tulo de la Constituci n es importante

en este
la norma de que los jueces de paz provienen de elecci n popular y

establecer tambiØn la elecci n de los jueces de prime
que se podrÆ
ra instancia articulo 152 de la Constituci n de 1993
La autorizaci n dada a las autoridades de las Comunidades Campe

sinas el apoyo de las Rondas Campesinas para ejer
yNativas con
las funciones dentro de su Æmbito territorial de

cer jurisdiccionales
conformidad el derecho consuetudinario siempre que no violen
con
los derechos fundamentales de la persona art culo 149 de la Cons
tituci n de 1993 La norma es un reconocimiento al pluralismo ju

si
r dico existente y como decimos en el comentario exegØtico se
la aplica con seriedad puede ser muy œtil para administrar justicia y
de la vida social
para la pacificaci n
234 Art culo 138
Art culo 138 La potestad de administrar justicia ema
Judicial a travØs
na del pueblo y se ejerce por el Poder
la Constituci n
de sus
rganos jerÆrquicos con
arreglo a
y a las leyes
incompatibilidad entre una

En todo proceso de existir
norma constitucional y una norma legal los jueces pre
fieren a primera Igualmente prefieren la norma legal

sobre toda otra norma de rango inferior
20
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
La Constituci n de 1823 fund as el Poder Judicial republicano
Constituci n de 1823 art culo 95 Reside exclusivamente el

ejer
cicio de este poder en los tribunales de Justicia y Juzgados subalternos en
el orden que las leyes

designen
Constituci n de 1823 art culo 110 Se administrarÆ la justicia en
nombre de la naci n
La Constituci n de seæal as
1826 mÆs formalista siguientes nor
mas
Constituci n de 1826 art culo 97 Los tribunales y juzgados no
ejercen otras funciones que la de aplicar leyes existentes
Constituci n de 1826 art culo 101 La justicia se administrarÆ en
nombre de la naci n y las ejecutorias y provisiones de los tribunales su
periores se encabezarÆn del mismo modo
La Constituci n de 1828 estableci normas mÆs orientadas hacia el

ciudadano que recibe justicia
Constituci n de 1828 art culo 19 La justicia se administrarÆ en
nombre de la Repœblica
Constituci n de 1828 art culo 162 Ningœn Peruano

puede ser
del derecho de terminar sus diferencias
privado por medio de jueces Ærbi
tros
La Constituci n de 1837 virtud de

en su estructura confederada
debi dictar una norma extraæa al resto de Cartas que aqu tratamos
Constituci n de 1837 art culo 33 El Poder Judicial Genera se
ejercerÆ a prevenci n en las causas de Almirantazgo y en las que resul

ten por contratos con el Gobierno General por las Cortes Supremas de
las Repœblicas Confederadas y en los juicios nacionales contra los fun
cionarios expresados en el art culo 23 por un tribunal especial compues
21
to de tres Magistrados de cada una de las Cortes Supremas nombrados
al lugar donde se
por ellas mismas que serÆn convocados por el Senado
hubiere reunido el Congreso El Senado en este caso nombrarÆ el Fis
cal que deba promover y fenecer el juicio
Las Constituciones de 1834 1839 1856 1860 1867 no aæaden
nada nuevo a las normas anteriormente seæaladas y la Constituci n de

1920 no dict una norma de conceptualizaci n global del Poder Judicial
La de 1933 s innov el tratamiento con el art culo siguiente
Constituci n de 1933 art culo 220 El poder de administrar justi

por los tribunales y las garant as y segœn los
cia ejerce
se juzgados con
establecidos la Constituci n y las leyes

procedimientos en en
Antecedentes en la Constituci n de 1979
Los art culos de la Constituci n de 1979 que contienen los antece

los
dentes de Øste que ahora comentamos son siguientes
Art culo 232 La potestad de administrar justicia emana del pue

blo Se ejerce por los juzgados y tribunales jerÆrquicamente integrados
las
en un cuerpo unitario con especialidades y garant as que correspon
den V de acuerdo con los procedimientos que la Constituci n y la
r
leyes
establecen
Art culo 23 En caso de incompatibilidad entre una norma corts

nal y
tituci una legal ordinaria el Juez prefiere la primera Igualmente
la legal sobre toda otra tionna subalterna
prefiere norma
Con dos redacciones distintas la primera parte del art culo 138 de la
Constituci n de 1993 y el art culo 232 de la Constituci n de 1979 dicen
Que la potestad de administrar justicia emana del pueblo

Que es
ejercitada por los rganos jerÆrquicamente organizados del
Poder Judicial que es un rgano unitario

de acuerdo la Constituci n y las le
Que la jurisdicci n se ejercita a
las
yes La Constituci n de 1979 hace referencia garant as y pro
a
cedimientos legales pero es especificaci n del principio que

una
sujeta la jurisdicci n al cumplimiento de la legislaci n
22
El segundo pÆrrafo del art culo 138 de la Constituci n de 1993
contiene iguales mandatos qne
el art culo 236 de la Constituci n de
de redacci n que
1979 con
pequeæas modificaciones no afectan lo esen
cial del contenido
AnÆlisis exeRØtico
El y segundo pÆrrafo de este art culo no tienen que ver el

primer
uno con el otro desde el punto de vista sistemÆtico y por ello debieran
ser dos art culos distintos el primero contiene la definici n mÆs

agregada
del Poder Judicial como rgano y el segundo contiene la regla del control
difuso de la constitucionalidad y la
legalidad del sistema jur dico
E primer pÆrrafo tipifica al Poder Judicial como el rgano del Es

tado encargado de la potestad de administrar justicia A su vez establece
que dicha potestad emana del pueblo
La de administrar consiste
potestad justicia en la jurisdicci n es
decir en la capacidad de decir Derecho a travØs de los actos de funci n
que en el caso de los jueces son esencialmente las sentencias

aunque
tambiØn pueden serlo algunas resoluciones Como los jueces dicen
otras
Derecho sus resoluciones no pueden ser modificadas por ninguna otra

autoridad y deben Se dice que pasan calidad de
ser
cumplidas en cosa
el inciso 2 del art culo 139 de la

juzgada ver Constituci n
Juan Monroy da la detinici n de jurisdicci n

siguiente
consideramos que la llamada funci n jurisdiccional o
mÆs espec ficamente jurisdicci n es el poder

deber del Estado
previsto para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos con
trolar las conductas antisociales faltas o delitos y tambiØn la
constitucionalidad normativa en forma exclusiva y definitiva a tra
vØs de rganos especializados que aplican el derecho que corres

ponde al caso concreto utilizando su imperio para que sus decisio
nes se cumplan de ineludible y travØs de
manera promoviendo a
ellas sociedad paz social

una con en
justicia
1 MONROY GALVEZ Juan ntroducci n proceso civil San

a afØ de Bo
gotÆ Temis y De Belaunde y Monroy 1996 Tomo I p 213
23
Considera este autor que la jurisdicci n es poder y deber porque
como toda atribuci n debe ser reconocida al Estado pero a su vez es un
servicio que Øste no

puede dejar de prestar Los prop sitos de la jurisdic
ci n son tanto os privados resolver conflictos de intereses subjetivos
la sociedad controlando las conductas antisociales Tam
como organizar
constitucional Elemento
biØn aæade el control de la supremac a impor
el de la fuerza del Estado para dar cumplimiento obliga
tante es
respaldo
torio alas resoluciones judiciales cosa juzgada y todo ello tiene la cau
sa final de entronizar paz y justicia Es una definici n comprehensiva

que da una idea clara de la instituci n
El art culo dice que la potestad de administrar justicia emana del
pueblo con quiere

lo que se mostrar que la actividad que desarrollan los
jueces tiene raigambre democrÆtica todo el se

como poder que ejerce
dentro del Estado recordemos el art culo 45 que comienza estableciendo
del Estado del En realidad los jueces no son

El poder emana
pueblo
nombrados por procedimientos democrÆticos y por consiguiente la afir
maci n que comentamos es mÆs una frase que repite un principio pero
sin democrÆtica salvo el caso de los jueces de paz
aplicaci n prÆctica
En su caso el art culo 152 establece que Los jueces de PaZ provienen
de elecci n popularn Luego el propio art culo seæala La ley puede es

tablecer la elecci n de losjueces de instancia
primera
El Poder Judicial administra justicia a travØs de sus rganos jerÆr

quicos pues tiene una organizaci n piramidal en cuya cœspide estÆ la
Corte Suprema inmediatamente despuØs vienen las Cortes superiores y
luego los de diversa naturaleza Cada uno de ellos resuelve con su
jueces
sometido Pero por el princi
propia conciencia el caso a su
competencia
pio jerÆrquico las cortes superiores revisan las resoluciones de los jueces
las de las
y la Corte Suprema superiores Esto no sucede en todos los jui
cios pues para saber la forma en que cada uno de ellos es procesado en
la prÆctica es necesario recurrir a muchas otras normas procesales Pero
mÆs revisados por la Corle Su

para los juicios argos y yue pueden ser
prema lo dicho antes es rigurosamente cierto
Es porque las instancias superiores pueden revisar las re

jerÆrquico
soluciones de las inferiores no porque puedan ordenarles sentenciar en
s pueden hacerlo
tal sentido antes de que lo hagan DespuØs como por
cuando sentencia de tribunal inferior
ejemplo casan una
24
Deben administrar justicia con arreglo a la Constituci n y a las
leyes
Es probable que el constituyente debiera haber dicho con arreglo a la
las demÆs normas del sistema
Constituci n y a
jur dico Hubiera sido tØc
nicamente para evitar la
mejor ambig edades en
interpretaci n postØrior
El
segundo pÆrrafo es el principio de control difuso de la consti
tucionalidad y la legalidad El juez en un proceso abierto puede exami
nar si una norma legal es incompatible con la Constituci n y en tal caso
la constitucional a a legal
preferir aplicar
Este quita validez a la norma inc mpatible con la

principio no
Constituci n de formal por lo que dicha norma queda vigente

manera
Sin embargo al declararla inconstitucional estÆ sentando una base de
precedente jurisprudencia para que en casos anÆlogos la ley tampoco se

aplique
Lo manda a para los rangos inferiores

propio norma con respecto a
la ley
Al comentar el art culo 51 hemos hecho una consideraci n extensa
de cuÆl es el rango normativo y cuÆles los medios de defensa del mismo
All remitimos para

nos no
repetir aqu
Es seæalar que el control difuso pertenece s lo los

importante no a
jueces y tribunales del Poder Judicial sino a toda la administraci n de
justicia es decir a todos los rganos que ejercen jurisdicci n y que han
sido mencionados en la introducci n a este
cap tulo En la Constituci n
hay una confusi n no aclarada entre Poder Judicial y administraci n de
justicia Puede verse muy fÆcilmente que el segundo pÆrrafo de este art
culo todo el 139 y los art culos 140 142 148 y 149 no se refieren es
tricta al Poder Judicial sino la administraci n de

yexclusivamente a
jus
ticia el Perœ que tema distinto y el dentro del cual
en es
gØnero es una
la actividad de los tribunales ordinarios Ser a correcto hacer la

especie
diferenciaci n
Para el control el juez debe tomar la norma inferior

difuso
aplicar
la de rango
y compararla con
superior Si existe incompatibilidad entre
la
ambas preferirÆ superior Pero es muy importante tener en cuenta lo
siguiente
25
Que incompatibilidad no es Io mismo que diversidad Evidente
mente la regla inferior serÆ diferente a la superior Si fuera idØnti

Pero diversidad
ca tendr a que desaparecer e
incompatibilidad son
dos conceptos completamente distintos En la diversidad se colocan
matices o
precisiones En la incompatibilidad la norma de un ran
go y la del otro son excluyentes entre s S lo con incompatibilidad

puede funcionar el control difuso
El administrador de tiene que estar seguro que no existe
justicia
forma razonable de encontrar entre las dos nor
una
compatibilidad
mas en conflicto Si existiera tal posibilidad n se debe preferir la
a
norn superior y no aplicar la inferior En otras palabras el control
difuso debe criterio restrictivo

ser
aplicado con
El control difuso s lo cuando existe conflic

puede ser aplicado un
toreal y concreto de intereses en el cual se deba discernir la
constitucionalidad oinconstitucionalidad de la norma inferior El
control difuso no se ejercita en abstracto porque ello equivale a
una declaraci n de inconstitucionalidad atravØs de la acci n co
rrespondiente que debe ser ventilada dentro del respectivo proceso

el Tribunal Constitucional
por
El Texto Unico Ordenado de la Ley OrgÆnica del Poder Judicial
aprobado por Decreto 017 del 28 de

Supremo 93
JUS mayo de 1993
trae la siguiente disposici n respecto del control difuso
Decreto JUS art culo

Supremo 017
93 14 De conformidad con
cuando los
el art culo 236 ahora 138 de a Constituci n Magistrados al
momento de fallar el fondo de la cuesti n de su
competencia en cual
quier clase de proceso especialidad
o encuentren que hay incompatibili
dad en su
interpretaci n de una disposici n constitucional y una con ran
la primera
go de resuelven la causa con a
ley arreglo
elevadas consulta la Sala

Las sentencias as expedidas son en a
Constitucional y Social de la Corte Suprema si no fueran impugnadas

Lo las sentencias en segunda instancia en las que se apli
son
igualmente
que este mismo precepto aœn cuando contra Østa no quepa recurso de ca
saci n
En todos estos casos losmagistrados se limitan a declarar la

inaplicaci n de la norma legal por incompatibilidad constitucional para
26
el caso concreto sin afectar su vigencia la que es controlada en la forma
y modo que la Constituci n establece
Cuando de de inferior
se trata normas
jerarqu a rige el mismo
a elevaci n consulta sin perjuicio del pro
principio no
requiriØndose en
ceso por acci n populan
Las todas correctas nuestro criterio La elevaci n en

reglas son en
consulta la sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de las sen

a
tencias que declaran incompatibilidad si no son impugnadas consiste en

un procedimiento seguridad para garantizar que un tema
de tan importan
la
te como no aplicaci n de una ley ha sido debidamente revisado Por
lo demÆs colabora a que haya un criterio uniforme que sirva de prece
dente pues los criterios de diversos jueces y salas de cortes superiores

distintos y hasta opuestos La Sala de la Corte Suprema se su
pueden ser
pone que darÆ la unidad de criterio requerida El art culo ha preferido no
lo mismo tratÆndose de de tercer rango inferiores Es

exigir normas e una
decisi n razonable por el rango inferior de las normas involucradas y

para evitar recargo en la tarea de la Sala Constitucional pero discutible
el mismo criterio dicho antes haber deci
porque se
aplicar a aqu puede
siones contradictorias entre diversos rganos y ser a correcto unificar cri
terios
235 Art culo 139
Art culo 739 Son principios y derechos de la funci n

jurisdiccional J
Art culo 233 Son garant as de la administraci n de justicia
AnÆlisis exegØtico
Los incisos que vienen a continuaci n contienen normas que son a
la y derechos
vez
principios
27
Principios regulan la conducta de todos
porque aquellos
involucrados partes de un proceso magistrados judiciales fiscales
abogados medios de comunicaci n otros del Estado a
poderes en
medida que tengan que ver con el proceso etc Nadie puede dejar
de obedecerlos y en este sentido son normas de orden pœblico
con todas las consecuencias que ello tiene en el Derecho
De otro lado son derechos Si bien la Constituci n no establece

derechos de debe entender que lo de
espec ficamente quien se son
las personas que tienen que ver con la administraci n de justicia
como parte interesada En este sentido pueden ser invocados me
diante las constitucionales establecidas A ellos debemos

garant as
entender que se refiere entre otros el art culo 3 de la Constituci n
cuando dice que La enumeraci n de los derechos establecidos en
excluye los demÆs que la Constituci n

este cap tulo no
garantiza
J
Son principios de la funci n jurisdiccional Por funci n jurisdiccio

nal como hemos dicho al comentar el art culo anterior debemos enten
der aquella potestad del Estado de resolver definitivamente los conflictos
Derecho atribuci n que

existentes en la sociedad diciendo corresponde
mencionados la Constituci n
a los siguientes magistrados en
al Poder Judicial todas instan

A los jueces pertenecientes en sus
cias Io que ha quedado establecido por el art culo 138 de la Cons

tituci n
A los instancias y se
jueces de los tribunales militares en todas sus
gœn sus competencias establecidas en la Ley OrgÆnica de Justicia

tri
Militar y el C digo de Justicia Militar La jurisdicci n a estos
bunales estÆ constitucionalmente reconocida en los art culos 139
inciso 1 y 173
la Constituci n lo mencione expresamente en este art

Aunque no
culo el Jurado Nacional de Elecciones tambiØn tiene jurisdicci n

en el sentido clÆsico del tØrmino ver el art culo 178 inciso 4 de la
Constituci n en la medida que es instancia final definitiva y no
revisable ni electora
siquiera por el Poder Judicial en las materias
les que establecen los art culos 142 y 181 de la Constituci n
28
Tampoco lo menciona expresamente pero queda claro del art culo
142 que el Consejo Nacional de la Magistratura tiene jurisdicci n
en materia de evaluaci n
y ratiticaci n de jueces
Al Tribunal Constitucional que es instancia œnica en el caso de la
acci n de inconstitucionalidad que resuelve los conflictos de com
petencia por atribuciones asignadas en la Constituci n y que es œl
tima instancia en HÆbeas corpus amparo HÆbeas data y acci n de
Es indudable que tambiØn desde el punto de vista

cumplimiento
clÆsico el Tribunal Constitucional tiene La
jurisdicci n norma que
fundamenta lo dicho de manera textual es el art culo 202 de la
Constituci n
Una forma de reconocida constitucionalmen

especial jurisdicci n
te es la establecida en el art culo 149 en favor de las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas A ella nos referimos en el comenta

rio respectivo
A todos estos rganos incluidas las autoridades de las comunida

des indicadas el
en
pÆrrafo anterior nos estaremos refiriendo en el trata
miento de los incisos que siguen AI propio tiempo consideramos que e
tratamiento tØcnico de la Constituci n con respecto a la funci n jurisdic

cional del Estado es deficiente porque textualmente s lo reconoce tal
funci n al Poder Judicial a los tribunales militares y a los tribunales

arbitrales No la reconoce ni al Jurado Nacional de Elecciones ni al Con
sejo Nacional de la ni al Tribunal Constitucional y esto œl

Magistratura
timo El
es unsegundo pÆrrafo del art culo 139 inciso 1 deber a ser
error
modificado para introducir adecuadamente todos los detalles que este

tema conlleva dentro del texto mismo de la Constituci n
Por lo demÆs para nosotros es evidente que en cada asunto de to
dos los antes mencionados el cual estØ involucrada deci

rganos en una
si n jurisdiccional estas garant as son total y plenamente aplicables y

ser a vÆlido reducir
que no su
aplicaci n s lo a los procesos de los tribu
nales ordinarios porque eso ser a una aplicaci n equivocada de la inter
pretaci n sistemÆtica por ubicaci n de la norma Estas normas

pertenecen
al Æmbito del Estado dondequiera y no s lo al
jurisdiccional que ocurra
que ocurre dentro del Poder Judicial
29
236 Art culo 139 inciso 1
Art culo I39 Son principios y derechos de la funci n

jurisdiccional
I La unidad y exclusividad de la funci n jurisdiccional
inde
No existe ni puede establecerse jurisdicci n alguna
pendiente con
excepci n de la militar y la arbitral
No hay proceso judicial por comisi n o delegaci n
ciertos cuerpos
La Constituci n de 1834 estableci judiciales espe
cializados
Constituci n de 1834 art culo 110 HabrÆ tambiØn un Consejo

de la Guerra compuesto de vocales y un fiscal nombrados por
Supremo
el Congreso Asimismo tribunales especiales para el comercio y miner a
La determinarÆ los lugares donde deban establecerse estos tri

ley
atribucio
bunales especiales el nœmero de sus vocales y sus respectivas
nes
La Constituci n de 1839 estableci de que

el principio no se
pod a
privar a nadie de la jurisdicci n por medio de Ærbitros
Constituci n de 1839 art culo 164 Ningœn Peruano puede ser

del derecho de terminar diferencias por medio de jueces Ærbi
privado sus
tros
El antecedente de la norma que comentamos estÆ en el siguiente

inciso del art culo 233 de la Constituci n de 1979
30
1 La unidad y la exclusividad de la funci n jurisdiccional Na existe ni
establecerse jurisdicci n alguna independiente excepci n de

puede con
la arb ral y la militar de

Quedan prohibidos los juicios por concisi n o
legaci n
Con diferencias de las dos Constituciones mandan lo

puntuaci n
mismo en este tema
La Constituci n establece la unidad y exclusividad de la funci n
Por unidad debemos entender que existe solo vØrtice

jurisdiccional un
de administraci n de el Perœ que el que la actividad

justicia en es
dirige
jurisdiccional
Sobre el aspecto de la unidad dice Quiroga
Y como toda estructura organizada la del Poder Judicial se
sometida
encuentra a
organizaci n jerarquizada Nuestra Cons
una
tituci n dispone que el Poder Judicial sea siempre un cuerpo unita
rio integrado por juzgados y tribunales de justicia integrados en

una
pirÆmide de poder en cuya base se hallan los mayores agentes
judiciales los jueces de paz no letrados y en cuyo vØrtice superior
se encuentra la Corte
Suprema de justicia de la Repœblica como lo
dispone la Ley OrgÆnica del Poder Judicial La separaci n
competencial entre unos y otros estarÆ sustentada en un principio
de legalidad pues es la ley la que distribuye lo que le corresponde
a cada
quien en cada momento por las distintas especialidades y
dentro de las funciones y procedimientos que la propia Constitu
ci n ylas leyes de la materia establezcan 2
2 QUIROGA LEON An bal Las garant as constitucionales de la adminis

traci n de justicia En VARIOS AUTORES La Constituci n diez aæos
despuØs Lima Constituci n y Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann

1989 p 306
31
En la sistemÆtica de la sin los tribunales
Constituci n embargo
militares son
independientes
El texto de la nueva Constituci n es tambiØn flagrantemente

contradictorio parte el art culo 139 1 consagra la unidad
De una
y exclusividad del Poder Judicial De otra parte la Constituci n

transfiere la que tienen las cortes civiles sobre casos de
jurisdicci n
terrorismo y traici n la a los tribunales militares art culo
a
patria
173 3
Monroy participa de la cr tica
El art culo 139 enumera los principios y derechos que orien

la funci n El inciso 1 hace referencia a la unidad
tan jurisdiccional
Sin
y exclusividad de la funci n jurisdiccional embargo en su se
el mismo inciso luego de reiterar que existe ni

gundo pÆrrafo no
se puede establecer jurisdicci n independiente admite como excep

ci n a la militar y a la arbitral
sido
Como no es posible asegurar que el constituyente haya
afirmar
pulcro en el uso de las categor as jur dicas no podemos
que los conceptos funci n jurisdiccional y jurisdicci n estØn siendo
utilizados en sentido distinto Por tanto es factible considerar que
el constituyente se ha contradicho cuando declara la unidad y ex
clusividad de la funci n jurisdiccional y a continuaci n admite la

militar y arbitral 4
jurisdicci n
Otros rganos tambiØn administran justicia como hemos visto Por
lo tanto el fuero ordinario tiene un solo vØrtice pero la administraci n de
tal lo tiene De esto s lo hay que exceptuar el caso en

justicia como no
entonces
que los tribunales militares imponen la pena de muerte porque
s procede la casaci n de la Corte Suprema art culo 173 de la Constitu
ci n
3 COMISION DE JURISTAS INTERNACIONALES Informe de la Comi

si n de Juristas nternacionales sobre u administraci n de icia
Jus en el
o de Defensa Legal 1994 p 81

Perœ Lima Institu
4 MONROY GALVEZ Juan ntroducci n al proceso civil SantafØ de Bo
gotÆ Temis y De Belaunde y Monroy 1996 Tomo 1 p 230
32
Por exclusividad debemos entender que s lo aquellos a quienes se
da expl citamente la jurisdicci n en la Constituci n son quienes pueden
ejercitarla Para que sistemÆticamente la Constituci n estØ bien elabora
da deber a haber como ya hemos dicho un

acÆpite sobre administraci n
de justicia en el que se establezca cuÆles son los rganos del Estado que
la ejercitan dando as claridad a la funci n De esa manera la exclusivi
dad estar a bien delimitada lo
Hoy no estÆ al menos en el texto
Dice sobre el tema refiriØndose

Monroy a la exclusividad y obliga
toriedad de la funci n jurisdiccional
de la exclusividad y obligatoriedad de la funci n

Principio ju
risdiccional No es mÆs que lo que su mismo nombre indica Nadie
puede irrogarse en un Estado de derecho la funci n de resolver

conflictos de intereses relevancia
con jur dica sea en forma privada
propio
acto Esta actividad le
o por corresponde al Estado a travØs
de susrganos especializados este tiene la exclusividad del encar
go El principio significa ademÆs que si una persona es emplazada
por un rgano jurisdiccional debe someterse necesariamente al

instaurado contra Øl Es mÆs
proceso para cuando el proceso acabe
dicha persona estarÆ tambiØn obligada a
cumplir con la decisi n
que se expida en el proceso del cual form parte En cualquiera de
ambos casos ni su actividad ni su omisi n
podrÆn liberarla de la
obligatoriedad de cumplir con lo que se decida PodrÆ ser compeli
da aello por medio del uso de la tuerza estatal
5
Podemos ver que la exclusividad y obligatoriedad tiene diversos

significados complementarios
Que la jurisdicci n la ejercita el Estado a travØs de los rganos que

espec ficamente establezca
Que las personas emplazadas deben someterse a la jurisdicci n de
grado o fuerza No se la puede rehuir
Que como consecuencia de lo anterior las partes involucradas en
5 MONR03 CALVEZ Juan ntroducci n ol proceso civil SantafØ de

Bogo
tÆ Temis y De Belaunde y Monroy 1996 Tomo 1 p 81
33
el proceso deben cumplir lo que se resuelva en Øl aplicando preci
samente la jurisdicci n
el
El segundo pÆrrafo del art culo asume equivocadamente segœn
propio texto de la Constituci n que ademÆs del Poder Judicial s lo los
tribunales militares y arbitrales pueden ejercer la jurisdicci n Las equi
vocaciones son de dos tipos
La primera llamar jurisdicciones a los tribunales militares y

arbitrales En realidad la jurisdicci n es la funci n del Estado de
administrar justicia con las caracter sticas que hemos mencionado
al comentar el art culo 138 Lo militar y lo arbitral son tribunales
las particularidades de cada
que tienen competencias propias segœn
mientras
caso tribunales militares de
los competencia obligatoria
decisi n voluntaria de las
que los arbitrales de competencia por
Por el deber a decir que no hay otros tribuna
partes eso pÆrrafo
les del Poder Judicial salvo los militares y
independientes
arbitrales
La ley 26572 promulgada el OS de Enero de 1996 Ley General de

Arbitraje trae la siguiente norma sobre el sometimiento a tribuna
les arbitrales
Ley 26572 art culo l Disposici n general Pueden someterse a

las
arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre
cuales las partes tienen facultad disposici n as como
de libre
aquellas relativas a materia ambiental pudiendo extinguirse respec

to de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podr a
promoverse excepto
civil de las
Las que versan sobre el estado o la capacidad
derechos de incapaces sin
personas ni las relativas bienes
a o
la previa autorizaci n judicial
2 Aquellas sobre as que ha reca do resoluci n judicial firme

salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su eje
cuci n en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del
proceso
34
3 Las que interesan al orden pœblico o que versan sobre delitos
o faltas Sin embargo s podrÆ arbitrarse sobre la cuant a de
la responsabilidad civil en cuanto ella hubiera sido
no
fijada
por resoluci n judicial firme
4 Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones

de del Estado de personas
imperio o o entidades de derecho
pœblico
La segunda equivocaci n consiste en que no s lo los tribunales mi

litares yarbitrales pueden ejercitar la jurisdicci n TambiØn lo ha
cen en materias
especializadas pero de trascendental importancia el
Jurado Nacional de el Nacional de la
Elecciones Consejo Magis
tratura y el Tribunal Constitucional La Constituci n en el segundo
pÆrrafo de este inciso da la impresi n equivocada de que estos tres
rganos no tienen jurisdicci n Sobre ellos hemos hablado breve
mente al comentar el encabezamiento de este art culo en l neas an
teriores alas que nos remitimos para mayor detalle
Tampoco debemos olvidar que las autoridades de las comunidades

campesinas y nativas ejercen la funci n jurisdiccional en ciertas
circunstancias contenidas en el art culo 149 de la Constituci n
DespuØs de lo dicho tenemos que llegar a la irreversible conclu

si n de yue al establecerse jurisdicci n al Jurado Nacional de Elecciones
y al Tribunal Constitucional no hay unidad de la funci n jurisdiccional

dice
como
equivocadamente este inciso Por lo menos no la hay en los
asuntos electorales de que hablan los art culos 142 178 inciso 4 y 181
ni los de evaluaci n y ratificaci n de
en
jueces de que habla el art culo
142 ni en los de acci n de inconstitucionalidad yresoluci n definitiva de
competencias constitucionales establecidos en los incisos 1 y 3 del art cu
lo 202 de la Constituci n
y podr amos entender que s hay unidad en
materia de las acciones constitucionales establecidas en el inciso 2 del ar
t cu 202 pero no porque

o
haya unidad orgÆnica sino s lo unidad pro
cesal en la medida que el œltimo recurso
impugnatorio
de estas acciones
se
interpone ante e Tribunal Constitucional
rgano distinto a Poder Ju
dicial Finalmente tampoco la hay en relaci nalas autoridades de co
munidades campesinas mencionadas en el art culo 149 de la Constitu
ci n
35
del inciso dice expresa y correctamente que no
El œltimo pÆrrafo
Esto equivale a
hay proceso por comisi n ni por delegaci n
judicial ni
decir que es s lo el juez o tribunal competente el que personalmente tie
ne que llevar adelante el proceso respectivo Que no puede encargar bajo
realizar los trÆmites yue son

ninguna forma a un tercero sea o no
juez
hiciere violando este serÆ nulo
de su competencia Lo que se principio
por atentar contra norma de orden pœblico

jurisdiccional
el de la
2 La independencia en ejercicio funci n jurisdic
cional
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes

ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio
c Tampoco puede dejar sin efecto resolu
de sus
funcione
ciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada ni
cortar procedimientos en trÆmite ni modificar sentencias
ni retardar su ejecuci n Estar disposiciones nn afectan el
derecho de gracia ni la facultad de investigaci n del Con
greso cuyo ejercicio no debe sin embargo interferir

en
el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccio

nal alguno
Poder Judicial fue establecida la Constitu

La independencia del en
ci n de 1828
Constituci n de 1828 art culo 103 El Poder Judicial es

indepen
diente y se
ejercerÆ por los tribunales y jueces
36
La Constituci n de 1828 aæadi normas tambiØn existentes en el
art culo de la Constituci n de 1993 que ahora comentamos
uConstituci n de 1828 art culo 161 Es un derecho de todos los

ciudadanos el que se la del Nin
conserve
independencia poder judicial
guna autoridad puede avocarse causas
pendientes substanciarlas ni hacer
revivir procesos concluidos
Los art culos 07 y 127 de la Constituci n de 1834 e art culo 129
de la Constituci n de 1839 el art culo 130 de la Constituci n de 1856 el

129 de la Constituci n de 1860 y el 127 de la Constituci n de 1867 repi
tieron en lo esencial las normas anteriores
El antecedente de este inciso que comentamos se halla en la si
guiente disposici n de la Constituci n de 1979
Art culo 233 Son de la administraci n de

garant as justicia
2 Lu independencia
en su ejercicio Ninguna autoridad puede avocarse
causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir el ejercicio

de sus funciones Tmnpoco puede dejar sin efecto resoluciones gue han
pasado en autoridad de cosa juzgada rti cortar procedimientos en trÆmi

te ni modificar sentencias ni retardar su ejecuci n Esta
disposici n no
afecta el derecho de gracia
Las dos Constituciones tienen las mismas

disposiciones respecto de
este punto pero a ellas la Constituci n de 1993 aæade la parte final de
art culo 139 inciso 2 que seæala que el
su
ejercicio de la jurisdicci n so
bre determinado tema afecta la facultad de
un no investigaci n del Con
greso la que sin embargo no debe interferir en el procedimiento juris
diccional ni surtir efecto alguno
37
los senti
La actividad jurisdiccional es
independiente en
siguientes
dos
OrgÆnicamente porque los rganos que ejercen jurisdicci n no de

penden de ninguno otro en el ejercicio de tal funci n El mandato
de la Constituci n es que tengan total independencia
tiene que ser no s lo formal sino

El concepto de independencia
tambiØn real porque ataæe no a la estructura de funciones sino a la
manera como la funci n jurisdiccional es ejercitada
Esto decir que tanto el rgano jurisdiccional como el ciuda

quiere
dano interesado y todos aquellos que deben velar por el cumpli
miento de la Constituci n y la legalidad entre los cuales estÆn el
Congreso el Ministerio Pœblico y la Defensor a del Pueblo tienen

eI deber de garantizar que la administraci n de justicia se ejerza
con independencia orgÆnica de Derecho y de hecho El deber
total
que tratamos incluye rechazar las presiones que puedan venir desde
dentro mismo del Estado como por ejemplo presiones directas del
Ejecutivo o del Legislativo y presiones indirectas como por ejem

la asignaci n de recursos
plo el manejo arbitrario de
otras maniobras il citas de esta naturaleza que
presupuestales y
puedan influir en las decisiones jurisdiccionales
el sentido que cada persona que la

Funcionalmente en ejerce juris
de criterio inclusive ten
dicci n debe mantener independencia
su
emitir
te alos superiores jerÆrquicos As un juez puede una sen
revisada sala de Corte Superior

tencia que sea luego por una su
emitirla debe recibir presiones de dicha Corte sino

pero al no re
solver segœn propio criterio Desde luego parte de su criterio

su
serÆ tomar en cuenta la jurisprudencia que las instancias superiores
consideran precedente obligatorio Puede ser yue vayan con

como
tra conciencia pero el precedente jurisprudenc al forma parte

su
del Derecho tanto como el texto de una norma o de la propia Cons

tituci n y en tal sentido es norma jur dicamente obligatoria A lo
debe aceptar ni el superior pre
que nos referimos aqu es a que no
influencia la como su conciencia aprecie
tender ejercer en manera
los hechos y el Derecho aplicable
38
Dice Monroy respecto la
a independencia jurisdiccional
de la
Principio independencia de los rganos jurisdicciona
les La œnica posibilidad de que un rgano jurisdiccional un
juez pueda cumplir a cabalidad con su funci n social de resolver
conflictos de intereses y procurarla paz social es intentado que su
actividad no se ve a afectada por
ningœn otro tipo de poder o ele
mento extraæo altere facul
que presione o su voluntad es decir su
tad para decidir 6
El segundo pÆrrafo del art culo detalla el de la

significado indepen
dencia jurisdiccional y tambiØn describe la cosa juzgada Las
reglas esta
tuidas son las siguientes
Que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el

rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones
Hay aqu dos normas la que prohibe avocarse a causas pendientes
ante el
rgano jurisdiccional y la yue prohibe interferir en el ejer
cicio de funciones del rgmao jurisdiccional
lns
Lo primero la prohibici n de avocarse equivale a decir que basta

que un asunto haya iniciado su trÆmite ante el Poder Judicial v a
demanda o denuncia aceptadas por el juez
para que ninguno de los
del Estado deba intervenir
rganos en dicho asunto hasta la senten
cia definitiva As se usa el verbo avocar en la Constituci n Si se
consulta el Diccionario de la la definici n que

Lengua Espaæola
Avocar Atraer Ilmnar s
aparece es o a un juez o tribunal supe
rior sin que medie apelaci n la causa yue se estaba litigando 0
deb a litigarse ante otro inferion Resulta obvio que la Constitu
ci n hace mal uso del verbo porque en matcria de administraci n
de justicia inferior al Poder Judicial mis
no hay rgano superior o
mo por lo que no podr a haber rgano yue se avoque a materia ju

dicial en los tØrminos en que el espaæol utiliza la palabra Conside
ramos que ser a mejor usar una expresi n como Østa ninguna au
6 MONROY GALVEZ Juan ntroducci n n proceso civil SantafØ de Bo
gotÆ Temis y De Belaunde y Monroy 1996 Tomo 1 p 81
39
toridad la materia de causas
puede intervenir de forma alguna en
pendientes ante el rgano jurisdiccional
el de funcio
La norma tambiØn prohibe interferir en ejercicio sus
nes Este es un asunto delicado que tiene matices Si por ejemplo
se dicta una norma general que cambia las reglas aplicables a cier
tos supuestos entonces la norma tendrÆ aplicaci n inmediata salvo
en lo establecido en el art culo 62 de la Constituci n y los casos
que el Poder Judicial tenga entre manos sobre esa materia deberÆn
ser resueltos de acuerdo a ella En este caso parecer hay in
a que
tervenci n del Poder Legislativo porque cambia las reglas que de

ben ser aplicadas pero como lo que ha cambiado es la regla gene
ral entonces no estamos ante una intervenci n en el caso sino ante
un cambio de normatividad legislativa que es perfectamente posible
de acuerdo al inciso I del art culo 02 de la Constituci n y al art

culo III del T tulo Preliminar del Civil
C digo
La intervenci n ocurrirÆ por tanto si el otro rgano pretende dar

una norma dirigida al caso sub litis bajo la forma de una norma in
dividual en funci n de las personas ademÆs prohibida por el art

culo 103
Caso interesante es el de la ley 26291 del 09 de Febrero

especial e
de 1994 que tLe dictada en el proceso de formaci n de una deci
si n importante la resoluci n sobre si juzgar el caso La Cantuta

al Fuero Comœn al Fuero Militar La norma
dijo lo
correspond a o
siguiente
art culo l Las contiendas de competencia sobre ju

Ley 26291
risdicci n civil o militar que no estØn vinculadas al narcotrÆfico se
entienden resueltas por la Sala correspondiente de la Corte Supre
ma de la Repœblica cuando cuenten con mayor a simple de los to
dos emitidos por los miembros de la Sala Las votaciones tLturas
serÆn secretas
toda
Ley 26291 art culo 2 La presente Ley moditica disposici n
le oponga y de inmediata todos los procedi
que se es
aplicaci n a
mientos en actual trÆmite sin requerir nuevas votaciones
40
Ley 26291 art culo 3 La presente ley entra en vigencia al d a si
guiente de su publicaci n y tendrÆ vigencia temporal hasta el 28 de

Julio de 1995
Francisco y CØsar Azabache escribieron lo

Eguiguren siguiente res
pecto del caso
Segœn el art culo 41 de la Ley OrgÆnica del Poder Judicial las

Salas de la Corte
Suprema que estÆn integradas por cinco magis
trados requieren alcanzar cuatro votos conformes para emitir una
resoluci n
AI tramitarse la contienda de competencia en el caso La Cantuta

la Sala Penal de la Corte
Suprema no pudo alcanzar el nœmero de
votos necesario para resolver Los vocales Pantoja Iberico y Mon
tes de Oca se pronunciaron en favor de la jurisdicci n militar
mientras que los vocales Almenara y Sivina sostuvieron la compe
tencia de la ordinaria
justicia
La Ley OrgÆnica del Poder Judicial art culo 144

en su
dispone
que cuando no se reœnan los cuatro votos conformes seproduce
una discordia que debe ser tramitada siguiendo un procedimien
to de dirimencia por el que se llama a votar a los vocales menos
de la Corte hasta lograr el nœmero de votos

antiguos requeridos por
la Ley En el caso La Cantuta procedi a llamar a dirimir al vo
cal Giusti Acuæa reconocido por su trayectoria independiente
Pocos d as antes de que se

produjera la audiencia citada por el vo
cal dirimente sorpresivamente la mayor a oficialista aprob una ley
destinada regular a resoluci n de contiendas de
a competencia en
la
tre
justicia ordinaria y militar La ley 26291 modifica para estos
efectos la exigencia de los cuatro votos conformes disponiendo
que basta una mayor a simple para formar resoluci n La Ley esta
blece que la nueva regla se
aplicarÆ a las contiendas en trÆmite que
de votaci n para formar la
ya no
requerirÆn nueva
mayor a de cua
tro votos conformes
Fue entonces necesario yue la Sala Penal se

pronunciara el d a 11
de febrero sobre la
aplicaci n o no de la ley 26291 al caso Y nue
41
una decisi n por mayor a simple pues los vo
vamente se produjo
cales Pantoja Iberico y Montes de Oca votaron porque se aplique
la ley y se deje sin efecto el llamado a la dirimencia considerando
resuelta la contienda en favor de la justicia militar mientras que los
vocales Almenara y Sivina votaron porque se considere inaplicable
la ley al caso uLa Cantuta y se continœe con la tramitaci n del

de discordia
procedimiento
La Sala consider concluido el trÆmite y el d a 14 envi el expe
diente la militar 7
penal a
justicia
el el Po
Para nosotros no cabe duda yue en este caso Congreso y
der al intervinieron inconstitucionalmente en
Ejecutivo promulgar
la decisi n jurisdiccional que estaba en
proceso de formaci n pues
de acuerdo a las reglas establecidas previamente se requer an cua
tro votos conformes para lograr decisi n y aqu por el momento en

convirti en decisi n
que fue aprobada y promulgada la norma se
lo aœn porque s lo ten a tres votos

jurisdiccional una que no era
conformes Para nosotros es muy distinto que se

promulgue una
cambiando las de votaci n para futuro que hacerlo

norma reglas
la maniobra legislativa es
para cambiar la decisi n bajo curso Y
tanto mÆs clara que se da a la ley plazo de vigencia de poco mÆs
de un aæo lo que no era consistente con la naturaleza de lo regula
do
Las resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada son

el proceso
aquellas yue han sido emitidas por la œltima instancia en
han
de que se trate o yue emitidas por una instancia intermedia no
sido impugnadas mediante recurso en el plazo previsto La cosa
dos consecuencias
juzgada en el Derecho es equivalente a
7 EGUIGUREN Francisco y AZABACHE CØsar AnÆlisis de la
itucionalidad de la
cnns 2629 y de a decisi n judicinl yue remiti el
ley
juzgnmiento del caso nLn Cnnnda al fuero militar VARIOS AUTORES
Bolet n Comisi n Andina de Juristas Lima Comisi n Andina de Juristas
marco de 1994 pp 34 35
42
a No puede ser modificada por nadie ni el proceso reabierto
esto œltimo segœn el inciso 13 de este mismo art culo 139
b Debe ser
ejecutada es decir cump
ida en todos sus tØrminos
paza lo que el concurso del Poder Ejecutivo es esencial y estÆ
normado en el inciso 9 del art culo l l8 de la Constituci n
Sobre la cosa
juzgada dice Quiroga
El atributo jurisdiccional estÆ definido por la facultad exclusi

va yexcluyente para determinar el derecho mediante una Declara
ci n de Certeza en un caso concreto de modo vÆlido
y definitivo
Es precisamente esta definitoriedad la
yue e otorga el atributo de
la cosa autoridad y eficacia de la sentencia judicial
juzgada como
cuando existan medios que

no permitan modificarla de all que sus
tres principales caracter sticas estØn definidas por la inim

pugnabilidad la inmutabilidad y la coercibilidad Por la primera se
entiende a firmeza de un fallo judicial que
impida su revisi n por
la segunda la imposibilidad de ulterior modificaci n
y por la terce
ra la posibilidad de
cumplimiento exigencia y ejecuci n
La garant a de la cosa
juzgada como elemento fundamental
del Debido Proceso tiene
Legal un sustrato en el que apa
necesario
la necesidad de que la sentencia

rece
jur dica judicial la Declara
ci n de las partes en conflicto una soluci n cier
Certeza asegure a
del interØs
ta y en funci n de ello se otorgue aI medio
en
disputa
social la necesaria paz colectiva
que asegura las relaciones de los
ciudadanos en
conjunto 8
Y la da de la
concepci n que Monroy cosa
juzgada estÆ en el si
texto
guiente
8 QUIROGA LEON An bal Las gnrantlas constitucionales de la adminis

acic n de justicia VARIOS AUTORES La Constituci n diez aæos des
h
puØs Lima Constituci n y Sociedad y Fundaci n Fricdrich Naumann

1989 pp 323
324
43
Principio de la Para que los fines del pro
cosa
juzgada
ceso se concreten es indispensable yue la decisi n final yue se ob
inexorable Esta calidad de indis
tenga en este sea de exigencia
cutibilidad y de certeza en su contenido es una autoridad intr nseca
recibe el nombre de
que acompaæa a las resoluciones judiciales y
de un pro
cosa juzgada Por cierto no todas las decisiones œltimas
ceso estÆn investidas de la autoridad de la cosa juzgada esta s lo
se presenta en
aquellas resoluciones en las que haya un pronuncia
miento sobre el fondo es decir sobre el conflicto que subyace en
eI proceso
lo expresa
Sin embargo es
importante hacer una precisi n a
do en el pÆrrafo anterior Hay algunas resoluciones yue excepcio

nalmente adquieren la autoridad de la cosa juzgada a pesar de no
referirse al conflicto de fondo es decir a la fundabilidad de la pre
tensi n Nos estamos refiriendo decisiones que declaran

a
aquellas
la de la demanda sustentadas en una infracci n pro
improcedencia
cesal regularmente pretensi n que ya no puede
conectada con la
ser resarcida por el demandante Son los casos por ejemplo de las
resoluciones que declaran fundadas una excepci n de prescripci n

o de cosa juzgada
adicional para que la autoridad de la cosa

juzga
Un requisito
de estas
da acompaæe a una resoluci n es yue se presente alguna
todos los medios
situaciones sea que se hayan agotado impug
de sea que se trate de
deducidos contra ella
natorios pasibles ser
una resoluci n inimpugnable o que haya transcurrido el plazo legal
correspondiente sin haberse interpuesto impugnaci n alguna contra

esta Es decir es un requisito que la resoluci n sea œltima a pesar
de lo cual anotamos que doctrina reciente no descarta en determi
nadas circunstancias su revisi n judicial 9
En relaci nala reapertura de procedimientos judicialmente con
cluidos ypor tanto cosa juzgada existe la siguiente jurisprudencia consti

tucional
91 MONROY GALVEZ Juan ntrodurci ta n ro prnce civil SantafØ de Bo
gotÆ Temis y De Belaunde y Monroy 19JG Tomo I pp 86

R7
44
El art culo 6 de la Ley 23506 precisa que noproceden las accio
nes de garant a contra resoluciones emanadas de unprocedimiento regu
lar pero analizados el auto y la sentencia de fojas 97 y 106 respectiva
mente se puede observar que el supuesto de la norma acotada no es de
aplicaci n a dichas resoluciones por cuanto han sido expedidas dentro de

un
procedimiento irregular La regularidad del proceso sobre desahucio
concluy con la sentencia expedida por el Juez Suplente a fojas 92 y el
procedimiento irregular comenz con el auto de fojas 97 expedido por el
Juez Titular Dr Nilo Hurtado No
Campos puede afirmarse que dichas
resoluciones sido expedidas
hayan en un
procedimiento regular que con
cluy la sentencia de
con
fojas 92 mÆxime si el Juez Titular no ten a
competencia para retomar un
juicio que ya hab a concluido por virtud de
las normas procesales
La Constituci n Pol tica del Estado art culo 233 inciso

en su 2 se
æala que ninguna autoridad puede modificar sentencia ni retardar su
ejecuci n disposici n que ha sido conculcada por el Juez demandado al
expedir el auto y la sentencia acotadas por cuanto retard y posterior

mente modific una sentencia AdemÆs el inciso I Idel art culo acotado
seæala la prohibici n de revivir procesos fenecidos garant a que no ha
sido respetada por el Juez Resoluci n de la Corte Suprema del 14 de
de 1986 en la acci n de amparo
julio seguida por Ana Mar a Tuch
zmacher contra el Juez del Primer
Bo
Juzgado en lo Civil de Trujillo
En este el titular declar

caso
juez la nulidad e insubsistencia de la
sentencia que declara fundada la demanda y de las notificaciones de
fojas
92 realizadas por el juez suplente Fund estas decisiones en que no se
hab a prove do solicitud de informe oral que co

en
tiempo oportuno una
93 y que consecuencia hab a recortado el derecho de de

rre
afofas en se
fensa de la parte correspondiente Finalmente el mismo juez titular a

fojas 106 emiti sentencia declarando infundada la demanda sentencia
que difiere de la del juez suplente emitida antes
La Corte
Suprema establece as que cuando un proceso ha conclui
do sentencia que pasa en calidad de cosa juzgada no puede ser
con
luego
reabierto arguyendo vicios procesales y que si esto ocurre como en el
trata
caso presente se
partir de all de la existencia de un proceso irre
a
contra el cual cabe la acci n de amparo Aunque esta sentencia fue

gular
expedida bajo la Constituci n de 1979 es perfectamente como aplicable
45
de la Constituci n de 1993
antecedente a las normas correspondientes
ha variado de Carta ova
pues el de ellas no una a
significado
Volviendo al art culo bajo comentario tambiØn estÆ prohibido cor

modificar sentencias y retardar su ejecu
tar
procedimientos en trÆmite
ci n normas que en nuestro criterio se
explican por s mismas
La parte fina del inciso se refiere a dos aspectos muy importantes
del poder del Estado y que estÆn reconocidos como excepciones no s lo
en este inciso sino tambiØn en otros art culos Su reconocimiento en la
teor a es indiscutible y de all el acierto de que el Constituyente los haya

ubicado Son
aqu
El derecho degracia que consiste en la amnist a el indulto y la
conmutaci n de penas En realidad modificaciones que hacen

son
de las sentencias rganos del Estado pero en fun

judiciales otros
ci n de el derecho de reconocido al poder pœ

aplicar gracia que es
blico En casos la modificaci n de la sentencia no es incons

estos
titucional sino plenamente leg tima La norma concuerda con el
inciso 6 del art culo 102 de la Constituci n para la amnist a y con
el inciso 21 del art culo 118 de la Constituci n para los indultos y
a conmutaci n de penas
La atribuci n de investigaci n del Congreso que es

amplia y gene
la par que el Poder Judicial
ral En este sentido puede investigar a
o inclusive antes o despuØs que Øl Sin embargo el Congreso harÆ
siempre una investigaci n sustentada en sus atribuciones pol ticas

de la funci n Por ello
de control y nunca en uso
jurisdiccional
nada de lo que el Congreso halle o decida tendrÆ efecto jurisdic
cional alguno Simplemente podrÆn ser elementos de juicio que el
causa para que Øl
propio rgano legislativo aporte al juez de la
tome la decisi n jurisdiccional que le compete La norma estÆ rela
cionada con los art culos 96 97 99 y 100 de la Constituci n
Desde luego investigaciones del Congreso no tienen influencia

las
de deli
en la administraci n de justicia en s misma como proceso
beraci n yresoluci n del juez S tiene influencia procesal en cier
tos casos son los establecidos en la parte final del art culo
que
eI de el Fiscal de la
100 si el Congreso acusa en caso
antejuicio
46
Naci n estÆ obligado a formular denuncia
y el Vocal Supremo
competente abre la instrucci n tambiØn mandatoriamente El pÆrra
fo final del mismo art culo es tambiØn mandatorio Los tØrminos
de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucci n no

pueden
exceder ni reducir lo
r tØrminos de la acusaci n del El
Congreso
comentario a esta norma
puede verse en la parte pertinente

jurisdiccional
3 La observancia del debido proceso y la tutela jurisdic
cional
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicci n

predeterminada por fa ley ni sometida a procedimiento
distinto de os previamente establecidos ni juzgada por
rganos jurisdiccionales de excepci n ni por comisiones

especiales creadas al efecto cualquiera sea su denomi
naci n
jN
Las principales reglas yue podemos encontrar en las Constituciones
pasadas relativas las del

a seguridades procedimiento y que si bien son
mandatos espec ficos verdad

y no
reglas globales en
pueden ser tomadas
como antecedentes de una declaraci n de debido proceso son las si
guientes
Constituci n de 1823 art culo 106 Los c digos civil y criminal
prefijarÆn las formas judiciales Ninguna autoridad podrÆ abreviar

las ni suspenderlas en caso alguno La parte final de este art culo
47
fue el art culo 126 de la Constituci n de 828 en el
reproducida en
art culo 125 de la Constituci n de 1834 en el 127 de la Constitu
ci n de 1839 en el I55 de la Constituci n de 1920 y 228 de la
Constituci n de 1933
Constituci n de 1828 art culo 125 Se prohibe todo jt cio por
comisi n Esta disposici n fue los

siguientes art cu
repetida en
los 124 de la Constituci n de 1834 126 de la Constituci n de
1839 129 de la Constituci n de 1856 128 de la Constituci n de

1860 126 de la Constituci n de 1867 I55 de la Constituci n de
1920 y 228 de la Constituci n de 1933
condena
Constituci n de 1834 art culo 150 Ninguno puede ser
do si no es juzgado legalmente
Constituci n de 1920 art culo 26 No tendrÆ valor legal ninguna

declaraci n arrancada por la violencia y nadie puede ser condena
do sino conforme a las leyes preexistentes al hecho imputable y por
los jueces que las leyes establezcan
aConstituci n de 1933 art culo 57 Nadie serÆ condenado por acto

en la
u omisi n que al tiempo de cometerse no estØn calificados ley
ni juz
de expresa e inequ voca como infracciones punibles
manera
las establezcan Carece de

gado sino por los tribunales que leyes
valor toda declaraci n obtenida por la violencia
No la pena de confiscacicSn de bienes

puede imponerse
El antecedente en la Constituci n de 1979 estÆ en la siguiente nor
ma
Art culo 2 Toda persona tiene derecho
En consecuencia
20 A a libertad y seguridad personales
48
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicci n predetermina
da por la ley ni sometida a procedimientos distintos de los previamente
establecidos ni juzgada por tribunales de excepci n o cornisianes espe
ciales creadas al efecto cualquiera que sea su denominaci n Y
Las garant as de la observancia del debido

proceso y de la tutela
jurisdiccional no se establecieron expresamente en la Constituci n de
1979
El segundo
pÆrrafo del art culo 139 inciso 3 de la Constituci n de
1993 y el art culo 2 inciso 20 literal 1 de la Constituci n de 1979 traen
las mismas disposiciones
Los instrumentos internacionales han tratado desde diversos

Ængu
los la materia que aborda el inciso que ahora comentamos
La Declaraci n Universal de Derechos Humanos establece
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 10 Toda

persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser o da pœ
blicamente ycon justicia por un tribunal
independiente e imparcial para
la determinaci n de sus derechos y
obligaciones o para el examen de
acusaci n contra ella
cualquier en materia penal
El Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Pol ticos contiene di
versas normas sobre el tema
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo 9
4 Toda persona que sea privada de libertad en virtud de

detenci n o pri
si n tendrÆ derecho a recurrir ante un tribunal a fin de
que Øste decida a
49
de y ordene su libertad
la brevedad posible sobre la legalidad su
prisi n
si la fuera ilegal
prisi n
1 Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia
Toda persona tendrÆ derecho a ser o da pœblicamente y con las debidas

estable
garant as por un tribunal competente independiente e imparcial
cido por la ley en la substanciaci n de cualquier acusaci n de carÆcter
de
penal formulada contra ella o para la determinaci n derechos sus u
de carÆcter civil la prensa y el pœblico podrÆn ser excluidos

obligaciones
de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral orden
lo
pœblico o seguridad nacional en una sociedad democrÆtica o cuando
la medida estricta
exija el interØs de la vida privada de las partes o
en
mente necesaria en opini n del tribunal cuando por circunstancias espe
ciales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de a jus
ticia pero toda sentencia en materia penal o contenciosa serÆ pœblica

ex
lo contra
que el interØs de
en los casos en menores de edad exija
cepto
la tutela
las actuaciones referentes matrimoniales o a
rio o en a pleitos
de menores
3 Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrÆ derecho

a as siguientes garant as m nimas
en plena igualdad
idioma que comprenda y en

a A ser informada sin demora en un
forma detallada de la naturaleza causas de la acusaci n formulada con
y
tra ella
la prepa
b a disponer del tiempo y de los medios adecuados para
c municarse con un defensor de su elecci n
raci n de su defensa y a
c A sin dilaciones indebidas

ser
juzgado
d A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente
50
o ser asistida por un defensor de su elecci n a ser informada si no tu
viera defensor del derecho que e asiste a tenerlo y siempre que el inte
rØs de la justicia lo se le nombre defensor de
exija a que oficio gratuita
mente s careciere de medios suficientes para pagarlo
e A interrogar o hacerinterrogar a los testigos de cargo y a obte

la comparecencia de los
ner
testigos de descargo y que Østos sean interro
gados en as mismas condiciones que los testigos de cargo
f A ser asistida gratuitamente por un

intØrprete si no
comprende o
no habla el idioma empleado en el tribunal
g a no ser declarar contra s misma ni

obligada a a confesarse cul
pable
La Declaraci n Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre
estableci
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

art culo XVIII Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer
valer sus derechos Asimismo debe
disponer de un procedimiento senci
llo ybreve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad
que violen en
perjuicio suyo alguno de los derechos fundamentales con
sagrados constitucionalmente
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre
art culo XXVI Se presume que todo acusado es inocente hasta que se
pruebe que es culpable
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser o da en forma

imparcialy pœblica a
serjuzgada por tribunales anteriormente estableci
dos de acuerdo con
leyes pre
existentes y a que no se e imponga penas
crueles infames o inusitadas
Finalmente la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos

trae las siguientes disposiciones
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 8
51
las debidas
1 Toda persona tiene derecho a ser o da con garant as y
inde
dentro de plazo razonable por un juez o tribunal competente
un
establecido con anterioridad por la ley en la

pendiente eimparcial
sustanciaci n de acusaci n
cualquier formulada contra ella o para
penal
de orden civil laboral
la determinaci n de sus derechos y obligaciones
carÆcter
fiscal o de cualquier otro
2 Durante el proceso toda persona tiene derecho en

plena igualdad a
las garant as m nimas

siguientes
el traductor
a Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por
habla el idioma del juzgado 0
o
intØrprete si no comprende o no
tribunal
detallada al de la acusaci n for
b comunicaci n previa y inculpado
mulada
c concesi n al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para
la preparaci n de su defensa
en el
f derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes
de
tribunal y de obtener la comparecencia como testigos o
peritos
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos
derecho declarar contra s mismo ni a declarar
g a no ser obligado a
se
culpable
solamente vÆlida si es hecha sin coac

3 La confesi n del inculpado es
ci n de ninguna naturaleza
Si intentamos un breve resumen de lo que mandan los instrumentos
internacionales hacer la siguiente enumeraci n

podemos
Toda persona tiene derecho a ser o da en un tribunal en referencia

derechos y obligaciones
a sus derechos constitucionales sus demÆs
y a las acusaciones que se le hagan

Todas las personas son iguales ante los tribunales
Debe ser un tribunal imparcial e independiente
la materia
Debe ser un tribunal previamente establecido para
La persona tiene derecho a un intØrprete para entender y hacerse
entender debidamente
52
Los procedimientos judiciales como
regla general serÆn pœblicos
se admiten ciertas excepciones razonables este
aunque a
principio
La persona ser debidamente
debe informada de lo esencial del pro
ceso
Existe derecho la defensa y

a a
prepararla adecuadamente
Las personas deben ser juzgadas sin dilaciones excesivas
Derecho a interrogar a los
testigos de cargo y a presentar testigos
de descargo
Nadie estÆ obligado a declarar contra s mismo ni a declararse cul
pable
Sobre el tema del derecho tribunal

a un
independiente e
imparcial
Donnell preserva mÆs material proveniente del Derecho Internacional
O a
partir de la Comisi n Interamericana la cita

en
siguiente
La Comisi n ha condenado algunas prÆcticas concretas como
violatorias del derecho tribunal

a un
independiente e
imparcial sin
entrar en el tema de los tribunales especiales que serÆ abordado se
guidamente entre esas citas prÆcticas estÆn el aceptar y acatar con
signas provenientes del Poder Ejecutivo el empleo de traslados o
destituciones de jueces como sanci n para sentencias yue contra

r an los intereses del el nombramiento por el Presidente
gobierno
de la de los
Repœblica integrantes del Poder Judicial el nombra
miento de magistrados por el Presidente de la Repœblica en base a
criterios pol ticos la falta de garant as sobre la inamovilidad de los
jueces el nombramiento por las autoridades militares de la locali

dad de los jueces de primera instancia y el reconocimiento del de
recho de las autoridades policiales de pronunciar sentencias de pe

nas
privativas de libertad Debe agregarse a esas violaciones de la
independencia del Poder Judicial la autolimitaci n de Øste que
segœn la doctrina de la Comisi n se manifiesta especialmente a tra
vØs de la negaci n de su propia competencia para examinar los

fundamentos de diversas medidas del Poder Ejecutivo al dejando
individuo efectivamente
desamparado frente a la violaci n de dere
chos formalmente reconocidos y vigentes 0
10 DONNELL Daniel Protecci n internncionn de os derechos humanos

O
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 57
53
Todas las citadas el Derecho interno perua
normas son
vigentes en
tienen rango
noy de acuerdo a la metodolog a oportunamente explicada
constitucional Por consiguiente los derechos que contienen pueden ser
defendidos mediante las acciones constitucionales existentes
El del art culo trata de dos conceptos que son el de

primer pÆrrafo
bido proceso y la tutela jurisdiccional
1 El debido proceso
238
del De
El debido procesa yue es un concepto desarrollado a partir
recho norteamericano FernÆndez Segado dice de su origen
TambiØn el desarrollo de la clÆusula de la En

jurisprudencia
mienda XIV del due process of law ha sido descollante De una
concepci npuramente formal el Tribunal Supremo ha elaborado

sustantivos de defensa de los derechos fun
una serie de principios
damentales La citada clÆusula ha sido interpretada en estrecha co
de y al los œltimos de
nexi n con el principio igualdad menos en
cenios a la luz de las nuevas realidades sociales y de la sensibili
dad social dominante de la que el Tribunal Supremo puede decirse

es su mÆs autorizado intØrprete De esta forma utilizando los
que
contornos mÆs dØbiles del due process of law el supremo rgano
Ærea de autono
jurisdiccional ha creado en los œltimos tiempos un
ma personal en cuyo interior el individuo puede tomar decisiones

sin apenas interferencias de las autoridades As de este modo un
al amparo de aquella clÆusula la vida privada y

tanto sorprendente
la autonom a personal se han convertido en valores fundamentales
protegidos jurisprudencialmente 1 I
Sobre el mismo tema dice Carocca
Los hist ricos de la noci n de debido proceso en el

or genes
Common Law nos revelan que se trata de una f rmula
sustancialmente indeterminada de buscar la justicia la
amplia en
1 I FERN`NDEZ SEGADO Francisco i rnc

do ticu de las derechos huma
nos Lima Ediciones Jur dicas 1994 p 171
54
tramitaci n de un concreto Su radica
proceso importancia en que
asienta el esencial de 6a tradici n
se en
principio jur dica
anglosajona conforme al cual where there is no remedy hete is
no
right en el sentido de que el derecho existe en cuanto se lo
pone en judicio perseyui a travØs del ejercicio de una forro of
ion
ac De all que para los norteamericanos existir ga
no puede
rant a mÆs importante que la de un proceso correcto porque cual
quier derecho atribuido o reconocido en una norma sustantiva si

de enforcement iniciativa del titu
no es
susceptible jurisdiccional a
lar ser acompletamente ilusorio
Por la del debido proceso ha venido transfor

eso garant a a
el andar del el s mbolo de la

marse con
tiempo en garant a juris
diccional s misma
en 12
El debido proceso contiene de elementos En

un conjunto complejo
s ntesis puede decirse que el debido proceso es el
cumplimiento de todas
las garant as y todas las normas de orden pœblico que deb an en
aplicarse
el de que trate Es llevar el proceso
caso se
judicial de acuerdo a Dere
cho
Si el debido proceso no es observado entonces no se ha llevado el
juicio bajo la forma de procedimiento regular y entonces proceder a la

Acci n de Amparo contra las resoluciones judiciales art culo 200 inciso
2 de la Constituci n
Dar al concepto de debido proceso rango constitucional es muy im

portante porque permite todo existente el
aplicarlo a
procedimiento en
Derecho Dice De Bernardis en una

opini n que compartimos
Las consecuencias de entender el derecho a un debido proce

so como un derecho constitucional sumamente
son
importantes
12 CAROCCA PEREZ Alex Las gurnnt ns constitucionales de debida pro

ceso y de la tutela judicial efectivo en Espnæa En Revista Jur dica del
Perœ Trujillo Editora Normas Legales A Aæo XLVI N 2

S junio
abril
de 1966 p H5
55
establecer carÆcter absoluto
Primero porque permite con su
llevar cabo ante

aplicaci n cualquier proceso que
en pretenda se a
cualquier persona o autoridad pues por su carÆcter fundamental

requiere de una interpretaci n amplia que le permita estar presente
para hacer posible alcanzar al mayor grado de justicia
de la tra
Segundo debido a que ninguna autoridad encargada
mitaci n oresoluci n de un proceso podrÆ invocar que no se en
cuentra vinculada al mismo y pretender circunscribirlo al Æmbito
estrictamente jurisdiccional
En tercer lugar es
importante seæalar que ello permite al
justiciable invocar las acciones de garant a espec ficamente estable
cidas para alcanzar un alivio eficiente de cualquier violaci n de
este derecho fundamental
podemos mencionar que se consagra

su
Como cuarto aspecto
aplicaci n general con independencia de la materia del proceso 0
su trascendencia econ mica 13
Un tema debatido en relaci n al debido proceso es su contenido

Dice Carocca al respecto
Algunos pocos entienden que tal denominaci n s lo podr a se
a aquØl proceso que respeta todas y cada una de las garan

aplicar
t as procesales que se enumeran en el art 24 CE es decir de las ya
el entendido de yue s lo la
previamente constitucionalizadas en
observancia de odas ellas puede dar lugar a la tramitaci n de un
debido proceso conforme a los cÆnones internacionales
Otros en cambio utilizan la expresi n aplicÆndola a un pro
ceso en que se han

respetado s lo algunas de las garant as que enu
fundamen
mera la misma
disposici n constitucional yque ser an
del referido
talmente las que se contienen en el apartado segundo
art culo 24 de la Carta Constitucional
del debido proceso

13 BERNARDIS Luis Marcelo de Lo garant a proceso
A editores 1995 p 413
Lima Cultural Cuzco S
56
Para otros se incluir an en cambio las reconocidas en otros
preceptos de la Constituci n distintos al art 24 tales como por

ejemplo las relativas a a detenci n art 17 prisi n provisional
registros domiciliarios intervenci n judicial de las comunicaciones
art 18 intervenci n
judicial en el secuestro de publicaciones art
20 etc Por contra otros opinanque estas garant as preproce
sales decir previas
es al proceso las consagradas en los arts 17
y 18 precisamente por no referirse a un proceso penal

aya instau
rado yestar reconocidas en estas
disposiciones especiales no ten
dr an porque formar
parte del derecho a un proceso con todas las
garant as Aæaden estos mismos que en segundo lugar de
acuerdo con el art culo 10 de la Constituci n el
completa e integra
contenido del art 24 las garant as reconocidas en los acuerdos y
tratados internacionales ratificados En el
por Espaæa apartado si
guiente referiremos espec ficamente
nos cestas
garant as reconoci
das en tales instrumentos internacionales
Lo concreto es en todas estos casos estos autores

que man
tienen inalterada tesis

sustancial porque para la configuraci n
una
del debido proceso estÆn pensando en un

juicio respetuoso de los
derechos de orden procesal previamente acogidos a nivel constitu
cional 14
Para los elementos de

Quiroga juicio sobre el tema son los siguien
tes
La Constituci n establece un m nimum y no un

mÆximo que
ineludiblemente deben aparecer en el proceso
judicial para que se
le repute como tutelador efectivo de derechos
subjetivos esto es
como un Debido Proceso Legal La relaci n de las Garant as Cons
titucionales de la Administraci n de Justicia no se en s mis
agota
ma y es
susceptible de ampliaci n doctrinaria o
interpretativa 15
14 CAROCCA PEREZ Alex Las grrrant ns consNtucionnles del debido

prn
rn v de n lureln
ce
judicial efcc
liva en E rpaæu En Hevisra Jur dico de
Perœ Trujillo Editora Normas Legales S
A Aæo XIVI N 2 junio
abril
de 1966 p 67
IS QUIROGA LEON An bal Las garant as cansdrucionnles de rr udmini
r
57
Por nuestra parte consideramos que es importante tomar en cuenta
viene de la jurisprudencia
que el principio del debido proceso
en la que no se comienza nunca por los grandes conceptos
anglosajona
definidos sino por los casos concretos las analog as y diferencias No es
lo esencial de un concepto estØ
extraæo que en el Derecha anglosaj n
pelado claridad pero que sus alcances var en con las diversas sen
con
resoluci n y
tencias aæadiØndosele contenido porque as es el sistema de
No debe
de establecimiento de precedentes en el Derecho Anglosaj n
pues
extraæarnos que el concepto llegue hasta nosotros empapado de este
las cosas al aplicar
esp ritu por su origen y que por tanto complique
lo
se en nuestro sistema porque nosotros s exigimos conceptos pretigurados

alcances por la doctrina o la ley
y definidos en sus
msu
palabras consideramos que el debido proceso
es una
En otras
tuci n anglosajona que se comporta como anglosajona y que por consi

la
guiente s lo puede ser detinido y precisado por propia ley y por ju
la
esto lo hicieron
risprudencia que lo aplique creativamente Desde luego
De manera que no
tambiØn y antes que los anglosajones los romanos
inconsistencia fundamental entre el concepto de debido proceso
hay una
Lo que pasa es que hay que pensarlo como un

y nuestra familia jur dica
las determinaciones que hagan los jueces
concepto claro pero abierto a
respecto de Øl
del debido
Ante elproblema de definici n de los contenidos proce
la tabla tomada de diversos autores nacio

so hemos elaborado siguiente
sobre lo
nales yextranjeros que demuestran la diferencia de opiniones
que s y no debe ser considerado como parte del debido proceso I6
aæos des
raci n de justicia VARIOS AUTORES Lu Constituci n diez
Constituci n Sociedad Fundaci n Friedrich Naumann
puØs Lima y y
1989 p 305
16 Hemos tomado los conceptos contcnidos en las siguientes publicaciones

NOVAK FabiÆn y MANTILLA Julissa Las garant as del debido pr ce
so Materiales de Enseæanza Lima Pontificia Universidad Cat lica del
Instituto de Estudios Intcmacionales 1996 Aqu estÆn los elementos

Perœ
Fix
Zamudio El material
a De Bernardis Chichizola y
correspondientes
de CØsar Landa fue tomado de LANDA ARROYO CØsar L mites consti
enta Constituciannl
tucionales de ln ley de amnist a peruano En Pen
rnn
Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica

Aæo 111 N 3 Lima Fondo
del Perœ 1996
58
Elemento del debido proceso Dc Bernardis Chichizolla Zamudiv
Fix Lrndu
juicio oral X X
no declarar contra sf mismo X X
penal
declarar libremente X
careo de acusado y testigos penal X
no juzgar dos veces por lo mismo X
no restringir derechos por orden X
ejecutiva
afectar derechos por la X
no ley
retroactiva
notificaci n y audiencia en todo X X
juicio
recurrir a los rganos X
jurisdiccionales
conocer pretensi n en su contra X X X
proceso ante el juez natural X X X
procedimiento regular X
aseguramiento de defensa X X X
juicio previo penal X
ley anterior penal X

Derecho a la jurisdicci n X
publicidad del proceso X X X
iguldad efectiva de las partes X

presunci n de inocencia X X
oportunidad de probar l citamente X X X
providencias precautorias X
fundamentaci n del fallo X X
control constitucional del proceso X
uso del
propio idioma X
ausencia de dilaciones indebidas X
instancia plural X
derecho a la cosa
juzgada X
Puede verse que no existe un solo elemento en el que coincidan los
cuatro autores citados Tal es la dispersi n de contenidos que tiene el de

bido proceso en la doctrina
Sin embargo no consideramos que esto deba disminuir la

impor
tancia del concepto de debido proceso Por el contrario debe dejÆrsele
desarrollar y yue la propia jurisprudencia peruana diseæe un conjunto de
59
componentes a medida de las necesidades de la justicia nacional yue lue
la doctrina nacional El
go puedan ser recopilados y sistematizados por
conceptode debido proceso en s mismo es una

garant a internacional
mente reconocida hemos visto que nos toca desarrollar y proyec
como
tar atravØs fundamentalmente de la actividad jurisdiccional
El siguiente es un caso de jurisdicci n constitucional peruana en
materia de debido proceso Se trata de un juicio de retracto en el que la
c nyuge copropietaria de un bien no es parte y por tanto se ve privada

de su
propiedad sin haber litigado Se trata segœn la resoluci n de que
se ha violentado su derecho al debido proceso
conforme aparece del testimonio de compra venta del predio
rœstico Los Medinas obrante de fojas tres a siete Øste fue adquirido
don Dionisio Quispe BÆez y doæa
por la sociedad conyugal formada por
Porfidia de la Cruz Cataæo de pues en dicho documento en la
Quispe
hace constar
parte introductoria de la escritura a yue Øste se contrae se
dicha situaci n especificando en lineas siguientes que dicho comprador

en representaci n legal de su esposa doæa Porfidia de la
procede por s y
Cruz Cataæo de Quispe lo que identifica el citado predio como una ad
quisici n en calidad de bien comœn que sin embargo de la fotocopia
obrante a
fojas nueve se
aprecia que la demanda de retracto interpuesta
por el colindante del citado predio fue incoada œnicamente contra el es
a la copropieta
poso don Dionisio Quispe BÆez obviÆndose demandar
lo cual el ha dado al y ha pronun
ria no obstante Juzgado curso proceso
ciado sentencia declarando fundada la demanda con la consiguiente

transferencia de del Los Medinas por parte del de
propiedad predio
mandado comprador y su esposa en favor del retrayente yue en tal vir
lesionado
tud el derecho de propiedad de la mencionada esposa ha sido
cuanto le deshacerse de su parte del predio en virtud de
por se
obliga a
no siendo
un
juicio de retracto no obstante hallarse fuera de tal proceso
haber sido demandada habiØndose conculcado su de
parte de Øl por no
recho al debido proceso consagrado garant a constitucional en el aparta
do 1 del inciso veinte del art culo segundo de la Constituci n as como

veinticuatro y
el derecho propiedad protegido por los art culos ciento
a la
ciento veinticinco de la propia Carta Magna de la Repœblica que por
otra si bien la sentencia del Juez demandado ha sido materia de re

parte
visi n por la instancia superior ello no resta validez a la acci n de ga
rant a incoada por cuanto la Sala de la Corte ha mantenido la

Superior
60
lesi n constitucional producida en Primera Instancia que si bien la ac
ci n de garant a la creaci n de
no implica una supra instancia jurisdiccio
nal que revise la validez de los tallos
judiciales en casos como el presen
te en que es notoria la
transgresi n de normas constitucionales por parte
de una autoridad judicial la v a id nea para reclamar el cese de tal viola
ci n constitucional
y al reposici n de las cosas al estado anterior a ella
es indudablemente la acci n de amparo conforme lo establece el art
culo quinto de la
ley nœmero veintitrØs mil quinientos seis en concordan
cia con el inciso diecisØis del art culo veinticuatro de la misma
Ley que
asimismo habiØndose acreditado los hechos materia de la demanda me
diante los documentos obrantes de fojas tres a
fojas diecisØis la acci n
de amparo incoada resulta fundada Resoluci n de la Corte Supre
ma de la Repœblica del 7 de setiembre de
992 en la acci n de amparo
interpuesta por doæa Lucha Quispe de la Cruz en calidad de apoderada
de doæa Porfidia de la Cruz Cataæo de

Quispe contra el Juez de Tierras
de CamanÆ
La Corte Suprema considera que al plantearse un retracto s lo con

tra de los
uno
c nyuges que forman la sociedad en la que estÆ el bien co
mœn ayer
adquirido por quien ejerce tal derecho se ha configurado una
privaci n del derecho al debido proceso frente al fue de
c nyuge que no
mandado En el caso ademÆs hay una vulneraci n del derecho de pro

piedad
Estimamos que aœn cuando la resoluci n fue dictada al

amparo de
la Constituci n de 1979 tambiØn
puede ser considerado un precedente
obligatorio frente a las normas pertinentes de la Constituci n de 1993
que son para el debido proceso el art culo 139 inciso 3 y para la propie
dad el art culo 2 inciso 16 y el art culo 70
Otro caso interesante es tambiØn resuelto por la Corte Suprema

Los considerandos que nos interesa resaltar los
son
siguientes
Cuarto Como emanaci n de la de la

garant a leg tima defen
sa se reconoce por parte de la doctrina y la jurisprudencia administrativa
el principio denominado del debido
y judicial proceso vigente tambiØn
en el proceso administrativo a Derecho de
ser o do
b Derecho de ofre
cer yproducir pruebas y c Derecho a una decisi n fundada El primer
derecho comprende para el administrado la posibilidad de
exponer las
61
de los actos
razones de sus
pretensiones y defensas antes de la emisi n
que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses leg timos interponer

recursos patrocinar y representar profesionalmente El segundo
y hacerse
del
derecho comprende el derecho de ofrecer y producir pruebas dentro
la administraci n reclamar de la administraci n que re
plazo que fije y
los informes dictÆmenes necesarios para el esclareci
quiera produzca y
miento de los hechos y verdad jur dica objetiva c El œltimo derecho
enumerado se conecta en su faz pasiva con el deber genØrico de motivar

se realiza
actos administrativos La garant a del debido proceso adjetivo
s lo si la decisi n hace consideraci n de los princi

debidamente expresa
en tanto fueran condu
pales argumentos y de las cuestiones propuestas
centes a la soluci n del caso Sentencia de la Sala Corporativa
emi
Transitoria en Derecho Pœblico de a Corte Suprema
Especializada
tida el 15 de setiembre de 1997 en la acci n de amparo interpuesta por
GermÆn Ay n Calder n contra el Presidente de la Asociaci n Civil deno

a su vicepresi
minada Gran Logia de Masones del Perœ y por extensi n
114mediante el cual el Gran Maes
dente sobre el decreto 96
2379
0230
tro de la Gran
Presidente del Perœ lo
Logia por sesenta d as en
suspende
sus derechos y prerrogativas
En nuestro criterio son tres los aspectos interesantes de esta resolu
ci n para la materia que tratamos
La vinculaci n que hace entre el derecho de leg tima defensa y del
debido proceso La Corte dice que Øste se reconoce como emana

son dos insti
ci n de aquØl lo yue no nos parece tan exacto porque
tuciones independientes entre s pero indudablemente s hay un
contenido de leg tima defensa en el debido proceso y Øse es preci
samente el sentido que queremos rescatar de esta sentencia es una
correcta porque la leg tima defensa estÆ contenida en
significaci n
el debido proceso
En es importante la precisi n de los tres elementos

segundo lugar
defensa aporta al debido proce
que la Corte considera laleg tima
decisi n
so ser o do producir pruebas y derecho a
ofrecer y una
fundada Compartimos plenamente esta concepci n

En tercer lugar es tambiØn importante la extensi n que la Corte
hace del debido proceso al Æmbito administrativo Nos pa

Suprema
rece correcta
62
Estos elementos de juicio podrÆn tenerse como
principios generales
vinculatorios en futuros casos de acuerdo a las normas establecidas en la
Ley 23506 sobre la materia
2La tutela
238 jurisdiccional
Segœn Madeleine Heredia la definici n de este es la si

concepto
guiente
As debe mencionarse que el de Couture la

en pensamiento
Tutela Judicial Efectiva constituye ala satisfacci n efectiva de los
fines del derecho la realizaci n de la paz social mediante la plena
vigencia de las normas jur dicas Ahora bien para realizar estos
cometidos en el proceso judicial
jurisdiccional profundamente en
tronizados en su estructura y teleolog a sereyuiere que dicho ins
trumento revestido de las
se encuentre garant a m nimas que procu
ren esa tutela a los justiciables las mismas que micro
unidades re
unidas en un todo se conoce como Debido Proceso Legal o Due

Process of Law 17
No es la œnica en asimilar los conceptos de tutela jurisdiccional y

debido proceso Quiroga Dice
Por Tutela Judicial Efectiva o Debido Proceso Legal se en
tiende segœn Couture en particularidad en el lØxico de la Escuela

Alemana donde tiene su afincamiento a partir del Derecho Judicial
la satisfacci n efectiva de los fines del derecho en el proceso a
realizaci n de la paz social mediante la plena vigencia de las nor
mas jur dicas esto es la misma idea que anima el

origen y fi
nalidad del proceso judicial jurisdiccional De all es que sin duda
la doctrina procesal actual equipara plenamente os conceptos de
Tutela Judicial Efectiva en tanto tutela
jur dica con su instrumento
17 HEREDIA MENDOZA Madeleine Naturaleza Procesa de a Acci n de

Cultural Cuzco S
Amparo Lima A editores 1995 p 7
63
el concepto de Debido Proceso
el proceso judicial con anglosaj n
Legal o Due Process of Law l8
de la misma esta cita

parte Carocca
manera en
Por su opina
Importantes autores han puesto de relieve que el reconoci

miento de la de la tutela judicial efectiva es propio de un
garant a
sistema de Derecho Continental la respuesta de algunos de los pa
los
ses en los que rige este sistema jur dico a
problemas que antes
hab a venido solucionar en el Common Law el debido proceso y
que por lo tanto ambos pueden ser considerados equivalentes

En
definitiva se tratar a de instrumentos distintos que obedecen a

diferentes para el de los mismos fi
concepciones jur dicas logro
nes Esta tesis ha venido siendo desarrollada hace ya tiempo por
de poner de
destacados autores italianos que se han encargado re
lieve la semejanza de soluciones desde sus respectivas perspecti

el derecho la
aque han conducido y continœan conduciendo
a
vas
tutela judicial y el debido proceso 19
muchas instituciones nacen

La explicaci n de Carocca es plausible
en el Derecho Anglosaj n y en el Romano GermÆnico y
paralelamente
en sustancia la misma cosa
adoptan dos nombres distintos para decir
Hay que destacar tambiØn yue no obstante la opini n anterior Carocca
indica contenidos posibles de la tutela jurisdiccional
y mÆs concreto nos

Con tales prevenciones en parece que
las principales facultades yuepueden considerar amparadas por

se
el derecho a la tutela judicial efectiva podr an ser muy brevemen
te las siguientes
constitucionales de la adminis
18 QUIROGA LEON An bal La
r garant as
traci n de justicia VARIOS AUTORES La Constiruci rz diez aæos des
Fundaci n Friedrich Naumann
puØs Lima Constituci n y Sociedad y
1989 p 303
19 CAROCCA PEREZ Alex Las garant as constitucionales del debido pro
En Revista Jur dica del
ceso y de a tutela judicial efectiva en Espaæa
Perœ Trujillo Editora Normas Legales S A Aæo X1V1 N 2 abril junio

de 1966 p 75
64
a La posibilidad de acceder los
a
rganos jurisdiccionales
dando inicio a un proceso
b La de obtener una sentencia que declare el derecho de

cada una de las partes
c La de interponer recursos
d La de solicitar y obtener el cumplimiento efectivo de la

sentencia definitiva 20
De manera que lo mÆs razonable en vista de la cercan a de los dos
conceptos decir que debido proceso y

es
tutelajurisdiccional parecen ser
en sustancia el mismo cuerpo de derechos
que tiene dos nombres distin
tos por haber tenido dos procedencias distintas tanto de naciones como
de familias del Derecho Desde el
punto de vista de nuestra Constituci n
debiera haber bastado con una de las alternativas en este inciso y en tal
caso deber a haberse elegido la de debido proceso que tiene mayor reco
nocimiento en el Derecho contemporÆneo
3La
238 jurisdicci n predetenninacla
AI abrirse un proceso
judicial existen normas preestablecidas que
seæalan cuÆl serÆ el trÆmite a en un caso determinado Puede tra
seguirse
tarse de un asunto que tenga procedimiento espec fico o puede no tener
lo yentonces serÆ canalizado por el

procedimiento que suple la falta de
aquØllos Sin embargo de todas formas tenemos un procedimiento seæa
lado para cada problema a solucionar
Lo que establece este art culo es que nadie puede ser desviado de
la jurisdicci n predeterminada Tal vez en vez de jurisdicci n predeter

minada debi decirse del juez y procedimiento predeterminados por
que en realidad es lo que quiere decir el principio del segundo pÆrrafo
20 CAROCCA PEREZ Alex Las garant as constitucionales del debido

pro
ceso y de la tutela judicial
efectiva en Espaæa En Revista Jur dica del
Perœ Trujillo Editora Normas A Aæo XIVI N 2
S
Legales junio
abril
de 1966 p 73
65
evita que
porque as a una
El mandato de la norma es correcto se persona
determinada se le pongan jueces o procedimientos favorables o perjudi

ciales por el hecho de sertal persona Esto no es compatible con el
principio de que la ley es

igual para todos sin diferencia de personas
Menci n especial merece la prohibici n de juzgamiento por rga

nosjurisdiccionales de excepci n o por comisiones especiales creadas al
efecto En ambos casos se correrÆ el grave peligro de que los jueces
a medida de los intereses bien a favor bien en contra de la
sean puestos
olas partes y esto tuerce la justicia que debe ser imparcial predetermi
nada yciega en el sentido de que no debe mirar a
quiØn es enjuiciado
para reciØn determinar el trato que le darÆ
En realidad este art culo no se pone en

hip tesis de laboratorio En
el Perœ existi la ley 11049 dictada durante el gobierno del General
la que establec a tribunales con funciones jurisdiccionales
Odr a en se
conformados por bur cratas de la administraci n central Estos excesos
no deben volver a ocurrir y en ese sentido la norma establecida es total
mente apropiada
dice sobre este tema

Quiroga
El Derecho al Juez Natural tiene bÆsicamente dos alcances
uno primero lato pero fundamental constituido por la imposibili

dad de ser sometido a juicio ante la autoridad de quien no es juez
falta de jurisdicci
n procesal estricto para cuyo efecto
en sentido
fuera del aparatojudi
no s lo se
prohiben los tribunales especiales
cial ylos juicios por delegaci n o comisi n tribunales Ad Hoc las
comisiones investigadoras tribunales revolucionarios tribu
nales del pueblo etc creados por el poder pol tico en nuestras
convulsionadas realidades sociales sino tambiØn la imposibilidad

colectivos
de crear fueros especiales en raz n de las personas o
sociales
de personas por sus
especiales condiciones personales o
como antaæo Hay s lo seæala taxativamente la Constituci n dos
excepciones a esta regla general la jurisdicci n militar que

se rige
de Justicia
por la Ley OrgÆnica de la
Justicia Militar y el C digo
Militar como rezago moderno de un t pico fuero de casta que se
mantiene vigente en la mayor a de las naciones y que estÆ referida
al juzgamiento del personal militar en servicio y s lo por los actos
66
del servicio funci n militar La
o segunda estÆ referida a a de
n minÆdÆ jurisdicci n arbitral que puridad no es unajurisdic
en
ci n diferente a la del Poder Judicial Sin embargo las

excepciones
la estÆn
a
regla general no a su vez
exceptuadas del cumplimiento
de las Garant as Constitucionales de la Administraci n de Justicia
ni de los bÆsicos del Debido Proceso

principios Legal 21
Y aæade
luego
En
su
segundo alcance el Derecho al Juez Natural tiene como
base principio de legalidad los ordenes competenciales de esos
un
jueces y tribunales jerÆrquicamente integrados que estÆn necesaria

mente predeterminados
por la ley no por el arbitrio de un acto de
autoridad o de las partes involucradas Producido un conflicto de
interØs el justiciable debe estar en la posibilidad de poder determi
narde antemano y en forma objetiva cuÆl es el orden
jurisdiccional
que ha de conocer su asunto litigioso lo que preserva el
irrenunciable derecho al juez imparcial atributo y garant a del De
bido Proceso Legal Son las reglas de
competencia las que defien
den el principio del acceso libre del justiciable al Juez Natural en
defensa de los principios de equidad e imparcialidad 22
Como el del sometimiento al

puede apreciarse principio juez natu
ral termina siendo de este autor de los elementos del de
en
opini n uno
bido proceso Todos los conceptos tomados en este inciso se relacionan
entre s de manera estrecha Sin

embargo debido proceso y derecho al
juez natural se diferencian entre s como el gØnero a la especie Para los
dos es muy importante tener el rango constitucional en e Perœ porque as
permiten una mejor protecci n a la persona

traclrin de jussticiu VARIOS AUTORES La Constituci n diez aæos des
puØs Lima Constituci n y Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann

1989 pp 309
310
22 QUIROGA LEON An bal Lus constitucionaies de la adminis
garant as
traci n de justicia VARIOS AUTORES L
c Constituci n diez næns des
1989 p 310
67
Tenemos un caso de jurisprudencia constitucional relacionado al
tema que tratamos
BÆsicamente nuestra Constituci n establece en su parÆgrafo 1
que nadie puede desviado de

del inciso segundo del art culo segundo ser
la jurisdicci n preestablecida por la ley
Que al suscribirse el contrato que ha dado origen al problema legal

submateria Øste fue considerado como uno de suministro desprendiØn
de contrato y
dose del anÆlisis de su texto que se trata pues de este tipo
no uno de obra pœblica como pretende el Ministerio de Salud y que por
tanto dada su naturaleza eminentemente civil su rescisi n s lo se produ
cirÆ por decisi n de las partes o por la de la autoridad judicial depen
diendo de la ley procesal civil el trÆmite a seguir para lograr ese prop si
to
Determinadas as las cosas se tiene que la rescisi n unilateral del
contrato por parte del Ministerio aludido implica incuestionablemente

las au
que ha asumido funciones de orden jurisdiccional reservadas para
la accionante de
toridades judiciales y que de esta forma ha desviado a
la jurisdicci n preestablecida por la ley
El Tribunal de Garant as Constitucionales ha establecido aqu un
principio consistente en que cuando una autoridad administrativa rescin

de un contrato unilateralmente sin la autorizaci n para hacerlo porque
por ejemplo dicho contrato rige
se por las reglas del C digo Civil como
en este caso se ha producido una desviaci n de la jurisdicci n
autorizada
por la porque dicha rescisi n s lo puede ser
preestablecida ley
por la autoridad jurisdiccional
En nuestro concepto mÆs bien de lo que se trata es de unacto jur
dico invÆlido de una de las partes que debiera ser impugnado

jurisdiccionalmente por la otra u otras perjudicadas Sin embargo como
es obvio tal soluci n no abrir a la v a de las garant as constitucionales
la soluci n aportada por el Tribunal
sino la ordinaria Por consiguiente
de Garant as cuestionable desde nuestro punto de vista por la raz n ano
tada es una forma de dar canalizaci n al caso por la jurisdicci n consti

tucional
68
En este sentido y a pesar de nuestra discrepancia consideramos
que constituye un antecedente vÆlido para la aplicaci n del art culo 39

inciso 3 de la Constituci n de 1993 a pesar que la resoluci n fue dictada
cuando estaba el texto constitucional de 979 Por las razo
en
vigencia
consideramos que lo mÆs ade
nes antedichas sin embargo jur dicamente
cuado es que la futura jurisprudencia se aparte de este fallo estableciendo
que en estos casos se trata de un acto invÆlido de una de las partes que
deberÆ ser la v a ordinaria

impugnado por

jurisdiccional
4 La publicidad los procesos salvo

en
disposici n con
traria de la ley
Los procesos judiciales por responsabilidad de funciona

rios y por los delitos cometidos por medio de la
pœblicos
prensa y los que se
refieren a derechos fundamentales
garantizados por la Constituci n son siempre pœblicos
La esencia para los juicios fue reconocida con

publicidad como
diversas redacciones en lossiguientes art culos 107 de la Constituci n

de 1823 120 de la Constituci n de 1826 122 de la Constituci n de
1828 123 de la Constituci n de 1834 125 de la Constituci n de 1839

128 de la Constituci n de 1856 127 de la Constituci n de 1860 125 de
la Constituci n de 867 154 de a Constituci n de 1920 y 227 de la
69
Una redacci n paradigmÆtica para todos estos casos es la que con
tiene la Constituci n de 1834
Constituci n de 1834 art culo 123 La esencial

publicidad es en
los Los tribunales pueden controvertir los negocios en secreto

juicios
pero las votaciones se hacen en alta voz y a puerta abierta y las senten
cias son motivadas expresando la ley y en su defecto los fundamentos
en que se apoyan
La norma de la Constituci n de 1979 que es antecedente del inciso
que comentamos tiene el siguiente texto
3 La publicidad en juicios penales Los tribunales pueden deliberar

los
la
en reserva con presencia de todos sus miembros pero las votaciones
S lo por razones de moralidad orden pœblico o seguridad
son pœblicas
nacional o cuando estÆn de por medio intereses de menores n la vida
de las partes o cuando la publicidad menoscaba la recta admi

privada
nistraci n de justicia los tribunales por decisi n unÆnime de sus
pueden
miembros disponer que el juicio o parte de Øl se sustancie en privada
Las juicios depœblicos delitos de
por responsabilidad funcionarios
prensa y los refieren derechos
que se a
fundamentales garauizados por
la Constituci n siempre son pœblicos
Ambas Constituciones establecen el principio general de la publici

dad de los procesos penales
TambiØn ambas Constituciones consideran que puede haber excep
ci n adicho principio general La Constituci n de 1979 especificaba los
casos en que ello pod a ocurrir razones de moralidad orden pœblico se

guridad nacional intereses de menores intimidad o cuando la publicidad
menoscabara la recta administraci n de La Constituci n de
justicia
1993 los remite a la ley
70
Finalmente ambas Constituciones seæalan a los mismos procesos
como aquellos que siempre deben ser pœblicos
La de los procesos judiciales estÆ reconocida en los ins

publicidad
trumentos internacionales El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Pol ticos dice
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos art culo
14
l La prensa y el pœblico podrÆn ser excluidos de la totalidad o par
te de los juicios por consideraciones de moral orden pœblico o seguridad

nacional sociedad cuando Io
en una democrÆtica o
exija el interØs de la
vida privada de las partes o en la medida estrictamente necesaria en

opi
ni n del tribunal cuando por circunstancias del asunto la pu
especiales
blicidad los intereses de la justicia pero toda senten
pudiera perjudicar a
cia materia contenciosa serÆ en los casos en

en penal o pœblica excepto
lo contrario las actuaciones
que el interØs de menores de edad exija o en
referentes matrimoniales o a la tutela de menores

a pleitos
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos tambiØn esta
blece lo siguiente
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo R
5 El proceso penal debe salvo lo yue necesario para

ser
pœblico en sea
preservar los intereses de la justicia
procedimiento reservado siempre se presta a la arbitrariedad y a

El
la corrupci n por lo que debe ser evitado Por eso la primera parte del
inciso establece como regla general la publicidad de los procesos Sin
embargo existen algunos casos en los que no es conveniente ventilar los

hechos en pœblico el ejemplo clÆsico es el de un delito contra el honor
sexual de una persona de conducta intachable ventilar pœblicamente la
desgracia de esa v ctima puede ser inconveniente para ella y para la so
71
ciedad misma Por ello la parte final del primer pÆrrafo establece la po
sibilidad de que la ley diga que ciertos procesos se hagan en privado
Pero si autorizaci n expresa de la

no
hay ley entonces se
aplica la regla
general constitucional de la publicidad de os procesos
Sobre el tema de a publicidad de los procesos dice Monroy
de
publicidad Esia vez el concepto pœblico no estÆ
Principio
tomado en el sentido de
difusi n sino simplemente en un sentido
contrario a reservado La actividad procesal es una funci n pœblica
en virtud de lo cual constituye una garant a de su eficacia que los
actos que la conforman se realicen en escenarios que permitan a
presencia de quien quisiera conocerlos
El servicio de
justicia debe dar muestras permanentes a a co
munidad de que su actividad se desenvuelve en un ambiente de cla

ridad ytransparencia Para ello no hay mejor medio que convertir
en actos
pœblicos todas sus actuaciones Este conocimiento por par
te de los justiciables de a actividad judicial les concede la
seguri
dad de que el servicio se brinda correctamente 23
Y expresa lo
Quiroga siguiente
La publicidad de las Garant as Constitucio

en
juicio es una
nales de la Administraci n de Justicia pues permite el control so
cial atravØs de los medios de comunicaci n social de la actividad

El
jurisdiccional juzgamiento en reserva de modo privado perte
nece auna etapa inquisitorial del proceso judicial alejada en un
Estado Moderno de Derecho organizado bajo una estructura demo
crÆtica donde precisamente al ciudadano se le permite la mayor
las decisiones trascendentales de la Naci n Preci

participaci n en
samente la
publicidad enjuicio permite la participaci n ciudadana
de modo directo controlando la labor judicial dentro de lo que se
considera como la opini n pœblica 24
23 MONROY GALVEZ luan Invoducci n a proceso civil San atØ de Bo
gotÆ Temis y De Belaunde y Monroy 1996 Tomo I p 84

72
Podemos as decir que la publicidad de los procesos es un instru
mento que tiene dos facetas importantes
Una es la de
protecci n quien es
procesado porque serÆ mÆs dif cil
cometer arbitrariedades contra Øl
La otra es el control de la sociedad sobre la administraci n de
justi
cia que s lo puede
hecha cabalmente si los interesados y los
ser
medios de comunicaci n tienen acceso a la realizaci n de los

pro
cesos En esto œltimo sin serÆ
embargo preciso combinar la publi
cidad con la ponderaci n la informaci n para no desnaturalizar
en
esta garant a y convertirla en un mecanismo de difusi n de todo lo

dicho ante los tribunales mucha de lo cual puede no ser cierto o
puede ser
malinterpretado y con ello agraviar el honor o la reputa
ci n de las personas involucradas
El refiere
segundo pÆrrafo se aprocesos que estÆ prohibido consti
tucionalmente ventilar en privado En el caso de los de
responsabilidad
de funcionarios afÆn
pœblicos por un
especial de moralizaci n para que
se produzca castigo ejemplar y para hacer mÆs dif cil que haya corrup
ci n en el trÆmite y las decisiones
jurisdiccionales
En los casos de los delitos cometidos por medio de la

prensa y los
que se refieren a derechos constitucionales fundamentales que son todos
los del art culo 2 de la Constituci n garantizar
para que la reserva no
permita el abuso bien bien

en un castigo excesivo en una actitud tole
rante Ambos aspectos son suficientemente cr ticos en materia judicial
como
para merecer un trato exclusivamente pœblico

jurisdiccional
traci n de justicio VARIOS AUTORES La Canrtituci n diez aæos des

1989 pp 313
314
73
5 La motivaci n escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias excepto los decretos de mero trÆmi

de los fun
te con menci n expresa de la ley aplicable y
damentos de hecho en que se sustentan
la Constituci n de 1979 el
El antecedente en es
siguiente
Art culo 233 Son de la administraci n de justicia

garant as
indas las instancias

4 La motivaci n escrita de las resoluciones en con
y de lo
r en se sus
menci n expresa de la ley aplicable fundamentas que
tentan
Ambas Constituciones contienen las mismas disposiciones al res

pecto salvo que la Constituci n de 1993 hace excepci n de la
de nuevo trÆmite modifica
fundamentaci n a las resoluciones judiciales
ci n tØcnicamente pertinente
en ma
Sentencia no motivada es instrumento fÆcil de manipulaci n
tanto del de terceros que
puedan Øl directa incluir en
nos juzgador como
o indirectamente AdemÆs cada sentencia sirve de precedente vinculante

la resoluci n de
o simplemente ilustrativo pero no poco importante para
si
casos sucesivos Este carÆcter de precedente es
imposible de aplicarse
tiene fundamentos
es que la sentencia no
tiene para
Monroy incide en la importancia que la fundamentaci n
74
los derechos de quienes se hallan sometidos ajurisdicci n y para la cohe
rencia total del proceso la
enque fundamentaci n del juez exige
medida
fundamentaci n de las partes y de otros intervinientes
de la motivaci n de las resoluciones

Principio judiciales
No hace mÆs de dos los jueces
siglos no estaban obligados a fun
damentar sus decisiones es decir ejerc an su funci n y resolvfan a
de intuici n de lo justo Todo el sistema de resoluci n de

partir su
conflictos sustentaba cuÆn afinada tuviera

se en un juez su
sindØresis Sin de las mÆs

embargo una
conquistas importantes no
solo procesales sino del constitucionalismo moderno ha consistido
la
en
exigencia dirigida al juez en el sentido de que debe funda
mentar todas y cada de
una decisiones salvo aquellas que por
sus
su
propia naturaleza son
simplemente impulsivas del trÆnsito pro
cesal
Una exigencia de este tipo impone a los otros

protagonistas
del proceso una serie de deberes As las partes deberÆn sustentar
todas las peticiones que formulen o todas las absoluciones que rea
licen alos planteamientos de la otra parte Asimismo las partes de
berÆn fundamentar os medios impugnatorios que usen
garantizan
do as un sistema procesal coherente
l gico y racional 25
Por parte Quiroga destaca la mejor defensa que puede ejercitar

su
se atravØs de la fundamentaci n de las sentencias lo que muestra de

paso la vinculaci n entre estas dos garant as la defensa estÆ ubicada en
el inciso 14 de este art culo 139 de la Constituci n
Mientras yue frente a la fundamentaci n de

hay posibilidad
refutaci n y por lo tanto de un mÆs amplio ejercicio del derecho
de defensa frente a la decisi n inmotivada ello no es
posible Esto
hace que por el derecho
ejemplo tanto en
comparado como en el
nacional en materia penal se
haga necesario instruir al acusado con
la mayor explicitud de los cargos que contra Øl se han formulado
25 MONROY GALVEZ Juan Introducci n al proceso civil San

afØ de Bo
gotÆ Temis y De Belaunde y Monroy 1996 Tomo 1 pp 85
86
75
La excepci n estÆ dada con as resoluciones judiciales de mero trÆ
mite que no
requieren ni es posible darles fundamentaci n algu
na o de las actuaciones judiciales incluidas dentro del trÆmite ad
ministrativojudicial odentro de la denominada jurisdicci n volun

taria 26
La motivaci n debe ser escrita para que quede constancia de ella

Existen dos elementos en esta motivaci n la ley aplicable que debe ser
identificada por el juez y los fundamentos de hecho es decir os hechos
en base a los cuales llega a la decisi n que ha formulado y que obvia
mente deben haber sido probados en el proceso
Los decretos de mero trÆm te son los que deben ser dictados para
ellos se contenga
hacer avanzar el procedimiento s n que en
ninguna de
cisi n del todos los decretos de mero trÆmite los hace para cumplir
juez
la ley procesal son formas no asuntos de fondo
El siguiente es un caso de jurisprudencia constitucional vinculada a
la garant a de motivaci n de resoluciones
observar que as resoluciones

La casaci n tiene por objeto en ex
err
pedidas en las acciones de garant a haya
no se violado o aplicado
las formas prescritas
neamente la ley as como que se hayan cumplido
para tramitar el procedimiento
Para llevar adelante esta misi n el Tribuna de Garant as Constitu
cionales tiene
Que examinar los fundamentos legales que prevalecen en las reso

luciones pronunciadas en eljuicio de amparo para lo cual es inelu
dible que las resoluciones expedidas cumplan con lo previsto en el
art culo doscientos treinta y tres inciso cuarto de la Constituci n
Pol tica concordante con el art culo mil setenta y cuatro inciso ter
26 QUIROGA LEON An bal Las garant as constitucionales de a ndrninis

traci n de justicia VARIOS AUTORES La Constituci n diez aæos des

1989 p 316
76
cero del C digo de Procedimientos Civiles esto es con la motiva
ci n escrita de las resoluciones en todas las instancias con men
ci n expresa de la ley aplicable y de los fundamentos en que se
sustentan El de las disposiciones legales citadas

incumplimiento
al Tribunal seæalar la debida o indebida aplicaci n de la ey
impide
y consecuentemente observar el mandato contenido en los azt cu
los cuarenta y seis y cuarenta y siete de la Ley OrgÆnica del Tribu
nal
2 Examinar si el ha las normas

procedimiento se
ajustado a
prescri
tas y si es aplicable lo dispuesto en el art culo mil ochentisØis
incisos dos y tres del C digo de Procedimientos Civiles
La resoluci n de la Corte de conformidad

Suprema se
pronuncia
con o dictaminado por el seæor Fiscal por la no nulidad de la vista sin
agregar fundamento propio Es preciso entonces analizar estas piezas
del El dictamen del seæor Fiscal limita hacer afirma
expediente se a una
ci n que estima pertinente sin indicar cual es su origen legal el mismo
defecto observa el auto recurrido de tres No ha dado pues

se en
fojas se
cumplimiento lo el art culo doscientos treinta y tres inciso

a
prescrito en
cuarto de la Constituci n Pol tica concordante con el art culo mil
setenticuatro inciso tercero del de Procedimientos Civiles y

C digo
consecuentemente la posibilidad de que el Tribunal examine los funda
mentos del fallo no se da Por estos motivos y los fundamentos ex
puestos el Tribunal enmayor a FALLA casando la resoluci n de la

Corte Resoluci n del Tribunal de Garant as Constitucio
Suprema
nales del 9 de de 1983 la acci n de amparo
junio en
interpuesta por Jor
ge Roel Pineda contra el veintitrØs juzgado civil de primera instancia de
Lima
En este caso la casaci n ocurre principalmente porque la funda

mentaci n de las resoluciones anteriores es deficiente en el sentido de
que las razones que conducen a las decisiones tomadas no estÆn claras
En tal sentido dice el Tribunal no puede conocerlas ni por lo tanto rea
lizaz adecuadamente su funci n
La interpretaci n nos parece primer lugar porque los

pertinente en
litigantes tienen como principio jurisdiccional aplicable la motiva

ci n escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias excepto
77
los decretos de mero trÆmite con menci n expresa de la ley aplicable y
de los fundamentos de hecho en que se sustentan como reza el inciso
que ahora comentamos
el
En este sentido la resoluci n aunque dictada bajo imperio de la
Constiwci n de 1979 directamente como elemento de

es aplicable prin
al inciso 5 del art culo 39 de a Constituci n de
cipio einterpretativo
993
Otro vinculado la misma de motivaci n de resolu

caso a
garant a
ciones es el siguiente
La Cuarta Sa
a en lo Civil de Lima dicta resoluci n a fojas
cuarentisiete eI nueve de agosto de mil novecientos ochentitrØs con la
opini n del Seæor Fiscal Superior confirmando la resoluci n de fojas

treintiocho en raz n de que agotada la v a adminsitrativa el actor debi
recurrir al Poder Judicial en v a de acci n ejercitando el derecho que le
franquea el art culo once de la Ley OrgÆnica del Poder Judicial Elevado
el expediente en recurso de Nulidad el Fiscal Supremo emite el dictamen
nœmero doscientos sesenta

ochentitrØs opinando porque se declara que
no hay nulidad en la resoluci n de vista de fojas cuarentisiete que con
firmando la apelada declara improcedente la acci n de amparo interpues

ta por don Gonzalo Pardo Vargas criterio que comparte la Segunda Sala
de la Corte Suprema en la resoluci n que es materia del recurso de casa
ci n
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Considerando que la resoluci n venida en casaci n ha omitido pre
cisar las necesario para que el

requisito
legales
razones que en
apoya se
Tribunal la funci n le seæala los art culos cuarentitrØs

pueda ejercer que
cuarentisØis inciso de su Ley del Tribunal de Garan

y primero OrgÆnica
t as Constitucionales FALLA en mayor a casando la resoluci n de la
de fecha siete de diciembre de mil novecientos
Corte Suprema
ochentitrØs a fin de que se proceda conforme a ley
Es una resoluci n que casa la de la Corte Suprema porque no pre

cisa las razones bastante clara y
yue se apoya La norma es
legales en
el inciso 139 5 de la
exige el cumplimiento de la regla establecida en
78
Constituci n para que las resoluciones sean vÆlidas aunque desde luego
la resoluci n fue dictaba la Constituci n anterior
bajo
241 Art culo 139 inciso h

jurisdiccional
6 La de la instancia
pluralidad
La Constituci n de 1823 estableci el nœmero mÆximo de tres ins
tancias
Constituci n de 823 art culo 1 13 No se conocen mÆs que tres

instancias en los juicios
La fue seguida por las Constituciones de 1826 y 1828 des

norma
apareciendo despuØs de la tradici n constitucional peruana Adicional

mente aello el art culo 124 de la Constituci n de 1828 aboli el recurso
de injusticia notoria
El antecedente de este inciso halla el de la

se en
siguiente texto

garant as
8 La instancia plural
79
r
Con diferente redacci n las dos Constituciones contienen la misma
norma
Este derecho estÆ reconocido por los instrumentos internacionales
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos establece
5 Toda persona declarada de delito tendrÆ derecho a que el

culpable un
fallo condenatorio y la pena que le haya impuesto

se sean sometidos a un
tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley
TambiØn la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos trae
la norma al respecto
siguiente
2 Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igual

dad alas siguientes garant as m nimas
h derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior
A su vez O
Donnell muestra otros aspectos yue provienen ya
no
de tratados sino de las opiniones de los organismos especializados de ni

vel internacional en este caso la Comisi n Interamericana
La Comisi n tambiØn ha enfatizado que no es suficiente el
80
reconocimiento formal del derecho de apelaci n sino que deben
existir condiciones que permitan efectivamente al
sentenciado ejer
cer este derecho En particular ha criticado a existencia de
requi
sitos formales injustificados y plazos demasiados breves que obsta
culizan el ejercicio de este recurso as como demoras excesivas en
la revisi n del fallo El derecho de apelaci n ante tribunales o au
toridades que no gozan de garant as adecuadas de

independencia o
no tienen la formaci n
y cualidades necesarias para el cabal ejerci
cio de la funci n judicial es incompatible con las normas
regiona
les vigentes en la materia segœn la doctrina de la Comisi n
27
Puede que la preocupaci n del contexto internacional sobre el

verse
derecho la instancia
a
plural es sostenido y detallado Segœn la
metodolog aque hemos fundamentado oportunamente estimamos que es
un derecho constitucional y que las normas internacionales
aplicables al
caso pueden ser defendidas mediante las
garant as constitucionales esta
blecidas
La pluralidad de la instancia es un principio segœn el cual siempre

que hay una
primera decisi n jurisdiccional en un proceso las partes de
ben tener derecho a
pedir que otra instancia distinta y la
superior a
pri
mera revise el fallo Se busca as arbitrariedades
que no
haya en la jus
ticia producto de la simple subjetividad de un juez de confor
o quienes
man un
rgano determinado
Sobre la raz n de ser de esta garant a su relaci n el debido

y con
proceso dice Quiroga
Calamandrei es
quien seæala que la instituci n de la apelaci n me
diante la cual el derecho

se ejerce a la instancia plural se consolida en el
proceso civil y penal conforme le modernizaci n y dentro de lo
llega su
que modernamente se conoce como un proceso justo o de equidad que

es lo que le da raz n de ser y existencia al Debido Proceso Legal Due
snf Law Con
Proces esto se
llega la conclusi n de que por mÆs reglas
a
27 DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos

O
81
de procedimiento que intenten cumplir por mÆs cuidado que se tenga en
la estructura y selecci n de laorganizaci n judicial por mÆs disciplina
interna que se logre imponer es imprescindible darle al justiciable la po
sibilidad de acudir a una instancia superior para que revise su proceso

emitiendo un segundo pronunciamiento que pueda ser impuesto al prime
ro cuando existan discrepancias 28
a resolver
El principio de independencia de criterio de los jueces
instancias superiores a la autonom a de las interiores
y de respeto de las
la Ley OrgÆnica del Poder Judicial
estÆ consagrado en
del Poder Judicial art culo 16 Los Magistrados

Ley OrgÆnica
son independientes en su actuaci n jurisdiccional dentro de
competen
su
cia autoridad ni siquiera los Magistrados de instancia superior

Ninguna
esta garan
pueden interferir en su actuaci n EstÆn obligados preservar
a
t a bajo responsabilidad pudiendo dirigirse al Ministerio Pœblico con

conocimiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial sin perjuicio de
faculta la ley
ejercer directamente los derechos que les
de instancia œnica y carÆctØr contencioso es

El œnico procedimiento
el de la inconstitucionalidad de las leyes yue se tramita exclusivamente
ante el Tribunal Constitucional Art culo 202 inciso I de la Constitu
ci n
Una jurisprudencia constitucional peruana interesante sobre la ma
teria de la pluralidad de instancias es la que transcribimos a continua
ci n
De las tres acepciones petici n

yue tiene el vocablo instancia
como cuando se dice que el juezproceder a instancia de parte

debe
o instancia desde los actos preparatorios y las medidas

proceso judicial
ejecuci n de la sentencia y grado de jurisdicci n
o
cautelares hasta la
de distinta ala instancia
conocimiento del caso por los jueces jerarqu a
rtitucinnales rle a admini

ar garant as con r
28 QUIROGA LEON An bal L
ndiez aæos des
truci n de justicia VARIOS AUTORES La Constituci
Naumann
puØs Lima Constituci n y Sociedad y Fundaci n Friedrich
1989 p 329
82
plural a yue se refiere el citado inciso dieciocho del art culo doscientos
treintitrØs es esta œltima Esta instancia plural como lo

expone Alberto
M Etkin en su monograf a sobre uinstancia en la Enciclopedia Jur dica
Onaeba tiene su motivaci n en la desconfianza al juez de œnica instan
cia desconfianza en su capacidad jur
l gico
dica y en su moralidad
Este sin duda la declaraci n de nuestra Consti

motivo subyace en
tuci n sobre exigibilidad de la instancia plural como GARANT˝A de la

administraci n de justicia Los antiguos procesalistas afirmaban
que la
sentencia es un con sus premisas
silogismo mayor y menor y su conclu
si n l gica en todo caso es un juicio
l gico
jur dico por lo que la ins
tancia plural no solamente formal sino que tiene que versar
puede ser
sobre la relaci n jur dico

sustancial vale decir que como los hechos
que
se dan por probados tanto
por el Juez de la primera instancia como por el
de la œltima tienen que insumirse en una
disposici n legal concreta en
virtud de un juicio gico sobre esta subsunc n sobre este juicio l gico
tienen que estar de acuerdo los
jueces de dos instancias por lo menos
para que pueda atirmarse que se ha
cumplido la instancia plural Esto es
mucho mÆs relevante en el proceso penal pues facultados como estÆn sus
jueces a juzgar con criterio de conciencia testo es con uno mÆs subje
tivo que objetivo pueden caer uen error de yjuicio en
sus todo caso
fallos son
susceptibles de mayor descontanza y por lo mismo es mÆs ri
gurosamente exigible la instancia plural con prescindencia absoluta de

las personas que han actuado como
jueces En el proceso penal esto sig
nifica que si la
primera instancia absuelve la segunda y œltima no puede
condenar porque obviamente los mismos hechos que se tienen por pro
bados han sido l gicamente
enjuiciados con sentidos opuestos por lo que
no habr a habido instancia
plural y por consiguiente no se habr a
cumpli
do esta
con
exigencia constitucional Es pues el respeto total de la norma
constitucional lo que hay que observar Nuestra Corle
Suprema ha aplica
do ya esta doctrina en
Ejecutoria de su Sala Penal de quince de diciem
bre de mil novecientos reca da
ochentiuno en el expediente nœmero sete
cientos ochentiuno
diecisØis procedente de Jun n instrucci n seguida
contra Isidora Nœæez viuda de
Chuquillanqui y JosØ Chuquillanqui por
delito de usurpaci n en agravio de MoisØs Medina Palomino que fotoco
piada corre en estos autos de amparo Se sostiene en esta
Ejecutoria en
lopertinente que en los delitos sujetos al procedimiento sumario enque

no procede el recurso de
nulidad el Tribunal Correccional queda consti
tuido en Tribunal de œltima instancia contra cuyas resoluciones no cabr a
83
sino œnicamente interponer recurso de casaci n si estuviera debidamente
legislado la circunstancia que en el proceso existan irregularidades

ser corregidas
notorias que s cabe precisar tales irregularidades deben
Tribunal Correccional que legalmente estÆ investido de la
por el propio
calidad de Tribunal de œltima instancia debiendo corregir esos
errores
Tribunal ha incurrido lo cual deberÆ te

procesales en que el propio para
ner en cuenta lo siguiente que en el proceso sumario el instructor es
el Juez de tocando revisarlo por haber sido recurrido en v a de ab

Fallo
soluci n de grado esto es que si aquØl hubiera sido condenatorio confir
fuere el caso salvo que hubiera algu

mÆndolo en todo o en parte segœn
na causal para anularlo y
O ANULARLO
HABIENDO SIDO ABSOLUTORIO CONFIRMARLO
otro Juez de Fallo
a fin de se
que nuevo pronunciamiento
expida por
el Tri
PERO JAMAS REVOCARLO PARA IMPONER PENA porque
bunal Correccional actœa como Tribunal de œltima instancia y
en conse
EN
cuencia debe obrar COMO LO HACE EL TRIBUNAL SUPREMO
LOS PROCESOS ORDINARIOS EN QUE JAMAS IMPONE CONDE

NA CUANDO LE VIENE EN GRADO UNA SENTENCIA
ABSOLUTORIA MANDANDO REALIZARSE NUEVO JUICIO

ORAL POR OTRO TRIBUNAL CORRECCIONAL QUE EN CON
SECUENCIA ESTANDO EL TRIBUNAL CORRECCIONAL
FACULTADO EN LOS CASOS DE PROCESOS SUMARIOS PARA
Y
ACTUAR COMO TRIBUNAL DE ULTIMA INSTANCIA PUEDE
DEBE ANULAR TODO DE RESOLUCIONES INCLUSO
G NERO
EL
LAS SUYAS PROPIAS CUANDO CON ELLO SE RESTABLECE
DE DE
IMPERIO DE LA LEY Y SE ENMIENDAN LOS ERRORES
RECHO
Por estas consideraciones el Tribunal FALLA declarando FUNDA

err nea
DO el recurso de casaci n por haber incurrido la recurrida en
en el inciso segundo del art culo cua
aplicaci nde la ley comprendida
tercero de la Ley veintitrØs mil trescientos ochenticincd Re
dragØsimo
de
soluci n del Tribunal de Garant as Constitucionales del 16 de Julio
Hans Werner Oskar
1986 en la acci n de amparo interpuesta por
Richard Krumdiek contra el Cuarto Tribunal Correccional de la

Sorg
Corte Superior de Lima
Dos consecuencias encadenadas entre s y de significativa impor

de Garant as
tancia pueden extraerse de esta resoluci n del Tribunal
Constitucionales
84
La primera que cuando en un juicio penal sumario la primera ins
tancia ha absuelto y la segunda ha condenado revocando la
prime
ra no se produce el
cumplimiento de la garant a de instancia plural
porque no existe comœn entendimiento de los hechos entre quienes
han resuelto
La segunda que cuando se trata de un proceso penal y viene en

grado una sentencia absolutoria el tribunal superior no puede con
denar sino que debe declarar la nulidad y mandar el
proceso a otro
tribunal inferior para que haga nuevo juicio oral y vuelva a senten
ciar
En nuestro criterio estos principios son

aplicables a la Constituci n
de 1993 art culo 139 inciso
en su 6 aœn cuando originalmente hayan
sido elaborados resoluci n dictada
en una
bajo el imperio de la Constitu
ci n de 1979
Otro caso interesante esta vez pena el que conti

es
glosamos a
nuaci n
Alberto Rufino Montalvo Arbaiza interpone acci n de amparo

contra la resoluci n expedida por la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia de la Repœblica su fecha treinta de abril de mil novecientos
ochenta y cuatro fundamentando demanda las
su en
siguientes considera
ciones
Refiere el recurrente haber sido procesado por delito contra el pa

trimonio en
agravio de Juan Pardo el
Vargas en
expediente signado con
el nœmero doscientos setenta ochenta y

ycinco cuatro Es el caso que al
interponerse recurso de nulidad en la sentencia reca da en contra
suya la
Sala Penal aludida consider que tratÆndose de trÆ
un proceso sujeto a
mite sumario el concesorio de nulidad deven a en insubsistente y por

tanto declar improcedente el recurso de su
prop sito
Manifiesta as mismo que al emitirse un fallo de esa naturaleza no
ha dado
se
cumplimiento a lo establecido por el inciso
vigØsimo octavo
del art culo doscientos treinta y tres de la Constituci n e mismo
Pol tica
que establece como
garant a de la administraci n de justicia la instancia
plural
85
Sostiene el accionante que la sentencia fue dictada por un Tribunal
Correccional dentro de un proceso penal ordinario sin haberse adecuado
al trÆmite sumario consecuentemente habiØndose
en su
oportunidad
tiene
emitido la resoluci n cuestionada en un procedimiento irregular
la acci n
sustento legal planteada
En del proceso de amparo la evidencia que

consecuencia tenemos
la de la resoluci n emitida por la Segunda Sala Penal de

con
expedici n
la Corte de Justicia de la Repœblica su fecha treinta de abril de
Suprema
mil novecientos ochenta y cuatro que considera que el proceso penal
tratÆndose de uno sujeto a trÆmite sumario no es materia de recurso de
nulidad en atenci n a lo dispuesto por el art culo noveno del Decreto Le
nœmero ciento veinticuatro y por tanto declara insubsistente el

gislativo
concesorio del recurso de nulidad contra la sentencia que conden a
Montalvo Arbaiza por delito de apropiaci n il cita en agravio de Pardo
Vargas Se ha violado as la garant a constitucional prevista en el inciso
dØcimo octavo del art culo doscientos treinta y tres de la Constituci n

que establece el de la instancia
principio plural
De este modo tenemos que aœn cuando el Decreto Legislativo nœ

ciento veinticuatro al momento de la expedici n de la eje
mero vigente
cutoria suprema establece los casos en los cuales el Juez Instructor tiene
facultad de tallo entre ellos el delito de apropiaci n il cita ya era un
Tribunal Correccional hab a sentenciado al accionante el veintitrØs

quien
de diciembre de mil novecientos ochenta y tres fecha en la que se en
lo tanto la
contraba tambiØn vigente el dispositivo legal aludido y por
nœmero
implicancia entre el art culo noveno del Decreto Legislativo
ciento veinticuatro y el inciso dØcimo octavo del art culo doscientos
treinta y tres de la Constituci n resulta solo aparente desde que la pro

Carta establece en su numeral doscientos treinta y seis que
pia Magna
en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal
ordinaria el Juez prefiere la primera
Si bien es cierto que se trata de un proceso penal fenecido tambiØn

de ins
lo es que se ha violado la garant a constitucional de la pluralidad
tancias exigida por el inciso dieciocho del art culo doscientos treinta y
tres de la Carta Pol tica lo que lo convierte en un proceso irregular por
lo que procede la acci n de amparo contrario sensu de los dispuesto

nœmero veintitrØs mil
en el inciso segundo del art culo sexto de la Ley
R6
quinientos Resoluci n del Tribunal de Garant as Constitucionales
seis
del 13 de de 1988 en la acci n de Amparo interpuesta por Alberto
enero
Rufino Montalvo Arbaiza contra la Sa

a Penal de la Corte de
Suprema
Justicia
En esta importante resoluci n el Tribunal de Garant as Constitu

cionales establece postulados que vale la pena destacar
las formalidades
Que procesales no pueden obviar el aspecto
sustantivo de a pluralidad de instancias si no hay dos o mÆs ins
tancias reales en un proceso se ha incumplido el mandato constitu
cional no importando las mediaciones legislativas que puedan exis

tir
Que al violarse la garant a de la instancia plural se tiene un proceso

irregular y por consiguiente procede el amparo
Que aunque formalmente un proceso haya fenecido si fue irregular

por ausencia de doble instancia esta irregularidad deberÆ ser corre
gida en Øl Es interesante destacar que aœn cuando esta declaraci n

parece generar inseguridad jur dica en el caso ocurre todo lo con
trario porque la doble instancia es una garant a que si a alguien sir

al condenado
ve es en un juicio penal
Esta resoluci n aun cuando dictada al amparo de la Constituci n
de 1979 puede ser perfectamente tomada como precedente para la Cons

tituci n de 1993 pues las normas aplicables son sustantivamente simila
res
Art culo I39 Son principios y derechos de la funci n

jurisdiccional
7 La indemnizaci n en la forma que determine la ley

por os errores judiciales en los
procesos penales y por
87
de la
las detenciones arbitrarias sin perjuicio responsabi
lidad aque hubiere lugar
Sobre la indemnizaci n por los errores judiciales norma la

trajo
Constituci n de 1933 art culo 230 El Estado indemnizarÆ a las

el de
v ctimas de los errores
judiciales en materia criminal previo juicio
revisi n en la forma que determine la ley
la Constituci n de 1979 los

Los antecedentes en son
siguientes

garant as
cometidos los procesos

5 La indemnizaci n por los errores judiciales en
penales en la forma gue determina la ley

garant as
16 La indemnizaci n por el Estado de las detenciones arbitrarias sin
de la de gu en las ordena
perjuicio responsabilidad
puede apreciarse aunque distribuidas de distinta

manera en
Como
iguales en ambas Constituciones respecto

a estas
el texto las normas son
materias
88
Los instrumentos internacionales han de este derecho

se ocupado
Dice e Pacto Internacional de Derechos Civi
es y Pol ticos
Pacto Internacional de derechos civiles y art culo 9

pol ticos
5 Toda persona que haya sido

ilegalmente detenida o presa tendrÆ el
derecho efectivo a obtener reparaci n
Pacto Internacional de derechos civiles y pol ticos art culo 14
6 Cuando una sentencia condenatoria firme sido ulteriormente

haya re
vocada el condenado sido indultado por haberse

o
haya producido o des
cubierto un hecho plenamente probatorio de la comisi n de un error
judi
cial la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal senten
cia deberÆ conforme
ser indemnizada a la ley a menos que se demuestre
que le es
imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportuna
mente el hecho desconocido
Por su parte la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos

establece

Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme la
a ey en caso
de haber sido condenada sentencia firme por

en error
judicial
Los tratados citados protegen a toda que haya sido ilegal

persona
mente detenida presa o sentenciada y que luego haya sido liberada o re
habilitada por proceso posterior En cualquiera de los casos tiene dere
cho aindemnizaci n ademÆs naturalmente de la reivindicaci n de su re
putaci n y su honor Imponer una pena a un inocente es un acto que pro

duce un gran daæo a la persona no s lo porque atenta contra un bien
muy importante normalmente la libertad personal sino porque puede

daæar tambiØn los derechos aludidos La detenci n arbitraria consiste en
privar a una persona de la libertad contra la ley
89
En ambos casos tal como tambiØn seæalaron los tratadas interna
es la Constituci n establece el deber del Estado de indemnizar a
ciona
las v ctimas J sin perjuicio de la responsabilidad aque hubiere lu
civil que quepa al fun
ar y que se refiere a la responsabilidad o
penal
cionario que daæo la libertad los agraviados El agresor por supuesto
tambiØn podrÆ responder por el daæo bien frente a la v ctima bien frente
al Estado
Dice Quiroga respecto de este tema
Adicionalmente es conveniente recordar que al margen de lo
anterior que debe ser materia de un desarrollo

legislativo espec fi
estÆn afectos dos
co los funcionarios judiciales grandes responsa a
bilidades en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales la penal

a travØs del Delito de Prevaricato que puede cometerse en cual
quier procedimiento y el llamado Juicio de Responsabilidad Civil

de reciente modificaci n Es evidente que
que ha sido objeto legal
de estos dos supuestos la decisi n judicial que sustenta
en
ninguno
el delito o la responsabilidad civil no se verÆ afectada pues no
constituyen impugnaci n que puedan lograr su modifica

medios de
ci n Lo que se le permite al justiciable es perseguir la sanci n pe
nal al juez infractor o la obtenci n de una reparaci n civil por su
inconducta funcional al margen de las sanciones administrativas a
del Poder
que hubiera lugar de conformidad con la Ley OrgÆnica
la Oficina General de
Judicial y el Decreto Ley 21972 referida a
Control Interno del Poder Judicial 29
recibe daæo haber dos de resarcimiento el de

Si se un
podrÆ tipos
la restituci n de la la invalidaci n de las sanciones y una
reputaci n y
indemnizaci n El funcionario que produjo el daæo recibirÆ la sanci n
y ademÆs la in
correspondiente administrativa o penal podrÆ correr con
demnizaci n que es la sanci n civil
29 ROGA LEON
QU An bal Las garant as constintciona
es de la adminis
traci n de justicia VARIOS AUTORES La Constituci n diez r a n de

c
r
puØ Lima Constituci n y Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann
1989 pp 317
318
90
Sobre esto œltimo dice Ortecho
En este tipo de responsabilidad civil es necesario hacer la si
guiente distinci n en el caso que el perjudicado sea el Estado la

acci n se entablarÆ
l gicamente contra el funcionario o servidor y
con miras a
responda con su patrimonio si es yue lo tuviera
que
En cambio si el
perjudicado es un particular creemos que la acci n
debe entablarse contra el funcionario o servidor
pœblico que ocasio
n el daæo y tambiØn contra el Estado o la entidad
pœblica respecti
va amanera de un tercero civilmente responsable y a fin de que
respondan solidariamente ya que el que ocasion tal daæo lo hizo
en
ejercicio de su cargo y en tanto estaba al servicio del Estado
30
Desde el punto de vista operativo habrÆ que demandar indemniza

ci n tanto al funcionario yue caus el daæo
y yue es responsable directo
como al Estado en cuyo nombre actu el funcionario y que por consi
guiente tiene la responsabilidad que se llama in Øligendo
El C digo Procesal Civil ha establecido normas sobre la responsa

bilidad civil de los jueces entre sus art culos 509 y 518 Las normas prin
cipales son las siguientes
C digo Procesal Civil art culo 509 El juez es civilmente respon

sable cuando de funci n jurisdiccional causa daæo a las
en ejercicio su
partes o terceros al actuar con dolo

culpa inexcusable sin
o
perjuicio de
la sanci n administrativa o penal que merezca
La conducta dolosa si el Juez incurre

es en falsedad o fraude o si
deniega justicia al rehusar u omitir un acto o realizar otro por influencia
Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de de

recho hace interpretaci n insustentable de la ley o causa indefensi n al
no analizar los hechos probados por el afectado
30 ORTECHO V LLENA V ctor Julio Juicio

pol tico v procesos a funcionn
r
rio Trujillo Editorial Libertad EIRL 1992 p 94
91
de
Este proceso s lo impulsarÆ a
pedido parte
Puede verse que elC digo independiza como ya hemos dicho se

debe hacer las sanciones administrativa penal y civil de manera que
ocurrir dos de ellas sin que tengan que confluir necesaria
puede una o
mente las otras
el dolo segœn el art culo 510

La culpa inexcusable o se presumen
C digo Procesal Civil art culo 510 Se presume que el Juez ac
tœa con dolo o culpa inexcusable cuando
criterio sustentado anteriormente

1 La resoluci n contrar a su propio
en causasimilar salvo que motive los fundamentos del cambio
2 Resuelve en discrepancia con la opini n del Ministerio Pœblico 0
el caso sobre los que existe juris

en discordia segœn sea en temas
uniforme en base a fundamentos

prudencia obligatoria o o
insostenibles
el
TambiØn el C digo menciona que tanto el Estado como juez res
deben pagar solidariamente los daæos y perjuicios

ponsable
de los
C digo Procesa Civil art culo 516 La obligaci n de pago
daæos y perjuicios es solidaria entre el Estado y el Juez o Jueces colegia
dos que expidieron las resoluciones causantes del agravio
No obstante se sancione al juez la sentencia que expidi y que es
cosa juzgada no serÆ cambiada
517 La sentencia que declara

C digo Procesal Civil art culo
En ningœn
fundada la demanda s lo tiene efectos patrimoniales caso
afecta la validez de la resoluci n yue produjo el agravio
En la de sentencia y se haya reservado tal

ejecuci n siempre que
facultad en la demanda el demandante puede exigir que el demandado a
la sentencia final por dos d as consecutivos en un dia

su costo publique
rio de circulaci n nacional
92
243 Art culo 139 inciso S

jurisdiccional
8 El
principio de no dejar de administrar
justicia por
vac o o
deficiencia de la ley
En tal caso deben

aplicarse Zos principios generales del
derecho y el derecho consuetudinario
El dispositivo de la Constituci n de 1979

que es antecedente del
inciso que ahora comentamos tiene el siguiente texto
Art culo 233 Son garant as de la adrninistraci n de justicia
6 La de de administrar justicia por

no
dejar defecto o deficiencia de la
ley En tal caso deben aplicarse los principios generales del derecho y
preferentemente los que inspiran el derecho peruano
La de de administrar
regla no
dejar justicia en los casos indicados
as como de recurrir para ello a los
principios generales del Derecho es
las dos Constituciones

igual en
Sin
embargo mientras a Constituci n de 979 remit a preferente
mente alos
principios que inspiran al Derecho peruano y en segundo lu
gar alos principios generales y comunes la Constituci n de 1993 remite
en
igualdad de condiciones a los principios generales y al Derecho con
suetudinario
93
Derecho Su responsabili
Eljuez tiene jurisdicci n y por ello dice
dad es aplicar la norma jur dica pertinente legislativa o de otra naturale
Pero recibir justicia
interpretando su sentido al caso bajo resoluci n
za
del Poder Judicial es un derecho de toda persona y un
principio esencial
de la organizaci n del Estado Por consiguiente el vac o o deficiencia de
la ley no pueden servir de excusa para que la persona quede sin justicia
En tales casos dice el segundo pÆrrafo deben aplicarse los principios ge

El
nerales y el derecho consuetudinario juez que no cumple este deber
comete delito tipificado en el art culo 422 del C digo Penal
C digo Penal art culo 422 El Juez que se niega a administrar

deficiencia de la
justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o
de libertad de ni
ley serÆ reprimido con pena privativa no menor uno
mayor de cuatro aæos
anÆlisis
Varios conceptos del inciso que comentamos requieren
del inciso refiere al vac o o deficiencia de a

E primer pÆrrafo se
Debe entenderse el tØrmino el sentido estricto de una

ley aqu ley no en
norma aprobada por el Congreso y promulgada por el Presidente de la

sino en el sentido lato de norma jur dica que incluirÆ a todas
Repœblica
as legislativas y a otras que puedan existir vÆlidamente en nuestro siste
ma En efecto ser a absurdo que esta norma se aplicara s lo a las leyes y
no a los decretos de todo tipo a la propia Constituci n y a las normas in
entonces entenderemos que la Constituci n habla de va

feriores Aqu
c o odeficiencia en el Derecho
Existe un vac o del Derecho en el sentido en que la Constituci n
utiliza el tØrmino 31 cuando ante un hecho se llega a la conclusi n
31 En teor a lo que la Constituci n llama vac o del Derecho debe ser llamado
en este caso es s lo terminol gico para
lagunu de Derecho El problema
la teor a vac o es una ausencia de norma requiere de norma y por
que no
lo tanto donde no ningœn procedimiento de integraci n

hay que realizar
Definimos la integraci n jur dica como el procedimiento de creaci n de
normas no por ta v a de las fuentes del Derecho sino de la aplicaci n mis
ma Es decir que el agente de Derecho encuentra una situaci n en la que
94
que debiera haber una norma reguladora y ella no existe Esta conclusi n
esobtenida hermenØuticm
aenredentro del sistema jur dico La herme
nØutica es un procedimiento de del sentido de los textos a
explicaci n
partir de los textos mismos y de las relaciones entre sus partes y por
consiguiente de los principios subyacentes
explicaci n esencialEs una
mente sistemÆtica porque consiste en hallar los

significados dentro del
sistema de que se trate que puede ser f sico conceptual
sagrado etc
El vac o de en el sentido
Derecho que la Constituci n utiliza el
tØrmino entonces contiene dos elementos la ausencia de norma y la ne
cesidad de yue ella exista Por su propia naturaleza es materia de
opi
ni n y de razonabilidad No es apod ctico Por ello mismo puede suceder
que dos personas igualmente versadas e igualmente bien intencionadas
lleguen a las conclusiones opuestas en torno a este tema que existe un
vac o o que simplemente no

hay norma ni debe haberla
En nuestro criterio para definir si ante la ausencia de norma

jur di
debe
ca se integrar una nueva norma o intervienen consideraciones
no
que tienen yue ver con la concepci n de quØ es el Derecho Si para una
persona e Derecho es esencialmente positivo es decir el conjunto de

dictadas
normas segœn e sistema de que se trata y sus principios subya
centes que pueden ser extra dos del contenido mismo de las normas en
tonces la posibilidad de que esa persona considere la existencia de vac os
es muy limitada Generalmente encontrarÆ que dentro del propio sistema
se resuelven todos los
problemas y tenderÆ a pensar que cuando aparen
temente no existe norma el gran criterio que resuelve el
problema es uno
de estos dos
En el Æmbito de o la
privado regla de que nadie estÆ obligado a
hacer ley que la manda ni
no impedido de hacer io yue ella no
prohibe recogido en el inciso a del inciso 24 del art culo 2 de
nuestra
Constituci n
no hay norma ydebiera haberla y entonces recurre a tØcnicas especiales
que se refieren fundamentalmente a la utilizaci n de la

analog a y los prin
cipios generales y produce una nueva norma jur dica aplicable s lo aI caso
bajo resoluci n y laguna es la situaci n en que no hay norma
pero debiera
haberla Es decir la Constituci n usa el tØrmino vac o cuando debiera ha
ber usado laguna del Derecho
95
Si se trata de relaciones de Derecho pœblico el principio de la atri
buci n de competencias en el sentido que lo no

permitido estÆ pro
hibido salvo que exista como normalmente ocurre una clÆusula
general de significado hermenØutico ejemplo ejerce las

como por
demÆs competencias inherentes a su funci n y que permiten en

del Derecho
contrar caminos de soluci n a estos problemas dentro
aunque en este caso el argumento es bastante formal
Los positivistas y en esto incluimos a Hans Kelsen tal vez su
susceptible de
mÆximo exponente nunca han negado que el Derecho sea
las circunstancias Tampoco

diversas interpretaciones y de adecuaci n a
Derecho subyacentes las

niegan que existan principios dentro del
a nor
mas Lo que afirman es que todo ello debe encontrarse dentro del Dere
cho de que se trate y que no puede ser tra do de la pol tica la moral u
otras extraæas a Øl Kelsen mismo titula uno de los parÆgrafos

disciplinas
de su obra Teor a Pura del Derecho bajo la expresi n El derecho aplica
ble como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplica
ci n 32
forma un positivista sostiene que s lo puede solucionar

De esta
dentro del Derecho cuando la respuesta estÆ dentro de Øl bien
problemas
forma de norma bien forma de principio incorporado en la
bajo
bajo
considera De
normatividad vigente El positivista no nunca que integra
recho Sostiene que solamente interpreta uno de sus sentidos posibles y
estos sentidos no son solamen
por supuesto estÆ dispuesto a aceptar que
te el literal sino varios otros No hay que confundir positivismo con in
o la sistemÆtica
terpretaci n literal Otras variables como la ratio legis
aœn dentro del mÆs estricto
son
perfectamente ap
icables positivismo
Un iusnaturalista por el contrario estarÆ dispuesto a

siempre acep
existe un orden jur dico
tar que por encima del orden jur dico positivo
la historia muchos
natural cualquiera que Øste sea porque en hay
debe conformarse al Derecho
iusnaturalismos yque el Derecho positivo
natural para ser Derecho y no arbitrariedad
32 KELSEN Hans Teor a Pura del Derecho MØxico Universidad Nacional

Aut noma de MØxico 1979 Cap VIIIapartado d p 351
96
MÆs allÆ de a discusi n del de
grado precisi n yue puede
obtenerse en materia de Derecho Natural con los conceptos que en nues
tro criterio
no es un grado de
precisi n absoluto pero s bastante conside
rable lo evidente para la materia que tratamos es que el iusnaturalista
estarÆ mucho mÆs
dispuesto a encontrar respuestas hermenØuticas en un
sistema de Derecho que tiene no s lo las reglas positivas sino principios
naturales vÆlidos por s mismos Inclusive un iusnaturalista
llegarÆ a des
estimar como Derecho aquellas normas que vayan abiertamente contra el
Derecho natural por mÆs que

hayan sido debidamente producidas En
realidad el rechazo a la validez de una norma formalmente vÆlida porque
su contenido es contrario al Derecho natural es la forma extrema de inte
graciÆnjur dica
La deficiencia de la ley es defecto la

un norma existe pero no es
adecuada para resolver el caso En este caso

planteado podemos estar
ante dos posibilidades
La deficiencia de poca
es
significaci n y entonces s lo una inter
pretaci n extensiva bastarÆ para resolver el problema caso en el

cual no nos hallamos ante un vac o sino ante de des
un problema
entraæar el de la normÆ existente
significado lo que es un
problema
de interpretaci n o
La deficiencia es hasta tal punto

significativa
que no podemos de
cir estrictamente hablando que hallemos ante una norma yue
nos
el
puede regular caso
bajo resoluci n MÆs bien la norma es muy
parecida la que
a podr a regularlo pero no es
susceptible de hacerlo
ni siguiera por interpretaci n extensiva
En este caso estaremos ante a necesidad de una analog a 33 que

es una forma tambiØn de integraci n aunque por procedimientos
espec ficos reconocidos la desde mucho
en t pica jur dica tiempo
33 Lasanalog as que resuelven estos pr blemas pueden ser de cuatro tipos a

par ab maioris ad minus nb minoris ad muiu
r y a fortiori Las tratamos
nuestra obra E sistema
en
jur dico Lima Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Cat lica del Perœ varias ediciones entre 1984 y 1992 Capitu
lo sobre integraci n jur dica
97
atrÆs Las analog as no son formas de interpretaci n sino de inte
el senti
graci n jur dica y por consiguiente tambiØn serÆ vac o en
la
do que la Constituci n utiliza la palabra el caso en que analog a
sea el instrumento de integraci n al que hay que acudir
define la existencia de vac o serÆ una deci

S61o cuando se un que
el Derecho estaremos ante la necesidad
si n voluntarista de quien aplica
de una norma a partir de los elementos que la Constituci n y la
integrar
teor a del Derecho permiten para estas circunstancias
la analog a
La Constituci n no se ha referido espec ficamente a en
este inciso lo que en nuestro criterio constituye un error tanto mÆs si es
utilizada el Derecho Como

que reconoce que la analog
en
a puede ser
prueba de ello estÆ el inciso siguiente que prohibe la aplicaci n por ana
log a de la ley penal y de las normas que restringen derechos con lo que
al concepto
y tambiØn
en su
a contrario la permitir a en otros recurre
contenido jur dico en los art culos 3 y 63
Pero no existe un
problema de fondo para no
aplicar la analog a
pues en œltima instancia ella no es sino un mØtodo elaborado a
partir de
la
la compatibilidad de principios entre la norma existente y producida
identidad de
anÆlogamente DespuØs de todo no puede haber analog a sin
ratio legis y ella no es sino el principio jur dico subyacente Por lo tanto
las analog as caben perfectamente como formas de integraci n jur dica
dentro del segundo pÆrrafo del inciso 8 del art culo 139 de la Constitu
ci n que venimos comentando
Este segundo pÆrrafo contiene dos formas de soluci nalos proble

mas de vac os y deficiencias en el Derecho los principios generales y el
derecho consuetudinario
Sobre principios generales existe una ampl sima discusi n aœn no
zanjada en la teor a del Derecho Las posiciones esenciales son las si
guientes
existen
hay s lo
Que principios generales del Derecho no
los y yue
Esta
normas jur dicas con varias posibilidades de interpretaci n es
criterio lo ningœn aspecto

una
posici n que en nuestro niega que
serio de la teor a del Derecho se ha atrevido a negar ni siquiera los

estrictos
posi mÆs
ivismos
98
Que los principios generales del Derecho existen pero s lo debe to
marse como vÆlidos para realizar dentro de
integraci n un sistema
jur dico a los que han sido incorporados
Derecho positivo en su
Esta es una corriente de pensamiento que modernamente se

empie
za aexpresar en la Revoluci n Francesa sobre todo con la daci n
de la Declaraci n de los Derechos

y Deberes del Ciudadano y del
C digo Civil de 1804 y que adquiere significaci n y generaliza
ci n en el œltimo tercio del siglo XIX
Que los principios generales del Derecho existen en diversos nive

les del Derecho y que todos pueden ser utilizados
para fines de in
tegraci n jur dica Es la opini n que defendemos por las siguientes
razones
a Es indudable que existen

principios incorporados en el Dere
cho positivo de detalle Por
ejemplo si hablamos de respon
sabilidad objetiva o subjetiva estamos
eligiendo alternativas
excluyentes un sistema jur dico no puede hacer cohabitar los
dos principios cada vez que se trate de hallar responsabilidad
PodrÆ inclusive tomar uno como la norma genera y el otro

como la excepci n hacerlos
pero no
puede generales a os
dos porque incurrir a en una contradicci n
El principio elegido luego funcionarÆ como

regla herme
nØutica para hallar significados a todas las normas de respon
sabilidad que puedan existir y aœn a las situaciones en las
que amerite haber responsabilidad y no haya norma espec fi
ca
b TambiØn hay principios que informan jur a todo un sistema

dico y no o
s a una de sus partes Por
ejemplo hay sistemas
en los cuales prima el
principio monÆrquico y secundaria
mente e aristocrÆtico mientras que hay otros sistemas en los
que prima el principio republicano Estos principios organi

zan la sociedad aœn en los los que
casos en no hay norma es
pec fica Las diferencias de
reglas sociales que pueden encon
trarse entre un pa s de raigambre monÆrquica como el Reino
Unido y uno de raigambre republicana como los Estados Uni
dos saltan a la vista en todos los rincones de la sociedad y
99
mÆs allÆ de que ambos tienen un
origen
con validez jur dica
cultural comœn los dos son democrÆticos y comparten inclu
sive la misma familia de Derecho
todo el Derecho entendido

c Hay principios que informan a
con visi n de universalidad La vigencia de los Derechos Hu

manos en el mundo contemporÆneo es una expresi n muy
clara y con
significados jur dicos muy concretos que llegan
inclusive a la intervenci n militar en nombre de las Naciones
de los
Unidas Los casos de La Guerra del Golfo a principios
aæos noventa y de las intervenciones de la OTAN en la ex
en 1995 son claros indicios de la validez muy
Yugoslavia
instrumentos
concreta de los derechos humanos como jur di
de acciones
cos de legitimaci n
En otros Æmbitos del Derecho tambiØn los principios del De

recho Romano pueden ser considerados principios generales
transmitidos cuando menos a toda la inmensa familia roma
no germÆnica del Derecho Si bien fueron normaaplicable de

acuerdo al complejo sistemajur dico que existi en nuestros
todav a estu
pa ses hasta principios del siglo XIX ahora son
las relaciones cotidianas de Derecho
diados yaplicados en
d Finalmente hay principios que vienen de la cultura humana

en los aspectos que tiene de mÆs comœn y que son exigibles
en las relaciones con un cierto valor jur dico aunque dicho
valor es predominantemente moral Tal el caso del Derecho
Humanitario del respeto al principio de que los padres de

o
ben cuidar de sus hijos Las formas concretas que estos prin
cipios asumen pueden variar de sociedad a sociedad de cul

tura acultura pero podemos afirmar que son esencialmente
los mismos en lo que ataæe a sus estructuras mÆs elementales
No pretendemos agotar pÆginas una discusi n que seguirÆ

en estas
por mucho tiempo Pero s querido

hemos explicar con algœn detalle
nuestro
nuestra propia opini n fundamentÆndola en ejemplos que a jui
de los principios generales en el
cio muestran la riqueza y complejidad
adicional
Derecho Creemos que es necesaria aœn mucha investigaci n
verdadero significado que los principios ge
para llegar a desentraæar el
nerales tienen en todas las dimensiones del Derecho
100
AdemÆs de los la Constituci n recurre al De
recho consuetudinario Por Øl debemos entender el conjunto de costum
bres que conciencia de
antig edad
con
obligatoriedad jur dica y uso ge
neralizado utilizan los pueblos para regir sus relaciones jur dicas
La costumbre fue siempre una fuente reconocida del Derecho in

clusive en nuestro medio Aprincipios del siglo XIX por razones hist ri
jur dicas muy
co precisas que pueden ser resumidas en la necesidad de
realizar la gran transformaci n liberal eliminando los rezagos de sistemas
previos que persist an precisamente en las costumbres el Derecho neg

valor la costumbre y lo
a
atribuy plenamente a la legislaci n Era la œni
ca forma de transformar relativamente rÆpido en una o dos generacio
nes la conciencia jur dica existente probablemente por un milenio y que
en casos como el peruano fue aculturada por el dominio colonial espa
æol
Sin embargo pasado ese proceso la costumbre ha empezado a ser
revalorizada en el sobre todo porque es un reconocimiento a la

Derecho
diversidad que existe entre los seres humanos muchas veces dentro de
un mismo Naci n y tambiØn

Estado es una muestra de respeto a quie
nes siendo distintos son iguales en el concepto de persona y en e de ciu
dadan a todo esto esencialmente y constitucional el mundo

jur dico en
que viene del siglo XVIII para aqu
En este sentido consideramos acertado que la Constituci n haya

incorporado en su texto la revalorizaci n del Derecho consuetudinario
para integrar normas Es algo que debe reprocesarse dentro de nuestro

Derecho y que debe avanzar no en el sentido de crear varios derechos
dentro del mismo Estado sino de desarrollar arm nica y probablemente
forma dialØctica solo Derecho que se
en un
enriquezca con la diversidad
Este es proceso que no fue extraæo en la historia y que como en el
un
caso del Derecho Romano rindi importantes y trascendentales frutos

ju
r dicos cuando fue adecuadamente realizado
La concordancia de este reconocimiento del Derecho consuetudina
rio con la norma contenida en el art culo 149 de la Constituci n es clara
y evidente
101
derechos de la
Art culo 139 Son principios y funci n
jurisdiccional
9 El de de la
principio inaplicabilidad por analog a ley
y de las restrinjan derechos
pena normas que
La Constituci n de 1979 trae el siguiente antecedente respecto de
la norma que comentamos
Art culo 233 Son gara

at as de la administraci n de justicia
8 La cle la y penal
le
inaplicabilidad por analog a
Ambas Constituciones prohiben aplicar la ley penal por analog a
La de 1993 tambiØn prohibe aplicar por analog a las normas yue

T tulo Preli
restrinjan derechos Esta norma ya ven a incorporada en el
minar del C digo Civil vigente
Hemos tratado del concepto de al comentar el inciso ante

analog a
rior Aqu es importante sin embargo decir yue los penalistas tienen su
de Asœa
propia aproximaci n al fen meno Dice JimØnez
102
La consiste la decisi n de
analog a en un caso penal no con
tenido por la ley argumentando el latente de Østa

con
esp ritu a
base de la semejanza del caso

planteado con otro que la ley ha de
finido oenunciado en su texto en los casos mÆs extremos acu
y
diendo alos fundamentos del orden jur dico conjunto tomados en
Mediante el procedimiento anal gico se trata de determinar una

voluntad no existente en las leyes que el propio legislador hubiese
manifestado si hubiera podido tener en cuenta la situaci n que el
juez debe juzgar
La analog a lleva siempre extensi n de la pero ella

a una
ley
se
distingue de la interpretaci n de esta ndole porque en Østa aun
que el intØrprete se sirva del elemento sistemÆtico el caso estÆ pre
visto por los legisladores incluso con palabras adecuadas mientras
que en la aplicaci n anal gica no ha sido contemplada aquella hi
p tesis por la ley 34
Y el mismo autor aæade
Salvo contadas excepciones en la doctrina y en e Derecho

la halla
positivo analog a se
repudiada en nuestra
disciplina La ra
z n estriba en que cuando la ley quiere castigar una concreta con
ducta la describe en su texto catalogando los hechos punibles Los

casos no Io estÆn tan s lo porque
ausentes no se
hayan previsto
como delitos sino porque se supone yue la ley no quiere castigar
los Estamos del
presencia
en
principio de reserva que en Derecho
penal se complementa por el ya tratado aforismo nullutn crimen
pulla poena sine
lege y por el mÆs moderno de que no hay delito
sin tipicidad 35
Hay que aclarar sin embargo que la analog a tiene en e Derecho
Penal un tratamiento mÆs matizado que el que parece anunciar el inciso
34 JIMENEZ DE ASUA Luis La Ley y el delito Buenos Aires Editorial

Sudamericana 1976 pp 121
22
35 JIMENEZ DE ASUA Luis La ley y el delito Buenos Aires Editorial
Sudamericana 1976 p 127
103
9 del art culo 139 de la Constituci n A veces la propia ley penal recurre
la analog a beneficio de la
a la analog a y otras se acepta que se use en
persona Villavicencio da detalles en esta cita cuyas referencias a normas
estÆn numeradas de acuerdo al c digo penal derogado
Nullum crimen Hulla poena sine lege stricta
EstÆ prohibido aplicar por analog a ley penal

la en
perjuicio
inciso 8 de
del inculpado La prohibici n de analog a art culo 233
a Constituci n supone que el juez no puede asumir funci n de le
gislador por ende esta prohibici n se constituye como una garan
t a de la administraci n de justicia
entendida el proceso por el cual

La analog a puede ser como
son resueltos los casos no

previstos por la ley extendiØndo
es a
ellos las disposiciones previstas para casos semejantes analog a
de los del derecho
legis o estÆn deducidos principios generales
analog a juris
el C digo Penal autoriza

interpretaciones
Excepcionalmente
analog a Ejemplos otro medio capaz de poner
sobre la base de la
en peligro la vida art culo 152 acto anÆlog art culo 199
sustancias anÆlogas art culo 263
Laprohibici n de la analog a s lo se aplica a la analog a per

judicial para el inculpado analog a in malam partem es decir
aquØlla que extiende los efectos de la punibilidad Por el contrario
la analog a favorable analog a in bonam partem es aceptada a tra
vØs de los procesos de interpretaci n de la ley penal Por ejemplo
interpretaci n yue extienda eanalc gicamen circunstancias atenuan

tes ocausales personales de exclusi n de la punibilidad
Sin embargo no resulta fÆcil establecer una distinci n entre

interpretaci n admitida y analog a prohibida Una posici n bastante
difundida considera que lo decisivo es el texto legal todo lo que
estØ cubierto por el texto serÆ interpretaci n justificada lo que no
lo estØ serÆ interpretaci n anal gica no autorizada si es desfavora
104
ble al autor uDebe respetarse en todo caso el sentido literal
posi
ble como l mite Citando a
extremo Jescheck 36
Como bien dice aqu los bordes entre la interpretaci n extensiva

se
y la analog a conceptualmente claros pero tienen necesariamente una

son
zona gris cuando se

aplican a los casos concretos en los que el Derecho
debe actuar Otro penalista de nombre dice al
respecto
Toda norma
jur dica necesita interpretada Los l mites en
ser
tre
interpretaci n admisible y og a prohibida son con frecuen
ana
cia en vista de sus transiciones fluidas de dif cil determinaci n
Mientras la interpretaci n trata œnicamente de aclarar el significado
decisivo de normas o de conceptos jur dicos y se limita al sentido
que tienen la analog aabandona el marco trazado por el

principio
de
jur dico su Æmbito directo de aplicaci n La interpretaci n tiene
por objetivola aclaraci n del sentido legal y dado el caso a
adap
taci n de la ley a las exigencias y criterios nuevos del presente En
cambio el objetivo de la analog a consiste en llenar las
lagunas de
la ley ampliando y desarrollando un
principio jur dico nueva crea
ci n del derecho 37
Y yue el mismo concepto de

analog a que parecen compartir estos
tres autores no estÆ tan claro o al menos no pasa indiscutido en la doc

lo
trina dice esta cita de JimØnez de Asœa referida al
pensamiento de
Bobbio notable fil sofo del Derecho
Ahora Norberto Bobbio ha escrito en 1938 un libro sobre

Analogia
L nella logica del Diritto de carÆcter
y filos fico general
y de interesant simo contenido Segœn e ius fisofo italiano no
existe distinci n l gica entre la
interpretaci n extensiva y la analo
ga y se opone a que Østa sea confundida con la libre creaci n del
Derecho por el juez Para Øl la analog a forma de
es una
interpreta
ci n ydice que los que afirman otra cosa lo hicieron o por desco
36 VILLAVICENCIO T Felipe Lecciones de Derecha Pena Lima Cultural

Cuzco A
S editores 1990 p 63
37 WESSELS Johannes Derecho Penal Parte General Buenos Aires
Depalma 1980 p 1 fi
105
nocimiento de lo que es la analog a ante laL gica o por el deseo
Por
de poner remedio a la insuficiencia del ordenamiento jur dico
eso se atribuyeron a la analog a significados impropios
la inter
Para Bobbio la analog a es interpretaci n pero no
mecÆnicamente los textos en for

pretaci n que supone reproducir
de traducci n literal sino interpretaci el sentido tnÆs ge
ma n en
nuino de la palabra puesto que reproduce no

repitiØndolo sino de
sarrollÆndolo el nœcleo mismo de la norma configurado en su ra
z n suficiente y no va fuera del sistema sino que permanece den
el orden
tro de Øl contribuyendo a configurar jur dico como un or
ganismo que crece y se desarrolla pero siempre por fuerza interior
fuera de s mismo 38
y jamÆs por ser imposible
A pesar de todas estas diferencias tanto en la teor a como en la

una l nea diviso
aplicaci n prÆctica nosotros s consideramos que existe
ria entre la extensiva y la analog a que es fÆcilmente
interpretaci n
de los casos TambiØn es cierto que
distinguible en la inmensa mayor a
las cuales la opci n otra alternativa es
hay circunstancias una u
en por
no desamerita la validez de la distinci n
muy dif cil de tomar pero esto
la
la interpretaci n siempre supone que el caso estÆ dentro del texto y
fuera porque sustantivamente semejante pero no
analog a que estÆ es
la que
equivalente Sobre esta base que por lo demÆs es
requiere el texto
constitucional y la mayor a de la doctrina es que trabajaremos
la utilizaci n de la
La norma del inciso que comentamos prohibe
analog a en dos situaciones
detalles
Cuando se aplica la ley penal Esta norma
requiere algunos
a los que ya nos hemos referido conceptualmente yque son especi
del C digo Penal
ficados en el art culo III del T tulo Preliminar
que dice
el hecho como delito n

No es permitida la analog a para calificar
38 JIMENEZ DE ASUA Luis Ln ley y e delito Buenos Aires Editorial

106
falta definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o me
dida de seguridad que les

corresponde
La del
precisi n C digo Penal es correcta porque de lo que se trata
es que v a la analog a no se extienda la sanci n lo que incluye

precisamente los tres elementos de la norma transcrita la determi
naci n del la declaraci n de
tipo delictivo estado de peligrosi un
dad omedida de
lapena
o
seguridad que son la una sanci n en es
tricto sentido y la otra una disposici n tomada para precaver que el
sujeto no agravie a la sociedad y que tambiØn supone privaci n o

limitaci n de derechos
algunos
No habrÆ obstÆculo para que la ley penal se

aplique anal gicamen
te los yue sirven para
en otros casos que fundamentalmente son
al individuo La del
proteger protecci n sospechoso es un principio
de la Constituci n que estÆ sancionado en diversas normas
pero las
que mejor se aplican al caso que comentamos son la norma del se
gundo pÆrrafo del art culo 103 que permite la aplicaci n retroactiva
de la ley penal cuando favorece al reo la del literal e del inciso 24
del art culo 2 de la Constituci n que establece la presunci n de
inocencia y la de aplicaci n de la ley mÆs favorable al procesado

en caso de duda o de conflicto entre leyes penales inciso 11 del
art culo 139 de la En realidad lo que este œltimo
Constituci n
inciso autoriza es una forma de integraci n jur dica mÆs favorable
al reo en muchos casos podrÆ
que ser una analog a particularmen
te en las situaciones de duda
Cuando se aplican normas que restringen derechos Es el mismo

principio que encontramos en el art culo IV del T tulo Preliminar
del C digo Civil que dice
La ley yue establece excepciones o restringe derechos no se apli

ca
por analog a
La ley que restringe derechos es la llamada ley odiosa en la tradi

ci n jur dica y lo que tradicionalmente se ha dicho de ella es que
no debe afectar sino los casos a los que estrictamente puede ser
aplicada porque en el sistemajur dico debe primar la vigencia de
los derechos
107
En relaci nala ley que establece excepciones puede decirse
que tambiØn es correcto seæalar que no se aplica por analog a en la
medida que el principio general serÆ el contenido en la norma ge
neral y el principio de excepci n serÆ el contenido en la norma de
acuerdo a la naturaleza de las co
excepci n Por consiguiente de
sas corresponderÆ aplicar por extensi n el principio general y no el
excepcional
Consideramos que en estos casos no se deber a hablar de prohibi

sino de La
estricta de las normas
ci n de aplicar la analog a aplicaci n
diferencia estÆ la de aplicar la interpretaci n extensi
posibilidad
en o no
va en la medida que la intepretaci n puede ser de tres tipos restrictiva
estricta y extensiva En la prohibici n de la analog a la interpretaci n ex

tensiva cabe En el mandato de hacer interpretaci n estricta no
El principio general aplicable en el Derecho consiste en que los de
rechos se respetan y se protegen extensivamente Por consiguiente cuan
del Derecho tiene que

do los derechos se restringen el agente aplacador
hacer compatibles la restricci n establecida por el legislador con el prin
cipio antes indicado La mejor manera de lograrlo es precisamente ha
estricta de a restricci n Por ello creemos que no
ciendo interpretaci n
s lo debe prohibirse la analog a sino tambiØn la interpretaci n extensiva

jurisdiccional
sin proceso judicial

10 EZ principio de no ser penado
108
El antecedente en la Constituci n de 1979 el

es
siguiente
9 La de no ser penado sin juicio ni privado del derecho de defensa en
cualquier estado del proceso El Estado provee la defensa gratuita a las
personas de escasos recursos
La Constituci n de 1979 dec a que nadie pod a ser penado sin jui
cio y la de 1993 que nadie puede serlo sin proceso judicial En el plano
global en que se sitœan las normas constitucionales ambos textos contie

nen la misma idea y por tanto la misma norma
La pena no puede ser

impuesta sino por un juez imparcial y segœn
norma pre al inicio del juicio aunque no habrÆ pro
procesal establecida
blema en
aplicar disposiciones procesales posteriores que beneficien al
procesado aplicaci n del principio de retroactividad
en
benigna estable
cido en el art culo 103 de la Constituci n La norma del derecho al debi
do proceso as como las demÆs que contiene el inciso 3 del art culo
139
estÆn estrechamente vinculadas con Østa
Como solamente de que

puede verse no se trata
haya un proceso
Tiene que ser un con las debidas De otro modo
proceso garant as no se
habrÆ cumplido con este mandato
El no ser sin proceso

penado judicial es uno de los principios del
llamado Derecho Penal liberal se desarrolla en el mundo occidental
que
a partir del siglo XVIII como una forma de dar las personas
garant as a
que antes prÆcticamente quedaban sometidas al arbitrio de los poderosos

en los asuntos penales y desamparadas en muchos casos aœn de la
pro
tecci n mÆs elemental
109
La disposici n que tratamos no
requiere s lo de un proceso judicial
sino tambiØn que Øste sea tomado como un debido proceso La vincula
De otro
ci n entre este inciso y el 3 del mismo art culo es indispensable
lado los instrumentos internacionales han reconocido este derecho de
manera expresa
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

art culo XXVL Se presume que todo acusado es inocente hasta que se
pruebe que es
culpable
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser o da en forma
a ser juzgada por tribunales anteriormente estableci

imparcial y pœblica
le imponga
dos de acuerdo con leyes pre
existentes y a que no se penas
crueles infames o inusitadas
Pacto Internacional de derechos civiles y art culo 9

pol ticos
infracci n serÆ
3 Toda persona detenida o presa a causa de una penal
llevada sin demora ante juez
un u otro funcionario autorizado por la ley
para ejercer funciones judiciales y tendrÆ derecho a ser juzgada dentro

de un plazo razonable o a ser puesta en libertad La prisi n preventiva de
las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general pero
su libertad podrÆ estar subordinada a garant as que aseguren la compare
cencia del acusado en el acta del juicio o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales y en su caso para la ejecuci n del fallo

jurisdiccional
110
Il La de la
aplicaci n ley mÆs favorable al procesado
en de duda de
o
caso conflicto entre leyes penales
ju
El inciso del art culo 233 de la Constituci n de 1979

que antecede
al que ahora comentamos es el
siguiente
Art culo 233 Son garant as de la administraci n de

justicia
7 La de lo mÆs favorable al
aplicaci n rea en caro de duda o de con
flicto en el de
tiempo leyes penales
Con diferente redacci n las dos Constituciones dan la misma

regla
en los casos de conflicto de
excepto leyes en el espacio que no estaban
considerados por la Constituci n de 1979 la que solo hablaba de
conflic
to en el tiempo y que s lo estÆn la Constituci n de 1993
en
porque ella
no
distingue entre conflictos y por tanto los a todos
incorpora
El delito es
siempre censurable y merece recibir las penas debidas
segœn se haya establecido jur dicamente Modernamente se supone que
las penas esencialmente
no son un
castigo sino un instrumento de
reeducaci n para permitir la reinserci n en la sociedad ver el inciso 22
de este mismo art culo La distancia
que existe entre la teor a la reali y
dad en muchos casos verdaderamente
esta materia es en
abismal pero
en cualquier caso lo que s es
aceptado generalmente es que al aplicar
una pena la sociedad no se venga o no tiene como finalidad fundamental
hacer expiar el delito como se sol a decir anteriormente

En este sentido si aplicaci n del Derecho la persona se en
en la
mismo caso bien por
cuentra con dos leyes yue podr an ser aplicables al
o porque dichas nor
que no se tiene claridad de la disposici n aplicable
mas son contradictorias entre s se estarÆ a aplicar la ley mÆs favorable
Esta norma se que si la sociedad tiene dos consideraciones si
funda en
multÆneas sobre el mismo hecho y va a sancionar es razonable que se

menos grave as se tomarÆ
elija la sanci n menor o la consideraci n
como criterio social el de mayor y se restringirÆ en menor
benignidad
de tal condici n tiene perfecta
grado los derechos del reo yue a pesar
la sentencia
titularidad a todos sus derechos salvo los que le suspenda
condenatoria
en yue hay yue

JimØnez de Asœa distingue correctamente los casos
la duda de raz n de hecho

elegir en la interpretaci n y en aplicaci n por
Sobre el tema el de interpretaci n sostiene los siguiente

primer
En resumen nosotros afirmamos
a Que si el medio literal y el teleol gico llevan a un resultado ar
conforme Øl deben interpretarse las leyes

m nico yterminante a
ele
penales sea Øste restrictivo extensivo puesto que
o con esos
hallar la voluntad de la ley Ya SuÆrez en el

mentos se ha logrado
doctrina No basta la semejanza de ra
siglo XVII sent sagac sima
z n para producir ley pero en caso de identidad
la extensi n de la
de raz n incluso las leyes penales pueden ser interpretadas

extensivamente siempre que el caso ademÆs estØ comprendido
de las El Profesor
bajo alguna propia significaci n palabras
Mendoza lo reconoce tambiØn as en cuanto a las leyes venezolanas
se funda en que la parte especial del C digo es casu stica lo yue

y
dar al juez cierta libertad de juicio
obliga a
b Que si a pesar de la cuidadosa bœsqueda literal y teleok gica no

se llega a un resultado concluyente y persiste la duda sobre la vo
luntad de la ley Østa debe interpretarse restrictivamente cuando es
le es favorable
perjudicial para el reo y extensivamente cuando
el aforismo de Marcelo con
S lo para este supuesto aceptar amos
112
tenido el in dubia
en
Digesto re
benigniorum interpretationem
minus iustius est quan tutius
sequi non 39
Puede que en la interpretaci n de la ley cuando no hay clari

verse
dad aplica
se el criterio teleol gico de
interpretar restrictivamente lo per
judicial yfavorablemente lo beneficioso Y sobre el principio de la duda
que favorece al reo su relaci n la sino los he
y no con
interpretaci n con
chos sostiene lo siguiente
Con mucho mÆs moderno estilo Hippel primero y Grispogni

despuØs tomÆndolo de la doctrina alemana han dicho que el axio
ma in dubio pro reo nada tiene que ver con la s lo
interpretaci n y
se refiere la prueba de los hechos Toda una
a
monograf a ha sido
escrita en Alemania por Moser tesis
como doctoral atirmando en
efecto que in dubio pro reo no tiene nada que ver con la interpre
taci n de las leyes penales substantivas
Debemos combatir tambiØn el principio in dubio minus por

que equivaldr a a anular toda interpretaci n ya yue siempre debe
r a escoger el juez la hip tesis mÆs benigna 40
Esta es una afirmaci n indispensable pues muchas veces el Dere

cho Penal estÆ la alternativa de
en
elegir dos penas y elige la mÆs grave
Es el caso del concurso de delitos tanto ideal art culo 48 del
C digo Pe
nal como real art culo 50 del C digo Penal Las disposiciones dicen lo
siguiente
C digo Penal art culo 48 Cuando varias disposiciones son

apli
cables al mismo hecho se
reprimirÆ con la que establezca la pena mÆs
grave
Las penas accesorias y medidas de

seguridad podrÆn ser aplicadas
aunque s lo estØn previstas en una de esas disposiciones

113
hechos
C digo Penal art culo 50 Cuando concurran varios
delitos independien
punibles que deben considerarse como otros tantos
la del delito mÆs debiendo el Juez tener en
tes se
impondrÆ pena grave
cuenta los otros de conformidad con el art culo 48
Con la finalidad yue las leyes no colisiones entre s ni en el espa
cio ni en el tiempo y que se tenga la mayor claridad posible respecto a

de aplicaci n que bus
estos fen menos el Penal establece
C digo reglas
can eliminar hasta donde sea
posible los problemas que pueden presen
tarse Como el inciso que comentamos trata de ello es pertinente tenerlas
presentes En materia de aplicaci n espacial las disposiciones son las si
guientes
C digo Penal art culo l La Ley Penal peruana aplica a todo

se
el que comete un hecho punible en el territorio de la Repœblica salvo las

excepciones contenidas en el Derecho Internacional
TambiØn los hechos punibles cometidos en

se
aplica a
nacionales en donde se encuen

1 Las naves o aeronaves pœblicas
tren y
2 Las naves o aeronaves nacionales privadas que se encuentren en
alta mar o en espacio aØreo donde ningœn Estado ejerza soberan a
al Estado pe
Las naves o aeronaves pœblicas son las pertenecientes
ruano sean o de guerra Las llamadas
no nacionales
naves o aeronaves
bandera Las naves y

privadas son las yue estÆn registradas bajo peruana
s
aeronaves no tienen nacionalidad pero registro
aplica a todo
C digo Penal art culo 2 La Ley Penal peruana se
cuando
delito cometido en el extranjero
desempeæo de su
1 El agente es funcionario o servidor pœblico en
cargo
2 atenta contra la seguridad o la tranquilidad pœblicas siempre que
efectos
sus en el territorio de a Repœblica
produzca
3 Agravia al Estado y la defensa nacional a los Poderes del Estado y
el orden constitucional o el orden monetario
estØ previs
4 Es contra peruano o por peruano y el delito
perpetrado
114
to como
susceptible de extradici n segœn la Ley peruana siempre
que sea punible tambiØn en el Estado en
que se cometi y el agente
ingresa de cualquier manera al territorio de la Repœblica y
5 El Perœ estÆ obligado a reprimir conforme a tratados internaciona
les
C digo Penal art culo 3 La Ley Penal peruana podrÆ

aplicarse
cuando solicitada la extradici n no se entregue al agente a la autoridad
competente de un Estado extranjero
Por otra parte las normas que

regulan la aplicaci n de las leyes pe
en el
ruanas tiempo son las siguientes
C digo Penal art culo 6 La Ley penal aplicable es la vigente en

el momento de la comisi n del hecho
punible No obstante se aplicarÆ la
mÆs favorable al reo de conflicto en el
en caso
tiempo de leyes penales
Si durante la ejecuci n de la sanci n se dictare mÆs favora

una
ley
ble al el juez sustituirÆ la sanci n
condenado impuesta por la que corres
ponda conforme a la nueva ley
art culo 7
C digo Penal S segœn la nueva
ley el hecho sancio
nado anterior
en una norma deja de ser
punible la pena impuesta y sus
efectos se
extinguen de pleno derecho
Debe entenderse que el caso de duda o conflicto de

que habla el
inciso t 1 del art culo 139 de a Constituci n aparece cuando estas
dispo
siciones no solucionan el problema En tal caso deberÆ recurrirse a la
ley
mÆs favorable Sin embargo si las normas antedichas proveen la soluci n
no es la mÆs ella la que debe
y favorable es
aplicarse
nArt culo 139 Son principios y derechos de la funci n

jurisdiccional
115
de condenado en ausencia
12 El principio nn ser
la Constituci n de 1979 el si
El antecedente de este inciso en es
guiente
condenado ausencia
10 La de no
poder ser en
Las dos Constituciones tienen igual norma para esta situaci n
Condenar en ausencia es limitar seriamente el derecho de defensa
de a Constituci n y por ello la norma pro

ver el art culo 139 inciso 14
veces desbor
hibe tal prÆctica En pa ses en los cuales el uso del poder a
da sus l mites razonables suele ademÆs suceder que intencionalmente se
del encausado por ejemplo con serio

pongan obstÆcu
os a la presencia
de que sea maltratado o injustamente encarcelado y al mismo
riesgo
le ausencia La norma por tanto es adecuada
tiempo se
juzga en
estÆ reconocido el Pacto Internacional de Derechos

El principio en
Civiles y Pol ticos
en igualdad a las siguientes garant as m nimas

plena
116
d A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente
o ser asistida por defensor de
un su elecci n
Daniel O
Donnell completa la informaci n sobre este tema en el
contexto del Derecho Internacional
Las eventuales justificaciones de la realizaci n de procesos in

absentia fueron analizadas forma pormenorizada en una decisi n
en
del ComitØ sobre un individuo enjuiciado mientras se encontraba

en exilio Algunos extractos rezan
Con aI pÆrrafo 3 del art culo 14 del

arreglo Pacto toda perso
na tiene derecho a hallarse presente en el proceso y a defenderse
personalmente o a ser asistida por un defensor de su elecci n Esta
disposici n y los demÆs requisitos de un proceso con las debidas

garant as contenidas en el art culo 14 no permiten a
interpretaci n
invariable de que son inadmisibles las actuaciones in absentia in
dependientemente de las razones que existan

comparepara la no
cencia del acusado En realidad las actuaciones in absentia son
admisibles en
algunas circunstancias por ejemplo cuando el acu
sado aunque informado de las actuaciones con suficiente anticipa

ci n renuncia a
ejercer su derecho a estar
presente en beneficio
de una buena administraci n de la justicia Sin el
embargo ejerci
cio efectivo de los derechos que figuran en el art culo 14 presupo
ne que se tomen las medidas necesarias
para informar con anticipa
ci n al acusado de las actuaciones iniciadas contra Øl art culo
14 b
3 Los procesos in absentia requieren que pese a la no
comparecencia del acusado todas las notificaciones para

se hagan
informarle de la fecha y lugar de su juicio y para solicitar su asis
tencia De otra forma el acusado en especia no dispondrÆ del
tiempo y de los medios adecuados para la preparaci n de su defen

sa art culo 14
3b no
podrÆ defenderse por medio de un defen
sor de su elecci n art culo 3d
14 ni tendrÆ oportunidad de inte
rrogar ohacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la com
17
parecencia de los testigos de descargo y que Østos sean interroga
dos Art culo 4 3 e 41
hacØrsele al
La œnica objeci n que puede principio de no ser con
los delitos de
denado en ausencia es que sobre todo en corrupci n pue
de bien ocurrir que la juzgar en ausencia lleve a la pres
imposibilidad de
de la acci n del delito Sin

embargo siempre ser a posible so
cripci n o
lucionar esta dificultad por ejemplo suspendiendo la prescripci n mien
tras la ausencia permanezca Es una medida dura pero leg tima sobre
todo si se utiliza en relaci n a delitos en los cuales la persona espera la
tranquilamente de lo il citamente obtenido

prescripci n para vivir
Precisamente debido a esta raz n el Perœ ha dictado la ley 26641

el 25 de de 1996 que establece lo
promulgada junio siguiente
art culo IInterprØtase por la v a autØntica que tra

Ley 2664
tÆndose de contumaces el de la funci n jurisdiccional de no ser
principio
condenado en ausencia se
aplica sin perjuicio de la interrupci n de los
tØrminos la misma que opera desde que existen evidencias

prescriptorios
irrefutables que el acusado rehuye el proceso y hasta que el mismo se
ponga a derecho El Juez encargado del proceso declara la condici n de
contumaz y la suspensi n prescripci n

de la
art culo 2 Si el agente se sustrae a la acci n de la

Ley 26642
declarado contumaz serÆ priva
justicia y por ello es reprimido con pena
la que
tiva de libertad igual a corresponde al delito por el que se procesa
Es competente el Juez que corresponde a la primera acci n
La norma tiene como finalidad precisamente evitar que quienes

la
presumiblemente cometieron delitos y escaparon esperando prescrip
ci n de las causas puedan rehuir la justicia Los tØrminos
no prescrip
torios serÆn suspendidos La œnica critica tØcnica a esta ley es la de pre
tender hacer interpretaci n autØntica de la Constituci n que como ya he
mos sostenido no puede ser hecha por el Congreso ya que es poder
constituido
41 DONNELL Daniel Protecci n internacional de ln

O r derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 19RR pp IRO

181
118
Durante el de facto que existi
gobierno en el Perœ entre abril y di
ciembre de 1992 se dict una norma abiertamente inconstitucional que
la sino el terrorismo y la trai
permit a juzgar en ausencia no
corrupci n
ci n a la patria Se trat del Decreto Ley 25728 el 02 de se
promulgado
tiembre de 1992 cuyo art culo 1 estableci
Decreto 25728 art culo l Para el

Ley juzgamiento de los delitos
de terrorismo y de traici nala Patria previstos en los Decretos Leyes
25475 y 25659 dada la naturaleza de Østos y el grave daæo que causan al
los
pa s rganos jurisdiccionales correspondientes estÆn facultados para
condenar en ausencia a
quienes sean responsables de la comisi n de es
tos il citos penales
Por mÆs condenables que fueran los delitos del caso el respeto a
las nacionales
reglas establecidas tanto como internacionales exig a que
una norma como ella no se diera El que se tratara de un gobierno de
facto es explicaci n no excusa

jurisdiccional
I3 La prohibici n de revivir procesos fenecidos con re

soluci n ejecutoriada La amnist a el indulto el
sobreseimiento definitivo y la prescripci n producen os
efectos de cosa juzgada
jN
Los de la Constituci n de 1979 que

dispositivos constituyen ante
cedentes del que ahora comentamos los

son
siguientes
119
Art culo 2
Toda persona tiene derecho
20 A la libertad y En consecuencia
seguridad personales
11 La amnist a el indulto los sobreseimientos definitivos y las prescrip

ciones producen los efectos de cosa juzgada
11 La prohibici n de revivir procesos fenecidos Nadie puede ser juzga
do nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o condena
do por sentencia finne
Con redacciones bastante distintas las dos Constituciones consa
efecto y como
gran el principio de no revivir procesos fenecidos que en
dice la Constituci n de 1993 son aquellos que han recibido resoluci n
el que establec a la
ejecutoriada El efecto en el Æmbito penal serÆ
ha la de 1993 Nadie
Constituci n de 1979 cuyo texto no legado a
por hechos por los cuales

nuevmnente haya sido ab
puede ser
juzgado
suelto ocondenado par sentencia finne
La del inciso 13 del art culo 139 de la Constituci n

segunda parte
de el texto del art culo 2 inciso 20 literal ll De la Cons
1993 reproduce
tituci n de 1979
El principio contenido en este inciso tiene reconocimiento en los

instrumentos internacionales
120
7 Nadie ni sancionado por delito por el cual

podrÆ ser
juzgado un
haya
sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la
ley y el procedimiento penal de cada pa s
4 El inculpado absuelto por una sentencia firme no

podrÆ ser sometido
a nuevo juicio por los mismos hechos
Proceso fenecido resoluci n

ejecutoriada es aquel en el cual se
con
ha dictado la œltima sentencia que corresponde bien la de œltima instan

cia bien intermedia sin
una pero que se haya interpuesto el recurso
dentro del
impugnatorio pertinente plazo de ley En estos casos el proce
so ha sido ya solucionado se ha dicho derecho y en consecuencia todo
es inmodificable y debe ser

cumplido Lo que hace la primera parte del
ratificar este
inciso es
principio Para mayor detalle del significado de la
resoluci n ejecutoriada que es cosa juzgada ver nuestro comentario al
art culo 139 inciso 2 de la Constituci n
La segunda parte da a la amnist a el indulto el sobreseimiento de

finitivo y la prescripci n los efectos de cosa juzgada Hubiera sido mejor
que esta parte del art culo estuviera separada de la anterior o en todo
caso hubiera sido ubicada en el inciso 2 del art culo 139 que es donde
habla de la
se cosa
juzgada Es en nuestra
opini n un error de tØcnica
legislativa
La amnist a la graciayue consiste en el olvido del delito y ejer

es
citarla al
corresponde Congreso ver el inciso 6 del art culo 102 de la
Constituci n El indulto es el perd n de la pena y es
ejercitado por el
Poder 118 inciso 21 de la El sobre
Ejecutivo art culo Constituci n
seimiento definitivo es el archivo definitivo de un proceso que ocurre en
121
las circunstancias establecidas expresamente por la legislaci n procesal
La prescripci n consiste en la extinci n de la acci n por el transcurso del
en la ley En todos estos casos el efecto es el de cosa

tiempo previsto
juzgada es decir una vez ocurrido el hecho los aspectos jur dicos a Øl
vinculados quedan inmodificados y deben cumplidos
ser
A este inciso cabe hacerle dos atingencias que son detalles jur di
cos
importantes
materia civil la debe invocada y

El primero que en
prescripci n ser
si no juez no puede aplicarla art culo 1992 del

lo es entonces el
C digo Civil TambiØn hay que tener en cuenta que se puede re

nunciar a la prescripci n ya ganada art culo 1991 del C digo Ci
vil Por consiguiente el art culo deber a decir algo as como y la

prescripci n ganada y alegada para salvar este problema Hay que
notar que el indulto la amnist a y el sobreseimiento definitivo son
de actos ciertos de la autoridad en cambio la prescripci n
producto
actual y cumplida depende tambiØn de la voluntad del interesado
de la forma como hemos indicado
El el Derecho Civil tambiØn existe la caducidad de

segundo que en
acciones que tiene exactamente los mismos efectos que la pres
esta materia concreta y que por consiguiente debe ser

cripci n en
los efectos de la
considerada anal gicamente como produciendo
cosa juzgada y tal vez ni siquiera a pari sino a fortiori porque en
el Derecho Civil la extinci n que la caducidad es mucho
produce
mÆs intensa que la que produce la prescripci n Es obvio que el
constituyente se olvid de ella porque no
podr a pretender darle
trato mÆs benevolente
KArt cu I39 Son

o principios y derechos de a funci n
jurisdiccional
122
14 El principio de no ser privado del derecho de de
fensa estado del proceso Toda persona serÆ
en
ningœn
informada inmediatamente y por escrito de la causa o
las razones de su detenci n Tiene derecho a comuni

carse personalmente con un defensor de su elecci n y a
ser asesorada por Øste desde que es citada o detenida
por cualquier autoridad
La informar la
norma
obligando a causa de la detenci n ya existi
en la Constituci n de 1823
Constituci n de 1823 art culo 117 Dentro de 24 horas se le harÆ

saber todo individuo la de
arresto y cua
a causa su
quiera omisi n en
este punto se declara atentatoria de la libertad individual
La Constituci n de 1860 lo expres de manera distinta
Constituci n de 1860 art culo 18 Nadie podrÆ ser arrestado sin

mandamiento escrito de juez competente de las autoridades
encargadas
de conservar el orden
pœblico excepto infraganti delito debiendo en
todo caso ser puesto el arrestado dentro de veinticuatro horas a disposi
ci n del juzgado que
corresponda Los ejecutores de dicho mandamiento
estÆn obligados a dar copia de Øl siempre que se les pidiere
Norma semejante tuvieron el art culo 17 de la Constituci n de

1867 y el art culo 24 de la Constituci n de 1920
Los antecedentes que tra a la Constituci n de 1979 respecto de a
norma que comentamos son los siguientes
Art culo 2 Toda persona tiene derecho
123
En consecuencia
20 A la lihertad y seguridad personales
h Toda persona serÆ informada inmediatamente y por escrito de a
causa o razones de su detenci n Tiene derecho a comunicarse y ser ase
de su elecci n desde que es citado o detenido

sorado con un defensor
por la autoridad

garant as
9 L
a de no ser penado sin juicio ni privado del derecho de defensa en
cualquier estado del proceso EL Estado provee la defensa gratuita a r

la
Ambas Constituciones con un orden distinto establecen las si
gmentes normas
del derecho de defensa estado

Nadie puede ser
privado en
ningœn
del proceso Constituci n de 1979 art culo 233 inciso 9 Constitu
ci n de 1993 art culo 139 inciso 14
Toda persona serÆ informada inmediatamente y por escrito de la
causa o razones de su detenci n Constituci n de 1979 art culo 2
inciso 20 literal h Constituci n de 1993 art culo 134 inciso 14

Toda persona tiene derecho a comunicarse personalmente con un
defensor de su elecci n y a ser asesorada por Ø desde que es citada
o detenida por cualquier autoridad Constituci n de 1979 art culo 2
inciso 20 literal h Constituci n de 1993 art culo 139 inciso 14
124
El derecho de defensa y las demÆs connotaciones consideradas en
Øl tienen reconocimiento internacional
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos dice
Pacto Internacional de derechos civiles y art culo l4

pol ticos

en
plena igualdad a las siguientes garant as m nimas
del
b disponer tiempoy de los medios adecuados para la prepa
a
raci n de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elecci n
d A hallarse presente en el proceso y a defenderse

personalmente
viera defensor del derecho que le asiste a tenerlo y siempre que el inte
rØs de la lo le nombre defensor de oficio gratuita
justicia exija a que se
mente si careciere de medios suficientes para pagarlo
Por su parte la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos

establece lo siguiente
2 Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igual

dad alas siguientes garant as m nimas
d derecho del inculpado de defenderse de

personalmente o ser
asistido por defensor de elecci n y de comunicarse libre y

un su
privada
mente con su defensor
125
Donnell aæade
O tres consideraciones importantes que provienen
de la aplicaci n de estas normas por los organismos internacionales espe
cializados
consiste que el
La primera en
abogado debe tener las condiciones
defensa y particularmente debe tener rela

reales para ejercitar su
ci n directa y confidencialcon su defendido
El Comentario General 13 del ComitØ de Derechos Humanos an
citado establece lo sobre la libertad del abogado

tes siguiente en
actuaci n a favor de sus clientes
art culo 14 exige que el

AdemÆs este inciso el 3 del
pÆrrafo b
defensor el acusado condiciones que garanti
se comunique con en
el carÆcter confidencial de sus comunicaciones

cen
plenamente
Los abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de
criterio y establecidas
conformidad con su normas profesionales
indebida de
sin ninguna restricci n influencia presi n o injerencia
ninguna parte 42
En segundo lugar la libertad de elegir defensor no debe ser restrin

gida indebidamente Elegir entre un grupo muy limitado no es real
derecho de defensa
En lo que respecta al derecho a escoger libremente un defensor la
doctrina del ComitØ de Derechos Humanos sostiene que la posibili

dad de escoger un defensor entre un pequeæo nœmero de oficiales
militares no satisface el derecho reconocido por a normativa inter
nacional Este derecho se

aplica tanto en apelaci n como en
pri
mera instancia 43
42 DONNELL Daniel Protecci n internacional de ns derechos hurnnnos

O

43 O
D ONNELL Daniel Protecci n internucinnnl de los derechos humanos
126
Por œltimo las internacionales entienden
normas se
aplicables no
s lo los de por orden jurisdiccional

a casos
detenci
p liciÆl
n o
TambiØn lo son cuando las personas son

privadas de libertad en
otros centros o formas
El ComitØ de Derechos Humanos ha subrayado que el derecho de

toda persona privada de libertad de saber los motivos de su deten
ci n no se limita a detenciones por cargos

penales sino yue cubre
igualmente a individuos privados de libertad en manicomios cen
tros de rehabilitaci n de toxic manos centros para menores en si

tuaci n irregular detenidos por situaci n migratoria
irregular y
causales
otras no penales 44
En nuestro concepto el derecho de defensa tiene cuando menos
dos significados complementarios entre s
El primero consiste en que la persona tiene el derecho de expresar

su
propia versi n de los hechos y de argumentar su descargo en la
medida yue lo considere necesario Este significado de defensa lle
ga tan lejos que se permite que las personas se expresen en su pro
pio idioma ante las autoridades como un derecho que no puede ser
violentado ver el art culo 2 inciso 19 de la Constituci n
En este mismo sentido a continuaci n el art culo dice Toda per
sona serÆ
informada inmediatmnente y por escrito de la causa o
las razones de su detenci n De esta manera queda establecida la
raz n de la privaci n de la libertad y con ello la posibilidad de
que la persona se defienda del cargo concreto que se le imputa

AdemÆs el requisito constitucional es que el informe
por se haga
escrito de que la persona tenga una prueba irrefutable de a
manera
raz n de la detenci n Esto le permite lograr mayor

precisi n en el
de su defensa
ejercicio
Ei segundo consiste en el derecho de ser

permanentemente asesora
do por yue le permita garantizar defensa de la

un
abogado su
mejor
44 DONNELL Daniel Proteccirin internacional de lns derechos humanos

O
L ma Comisi n Andina de Juristas 1988 p 132
127
manera desde el punto de vista jur dico TambiØn por esta raz n
dice el art culo que la persona Tiene derecho a comunicarse per
sonalrnente con un defensor de su elecci n y a ser asesorada por

Øste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad La
norma bastante clara y exime de mayor comentario Tal vez s lo
es
sea importante hacer notar que el derecho a recurrir al abogado es
desde que se es detenido o citado no s lo por la detenci n y sin
importar cuÆl es la autoridad que actœa se

puede ir con abogado
ante cualquier autoridad
Nosotros consideramos que este principio tiene tanta importancia

en caso de
que inclusive permite la reuni n con el abogado
incomunicaci n desde que el inciso que comentamos no hace la
excepci n Por tanto al derecho de defensa en este sentido no pue

de aplicarse la consecuencia del literal g del inciso 24 del art culo
2 de la Constituci n Desde hubiera sido mejor que la esto

luego
el texto constitucional
se
dijera expresamente en
En relaci nala defensa con abogado hay que concordar este
inciso con el 16 del mismo art culo que habla de la defensa gratui
personas de
ta escasos recursos
las
para
Durante el de facto existente en el Perœ entre abril y di

gobierno
ciembre de 1992 se dict el Decreto Ley 25475 promulgado el OS de
derecho de defensa de los procesados por
mayo de 1992 que recort el
terrorismo de la siguiente manera
de los delitos
Decreto Ley 25475 art culo 12 En la investigaci n
de terrorismo la Polic a Nacional del Perœ observarÆ estrictamente lo
la materia y
precepmado en las normas es sobre
lega espec ficamente
las siguientes
f Los encausados tienen derecho a designar su abogado defensor el
mismo que s lo podrÆ intervenir a partir del momento en que el de

tenido rinda su manifestaci n en presencia del representante del
Ministerio Pœblico Si no lo hicieren la autoridad policial les de
signarÆ uno de oficio que serÆ proporcionado por el Ministerio de

Justicia
128
La fue indiscutiblemente inconstitucional
disposici n yreciØn se la
modific sentido correcto mediante
el
en la Ley 26447 promulgada el 21
de abril de 1995 que estableci
Ley 26447 art culo 2 Los presuntos

implicados por delitos de
terrorismo seæalados en el art culo
precedente tienen derecho a designar
un
abogado defensor de su elecci n y a ser asesorados por Øste desde el
inicio de la intervenci n policial
La participaci n del abogado defensor en las investigaciones

policiales y la entrevista con su patrocinado no podrÆ limitarse aœn cuan
do se hubiera dispuesto la incomunicaci n del detenido
Es obligatoria la del
abogado defensor y del representan
presencia
te del Ministerio Pœblico la manifestaci n
en policial del presunto impli
cado Si Øste no nombra abogado defensor la autoridad policial en coor
dinaci n con el Ministerio Pœblico le asignarÆ uno de oficio que serÆ
proporcionado por el Ministerio de Justicia
Como puede verse pasaron varios meses de vigencia de la Consti
tuci n de 1993 antes que se enmendara la norma dÆndole los tØrminos

correctos que tiene d a
hoy en
Existe una
jurisprudencia interesante en el Perœ que defendi el
derecho a comunicarse con el
abogado aœn en rØgimen de excepci n
R mulo
Yangali de los R os EfrØn Yangali de los R os Fortunato
Yangali Huachaca y Hugo Bustamante Gonzales se encuentran detenidos
en la Comandancia del
EjØrcito de esta localidad conforme lo expuesto
el don Severo
por recurrente
Yangaly Narvaes desde el veintiuno de no
viembre del aæo de mil novecientos ochentitrØs en calidad de incomuni
cados yprivados del derecho de defensa que no estando suspendidas las
mencionadas garant as previstas por el inciso veinte pÆrrafos h e Idel
art culo segundo de la Constituci n del Estado por el Decreto
Supremo
nœmero cero cero tres IN
ochentitrØs su fecha veinticinco de febrero de
mil novecientos ochentitrØs que prorroga el Estado de Emergencia en la
Provincia de Huamanga y otros del Departamento de Ayacucho es pro

cedente el recurso de HÆbeas
Corpus en consecuencia declararon FUN
DADO EL RECURSO DE HABEAS CORPUS y ordenaron que se ofi
129
cie en el d a al seæor Jefe del Comando Pol tico Militar de la Zona
Sub E
Area Declarada a fin de que sin dilaci n levante la

en Emergencia
incomunicaci n informando en lugar donde se
el d a a este Tribunal el
hallan las mencionadas personas detenidas bajo responsabilidad afro de
de los que no pueden
que sean asesorados por sus abogados defensores
ser privados Resoluci n del Tribunal Correccional de Ayacucho
del 12 de Enero de 1984 en el hÆbeas Corpus interpuesto por R mulo
de los Rios y otros contra el Pol tico Militar
Yangali jefe del Comando
de la sub
zona E Ærea declarada en emergencia
En esta resoluci n puede verse que el tribunal correccional discri

mina adecuadamente los derechos involucrados en la declaraci n del Es
de aquellos que lo estÆn y ordena a la fuerza pœ

tado de Emergencia no
blica que respete estos œltimos y que los detenidos se comuni

permita
quen con sus abogados defensores
Otro caso interesante es el siguiente que tiene la particularidad de

referirse a la defensa en el contexto de relaciones en entidades privadas
al accionante sin o rlo ni escucharlo lo que

se ha separado
contraviene al derecho de defensa que constituye una
garant a constitu
el inciso del art culo doscientos treintitrØs
cional consagrada en noveno
de la Constituci n que merituar la carta notarial de tbjas

es
preciso
ciento diecisØis fecha cinco de mayo de mil novecientos ochentisØis
su
por la cual la Junta Directiva en sesi n del veintiocho de abril del citado
aæo tom conocimiento del informe del Fiscal de Turno vinculado con
las faltas cometidas por el recurrente y a respecto 1e comunica que se
acord unanimidad despuØs de la lectura del expediente respectivo

por
su separaci n como Uni n yue de la apreciaci n de
socio del Club de la
dicha prueba infiere que el accionante ha sido sancionado

de cargo se
sin haber sido escuchado menoscabÆndose su derecho a la defensa al
honor y a los demÆs derechos de la personalidad tutelados por la Consti
tuci n que hace de la persona humana el fin supremo de la sociedad y

del Estado declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista
de ciento cuarentitrØs su fecha treinta de marzo del presente aæo

fojas
ciento treintiuno fechada el veintiuno
yue revocando la apelada de fojas
de noviembre del aæo pr ximo pasado decara FUNDADA la acci n de
Resoluci n de la Corte la acci n de amparo

amparo Suprema en
Ram rez Novoa contra la Junta Directiva del

interpuesta por Ezequiel
Club de la Unic n
130
El aspecto
particularmente interesante de esta resoluci n consiste
en que la privacin del derecho de defensa no se produce ante un rgano
del Estado sino al interior de un club que es una asociaci n
privada sin
fines de lucro La Corte Suprema ha por tanto establecido el principio
de que el derecho de defensa debe observarse en favor de
cualquier per
sona que estØ a
punto se ser sancionada de cualquier manera que ello
ocurra bien en instituciones pœblicas bien dentro de instituciones priva
das Hay que notar que la Corte Suprema hace una referencia no s lo a
las garant as de la administraci n de justicia a las que se refiere el art
culo 233 de la Constituci n de 1979 sino a los derechos de la personali

dad que aunque demasiado genØrica en nuestro concepto debiera haber
sido mÆs precisa sin embargo es suficiente para dar a la defensa de
quien va a ser sancionado el rango de derecho personal y desde luego

constitucional
Consideramos que esta resoluci n es perfectamente aplicable

1
a
inciso 14 del art culo 39 de la Constituci n de 1993 aœn cuando
origi
nalmente fue dictada al amparo del art culo 233 de la Constituci n de
1979 pues las normas son sustantivamente similares en ambas

Cartas
respecto del derecho de defensa que tratamos
kArt culo 139 Son

principios y derechos de la funci n
jurisdiccional
l5 El principio de que toda persona debe ser informada

inmediatamente y por escrito de las causas o razones de
su detenci n
El antecedente de este art culo estÆ la

en
siguiente norma
131
Art culo 2 Toda persoraa tiene derecho
20 A la libertad y En consecuencia
seguridad personales
h Toda persona serÆ informada inmediatamente y por escrito de la

causa o razones de su detenci n Tiene derecho a comunicarse v ser ase
sorado de elecci n desde que es citado o detenido

con un defensor su
por la autoridad
Indudablemente un error de transcripci n del constituyente Todo

estÆ el inciso anterior Deber a hacerse la modificaci n
lo dicho ayu en
que elimine esta duplicidad

jurisdiccional
16 El principio de la gratuidad de la administraci n de

justicia defensa gratuita para as personas de es
y de la
casos recursos y para todos en los casos que la ley se
æala
132
El antecedente de esta el la Constituci n de

norma es
siguiente en
1979
Art culo 233 Son de la administraci n de

garant as justicia
9 La de sin ni del derecho de

no ser penado juicio privado defensa en
cualquier estado del proceso El Estado provee la las

defensa gratuita a
Ambas Constituciones garantizan la defensa gratuita para las perso

nas con escasos recursos
Pero la Constituci n de 1993 aæade la gratuidad de la administra

ci n de justicia y la posibilidad que la ley extienda el derecho a defensa
gratuita
La
gratuidad de la administraci n de justicia es consustancial al
monopolio de la misma por el Estado y al principio de que toda persona

tiene derecho recibirla Si la
a
justicia fuera pagada entonces los menos
favorecidos estar an ademÆs privados de ella
La gratuidad de la administraci n de decir yue el

justicia quiere
litigante no debe pagar las remuneraciones ni los costos en que la justicia
incurre para ser administrada Sin embargo s se admite yue se cobren
tasas m nimos y contra servicios reales
unas
judiciales a
precios
De esta manera la administraci n de justicia se financia del Presu

puesto General de la Repœblica de la misma que ocurre con el
manera
Poder Ejecutivo y el Legislativo que a su turno tambiØn prestan el ser

vicio de gobernar Los tributos son la forma arquet pica de financia
miento de estos gastos consustanciales la tarea de
a gobierno
133
La defensa gratuita es un beneficio de pobreza que el Estado orga
de los que
niza para garantizar el derecho de defensa mediante abogado
extienda los otros
pueden pagarlo La Constituci n a
no permite que se
que la
casos ley seæale
Los instrumentos internacionales reconocen el derecho de toda per
defensa cuando cuenta con los recursos sufi

sona atener gratuita no se
cientes para pagarla El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ti
cos dice lo siguiente
a las siguientes garant as m nimas

en
pena igualdad
defenderse
d A hallarse presente en el proceso y a personalmente
viera defensor del derecho que le asiste a tenerlo y siempre yue el inte
rØs de la justicia lo exija a que se le nombre defensor de oficio gratuita

mente si careciere de medios suticientes para pagarlo
La Convenci n Americana sobre Derechos humanos a su turno
dice
2 Durante el proceso toda persona tiene derecho en

plena igual
m nimas
dad alas siguientes garant as
134
derecho irrenunciable de asistido por defensor
e ser un
proporcio
la
legislaci n interna si el
nÆd p r el Estad remunerado o no segœn
no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del
inculpado
plazo establecido por la ley
HArt cu 139 Son

o principios y derechos de la funci n
jurisdiccional
I7 La e nombramiento y la
participaci n popular en en
revocaci n de magistrados conforme a ley
Este tiene antecedente la Constituci n de 1979

dispositivo no en
AnÆlisis exegØtic
Lo œnico establecido constitucionalmente en este sentido es el prin

del art culo 2 inciso 17 y del art culo 31 lo referente
cipio general en a
elecci n y remoci n pero sin ninguna forma de concreta los

aplicaci n a
magistrados judiciales y el art culo 152 que establece
Art culo 52 hs Jueces de Paz de elecci n

provienen popular
Dicha elecci n sus requisitos el desetnpeito jurisdiccional la ca
y la duraci n normadas por

pacitaci n en sus cargos son ley
La ley puede establecer la elecci n de los jueces de primera ins
tancia ydeterminar r
lo mecanismos pertinentes
135
Comentamos este art culo en la parte pertinente
Aparentemente la posibilidad de revocaci n de los magistrados

choca con dos constitucionales el inciso 3 del art culo 146 que
normas
les da garant a de permanencia en el servicio mientras observen conducta
e idoneidad propias de su funci n y el art culo 154 inciso 3 que es el
que da viabilidad a la destituci n

Evidentemente hay aqu un defecto
bien haber mantenido
que es o esta garant a que implica la remoci n
cuando no se quer a o bien no haber establecido la norma operativa que
la hiciera posible si se la quer a Ha habido indudablemente indefinici n
en el
constituyente en este punto y en realidÆd ha hecho prÆcticamente
la remoci n por el la sistemÆtica de la Constituci n
imposible pueblo en
buen estima que los magistrados su

Milagros Marav con criterio
jetos arevocaci n os que elegidos y aæade que en su cri
son
pueden ser
terio tambiØn la ley podr a hacer elegir fiscales cuando sus jueces pares
fueren ambiØn elegidos
El Art 139 Inc 17 la

permite participaci n popular en el
nombramiento y revocaci n de magistrados conforme a ley La
revocaci n por naturaleza se
aplica a
aquellos magistrados elegidos
por votaci n popular Asimismo e Art 152 precisa que los jueces
de paz provienen de elecci n
popular normada por ley y que Østa
podrÆ establecer la elecci n de los jueces de primera instancia
Por tanto concluir yue los ciudadanos tienen dere

nos
queda
cho la revocaci n de los del Poder Judicial que
a
magistrados cum
dos
plan requisitos hayan sido elegidos y estØ establecido por ley
Es decir la ley y no la Constituci n determinarÆ quØ cargos
judi
ciales son revocables
La tambiØn puede establecer la elecci n y revocaci n de

ley
los fiscales pues de acuerdo al Art 158 SU nombramiento estÆ su
jeto arequisitos yprocedimientos idØnticos a los de los miembros
del Poder Judicial en su respectiva categor a 45
45 MARAVI SUMAR Las instituciones de la democracia directa

Milagros
en ln Constituci n de 993 VARIOS AUTORES La Constituci n de
136
KArt culo 139 Son principios y derechos de la funci n

jurisdiccional
18 La obligaci n del Poder Ejecutivo de prestar la cola

boraci n que en los procesos le sea requerida
El antecedente de la Constituci n de 1979

para la norma que co
mentamos es el
siguiente
l3 La del Poder
obligaci n Ejecutivo de prestar la colaboraci n que se
le requiere en los procesos
Con redacci n distinta que no afecta el

significado las dos Consti
tuciones contienen la misma normatividad
respecto de este punto
El Poder Judicial tiene la funci n jurisdiccional y dice Derecho

Sin embargo muchas veces las decisiones judiciales tienen yue ser cum
plidas mediante el auxilio de la fuerza pœblica tanto para forzar a las
1993 AnÆ
iris y comeruario
r Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p
115
137
realizar determinados actos procesales por ejemplo prestar
personas a
declaraciones de varios tipos como para cumplir las sentencias por
ejemplo embargar y rematar para hacer un pago En todos estos casos

el Poder Judicial pide ayuda al Poder Ejecutivo que tiene el control de la
Polic a Nacional que es la encargada de prestar este apoyo
dar el apoyo solicitado porque en

El Ejecutivo no podr a negarse a
ese caso estar a haciendo que en la prÆctica no exista administraci n de

Por ello correctamente tiene el deber de colaborar segœn dice
justicia
este inciso
La norma tiene que ver con el inciso 9 del art culo 118 que dice
que Corresponde al Presidente de la Repœblica cumplir y hacer cumplir

las sentencias y resoluciones de los rgano jurisdiccionales
Art culo 139 Son principios y derechos de a funci n

jurisdiccional
9 La prohibici n de ejercer funci n judicial por quien

no ha sido nombrado forma prevista por la Consti
en la
tuci n o la ley Los rganos jurisdiccionales no pueden

darle posesi n del cargo bajo responsabilidad
Una forma de antecedente remoto de la norma que co

particular
mentamos es este art culo de la Constituci n de 1823
Constituci n de 1823 art culo 96 No se conocen otros jueces

que los establecidos por la Constituci n ni otra forma de juicios que la
ordinaria que determinaren las leyes
138
La norma que es antecedente de Østa que comentamos tiene el si

guiente texto en la Constituci n de 1979
14 Lr prohibici n de ejercer funci n judicial par quien no ha sido nom
brado la forrna prescrita

en por la Constituci n o la
tey Los tribunales
de
bajo responsabilidad sus niernbros no le dan posesi n del cargo
Con redacci n ligeramente distinta ambas Constituciones tienen
igual contenido normativo
Quien ejerce la funci n jurisdiccional tiene que haber sido nombra

do segœn las prescripciones constitucionales ylegales De otra manera la
sociedad no estar a nunca segura de la seriedad con la que la persona hu
biera sido reclutada para la funci n y es mÆs se podr an
producir situa
ciones oprobiosas ya existentes en el pasado que en muchos casos in
cluyeron hasta la venta de puestos vitalicios de judicatura
La Constituci n ha establecido como forma de nombramiento de
magistrados judiciales un
procedimiento que es aut nomo de los poderes
pol ticos en manos del
Consejo Nacional de la Magistratura art culos
150 y siguientes En la parte correspondiente comentaremos de manera
mÆs extensa este procedimiento
Si los rganos jurisdiccionales dan posesi n del cargo a quien no

fue nombrado la Constituci n y la
segœn ley realizarÆn un acto nulo por
ir contra norma de orden
pœblico pero ademÆs serÆn responsables segœn
las normas lo que puede acarrear tanto sanciones administrativas como
civiles y penales
139
de autori
El C digo Penal tiene establecido un
tipo de usurpaci n
dad que es el delito que se cometer a cuando se incumple la norma de
este inciso
C digo Penal segœn modificaci n hecha por el Decreto Ley

25444 art culo 361 El que sin t tulo o nombramiento usurpa una fun
el que
ci n pœblica 0 la facultad de dar ordenes militares o policiales o
hallÆndose destituido cesado suspendido subrogado de su cargo conti

o
el que ejerce funciones correspondientes acargo dife

nœa ejerciØndolo o
rente del que tiene serÆ reprimido con pena privativa de libertad no me
nor de cuatro ni mayor de siete aæos e inhabilitaci n de uno a dos aæos
conforme al art culo 36 incisos 1 y 2
Si para perpetrar la comisi n del delito el agente presta resistencia

o se enfrenta a las Fuerzas del orden la pena serÆ privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho aæos
Las reglas de procedimiento para el nombramiento del los magis

trados judic ales la Ley 26397 promulgada el Ob de diciem
se hallan en
bre de 1994 Ley del Consejo Nacional de la Magistratura a partir del
art culo 21 Un resumen general puede verse en el art culo 22
art culo 22 El nombramiento de Jueces y Fiscales

Ley 26397 se
sujeta a las siguientes normas
a El Presidente del Consejo convoca a concurso para cubrir nuevas pla

zas olas que se encuentren vacantes
La convocatoria tres consecutivas en el Diario

es
publicada veces
Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulaci n
TratÆndose de la designaci n de un juez o fiscal ante una Corte Su
tambiØn el
perior la convocatoria debe publicarse en peri dico encargado
de los avisos de la sede de la respectiva Corte Superior en
judiciales y
otro medio de comunicaci n masiva de dicha sede
b Los deben solicitar al Consejo Nacional de la Magistratura

postulantes
ser considerados candidatos y someterse al respectivo concurso de mØri
tos
yevaluaci n personal presentando los documentos que seæale el re
del Consejo Nacional de la
glamento Magistratura
140
c Terminada la calificaci n de la documentaci n presentada el Consejo
publica la n mina de los postulantes que considere aptos para ser evalua
dos aefectos de que se puedan formular tachas acompaæadas con la
prueba instrumental
d
Cumplido lo previsto por el inciso anterior se procede a llevar a cabo
el concurso de mØritos y evaluaci n personal de los
postulantes
Art culo 39 Son

principios y derechos de la funci n
jurisdiccional
20 E del derecho de toda persona de

principio formular
anÆlisis y cr ticas de las resoluciones y sentencias judi
ciales con as limitaciones de ley
Antecedentes en a Constituci n de 1979
El antecedente de la Constituci n de 1979 para esta norma es el si
guiente

garant as
17 El derecho de toda persona de formular anÆlisis y cr ticas de las re
con las limitaciones de

soluciones ysentencias judiciales ley
Con diferencias de redacci n que afectan lo sustan

pequeæas no
cial ambas Constituciones tienen contenido normativo

igual en este pun
to
141
de adminis
La cr tica de las resoluciones judiciales es una
garant a
traci n de justicia que tiene varias ventajas
forma de control de la calidad de las resoluciones en la me

Es una
dida que los tribunales saben que su trabajo puede ser leg timamen
te analizado y discutido en
pœblico
Es una de relativa importancia para las partes porque sa

garant a
ben que en caso de ser
despojadas arbitrariamente de sus derechos
hacer anÆlisis pœblico de la situaci n
se podrÆ un
Es importante para el estudioso del Derecho que de esta forma

tendrÆ a mano material de trabajo que le permita ver c mo es que
eI Derecho se estÆ aplicando a la realidad concreta
En el Perœ el estudio de la estÆ desarrollado

jurisprudencia no aun
existe interØs creciente por ella Por

que conforme tiempo
avanza el un
o la Juris
otro lado algunas disciplinas como el Derecho Tributario
en
dicci n Constitucional la jurisprudencia es intensamente trabajada por
que opera como precedente vinculatorio
de
Es de esperar que el progresivo desarrollo de los trabajos reco
pilaci ny anÆlisisjurisprudencial colaboren a tener un Derecho nacional
mÆs rico mÆs desarrollado mÆs consistente y conocido

mejor
El anÆlisis de resoluciones debe regulado en la ley con la fi

estar
nalidad de garantizar entre otras cosas

importantes el decoro de los co
mentarios y a privacidad de los asuntos
personales que se trate
De esta dice Quiroga

garant a
Esta es una Garant a Constitucional de a Administraci n de
Justicia novedosa y hasta cuestionable como tal Puede inscribirse
dentro del concepto genØrico del control pœblico de la

judiciabilidad y legalidad de los fallos y decisiones judiciales 46
46 QUIROGA LEON An bal Las garunr ns con

rr ucionules de n admi
142

jurisdiccional
21 El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar
establecimientos adecuados
El antecedente la Constituci n de 1979 el

en es siguiente
19 El derecho de los reclusos

y sentenciados de ocupar establecimientos
sanosy convenientes
Con redacci n algo distinta las dos Constituciones tienen igual

normatividad respecto de este tema
En los la pena ya
tiempos modernos no es una expiaci n una san
ci n ouna venganza MÆs bien se busca que sea una forma de reinsertar
al delincuente la sociedad travØs de proceso de reeducaci n ver
en a un
el inciso de este mismo

siguiente art culo La distancia entre este prop
sito declarado formalmente en las leyes y la realidad es abismal
nistraci n de justicio VARIOS AUTORES Ln Constituci n diez aæos
r
despu Lima Constituci n y Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann
1989 p 327
143
Sin embargo el derecho que establece este inciso 21 es correcto en
esencia y debe transitarse hacia su

pleno cumplimiento Por un lado co
reeducadora de la pena y por el otro hay

rresponde auna
concepci n
tal y en cualquier
que recordar que la condici n humana es digna por ser
se encuentre Por consiguien
condici n en que un miembro de la especie
te el preso en tanto ser humano tambiØn tiene el derecho de vivir con el
m nimo decoro correspondiente a su calidad humana
El inciso discrimina correctamente entre reclusos y sentenciados

ambos tipos de Los
porque no es conveniente mezclar a poblaciones
reclusos son aquellos que estÆn procesados pero aœn no condenados Po
dr an inclusive ser inocentes Los sentenciados son reos declarados crimi

nales por la Justicia y porconsiguiente personas sujetas plenamente al
Derecho Penal y la aplicaci n de penas La idea de no mezclar a unos
con otros corresponde a la necesidad de que los reclusos no sean conta
giados de la conducta delictiva de quienes ya son reos Todav a se presu

me su inocencia de acuerdo al literal e del inciso 24 del art culo 2 de la
Constituci n
Todos los aspectos de detalle de la normatividad aplicable pueden
verse enel de
C digo Penal aprobado por Decreto Legislativo
Ejecuci n
654 del 30 de Julio de 1991

jurisdiccional
22 El principio de que el rØgimen penitenciario tiene
la reeducaci n rehabilitaci n y reincorpora

por objeto
ci n del penado a la sociedad
La Constituci n de 1828 estableci respecto de este punto
144
Constituci n de art culo 163 Las cÆrceles
1828 son
lugares de
de
n
y
seguridad
o castigo toda severidad inœtil a la custodia de los pre
sos en pohibida
Esta norma fue repetida por los art culos

siguientes 157 de la
Constituci n de 1834 165 de la Constituci n de 1839 19 de la Constitu
ci n de 1860 y 18 de la Constituci n de 1867 La Constituci n de 1920
prohibi adicionalmente ciertos castigos
Constituci n de 1920 art culo 27 Las cÆrceles son lugares de se
guridad y de
castigo EstÆ prohibida toda severidad que no sea nece
no
saria para la custodia de los presos La

ley no podrÆ establecer tormen
ni penas infamantes
tos castigos QuiØnes los ordenen o ejecuten serÆn
penados
El de a Constituci n de 1979 que

dispositivo constituye anteceden
te del que comentamos tiene el texto
siguiente
Art culo 234
El rØgimen penitenciario tiene por objeto la reeducaci n rehabilitaci n

y reincorporaci n del penado a la sociedad de acuerdo con el C digo
de Ejecuci n PenaP
El inciso 22 del art culo 139 de la Constituci n de 1993

y el segun
do pÆrrafo del art culo 234 de la Constituci n de 1979 contienen la mis
ma norma
Hubo Øpocas en que la raz n fundamental de la pena era hacer ex
piar el delito al delincuente TambiØn consider muchas

que la
se veces
pena era una venganza de la sociedad por el atropello realizado por el

crimen y ya es proverbial el
principio del antiguo testamento conocido
como
Ley del Tali n que se halla en el Exodo 21 23
25
145
de riæa dan
Si unos hombres en el curso una un
golpe a una mu
jer encinta y provocan el parto sin mas daæo el culpable serÆ multado
conforme a imponga el marido de la mujer y mediante arbitrio

lo que
Pero si resultare daæo darÆs vida por vida ojo por ojo diente por dien
herida por
te mano por mano pie por pie yuemadura por quemadura
herida cardenal por cardenal
nombrÆndola textual
El cristiano sabe que Jesœs derog esta ley
mente Mateo 42 Pero habr an de pasar mÆs de mil ochocientos
5 38
aæos hÆsta que la humanidad como colectivo empezara a pensar que no
era bueno expiar y vengar sino mÆs bien reinsertar al delincuente en la
sociedad y hacer que para ello sirviera la pena que se

impone
los instrumentos internacionales recogen este derecho que tra

Hoy
tamos El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos establece
lo siguiente
Pacto Internacional de derechos civiles y pol ticos art culo 1Q
el
privada de libertad serÆ tratada humanamente
con
l Toda persona y
respeto debido a ladignidad inherente al ser humano
condenados salvo cir

procesados estarÆn separados de los
en
2 a los
cunstancias excepcionales y serÆn sometidos a un tratamiento distinto

adecuado a su condici n de personas no condenadas
b Los menores procesados estarÆn separados de los adultos y deberÆn

ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible
para su enjuiciamiento
consistirÆ en un tratamiento cuya finalidad

3 El rØgimen penitenciario
readaptaci n socia de los penados Los me
esencial serÆ la reforma y la
serÆn sometidos a
nores delincuentes estarÆn separados de los adultos y
un tratamiento adecuado a su edad y condici n jur dica
A su turno dice la Convenci n Americana sobre Derechos Huma
nos
146
4 Los procesados deben estar separados de los salvo
condenados en
circunstancias excepcionales y serÆn sometidos a un tratamiento adecua

do a su condici n de personas no condenadas
6 Las penas de la libertad tendrÆn finalidad esencial la

privativas como
reforma y la readaptaci n socia de los condenados
En lo que se refiere a Constituci n el inciso que comen

a misma
tamos establece que el penitenciario tiene por
como
principio rØgimen
objeto
Reeducar al delincuente es decir formarlo interiormente

para que
deje de lado sus tendencias antisociales y por el contrario constru
ya su yo socia y positivo
Rehabilitar al delincuente es decir darle las habilidades necesarias

vida social
para que pueda ejercitar su
positiva
Reincorporar al delincuente es decir permitir que se reinstale en la

sociedad de manera que pueda asumir una nueva vida formal den
tro de ella
Falta mucho para que

podamos siquiera decir que el Perœ estØ cer
ca
acumplir estos objetivos Sin embargo deben ser un proyecto al que
dediquemos esfuerzos signiticativos La violencia delictiva es un daæo
muy serio la vida social actual y a la formaci n de los futuros perua
a
La educaci n
en la paz es una necesidad
y un objetivo no romÆntico
nos
sino muy
pragmÆtico consiste en desarrollar las potencialidades de paz y
progreso del individuo y tambiØn en darle la oportunidad para que pueda
ejercitarlas De nada vale formar a una persona para la paz o rehabilitar
la si luego no va a encontrar un sitio en la sociedad Evidentemente sus
sentimientos antisociales serÆn rÆpidamente recuperados
EstÆ bien buscar estos beneficios para el delincuente el

con
rØgi
men penitenciario pero hay que decir sin embargo que la verdadera re
147
de las causas de la delin
habilitaci n del ser humano y la superaci n
la sociedad decir dentro y fuera de
cuencia s lo se
pueden obtener en es
s lo dentro de ellas
las prisiones pero no
258 Art culo 140
Art culo I40 La pena de muerte s lo puede aplicarse

de guerra y el
por el delito de traici nala patria
en caso
de terrorismo conforme a las leyes y a los tratados de los
que el Perœ parte obligada

N
es
Sobre penas y sobre la pena de muerte la Constituci n

en
especial
de 1826 lo
dijo siguiente
Constituci n de 1826 art culo 122 Queda abolida toda confisca

ci n de bienes y toda pena cruel de infamia trascendental El c digo
la de la pena capital
criminal limitarÆ en cuanto sea posible aplicaci n
de 1856 la pena de muerte y fue seguida

La Constituci n prohibi
en ello por el art culo 15 de la Constituci n de 1867
Constituci n de 1856 art culo 16 La vida humana es inviolable

de muerte
la ley no
podrÆ imponer pena
La Constituci n de 1860 la solamente para el homicidio ca

acept
lificado
Constituci n de 1860 art culo 16 La ley protege el honor y la

la pena de muerte
vida contra toda injusta agresi n y no
puede imponer
sino por el crimen de homicidio calificado
La Constituci n de 1920 la extendi a la traici nala patria
Constituci n de 1920 art culo 21 La ley protege el honor y la

la pena de muerte
vida contra toda injusta agresi n y no
puede imponer
148
sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traici nala patria
en os casos que determine la
ley
Finalmente la Constituci n de 1933 hizo posible extender la pena

de muerte a prÆcticamente
cualquier delito
Constituci n de 1933 art culo 54 La pena de muerte se

impon
drÆ por los delitos de traici n a
a patria y homicidio calificado y por to
dos aquellos que seæale la ley
El antecedente en la Constituci n de 1979 el texto

es
siguiente
Art culo 235 No hay pena de muerte sino por traici nala Pa
tria en caso de guerra exterior
Las dos Constituciones establecen la pena de muerte para el delito
de traici nala patria en caso de guerra exterior pero la Constituci n de

1993 la extiende al delito de traici nala patria en caso de guerra interna
porque no hace especificaci n alguna la extiende al delito de

y tambiØn
terrorismo El texto seæala que dichas extensiones se hacen de acuerdo a
la los tratados
ley y a
Esta aclaraci n es
importante porque la Convenci n Americana so
bre derechos humanos de San JosØ de Costa Rica no permite ampliaci n
de la pena de muerte a casos no anterioridad

previstos con
La pena de muerte usual hasta hace unas dØcadas hoy es cuestio

nada porque se alega no produce ninguna reducci n de a
significativa
actividad delictiva y va contra los principios de reeducaci n y rehabilita
ci n del delincuente AdemÆs contra ella se ha alegado
siempre que un
error en el juzgamiento es luego irremediable
Existe en e Æmbito de os instrumentos internacionales sobre dere
chos humanos una extendida tendencia abolicionista de la pena de muerte
que nos obliga como Estado signatario El Pacto Internacional de Dere

chos Civiles y Pol ticos establece lo siguiente
149
1 El derecho a la vida es inherente a la persona humana Este derecho
la Nadie ser privado de la vida arbitraria

estarÆ protegido por ley podrÆ
mente
pa ses abolido la pena capital s lo podrÆ impo

2 En los que no
hayan
nerse la pena de muerte por los mÆs graves delitos y de conformidad con
leyes que estØn en vigor en el momento de cometerse el delito y que no

del presente Pacto ni la Convenci n
sean contrarias a las disposiciones a
s lo
para la Prevenci n y la Sanci n del Delito de Genocidio Esta pena
imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal

podrÆ
competente
4 Toda persona condenada a muerte tendrÆ derecho a solicitar el indulto
o la conmutaci n de la pena La amnist a el indulto o la conmutaci n de
ser concedidos en todos los casos

lapena capital podrÆn
5 No se
impondrÆ la pena de muerte por delitos cometidos por personas
de menos de 18 aæos de edad ni se la aplicarÆ a las mujeres en estado de
gravidez
6 Ninguna de este art culo podrÆ ser invocada por un Estado

disposici n
Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolici n de la pena
capital
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos dice
IToda persona tiene derecho vida Este derecho es

a que se respete su
tarÆ protegido por la ley y en del momento de la con

general partir a
cepci n Nadie puede ser

privado de la vida arbitrariamente
2 En los pa ses que no han abolido la pena de muerte Østa s lo podrÆ

de sentencia
imponerse por los delitos mÆs graves en cumplimiento
de tribunal competente y de conformidad con una ley que
ejecutoriada
establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisi n del delito
150
Tampoco se extenderÆ su
aplicaci n a delitos a los cuales no se la apli
que actualmente
3 No se restablecerÆ la pena de muerte en los Estados que la han aboli
do
ningœn puede aplicar la pena de muerte por delitos

4 En caso se pol ti
ni los
cos comunes conexos con
pol ticos
5 No la pena de muerte el momento de

se impondrÆ a personas que en
la comisi n del delito tuvieren menos de dieciocho aæos de edad o mÆs
de setenta le las estado de

m se
aplicarÆ a
mujeres en
gravidez
6 Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnis

t a el indulto o la conmutaci n de la pena los cuales podrÆn ser concedi
dos todos los No la pena de muerte mientras la
en casos se
puede aplicar
solicitud estØ de decisi n ante autoridad competente
pendiente
La Convenci n de 1978 bajo la Constituci n de 1933

aprob en
que en su art culo 54 establec a
Art culo 54 La pena de muerte se impondrÆ por delitos de rrai

ci n a la patria y hanicidio calificado y por todos ayuellos que seizale
la lev
Como es evidente el reconocimiento de la pena de muerte en esta
norma era extenso y permisivo
El art culo 235 de la Constituci n de 1979 estableci No hay pe

na de muerte sino par traicir n a la Patria eiz caro de guerra exterion
Esto fue equivalente a restringir el espectro de aplicaci n de la pe
na de muerte s lo a este delito y en esta circunstancia En los tØrminos
de la Convenci n de San JosØ no podr a ampliarse a partir de all
de la discusi n inmediatamente
Sin embargo en eV fragor pol tica
anterior al de 1993 el tema volvi a
Congreso Constituyente aparecer y
el establecimiento de la pena de muerte contra el terrorismo se convirti
en una bandera electoral y de identificaci n pol tica para el gobierno
I51
Es as que durante el periodo de gobierno de facto en e Perœ el
aæo1992 se dict el Decreto 25659 el 12 de Agosto de

Ley promulgado
1992 en el que se establecieron las definiciones del delito de traici n a
la patria aunque no la pena de muerte que luego s estableci para estos
delitos la Constituci n en el art culo 140 que comentamos
Decreto Ley 25659 Constituye Delito de

art culo 1 Traici nala
Patria la comisi n de los previstos en el art culo 2 del
actos Decreto
Ley
25475 cuando las modalidades
se emplean siguientes
a Utilizaci n de coches bombas o similares artefactos explosivos armas
de guerra similares que

o la muerte de personas o lesionen su in
causen
tegridad t sica o su salud mental o daæen la propiedad pœblica o privada

cuando de cualquier para la
o otra manera se pueda generar grave peligro
poblaci n
b Almacenamiento de materiales explosivos nitrato de

o
posesi n ilegal
amonio o os elementos que sirvan para la elaboraci n de este producto 0
proporcionar voluntariamente insumos o elementos utilizables en la fabri
caci n de los el inciso

explosivos para su
empleo en actos previstos en
anterion
Decreto Ley 25659 art culo 2 Incurre en Delito de Traici nala

Patria
El que pertenece al grupo dirigencial de una organizaci

a n terrorista
calidad de l der cabecilla
sea en
jefe u otro equivalente
b El que integra grupos armados bandas de

pelotones aniquilamiento n
similares de terrorista encargados de la eliminaci n f

una
organizaci n
sica de personas
c El que suministra proporciona divulga informes datos planes pro

documentaci n facilita el de terroristas edi
yectos ydemÆs ingreso
o en
el resultado da
ficaciones ylocales a su cargo o custodia para favorecer
æoso previsto en los incisos s y b del art culo anterion
Decreto Ley 25659 art culo 3 La pena aplicable al Delito de

Traici n a la Patria tipificado en el presente Decreto Ley serÆ la estable
152
cida el inciso del art culo 3 del Decreto
en
a Ley 25475 La pena del
inciso a del art 3 del L
D 25475 la de
era cadena perpetua
Fue en esas circunstancias que se el actual art culo constitu

aprob
cional sobre la materia y que comentamos Va contra a Convenci n de
Costa Rica en dos aspectos
Ampl a a
aplicaci n del delito de traici nala patria al caso de
guerra interna
Ampl a la pena de muerte al delito de terrorismo
Sin embargo establece a mismo tiempo que la pena de muerte se
aplicarÆ segœn los tratados de los que el Perœ es parte obligada S lo esto
ya hace aplicable el inciso 2 del art culo 4 de la Convenci n Americana
y por consiguiente impide que se ampl e la pena de muerte en los he

chos Esto o que ha ocurrido os aæos de
es en
vigencia de la Constitu
ci n nadie ha sido sancionado con pena de muerte y ademÆs
previsiblemente ella no serÆ aplicada
Una Comisi n de internacionales de mucho respeto que

juristas
vino en misi n no oficial a analizar la situaci n de la administraci n de
justiciase refiri en su informe a este tema de a pena de muerte

y sos
tuvo que el Perœ violar a la Convenci n Americana sobre Derechos Hu
si la pena de muerte Sus palabras fueron

manos
aplicara
particular preocupaci n por el art culo

nuestra
Expresamos
140 de la nueva Constituci n que ampl a la aplicaci n de la pena
de muerte a nuevos delitos El art culo 140 establece
En el caso de que este art culo de la nueva Constituci n sea aplica

do nosotros creemos que violarÆ prima facie las obligaciones lega
les internacionales del Perœ no obstante el lenguaje utilizado por el
legislador esto es de acuerdo con

aquellos tratados interna
cionales de los que el Perœ es Parte
153
Creemos que habiendo abolido realmente la pena de muerte
en su Constituci n de 1979 con excepci n de la traici nala patria
entendida como guerra externa por ejemplo guerra interes

una
sanci n
tatal el Perœ estÆ impedido para restablecer y aplicar esta
en todos los otros delitos a menos y s lo despuØs de que denuncie
la Convenci n Americana 47
Debido al cambio de Constituci n sin embargo hay dudas en el
primar an sobre la Constituci n Azabache dijo

Perœ sobre si los tratados
El art culo 140 de la Constituci n peruana de 1993 provoca
una
transgresi n a la obligaci n establecida por el art culo 4
2 de la
Convenci n pero esta afirmaci n debe ser tomada con cuidado
porque no tiene los mismos efectos que resultar an si siguiera en
la Constituci n de 1979 En ella el art culo 105 hac a

vigencia
parte del bloque constitucional los tratados internacionales en mate
ria de derechos humanos as que una transgresi n normativa a las
obligaciones internacionales del Estado habr a provocado un caso

de contradicci n intraconstitucional que habr a podido producir la
invalidaci n de la disposici n infractora La Carta de 1993 no ha
mantenido la norma de recepci n contenida en el art culo 105 de la
Carta de 1979 as que las obligaciones internacionales del Estado

en materia de Derechos Humanos ya no tienen rango constitucio
nal Por todo ello deducir la existencia de una contra

no
podemos
dicci n aeste nivel entre la obligaci n fijada por el art culo 4
2 de
la Convenci n Americana y el art culo 140 de la nueva Constitu
ci n Ambas disposiciones se mueven ahora en un distinto plano

de las constituciona
normativo definido por la prevalencia normas
les sobre lasobligaciones internacionales del Estado as que con

ser muy importante la objeci n internacional no es determinante
sobre la aplicabilidad de la norma que comentamos
La ampliacion de supuestos recogida en el art culo 140 de la
Constituci n Peruana de 1979 constituye sin duda posible un in
47 COM1SlON DE JURISTAS INTERNACIONALES rnur

Inj de la Comi
ns nrenec
si n de Juris r
cionnle sobre la ndministruci n de Justicia en e
Perœ Lima Instituto de Defensa Legal 1994 pp 83

84
154
de obligaciones internacionales que ha puesto aI Es
cumplimiento
tado peruano en una situaci n mÆs que dif cil
regio
eLsistema
ante
nal de protecci n a los derechos humanos Se ha incurrido en un
il cito internacional que hace por decir lo menos inconveniente

mantener Pero el il cito internacional
su
vigencia no provoca la
inmediata invalidez del art culo 140 A lo mÆs puede originar un
deber de
nuevo derogar yue resultar a de un proceso seguido por
la Comisi n ante la Corte Interamericana para que en uso de sus
atribuciones jurisdiccionales condene al Estado peruano y le im
ponga tal deber en una Sentencia 48
Tal como hemos fundamentado oportunamente a nosotros nos pa

rece indiscutible que los tratados referentes a derechos humanos sobre
todo cuando han sido ratificados tienen rango constitucional en el Perœ
En consecuencia obligan y no pueden ser incumplidos unilateralmente

como en realidad ningœn convenio puede serlo Por el Perœ
consiguiente
no puede restablecer la pena de muerte a delitos que les
no era
aplicable
segœn la Constituci n de 1979 S lo podrÆ haber pena de muerte en el
Perœ leg timamente por delito de traici nala patria en caso de guerra
exterior art culo 235 de la Constituci n de 1979 que fue el yue estable
ci el l mite segœn el art culo 4 de la Convenci n Americana sobre Dere
chos Humanos
Por lo demÆs el soporte moral yue antes tuvo la pena de muerte se
ha erosionado grandemente en los œltimos aæos Los conceptos que el

Juan Pablo II ha vertido sobre ella
Papa son significativamente claros y
relevan de mayor fundamentaci n
Entre los de esperanza da tambiØn el

signos se
incremento en
muchos estratos de la de
opini n pœblica una nueva sensibilidad
cada vez mÆs contraria a la guerra como instrumento de soluci n
de los conflictos entre los y orientada cada
pueblos vez mÆs a la
bœsqueda de medios eficaces pero no violentos para frenar la

agresi n armada AdemÆs en este mismo horizonte se da la aver
48 AZABACHE C CØsar Sobre a pena de muere VARIOS AUTORES

a Constitucirin de 1993 AnÆlisis y rnmentarios Lima Comisi n Andina
L
de Juristas 1994 p 77
155
la pena de
Si n cada vez mÆs difundida en la opini n pœblica a
muerte incluso como instrumento de leg tima defensa social al
considerar las posibilidades con las que cuenta una sociedad mo

derna para reprimir eficazmente el crimen de modo que neutrali
zando aquien lo ha cometido no se le prive definitivamente de la
posibilidad de redimirse 49
Y aæade
luego
Es evidente queprecisamente para conseguir todas estas fi

nalidades la medida y la calidad de la pena deben ser valoradas y
decididas atentamente sin que se deba llegar a la medida extrema
de la eliminaci n del reo salvo en casos de absoluta necesidad es
decir cuando la defensa de la sociedad posible

no sea de otro
modo Hoy sin embargo gracias a la organizaci n cada vez mÆs

adecuada de la instituci n penal estos casos son ya muy raros por
no decir prÆcticamente inexistentes 50
En virtud de estas consideraciones estimamos que la medida mÆs
el Perœ modificar el art culo 140 de la

correcta
que podr a tomar es
Constituci n y adecuarlo a las exigencias que plantea la Convenci n

Americana sobre Derechos Humanos debidamente concordada con el
estos efectos
que fue art culo 235 de la Constituci n de 1979 que para
siendo el l mite mÆximo de de a de muerte
sigue posible aplicaci n pena
en el Perœ
259 Art culo 141
la Corte
Art culo 747 Corresponde a Suprema fallar
œltima instancia cuando la acci n se
en casaci n o en
ante la Corte Su
inicia en una Corte Superior o
propia
49 R Evnngelium vitae Lima Pontificia Universidad

Juan Pablo 11 Papa F
Cat lica del Pcrœ f
s par 27 p 27
50 Juan Pablo 1 Papa FR Evangetium vitae Lima Pontificia Universidad

Cat lica del Perœ f
s par 56 pp 56
55
156
prema conforme a
ley Asimismo conoce en casaci n las
resoluciones del Fuero Militar con las imitaciones gue

establece el art culo I73
Las primeras y las œltimas Constituciones se ocuparon de las com

petencias de la Corte Suprema en formas muy diversas La de 1823 dijo
lo siguiente
Constituci n de 1823 o
art cu 100 Corresponde a la Suprema
Corte
1 Dirimir todas las competencias que entre s tuvieren las Cortes Supe
riores ylas de Østas con los demÆs tribunales de la Repœblica
2 Hacer efectiva la del

responsabilidad magistrado que ejerciere el po
der ejecutivo y de los ministros de Estado cuando el Senado decretare
haber formaci n de
lugar a causa
3 Conocer de las causas criminales de los ministros de Estado y hacer
efectiva la responsabilidad de las Cortes Superiores

4 Conocer de todas las causas criminales que se promovieren contra los
individuos de su seno Y si fuere necesario hacer efectiva la responsabi

lidad de toda ella nombrarÆ el tribunal de
Congreso un nueve
jueces sa
cados por suerte de un nœmero doble que elegirÆ a pluralidad absoluta
5 Conocer en tercera instancia de la residencia de todo

empleado pœbli
co que estØ sujeto a ella por disposici n de las leyes
6 Conocer de los de nulidad que se
recursos
interpongan contra las sen
tencias dadas en œltima instancia por las Cortes Superiores para el efecto
reponer y devolver
7 O r las dudas de los demÆs tribunales y juzgados sobre la inteligencia
de
alguna ley y consultar sobre ellas fundadamente al poder legislativo
8 Conocer de las causas concernientes los
a
negocios diplomÆticos y
de los conteciosos entre ministros c nsules agentes diplomÆticos
La Constituci n de 1926 dijo lo siguiente de la Corte Suprema
Constituci n de 1826 art culo 102 La primera magistratura judi

cial del Estado residirÆ la Corte
en
Suprema de justicia
157
Constituci n de 1826 art culo 105 Son atribuciones del Supre
mo Tribunal de Justicia
1 Conocer de las causas criminales del vice

presidente de la Repœblica
secretarios de Estado y miembros de las CÆmaras cuando decretare el
haber lugar formaci n de causa
cuerpo legislativo a
2 Conocer de todas las causas contenciosas de patronato nacional

3 Examinar las bulas breves y rescritos cuando se versen sobre mate
rias civiles
4 Conocer de las causas contenciosas de los embajadores ministros re
sidentes c nsules y agentes diplomÆticos

de las cortes
5 Conocer de las causas de separaci n de los magistrados
de distrito judicial yprefectos departamentales
6 Dirimir las competencias de las cortes de justicia entre s y las de es
tas con las demÆs autoridades
7 Conocer en tercera instancia de la residencia de todo empleado pœblico

8 O r las dudas de los demÆs tribunales sobre la inteligencia de alguna
ley y consultar al Ejecutivo para que promueva la conveniente declara
ci n en las CÆmaras
contra las
9 Conocer de los recursos de nulidad que se
interpongan sen
tencias dadas en œltima instancia por las cortes de justicia

10 Examinar el estado y progreso de las causas civiles y criminales
en las cortes de distrito por los medios que la ley establezca

pendientes
11 Ejercer por œltimo la alta facultad directiva econ mica y
correccional sobre los tribunales y juzgados de la naci n
La Constituci n de 1828 le dio las siguientes atribuciones
Constituci n de 1828 art culo 1 L Son atribuciones de la Suprema

Corte de Justicia
1 Conocer de las causas criminales que se formen al presidente vice
de la los miembros de las dos CÆmaras y

a los
presidente Repœblica a
ministros de Estado segœn los art culos 31 y 32
2 De los negocios contenciosos de los individuos del cuerpo diplomÆti
co yc nsules residentes en a Repœblica y de las ofensas contra el dere
cho de las naciones
3 De los susciten sobre contratas celebradas por el Go

pleitos que se
bierno Supremo sus agentes
158
4 De los derechos contenciosos entre
departamentos provincias y pue
blos de distintos departamentos
5 De los recursos de nulidad contra las sentencias dadas en œltima ins
tancia por las Cortes el modo y forma
Superiores en
que designe la ley
6 Conocer en segunda y tercera instancia de las residencia de los pre
fectos
7 En tercera instancia de la residencia de los demÆs empleados pœblicos
que por as leyes estØn sujetos a ella
8 En tercera instancia de las causas de presas comisos y contrabandos
y de todos los negocios contenciosos de hacienda conforme a la ley

9 Hacer efectiva la de las Cortes
responsabilidad Superiores
10 Dirimir todas las competencias entre las Cortes Superiores y las de
estas con os demÆs tribunales
11 Consultar sobre el pase retenci n de bulas breves y rescriptos
sobre contenciosos
pontificios que versen asuntos
12 Informar anualmente al Congreso de todo lo conveniente para la me
de la administraci n de Justicia
jora
13 Oir las dudas de los demÆs tribunales y juzgados sobre la
inteligen
cia de
alguna ley y consultar fundadamente al Congreso
14 Velar sobre el pronto de las
despacho causas pendientes en las Cor
tes
Superiores
La Constituci n de 1834 le dio las atribuciones

siguientes
aConstituci n de 1834 art culo 1 14 Son atribuciones de a Corte

Suprema de Justicia
1 Conocer de las causas criminales que se formen al Presidente de a

Repœblica a los miembros de la CÆmaras a los Ministros de Estado y
Consejeros de Estado segœn los art culos 33 y 101 atribuci n 5

2 De la residencia del Presidente del
Repœblica y demÆs que ejerzan el
Poder
Supremo y de las de sus ministros
Ejecutivo
3 De los negocios contenciosos de los individuos del cuerpo
diplomÆti
co
yc nsules residentes en la Repœblica y de las infracciones del dere
cho internacional
4 De los susciten sobre contratas celebradas por el Go
pleitos que se
bierno Supremo sus agentes

5 De los
despojos hechos por el Supremo Poder Ejecutivo para solo el
efecto de la restituci n
159
6 De los derechos contenciosos entre departamentos provincias y
de distintos
pueblos departamentos
que establezcan la
7 De los recursos ley contra las sentencias dadas en
œltima instancia por las Cortes Superiores

8 En y tercera instancia de la residencia de los prefectos
segunda
9 En tercera instancia de la residencia de los demÆs empleados pœblicos
que por las leyes estØn sujetos a ella

10 En tercera instancia de las causas de presas comisos y contrabandos
y de todos los negocios contenciosos de Hacienda conforme a la ley
1 Dirimir todas las competencias entre las Cortes Superiores y las de
Østas los demÆs tribunales
con
juzgados
12 Hacer efectiva la responsabilidad de las Cortes Superiores y conocer
de las causas de pesquisa y demÆs que se intenten contra ellas sus
miembros en raz n de su oficio
13 Presentar al cada aæo la apertura de sus sesiones infor

Congreso en
mes para la mejora de la administraci n de Justicia
14 Oir las dudas de los demÆs tribunales y juzgados sobre la inteligen

consultar fundadamente al Congreso
cia dealguna ley y
15 Requerir a las Cortes Superiores en su respectivo caso para el pronto
despacho de las causas pendientes en ellas

16 Proponer ternas al Ejecutivo para relator secretario de CÆmara y
procuradores y nombrar los demÆs empleados de su dependencia
La Constituci n de 1837 dio al Poder Judicial y a las Cortes una fi
sonom a carÆcter confederado

especial por su
Constituci n de 1837 art culo 33 El Poder Judicial General se
las de Almirantazgo y en las que resul

ejercerÆ a
prevenci n en causas
ten por contratos con el Gobierno General por las Cortes Supremas de
los nacionales contra los fun

las Repœblicas Confederadas y juicios
en
cionarios expresados en el art culo 23 por un tribunal especial compues

to de tres Magistrados de cada una de las Cortes Supremas nombrados
por ellas mismas que serÆn convocados por el Senado al lugar donde se
hubiere reunido el Congreso El Senado en este caso nombrarÆ el Fis
cal que deba promover y fenecer el juicio
La Constituci n de 1839 estableci las atribuciones para

siguientes
la Corte Suprema
160
Constituci n de 1839 art culo 118 Son atribuciones de la Corte
Suprema
1 Conocer de las causas criminales que se le formen al Presidente de la
Repœblica a los miembros de las CÆmaras a los Ministros de Estado y
Consejeros segœn os art culos 35 y 42

2 De la residencia del Presidente de la
Repœblica y demÆs que ejerzan
el Poder
Ejecutivo y de las de sus Ministros
Supremo
3 De los negocios contenciosos de los individuos del cuerpo diplomÆti
co yc nsules residentes en la Repœblica y de las infracciones del dere
cho internacional
4 De los pleitos que se susciten sobre contratas celebradas por el Go

bierno Supremo par sus agentes
5 De los despojos hechos por el Supremo Poder Ejecutivo para solo el
efecto de la restituci n
6 De los derechos contenciosos entre departamentos provincias y pue

blos de distintos departamentos
7 De los de nulidad
recursos los que establezca a ley contra las sen
tencias dadas œltima instancia por las Cortes
en
Superiores y demÆs tri
bunales conforme a las leyes
8 En segunda y tercera instancia de la residencia de los prefectos
9 En tercera instancia de la residencia de os demÆs
empleados pœblicos
que por las leyes estØn sujetos a la
e
10 Dirimir las competencias entre las Cortes Superiores y las de estas

con los demÆs tribunales juzgados
1 l Hacer efectiva la de las Cortes
responsabilidad Superiores y conocer
de las de
causas
pesquisa y demÆs que se intenten contra ella sus
miembros en raz n de su oficio
12 Presentar al la apertura de sesiones informes para la

Congreso en sus
mejora de la administraci n de justicia

13 Oir las dudas de los demÆs tribunales y
juzgados sobre la inteligen
cia dealguna ley y consultar fundadamente al Congreso y en su receso
al Consejo de Estado
14 Requerir a las Cortes

Superiores en su respectivo caso para el pron
to despacho de las ellas
causas pendientes en
I5 al relator
Proponer ternas Ejecutivo para secretario de CÆmara y
procuradores y nombrar los demÆs empleados de su dependencia
161
Finalmente la Constituci n de 1920 estableci respecto de este
punto lo siguiente
Constituci n de 1920 art culo 150 Corresponde a la Corte Su
prema resolver las competencias que

se susciten entre el Poder Ejecutivo
de funciones aut nomas
y los Concejos Provinciales en el ejercicio
sus
Constituci n de 1920 art culo 151 La Corte Suprema ejercerÆ

de la Repœ
autoridad y vigilancia sobre todos los Tribunales y Juzgados
la
blica yfuncionarios judiciales notariales y del Registro de Propiedad
tanto en el orden judicial como en el disciplinario pudiendo conforme a
la ley corregir suspender y destituir a los Vocales Jueces y demÆs fun
cionarios
El art culo 221 de la Constituci n de 1933 deriv todo lo referente
del Poder Judicial la ley

a la organizaci n a
el la
El antecedente de la norma que comentamos es
siguiente en
Art culo 241 Corresponde a la Corte Suprema fallar en œltima

instancia o en casaci n los asuntos que la lcy seæala
la Constituci n de 1979 la Corte rgano bien

Segœn Suprema era
de casaci n bien de œltima instancia segœn lo determinara la ley
En la Constituci n de 1993 la regla consiste en que la Corte Supre

de casaci n salvo que la acci n iniciado trÆmite ante
ma es rgano haya
la propia Corte Suprema o ante una Corte Superior en cuyo caso serÆ
tribunal de instancia final
TambiØn casa las resoluciones del Fuero Militar que impongan la

la Constituci n de 1979 en
pena de muerte Esta norma no exist a en
buena medida porque la pena de muerte en ella era sumamente restringi
da y en todo caso los tribunales militares s lo hubieran podido aplicÆr
sela amilitares ypolic as segœn sus propias normas AI darse a los tribu
nales militares sobre civiles se hizo necesaria esta casaci n

competencia
162
AnÆlisis exegØticn
El prop sito de esta norma es establecer las funciones

jurisdiccio
nales de la Corte Suprema y se refiere al caso en que la acci n se inicie
ante Corte
una
Superior o ante la misma Corte Suprema Se da la posibi
lidad de conocer el caso bajo dos modalidades distintas entre s
En casaci n modalidad en la cual no falla sobre el fondo del asun
to sino sobre la forma enque ha sido llevado el proceso y sobre la

manera adecuada o inadecuada como ha sido aplicada la
normatividad relativa al caso
En œltima instancia que quiere decir que asume plena jurisdicci n

sobre el caso y revisa no s lo el proceso en s mismo y la forma
c mo ha sido aplicada la sino que entra
ley a conocer y fallar so
bre el fondo del asunto
Los procesalistas entienden la redacci n del art culo

ambigua por
suconstrucci n en eI sentido que la Corte Suprema ejerce la casaci n
como regla general y asume carÆcter de instancia s lo cuando el
proceso
se inici ante la propia Corte o ante una
Superior
La Corte Suprema serÆ solamente tribunal de casaci n salvo

los casos que se inician Corte
en una
Superior o ante la propia Cor
teSuprema Exceptuando estos casos extremos y no comunes a
Corte Suprema serÆ bÆsicamente un tribunal de casaci n
51
Javier de Belaunde tiene la misma

opini n respecto de lo dicho so
bre et rol de casaci n de la Corte
Suprema pero aæade propuestas Ædi
cionales
Como hemos puntualizado l neas arriba lo central de la fun

ci n del Tribunal
Supremo es la labor casatoria por lo que debe re
51 ZOLEZZI Lorenzo Principios constitucionales de n administraci n de

justicia En LANDA CØsar y FA NDEZ Julio editores Desaf os cons
titucionalescontemporÆneos Lima Fondo Editorial de la Pontificia Uni
versidad Cat lica del Perœ 1966 p 75
163
ducirse al m nimo que actœe originariamente o en recursos distintos
fin debe fortalecerse la labor

jurisdic
del de casaci n Con este
cional de la Corte Superior reduciendo su papel de tribunal de pri

Esto
mera instancia radicÆndolo como Tribunal de Apelaciones
reordenar la asignaci n de materias a la Corte Superior y

significa
a los Juzgados de Primera Instancia
al recurso de casaci n debe la

Por œltimo respecto replantearse
y visto que el volumen de causas ascenderÆ
amplitud de su procedencia
el certiorari es
dramÆticamente debe introducirse de modo general
decir la de rechazar el recurso cuando las cuestiones plantea
posibilidad
de trascendencia as como el re
das resultaren insustanciales o carentes
curso por salto de instancia 52
Y sobre e certiorari dice
El certiorari significa Suprema segœn su sano criterio

que la Corte
rechaza o no los recursos que a ella lleguen Esta instituci n dota la
mÆximo Tribunal de un poder subjetivo de selecci n de causas lo que

Vocales Supremos
dependiendo de la calidad profesional y moral de los
determinarÆ la conveniencia o no de esta posible reforma Se busca en
del Supremo Tribunal permitØndole rechazar re
suma agilizar el trabajo
de admisibilidad y procedencia pero que
cursos que cumplen requisitos
lo insustancial de la cuesti n falta de transcendencia no

debido a o a su
evitando de este modo gastos de

merecen ser de conocimiento por Øl
las causas que ver

tiempo y energ as que se deben utilizar para ventilar
daderamente sean importantes 53
En realidad lo que Belaunde plantea y que nosotros comparamos
BELAUNDE LOPEZ DE ROMA A Javier de lnstitucionalidad jurisdic

52
cional de Poder Judicial VARIOS AUTORES Nuevas perspectivas para
ln reforma integral de lu administraci n de justicia en el Perœ Foro
Lima P y G Impresiones L LR 1994 p 30
E
53 BELAUNDE LOPEZ DE ROMA A Javier de lnstitucionalidad jurisdic
cional del Poder Judicial VARIOS AUTORES Nuevas perspectivos paro
justicia el Perœ Foro
reforma integral de la administraci n de en
la
Lima P y G Impresiones EL 1994
R
I p 31
164
la necesidad de que la Corte
es
Suprema sea una entidad de casaci n y
sumerja cantidad
que no se en
inmanejable de expedientes por revi
una
sar sino que elija de entre os que llegan a sus manos segœn las priorida
des de pol tica
jurisprudencia que se haya fijado De esta manera resol
verÆ s lo los casos relevantes
podrÆ hacer un mejor trabajo de resoluci n
no demorarÆn tanto los procesos
y
El Procesal Civil ha establecido ciertas reglas que pueden

C digo
ser œtiles para el tema de la casaci n
comprender
C digo Procesal Civil art culo 384 El recurso de casaci n tiene
por fines esenciales la correcta aplicaci n interpretaci n

e del derecho
objetivo y la unificaci n de a jurisprudencia nacional por a Corte Su
prema de Justicia
Art culo 386 Son causales para de casaci n

interponer recurso
1 La indebida o la
ap
caci n interpretaci n err nea de una norma de
derecho material as de la doctrina
como jurisprudencial
2 La inaplicaci n de una norma de derecho material o de la doctrina
jurisprudencial o
3 La contravenci n de las el derecho

normas que garantizan a un de
bido proceso o la infracci n de las formas esenciales para la efica
cia de los actos procesales EstÆ incluida en el inciso 1
yvalidez
La causal de aplicaci n indebida del art culo 236 de la Constitu
ci n ahora el art culo 138 de la Constituci n
Como puede fÆcilmente verse el tema de la casaci n estÆ vincula
do el de la
con
jurisprudencia como precedente vinculatorio Sobre o
el
dice Javier de Belaunde
El Procesal Civil 400 incorpora

C digo en su Art la institu
ci n de las sentencias plenarias Estas se
producen cuando una de
las Salas lo solicite atenci n la naturaleza de la de
Supremas en a
cisi n alomar en un caso concreto o cuando se conozca que otra

Sala estØ interpretando o aplicando una norma en un sentido deter
minado El correcto entendimiento de esta referir
norma
obliga a
esta instituci n al orden jurisdiccional civil y

la medida de que en
existan dos o mÆs Salas o dos o mÆs secciones de la Sala civil No
165
dicho art culo exigiendo que el casatorio
cabe interpretar pleno se
realice la asistencia de todos los vocales de la Corte

con Suprema
pues de ser as se estar a vulnerando el principio de especializa
ci n con grave afectaci n del derecho objetivo alincorporar a una
decisi n efectos la materia

con
obligatorios a
magistrados ajenos a
civil 54
Es una labor que la Corte Suprema no ha realizado al menos hasta

el momento de escribir estas l neas Ser a importante que lo haga para
funci n la de dar direcci n a

lajurispruden
cumplir su
principal que es
cia nacional lo que equivale a decir determinar los criterios de resolu
de conflictos la sociedad Es tarea

ci n jurisdiccional en una que siempre
tuvieron en el mundo los tribunales mÆximos y que si no se cumple ge
bastante graves de desorientaci n social frente al Dere
nera
problemas
cho
El art culo 400 del Procesal Civil citado por Javier de

C digo
Belaunde dice
art culo 400 Cuando de las Salas lo

C digo Procesal Civil una
solicite en atenci n a la naturaleza de la decisi n a tomar en un caso
concreto se reunirÆn los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolver
lo
La decisi n que se tome en mayor a absoluta de los asistentes al
doctrina alos rganos jurisdic

Pleno constituye jurisprudencia yvincula
casatorio
cionales del Estado hasta que sea modificada por otro pleno
Si los hubieran intbrmado oralmente a la vista de la cau

abogados
sa serÆn citados para el pleno casatorio
El pleno casatorio serÆ obligatorio cuando se conozca que otra Sala

estÆ interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado
54 BELAUNDE LOPEZ DE ROMA A Javier de lnslitucionalidad jurisdic

cional del Poder Judicial VARIOS AUTORES Nuevas perspectivas pura
de la ndministraciÆn de justicia en el Yerœ Foro
la reforma integral
L 1994 p 35
Lima P y G Impresiones E
R
I
166
El texto ntegrode todas las sentencias casatorias y las resoluciones
que declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el

diario oficial establezcan doctrina
aunque no
jurisprudencial La publica
ci n hace dentro de los sesenta d as de
se
expedidas bajo responsabili
dad
La parte final establece que conoce en casaci n las resoluciones del

fuero militar establecidas en el art culo 173 que son
aquellas en las cua
les se
impone la pena de muerte En todo lo que no establezca esta pena
las resoluciones de los tribunales militares no son revisables por la Corte
Suprema lo cual la y salvo el tema de la pena de

con en prÆctica muer
te los tribunales militares son aut nomos e

independientes del Poder Ju
dicial No cabalidad entonces la
se
cumple a norma establecida en el
inciso 1 del art culo 139 que se refiere a a unidad y exclusividad de la
funci n jurisdiccional
260 Art culo 142
Art culo 142 No son revisables en sede judicial las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en ma
teria electoral ni las del Consejo Nacional de la Magis

tratura en materia de evaluaci n y ratificaci n de jue
ces
El art culo antecedente en la Constituci n de 1979 el

es
siguiente
Art culo 289 El Jurado Nacional de Elecciones es o

aut mm El
Jurado y sus rganos aprecian los hechos con criterio de conciencia Re

suelven derecho
conforme a
Si bien del art culo 289 de la Constituci n de 1979 entender

pod a
se que el Jurado ejerc a jurisdicci n y que por lo tanto sus decisiones no
pod an revisadas la Constituci n de 1993 lo dice

ser
inequ vocamente
tanto en este art culo 142 como en el 181
167
La segunda parte del art culo 142 de la constituci n de 1993 es una
innovaci n como todo lo referente al Consejo Nacional de la Magistratu

ra en ella
dos r
Este art culo tÆcitamente da funci n jurisdiccional a estos
ganos del Estado las materias han sido

en
especializadas que les enco
mendadas y lo hace diciendo que el Poder Judicial no es competente para

revisar sus resoluciones
Las materias de este art culo han sido expresamente encomendadas
por las normas de las dos entidades Al Jurado Nacional de

orgÆnicas
Elecciones a Constituci n se las otorga el art culo 178 y su forma de
en
estÆ contenida el 181 AI Consejo Nacional de la Magistratu

proceder en
ra se las concede el art culo 154 de la Constituci n En el caso del Con
sejo hay que hacer la aclaraci n adicional de que segœn la parte final del
inciso 3 del art culo 154 tampoco son impugnables sus decisiones sobre
sanci n de destituci n a
jueces y fiscales de todas las instancias Esta
norma debiera haber sido mencionada tambiØn aqu para dar una idea
completa de la
jurisdicci n que asume el organismo Es un defecto de
tØcnica legislativa que debe ser corregido
Segun lo que manda este art culo en los casos que tratamos no
proceden siquiera las acciones constitucionales aplicables contenidas en
el art culo 200 de la Constituci n
Sin embargo si no estamos ante las materias de las que trata este
de estos dos
art culo sino frente a medidas administrativas de cualquiera
s ellas las acciones constitucionales
rganos entonces
procederÆn contra
les otorga solo la

y judiciales a que haya lugar La jurisdicci n que se es
seæalada en este art culo

expresamente
Si bien la Constituci n de 1979 no era tan

expl cita como los art
culos 142 y 181 de la Constituci n de 1993 sobre la inimpugnabilidad de
las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral
la concepci n misma de esta inimpugnabilidad s existi y fue sostenida
por el Tribunal de Garant as Constitucionales en esta resoluci n
168
Que conforme al art culo doscientos ochentisØis de la Constituci n
Pol tica del Estado el Jurado Nacional de Elecciones es el rgano encar
de todo lo referente los procesos electorales que tengan

gado a
lugar en
el pa s y a Øl compete como la œnica y soberana autoridad conocer las
materias relativas al ejercicio del derecho de sufragio la validez o nuli
dad de las elecciones la proclamaci n de los la de

elegidos expedici n
credenciales y todos los demÆs procedimientos y medidas electorales se
æalados a
en
ley
Que conforme o prescribe el art culo doscientos ochentinueve de
la misma Carta El Jurado nacional de Elecciones es aut nomo El Jura

do ysus Organos aprecian los hechos relativos a as elecciones con
criterio de conciencia y resuelve conforme a derecho
Que asimismo estando a lo preceptuado por el art culo dØcimo ter
de la
cero
Ley Electoral catorce mil doscientos cincuenta el Jurado Na
cional de Elecciones es la autoridad suprema en materia electoral y con
tra decisiones
sus no
procede recurso alguno No podrÆ el mismo Jurado
reconsiderar revisar o modificar sus fallos y las resoluciones que pro
nuncie ejercicio de sus atribuciones serÆn cumplidas por las autori

en
dades aquienes se dirija bajo responsabilidad de Østas Resoluci n
del Tribunal de Garant as Constitucionales del 17 de

julio de 1986 en la
acci n de amparo interpuesta por V ctor Guerrero And a contra el Jurado
Nacional de Elecciones
TambiØn estÆ el siguiente caso
Que ademÆs de acuerdo lo por el art culo

con
dispuesto segundo
de la veinticuatro mil sesenta y procede ninguna acci n
Ley nueve no
judicial respecto de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones

salvo que Østas hubiesen vulnerado o amenazado los derechos constitu
cionales del accionante pero en el caso submateria no existe ninguna

infracci n ni amenaza de infracci n de los derechos del actor Resolu
ci n del Tribunal de Garant as Constitucionales del 26 de enero de 988
en la acci n de amparo interpuesta por William Zabarburœ Goæaz con el
Jurado Nacional de Elecciones
En este caso con menor contundencia que en otros el Tribunal des

taca bajo el de la Constituci n de 1979 las resoluciones
que ya imperio
169
del Jurado no eran
impugnables judicialmente Aqu hace la salvedad de
que dicha impugnaci n s proceder a cuando se hubiese vulnerado o ame
nazado derechos constitucionales lo que da a entender que el Tribunal
de hÆbeas corpus
considerar a vÆlida la interposici n un o un amparo
261 Art culo 143
Art culo 143 El Poder Judicial estÆ integrado por r
ganos jurisdiccionales que administran justicia en nom
bre de la Naci n y por rganos que ejercen su gobierno

y adrninistraci n
Los la Corte Suprema de

rganos jurisdiccionales son
Justicia y las demÆs cortes y juzgados que determine su
ley orgÆnica
Diversas Constitucionesse ocuparon de la estructura orgÆnica del
Poder Judicial y lo hicieron de formas distintas La Constituci n de 1823

al respecto
dijo
Constituci n de 1823 art culo 101 HabrÆ en os

departamentos
de Lima Trujillo Cuzco Arequipa y demÆs que conviniese Cortes Su
de Justicia compuestas de los vocales y fiscales necesarios
periores
Constituci n de 1823 art culo 102 Son atribuciones de las Cor

tes Superiores
1 Conocer en
segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del
fuero comœn hacienda pœblica comercio miner a presas y comisos

2 Conocer de las causas criminales mientras se pone en observancia el
de
juicio jurados
suscitadas entre los tribunales y juzgados
3 Decidir las competencias y
subalternos
de fuerza
4 Conocer de los recursos en su
respectivo departamento
170
Constituci n de 1823 art culo 104 HabrÆ jueces de derecho con
sus juzgados respectivos en todas las provincias arreglÆndose su nœmero

cada una de ellas segœn lo
en
exija la pronta administraci n de justicia
La Constituci n de 826 estableci lo siguiente
Constituci n de 1826 art culo 107 Son atribuciones de las cortes

de distrito judicial
1 Conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del

Fuero comœn Hacienda pœblica Comercio Miner a Presas y Comisos
en consorcio de un individuo de cada una de estas calidad
profesiones en
de conjuez
2 Conocer de las todos los jueces subalternos de
competencias entre su
distrito judicial
3 Conocer de los recursos de tuerza que se introduzcan de los tribuna
les yautoridades eclesiÆsticas de su territorio
Constituci n de 1826 art culo 108 En las provincias se estable

cerÆn partidos judiciales proporcionalmente iguales y en cada capital de
partido habrÆ un juez de letras con el juzgado que las eyes determinen
Constituci n de 1826 art culo 109 Las facultades de estos jueces

se reducen lo
a contencioso y pueden conocer sin apelaci n en los nego
cios civiles hasta la cantidad de doscientos pesos
La Constituci n de 1828 organiz al Poder Judicial de la

siguiente
manera
Constituci n de1828 art culo 06 HabrÆ en las capitales de de

cortes
partamento superiores y en las provincias juzgados de primera
instancia precediendo para el establecimiento de unos y otros petici n de
las juntas departamentales
Constituci n de 1828 art culo 107 HabrÆ tribunales especiales

para el comercio y miner a La ley determinarÆ los lugares donde deban
establecerse y sus atribuciones peculiares
Constituci n de 1828 art culo 113 Las Cortes de Jus

Superiores
171
la
ticia secompondrÆn del nœmero de vocales y fiscales que designe ley
que el de la Corte
Su presidente serÆ electivo en los mismos tØrminos
Suprema
Constituci n de 1828 art culo 115 Son atribuciones de las Cortes Su
periores
del
1 Conocer en y tercera instancia de todas las causas civiles
segunda
de cada
fuero comœn y de las de comercio y miner a con un conjuez una
de estas profesiones
2 De las causas criminales mientras se establece el juicio por jurados
3 De las causas sobre sucesi n a patronatos capellan as eclesiÆsticas
4 De los recursos de fuerza
la Corte
5 En primera instancia de las que conoce en segunda Suprema
atribuci n 6 azt culo 111
Suprema la Corte
6 En segunda instancia de las que conoce en tercera
con el conjuez respectivo atribuciones 7 y 8 art culo 11
7 Dirimir las competencias entre los juzgados subalternos
de
8 Velar sobre el pronto despacho de las causas en los juzgados pri
mera instancia
Constituci n de 1828 art culo 117 Son atribuciones de estos jue

ces de primera instancia
instancia de las causas civiles de su distrito y de

1 Conocer en
primera
establecen los
las criminales en la forma actual mientras se jurados y
cuando estos se establezcan aplicar la ley

las sobre sucesi n
primera instancia patrona
a
2 Conocer en en causas
tos ycapellan as eclesiÆsticas
La Constituci n de 1834 estableci las siguientes disposiciones
la de la Re
Constituci n de 1834 art culo 109 HabrÆ en
capital
pœblica una Corte Suprema de Justicia En las de departamento ajuicio
del Congreso Cortes Superiores y en los distritos judiciales juzgados de
primera instancia
La divisi n del territorio de la Repœblica en distritos judiciales se
harÆ por una ley
172
Constituci n de 1834 art culo 115 Las Cortes de Jus
Superiores
ticia se componen del nœmero de vocales y fiscales que designe la ley
Constituci n de 1834 art culo 116 El Presidente de las Cortes

los mismos tØrminos que el de la
Superiores se
elegirÆ en
Suprema

tes Superiores
1 Conocer segunda y tercera instancia de todas las causas civiles de

en
los
que conocen juzgados de primera
2 De las criminales de que conocen los
jueces de primera instancia se
gœn el art culo 120 atribuci n I
3 De las sobre sucesi n eclesiÆsticas
causas a patronatos capellan as
5 En primera instancia de las de que la Corte

causas conoce en segunda
Suprema
6 En segunda instancia de las que conoce en tercera la Corte Suprema
7 De las de
causas
pesquisa y demÆs que se susciten contra los jueces
de primera instancia en raz n de su oficio
8 Dirimir las competencias entre los juzgados subalternos

9 los jueces de primera instancia para el pronto despacho de
Requerir a
las causas
pendientes en sus
juzgados
10 Proponer ternas al Ejecutivo para agente fiscal relatores secretarios
de CÆmara y procuradores y nombrar los demÆs empleados de su depen
dencia
Constituci n de 1834 art culo 120 Son atribuciones de estos jue

ces
1 Conocer primera instancia de las causas civiles del fuero comœn

en
de su
judicial y de las criminales en la forma actual mientras se
distrito
establece el juicio por jurados
2 Instruir el proceso y aplicar la ley en el juicio por jurados
3 Conocer en primera instancia en las causas sobre sucesi n a patrona

tos
ycapellan as eclesiÆsticas
Constituci n de 1834 art culo 121 HabrÆ jueces de paz para los
juicios de menor cuant a y demÆs atribuciones que les da la ley
173
Las de la Constituci n de 1839 fueron las si
principales normas
guientes
Constituci n de 1839 art culo 113 HabrÆ en

capital de la Re
la
pœblica una Corte Suprema de Justicia en las de departamento a juicio

distritos judiciales juzgados de
del Congreso Cortes Superiores y en los
se harÆ por una ley
primera instancia cuya divisi n territorial
Constituci n de 1839 art culo 114 HabrÆ tribunales y juzgados
privativos para las causas de comercio miner a diezmos aguas presas y

comisos El nœmero de sus vocales sus atribuciones y lugares en que
deban establecerse los juzgados se determinarÆ por una ley
Constituci n de 1839 art culo 119 Las Cortes Superiores de Jus

ticia secomponen del nœmero de vocales y fiscales que designe la ley

tes
Superiores
1 Conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles de
que conocen lo juzgados de primera en los casos y modo que designa la

ley
2 De las criminales de que los jueces de instan
causas conocen
primera
cia mientras se establece el juicio por jurados
4 En primera instancia de la residencia de los prefectos

5 En segunda instancia de a de los demÆs empleados pœblicos que por
las leyes estØn sujetos a ella
6 De las causas de pesquisa y demÆs que se susciten contra los jueces
de primera instancia en raz n de su oficio
7 Dirimir las competencias entre los juzgados de su dependencia
8 Conocer en segunda y tercera instancia de las causas del tuero militar
con los
jefes que en clase de conjueces deban concurrir conforme a la ley
9 Requerir a los jueces de primera instancia para el pronto despacho de
las causas pendientes en sus juzgados
10 Proponer al Ejecutivo en ternas dobles para jueces de primera ins
tancia de su distrito y en sencillas para agente fiscal relatores

ternas
secretarios de CÆmara y procuradores y nombrar los demÆs empleados de

su dependencia
74
Constituci n de 839 art culo 123 Son atribuciones de estos
jue
ces de primera instancia conocer en primera instancia de las causas ci
viles del fuero comœn de su distrito judicial de las capellan as laicales
y
sucesi n a
mayorazgos y de las criminales en a forma actual mientras
se establece el juicio por jurados
Constituci n de 1839 art culo 124 HabrÆ de paz para e

jueces
desempeæo de las atribuciones que les designe la ley
La Constituci n de 1856
disminuy significativamente el nœmero
de normas dedicadas esta
a parte
Constituci n de 1856 o
art cu 126 HabrÆ la
capital de la Re en
pœblica una Corte

Suprema de Justicia las de
departamento a juicio
en
del Congreso Cortes en las provincias

Superiores juzgados de primera
instancia y en todas las poblaciones juzgados de paz
El nœmero de juzgados de primera instancia en las provincias y el

de juzgados de paz en las poblaciones se
designarÆ por una ley
La Constituci n de 1860 estableci
Constituci n de 1860 art culo 125 HabrÆ en la

capital de la Re
pœblica una Corte Suprema de Justicia en las de Departamento a juicio
del Congreso Cortes
Superiores en las de provincia juzgados de prime
ra instancia
y en todas las poblaciones juzgados de paz
El nœmero de de primera instancia en las provincias

juzgados y el
de de paz
juzgados en las poblaciones se designarÆ por una ley
Este art culo fue modificado por la Ley del 18 de Octubre de 1887
cuyo art culo œnico dijo El art culo 125 de la Constituci n queda modi
ficado en los tØrminos siguientes
HabrÆ la de la
en capital Repœblica una Corte Suprema en las de
Departamento y en las de Provincia Cortes

Superiores y Juzgados de pri
mera instancia
respectivamente ajuicio del Congreso y en todas las po
blaciones Juzgados de Paz
175
y el
El nœmero de juzgados de primera instancia en las provincias
de de Paz en las poblaciones se designarÆn por una ley
Juzgados
la Ley del 31 de octubre de 1900 dijo Art culo œnico E

Luego
art culo 125 de la Constituci n reformado en los siguientes tØrmi
queda
nos
las de
HabrÆ Capital de la Repœblica una Corte Suprema en
en la
en las provincias Cortes Superiores y Juzgados de pri

Departamento y
en todas las po
mera instancia respectivamente ajuicio del Congreso y
blaciones de Paz
Juzgados
La Constituci n de 1867 dijo
la de la Re
Constituci n de 1867 art culo 122 HabrÆ en Capital
de Justicia en las de
Departamento a juicio
pœblica una Corte Suprema
de Provincia Juzgados de ra
del Congreso Cortes Superiores en las
Instancia y en todas las poblaciones Juzgados de Paz
El nœmero de Juzgados Instancia y de paz

de 1ra en cada provincia
se determinarÆ por una ley
La Constituci n de 1920 estableci lo siguiente
Constituci n de 1920 art culo 146 HabrÆ en la capital de la Re
Corte Suprema en las de departamentos y provin

en las de
pœblica una
cias Cortes Superiores y Juzgados de Primera Instancia respectivamente

de Paz
a juicio del Congreso y en todas las poblaciones Juzgados
del Poder Judicial la forma de

La ley deteminarÆ la organizaci n
los nombramientos y las condiciones y que Østos sujeta
se
requisitos a
rÆn
Finalmente la norma de la Constituci n de 1933 fue
la de la Re
Constituci n de 1933 art culo 22 L HabrÆ en
Capital
Suprema
Corte Justiciade en las de Departamento que de
pœblica una
en las
de Primera Instancia
termine la ley Cortes Superiores Juzgados
176
capitales de provincia Juzgados de Paz Letrados los
en
lugares que se
æale la ley y en
todas las poblaciones Juzgados de Paz
La ley establecerÆ la organizaci n del Poder Judicial la forma de

los nombramientos y as condiciones
y requisitos a que Østos sujetarÆn
El art culo que es antecedente de Øste en la Constituci n de 1979

tiene la siguiente redacci n
Art culo 237 Son rganos de a funci n jurisdiccional
1 La Corte Suprenuz de Justicia con sede en la capital de la Repœblica

Su jurisdicci n se extiende a todo el territorio nacional
2 Las cortes sede la

superiores con en
capital del distrito judicial yue
seæala la ley
3 Los juzgados civiles penales y especiales as como los juzgados de

paz letrados en los
lugares que determina la ley Y
4 L
os juzgados de paz todas las
en
poblaciones que lo requieren
Cada uno de os rganos es aut nomo en el de

ejercicio sus funcio
nes
La Constituci n de 1979 describ a y enumeraba los

a
principales
rganos jurisdiccionales
del Poder Judicial
La Constituci n de 1993 cambio indica que los rganos

en del
Poder Judicial son
jurisdiccionales y de gobierno La enumeraci n y de
mÆs normas que les las
sean
aplicables delega a a ley
La Constituci n hace bien al separar los dos

tipos de rganos que
existen en el Poder Judicial
y que cumplen funciones tan distintas entre
s que s lo muy pocas veces quien tiene calidades y formaci n
para
177
tambiØn la otra Las dos funciones
cumplir una de ellas podrÆ cumplir
son
La de fondo del Poder Judicial aquella para la que existe que es la
Como hemos dicho ya varias ve

funci n jurisdiccional del Estado
en los sociales some
ces ella consiste en decir Derecho problemas
tidos a su conocimiento a travØs de los procesos
Esta funci n es por los magistrados judiciales nombrados

cumplida
tal efecto ver el inciso 19 del art culo 139 de
espec t3camente para
la Constituci n De manera que no basta pertenecer al Poder Judi
cial para poder ejercer la funci n jurisdiccional hay que tener
nombramiento espec fico para ejercitarla
funciones de conduc
La de gesti n del Poder Judicial que son las
ci n de gobierno la llama la Constituci n en este art culo y de ad
ministraci n que deben existir en toda instituci n toma de decisio

nes de diseæo y orientaci n de todo el organismo y de las decisio
nes administrativas que las lleven a cabo y la posterior ejecuci n

los distintos niveles y que ello es ne
de ellas en especialidades en
cesario
Si bien debe existir una conexi njurisdiccional y lo admi

entre lo
nistrativo que puede garantizada

ser participaci n de magis
con la
en los rganos de gobierno la tarea de gerenciar
tradosjudiciales
la instituci n generalmente deberÆ ser llevada a cabo por especia
de necesidades
listas pues la cantidad de personal de recursos y
el Poder Judicial es enorme y compleja y los jueces y de
que tiene
mÆs magistrados no tienen necesariamente la preparaci n para eje
cutarla o al menos su especializaci n profesional no contiene nin

guna formaci n espec fica en ella
La Constituci n s lo menciona a los rganos jurisdiccionales y ca
racteriza como tales a la Corte Suprema a las demÆs cortes y a los juzga
dos segœn se establece en la ley que resulta ser la Ley OrgÆnica del Po
der Judicial
ser o pueden no
Esto equivale a decir que dichos rganos pueden
ser total o parcialmente los rganos de administraci n del Poder Judi
178
cial Esto quiebra una tradici n de mucho tiempo segœn la cual eran los
propios magistrados los que conduc an la administraci n del rgano A
fines del aæo 1995 se estableci por norma de rango de
ley una reorgani
zaci n administrativa del Poder Judicial que
priv al Presidente de la
Corte Suprema de todo poder de decisi n administrativo
y gubernativo
encomendÆndolo a otros rganos En el momento de escribir esta parte
del esta
trabajo reorganizaci n ha iniciado sus funciones y no puede ser
evaluada debidamente
La de
ley reorganizaci n es la nœmero 26546
promulgada e 21 de
noviembre de 1995 cuyas normas establecen un verdadero sistema de
gobierno del Poder Judicial Los mÆs

dispositivos importantes son
art culo IPor

Ley 26546 un per odo de 360 d as
calendario
contados apartir de la entrada en vigencia de la presente ley la Comi
si n Ejecutiva a que
se refiere el Art culo 2 asumirÆ las funciones de
go
bierno ygesti n del Poder Judicial En consecuencia
por el plazo antes
seæalado quedan en suspenso la competencia y atribuciones de los rga
nos de gobierno
previstos en los art culos 81 82 83 84 85 86 y 87 del
decreto supremo 017
JUS Texto Unico Ordenado de a Ley OrgÆnica
93
del Poder Judicial las que serÆn
ejercidas por dicha Comisi n Ejecutiva
o por quienes Østa
designe en la respectiva jurisdicci n
E Presidente de la Corte
Suprema y la Sala Penal de la Corte Su
prema mantienen a competencia y atribuciones que por les
ley corres
ponde aexcepci n de todo aquello que se

oponga a la presente ley
Ley 26546 art culo 2 La Comisi n

Ejecutiva estarÆ integrada
por los Vocales Supremos presidentes de las Salas Constitucional Civil y
Penal de la Corte actuarÆn
Suprema quienes como un organismo cole
giado ycontinuarÆn como miembros de la Comisi n

independientemente
del cargo que ostenten en el aæo
siguiente judicial Este nombramiento es
independiente del cargo que actualmente

desempeæan dichos Vocales Su
premos
La Comisi n Ejecutiva nombrarÆ Secretario Ejecutivo quien

un
asumirÆ a titularidad del

pliego por el
per odo seæalado y contarÆ con las
atribuciones que la Comisi n establezca en su reglamento de func ones
179
Como puede ver la Comisi n Ejecutiva no estÆ integrada por
se
vocales en ejercicio de cargos sino por las tres personas individuales que
un encargo de naturaleza personal
ocupaban las tres presidencias Fue
de traba
con ropaje institucional Normas posteriores ampliaron el plazo
de la Comisi n
jo
el art culo 26 de la Ley

En cuanto a los rganos jurisdiccionales
del Poder Judicial establece lo siguiente
OrgÆnica
Ley OrgÆnica del Poder Judicial art culo 26 Son rganos juris
diccionales del Poder Judicial
1 La Corte Suprema de Justicia de la Repœblica
de Justicia los respectivos Distritos Judicia

2 Las Cortes Superiores en
les
las
y Mixtos provincias respectivas
en
3 Los Juzgados Especializados
de sede y
4 Los Juzgados de Paz Letrados en la ciudad o poblaci n su
de paz
5 Los juzgados
262 Art culo 144
KArt culo 144 El Presidente de la Corte Suprema lo es

tambiØn del Poder Judicial La Sala Plena de la Corte
el mÆximo de deliberaci n del Poder
Suprema es rgano
Judicial
La Corte la Constituci n de 1823

Suprema aparece en
una Suprema Corte de

Constituci n de 1823 art culo 98 HabrÆ
de la de un presi
Justicia que residirÆ en la capital Repœblica compuesta
las salas convenientes
dente ocho vocales y dos fiscales divididos en
180
La Constituci n de 1826 le dio una estructura distinta
Constituci n de 1826 art culo 103 Esta se compondrÆ de un pre

sidente seis vocales y un fiscal divididos en las salas convenientes
Segœn la Constituci n de 1828 la de la Corte

organizaci n Supre
ma ser a la siguiente
Constituci n de 1828 art culo 105 HabrÆ en la capital de la Re
Corte de Justicia
pœblica una
Suprema cuyos vocales serÆn elegidos uno
por cada departamento
Constituci n de 1828 art culo 108 La Corte

Suprema de Justicia
compondrÆ de siete vocales y fiscal
se un
pudiendo el
Congreso aumen
tar nœmero
su
segœn convenga
Constituci n de 1828 art culo 109 El de la

presidente Suprema
serÆ de
elegido su seno por los vocales de ella y su duraci n serÆ la de
un aæo
La estructura volvi a variar en la Constituci n de 1834
Constituci n de 1834 art culo 1 11 La Corte de Justicia

Suprema
se compone de un vocal de cada uno de los departamentos que dan sena
dores de Estado y de fiscal Los departamentos que no
yconsejeros un
tengan individuos los de esta Constituci n

con
reyuisitos podrÆn nom
brar libremente a otros de fuera
Constituci n de 1834 art culo I l2 El Presidente de la Suprema

serÆ elegido de su seno por los vocales de ella y su duraci n serÆ de un
aæo
La Constituci n de 1839 que fue la œltima en regular constitucio

nalmente la interna de la Corte dentro del
organizaci n per odo que trata
mos La organiz as
Constituci n de 1839 art culo 115 La Corte Suprema se compo

ne de siete vocales y un fiscal nombrados de la terna doble que presente
el Consejo de Estado aI Ejecutivo
181
Constituci n de 1839 art culo 116 El Presidente de la Suprema
serÆ de duraci n serÆ la de
elegido su seno por los vocales de ella y su
un aæo
No hemos encontrado mÆs normas sobre este tema espec fico
El art culo no tiene antecedente expreso en la Constituci n de
1979 Sin embargo era la normatividad que exist a en la legislaci n so
bre Poder Judicial
Hace al Presidente de la Corte el Presidente de todo el

Suprema
Poder Judicial Normalmente esto se entendi como una responsabilidad
no s lo de representaci n sino tambiØn de gobierno Sin embargo a fi
nes de 1995 como se ha dicho ya al comentar el art culo anterior una re
organizaci n del Poder Judicial estableci rganos distintos que son los
que gobiernan y ejercen las atribuciones administrativas por lo que ac
tualmente ymientras esta situaci n no sea modificada el Presidente de

la Corte Suprema y del Poder Judicial s lo tiene responsabilidades de
carÆcter jurisdiccional y en la prÆctica s lo representa a quienes ejercen

esta funci n no la administrativa que de acuerdo a esta reorganizaci n
ha devenido en totalmente independiente de la autoridad del Presidente
la Sala Plena de la Corte

Lo propio ha ocurrido con
Suprema que
sigue teniendo las funciones jurisdiccionales que le atribuye su Ley Or
gÆnica
263 Art culo 145
nArt culo 145 El Poder Judicial presenta su proyecto de

al Poder lo sustenta ante el Con
presupuesto Ejecutivo y
greso
182
Los art culos de la Constituci n de 979 que son antecedente de

Øste que comentamos ten a el contenido
siguiente
Art culo 238 La Corte Suprema formula el proyecto de presu

puesto del Poder Judicial Lo remite al Poder Ejecutivo para su inclu
si n en el proyecto de Presupuesto General del Sector Pœblico Puede
sustentarlo en todas sus etapas
El presupuesto del Poder Judicial no es menor del dos par ciento

del presupuesto de gastos corrientes para el Gobierno CentraC
Art culo 239 La Corte de Justicia por intermedio de

Suprema
de miembros tiene derecho de concurrir las CÆmaras
uno sus a
Legisla
tivas para tomar parte sin voto en la discusi n de los proyectos de ley
gue presenta y de la Ley de Presupuesto de la Repœblica en n concer
niente al Poder JudiciaP
La Constituci n de 1979 daba a la Corte Suprema la atribuci n de

formular su presupuesto y de defenderlo en la discusi n parlamentaria a
travØs de uno de sus miembros
La Constituci n de 1993 dice que es el Poder Judicial el que pre
senta presupuesto y lo sustenta ante el Congreso En la sistemÆtica de

su
la Constituci n de 1993 habrÆ que entender estas normas a la luz del art
culo 144 que dice que la Sala Plena de la Corte el rgano

Suprema es
mÆximo de deliberaci n del Poder Judicial Como la Constituci n no
hace diferencias hay que entender que el mÆximo tanto

es
rgano juris
diccional como administrativamente y tambiØn como gobierno del Poder
Judicial
Este art culo es una forma de dar autonom a al Poder Judicial del
Poder Ejecutivo pues serÆn sus rganos de gobierno los que se presenten
directamente ante el Congreso a sustentar sus pliegos lo que es ratifica
do por la parte final del primer pÆrrafo del art culo 80 Esto permite al
expresar ante el rgano que

Poder Judicial finalmente aprueba el Presu
183
puesto cuales son sus necesidades y urgencias tanto de gasto corriente
como de inversi n sin la intermediaci n del Poder Ejecutivo a travØs de
los Ministerios de Econom a y Finanzas y eventualmente de Justicia
estrictamente a Øste no le corresponder a tratar temas

aunque
del Poder dar versi n distin
presupuestales Judicial los que podr an una
ta de las reales necesidades haciendo mÆs dif cil el cumplimiento de la
funci n jurisdiccional
Desde luego la decisi n definitiva sobre el Presupuesto correspon

de a Congreso por la Constituci n ver el art culo 77 de la Constituci n
y el caso excepcional del segundo pÆrrafo del art culo 80
264 Art culo 146
Art culo 746 La funci n jurisdiccional es incompatible

con
cualquiera otra actividad pœblica o privada con ex
cepci n de la docencia universitaria fuera del horario de
trabajo
Los jueces s lo perciben las remuneraciones que les

asigna el Presupuesto y las provenientes de Za enseæanza
o de otras tareas expresamente previstas por la ley
El Estado garantiza a los magistrados judiciales
I Su independencia S lo estÆn sometidos a la Consfitu

ci n y a la ley
2 La inamovilidad cargos No trasla

en sus pueden ser
dados sin su consentimiento
3 Su permanencia en servicio mientras observen

el
conducta e idoneidad propias de su funci n Y
4 Una remuneraci n que les asegure un nivel de vida
digno de misi n y
su
jerarqu a
184
Las incompatibilidades de los miembros del Poder Judicial fueron

tratadas con las las Constituciones de 1920 y 1933
siguientes normas en
Constituci n de 1920 art culo 149 Los miembros del Poder Ju

dicial no podrÆn ser nombrados
por el Poder Ejecutivo para desempeæar
ningœn cargo pol tico exceptuÆndose a los Magistrados de la Corte Su
prema que podrÆn ser nombrados Ministros de Estado
Constituci n de 1933 art culo 225 No pueden ser nombrados

para ningœn cargo judicial el Presidente de la Repœblica los Ministros de
Estado los miembros del Poder Legislativo los Directores de los Minis
terios ylos funcionarios que ejercen autoridad pol tica mientras estØn en
el ejercicio de sus funciones
Constituci n de 1933 art culo 226 Los miembros del Poder Ju

dicial no pueden desempeæar ningœn cargo que dependa de la elecci n
del ni de nombramiento del Poder Ejecutivo ni de
Congreso ninguna
otra autoridad Se
los cargos di
o
corporaci n administrativa exceptœan
plomÆticos los de la enseæanza universitaria las comisiones codificado
de reforma de las
ras o
leyes la delegaci n del Perœ en congresos y con
ferencias internacionales ocient ficas
ylas funciones de Ærbitro o de
los tribunales de
abogado en
arbitraje internacional en que se controvierta
algœn derecho del Perœ
La de nombramiento
aceptaci n un
prohibido por este art culo im
porta la pØrdida del cargo judicial y de todos los goces inherentes a Øl
La inamovibilidad de los jueces en sus cargos fue establecida en la

Constituci n de 1823 luego desapareci de los textos constitucionales
hasta donde hemos podido estudiar
Constituci n de 1823 art culo 97 Los jueces son inamovibles y

de por vida si su conducta no da motivo para lo contrario conforme a la
ley
La permanencia en el servicio fue establecida de distintas formas
en cuatro Constituciones del siglo pasado
185
Constituci n de 1826 art culo 98 DurarÆn los magistrados y jue
ces tanto cuanto duraren su buenos servicios
Constituci n de 1826 art culo 99 Los magistrados y jueces no
de empleos sino los determinados

pueden ser suspendidos su en casos
por las leyes cuya aplicaci n en cuanto los la

a
primeros corresponde a
CÆmara de Senadores y a las cortes del cuanto los segun

distrito en a
dos con previo conocimiento del gobierno
Constituci n de 1828 art culo 104 Los perpetuos y

jueces son
no pueden ser destituidos sino por juicio y sentencia legal
Constituci n de 1834 art culo 108 La duraci n de los jueces es
destituidos sino
en raz n de su buen comportamiento y no podrÆn ser
por juicio y sentencia legal
Constituci n de 1856 art culo 125 Son amovibles los miembros

del Poder Judicial y la ley fijarÆ a duraci n de sus
empleos
Los antecedentes de este art culo en la Constituci n de 1979 son
los siguientes
Art culo 242 El Estado garantiza a ns magistrados judiciales
1 Su S lo estÆn sometidos la Constituci n y la ley

independencia a
2 Su el servicio hasta Ins setenta ajaos y la imm

ovilidad
permanencia en
cargos mientras observan conducta e idoneidad propias de su

en sus
rer ascendidos ni trasladados sin

funci n Las Magistrados
no
pueden su
consentimiento Y
3 Una remuneraci n que les asegura un nivel de vida digno de su mi
si n yjerarqu a
Art culo 243 La funci toda otra

n judicial es
incompatible con
actividad pœblica o
privada excepto la docencia universitaria
186
Los Magistrados estÆn de
prohibidos participar en
pol tica de
arse y de declararse
sindicali en huelga
Ambas Constituciones establecen las siguientes normas
La de la funci n
incompatibilidad jurisdiccional con cualquier otra
salvo la enseæanza La Constituci n de 1993 aæade que Østa debe

ser realizada fuera de horas de
trabajo
La independencia con sometimiento s lo a la Constituci n y la ley
La remuneraci n que les asegure nivel de vida
un
digno de su mi
si n yjerarqu a
La Constituci n de 1979 establec a la el servicio

permanencia en
garantizada hasta los setenta aæos La de 1993 establece la misma garan
t a pero sin determinar edad alguna
Finalmente la Constituci n de 1993 trae una norma que no exist a

en la Constituci n de 1979 que los s lo
jueces perciben las remuneracio
nes previstas en el presupuesto las de enseæanza y otras que expresa
mente prevea la ley
El primer pÆrrafo establece la incompatibilidad de la funci n juris

diccional con cualquier otra actividad pœblica o privada porque en caso
contrario podr a caer fÆcilmente en la tentaci n de defender los intereses

en los que participa o peor aœn podr a ser buscado por los interesados e
incorporado en sus organizaciones para que los defienda Esta norma es

en s ntesis una razonable
protecci n contra la corrupci n
Se hace excepci n de la docencia fuera del horario de

trabajo judi
cial porque es sabido que la Constituci n permite a todo trabajador pœ
blico ejercerla ver el art culo 40 de la Constituci n Por lo demÆs no
podrÆ haber peligro de corrupci n como la mencionada el
en
pÆrrafo an
terior por dedicarse a ella
Consecuente con lo anterior la Constituci n establece que los jue

s lo las siguientes remuneraciones
ces
perciben
187
Las que les asigna el Presupuesto del Poder Judicial que son su
mas claras y determinadas
Las que par enseæanza

perciban
Aquellas que correspondan a otras tareas que estØn expresamente
autorizadas por ley
s podrÆn te
No pueden percibir otro tipo de remuneraciones pero
ner rentas o ingresos por otros conceptos que no sean su prestaci n de
servicios modalidad alguna

bajo
En la parte final el art culo establece que es deber del Estado dar
cuatro garant as para la funci n jurisdiccional que los magistrados judi

ciales ejercen
la Constituci n y la
La independencia estando s lo sometidos a
de fun
ley Esta independencia quiere decir que en el ejercicio su
atienen lo que les dictan conocimientos y su

ci n s lo se a sus
ello actœa inconstitu

conciencia Cualquiera que pretenda influir en
cionalmente
El sometimiento a la Constituci n y la ley puede desdoblarse en
dos significados
hacer lo que ellas les

El que s lo estÆn obligados a
a
primero
establecen como deberes
b El segundo yue en todo ejercicio jurisdiccional que hagan

tienen yue respetar la Constituci n y la ley que estÆn por en
cima de la que les dicte su conciencia Desde luego el juez
debe dar a estas normas interpretaci n adecuada y dado

la el
el
casa elaborar la integraci n que deba hacer pero
sometimiento la Constituci n y la de la que
a ley es una regla
el juez no puede salir
Desde luego ley aqu estÆ utilizado no en sentido estricto de norma
aprobada por el legislativo y promulgada por el ejecutivo sino en
el sentido amplio de norma jur dica
188
La inamovilidad los cargos que ocupan y la
en
imposibilidad de
trasladarlos sin su consentimiento Esta garant a es muy importante
el aparato
porque en
pœblico suele muchas veces ocurrir que la ma
de hostilizar
nera a un
trabajador es movilizarlo peri dicamente de
un lugar a otro con el correspondiente trastorno de la vida personal
familiar a fin de hacerlo renunciar

y presionarlo o
De acuerdo la Constituci n
a un juez no puede ser movido del car
go que ocupa ni siquiera para ser ascendido As si un

juez tiene
un cargo fuera de la ciudad sede de la Corte Superior del distrito
judicial y es promovido a vocal superior y como tal tiene que mu

darse puede decidir no ascender y quedarse en su lugar habitual
Tiene derecho a ello merced al inciso que comentamos
La permanencia en el servicio mientras observe conducta e idonei

dad propias de la funci n Esto quiere decir que un
juez tiene esta
bilidad en la funci n y que s lo puede ser removido de ella por su
voluntad o por sanci n a su mala conducta o a su falta de

propia
idoneidad para la funci n Esta es una garant a que busca
permitir
al juez la seguridad necesaria para ejercitar su funci n adecuada
mente ysin la necesidad de hacer cÆlculos de futuro que puedan

trastocarla o
corromperla por falta de seguridad
Desde luego esta permanencia no afecta el principio de que los
jueces deben ser ratificados cada siete aæos art culo 154 inciso 2
de la Constituci n
La remuneraci n que les asegure nivel de vida

digno de su mi
un
Es promesa que la del

si n yjerarqu a una
mayor a tiempo no ha
sido cumplida y que deber a serlo porque unida a la permanencia
en el servicio del inciso previo garantizar a que los buenos jueces
sigan en su
trabajo de manera permanente Desde luego la remune
raci n dignificada no s lo cumple el papel de hacer permanecer a
las personas en los cargos Sobre todo tiene por finalidad retribuir
un trabajo de mucha importancia la vida

en
pœblica
No escaparÆ a nadie que en la medida que estas garant as se cum
plan efectivamente se elevarÆ la calidad de los jueces tanto porque los

que ya lo son progresarÆn como porque otros muchos que tienen gran
189
val a pensar an en ingresar a la carrera judicial cosa que muchos ahora
no hacen
265 Art culo 147
de la Corte
Art culo 147 Para ser Magistrado Supre
ma se requiere
I Ser peruano de nacimiento
2 Ser ciudadano en
ejercicio
3 Ser mayor de cuarenta y cinco aæos
de la Corte
4 Haber sido magistrado Superior o Fiscal
Superior durante diez aæos o haber ejercido la abogac a
o la cÆtedra universitaria en materia jur dica durante
aæos
quince
Los miembro de la Corte Suprema fueron cons

requisitos para ser
titucionalmente establecidos las Cartas y variaron de

en primeras una a
otra Luego de la Constituci n de 1939 dichos requisitos dejan de apare
cer en los textos constitucionales lo que probablemente indica que se

darles rango de ley Una s ntesis de los requisitos que hemos en
prefiri
contrado es la siguiente
1 Ser de cuarenta aæos de art culo 99 Constituci n

Constituci n 1823
de 1839 art culo l 17
2 La edad de treinta y cinco aæos Constituci n de 1826 art culo 104
otras
3 Cuarenta aæos de edad y nacimiento en la Repœblica en sec
ciones de AmØrica con diez aæos de servicio en los tribunales superiores

del Perœ Constituci n de 1828 art culo 110
190
4 Ser ciudadanoen ejercicio Constituci n de 1823 art culo 99 Cons
tituci n 1826 t
de arculo 1Constituci
0 4 n de 1828 art culo I10 Cons
tituci n de art culo de
1828 110 Constituci n 1839 art cu 117
o
5 Haber sido miembro del de las Cortes de

alguna jerarqu a inmediata
mente inferior a la
Suprema o haber ejercitado la ahogac a por
un cierto
lapso a veces estos dos requisitos concurren y en otras s lo se autoriza

como requisito la
pertenencia a Corte Constituci n de 1823 art culo
99 Constituci n de 826 art culo 104 Constituci n de 1828 art culo
110 Constituci n de 1828 art culo 110
El antecedente de la Constituci n de 1979 para el texto que comen
tamos es el siguiente
culo 244 Para

Art ser Magistrado de la Corte
Suprema se re
quiere
1 Ser peruano de nacimiento
2 Ser ciudadano en ejercicio
3 Ser mayar de cincuenta altos
4 Haber sido magistrado de la Corte Superior durante diez aæoso ha

ber ejercido la abogac a o desempeæado cÆtedra universitaria en disci
plina jur dica por un per odo no menor de veinte aiaos
Los requisitos para los demÆs cargos judiciales estÆn seæalados
por la ley
Ambas Constituciones exigen como requisitos el ser peruano de na
cimiento
yciudadano en
ejercicio
La Constituci n de 1979 edad m nima de cincuenta aæos la

exig a
de 1993 cuarenticinco
exige
191
La Const tuci n de 1979 exig a haber sido magistrado de Corte Su
perior durante diez aæos o haber sido abogado enejercicio o profesor de
Derecho por veinte aæos
La Constituci n de 1993 en cambio exige los mismos diez aæos

como vocal de Corte Superior o alternativamente
Bien diez aæos como fiscal

superior o
a
Bien haber ejercido abogac a o la cÆtedra de Derecho por quince
aæos
Son peruanos de nacimiento los seæalados en el art culo 52 de la
Constituci n a cuyo comentario nos remitimos
La ciudadan a se obtiene a los 18 aæos de edad segœn el art culo 30
de la Constituci n Como el inciso 3 de este art culo que comenta

segœn
mos se debe ser mayor de cuarenticinco aæos para ser
magistrado de la
Corte Supretna en
principio todas las personas que cumplen el requisito
de edad tienen el de la ciudadan a Las excepciones es decir
ejercicio
aquellos que no la tienen a pesar de cumplir la edad requerida son
han inscrito el 30
Aquellos que no se en registro electoral art culo
de la Constituci n
Los que han sido interdictados civilmente y no gozan de a capaci
dad de ejercicio art culo 31 tercer pÆrrafo e inciso 1 del art culo 33
de la Constituci n
Los condenados a sentencia con pena privativa de la libertad o con
33 incisos 2 y 3
inhabilitaci n de los derechos pol ticos Art culo
de la Constituci n
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional en
actividad Art culo 34 de la Constituci n
Los requisitos de los incisos 3 y 4 se

explican por s solos
192
266 Art culo 148
Art culo 148 Las resoluciones administrati

vas que causan estado son susceptibles de impugnaci rz
mediante la acci n contencioso
administrativa
Antecedente constitucional de o contencioso

administrativo existe
en la Constituci n de 1867
Constituci n de 1867 art culo 130 La ley determinarÆ la organi

zaci n de los Tribunales contenciosos
administrativos y lo relativo al
nombramiento de sus miembros
El antecedente de este art culo en la Constituci n de 1979 es el si
guiente
Art culo 240 Las acciones contencioso

adnairaistrativas se inter
ponen contra cualquier acto o resoluci n de la administraci n que causa
estado
La ejercicio Precisa los

ley regula que las cortes
su casos en su
pcriores conocen en primera instancia y la Corte Suprema en primera y
segunda y œltinur instancia
Ambas Const tuciones consagran la acci n contencioso administra
tiva contra los actos que causan estado La Constituci n de 1979 daba
ciertas indicaciones procesales sobre la acci n que a de

no
figuran en
1993
En el de la funci n losrganos del Estado tie

ejercicio ejecutiva
muchas
nen veces que resolver sobre la aplicaci n de la ley a los ciuda
danos s bre sus deberes y sus derechos Cuando el ciudadano discrepa
193
ha
de a forma c mo la autoridad pronunciado inicia un procedimien
se
to administrativo que es regulado por leyes especiales y por una de apli

caci n general que funciona en deficiencia o ausencia de otras normas
y
que es la Ley de Procedimientos Administrativos aprobada por Decreto

2611 I del 30 de diciembre de 1992
Ley
El procedimiento administrativo tiene dos y excepcionalmente tres

instancias esto œltimo cuando cabe interponer el recurso impugnatorio
de revisi n Cuando el interesado ha recorrido todo el trÆmite del proce
dimiento administrativo ha interpuesto el œltimo recurso

impugnatorio
que lecorrespond a y Øste ha sido resuelto por acto expreso o por silen
cio administrativo entonces se dice que se agot la v a administrativa o
lo que es lo mismo que a resoluci n final caus estado
Una resoluci n que causa estado en materia administrativa tiene
presunci n de
legalidad y ejecutable
es proviene de la autoridad
porque
del Estado ejercicio

en de funciones leg timas Por consiguiente si el in
teresado discrepa del sentido final de lo resuelto ya no tiene mÆs recurso
verÆ perjudi
que interponer dentro del procedimiento administrativo y se
cado por ella
Sin embargo prucedimiento administrativo ha sido hecho

todo el
en potestad ejecutiva del Estado no de la jurisdiccional y

virtud de la
por consiguiente lo œnico que ha pasado es que la administraci n pœblica

ha aplicado la norma legal al interesado segœn ella la entiende No ha ha
bido por tanto acto jurisdiccional ni cosa juzgada sobre la materia
La persona tiene derecho Æ la administraci n de justicia y por tal
raz n y lo dicho anteriormente tiene tambiØn derecho a que los tribuna

esta materia Este es el fundamento de la
les apliquen su jurisdicci n a
acci n contencioso
administrativa que un magistrado con funci njuris
diccional revise y falle en relaci n a un acto administrativo producido
por un funcionario organismo de la administraci n
o un pœblica que no
de
detenta la funci njurisdiccional sino la ejecutiva En resumen se trata
garantizar la primac a de la funci n jurisdiccional sobre a ejecutiva en
materia de decidir sobre la aplicaci n de las leyes a los hechos
mediante la
A la ley 2611 I le ha sido aæadido un t tulo preliminar
del 15 de de 1996 cuyo art culo VI establece
Ley 26654 Agosto
194
Ley 26111 t tulo preliminar establecido por la ley 26654 art culo
VL Las resoluciones que pongan fin a un
procedimiento no judicial po
drÆn ser impugnadas ante el Poder Judicial mediante la acci n a
que se
refiere el art culo 486 numeral 6 del Decreto 768 Legislativo C digo
Procesal Civil sin de la acci n de
perjuicio garant a constitucional ante
el Tribunal Constitucional contra la norma legal que ampara la resolu
ci n
Esta referencia es al llamado proceso abreviado

que estÆ determina
do entre los art culos 486
y 494 del C digo Procesal Civil En sus causes
discurren varios tipos de juicios el inciso 6 del art culo 486

y segœn es
tambiØn la v a para la de acto

impugnaci n o resoluci n administrativa
Las reglas espec ficas para este proceso comienzan en el art culo
540 del C digo Procesal Civil Para efectos de nuestro trabajo son impor
tantes los dos primeros art culos
Procesal
C digo Civil art culo 540 La pretensi n contencioso
administrativa se interpone contra acto o resoluci n de la administraci n
a fin de que se declare su invalidez o ineficacia
Se
excluyen aquellos casos en que la ley expresÆmente declara
inimpugnable lo resuelto por la autoridad administrativa
La segunda parte del art culo se expresa

equivocadamente desde
que la acci n contencioso administrativa tiene fundamento constitucional
en el art culo que comentamos mal la hacer

podrÆ ley excepci n de ella
Tales s lo
excepciones podrÆn figurar en normas de rango constitucional
Procesal Civil art culo 541 Son

C digo requisitos para su admi
sibilidad que
L Se refiera acto resoluci n que

a un o cause estado
2 El acto la resoluci n
o
haya impugnado en la v a administrativa
se
agotando los recursos previstos en las leyes respectivas y

3 Se interponga dentro de los tres meses de notificado o
publicada la
resoluci n impugnada lo que ocurra de
primero o producida resoluci n
ficta por silencio administrativo
195
Los incisos son claros Tal vez s lo la œltima parte merezca una
palabra adicional la resoluci n ficta por silencio administrativo consiste

en lo siguiente si recurro a la autoridad no me
responde y pasa el lapso
requerido por la ley se considera que

me ha
respondido afirmativamente
si hay silencio positivo o negativamente si hay silencio negativo Cuan
do hay silencio positivo no queda nada por reclamar Cuando hay silen
cio negativo me ha sido denegado lo que ped y por consiguiente

recu
rrirØ la acci n contencioso administrativa Hubiera sido mÆs tØcnico

a
ficta por silencio admi

que el C digo Procesal Civil dijera resoluci n
nistrativo negativo
Producido el fallo final del proceso por acci n contencioso

admi
nistrativa se habrÆ dicho Derecho y no habrÆ recurso adicional porque se
habrÆ producido la cosa juzgada
constitucional el Perœ sobre

Un caso interesante de jurisdicci n en
el
la materia de este art culo que comentamos es
siguiente
Que en el presente caso la calificaci n de los profesores como
servidores pœblicos privados o objeto de acci n de amparo sino

no es
materia de lo administrativo
contencioso criterio que es concordante con
lo resuelto en la acci n de garant a interpuesta por don Alvaro Laucata a
fue desestimada por
que se hace referencia a fojas setentinueve y que
este Tribunal de Garant as Constitucionales por resoluci n publicada
en
el diario oficial El Peruano el trece de marzo de mil novecientos

del Tribunal de Garant as Constitucionales
ochentinueve Resoluci n
del 18 de noviembre de 1991 en la acci n de amparo seguida por la
el Ministerio de Educaci n
Southern Perœ Copper Corporation con
La resoluci n diferencia los Æmbitos de la acci n de amparo y de lo
administrativo
contencioso El amparo es v a para proteger derechos
constitucionales y la calificaci n de los profesores como servidores pœ

tal de materia En este caso la demandante
blicos oprivados no es tipo
ED que precisamente
ha recurrido de la Resoluci n Directoral 107
89
la v a
realizaba tal diferenciaci n Por tratarse de un acto administrativo
la v a contecioso
ad
correctamente recomendada es la impugnaci n en
ministrativa
196
267 Art culo 149
rArt culo I49 Las autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Cam

pesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su Æmbito territorial de conformidad con el de
recho consuetudinario siempre no violen los dere
que
chos fundamentales de la persona La ley establece las
formas de coordinaci n de dicha jurisdicci n especial

con los
Juzgados de Paz y con las demÆs instancias del
Poder Judicial
E art culo no tiene antecedente en la Constituci n de 1979
Este art culo es muy

importante en el contexto de la Constituci n
porque abre una ventana hacia la pluriculturalidad del pa s y hacia elres
peto alas tradiciones de grupos humanos numerosos e importantes Esta

blece la posibilidad de que en su territorio las autoridades de las comu
nidades campesinas y nativas ejerzan funciones jurisdiccionales de con
formidad con el Derecho consuetudinario
1 La
267 s normar internacionales
Los establecidos art culo tienen reconocimiento

principios en este
en instrumentos internacionales y particularmente en el Convenio 169

de la OIT
169 OIT art culo 8

Convenio N
1 AI aplicarla legislaci n nacional los interesados deberÆn

a
pueblos
tomarse debidamente en consideraci n sus costumbres o su derecho con
suetudinario
2 Dichos pueblos deberÆn tener el derecho de conservar sus costumbres
e instituciones propias siempre que Østas no sean incompatibles con los
197
derechos fundamentales definidos por el sistema jur dico nacional ni con
los derechos humanos internacionalmente reconocidos Siempre que sea
necesario deberÆn establecerse procedimientos para solucionar los con
flictos que puedan surgir en la aplicaci n de este principio
3 La aplicaci n de los pÆrrafos 1 y 2 de este art culo no deberÆ impedir
a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a to

dos los ciudadanos del pa s y asumir las obligaciones correspondientes
Las normas aqu establecidas abogan por el reconocimiento de la

costumbre en la regulaci n jur dica de las minor as al tiempo que exigen
de sus miembros la comunidad nacional con los dere
la incorporaci n a
chos que les serÆn como de un doble

dicho contexto Se trata
propios en
esfuerzojur dico y una

posici n de relativo privilegio pues el miembro
de una comunidad minoritaria puede elegir entre su sistema jur dico y el
general El l mite como en el caso de nucstra Constituci n es el respeto

de los derechos fundamentales Desde todo ello debe ser visto
luego
dentro de un proceso que involucra la integraci n el respeto a las dife
rencias y la la cultura mayoritaria de elementos de las
incorporaci n en
culturas minoritarias Nos hemos ocupado mÆs extensamente del trata
miento de estos temas que exceden el punto espec fico de este art culo
referido al pluralismo jur dico a prop sito del comentario del art culo 2
inciso 19 de la Constituci n
Convenio N
169 OIT art culo 9
1 En la medida en que ello sea

compatible con el sistema jur dico na
cional ycon los derechos humanos internacionalmente reconocidos de

berÆn respetarse los mØtodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la de los delitos cometidos por sus miem
represi n
bros
sobre cues
2 Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse
tiones deberÆn tener cuenta las costumbres de dichos pueblos
penales en
en la materia
Como desarrollaremos acontinuaci n el tema del pluralismo jur

dico no estÆ bÆsicamente centrado en la problemÆtica penal pero es indu
dable que ella de sus mÆs desde que usualmen
es uno
problemas agudos
198
te puede castigarse a un miembro de minor as culturales por la comisi n
de hechos que para la cultura predominante son delitos pero para la de Øl
no La gravedad de la consecuencia tan
jur dica grande y la injusticia
es
tan manifiesta que siempre hay un acÆpite importante para el tema penal
en estos problemas El Convenio
pide dos cosas la primera la mejor
que las propias minor as resuelvan sus problemas
es de acuerdo a
pena
la segunda que si deben
sus
reglas ser autoridades de la sociedad
gene
ral las que se ocupan de ella tengan en cuenta las costumbres de los
pue
blos minoritarios y no los midan con la vara de la cultura dominante
Convenio N
169 OIT art culo 10
1 Cuando sanciones
se
impongan penales previstas por la legislaci n
general los miembros de dichos
a pueblos deberÆn tenerse en cuenta sus
caracter sticas econ micas sociales y cultura

es
2 DeberÆ darse la preferencia a

tipos de sanci n distintos del encarcela
miento
El reclamo en este caso ya no tiene que ver con la

aplicaci n de
las reglas de conducta social en el sentido de relaciones sociales usuales
sino con la aplicaci n de las reglas de sanci n penal El prop sito
parece
ser el no recluir a un miembro de las minor as en una cÆrcel comœn en la
cual puede no adaptarse culturalmente sino buscar otras formas de san
ci n En todo deberÆ velarse

caso
siempre en la aplicaci n de las penas
y medidas de seguridad porque sean en lo posible compatibles con su

cultura Esto ataæe tanto a la forma de reclusi n como a las costumbres
las exigencias de vida cotidiana y aœn a la naturaleza del
trabajo obliga
torio que se pueda imponer a la persona
2El pluralismo jur dico

267
La autorizaci n que el art culo 149 de la Constituci n da a las au
toridades comunales para ejercer funciones jurisdiccionales se halla res
tringida al Æmbito territorial comunal que es un espacio predefinido en
los planos de reconocimiento de la propia comunidad o en todo

caso un
Æmbito que ellas pueden probar que les pertenece lo que es especialmen
te importante en el caso de las Comunidades Nativas de la Selva muchas
de las cuales no tienen reconocimiento formal del sin
Estado pero em
199
bargo existen establece el art culo 89 de la Constituci n Como he
segœn
mos
oportunamente dicho al comentar el art culo 89 el registro de las
comunidades es un acto administrativo de reconocimiento pero no es
constitutivo porque las comunidades existen jur dicamente por mandato
del art culo mencionado
En e entorno antedicho es se reconoce a las autoridades de las

que
Las autoridades
comunidades la atribuci n de la funci n jurisdiccional a
las libremente nominadas la comunidad

que nos referimos son en
segœn
sus tradiciones y con las
competencias que la costumbre les ha dado No
entre estas autoridades t tulo ni reconocimiento formal alguno del
hay
resultan reconocidas dentro de
Estado que sea necesario son ellas segœn
la Comunidad las que tienen la atribuci n de la funci n jurisdic
ejercer
cional
de
La funci n jurisdiccional serÆ ejercitada de conformidad con el
recho consuetudinario esto decir que aplicarÆn las costumbres del
Quiere
Derecho ha reco
lugar en lo que no hay problema porque la teor a del
nocido tradicionalmente que la costumbre jur dica puede tener un Æmbito
territorial de determinado PodrÆn aplicar todo tipo de costum

vigencia
bre las que llenan los vac os de la ley y las que secundan a la ley porque
son llamadas por ella que siempre pueden ser aplicadas en el Derecho
pero tambiØn las que van contra la ley tradicionalmente prohibidas en
nuestro Derecho y que son precisamente aquØllas para las que sirve esta
autorizaci n
Esto que aqu tratamos tiene que ver con la cultura del pueblo mi
noritario al que estÆ destinada la norma pues las costumbres no son sino
algunas de las materializaciones de la cosmovisi n del mundo y precisa

cultural a pro
mente cuando tratamos el tema de la diversidad Øtnica y
del inciso 19 del art culo 2 de la Constituci n relacionamos estre
p sito
chamente la definici n de la cultura a la cosmovisi n integral que las
mundo
personas tienen del
Para el caso del Derecho sin embargo es necesario hacer ciertas
precisiones adicionales provisto que aqu no tratamos solamente con los
grandes conceptos sino con grupos humanos y Æreas territoriales deter

minadas dentro de las cuales se organizan comunidades que tienen per
menudo lo son distintas a las de
cepciones jur dicas que pueden ser y a
200
la sociedad Æmbitos
general en
importantes de la regulaci n de la con
ducta humana E Instituto de Derechos Humanos de Friburgo ha
y
Etica
elaborado un documento propœesta sobre derechos cu turales que en su
art culo primero propone definiciones para los tØrminos cu
identidad
tura
cultural y comunidad cultural Dice
Art culo 1 Definiciones
Para los fines de la presente declaraci n
a El tØrmino cultura comprende los valores las creencias las lenguas

las ciencias las artes las tradiciones las instituciones y los modos de
vida por los cuales una persona o un grupo se expresa o se desarrolla li
bremente
b La expresi n identidad cultural es comprendida como el conjunto de

elementos de la cultura a travØs de los cuales una persona o un grupo se
define manifiesta y desea

se ser reconocido la identidad cuhural
implica
las libertades inherentes a la de la persona
dignidad e
integra dentro de
un proceso permanente la diversidad cultural lo particular y lo univer
sal la memoria y el proyecto
c Se entiende por comunidad cultura

aun grupo de personas que
compartiendo relaciones culturales se reconocen en una identidad comœn

que tienen la voluntad de preservar y desarrollar 55
La definici n de cultura que existe e

en
apartado a de la cita co
rresponde a la cosmovisi n de las personas Ya hemos comentado sobre

Øl l neas anteriores y consideramos necesaria
en no ninguna adici n
El concepto de identidad cultural las relaciones socia

se
arraiga en
les humanas crea v nculos entre persona y grupo de manera se

que pro
55 INSTITUTO DE ETICA Y DERECHOS HUMANOS DE FRI

BURGO
Anteproyecto de Declaraci n sobre los Derechos Culturales VARIOS

AUTORES Derechos Culturales Lima Pontificia Universidad Cat lica
del Perœ y Universidad de Friburgo 1996 ApØndice 2 p ISR
201
duce el reconocimiento de la del individuo a dicha colectivi
pertenencia
dad La identidad cultural da tambiØn una autopercepci n y autoidentidad
a la persona misma Opera en este sentido tanto identificando al grupo

como dando estructura
espiritual a cada ser humano que pertenece a Øl
tambiØn el contenido de fu
En la identidad cultural hay un
pasado y un
turo comœn un legado de generaciones anteriores y la voluntad de parti

del mismo a las generaciones futuras memo
cipar y de hacer participar
ria yproyecto
La comunidad cultural supone la identidad cultural de las personas

existente Hay que
pero ya organizada en un grupo humano concreto y
la dada sean personas que vivan
notar que en definici n no se exige que
en un lugar comœn organizaci n propia Esto probable
y que tengan una
mente se proyectada por el Instituto tie

debe al hecho que la declaraci n
ne vocaci n universal En el caso peruano sin embargo las minor as que
conforman universos culturales propios y distintos parcialmente del gene
ral s tienen una organizaci n y un territorio propios que son referencia

tienen como
grupal indiscutible Aœn quienes han emigrado del lugar lo
referencia de origen de pertenencia de hogm en el sentido romanista del
tØrmino el al que perteneces donde estÆn tus ra ces y donde repo
lugar
carÆcter sacro de es
san tus muertos que son tus deidades familiares El
valorativa el
tas ideas ha variado con los siglos pero su significaci n en
miem
alma humana permanece al para dichas comunidades y
menos sus
bros
virtud de esta a la comunidad cultu

Y precisamente en
pertenencia
ral consideramos yue en adici nalo ya establecido por la Constituci n
ser a un buen explorar la de establecer que los miem
avance
posibilidad
bros de la comunidad que no su territorio pero que quie
vivan dentro de
ran someter sus diferencias jurisdiccional y consuetudinaria

a la decisi n
de sus autoridades y consientan en hacerlo puedan someterse a este tipo
de procedimiento Desde luego habr a que analizar los aspectos prÆcticos

de lo yue ello significa procedimiento presencia de las partes manera
de las decisiones el de residencia etc Lo obvio es que

ejecutar en lugar
la persona no cambia su cosmovisi n ni sus valores al mudar de residen
vida s pueden influir
cia aunque las nuevas y distintas condiciones de
en su modo de ser Es un tema de importancia para el respeto a las dife
rencias yue existen entre nosotros y deber a ser profundizado para estu
diar todas sus aristas y determinar que disposiciones adicionales podr an
202
establecerse beneficio de de las normas consuetudinarias
en
aplicaci n
que realmente se por distintos grupos humanos
respetan en nuestro
pa s
Al llegar a este punto se presentan los problemas referentes al con
tenido de las culturas y a sus diferencias A veces Østas podrÆn ser me

de grado sin afectar seriamente los valores
nores y las concepciones de
las demÆs Sin embargo existen otros casos en los cuales las preferencias
chocan entre s de frontal lo que de
manera en
podr amos llamar asuntos
principio El problema es
graficado por Hurtado Pozo
seæalemos el caso de ciertos italianos que admiten cultural
mente la vendetta o de algunos sectores musulmanes que la

practican
mutilizaci n del cl toris de las niæas 56
El propio Hurtado Pozo se pregunta por los l mites del pluralismo

jur dico
Si por pluralismo cultural se entiende el reconocimiento que

los numerosos y variados modos de vida practicados por las perso
todos valiosos la cuesti n de saber si todos ellos
nas son se plantea
pueden ser
conjuntamente practicados o si s lo deben reconocerse
valiosas aquellas pautas culturales que respeten los derechos

como
fundamentales Cuesti n que implica la determinaci n de los l mi

tes de la tolerancia
que supone el respeto de la libertad individual
expresada en la diversidad de pautas culturales de opini n y de ex
de vida
periencia Respeto que concierne tanto al Estado como a
las personas naturales 57
Fernando de tambiØn
Trazegnies se pregunta por el problema y
ofrece perspectivas de mØtodo de soluci n
56 HURTADO POZO J sØ Derecho penal y derechas cu

r
turale VARIOS
del Perœ y Universidad de Friburgo 1996 p 106
57 HURTADO POZO JosØ Derecho penal y derechos culturales VARIOS
203
Creo que la idea de pluralismo jur dico encierra una dificul
tad de mucho fondo que no
puede ser escamoteada con una defen
del derecho de cada cultura autodeterminar valo
sa simplista a sus
res ni tampoco con una

posici n despectiva basada en una presun
de la cultura occidental sobre las demÆs Hay
ta superioridad que
cuidadosa Pero
adoptar una actitud seria y seguir una reflexi n en
esos tØrminos cuando nos encontramos con situaciones culturales
nuestros valores y convicciones mora

que chocan profundamente
les hacer
quØ
Creo que cuando menos debemos conservar un derecho de
cr tica racional y un derecho a veto Si estamos ante situaciones

frente a las que no
legalmente injerencia cuando menos
tenemos
debemos estar en aptitud de manifestar nuestra reprobaci n Y si
estamos ante hechos nacionales que pueden ser procesados por el
Derecho debemos sentirnos c modos de decir Bueno nosotros
no vamos a modelar esa otra cultura con las pautas de la nuestra
pero s vamos a vetar ciertas prÆcticas porque ya son demasiado

ofensivas a nuestros valores culturales Los derechos humanos
demasiado de la humanidad y no pode

son conquistas importantes
mos claudicar en esta materia porque por definici n intentan cons
tituir la base de toda cultura y no solamente la de la cul

expresi n
tura 58
occidental
Consideramos que la posici n expresada por Fernando de

el sentido del derecho al veto de prÆcticas contrarias a los
Trazegnies en
principios esenciales de la propia cultura concuerda con el principio de
respeto y mutua integraci n en la diversidad cultural que hemos desarro
llado aprop sito del comentario al art culo 2 inciso 19 de la Constitu
ci n Sin embargo como es obvio permanece el problema de que la de
cisi n de veto la harÆ la mayor a sobre la minor a en una sociedad deter
minada Este sin embargo hoy por hoy en el mundo parece ser mÆs un
de Hur
problema de hecho que de Derecho aprovechando los ejemplos
58 TRAZEGNIES G Fernando de Pluralismo jur dico posibilidades nece

sidades ylimites VARIOS AUTORES Comunidades campesinas y nati
vas en e nuevo contexto nacional SER 1993 p 34
Lima CAAAP
204
fado Italia
Pozo en se
podrÆ sancionar a
quien ejerce la vendetta pero en
la India aœn mantiene

se
en a
impune realidad del
extirpaci n cl toris
la
a las niæas
En realidad el problema del

pluralismo jur dico inquieta a las per
sonas originalmente porque puede apreciar que cuando existen mino
se
r as culturales que tienen sus propias reglas consuetudinarias suelen ser

avasalladas por la cultura dominante
engrilladas a cumplir las normas
oficiales y castigadas muchas veces injustamente cuando no proceden de
esta manera
Las soluciones que propone el pluralismo

jur dico tienen que ver
con el mutuo respeto y Øste funciona dentro del Æmbito de lo que es dis
cutible sujeto a posiciones intermedias variables sujeto a la opini n Por

deFinici n el pluralismo jur dico supone un solo sistema jur dico en toda
la organizaci n social que admite matices y diferencias en los asuntos de
detalle pero no en os grandes principios porque en este caso ya no es

tar amos ante un sistema plural sino ante tantos sistemas jur dicos inde
pendientes entre s como comunidades aut nomas jur dicamente existie
Son dos situaciones distintas
ran
completamente
El pluralismo jur dico tiene como l mite los asuntos de principio

porque ellos la tolerancia y el respeto mutuo devienen incompatibles
en
en tØrminos reales debido a que ni la cultura mayoritaria tolera la con

ducta de la minor a ni la cultura minoritaria tiene entre sus esquemas la
posibilidad de represi n en sus variadas formas de la mayor a por la

conducta ejercitada Este l mite no puede ser traspasado salvo que lle
guemos auna situaci n de total exclusi n de los sistemas jur dicos
Lo dif cil desde luego es elaborar la diferencia entre asuntos de
gran principio dentro del sistema jur dico y otros que son opinables y
por tanto discutibles Es una tarea
gigantesca y compleja pero que el De
recho ha estado acostumbrado a hacer much simas veces Para ello tiene
el instrumento fundamental de la jurisprudencia la que a travØs de su tra
bajo de casu stica a base de principios fundamentales discrimina precisa
mente lo esencial e inmutable al menos para largos per odos de vida so

cial de lo mudable Las grandes transformaciones que hicieron los
pretores y los jurisconsultos al Derecho Romano en momentos sucesivos

de su historia procedieron de este modo y se debieron precisamente al
205
desajuste progresivamente fue mostrando eI Derecho Romano a la
que
realidad desde la aldea de campesinos que fue originalmente hasta la

gran capita del imperio universal que lleg a ser y que por consiguiente
atrajo s muchas personas de muchas culturas distintas que tuvieron

a
muchas de ellas con consecuencias jur

que convivir y tener relaciones
dicas
la que funda a distinci n entre

Es en la labor jurisdiccional en se
principios y normas accesorias y mudables Si la jurisprudencia es fuerte

no lo
y conciente de su
papel orientador podrÆ hallar las soluciones Si
sobre
es probablemente lleve a la sociedad a una desorientaci n general
de os princi
el tema del pluralismo o de la imposici n de lo opinable y
mÆs lo
pios En el Perœ la jurisprudencia parece hasta ahora segundo que
lo primero La trascendencia de que el Poder Judicial y el Tribunal Cons
titucional puedan cambiar el rumbo es verdaderamente significativa para

el tema que aqu nos ocupa y muestra las dimensiones de organizaci n
de la sociedad que tienen
pol tica
Entendemos que es a esto a lo que alude Fernando de Trazegnies
cuando utilizando como referencia el sistema del Derecho Internacional
Privado dice lo siguiente
Creo que para verdadero pluralismo jur dico habrÆ

llegar a un
que tomar el modelo de razonamiento del Derecho Internacional
Privado pero serÆ necesario afinar todas la categor as repensarlas

dentro de los nuevos tØrminos de referencia rechazar las que no
nos sirvan e inventar nuevas As como creo que en ese campo hay
una
experiencia riqu sima en materia de conflicto de leyes creo
tambiØn que muchos de sus instrumentos conceptuales no nos van
a servir Pero sabemos tambiØn que el Derecho como expresi n
del ingenio humano es eminentemente creativo inventa cosas tie

de innovar as invent el Derecho Internacio
ne capacidad como
que inventar ahora razonamiento que

un
nal Privado va a tener
dentro de
permita articular e conjunto de ordenes jur dicos plurales
un mismo Estado 59
59 TRAZEGNIES G Fernando de Pluralismo jur dico posibilidades nece

sidades vl mites VARIOS AUTORES Comunidades campe r
rina y
206
En de estos criterios que la Constituci n establece y yue
aplicaci n
c mparte
c n La Convenci n 169 de la OIT antes transcrita la œnica li
mitaci n que existe a la aplicaci n del pluralismo consiste enjur dico
que deberÆ violentarlos derechos fundamentales de las
no se
personas
Como hemos oportunamente visto para la Constituci n los derechos fun
damentales son los que hallan el art culo 2 de
se
consignados en su texto
Hurtado Pozo concuerda con esta posici n
la necesidad de debe tener

fijar quØ principios en cuenta
el Estado para reconocer y proteger el cultura De esta

pluralismo
manera se puede lograr que os diversos grupos sociales o cultura
les reconozcan
principios m nimos que funcionen como l mites de
tolerancia y como barreras frente al abuso del poder estatal Los
derechos humanos constituyen estos principios m nimos en a me
dida en que cualquiera que sea el contexto cultural deben ser ads
critos alas personas por su sola condici n humana
En esta perspectiva el respeto del cultural

pluralismo no es
ilimitado en el sentido de considerar como un bien en s la diversi

dad social sin tomar si algunas de
o cultural en cuenta sus mani
festaciones constituyen los derechos humanos Æmbito Øtico comœn
Y mÆs adelante aæade
El reconocimiento del cultural y de las

pluralismo jurisdiccio
nes nooficiales estÆ condicionado al respeto de los derechos funda
mentales del nœcleo intangible de estos derechos En la apreciaci n
de este l mite debe tomarse igualmente en cuenta la
importancia
vital que el mantenimiento de una
pauta cultural puede representar
nativns en el nuevo contexto nacional Lima CAAAP

SER 1993 p
32
60 HURTADO POZO JosØ Derecha peno y derechos culturales VARIOS
del Perœ y Universidad de Friburgo 1996 p 1 14
207
Este plantea
para la supervivencia del grupo cultural concernido
miento parece ser el mÆs adecuado para lograr que nuestro sistema
social y en general y el sistema penal en particular sean

pol tico
cada vez mÆs conformes a la diversidad cultural que caracteriza a
Por el contrario el criterio resul

nuestro
pa s es
contraproducente
de el reconocimiento incondicional del pluralismo
tante amalgamar
de las culturas y de
cultural con los criterios de equivalencia
relativismo axiol gico 61
de estos derechos
Evidentemente lo que ocurrirÆ cuando uno sea
acci n ante el Poder Judicial para revi

violado es yue interpondrÆ
se una
sar el caso Esta acci n s lo podrÆ ser declarada fundada si efectivamente
se ha violado e derecho fundamenta En cualquier otro caso y siempre

que se cumplan los presupuestos anteriores deberÆ ser declarada impro
cedente
del
respetando las particularidades culturales
Entendemos que gru
humano dentro del cual este art culo 149 las autoridades
po se
aplique
comunales deberÆn respetar lo esencial de las garant as y derechos de la
administraci n de justicia y que podrÆ revisarse el caso que haya sido lle
vado sin observar su cumplimiento segœn lo entienda el grupo
involucrado Obviamente la forma de revisarlo deberÆ ser establecida en
la ley que reclama la parte final del art culo
TambiØn entendemos que cuando exista un proceso de este tipo los
tribunales ordinarios deberÆn inhibirse aœn cuando puedan actuar de ofi

hacerlo estar an actuando inconstitucionalmente contra
cio pues de no
este art culo
del
Como ya viene dicho un
aspecto importante pluralismo jur di
el Derecho Penal Øste ha basado
co es el problema de la sanci n en se
tradicionalmente en el de que
principio responde penalmente cuando
se
y cuando ademÆs se ha tenido conciencia de causar un

hay culpabilidad
61 HURTADO POZO JosØ Derecha penaly derechos culturales VARIOS

AUTORES Derechos culturales Lima Pontificia Universidad Cat lica
208
daæo El dolo tiene caracter sticas
penal propias en cuanto a la conciencia
de daæo
aunque como fen meno
causar un
psicol gico sea igual al dolo
en otros del Derecho
aspectos
Ha sido tradicional los

en
C digos Penales establecer como causal
de justificaci n el error en la apreciaci n del acto penal daæoso llamado
la Sin
error en prohibici n embargo a estas
disposiciones en nuestro
pa s se aæadi usualmente protegiera particularmente alos pe

una que
que tienen una cultura propia y aut ctona diferente a la tra da por
ruanos
los europeos y
adaptada a nuestro pa s No siempre la forma en que esto
œltimo se hizo fue feliz Muchas veces la norma se utiliz con buena in
tenci n pero de manera totalmente discriminatoria frente al
ind gena
considerÆndolo un ser inferior que no hab a desarrollado culturalmente
como para comprender la cultura occidental
El nuevo C digo Penal vigente trae dos art culos respecto de este
tema el 14 referido al error la
en prohibici n y el art culo 15 referido al
problema de la pluriculturalidad
C digo Penal art culo 14 El error sobre un elemento del tipo pe

al orespecto circunstancia que agrave la pena si es invencible
auna
excluye la responsabilidad o la agravaci n Si fuere vencible a infrac

ci n serÆ
castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en
la ley
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la in
fracci n penal excluye la responsabilidad Si el error fuere vencible se
atenuarÆ la pena
C digo Penal art culo 15 El que por su cultura o costumbres co

mete un hecho punible sin poder comprender el carÆcter delictuoso de su
acto n determinarse de acuerdo a esa comprensi n serÆ eximido de res
ponsabilidad Cuando por igual raz n esa
posibilidad se halla disminui
se atenuarÆ la pena
da
Antonio Peæa tiene la siguiente opini n sobre la norma
El art culo la situaci n de los comuneros entre los

regula
que identificamos a los aymaras que habitan en sus respectivas
209
comunidades pero quØ pasa con los emigrantes de estos grupos
u otros
culturales o con esas
grandes masas de quechuas o aymaras
se han desplazado en bloque hacia las ciudades
grupos Øtnicos que
nada Como
o hacia el sector oficial Al respecto la norma no dice
los casos penales una alternativa de soluci n resulta

paliativo para
Pena
del art culo 15 del C digo
Este art culo lo que se ha venido en denominar error

regula
de comprensi n culturalmente condicionado Sin embargo n tese
Consideramos error
que no
deja de ser una soluci n etnocØntrica
indentificar como elemento
o hecho punible aquello que puede
cultural Øtnico los liberemos de pena siempre
a un grupo y aunque
los podremos sujetar a los procedimientos de administraci n de jus
ticia contrarios a ellos
El problema va mÆs allÆ de una alternativa lega 62
el art culo 15 pertenece al gØ

Para Antonio Peæa por consiguiente
del error pro
nerodel art culo l4 solamente que en el Æmbito especifico
ducido por la cultura de quien actœa A pesar de que excluye de respon
el Peæa encuentra en el art culo un sabor etnocen
rista
sabilidad propio
de las
aunque sin lugar a dudas estÆ elaborado con la mÆs positiva vo
luntades
JosØ Hurtado Pozo por su parte sostiene que no es conveniente

forma de error culturalmente condi
considerar al art culo 15 como una
cionado sino como un caso de incapacidad penal
La inserci n del art 15 C digo Penal obliga a la

en nuestro
doctrina a formular propuestas de interpretaci n que permitan

una
as apli
mejor sistematizaci n de las categor as te ricas
como una
Dada la peculiar ma
caci n coherente de las disposiciones legales
62 PE A idnd culturn e coso de los

JUMPA Antonio Derecho y plura
AUTORES Derechas culturales Lima
Ayrnaras de Puno VARIOS
Pontificia Universidad Cat lica del Perœ y Universidad de Friburgo 1996
PP 102
103
210
nera como ha sido redactado el art 15 resulta conveniente com
prender
disposici
esta n como una regla preveyendo un caso espe
cial de incapacidad
penal y no como una forma de error
culturalmente condicionado
De ferenda puede
lege sostenerse que en cierta forma el art
15 resulta superfluo la medida
en en que la gran mayor a de os ca
sos en que a represi n comporta un conflicto cultural pueden ser
resueltos como casos de de

error prohibici n La necesidad de una
disposici n haciendo referencia expresa al respeto de la diversidad

cultural se explica
por la manera como los jueces hab an ignorado
este pluralismo se ha aplicado incorrectamente las reglas del C di
go Penal de 1924 referentes por ejemplo al error de prohibici n o
a la
incapacidad penal Hubiera sido mejor completar a regulaci n
del de
error
prohibici n con una
prescripci n que obligando a los
jueces a tomar en consideraci n la cultura de los procesados
La actual regulaci n del art 15 tiene el efecto parad jico de

concluir afirmando en parte algo que fue criticado debidamente el
considerar los
a
ind genas o abor genes como
incapaces por el
hecho de ser diferentes culturalmente de
simple quienes producen
controlan y el sistema de control social
aplican 63
En el
fondo tambiØn Hurtado Pozo considera que lo regulado en e
art culo 15 puede en la mayor a de los casos ser exonerado o disminui
do en responsabilidad por aplicaci n del art culo 14 La parte final de la
cita indica a su vez el color etnocentrista
ya notado por Antonio Peæa
Nosotros consideramos que la

mejor soluci n ser a la que propone
Hurtado hacer una el art culo 14 de
especificaci n en manera que los ca
sos de culturalmente condicionado formen parte de Øl y no estØn se

error
parados en un art culo distinto que por la fuerza de las cosas es

etnocentrista y tiende a considerar mÆs la existencia de una incapacidad
penal que la de una causal de justificaci n
63 HURTADO POZO JosØ Derecho penal

y derechos culturales VARIOS
AUTORES Derechos Culturales
Lima Pontificia Universidad Cat lica
del Pen y Universidad de Friburgo 1996 p 124
2
En cualquier caso s es evidente que en un pa s pluricultural como
y debe
debe existir en el Æmbito ser obedecida y
el Perœ la norma penal
aœn enriquecida por la actividad jurisdiccional
3
267 Las rondas campesinas y el pluralismo jur dico
La norma del art culo 149 de la Constituci n permite que partici

dos de labores
pen las Rondas Campesinas las que pueden ejercer tipos
la tradici n
segœn
Resolver conflictos de acuerdo al Derecho consuetudinario ellas

la autoridad
mismas pues en muchas comunidades se les reconoce
de hacerlo
Ejecutar las decisiones coactivamente pues tambiØn tienen poder
material su disposici n reconocido inclusive por el Derecho del

a
Estado
El tema de las rondas ha sido intensamente estudiado

campesinas
durante los aæos ochenta y noventa en el Perœ Hay varios trabajos emp
ricos que arrojan luces sobre su inicio y desarrollo A continuaci n cita
remos avarios de estos estudiosos para luego recapitular sus aportes

Todo parece indicar que las rondas campesinas tienen origen en el œltimo
cuarto del siglo XX Ana Teresa Revilla cuenta lo siguiente
1977 en la
Elorigen de las Rondas Campesinas se remonta a
de en donde la
provincia de Chota del departamento Cajamarca
centro edu
poblaci n de Cuyumalca luego de sufrir el saqueo del
cativo se organiz para hacer frente a los ladrones Una vez que
se extendi a lo
experiment los resultados positivos el ejemplo
de luego alcanzar
largo de todo el departamento Cajamarca para
otros departamentos como Piura 64
64 REVILLA Ana Teresa Justicia de Paz y Derecho Consuetudinario VA

RIOS AUTORES Nuevas la rejormn integral de la ad
perrpectivns para
ministraci n de el Perœ Foro Lima P y G Impresiones
justicia en
LR 1994 p R0
E
L
212
La de las rondas
significaci n movimiento lleg
como a ser muy
grande porque resultaron una soluci n

mœltiple contra la delincuencia co
mœn impune por la falta de apoyo policial en el Æmbito rural y contra la
agresi n subversiva que no respetaba la vida de los campesinos Su creci
miento recordado por Carlos
es
Tapia citando a Orin Star
Segœn Orin Starn una investigadora sobre este tema las
rondas del norte uno de los movimientos rurales mÆs

representan
grandes LatinoamØrica las
e
importantes en en
postrimer as del si
XX El mismo estudio seæala que hacia 1990 exist an mÆs
glo o
menos 3
5 00 caser os del norte del pa s donde se hab anorganizado
rondas en el
departamento de Amazonas 150 en Ancash 30 en
Cajamarca 2 350 en HuÆnuco 400 en la Libertad 40 en Lamba

50
yaque y en Piura aproximadamente 800 Lograron organizarse
a nivel de los distritos de valles a nivel de las provincias y hasta a
nivel departamental como fue en los casos de Cajamarca y de
Piura 65
Podr a parecer que las rondas fueran una soluci n de

emergencia
aparecida de momento pero no fue as Monseæor JosØ Dammert de
gran experiencia en la zona de Cajamarca que fue la de su vicariato
dice
Las actuales rondas Sus ante

no
surgieron espontÆneamente
cedentes los vigilantes gendarmes que ten an
se encuentran en o
los hacendados de la para defenderse de los

regi n abigeos En la
Don
guerra con Chile Miguel Iglesias equip y arm en su hacien
da de Udina a un buen nœmero de estos vigilantes para defender
Lima en 1980 En otro caso en el
rØgimen de Legu a estas fuer
zas de vigilantes comandadas por Eleodoro Benel mantuvieron en
jaque a las fuerzas del orden Por otro lado los campesinos pro
pietarios de minifundios tambiØn se un an con el mismo fin de de
fensa frente al AI respeto existe cuadro de Mario
abigeato un
65 TAPIA Carlos Aurodefensa Armada dc Campesinado Lima Centro de

Estudios para el Desarrollo y la Participaci n CEDEP 1995 p 44
213
Urteaga que representa a un grupo de campesinos conduciendo a
entregarlo las autoridades 66

un abigeo para a
viene dicho las rondas fueron

Inicialmente como
campesinas una
de Sin embargomuy pronto ocurri

organizaci n patrullaje
protecci n y
lo inevitable la forma de la fuerza en la zona en un
eran
organizada
contexto en el que no se pod a contar con el apoyo de la fuerza pœblica
Es bastante obvio que las rondas campesinas al cubrir este vac o en la
vida social se convirtieron muy pronto en el arbitro de las grandes deci

siones particularmente en los conflictos en los que era necesario aplicar
coacci n As cuenta Tapia
desarrollaron el norte del pa s

Las rondas campesinas se en a
mediados de la dØcada de los 70 para cumplir funciones de
funciones la
patrullaje contra el abigeato luego ampliaron estas a
resoluci n de conflictos internos entre los campesinos y la ejecu

ci n de diversas obras comunales En realidad solucionaron pro
blemas que hab an sido descuidados por la ausencia indiferencia o
del Estado 67
corrupci n
mÆs inclinada hacia los aspectos jurisdiccionales

Opini n similar
de su funci n obviamente informal es la que dan Ana Teresa Revilla y
Jorge Price
Las rondas asumen y les otorgan todo tipo de atribuciones
pues ellas constituyen una autoridad importante en los lugares don
de existen si es que no son la autoridad Es por ello que en los
testimonios de la gente de la se dice que

recogidos zona
66 DAMMERT Mons JosØ Rondns Campesinas democracia y pacificaci n

VARIOS AUTORES Primer taller nacional sobre rondas cmnpesi
nns justicia y derechos humanos Lima Obispado de Cajamarca Comi
si n Episcopal de Acci n Social Comisi n Andina de Juristas 1992 p
26
TAPIA Carlos Armada del Centro de
67 Autodefensu Campesinado Lima
Estudios para el Desarrollo y la Participaci n CEDEP 1995 p 43
214
Las rondas son respetadas que las otras autoridades El
mÆs
Juez el Prefecto los guardias antes se dejaban sobornar por el que
ten a algo de dinero Ahora con las rondas ya se hace justicia

ellos estÆn ah ellos ven todo
Es en base a esta autoridad que se les reconoce a las rondas

como las llamadas a resolver todo tipo de conflictos De la rela
ci n de denuncias asentadas en la Federaci n Provincial de Ron
de el informe de los aæos 1987

das Campesinas Cajamarca segœn
3y 4
1989 pp se encuentra que Østas resuelven problemas relacio
nados al derecho de familia al derecho penal y al derecho agrario
que escapan al Æmbito de defensa de sus tiercas cuidado de su ga
nado bienes que establece la de Rondas
ydemÆs ley Campesinas
Ley 24571 68
mismo fen meno pero

Rayuel Yrigoyen da una perspectiva del
antropolog a jur dica

desde el campo de la
La Ronda es entendida en el contexto en el que opera

instancia competente no s lo para la
como una leg tima y eficaz
del
investigaci n y persecuci n abigeato motivo originario
sino para cumplir tareas de administraci n gobierno y gesti n co
munal as como para resolver conflictos diversos y sancionar nor
de de la vida social Estas por el

mas regulaci n se
garantizan
acuerdo y cabe convocar a las rondas para una reacci n social
institucionalizada coactiva frente la de sistema

a
transgresi n su
Dado que las normas se crean en las asambleas en las que
participan todos las reglas de regulaci n social pueden entenderse
como fundantes de sus relaciones sociales Ese es el argumento
por el cual la misma comunidad puede exigir su cumplimiento y

sanci n ante No se trata de la
aplicar una su
incumplimiento
ficci n de el de facto se descono
un contrato social tras cual
cen las leyes que se supone nos hemos comprometido a cum
68 REVILLA V Ana Teresa y PRICE M Jorge La administraci n de la

Fundaci n Manuel J Bustamante de la Fuente
justicia informal Lima
1992 p 192
215
da el derecho occidental moderno Sino que la
plir como se en
sanci n del de acuerdo pero

proviene incumplimiento un su
obje
tivo sino simb lico sirve para que el disidente
no es punitivo
comprenda y respete el acuerdo 69
La forma como actœan las rondas campesinas desde e punto de
vista de estÆ relatada por de la

procedimiento jur dico Espinosa siguiente
manera
En un inicio las Rondas s lo solucionaban los casos referidos

robos pero al pasar el tiempo ampliaron funcio
a o
abigeatos sus
nes
ycomenzaron aresolver diversos tipos de problemas yue sur
g an en la comunidad Actualmente tambiØn intervienen en las dis
putas de linderos los casos de calumnias la distribuci n del agua
de herencias peleas conyugales etc En estos casos

problemas
usualmente de ambas partes conflic
participan a
petici n una o en
to
llegar a un arreglo entre las partes y

Los ronderos tratan de
evitar conflicto mayor que podr a terminar en el Poder Judicial

un
Por lo general las partes en litigio terminan firmando un acta de
arreglo en la que especifican los tØrminos del acuerdo al que se
ha llegado En otros casos se recurre a la asamblea de ronderos o
asamblea comunal la que administra la A

en se
justicia popular
estas asambleas tradicionalmente se les ha denominado juicios po
la actualidad no siempre utiliza este nombre ya
pulares pero en se
que los grupos subversivos sobre todo Sendero Luminoso han uti
lizado el mismo nombre para el asesinato de personas

justificar
inocentes 70
69 YRIGOYEN FAJARDO Raquel Rondando el Derecho VARIOS AUTO

RES Primer taller nacional sobre rondas campesinas justicia y derechos
humanos Lima Obispado de Cajamarca Comisi n Episcopal de Acci n
Social Comisi n Andina de Juristas 1992 p 52

70 ESPINOSA DE RIVERO Oscar Rondas campesinas y nativas en ln
Amazon a peruana Lima Centro Amaz nico de Antropolog a y Aplica
ci n PrÆctica 7992 pp 24
23
216
Las rondas muchas han
veces
aplicado castigos reæidos con los de
rechos human s El mismo autor cuenta
dade ello
En algunos casos sobre todo en los

primeros aæos de funcio
namiento de las Rondas se recurr a frecuentemente al
castigo f si
co eincluso al
ajusticiamiento A acusado se le con castigaba
azotes bien
o
sumergiØndolo en r os o lagunas heladas al amanecer
Esto supuso en varias ocasiones el maltrato de los delincuentes
Con el tiempo esta prÆctica es cada vez menos
frecuente
recurriØndose mÆs bien al
trabajo en favor de la comunidad En
cuanto los
a ajusticiamientos s lo se han presentado algunos casos
esp radicos desde hace ya varios aæos 71
Finalmente para las rondas existentes en las comunidades nativas

de la Selva dice Javier Aroca
Las comunidades nativas administran ello

justicia es acepta
do yrespetado por los propios nativos La nuestra es una sociedad
pluricultural muy compleja y por tanto necesitada de incorporar
los elementos de todas las culturas con sus
valores verdades y
moral propios para que el Estado tenga
legitimidad pol tica Ser a
interesante que la Constituci n
incorporara una norma que recono
ciera la facultad de administrar justicia en asuntos de m nima cuan
t a o en conflictos menores lo estable a
como ley de comunidades
nativas lo que contribuir a
vigente a cerrar la brecha que existe en
tre el sistema nacional y las comunidades

72
De este largo recuento de investigaciones yconclusiones de terce

rospodemos extraer las siguientes conclusiones respecto de las rondas
campesinas
71 ESPINOSA DE RIVERO Oscar Rondas

campesinas v nativas en la
Amazon a peruana Lima Centro Amaz nico de
Antropolog a y Aplicaci n
PrÆctica 1992 p 25
72 AROCA MEDINA AmØrico Javier ProblemÆtica de las Comunidades
Nativas VARIOS AUTORES Comunidades
campesinas y nativas en e
nuevo contesto nacional Lima CAAAP
SER 1993 p 187
217
del Æmbito rural de la sie
Son una forma de organizaci n popular
tuvieron por finalidad original proteger a las co
peruana que
rra
de de
munidades ypoblados menores del abigeato y otras formas
lincuencia comœn
parte porque
en buena son
Muy rÆpidamente ganaron legitimidad
mismos pobladores Ade
un trabajo comunal compartido por los
las rondas campe

mÆs ante una fuerza pœblica ausente del campo
el del instrumento con po
sinas ocuparon muy rÆpidamente lugar
s lo de terceros sino para imponer
der o material no para proteger
las propias decisiones y el orden dentro de la vida social comunal
Las rondas pasaron de ser instrumentos de seguridad a ser tambiØn
instancias de resoluci n de conflictos probablemente arbitrando en
ellos en la medida que contaban luego con la fuerza hegem nica

como para imponer sus decisiones
Las rondas de esta manera se convirtieron en una instituci n de la
vida comunal que ayud sustantivamente al orden y a la pacifica

ci n de la vida rural peruana
la historia
No nacieron de la nada antes bien estÆn enraizadas en
de las relaciones de local y en las

poder prÆcticas de organizaci n
las serran as andinas
para la defensa en
sistema informal de admi

Indudablemente las rondas han sido un
nistraci n de justicia y deejercicio de la fuerza pœblica Sin embar

go han tenido un importante papel social y la legitimidad necesaria
para llevarlo a cabo
instrumento de del derecho con
TambiØn han sido un aplicaci n
suetudinario en la medida que no es su caracter stica ser una orga
nizaci n de letrados ni particularmente interesada en la aplicaci n

de las normas del Derecho formal establecido
reconocimiento tra
campesinas recibieron
a
Las rondas un
primer
de noviembre de 1986 Sin em
vØs de la Ley 24571 promulgada el 06
bargo cuando el terrorismo creci al punto de amenazar la paz y la segu
ridad de buena parte de los Andes en el Perœ el Estado decidi aprove
las rondas campesinas y
char la estructura de seguridad que significaban
08 de noviembre
as se dict el Decreto Legislativo 740 promulgado el
de 1991 Sus principales normas fueron las siguientes
Decreto legislativo 740 art culo 1 Las Rondas Campesinas reco
nocidas por la 24571 ubicadas dentro del Æmbito territorial de las zo

ley
218
declaradas Estado de
nas en
Excepci n en que las Fuerzas Armadas asu
men el control del orden interno podrÆn adquirir por compra donaci n
por parte del Estado particulares armas de caza del tipo calibre 12
GAUGE triple cero u otras previa autorizaci n del Comando
Conjunto
de las Fuerzas Armadas
Decreto legislativo 740 art culo 2 Las armas a que se refiere el

art culo anterior serÆn empleadas por las Rondas Campesinas en activi
dades de autodefensa de su comunidad para evitar la infiltraci n terroris
ta
ydel narcotrÆfico defenderse de los ataques de Østos y apoyar a las
Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional del Perœ las tareas de
en pacifica
ci n
De esta manera el movimiento

popular original de las rondas cam
pesinas va a ser controlado por lo menos en

parte por el aparato militar
y va a ser concentrado en la lucha contrasubversiva
Conjuntamente con la existencia de estas rondas

campesinas
a las que denominaremos rondas
aut nomas empiezan a
surgir otro
tipo de rondas campesinas tambiØn llamadas ComitØs de Defensa
Civil impulsadas por las Fuerzas Armadas en las zonas en las que
existe violencia pol tica declaradas en estado de
excepci n Ya
para el aæo 1983 en Ayacucho el Ejercito empieza a instar a la po
blaci n para que se
organice en rondas campesinas como lo ha
b an hecho los campesinos en
Cajamarca 73
La transformaci n que en realidad hizo perder a muchas rondas su
independencia y su naturaleza eminentemente asociativa y popular tuvo

sin
embargo un efecto significativo en la lucha contrasubversiva en dos
aspectos estratØgicamente fren el avance de Sendero Luminoso quien
pod a luchar exitosamente contra las fuerzas del orden pero mal pod a
hacerlo contra los propios campesinos armados en su
propio terreno
Este movimiento fue el
principio del fin senderista Por otro lado las
73 REVILLA V Ana Teresa y PRICE Jorge La administraci n de a

justi
cia informal Lima Fundaci n Manuel J ustamante de la Fuente 992
p 91
219
rondas proveyeron real seguridad a las poblaciones campesinas aisladas
estado a merced de la brutalidad de Sendero
que hasta entonces hab an
y muchas veces tambiØn de la contrasubversi n Carlos Tapia recoge
este aspecto de la evoluci n de los hechos
destacamentos
Por el contrario los comitØs de autodefensa o
de la necesi
antisubversivos del campesinado organizados a partir
dad de defenderse de los ataques del senderismo o impulsados
del EjØrcito han venido cumpliendo
posteriormente por la acci n
funciones marcadamente militares dentro de la estrategia del
enfrentamiento armado a la subversi n
e mismo trabajo de Orin Starn hacia 1

9 90 exist an
Segœn
de defensa civil y rondas
ya un gran nœmero de comitØs armados
antisubversivas As en el departamento de Apur mac hab a 200
en Ayacucho 300 en Jun n 350 en Huancavelica 150 y en Pasco
el gobier
20 Lo que demuestra que se conformaron antes de que
no dispusiera el Decreto Legislativo 741 en 1992 que permite el
armamento del campesinado con armas
legalmente entregadas por
llev cabo con posterioridad a la
el poder del Estado y que se a
daci n de la norma que comentamos 74
La dimensi n contemporÆnea de la organizaci n de rondas campe

de defensa que tienen vinculaci n con las Fuerzas Arma
sinas ycomitØs
das estÆ dada por Tapia
datos actuales dados por fuentes del EjØrcito existen

Segœn
mÆs menos 4
o 200 comitØs de autodefensa que integran a unos
240 mil miembros y en cuyas manos el Estado ha entregado 16
000
tiene el mayor nœmero de comitØs de
escopetas Ayacucho
donde estÆn mÆs de 60 mil
audefensa son 1
5 60 comitØs agrupados
cuentan con mÆs de seis mil escopetas En segun
campesinos que
estÆ el departamento de Jun n que tiene 525 comitØs con
do lugar
35 mil miembros que cuentan con 800 escopetas Sumando
3 en
74 TAPIA Carlos Aurodefensa Armada del Campesinado Lima Centro de

Estudios para el Desarrollo y la Participaci n
CEDEP 1995 p 45
220
tonces los comitØs de Ayacucho y de Jun n podemos constatar que
aproximadamente el 50 de as escopetas dadas por el Estado flan
sido entregadas a los comitØs de estos dos 75 departamentos
Es estas rondas
a
campesinas tanto a las nacidas del propio seno
de la las vinculadas las Fuerzas Armadas

poblaci n como a a en la lucha
contrasubversiva a as que se refiere sin distinci n del art culo 149 de la
Constituci n
Como vemos desde su mismo origen las rondas campesinas han
prestadoapoyo coactivo en sus ugares de existencia y muy pronto ade

mÆs iniciaron labores de resoluci n de conflictos La pregunta que se
plantean ahora muchos especialistas es si todas estas rondas
campesinas
deben lo mandado por el art culo 149 de la Constituci n porque
ejercitar
bien vistas las cosas algunas aut nomas del
son Estado pero otras estÆn
estrechamente vinculadas a la fuerza pœblica Si estas œltimas administra
ran justicia c mo estar amos seguros de que no lo hacen siguiendo con
signas de las fuerzas del orden Si ello ocurriera de esta manera el senti
do del art culo 149 desnaturalizar a
se completamente porque no estar a
mos abriendo paso al pluralismo jur dico sino a una forma totalmente
aberrante de traspaso de las facultades
jurisdiccionales a los aparatos de
represi n del Estado y particularmente ello ocurrir a en zonas convul

sionadas por la violencia pol tica En otras palabras una mala decisi n
en un mal escenario de aplicaci n
Debemos entender que cuando el art culo 149 se refiere a las auto
ridades de las comunidades con el apoyo de las
rondas se estÆ refiriendo
a las organizaciones tradicionales
y con respaldo en la poblaci n misma
Por ello y a pesar de que una ronda campesina vinculada a la fuerza
pœ
blica tenga apoyo en su base poblacional consideramos
yue s lo debe
permit rsele ser e bra
o ejecutor de las decisiones de las autoridades tra
r
dicionales pero no resolver conflictos por s misma El riesgo de inter

venci n atravØs de ella de los aparatos del Estado es muy grande como
para correr el riesgo
75 TAPIA Carlos Autodefensa Armada del Campesinado Lima Centro de

Estudios para el Desarrollo y la CEDEP
Participaci n 1995 pp 45
46
221
Todo o que hemos dicho hace indispensable en nuestro criterio
dicte la de desarrollo constitucional de este art culo de mane

que se
ley
claras y seguras sobre los alcances y l mites de es
ra que se tenga reglas
tas normas Es una ley ya debida hace mucho tiempo por el Congreso de
la Repœblica
4 Coordinaci n de la
267 jurisdicci n consuetudinaria y la estatal
La parte final del art culo requiere que haya una ley que coordine
la jurisdicci n especial que hemos tratado con la del Poder Judicial Esta
es urgente porque los conflictos de jurisdicci n que pueden presentar
ley
seestorbar an la paz de estas comunidades y enturbiar an sus relaciones
con las autoridades del Estado Es algo en lo que mejor resulta
no incu
rrir Y como es vigente la Constituci n ya las autoridades

obvio al estar
comunales tienen el derecho de ejercitar la funci n jurisdiccional que les

da este art culo El problema de conflicto de jurisdicciones por consi
guiente puede presentarse en cualquier momento
Un abordado en el art culo pero evidente por s mis

problema no
mo es rganos que ejecuten las decisiones que

el de la relaci n entre los
la Polic a Nacional que tiene
tratamos
aqu rondas campesinas u otros y
tambiØn dichas funciones reconocidas como norma general por e art culo
La de conflicto en la relaci n entre los organismos

posibilidad un
ejecutores comunales y la Polic a hace aœn mÆs necesaria la ley yue esta
blezca coordinaciones y funciones de unos y otros porque de presentarse
de conflicto
la discordia puede tener trÆgicas consecuencias inclusive
material Es bueno prevenir y anteponer las soluciones
En nuestro criterio la base para estas normas de discriminaci n

consiste lo
en
siguiente
sobre el
Reconocer a las autoridades comunales la preeminencia
Poder Judicial para conocer de estos procesos siempre que hayan
sido abiertos ante ellas
Reconocer a las Rondas Campesinas la preeminencia para imponer

las decisiones
222
Dar a la autoridad pœblica del Estado claras atribuciones de
super
visi n de estos procesos sin intervenci n directa
alguna con la fi
nalidad de qœe detecten en ellos violaciones a los derechos
posibles
fundamentales de la persona
Establecer cuÆles serÆn las autoridades

pœblicas que hagan la super
visi n anterior Cuales la
ejercitarÆn de oficio y cuÆles a pedido de
parte En esto hay que guardar un alto realismo pues es probable
que no haya muchas autoridades del Estado en dichos fue lugares
de los tenientes
ra
gobernadores y los jueces de paz
Determinar los rasgos esenciales de los

principales procedimientos
a
aplicar en estos casos
Determinar las garant as que tendrÆn las autoridades para ejercitar

esta funci n libre y responsablemente Esto incluye las inmunida
des e inviolabilidades que puedan
corresponderles
223
TITULO IV
CAP˝TULO IX
CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
268 TITULO IV CAPITULO IX CONSEJO NACIONAL DE LA

MAGISTRATURA
El Consejo Nacional de la Magistratura es un

rgano constitucional
la selecci n y el nombramiento de
especializado en jueces y fiscales sal
vo cuando provengan de elecci n popular ratificarlos cada siete aæos
y
aplicarles la sanci n de destituci n provisto el cumplimiento de los re
querimientos de procedimiento establecidos para cada caso Las normas
que contienen esta caracterizaci n son los art culos 150 y 154 de la
Recoge as atribuciones que antes reposaban en manos del Poder
Ejecutivo nombramiento de magistrados y de la Corte

Suprema
san
ci n de En este
magistrados sentido y s lo para los efectos indicados
comparte el mismo tipo de poder aut nomo que tienen los demÆs grga
nos del Estado
El Consejo Nacional de la
Magistratura ha sido dotado de una es
tructura que hace dif cil que quienes finalmente lleguen a conformarlo
respondan a una determinada orientaci n ideol gica o pol tica Antes
bien todo tiende a hacer que el Consejo adquiera verdadera independen
cia institucional para el
cumplimiento de su funci n En este sentido es
una de as transformaciones mÆs
importantes que ha hecho la Constitu
ci n de 1993
225
269 Art culo 150
Art culo I50 El Consejo Nacional de la Magistratura

se encarga de la selecci n y el nombramiento de los jue
cesyfiscales salvo cuando Østos provengan de elecci n
popular
El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente

y serige por su Ley OrgÆnica
u
No hubo antecedente constitucional de un rgano como el Consejo

Nacional de la Magistratura Sin embargo s hay elementos sobre el
muy diversos entre s y gran s n
en
nombramiento de los jueces que son
tesis pueden ser descritos de la siguiente manera
Una de las formas fue la de nombramiento por el Poder Legislativo

del Poder Eje
o alguno de sus rganos componentes a propuesta
de las Constituciones de 1826 1834 856 y
cutivo Es el caso
1860 que sin embargo dieron el nombramiento de los vocales su
premos Legislativo y el de los demÆs al Ejecutivo

al
Otra fue el nombramiento por el Poder Ejecutivo Es el caso de las
Constituciones de 1828
Otra fue el nombramiento por el Poder Ejecutivo en base a pro
del Estado Es el caso de la
puestas que presentaran otros rganos
Otra fue la elecci n de los vocales supremos por el Congreso en
base a la lista de abogados con estudio abierto durante veinte aæos
que remitirÆ la Corte Suprema superiores por el Poder

Los vocales
los jueces de derecho
Legislativo a propuesta de la Corte Suprema
lo ser an por la Corle Suprema a propuesta de la respectiva Corte
la Corle Superior a propuesta de
Superior y los jueces de paz por
de instancia Es el caso de la Constituci n de
los jueces primera
1867
Otra fue la de que los vocales y fiscales supremos se
proposici n
del Ejecutivo los de las
rÆn elegidos por el congreso a propuesta
serÆn nombrados por el Poder Ejecutivo a pro
cortes superiores
226
puesta de a Corte Suprema y los jueces y fiscales tambiØn por el
Poder Ejecutivo propuesta de las Cortes
a
Superiores Es el caso de
la Constituci n de 1920
Finalmente la otra forma fue el nombramiento de los miembros de

la Corte Suprema por el Congreso con propuesta del Poder Ejecuti
vo y el nombramiento de los demÆs por el Poder Ejecutivo Los
miembros de las cortes ser an propuestos
superiores por la Corte
Suprema y los jueces y fiscales la respectiva Corte
por Superior
Fue el caso de la Constituci n de 1933
Consideramos interesante transcribir las reglas detalladas sobre este
tema trascendental
Constituci n de 1826 art culo 60 ademÆs la CÆ

Corresponde a
mara de Censores
IEscoger de la terna que remita el Poder

Ejecutivo los individuos que
deben formar el Tribunal de
Supremo Justicia y los que se han de pre
sentar para los
arzobispados obispados canonj as y prebendas vacantes
El art culo 90 inciso 20 de la Constituci n de 1828 dio la

potestad
al Poder Nombra
Ejecutivo a propuesta en terna del Senado a los voca
les de la Corte Suprema y superiores de Justicia y a los demÆs jueces y

empleados dependientes de estos tribunales a propuesta en terna de
las cortes
respectivas
Segœn la Constituci n de 1834 los miembros del Poder Judicial

eran nombrados por el Poder Legislativo
Constituci n de 1834 art culo 24 La CÆmara de Diputados

elige
jueces de primera instancia de las correspondientes listas
Constituci n de 1834 art culo 34 La pertenece tambiØn

elegir de
las correspondientes listas vocales para las Cortes Superiores de Justicia
La Constituci n de 1839 no estableci nada concreto respecto del

tema S lo contuvo la siguiente norma
227
Constituci n de 1839 art culo 115 La Corte Suprema se compo
ne de siete vocales y un fiscal nombrados de la terna doble que presente
el Consejo de Estado al Ejecutivo
Constituci n de 1856 art culo 127 Los vocales de la Corte Su
el Congreso a propuesta en terna doble del

prema serÆn nombrados por
Poder Ejecutivo los de las Cortes Superiores y los jueces de primera ins
lo serÆn por el
tancia Ejecutivo a
propuesta en terna doble de las juntas
departamentales
La norma de la Constituci n de 1860 tuvo una versi n original que
fue luego modificada
Constituci n de 1860 art culo 126 Los vocales y Fiscales de la

Corte Suprema serÆn nombrados por el Congreso a propuesta en terna
doble del Poder los Vocales y Fiscales de las Cortes Superio

Ejecutivo
el en terna doble de la
res serÆn nombrados por Ejecutivo a
propuesta
y los Jueces de Primera Instancia y Agentes Fiscales a
Corte Suprema
propuesta en terna doble de las respectivas Cortes Superiores
Si ocurriese alguna vacante en la Corte Suprema durante el receso

del Congreso la Comisi n Permanente del Cuerpo Legislativo proveerÆ
interinamente la plazÆ a propuesta en terna doble del Poder Ejecutivo
La 1163 del 9 de Octubre de 1909 estableci las siguientes

Ley
normas
Art culo 1 Cuando alguna vacante de vocal a en la Corte

ocurra
Suprema durante el receso del Congreso entrarÆ a desempeæarla provi

sionalmente el Presidente de la Corte Superior de Lima y en su detecto
el orden de ri
uno de los demÆs vocales del mismo tribunal siguiØndose
gurosa antig edad

los
Si la vacante fœere de fiscal entrarÆn a desempeæarla adjuntos
designados conforme al art culo 104 del reglamento de tribunales
Estos funcionarios el cargo hasta que reunido el Congre

ejercerÆn
arreglo la Constituci n
provean las vacantes
se con a
so
228
Art culo 2 Las vacantes que por este motivo resulten en la Corte
Superior mencionada serÆn llenadas interinamente conforme a

Ley
Las normas de la Constituci n de 1867 fueron las

siguientes
Constituci n de 1867 art culo 123 Los Vocales de la Corte Su

prema serÆn nombrados por el Congreso Para este nombramiento a
Corte Suprema remitirÆ al
Congreso en caso de vacante una lista de to
dos los abogados veinte aæos de estudio abierto
que tengan
Los Vocales de la Corte Superior serÆn nombrados por el

Congreso
a
propuesta en terna doble de la Corte
Suprema la una de magistrados
con diez aæos de servicios y la otra de
abogados con diez aæos de estudio
abierto
Los Jueces de derecho serÆn nombrados

por la Corte Suprema a
propuesta de la respectiva Corte Superior Los de paz serÆn nombrados
por la Corte Superior respectiva a propuesta en terna del Juez de lra Ins
tancia
Los Representantes pueden propuestos ni

no ser
elegidos para nin
guna vocal a
Constituci n de 1920 art culo 147 Los Vocales

y Fiscales de la
Corte Suprema serÆn elegidos por eI Congreso entre diez candidatos pro
puestos por el Gobierno de acuerdo con la ey
Constituci n de 1920 art culo 148 Los es Voca y Fiscales de las

Cortes Superiores serÆn nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta en
terna doble de la Corte
Suprema y los Jueces de Primera Instancia y
Agentes Fiscales a propuesta en terna doble de las respectivas Cortes
Superiores de conformidad con la ley
Finalmente las dadas por la Constituci n de 1933 fueron Øs

reglas
tas
Constituci n de 1933 art culo 222 Los Vocales y Fiscales de la
229
entre diez
por el can
Corte Suprema de Justicia serÆn elegidos Congreso
didatos propuestos por el Poder Ejecutivo
de las
Constituci n de 1933 art culo 223 Los Vocales y Fiscales
Cortes Superiores serÆn nombrados por el Poder Ejecutivo a
propuesta
en terna doble de la Corte Suprema y los Jueces de Primera Instancia y
terna doble de la respectiva Corte
Agentes Fiscales en
los a propuesta
Superior
de los
Constituci n de 1933 art culo 224 Los nombramientos
Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores y de los Jueces y Agentes
en la for
Fiscales serÆn ratificados por la Corte Suprema en el tiempo y
no constituye pena ni priva
ma que determine la ley La no ratificaci n
el
del derecho a los goces adquiridos conforme a la ley pero si impide
el servicio
reingreso en judicial
el antecedente del
El art culo 245 de la Constituci n de 1979 es
50 de la Constituci n de 1993 Dice
los
Art culo 245 El Presidente de la Repœblica nomhra a Magis
trados apropuesta del Consejo Nacional de la Magistratura
El Senado ratifica los no

nientos de lo
nbra r mngistrculns de la Corte Su
prema
Mientras en la Constituci n de 1979 se establec a que el Consejo
Nacional de la Magistratura propon a magistrados para el nombramiento

el yue los
Presidencial en la Constituci n de 1993 es el propio Consejo
nombra salvo los casos de elecci n popular
la
Magistratura ha sido diseæado
en
E Consejo Nacional de la
Constituci n como un rgano verdaderamente independiente de los Pode

los
del Estado y cuya funci n es nombrar ratificar y sancionar
a ma
res
gistradosjudiciales y alos miembros del Ministerio Pœblico
230
Es un
rgano verdaderamente independiente en su composici n
porque sus miembros son nombrados por diversos organismos entre los
cuales hallan ni el ni el
no se
Ejecutivo Legislativo ver el art culo 155
de la Constituci n Su nominaci n es tan diversa y compleja yue es
prÆcticamente imposible que los

poderes pol ticos del Estado y aœn los
partidos pol ticos puedan tener mayor a en Øl Puede decirse que su com
posici n es adecuada para lograr que os jueces sean elegidos y removi
dos por un rgano que no obedece directivas de
ninguno otro
Sin embargo a Constituci n ha dado al Nacional de la

no
Consejo
Magistratura la condici n de un rgano independiente en materia presu
puestaria como s lo ha hecho con otros rganos del Estado Esto siem
pre limita las posibilidades de acci n del Consejo que as tendrÆ que ne
gociar permanentemente con el Ejecutivo no s lo el presupuesto anual
sino los recursos cotidianos para funcionar Nosotros consideramos
que
la verdadera independencia institucional en el Estado se alcanza cuando
existen claras que

reglas presupuestales garantizan a un
rgano su no de
pendencia ni la necesidad de negociar permanentemente con el Poder
Ejecutivo
La funci n del Nacional de a

principal Consejo Magistratura con
siste seleccionar y nombrar a los jueces y fiscales de todos los niveles

en
Con este fin organiza concursos para llenar las

plazas y evalœa uno por
uno a todos os candidatos a fin de seleccionar a los id neos La œnica
excepci n a esta
regla es el caso de los jueces
que son elegidos por el
lo que ocurrirÆ
pueblo con los
jueces de paz y eventualmente con os
de primera instancia segœn el art culo 152 de la Constituci n
Aunque no
figura en esta parte de la Constituci n el Consejo Na
cional de la Magistratura nombra tambiØn a Jefe de la Oficina Nacional
de Procesos Electorales
art culo 182 de la Constituci n y al Jefe del
Registro Nacional de Identificaci n y Estado Civil art culo 183 de la
Constituci n
En el caso de la elecci n del

jefe de la Oficina Nacional de Proce
sos Electorales la ley obliga yue el
Consejo Nacional de la Magistratu
a
ra
elija de entre una terna propuesta por el Poder Ejecutivo Este es un
recorte a la libertad de selecci n del
Consejo que no parece adecuarse a
los tØrminos amplios yue la Constituci n da al funcionamiento del Con
231
sejo Nacional de la Magistratura Segœn nosotros esta terna es inconsti
tucional porque estÆ en el esp ritu de la Constituci n y en la naturaleza
de las cosas que la decisi n sobre quiØn serÆ Jefe de esta oficina quede
el
fuera del alcance de los poderes pol ticos mÆxime si tanto en
Legisla
el
tivo como en Ejecutivo hay posibilidad de reelecci n
270 Art culo 151
Art culo I57 La Academia de la Magistratura que

forma parte del Poder Judicial se encarga de la forma
ci n ycapacitaci n de jueces y fiscales en todos sus nive
de selecci n
les para los efectos su
de los estu
para el la
Es requisito ascenso
aprobaci n
dios requiera dicha Academia
N
especiales que
El art culo no tiene antecedente en la Constituci n de 1979
por los prop sitos ha hecho

Un exceso de celo explicable a los
colocar esta la Constituci n

constituyentes norma en
Dice SÆnchez Palacios sobre las funciones de la Academia
Los tratadistas reconocen en la Academia de la Magistratura

dos funciones fundamentales
La formaci n de lu carrera de la ma
a quienes aspiran ingresar a
mediante la los conocimientos habilida

gistratura preparaci n en
des ydestrezas espec ficos de la labor del juez o del fiscal segœn
corresponda
de los
b El perfeccionamiento capacitaci n y especializaci n ma
232
gistrados y demÆs funcionarios del Poder Judicial y del Ministerio
Pœblico en
permanente durante su desempeæo 76
forma
Es evidente que el Poder Judicial y e Ministerio Pœblico requieren
programa de formaci n permanente de sus miembros En realidad

un
ello es necesario en toda instituci n de esta naturaleza y lo raro es

que no
se
haya previsto nunca de manera sistemÆtica en el
campo de la adminis
traci n de
justicia como s estÆ previsto por ejemplo en las Fuerzas Ar
madas y en la Polic a Nacional
Para estos efectos establecer una Academia de la Magistratura es

una excelente idea que puede sino
no merecer
respaldo Acertadamente
ademÆs se establece una norma de carÆcter general que no pretende in
vadir el terreno de
quØ y c mo se harÆ el trabajo
Sin embargo el art culo tiene un par de defectos importantes que

los
son siguientes
La Academia depende del Poder Judicial aœn cuando all se for

manjueces yfiscales AdemÆs como no pod a ser de otra manera
la norma sobre ella estÆ ubicada la parte del
en
Consejo Nacional
de laMagistratura que es el de seleccionar y
rgano encargado
nombrar precisamente a dicho personal
La concepci n es francamente deficiente desde el punto de vista
orgÆnico y hace mal el constituyente en entrar en estos detalles A

nuestro juicio lo mÆs adecuado hubiera sido que la Academia fuera
organismo independiente de los otros

un
rganos a los que sirve di
recta oindirectamente yque se constituya en una instituci n con
direcci n propia y aut noma que es lo œnico que garantiza que sus
planes de formaci n sean serios y orientados hacia el servicio a
jueces y fiscales antes que a intereses subalternos por importantes

y leg timos que ellos puedan ser
76 S`NCHEZ PALACIOS PANA Manuel Fnrrnaci n y capacitaci n de
Mngistrados VARIOS AUTORES Nuevas perspectivas puro la reforma

integra de la administraci n de justicia en e Perœ Hora Lima P y G
mpresiones L
LR 1994 p 55
E
233
el segundo defecto consiste en que se
exige la capacitaci n para a
selecci n de jueces y fiscales Segœn esto caben dos interpretacio
nes posibles
a La primera y con mayor contenido literal es que todo candi

dato auna
plaza dejuez o de fiscal debe llevar un curso en
la academia En ciertas circunstancias la Academia se puede
dar el mismo curso a mil o mil
quinientas per
ver
obligada a
la
sonas que candidateen a puestos en
magistratura
b La segunda mÆs adecuadaposibilidades reales y a la fi

a las
nalidad de dictar quienes ingresarÆn al Poder Judi

un curso a
cial es considerar que dicho curso es una etapa indispensable

en el proceso de selecci n y as el curso podr a darse a can
didatos preseleccionados y no atodos los postulantes como
en el pÆrrafo anterior
Para nosotros las dos alternativas son interpretaciones razonables y
y de ratio la segunda es la mÆs adecuada

por razones operativas legis
Una alternativa organizativa para la Academia de la Magistratura

en el plano constitucional ser a para nosotros la siguiente
Debe establecerse como un

organismo aut nomo no dependiente
ni del Poder Judicial ni del Ministerio Pœblico ni del Consejo Na
siem
cional de la Magistratura Cada uno de estos rganos tendrÆ
pre la tentaci n con la mejor de las intenciones de instrumen
talizar los esfuerzos de la Academica en funci n de sus propias
cuando la enseæanza debe estar al margen de estos in

prioridades
tereses
Debe tener un consejo independiente conformado por personas

sin
nombradas por los tres rganos anteriores representaci n
institucional es decir nombramiento por la persona misma Los
acadØmica en la enseæanza
nominados deber an tener trayectoria
superior
Los cursos de la Academia para selecci n de ingreso a la magistra
tura deben estar dirigidos a quienes ya fueron aprobados previa
234
mente para ingresar y tendr an que consistir en un plan de estudios
que debe ser

aprobado para que e4 ingreso quede perfeccionado
Los cursos para

magistrados deben ser elaborados bajo el concepto
de cursos de perfeccionamiento en la tarea jurisdiccional Su carÆc
ter de requisito para el ascenso debe ser secundario Lo esencial es
la capacitaci n y la actualizaci n de los magistrados
La Academia debe tratar de establecer vinculaciones con otras ins
tituciones acadØmicas para que as su personal especializado en
cuentre universidades y centros de

en
apoyo investigaci n y pueda
llevar adelante la tarea de capacitaci n de la mejor manera posible
Pensar en una Academia de la Magistratura constituida como otra
escuela de estudios superiores propio plantel

con su
profe total de
sores sus aulas y

equipos se parece mÆs al despilfarro DespuØs de
todo los mejores profesores se hallan ya en las universidades y se
r a absurdo iniciar una competencia para tomarlos Antes bien un
equipo selecto y polifacØtico en la Academia puede complementar

excelentemente sus labores con servicios especializados de terceros
en los cursos
La Academia de la Magistratura es un proyecto constitucional que

debe ser desarrollado para la mejor a del actual sistema peruano de admi
nistraci n de justicia Es esencial para ello
271 Art culo 152
Art culo 52 d
os Jueces de Paz provienen de elecci n
popular
Dicha elecci n sus requisitos e desempeæo jurisdiccio

nal la capacitaci n y la duraci n en sus cargos son
normados por ley
La ley puede establecer la elecci n de los jueces de pri

mera instancia y determinar os mecanismos pertinen
tes
235
Sobre los de paz hemos encontrado los siguientes anteceden

jueces
tes
Constituci n de 1826 art culo 127 En cada pueblo cuyos habi

habrÆ de
tantes no
bajen de cien almas por s en su comarca un
juez
paz
Constituci n de 1826 art culo 128 Donde el vecindario en el
pueblo en su comarca pase de mil almas habrÆ a mÆs de un juez de

un alcalde y en donde el nœmero de almas pase
paz por cada doscientas
de mil habrÆ por cada dos mil un alcalde
Constituci n de 1826 art culo 129 Los destinos de alcalde y de

ningœn ciudadano sin justa podrÆ
jueces de paz consejiles
son y causa
eximirse de desempeæarlos
Antecedentesen la Constituci n de 1979
La Constituci n de 1993 sin antecedentes en la materia ha esta
blecido que los de paz serÆn Dice Torres y Torres Lara

jueces elegidos
d Elecci n y revocaci n de jueces
Es necesario introducir el derecho a la elecci n de los jueces

de Paz y de Primera Instancia luego de su
preselecci n segœn los
mØritos profesionales Ta elecci n debe ser determinada en base a
los candidatos yue pasan el respectivo concurso de mØritos La
condici n de elegibles debe tambiØn convertirlos en revocables La
ciudadan a debe jueces 77

percibir que son sus
77 TORRES Y TORRES LARA Carlos Ln nuera Consliluci a del Pen
1993 Lima en Asesorandina S

L 1993 p 19R
R
236
Los de paz
jueces cumplen una
importante funci n en el pa s Dice
Ana Teresa Revilla
Segœn investigaci n realizada por J rgen Brandt

Hans los
Jueces de Paz asumen una de 100 casos anuales
carga promedio
Si tomamos cuenta
en yue el Poder Judicial tiene alrededor de
000 causas podemos decir que los Jueces de Paz
350 asumen mÆs
de la mitad de los conflictos el
jur dicos en
pa s 78
Los jueces de paz como su nombre lo indica son

pacificadores de
los problemas y conflictos sociales Existen dos tipos de jueces de paz
los letrados que deben ser
abogados y estÆn sujetos a aplicar el Derecho
y los no letrados que son jueces legos en Derecho y de conciencia es
decir no tienen que ser abogados y resuelven segœn su criterio no estan
do obligados a
aplicar la ley
Los jueces de paz tienen que ver con los

problemas cotidianos de
la vida de las personas Te ricamente estÆ
muy cerca de las personas cu
yos problemas juzga siendo esto mÆs cierto en la realidad de los peque
æos pueblos que en la de las grandes ciudades Sin embargo en Østas es
todav a mÆs cercano el juez de paz a la
poblaci n en los pueblos j venes
que en los barrios mÆs asentados y formales
Sobre la de los
competencia jueces de paz dice Mar a Antonieta
Delgado
Resulta esencial para fortalecer la funci n de los

jueces de
paz definir de forma bastante clara y concreta su Æmbito de
compe
tencia La experiencia peruana ha demostrado la necesidad de do
tar al de paz de
juez competencia para
1 Resolver los conflictos y controversias de conte

pequeæos
nido civil y penal las comunidades
que se presenten en
78 REVILLA Ana Teresa Justicia de Paz y Derecho Consuctudinnrio VA

RIOS AUTORES Nuevas perspectivas para la
reforma integral de la ad
ministraci n de justicia en e Perœ Foro Lima P y G
Impresiones
LR 1994 p 81
E
L
237
2 Resolver asuntos vinculados a aspectos locales de conteni
do familiar y vecinal a travØs de sencillos mecanismos conciliato
rios y de equidad 79
Todo ello ha hecho ver la conveniencia promovida por cada vez
mÆs personas en nuestro pa s de que los jueces de paz sean elegidos po
pularmente Dice Fernando de Trazegnies sobre estos asuntos
la justicia de
Corresponde un
papel sumamente importante a
el arro
paz no letrada
esa
justicia olvidada y menospreciada por
gante Derecho formal porque la considera nimia y poco racional
contacto la vida efectiva de los
pero yue estÆ con
en permanente
diferentes grupos culturales del pa s Pero esa justicia de paz debe
dentro de la que ac
tener una perfecta simbiosis con la poblaci n
el
tœa las personas que acuden a juez y deben
ella deben creer en
sentirse identificadas con sus razonamientos procedimientos y s m
bolos externos Para ello pienso yue ta mejor manera de lograr ese
nivel de comunicaci n es hacer que esos jueces sean elegidos por
intervenci n para solucionar sus
aquellos que les van a solicitar su
conflictos No hay duda yue quienes forman la comunidad local
mejor yue nadie a la persona respetable del lugar en

conocen quien
pueden confiar para yue haga de Ærbitro en sus conflictos
Este es un punto fundamental Pero ademÆs la justicia de

paz debe estar en posibilidad legal de aplicar preferentemente el
Derecho consuetudinario de los pueblos en los que se ejerce 80
la
Desde luego no se tratarÆ de una campaæa electoral que permita
dicte al respecto tendrÆ que ser elaborada con la
elecci n La ley que se
sabidur a suficiente como para que el pueblo pueda elegir a su juez de
paz pero de entre personas de idoneidad y

calidad humana garantizada
79 DELGADO MENENDEZ Mar a Antonieta La opcirin por la justicio de

Anrilisis y comentarios l Lima Comisi n
paz La Conrtiluci n de 1993
Andina de Juristas 1995 p 52
80 TRAZEGNIES GRANDA Fernando de Reflexiones rohre ln sociedad ci

vil y el Poœer Judicial Lima ARA Editores 1996 p 67
238
Existen muchos mecanismos para lograrlo pero la ley tendrÆ que ser in
teligentemente hecha para dar los mejores resultados sobre todo en un

pa s de costumbres y cosmovisiones tan distintas como es el nuestro
Sobre el de elecci n de los de paz dice Javier

procedimiento jueces
de Belaunde
Respecto a la regulaci n legal de la elecci n de los

popular
jueces de paz queremos coincidir con
algunas pautas que da e
grupo de trabajo coordinado por Ana Teresa Revilla
El Juez de Paz debe ser un vecino del lugar no un abogado

y menos un estudiante de derecho Resulta tener
importante en
cuenta el argumento para esta afirmaci n cual es

que los criterios
para resolver no son necesariamente jur dicos A ello podr amos
aæadir que gran medida el prestigio social de la justicia de paz
en
radica en que ella no ha sido formalizada por el razonamiento de

los abogados En consecuencia la preferencia que la actual Ley
da los abogados y estudiantes de derecho mÆs que una
OrgÆnica a
garant a aparece como una amenaza
La favor de la que el Juez de Paz

poblaci n en va a des
empeæar su funci n es la œnica que debe elecci n

participar en su
Para esto es muy importante tomar en cuenta si existe alguna orga
nizaci n comunal pues de ser este el caso deberÆ ser elegido por
los miembros de la Comunidad conforme a las prÆcticas
tadicionales
Cuando las organizaciones sociales por mayor a de sus

miembros hayan decidido asumir as funciones jurisdiccionales
que les reconoce el art culo 49 de la Constituci n del Estado ejer
cerÆn las funciones y atribuciones legalmente reconocidas a los
Jueces de Paz as como aquellas derivadas de sus

propios usos y
costumbres Por tanto debe resolverse el tema de la coordinaci n
de la jurisdicci n especial consagrada en el art 149 constitucional
la de paz Entendemos que la cuesti n
con
justicia va mÆs allÆ
ciertamentedonde exista autoridad comunal que

pero ejerza fun
ciones jurisdiccionales no debiera existir de
paralelamente un
juez
239
la elecci n de dicha autoridad de
paz teniendo que realizarse
acuerdo a sus usos y costumbres 81
TambiØn tendrÆ la ley que ocuparse de todos los elementos que
segundo pÆrrafo del art culo 152 y con cuya pertinencia

con
menciona el
cordamos
SerÆ indispensable tambiØn en nuestro criterio hacer viable la po

sibilidad de remoci n por el pueblo jueces que incumplan con
de los su
labor lo sin que la Constituci n haya dado detalles el

como preanuncian
art culo 2 inciso l7 y el art culo 31 de la Constituci n
La parte final del art culo posibilidad de que los jue

deja abierta la
de instancia sean No prohibe ni manda
tambiØn elegidos
ces
primera
Pertenece a la discrecionalidad pol tica del Legislativo autorizarlo por
Øl Javier
ley o delegar funci n legislativa al Ejecutivo para que lo haga
de Belaœnde es contrario a la idea
No consideramos conveniente e sistema de elecci n popular
en la justicia profesional Si bien las ventajas de este sistema para
el juez de paz nos parecen indudables por las razones ya expuestas

estimamos inconveniente que jueces profesionales sean elegidos
pro votaci n popular
Y es no existen las mismas razones para sustentar la

que
de paz
elecci n popular en ambos casos La justicia es una
justicia
esencialmente conciliadora donde lo fundamental encuentra no se
ni en la aplicaci n de la ley ni en la evaluaci n de las calidades
tØcnicas del juez profesional debe primar una evaluaci n no s lo de

su ideoneidad moral sino de su capacidad tØcnica y para ello la
elecci n popular no parece sØr el mejor sistema
De otro lado dado que el juez de primera instancia se en

cuentra generalmente vinculado a un Æmbito geogrÆfico provincial
81 BELAUNDE L DE R Javier de Elecci n popular de jueces VARIOS

rtilucir n de 1993 AnÆlisis y comentarios Lima Co
cr Con
AUTORES L
misi n Andina dc
Juristas 1994 p 21
240
tendrÆ que hacerse conocer a fin de resultar
elegido Ello serÆ tan
to mÆs necesario en las ciudades donde exista una
gran concentra
ci n de Para
poblaci n ello el candidato a
juez requerirÆ bien sea
del aparato de los
partidos pol ticos o de importantes recursos eco
n micos para poder sostener un proceso e
ectoral Lo expuesto
constituye un
peligro inminente no s lo de
injerencia partidaria
sino fundamentalmente de influencia de
grandes intereses econ mi
cos en este sistema Ella resultar tanto mÆs grave
puede en zonas
penetradas por el narcotrÆfico
En consecuencia estimamos
que la soluci n constitucional al
respecto no es responsable ni ha sido suficientemente meditada
Basta revisar lo que ocurre en muchos de los Estados de los Esta
dos Unidos de AmØrica donde los jueces son
elegidos mediante
votaci n para concluir que se trata de un sistema que viene siendo
cuestionado y revisado debido a la vinculaci n y los lazos a
que
prop sito del financiamiento de
campaæas electorales establecen
los jueces las de
con
grandes firmas abogados y las grandes empre
sas 82
Compartimos las inquietudes de Javier de Belaunde y por consi
guiente consideramos inconveniente en el Perœ abrir la

posibilidad de
elecci n de jueces especializados o mixtos y fiscales
hom logos que
hay que recordar son nominados como sus pares del Poder Judicial Los
peligros son mucho mayores que las
posibles ventajas
272 Art culo 153
Art culo 153 Los jueces y

fiscales estÆn prohibidos de
participar en pol tica de sindicarse y de declararse en
huelga
82 BELAUNDE L DE R Javier de Elecci n

populnr de jueces VARIOS
AUTORES La Constituci n de 993 AnÆlisis y comentarios
Lima Co
misi n Andina de Juristas 1994 p 214
241
la Constituci n de 1979 es el si
El antecedente de esta norma en
guiente art culo
toda otra
a funci n judicial
Art culo 243 L es incompatible con
actividad pœblica o
privada excepto la docencia universitaria
de
Los Magistrados estÆn prohibidos de participar en pol tica
de declararse en huelga
sindicalizarse y
este
Las dos Constituciones contienen idØnticas normas en punto
todas las personas en el

participaci n pol tica estÆ garantizada
a
La
inciso 17 del art culo 2 y en el art culo 31 de la Constituci n Los dere
huelga estÆn reconocidos a to

chos de sindicalizaci n y de declararse en
dos los trabajadores en el art culo 28 de la Constituci n y a los trabaja

dores pœblicos en el art culo
Por consiguiente si se pretend a quejueces y fiscales ejercitaran

no
dicho derecho deb a tambiØn hacerse la excepci n pertinente que es lo

ocurre en este art culo
que
Estimamos yue las de la sindicalizaci n y de la huel

prohibiciones
ga son claras En lo que se refiere a la prohibici n de participar en pol ti
ca se trata de que
No se afilien a
partidos pol ticos
hacer si dejan el
No postulen cargos electivos s lo lo pueden
a
de la elecci n como manda eI art culo 91

cargo seis meses antes
No hagan actividad pol tica favorable a determinado grupo candi

dato opersona
son ciuda
Sin embargo no se puede impedir que voten porque
les
derechos pol ticos y Østos no pueden ser

de
danos en ejercicio
242
inhabilitados a otros
que a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
P lic Æ Nacional en servicio activo Tal
el mandato del art culo 34 de la
Constituci n
Es razonable que recorten

estos derechos en la medida
se
que cuan
do jueces
y fiscales hacen parte de grupos pol ticos o de presi n pueden
desnaturalizar el ejercicio de la funci n jurisdiccional segœn sus
respecti
vas competencias y eso debe evitarse de todas formas
El hecho que los

magistrados no
puedan sindicalizarse ni declararse
enhuelga hace indispensable que el Gobierno Central vele por sus dere
chos de manera que no se abuse ileg timamente de esta desventaja que
los y fiscales tienen por raz n de
jueces su funci n
La prohibici n de sindicalizaci n no alcanza a la asociaci n que es
un derecho constitucionalmeme reconocido Los

magistrados judiciales
peruanos tienen una asociaci n en la que participan como tales Es per
fectamente constitucional
273 Art culo 154
aArt culo 154 Son funciones del Consejo Nacional de

la Magistratura
I Nombrar previo concurso

pœblico de mØritos y eva
luaci n personal a os jueces y
fiscales de todos lo
s nive
les Dichos nombramientos requieren el voto
conforme
de los dos tercios del nœmero
legal de sus miembros
2 los jueces y
Ratificar a
fiscales de todos los niveles
cada siete aæos Los no
ratificadas no pueden reingresar
al Poder Judicial ni al Ministerio Pœblico El
proceso de
ratificaci n es independiente de las medidas
disciplina
rias
3 Aplicar la sanci n de destituci n a los vocales de la

Corte Suprema y Fiscales Supremos y a solicitud de la
Corte Suprema o de la Junta de Fiscales
Supremos res
243
los jueces y de todas las Instan
pectivamente a fiscales
cias La resoluci n motivada y previa audien
final con
cia del interesado inimpugnable

es
4 Extender a los jueces y fiscales el t tulo oficial que los
acredita
Los antecedentes sobre el nombramiento de magistrados judiciales

del art culo 150 All nos remitimos
han sido dados a
prop sito
forma las
Sobre ratificaciones judiciales se ocupazon de la siguiente
Constituciones de 1920 y 1933
serÆ deter
Constituci n de 1920 art culo 152 La carrera judicial
las condiciones de los ascensos Los nom
minada por una ley que fije
serÆn ratificados
bramientos judiciales de Primera y Segunda Instancia
Corte cada cinco aæos
por la Suprema
Constituci n de 1920 art culo 153 La no ratificaci n de un Ma
le de derecho a los guces ad

por la Corte Suprema priva
no su
gistrado
conforme a la ley
quiridos
Constituci n de 1933 art culo 224 Los nombramientos de los

Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores y de los Jueces y Agentes
en la Tur
Fiscales serÆn ratificados por la Curte Suprema en el tiempo y
no constituye pena ni priva
ma que determine la ley La no ratificaci n
del derecho a los goces adquiridos conforme a la ley pero si impide el
el servicio
reingreso en judicial
de los diversas constitu

En referencia a la conducta ilegal jueces
ciones otorgaron acci n popular en casos de soborno prevaricato cohe
o suspensi n de las formas judiciales procedimientos
cho abreviaci n
ilegales contra la libertad personal la seguridad del domicilio y en gene
ral contra los derechos individuales Las normas a las que nos referimos
son las Constituci n de 1823 art culo 109 Constituci n de

siguientes
Constituci n de
1826 art culo 100 Constituci n de 1828 art culo 130
244
1834 art culo 129 Constituci n de 1839 art culo 131 Constituci n de
1933 art culo 231
Sobre el tema de destituci n de magistrados existen los

siguientes
antecedentes
Constituci n de 1828 art culo 04 Los

jueces son perpetuos y
no pueden ser destituidos sino por juicio y sentencia legal
Constituci n de 1839 art culo 112 PodrÆn ser destituidos por

juicio y sentencia legal
Constituci n de 1920 art culo 151 La Corte

Suprema ejercerÆ
autoridad y vigilancia sobre todos los Tribunales
y Juzgados de la Repœ
blica yfuncionarios
judiciales notariales y del Registro de a Propiedad
tanto en el orden judicial como en el pudiendo conforme a
disciplinario
a ley corregir suspender y destituir a los Vocales Jueces y demÆs fun
cionarios
Los antecedentes en la Constituci n de 1979 los

son
siguientes
Art culo 247 El Consejo Nacional de la Magistratura hace las
propuestas para el nombramiento de lo

r Magistrados de la Corte Supre
ma y de las Cortes
Superiores Para la
r propuestas de Magistrados de
Primera Instancia v demÆs cargos de
inferior jerarqu a actœa un Conse
jo Distrital de la Magistratura en cada sede de Corte presidido por el
Fiscal mÆs antiguo del distrito e
integrado por los dos Magistrados mc
r
antiguos de la Corte y dos representantes
elegidos por el Colegio de
Abogados de la jurisdicci n Las propuestas se hacen previo concurso de
mØritos y evaluaci n
personal
La diferencia entre ambas Constituciones es manifiesta en la de

1979 el Consejo Nacional de la Magistratura propon a los nombramien
tos
judiciales al Poder Ejecutivo En la de 1993 es el propio Consejo e
que nombra
245
Art culo 248 La Corte Suprema investiga en
forma pertnanente
la conducta funcional de los jueces
y obligatoria bajo responsabilidad
el dere
aplica
Les las sanciones a que haya lugar Les garantiza
cho de defensa Anual y da cuenta del cumplimiento de
pœblicamente
esta funci n
La destituci n de los Magistrados requiere resoluci n previo pro
ceso administrativo
Art culo 249 El Consejo Nacional de la Magistratura recibe de

Las
nuncias sobre la actuaci n de los Magistrados de la Carte Suprema
al Fiscal de la Naci n si de delito
califica Las cursa hay presunci n y a
de medidas de carÆcter dis
lapropia Corte Suprema para la aplicaci n
ciplinari
En la Constituci n de 1979 las sanciones las impon a la Corte Su

prema En la Constituci n
de 1993 las aplica el Consejo Nacional de la
Magistratura
Las funciones centrales del Consejo Nacional de la Magistratura

de la
tienen que ver con provisi n de personas para cubrir los cargos
la
el Poder Judicial y el Ministerio Pœblico as como con

magistratura en
las ratificaciones y las sanciones
de mØ
El Primer inciso obliga a nombrar previo concurso pœblico
ritosyevaluaci n personal a los jueces y fiscales de todos los niveles El
Consejo por tanto dicta los reglamentos que permitan hacer de estas eva
luaciones una selecci n objetiva de los mÆs capaces La rigurosidad que

se exige el voto
impone la Constituci n en esta materia es alta desde que
conforme de los dos tercios del nœmero legal de miembros para que haya
nombramiento
el 06 de diciembre de 1994 contiene la

La ley 26397 promulgada
Ley OrgÆnica del Consejo Nacional de la Magistratura y trae las siguien
tes normas sobre el nombramiento de jueces y fiscales
246
Ley 26397 art culo 22 El nombramiento de Jueces y Fiscales se
a as siguientes normas
sujeta
El Presidente del
a
Consejo convoca a concurso para cubrir nuevas
pla
zas olas que se encuentren vacantes
La convocatoria es publicada tres veces consecutivas en el Diario

Oficial E Peruano y en uno de los diarios de mayor circulaci n
TratÆndose de la de fiscal
designaci n un juez o ante una Corte Su
perior la convocatoria debe publicarse tambiØn en el peri dico encargado

de los avisos de la sede de la Corte
judiciales respectiva Superior y en
otro medio de comunicaci n masiva de dicha sede
b Los postulantes deben solicitar al Nacional de la

Consejo Magistratura
ser considerados candidatos y someterse al de mØri
respectivo concurso
tosyevaluaci n personal presentando los documentos que seæale el re
glamento del Consejo Nacional de la Magistratura
c Terminada la calificaci n de la documentaci n presentada el

Consejo
publica la n mina de los postulantes que considere aptos para ser evalua
dos aefectos de que se pueda formular tachas acompaæadas con la
prueba instrumental
d lo previsto por el inciso anterior se

Cumplido procede a llevar a cabo
el concurso de mØritos y evaluaci n personal de los
postulantes
Ley 26397 art culo 23 Las etapas del concurso

pœblico de mØri
tos yevaluaci n personal son
a Calificaci n de los mØritos acreditados en el curriculum vitae
b Examen escrito
c Evaluaci n personal
El inciso habla de las ratificaciones que son procesos de

segundo
evaluaci n de todos los
magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Pœblico que se realizan cada siete aæos Una vez concluida la evaluaci n
247
el Jurado debe votar en cada caso individual si ratifica o no ratifica al
la Si
magistrado Si lo ratifica queda habilitado para seguir en carrera
automÆticamente
no es separado
ratificados la
La Constituci n prohibe que los no reingresen a ca
al Ministerio Pœblico lo que esta decisi n es en rea

rrera judicial o con
lidad una inhabilitaci n perpetua Debi

por tanto seæalar expresamente
deben ser
dos que hab a derecho de defensa y que las resoluciones
cosas
motivadas como s se hace al final del inciso tercero No hubiera estado
de lamentables de ratifi
demÆs hacerlo sobre todo despuØs experiencias
la acontecida en el pe
cacionesjudiciales en el pasado particularmente
r odo 1981
1982 Ahora ello s lo puede ser
aplicadopor interpretaci n
el Consejo Nacional de la Magistra
ya que en materia de ratificaciones
tura tiene
jurisdicci n es decir que dicta resoluci n que no
puede ser
ante el Poder Judicial segœn dice el art culo 42 de la Cons

impugnada
tituci n Por tanto al ejercerse la funci n jurisdiccional son aplicables
ella contenidos el art culo
y derechos relativos
a en
todos los principios
139
Como queda expreso del final de este inciso las ratificaciones judi
inde
ciales no son procesos de naturaleza disciplinaria y funcionan con
pendencia de las sanciones que deba imponerse
Nacional de
Sobre las ratificaciones la Ley OrgÆnica del Consejo
la Magistratura dice
Ley 26397 art culo 30 A efectos de la ratificaci n de jueces y

fiscales a que se refiere e inciso b del art culo 21 de la presente Ley el
Consejo Nacional de la Magistratura evalœa la conducta e idoneidad en el
desempeæo del cargo considerando la producci n jurisdiccional mØritos

informes de los Colegios y Asociaciones de Abogados antecedentes que
han acumulado sobre su conducta debiendo conceder una entrevista per
sonal en cada caso
Tres meses antes del inicio del proceso de ratiticaci n el Presidente
solicita los informes pertinentes

del Consejo
Reunidos los elementos de juicio el Pleno del Consejo decide la ra
titicaciÆn oseparaci n de los Jueces y Fiscales
248
Para la ratificaci n el voto conforme de la
se
requiere mayor a sim
ple de Consejeros asistentes
La
separaci n del cargo no constituye pena ni priva de los derechos
adquiridos conforme a ley pero s impide el reingreso al Poder Judicial y
Ministerio Pœblico
El inciso tercero encarga al Consejo aplicar las sanciones de desti
tuci n alos magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pœblico

Existen dos procedimientos bÆsicos
El que aplica sanciones directamente a los voca

es de la Corte Su
prema yFiscales Supremos
El que aplica sanciones a los jueces a solicitud de la Corte

Supre
ma y alos fiscales a solicitud de la Junta de Fiscales Supremos
En este inciso como comentamos antes s se establece como re
quisitos a resoluci n motivada y la audiencia previa con el interesado
TambiØn en este inciso hay imposibilidad de impugnar la decisi n del
Nacional de la
Magistratura segœn la parte final De esta forma
Consejo
no se podrÆ interponer acci n ni recurso alguno contra la resoluci n con
o que tambiØn tiene naturaleza jurisdiccional y constituye cosa

juzgada
Es obvio que la Constituci n ha tratado estos temas de manera poco sis
temÆtica porque este carÆcter de no

impugnabilidad deber a figurar
cuando menos tambiØn en el art culo 142 para dar una visi n mÆs cohe
rente de las cosas
Sobre la destituci n de dice la Ley OrgÆnica del Con

Magistrados
cejo Nacional de la Magistratura
art culo 31 Procede la sanci n de destituci n

Ley 26397 aplicar
a refiere el inciso c del Art culo 21 de la presente las si
que se Ley por
guientes causas
1 Ser de condena
objeto a pena privativa de la libertad por delito doloso
2 La comisi n de un hecho grave yue sin ser delito compromete la dig

nidad del cargo y la desmerezca el concepto
en
pœblico
249
3 Reincidencia en hecho que configure causal de suspensi n conforme a
lo establecido en la ley de la materia
4 Intervenir en procesos o actuaciones a sabiendas de estar incurso en
prohibici n o impedimento legal
En referencia al trÆmite que debe seguirse para la investigaci n de
oficio o a de parte que realizarÆ el Consejo art culo 32 de la Ley

pedido
26397 dice losiguiente
Ley 26397 art culo 34 En los procesos disciplinarios a que se

refieren los Art culos 32 y 33 de la presente ley rigen las siguientes nor
mas
audien
1 En ningœn puede emitirse resoluci
caso n definitiva sin previa
cia del interesado dÆndole oportunidad para que efectœe os descargos
correspondientes
2 El debe resolver considerando los informes y antecedentes

Consejo
que hayan
se acumulado sobre la conducta deljuez o fiscal as como las
pruebas de descargo presentadas
3 La resoluci n debe ser motivada con expresi n de los fundamentos en
que se sustenta
4 Contra la resoluci n que pone fin al procedimiento s lo cabe recurso

de reconsideraci n siempre que se acompaæe nueva prueba instrumental
dentro de un plazo de cinco d as œtiles contados a partir del d a siguiente
de recibida la notificaci n
Independientemente disciplinaria de suspensi n que el

de la medida
Poder Judicial y el Ministerio Pœblico pueden imponer tambiØn estÆn

facultados para disponer la suspensi n como medida provisional en
aquellos casos en que el acto cometido por los jueces y tiscales respecti
vamente sea posible de destituci n hasta que el Consejo Nacional de la
Magistratura decida si corresponde aplicar tal medida
Cabe recordar tambiØn CNM de fecha

que por Resoluci n 028
95
de procesos disci
15 de Agosto de 1995 fue promulgado el Reglamento
250
del Nacional de la
plinarios Consejo Magistratura aplicable a estos ca
sos
Finalmente el inciso cuarto establece que es el Consejo Nacional

de la Magistratura como
rgano aut nomo el que extiende el t tulo ofi
cial que acreditaa los
jueces y fiscales como tales No es competencia ni
del Organo Legislativo ni del Ejecutivo signo de la voluntad de que
ellos no tengan ninguna intervenci n en el asunto
274 Art culo 155
rArt culo I55 Son miembros del Consejo Nacional de

la Magistratura conforme a la ley de la materia
I Uno por la Corte Suprema votaci n

elegido en secre
ta en Sala Plena
2 Uno elegido en votaci n secreta por la Junta de Fis

cales Supremos
3 Uno
elegido por los miembros de los Colegios de Abo
gados del pa s en votaci n secreta
4 Dos elegidos en votaci n secreta por los miembros de

os demÆs Colegios Profesionales del pa s conforme a ley
5 Uno votaci n secreta por Zos rectores de

elegido en
las universidades nacionales
6 Uno elegido en votaci n secreta por os rectores de

las universidades
particulares
El nœmero de miembros del Consejo Nacional de la Ma

gistratura puede ser ampliado por Øste a nueve con dos
miembros adicionales elegidos votaci n secreta por el
en
mismo entre sendas listas propuestas por las

Consejo
instituciones representativas del sector laboral y de em
presarial
251
Los miembros titulares del Nacional de la Ma
Consejo
los
gistratura elegidos conjuntamente
son con suplentes
por un per odo de cinco aæos
El antecedente de esta norma en la Constituci n de 1979 es
transcrito a continuaci n
Art culo 246 El Consejo Nacional de la Magistratura estÆ inte
de la
grado siguiente forma
El Fiscal de Za Naci n que la preside
Das representantes de la Corte Suprema
Un representante de la Federaci n Naciatal de Colegios de Abogados

del Perœ
del de Lima Y
Un representante Colegio de Abogados
Das representantes de las Facultades de Derecho de la Repœblica
Los miembros del Cotasejo son

elegidos cada tres aæos Nn estÆ su
jetos amandato imperativo Son remunerados con dietas que se fijan en
el Presupuesto General de la Repœblica
La la del Consejo
ley establece organizaci n y el funcionamiento
Este se reœne cada vez que es necesario
En ambas Constituciones s lo de los miembros por la

uno elegido
comœn Todos los demÆs miembros tienen dis
Corte Suprema es origen
tinto en una y otra Carta
En la Constituci n de 1993 puede haber dos miembros mÆs elegi

dos por el de entre las propuestas que presenten las insti
propio Consejo
tuciones representativas del trabajo y del empresariado
252
Segœn la Constituci n de 1979 su plazo en el cargo era de tres
aæos En la de 1993 es de cinco
Son todas estas disposiciones operativas que se explican por s mis

mas La regla general ha sido establecer una lista de rganos electivos y
un modo de elecci n dentro de cada uno de ellos que hacen muy dif cil
yue algœn poder o grupo pueda influir mayoritariamente dentro del Con
sejo Los rganos e instituciones representados son muy distintos entre s
todos de importancia en el pa s y de relevancia suficiente como para ele
gir a quienes nombrarÆn a los jueces y se ha utilizado los mecanismos

mÆs democrÆticos posibles para la nominaci n en cada caso En estos as
pectos la Constituci n estÆ elaborada con

especial esp ritu de indepen
dencia ydemocracia
No ofrece problema identificar a las instituciones mencionadas en
los incisos del art culo pues todas ellas tienen reconocimiento y forma de
organizaci n por ley Esto es evidente por s mismo en los casos de la

Corte Suprema y de la Junta de Fiscales Supremos Los colegios de abo
gados ycolegios profesionales tambiØn tienen que ser creados por ley se
gœn el art culo 20 de la Constituci n concordado con el segundo pÆrrafo
del art culo 76 del C digo Civil
Las universidades fueron hasta hace poco creadas por ley pero en
la actualidad son autorizadas por el CONAFU pœblico que
organismo
el cual
cumple un
procedimiento segœn es
perfectamente claro cuÆndo
existe y cuando no existe una Universidad la propia Constituci n dice
que uLa fija
ley as condiciones para autori2ar cu fwicionamiento en el
art culo 18 segundo pÆrrafo
Lo que no queda claro del texto constitucional es cuÆles son las
instituciones representativas del sector laboral y del empresarial porque

en estos campos hay muchas instituciones y
pueden crearse varias mÆs
fantasmas yue luego pidan ejercitar el derecho de proponer listas al
Son
Consejo asuntos que deben aclararse por normas de rango inferior
ya que la Constituci n no puede determinar cuÆles son estas instituciones
representativas Tampoco a Ley del Nacional de la

Consejo Magistratura
ha dicho nada al respecto S lo establece que para la ampliaci n del nœ
253
mero de miembros conforme el art culo 155 segundo pÆrrafo de la Cons
tituci n as como para autorizar al Presidente a solicitar las listas de can

didatos se requiere el voto favorable de los dos tercios de los Conseje
la misma votaci n
ros La elecci n de los miembros adicionales requiere
art culo 17 œltimo de la Ley 26397
pÆrrafo
275 Art culo 156
Art culo 156 para ser miembro del Consejo Nacional

de a Magistratura se requieren los mismos requisitos
que para ser Vocal de la Corte Suprema salvo lo previs
te en el inciso 4 del art culo 747 E miembro del Conse
jo Nacional de Za Magistratura goza de los mismos bene

las mismas obligaciones
ficias yderechos yestÆ sujeto a
e incompatibilidades
Los de la Corte estÆn

requisitos para ser Magistrado Suprema con
el art culo 147 de la Constituci n y

templados en son
Ser peruano de nacimiento lo que se halla establecido en el art cu
lo 52 de la Constituci n
Son ciudadanos los mayores de diecio

Ser ciudadano en
ejercicio
el art culo 30 de la Constituci n Como el
cho aæos segœn requisito
siguiente para postular al cargo es tener cuarenticinco aæos en
principio todos los candidatos cumplen lo demandado Sin embar
go hay algunos casos en que el ejercicio de la ciudadan a nu es hÆ
bil y por consiguiente quienes se hallan incursos en ellos no pue
den postular al Consejo Se rala de los siguientes casos
electoral art culo 30

a Los que no se han inscrito en el registro
de la Constituci n
254
b Quienes han sido interdictados civilmente y no gozan de la
capacidad de ejercicio art culo 31 tercer pÆrrafo e inciso 1

del art culo 33 de la Constituci n
c Quienes sufren condena de la libertad

con pena privativa o
con inhabilitaci n de los derechos pol ticos Art culo 33

incisos 2 y 3 de la Constituci n
d Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacio
nal en actividad Art culo 34 de la Constituci n
Deben ser mayores de cuaren

icinco aæos
El requisito del inciso 4 del art culo 147 no es aplicable a los can
didatos al Consejo Nacional de la Magistratura por mandato expreso del

art culo que comentamos Por la misma raz n es posible que los candi
datos tengan la
no
profesi n jur dica Esto es razonable desde yue para
nombrar buenos jueces y fiscales no hay necesidad de saber Derecho
En materia de beneficios y derechos que compartan con los

magis
trados de la Corte Suprema en el texto constitucional encontramos los si
guientes
La el servicio la Naci n art culo 39

jerarqu a en a
El del
privilegio antejuicio art culo 99
La independencia con el s lo sometimiento a la Constituci n y la
ley art culo 146 inciso I
La permanencia en el servicio mientras observen conducta e ido

neidad propias de su funci n dentro del l mite de los cinco aæos de
su nombramiento art culo 146 inciso 3
La remuneraci n yue les asegure un nivel de vida de mi

digno su
si n y jerarqu a art culo 146 inciso 4
En materia de obligaciones e
incompatibilidades yue los miembros
del Consejo compartan con los magistrados de la Corte
Suprema encon
tramos las siguientes en el texto constitucional
255
de la funci n otra actividad
La incompatibilidad con
cualquier pœ
blica oprivada de la docencia universitaria fuera
con
excepci n
del horario de 146
trabajo art culo primer pÆrrafo
S lo pueden percibir las remuneraciones yue asigna el presupuesto

y las provenientes de la enseæanza o de otras tareas expresamente
previstas por la ley Art culo 146 segundo pÆrrafo
sindicalizarse ni declararse
No pueden participar en pol tica en
huelga art culo 153
Adicionalmente tanto en materia de beneficios y derechos como
vocales supremos y miembros del

deobligaciones incompatibilidades
e
Consejo Nacional de la Magistratura deberÆn tener trato igual dentro de

la ley para que el mandato de la parte final de este art culo constitucional
se cumpla
La ley 26397 en art culo 4 establece que los miembros no estÆn

su
sujetos a mandato imperativo de las entidades o gremios que los eligen

Se denominan CONSEJEROS Su mandato es irrevocable y no hay re
elecci n inmediata de los titulares y suplentes que han cubierto el cargo

en caso de vacancia siempre que el per odo de ejercicio sea mayor de
dos aæos continuos alternados El cargo Los consejeros

o es
indelegable
son responsables por los actos que realicen en ejercicio de sus funciones
y pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso
adoptado por el voto de los dos tercios del nœmero legal de miembros
lo establecido el art culo 157 de la Constitu
Esta disposici n repite en
ci n
276 Art culo 157
s miembros del Nacional de la

cArl culo 157 lw Consejo
Magistratura puedes ser removidos por causa grave me
diante acuerdo del Congreso adoptado con el voto con
de los dos tercios del nœntern de miembros

forme legal
256
La norma no tiene antecedente en la Constituci n de 1979
El nombramiento de os miembros del

Consejo Nacional de la Ma
gistratura es de cinco aæos parte final del art culo I55 de la Constitu
ci n Se ha establecido que durante este per odo tienen permanencia en
el servicio mientras observen conducta e idoneidad propias de su funci n
pues se les
aplica el inciso 3 del art culo 146 como indicamos al comen
tar el art culo anterior
Si los miembros delConsejo incumplieran estos deberes de manera

grave entonces alguna autoridad tiene que poder removerlos de su cargo
Por la alta
jerarqu a del rgano se ha establecido en este art culo que sea
el Congreso y s lo mediante el voto conforme de dos
tercios del nœmero
legal de sus miembros requisito significativamente alto y que s lo puede
cumplirse cuando hay aceptaci n generalizada entre los congresistas de
que la conducta de la persona ha sido reprobable
Estimamos por estas razones que la norma es adecuada y s lo

queda decir que salvo la renuncia no existe otro mecanismo de quitar
permanencia en el cargo a estos magistrados
257
TITULO I V
CAPITULO X
MINISTERIO PUBLICO
277 TITULO IV CAPITULO X MINISTERIO PUI3LIC0
El Ministerio Pœblico de nivel constitucional que

es un rgano en
s ntesis vela por la

gran legalidad dula vida pol tica y social del pa s in
vestigando ejercitando acciones e ilustrando las decisiones

judiciales
cuando ello le es
requerido en aplicaci n de la ley
La funci n y
responsabilidad mÆxima del Miniiterio Pœblico es que
la ley aplicada en todos los planos y niveles de la vida pol tica y so
sea
cial Desde luego no tiene facultades coactivas ni de decisi n directa
para lograrlo pero s debe prestar vigilancia a la vida social y ejercitar

sus funciones en toda Æmbito donde la ley sea
incumplida
Para ello el art culo 159 de la Constituci n de 1993 lo dota de una
serie de importantes atribuciones en su mayor parte vinculadas al quehacer

judicial y a la investigaci n de circunstancias contrarias a la legalidad
El Ministerio Pœblico tiene una

organizaci n independiente y aut
noma pero hecha a
imagen y semejanza de la judicial esto se debe a que
las labores del Ministerio Pœblico tienen ntima vinculaci n el
con ejerci
cio de la jurisdicci n como hemos visto
Tal ver la modificaci n mÆs

importante entre la Constituci n de
1979 y la de 1993 sea que la funci n de defensor del pueblo que ten a en
la primera ha sido
independizada hacia un rgano especializado en la se
gunda Carta
25y
TambiØn la Constituci n de 1993 se le de
es importante que en
como atribuci n Conducir desde su inicio la investigaci n del delito

Con tal prop sito la Polic a Nacional estÆ obligada a cumplir los man
datos del Ministerio Pœblico en el Æmbito de su funci n art culo 159
inciso 4 En la Constituci n de 1979 atribuci n respecto de este pun

su
la investigaci n del delito desde la etapa

to vigilar e intervenir en
era
de la Constituci n de 1979 La diferen

p licial Art culo 250 inciso 5
cia de funci n es evidente por s misma
278 Art culo 158
aut nomo El
KArt culo 158 El Ministerio Pœblico es
Fiscal de la Naci n lo elegido por la Junta

preside Es
de Fiscales Supremos El cargo de Fiscal de la Naci n

dura tres aæos y es
prorrogable por reelecci n s lo por
otros dos Los miembros del Ministerio Pœblico tienen
los mismos derechos y prerrogativas y estÆn
sujetos a las
mismas obligaciones que los del Poder Judicial en a ca
tegor a respectiva Les afectan las mismas incompatibili
dades Su nombramiento estÆ sujeto a requisitos y proce
dimientos idØnticos a los de los miembros del Poder Ju
dicial en su respectiva categoria
Las Constituciones del Perœ siempre consideraron necesaria la exis

tencia de Fiscales ante la Corte Suprema y las Cortes Superiores Las
las Constituci n de 1823 art culos 98 y 101
normas son siguientes
Constituci n de 1826 art culo 103 Constituci n de 1828 art culos 108 y
de 1839
113 Constituci n de 1834 art culos 111 y 115 Constituci n
art culos 115 y 119 Constituci n de 1856 art culo 133 Constituci n de
art culos 222 y 223
1920 art culos 147 y 148 y Constituci n de 1933
Los art culos de la Constituci n de 1979 antecedentes de Øste que
comentamos son los siguientes
260
Art culo 250 El Ministerio Pœblico es aut nomo y jerÆrquica
mente organizado r
Art culo 251 Son rganos del Ministerio Pœblica
1 El Fiscal de la Naci n
2 Los Fiscales ante la Corte Son nombrados por el Presidente

Suprenw
de la Repœblica con aprobaci n del Senado Se turnan cada dos aæos en
la Fiscal a de la Naci n
3 Los fiscales ante las cortes

superiores y
4 Lo
r Fiscales ante juzgados de Primera Instancia y de nstrucci n
r
Lo miembros del Ministerio Pœblico tienen las mismas
prerrogati
vas que os integrantes del Poder Judicial en sus
respectivas categor as
Les
afectan las mismas incompatibilidades Su nombramiento estÆ
sujeto idØnticos requisitos y procedimientos Una Ley
a
OrgÆnica fija las
demÆs disposiciones relacionadas con La estructura y el funcionamiento
del Ministerio Pœblico
Lo comœn en ambas Constituciones lo

es siguiente
Que el Ministerio Pœblico es aut nomo

Que los miembros del Ministerio Pœblico tienen las mismas
prerro
gativas obligaciones incompatibilidades as como requisitos y
procedimientos en el nombramiento que sus pares en e Poder Ju
dicial
El procedimiento de nombramiento es entonces bastante distinto

en las dos Constituciones como a su turno lo es el de los jueces
La Constituci n de 1993 trata con

mayor detalle y con particulari
dades de procedimiento el tema de la elecci n del Fiscal de la Naci n
261
El Ministerio Pœblico aut nomo del Estado esto es

es un rgano
independiente en sus decisiones que tiene por finalidad principal velar
de justicia en representaci n de la socie

por la adecuada administraci n
dad No es un contralor ni un censor de la labor de los tribunales y juz
tiene capacidad de imponerles decisiones ni de
pedir san
gados pues no
ciones para ellos Cumple sus labores realizando investigaciones acom

paæando permanentemente el trabajo de los magistrados judiciales y
de los procesos
ejercitando derechos diversos de intervenci n dentro
La Constituci n establece las l neas generales de su organizaci n

que luego son detalladas en la Ley OrgÆnica
Como Presidente del Ministerio Pœblico estÆ el Fiscal de la Naci n

Fiscales Supremos para un per odo
yue es elegido por la Junta de
de tres aæos prorrogable por reelecci n s lo por otros dos El
estar Fiscal de la Naci n
mÆximo per odo continuo que puede un
en el cargo es entonces cinco aæos
La ley 26288 del 18 de Enero de 1994 en oportunidad que se pro

dujo un reiterado empate de dos votos a dos votos por la elecci n
de Fiscal de la Naci n estableci normas que en los hechos con
Naci la n que entonces
dujeron aque fuera nominada la Fiscal de
el Las reglas fueron las siguientes
ejerc a cargo
Ley 26288 art culo 1 El Fiscal de la Naci n es elegido por la
Junta de Fiscales Supremos en votaci n secreta
Si el empa
En caso de empate procede a una segunda votaci n
se
asumir el del Fiscal de la Naci n al

te se repite corresponde cargo
Fiscal Supremo con mayor antig edad en el cargo
La de los fiscales yue tengan la misma jerarqu a en el

antig edad
Ministerio Pœblico se computa a partir de la techa en que juramen
taron el cargo como titulares o provisionales Si dos o mÆs fiscales
lo hicieron en el mismo d a se considera mÆs antiguo al que hubie

mÆs tiempo el cargo anterior y en su defecto a
ra
desempeæado
quien primero se hubiere colegiado como abogado
262
vienen los fiscales que tambiØn estÆn
Luego organizados en analo
ga con el Poder Judicial fiscales supremos en el nivel de la Corte
Suprema superiores en el nivel de las Cortes

Superiores y los fiis
cales provinciales nivel de los
juzgados El art culo 36 del Decre
a
to
Legislativo 052 Ley OrgÆnica del Ministerio Pœblico establece
que tambiØn son rganos del Ministerio Pœblico los fiscales adjun
tos ylas Juntas de Fiscales
La principal de estas œltimas es la Junta de Fiscales

Supremos que
estÆ conformada por aquellos fiscales que tienen
rango equivalente a los
vocales de la Corte Suprema de la Repœblica La Junta de Fiscales Su
premos tiene una serie de atribuciones a lo largo de la Constituci n
a Solicitar al Consejo Nacional de La

Magistratura que sancione con
destituci n los Fiscales

a
Supremos art culo 154 inciso 3
b miembro del Nacional de la

Elegir un
Consejo Magistratura art cu
lo I55 inciso 2
c
Aprobar el proyecto de presupuesto del Ministerio Pœblico art culo
160
d miembro del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones

Elige un
ar
t culo 179 inciso 2
La Constituci n establece que tienen los mismos derechos

y prerro
gativas que sus equivalentes de rango en el Poder Judicial
Los derechos que la Constituci n hace

que el Estado garantice a
los magistrados judiciales estÆn en los cuatro incisos del art culo 146 y
son
Independencia con
sujeci n a la Constituci n y a la ley
Inamovibilidad en sus de
cargos y prohibici n ser trasladados sin
su consentimiento
Permanencia el servicio mientras observen conducta

en e idoneidad
propias de su funci n
263
de misi n
Remuneraci n que les asegure un nivel de vida digno su
y jerarqu a
los miembros del Ministerio Pœblico los mismos requisitos

Exige a
ser el rango equivalente del Poder Judi
nombrado en
que se
exigen para
cial En este aspecto la Constituci n s lo establece requisitos para ma
gistrado que ser an aplicables a los fiscales supremos EstÆn en

supremo
el art culo 147 y son
Ser peruano de nacimiento
A la edad fiscal
Ser ciudadano en ejercicio requerida para ser su
las
premo cuarenticinco aæos no tienen ciudadan a en ejercicio
siguientes personas
Las que no estÆn inscritas el electoral art culo 30

a en
registro
de la Constituci n
tienen
b Las que fueron interdictadas y por consiguiente no
inciso 1
capacidad deejercicio art culo 31 tercerpÆrrafo e
c Las personas condenadas con pena privativa de la libertad o
con inhabilitaci n de los derechos pol ticos Art culo 33
incisos 2 y 3 de la Constituci n
d Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacio
nal en servicio activo Art culo 34 de la Constituci n
Ser mayor de cuarenticinco aæos
Fiscal du
Haber sido magistrado Superior
de la Corte o
Superior
rante diez aæos o haber ejercido la abogac a o la cÆtedra universi
taria en materia jur dica durante quince aæos
TambiØn les asigna las mismas incompatibilidades Ellas estÆn en

elprimer pÆrrafo del articulo 146 a funci n jurisdiccional es incom
actividad pœblica o privada con excepci n
patible con cualquiera otra
de la docencia universitaria del horario de trabajo

fuera
264
A vez les las mismas
su
asigna obligaciones Las consignadas en
la Constituci n estÆn en los siguientes dispositivos
El segundo pÆrrafo del art culo 146 que establece Los jueces s
o
perciben las remuneraciones que les asigna el presupuesto v lar
provenientes de la enseæanza o de otras tareas expresamente pre

vistas por la ley
El art culo 153 Los jueces y fiscales estÆn de partici

r
prohibidn
de
par en
pol tica sindicarse y de declararse en
huelga
En lo relativo a
procedimiento de
nombramiento hay que referirse
las que estÆn la parte
a normas
correspondiente al Consejo Nacional
en
de la Magistratura particularmente los art culos I51 152 y 154 de la

Constituci n
Un aspecto de tØcnica legislativa deficiente pero que tiene impor

tancia en su nivel es los fiscales deberÆn tener capacitaci n en la
que
Academia de la Magistratura pero ella pertenece al Poder Judicial sin
injerencia del Ministerio Pœblico al menos en el plano constitucional
pues la norma del art culo I51 prevØ no nada al respecto Es algo que de
biera modificarse constitucionalmente en adici nalos derechos que la
legislaci n de segundo rango pueda dar al Ministerio Pœblico en la direc
ci n de dicho organismo
Todo el aparato orgÆnico de gobierno del Ministerio Pœblico fue
modificado mediante las disposiciones transitorias de la Ley 26623 pro

mulgada el 18 de junio de 1996 que estableci el de Coordina
Consejo
ci n Judicial y que declar en al Ministerio Pœblico Sus
reorganizaci n
principales normas para lo que aqu tratamos son las siguientes
Ley 26623 segunda disposici n transitoria complementaria y fi

nal DeclÆrase en reorganizaci n al Ministerio Pœblico durante el
plazo
que determine el Consejo de Coordinaci n Judicial En consecuencia
quedan en suspenso la vigencia de los art culos 30 segundo pÆrrafo 31

33 42 63 97 98 y 99 de la Ley OrgÆnica del Ministerio Pœblico
Las funciones de gobierno y gesti n del Ministerio Pœblico serÆn

asumidas por la Comisi n Ejecutiva del Ministerio Pœblico o por quien
Østa designe en la respectiva demarcaci n
265
estarÆ actuales Fiscal de la
La Comisi n Ejecutiva integrada por los
Naci n Fiscal de la Primera Fiscal a Suprema en lo Penal y Fiscal de la
Segunda Fiscal a Suprema en lo Penal quienes actuarÆn como un rgano

del primero de los nombrados continuan
colegiado y bajo la presidencia
del Ministerio Pœblico in
do como miembros de la Comisi n Ejecutiva
los siguientes aæos
dependientemente del cargo que ostenten en judicia
del cargo que actualmente des
les Este nombramiento es independiente
dichos Fiscales Esta Comisi n se encarga asimismo de la re
empeæan
de Medicina del Perœ Leonidas
organizaci n del Instituto Legal
Avendaæo Ureta
asumirÆ
La comisi n contarÆ con un Secretario Ejecutivo quien a
de la vigencia de la presente ley las atribuciones de personal y

partir
la titularidad del pliego presupuestal
presupuestales correspondientes a
del Ministerio Pœblico as como del Instituto de Medicina Legal del
de el caso la establecida en esta ley en las

Perœ ser con competencia
Pœ
normas presupuestales y las yue la Comisi n Ejecutiva del Ministerio
blico establezca de Organizaci n y Funciones
en su
Reglamento
Ley 26623 tercera disposici n transitoria complementaria y fi

nal Son funciones de la Comisi n Ejecutiva del Ministerio Pœblico que
serÆn travØs de su Presidente las siguientes

ejercidas a
el de reestructu
a Aprobar a iniciativa del Secretario Ejecutivo plan
raci n yreforma de dicho organismo
el de Or
b Dictar a propuesta del Secretario Ejecutivo Reglamento
ganizaci n yFunciones
del Ministerio Pœblico que

c Aprobar el proyecto de Ley OrgÆnica
as los proyectos de normas
presente el Secretario Ejecutivo como
legales necesarios para el adecuada funcionamiento de la institu

ci n
d Emitir sobre los asuntos que sometan a su consideraci n

opini n
los Poderes Pœblicos
los Jueces de
e Decidir el ejercicio de la acci n penal contra Segunda
y Primera Instancia por delitos cometidos en su actuaci n judicial
266
Para tal efecto seinstruirÆ al fiscal que corresponda para que ejer
cite la acci n penal Si en su caso los actos u omisiones denuncia

dos s lo dieren lugar a la aplicaci n de medidas disciplinarias re
mitirÆ lo actuado al rgano de control respectivo
f proceder como se dispone en el inciso precedente cuando la de

nuncia la un Fiscal Si el acto u omisi n
contra
o
queja se
dirigiese
s lo diere lugar a sanci n disciplinaria pasarÆ lo actuado a la Fis
cal a Suprema de Control Interno o al rgano que corresponda
g Determinar las todos los el nœmero de

especialidades en niveles
Fiscales Superiores y Provinciales de cada Distrito Judicial tenien
do en cuenta las necesidades correspondientes ylas
posibilidades
del del Ministerio
Pliego Presupuestal Pœblico as como designar
Fiscales Ad Hoc conceder licencias aplicar sanciones y en gene
ral ejercer su autoridad a todos los funcionarios del Ministerio Pœ
blico cualquiera categor a y actividad funcional

sea su
especializada
h Todas las demÆs atribuciones que

correspondan al gobierno y ges
ti n del Ministerio Pœblico asumiendo durante el proceso de reor
la
ganizaci n competencia y funciones previstas en la Ley orgÆnica
del Ministerio Pœblico como de competencia del titular de la enti
dad y en particular las atribuciones establecidas en los art culos 4
6 y 7 de la Ley OrgÆnica del Ministerio Pœblico
Ley 26623 cuarta

disposici n transitoria complementaria yfinal
Son funciones de la Secretar a Ejecutiva
a Dictar y la de
supervisar pol tica general gesti n y administraci n
b las atribuciones y facultades inherentes condici n de

Ejercer a su
Titular del del Ministerio Pœblico as las

Fiiego Presupuestal como
correspondientes alos sistemas administrativos
Administrar y supervisar el personal administrativo y auxiliar del

c
Ministerio Pœblico y del Instituto de Medicina rea
Legal pudiendo
lizar las acciones de desplazamiento convenientes as como la con
trataci n del personal requerido
267
d Realizar la racionalizaci n calificaci n y evaluaci n del personal
del Ministerio Pœblico ratificando asignando o cesando al perso
nal segœn los resultados de la eva
uaci n
e Dictar elReglamento de Organizaci n y Funciones de la Secretar a
Ejecutiva
el proyecto de la del Ministerio Pœblico

f Proponer Ley OrgÆnica
la Carrera
g Reformar el Sistema de Fiscales el Despacho Fiscal
Fiscal y el Sistema de Control del Ministerio Pœblico
h Aprobar los documentos de gesti n directivas y procedimientos

para la mejor administraci n y cumplimiento de las funciones del
Ministerio Pœblico
i Coordinar y celebrar acuerdos de cooperaci n tØcnica y finan
ciamiento nacionales e internacionales
j Separar a los Fiscales que no observen conducta e idoneidad pro
pias de su funci n y
k Las demÆs que se establezcan en el Reglamento de Organizaci n y

Funciones de la Secretar a Ejecutiva
En a al tema del Poder Judicial hemos desarro

parte introductoria
llado un anÆlisis de los aspectos de la reorganizaci n de las instituciones
del sistema de administraci n de justicia en especial a partir de la sen
tencia del Tribunal Constitucional sobre el tema A dicho comentario nos
remitimos aqu
279 Art culo 159
Art culo I59 al Ministerio Pœblico

Corresponde
I Promover de oficio o a petici n de parte la acci n

de los intereses
judicial en defensa dula legalidad y pœ
blicos tutelados pnr el derecho
268
2 Velar por la
independencia de los rganos jurisdiccio
nales ypor lÆ recta administraci n de
justicia
3 Representar en los procesos judiciales a la sociedad
4 Conducir desde inicio la del delito

su
investigaci n
Con tal la Polic a Nacional estÆ
prop sito obligada a
cumplir los mandatos del Ministerio Pœblico en el Æmbi
to de su
funci n
5 Ejercitar la acci n penal de oficio de par

o a petici n
te
6 Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales

los casos que la
en
ley contempla
7 Ejercer iniciativa la de las

en
formaci n leyes y dar
cuenta a al Presidente de a
Congreso o
Repœblica de
los vac os de la
o
defectos legislaci n 83
El art culo de la Constituci n de 1979 que es antecedente del que

comentamos tiene e texto siguiente
Art culo 250 El Ministerio Pœblico es aut nomo y
jerÆrquicamente organizado Le corresponde
1 Promover de oficio o a petici n de parte la acci n de la

justicia en
defensa de la legalidad de los derechos ciudadanos y de los intereses
pœblicos tutelados por la ey
83 Segœn la Ley 26900 de115 de Diciembre de 1997 el Registro nacional de

Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de Libertad Efectiva que ten a
la Defensor a del Pueblo ha sido transferido al Ministerio Pœblico
269
2 Velar por la independencia de los rganos judiciales y por la recta
administraci n de justicia
3 en juicio a la sociedad
Representar
4 Actuar como defensor del pueblo ante la administraci n pœblica
la del delito desde la etapa

S Vigilar e intervenir en investigaci n
petici n de parte
y promover la acci n penal de oficio o a
policial
6 Emitir dictamen previo a todas las resoluciones de la Corte Suprema

Y
de Justicia en los casos que la ley cmztempla
7
a
l s demÆs atribuciones gue le seæalan la Constituci n y las leves
Las atribuciones que ambas Constituciones dan al Ministerio Pœbli
co son las mismas salvo los tres aspectos siguientes
La Constituci n de 1979 ordenaba al Ministerio Pœblico vigilar e
intervenir investigaci n del delito desde la etapa policial La

ezz la
de 1993 le ordena conducir desde su inicio la investigaci n del de
lito La Polic a deberÆ los mandatos del Ministerio Pœblico

cmnplir
para ello
La Constituci n de 1993 da al Ministerio Pœblico iniciativa legisla
tiva cosa que no exist a en la Constituci n de 1979
La funci n de defensor del pueblo que el Ministerio Pœblico ten a

en la Constituci n de 1979 ha sido trasladada a la Defensor a del
Pueblo en la Constituci n de 1993

Corresponde
de parte la acci n
I Promover de oficio o a petici n
judicial e
defensa de la legalidad y de lor intereses pœ
blicos tutelados por el derecho
2 ll
Segœn este inciso el Ministerio Pœblico promueve la acci n en los
indicados de oficio
casos
petici n de parte La actuaci n de oficio es
o a
la que realiza el organismo por propia iniciativa La acci n a

petici n de
parte es promovida cuando alguien que no es el Ministerio Pœblico soli
cita yue sea tramitada
Existen circunstancias en que el Ministerio Pr blico tiene la atribu

ci n de oficio s lo la tiene a iniciativa de parte y fi
algunos
en otros
nalmente existen los

otros en que puede iniciarse de una u otra manera
Son los c digos procesales los que establecen estos detalles en multitud
de casos distintos
La acci n de que trata este inciso es la que corresponde
A la defensa de la legalidad es decir cuando a pretensi n tiene

por finalidad hacer que las disposiciones jur dicas sean efectiva
fuerza y rango No es
mente
aplicadas segœn su posible hacer una
lista detallada porque la casu stica inmensa pero por

es
ejemplo es
el de la acci n de inconstitucionalidad de las que el Mi

caso
leyes
nisterio Pœblico puede interponer a travØs del Fiscal de la Naci n
segœn el art culo 203 inciso 2 de la Constituci n
La acci n sobre pretensiones yue corresponden a los intereses

pœ
blicos tutelados por el Derecho se refiere a todos aquellos conteni
dos en normas
jur dicas referidas al interØs pœblico al interØs socia
al bien comœn Los por antonomasia son los de naturaleza
o casos
penal y yue estÆn expresamente contenidos en el inciso 5 Pero

tambiØn hay muchas otras circunstancias en las cuales sin
que
exista delito de por medio hay o puede haber quebrantamienro de
intereses Han sido usuales las intervenciones del Ministe
pœblicos
rio Pœblico cuando se producen cobros ilegales
por el acceso a bie
de
nes
pœblico estacionamiento en la calle o cobro de ingreso
uso
a playas en el verano
por ejemplo y en muchas otras circunstan
cias como por ejemplo la vigilancia del recuento de votos en los
procesos electorales
271
de esta Constituci n
Hayque tener en cuenta que en la sistemÆtica
Pueblo de la defensa de los derechos consti
la Defensor a del se ocuparÆ
de la de la comunidad y supervisa
tucionales yfundamentales persona y
de la administraci n estatal y la presta
rÆ el cumplimiento de los deberes
ci n de los servicios pœblicos a la ciudadan a segœn el primer pÆrrafo del
art culo 162 de la Constituci n En otras palabras en este tema podrÆn
coincidir en la ambos rganos del Estado
protecci n
Art culo 159 al Ministerio Pœblico

Corresponde
2 Velar por la independencia de los rganos jurisdiccio
nales ypor la recta administraci n dejusticia
El Ministerio Pœblico injerencia en el ejercicio de la fun

sin tener
ci n jurisdiccional capacidad disciplinaria ejerce una labor que

ni tener
en los ac
acompaæa a los jueces produciendo dictÆmenes y participando
tos procesales De esta manera en representaci n de la sociedad
es un
Se consi
vigilante que ejerce atribuciones dentro de cada procedimiento
dera una forma efectiva de protecci n de la ciudadan a en pro de una rec
ta administraci n de justicia
Si bien el Ministerio Pœblico no tienecapacidad de sancionar direc

tamente alos magistrados judiciales s puede interponer las acciones que
la
pertinentes cuando considere que han cometido delito
contra
estime
administraci n de justicia Esta es una forma de control importante en el
contexto general de la labor jurisdiccional
Para todo ello el nœmero de fiscales los medios con que deben
contar y la libertad de
acci n en el ejercicio de su trabajo para centrarse
272
en los asuntos verdaderamente fundamentales son aspectos muy
impor
tantes que estÆn
no
siempre a
disposici n en la vida cotidiana Es de es
perar para consolidar la legalidad en el pa s que el Ministerio Pœblico

cuente con creciente capacitaci n y recursos a fin de que pueda cumplir
su misi n cada de
vez
mejor manera
ArhØulo I59 a Ministerio Pœblico

Corresponde
Representar en los procesos judiciales a la sociedad
N
3
En los procesos
judiciales el Ministerio Pœblico
representa los inte
reses colectivos es decir los que
corresponden a la sociedad en su con
junto No representa a parte interesada porque eso ser a defenderlos inte
reses individuales No representa al Estado ni
gobierno alguno porque
a
muchas veces su labor consiste en enfrentarse al poder en defensa de la

sociedad En este sentido debe tener una actuaci n
independiente de
todo interØs particular o
particularizable para buscar que en la adminis
traci n de justicia se
cumplan los valores y principios jur dicamente
tutelados que son comunes a la vida socia de todos
Es importante destacar que el Ministerio

Pœblico como dice el
inciso primero de este art culo protege no todos los intereses
pœblicos
sino s lo los jur dicamente tutelados Hay muchos otros
intereses pœbli
que pertenecen al Æmbito de la econom a de la
cos
de la vida pol tica
acadØmica y educativa etc El Ministerio Pœblico no
representa a la so
ciedad en todos y cada uno de estos
aspectos por mÆs importantes que
sean S lo lo hace cuando encuentra
que existe una norma jur dica que
ampara un determinado interØs pœblico y que no estÆ siendo
cumplido
debidamente Decimos norma jur dica y no
ley o disposici n legislativa
273
de la
porque e Ministerio
Pœblico puede muy bien defender principios
el Dere
pero s
pœblica que no estØn recogidos en la legislaci n
en
vida
el caso por ejemplo de una in
cho mÆs globalmente considerado Ser a
del Derecho consuetudinario en
tervenci n para proteger a aplicaci n
8 del art culo 139 o de la aplica
funci n del segundo pÆrrafo del inciso
ci n del art culo 149 de la Constituci n

Corresponde
inicio la del delito

4 Conducir desde su investigaci n
Con tal prop Za Polic a Nacional estÆ obligada a
sito
los mandatos del Ministerio Pœblico en el Æmbi
cumplir
to de su funci n
Es una atribuci n que asumirÆ el Ministerio Pœblico cuando las

entren en vigencia y constituye un cambio
normas procesales respectivas
con relaci n al pasado en el yue la investigaci n prejudicial
importante
la hac a la Polic a y la judicial el Juez Instructor
Para efectos del de esta atribuci n el art culo esta

cumplimiento
de la Policfa Nacional al Ministerio Pœblico sobre la
blece la sujeci n
materia espec fica
El C digo Procesal penal trae varias normas sobre la investigaci n

de art culo 91 Sin embargo es este numeral el que im
penal a partir su
Dice
porta para efectos de nuestro comentario
C digo Procesal Penal art culo 91

La etapa procesal de la inves
tigaci n persigue reunir la prueba
necesaria que permita al Fiscal decidir
274
si formula acusaci n Tiene por finalidad determinar si la conducta
o no
incriminÆda es delictu sÆ as circunstancias o m viles de su perpetra

ci n la identidad del autor o part cipe y de la v ctima as como la exis
tencia del daæo causado
La Polic a y cuerpos especializados en Criminal stica el Insti

sus
tuto de Medicina el Sistema Nacional de Control

Legal y todos los orga
nismos del Estado que por la naturaleza de las actividades pueden apor
tar medios œtiles al
mejor esclarecimiento de los hechos y a la determina
ci n de las responsabilidades aque hubiere lugar deben prestar apoyo al
F scal Las Universidades Institutos Superiores organismos tØcnicos de
los Ministerios y cualquier otra entidad pœblica o privada estÆn
obliga
das aproporcionar los informes
y realizar los estudios yue se les requie
ra
Se supone que teniendo al Ministerio Pœblico como conductor de la
investigaci n criminal las personas tendrÆn mayores seguridades que en

el sistema actual De hecho es un sistema
que se sigue en varios pa ses
desde largo tiempo atrÆs y que tiene experiencia probada
Art culo 59 al Ministerio Pœblico

Corresponde
5 Ejercitar la acci n penal de oficio o a petici n de par

le
El Ministerio Pœblico tiene como una de sus funciones esenciales

interponer la acci n penal en de las dos formas que seæala el
cualquiera
inciso y yue describimos al comentar el inciso primero de este art culo
275
estudio
monopolio de la acci n penal para que previo
Se le da el
una primera evaluaci n sobre su
de la misma la califique y haya as
las de no
procedencia Esto es importante tanto dar garant a personas
a
sin que haya razones atendibles sobre la posi

ser
procesadas penalmente
bilidad de comisi n de un delito como para descargar el despacho judi
cial de procesos que no tienen viabilidad
a Ministerio Pœblico a
El œnico caso en que la Constituci n obliga
dar trÆmite a la acci n es el del art culo 100 cuando el
simplemente
Congreso acusa por el procedimiento del antejuicio En tal circunstancia
el Fiscal de la Naci n debe formular la denuncia no puede considerar
final Los tØrminos
que no
proceder a hacerlo y segœn dice el pÆrrafo
de la denuncia ftscal y del auto apertorio de instrucci n no pueden exce
der ni reducir los tØrminos de la acusaci n del CongresoN
Art culo I59 Corresponde al Ministerio Pœblico
6 Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales

en los casos que la ley contempla
de que tome
situaciones normalmente antes se
Existen diversas
decisi n las que solicita la opini n del Ministe

una jurisdiccional en se
viabilizada travØs de un dic

rio Pœblico sobre el caso Esta opini n es a
conteni
tamen que no tiene fuerza vinculatoria es decir no obliga en su
al momento de resolver pero s

do ysentido al rgano jurisdiccional
de dictamen
debe ser tenido en cuenta En las sentencias precedidas un
con Øl o si no lo
fiscal el juzgador tendrÆ que decir si estÆ de acuerdo
estÆ y en ta caso porquØ discrepa Es una manera adecuada de colabo
rar a la mejor administraci n de justicia
276

Corresponde
7 iniciativa
Ejercer en la formaci n de las leyes y dar
cuenta al Congreso o al Presidente de a Repœblica de
os vac os de la
o
defectos legislaci n
La iniciativa la formaci n de las

en
leyes la tiene segœn lo prescrito
en el art culo 107 segundo pÆrrafo es decir J en las materias gue le
son
propias Nos remitimos a comentario hecho a ese art culo para
el tema espec fico de la iniciativa como instituci n
Generalmente es un poco dif cil precisar cuÆles son las materias
propias de un rgano del Estado que tiene funciones tan amplias y diver
sas como las que establece este inciso Por ello s lo
podemos decir que
habrÆ que tener criterio extensivo al
y que todo
esta
interpretar norma
proyecto de ley que presente el Ministerio Pœblico que de alguna manera
se relacione con sus atribuciones debe ser tenido como una iniciativa vÆ
lida Esto supone desde luego que el Ministerio Pœblico puede presentar
proyectos de ley sobre competencias de otros rganos del Estado siem
pre que tengan que ver con sus atribuciones As por ejemplo para de
fender los intereses pœblicos podrÆ presentar un proyecto regulador de
los espacios de uso pœblico sobre os que detenta
poder el municipio En
principio los asuntos municipales corresponden a sus respectivos gobier
nos pero si se trata de algo que tambiØn se vincula al interØs
pœblico
serÆ a su vez competencia del Ministerio Pœblico
El inciso tambiØn indica la atribuci n de dar cuenta al

Congreso n
al Presidente de la
Repœblica de los vac os o defectos de la legislaci n
Indudablemente de ejercitarse esta atribuci n colaborarÆ a hacer mucho
mÆs eficiente y correcta la legislaci n nacional Como ya hemos comen
tado en otros casos las atribuciones deben ser ejercitadas con

discrecionalidad lo yue no es lo mismo que al libre arbitrio que pertene
277
la esfera de los derechos de las atribuciones pœblicas
ce a privados no
utilizar esta atri

Esto quiere decir que el Ministerio Pœblico puede o no
deber cuando
buci n segœn las circunstancias pero que es su
ejercitarla
la legislaci n muestre graves problemas en su
aplicaci n
287 Art culo 160
Art culo I60 El proyecto de del Ministerio

presupuesto
Pœblico se aprueba por la Junta de Fiscales Supremos
Se presenta ante el Poder Ejecutivo y se sustenta en esa
instancia y en el Congreso
Como ya se ha comentado a prop sito del 80 la norma que permi

te que el Fiscal de la Naci n sustente supresupuesto ante el Ejecutivo y
tambiØn ante el Congreso le da una posibilidad de autonom a mayor que
sustenta este pre
en el que s lo fuera el Poder Ejecutvo el yue
caso en
el De la como estÆ reglado el Fiscal de

supuesto ante Congreso manera
la Naci n podrÆ expresar las necesidades del Ministerio Pœblico de ma
nera directa y obtenerla mejor asignaci n de recursos

posibles
278
TITULO IV
CAPITULO XI
DEFENSORIA DEL PUEBLO
288 TITULO IV CAPITULO XI DEFENSORIA DEL PUEBLO
Madrazo cuenta con detalles la evoluci n de la instituci n del De

fensor del Pueblo desde sus del
or genes suecos a
principios siglu XIX
AmØrica Latina travØs de Guatemala
hasta su implantaci n en a
La casi bicentenaria instituci n sueca del Ombudsman pre
doble de anÆlisis respecto lo que ha sido desa

senta un
plano a su
rrollo jur dico

hist rico
El
primer plano tiene que ver con el Æmbito de su competen
cia pueden distinguir claramente dus grandes momentos uno
Se
yue se corresponde con el surgimiento de la figura en el que Østa
tiene asignadas tareas de enmienda y sugerencias administrativas
por actos o conductas de servidores pœblicos que encajan en la de

nominada mala administraci n por la negligencia desatenci n
lentitud arbitrariedad abuso o ineptitud con que se llevan a cabo y
la afectaci n que generan a los particulares
El momento los aæos

segundo se
corresponde con
posteriores
a la segunda conflagraci n mundial del presente siglo en que el
crecimiento de las facultades de los Estados hace que se ensanchen
las Æreas de eventual conflicto y afectaci n a los derechos de los
particulares por parte de las autoridades Esa situaci n produce yue

se asignen al Ombudsman tareas adicionales a las que tradicional
mente ten a y se vea inmerso en la protecci n y defensa de los De
279
techos Humanos Tal dualidad competencia podr a plantearse por
algunos como una

regresi n jur dica ya que se distorsionar a la na
turaleza original de la instituci n o seconsiderar a que los instru

tradicionales de de los Derechos Humanos han
mentos protecci n
resultado ineficaces y auxilio de otra instituci n pro
requieren del
tectora Creo que ni lo uno ni lo otro mÆs bien la instauraci n de
la figura allende la frontera n rdica ha tenido que ajustarse a las
condiciones de cada pa s regi n en el mundo

particulares o
mayor a de os europeos la activi

As mientras en la pa ses
identifica la labor de
dad de la instituci n aœn se con
mejora y re
sarcimiento de las malas actuaciones administrativas de los servi

dores pœblicos y se busca avanzar en materia de protecci n de de
rechos sociales y colectivos en LatinoamØrica el Ombudsman leg
con una naturaleza criolla pues aparte de luchar contra la deficien
administraci n pœblica ocupa de tareas de y defen

te se
protecci n
sa de los Derechos Humanos es decir lo reconocen como un me
canismo que de manera eficaz tutela los derechos fundamentales y
sociales de los particulares En el caso latinoamericano no s lo se

trata de atender e
investigar las quejas individuales sino que a tra
vØs de labores de promoci n difusi n y capacitaci n entre todos
los sectores de una sociedad se pretende acreditarla asignatura

de que la sociedad alcance adecuada cultura en ma
pendiente una
teria de Derechos Humanos
1985 el Ombudsman tierras america

Fue as como en lleg a
nas Ese aæo Guatemala puso el ejemplo al resto de los

pa ses lati
ordenamiento la del Procura
nos al incorporar en su jur dico figura
dor de los Derechos Humanos Desde ese primer momento se con
form la investidura criolla de la instituci n 84
Pueblo yue incor

El Ombudsman antecedente de la Defensor a del
Suecia el
pora nuestra Constituci n fue establecido por primera vez en
aæo 1809 y estaba orientado recibir de los ciudadanos sobre los

a
quejas
84 MADRAZO Jorge Protecci n de n vida libertad e integridad VARIOS

AUTORES Foro internacionalDefensor a del Pueblo
Lima 1 y 2 de Ju
lio de 1996 Lima Comisi n Andina de Juristas agosto 1996 pp 69

71
280
actos de la administraci n que vulneraban sus derechos Su inaidad era
buscar el arreglo de as situaciones irregulares y si gq lo grabÆ investi
garlas einformar de ellas al Organo Legislativo del que era segœn frase
acuæada ya como una tradici n comisionado parlmnentario
La instituci n es
incorporada por la Constituci n espaæola de 1978
y de all migra a nuestros pa ses latinoamericanos Como dice Madrazo

el primero en recogerla de este lado del AtlÆntico es Guatemala en 1985
Pero en LatinoamØrica el las necesidades de los pue
rgano adapta
se a
blos aqu de los derechos humanos As

se trata proteger integralmente
el Defensor del Pueblo toma la funci n de revisar las irregularidades ad
ministrativas contra los derechos ciudadanos pero va mÆs allÆ y asume
competencia en toda vulneraci n de derechos humanos que se produzca
en la sociedad
La Defensor a del pueblo definida de la

es siguiente manera por
Garc a Laguardia
La International Asocia
ion Otnbudsman defini la instituci n
del Defensor del Pueblo como una instituci n incluida en la Cons
tituci n creada a travØs de un acta de la legislatura o del

Parla
mento yencabezada por un alto funcionario pœblico independiente
y responsable ante el Parlamento que recibe quejas de ciudadanos
agredidos por la administraci n pœblica sus funcionarios y emplea
dos actœan de acuerdo a su propia decisi n y tiene el poder de in
vestigar recomendar acciones correctivas y emitir informes
En resumen
podemos decir que el Defensor del Pueblo con el
nombre con el que
llame es un funcionario establecido en la
se
Constituci n designado por e Legislativo por una mayor a califi

cada sin vinculaci n con los partidos pol ticos que tiene una auto
nom a completa en su gesti n y con la funci n de fiscalizaci n de
la administraci n 85
85 GARCIA LAGUARDIA Jorge Mario Protecci n de la vida lihertad e
integridad VARIOS AUTORES Foro internacional Defensor a de Pue

blo Lima 1 y 2 de Julio de 1996 Lima Comisi n Andina de Juristas
agosto 1996 pp 36
37
281
Zamudio aæade
Fix la definici n la de la labor de
a
importancia
de puede hacer el Defensor del Pueblo para
composici n posiciones que
solucionar os problemas
En tØrmino dicho debe intentar un acuerdo

primer organismo
entre las partes y de no lograrlo realiza una
investigaci n para
proponer si procede recomendaciones que sin carÆcter obligatorio
contengan las soluciones que considere mÆs adecuadas para evitar

o para subsanar as citadas violaciones Esta labor se comunica pe
ri dicamente alos mÆs altos rganos del gobierno y del parlamento

tambiØn
pero pueden hacerse pœblicas de manera inmediata las re
comendaciones de particular importancia con una atribuci n adi
cional para proponer las medidas legales y reglamentarias que se
consideren necesarias para perfeccionarla protecci n de los citados
derechos e intereses Por tal motivo tambiØn se le ha calificado
de influencia o de persuasi n 86
como
magistratura opini n
La Comisi n Andina de Juristas muestra una definida predilecci n

por la intermediaci n de posiciones entre los intereses en conflicto que
realizar la Defensor a
puede
Una atribuci n que contribuye a facilitar la soluci n de las
conocimiento del Defensor la de actuar

quejas yue llegan a es
como mediador conciliador entre la administraci n y el perjudi

n
cado Estas funciones pueden llegar a ser mÆs eficaces que la posi
bilidad de de
ejercer algœn tipo presi n o censura
En travØs de la conciliaci n formulan recomenda

efecto a se
ciones para solucionar el conflicto que cuentan con un gran peso

moral pero yue carecen de fuerza vinculante en la mediaci n en
cambio la Defensor a controla el proceso sin ejercer influencia al

guna en el contenido y sin imponer una decisi n Ambas funciones
son recomendadas por el Centro de Derechos Humanos de Nacio
R6 ZAMUDIO HØctor Jurisdicci

X
F t constitucional y protecci n de lo
r
derechos fundamentales en AnaØricn Latino VARIOS AUTORES Anuano
de Derecho Constilucimtal Lcrtinnomericnnn SantafØ de BogolÆ Bibliote
ca Jur dica DikØ 1995 p 91
282
Unidas para por las Instituciones Nacionales de
nes ser
acogidas
Derechos Humanos
Se trata ello que el Defensor y los

con profesionales de la
Defensor a puedan actuar como amigables componedores reunien
do alas partes en controversia a fin de que las mismas
logren alla
nar sus diferencias una soluci n amistosa soluci n
y llegar a a una
adoptada de comœn acuerdo garantizÆndose que Østa sea adecuada
para la v ctima peticionario Por cierto consideramos que no po

o
dr a hacerse uso de la amigable composici n en los casos de viola
ciones del derecho a la vida integridad personal libertad individual
y aquØllas consideradas de lesa humanidad 87
La Comisi n Andina de Juristas tambiØn pone Ønfasis en la cerca
n a del Defensor al ciudadano comœn normalmente dØbil y desprotegido

frente al poder del aparato del Estado
la Defensor a se convierte en una instituci n cercana al ciu
dadano frecuentemente al mÆs dØbil y desprotegido que trata de contra

rrestar el enorme poder con que cuenta el aparato estatal en la mira de
contribuir a la realizaci n efectiva de los derechos de las personas Por
ello es que puede afirmarse que la introducci n de la Defensor a del Pue

blo puede contribuir al proceso de democratizaci n en los pa ses de
AmØrica Latina 8R
Podemos decir que los rasgos t picos de la Defensor a del Pueblo tal
como existe entre nosotros son entonces los siguientes
Tiene rango constitucional es decir es una magistratura que existe

en cl mÆximo nivel del Estado Sus competencias cuando menos
en sus grandes rasgos son tambiØn de naturaleza constitucional y

pueden ser amparadas por todo el instrumental de protecci n con
que ella cuenta supremac a de rango carÆcter pol tico y no mera
87 COMISION ANDINA DE JURISTAS DeJØnsor a del Pueblo Andli

r
ri
comparado Lima Comisi n Andina de Juristas 1996 p 50

88 COMISION ANDINA DE JURISTAS Defensor a de Pueblo Ancilisis
mndo Lima Comisi n Andina de Juristas 1996 p 2U
cony
2R3
mente administrativo ydiscernimiento mediante demanda ante el
Tribunal Constitucional segœn la atribuci n que le ha dado el inciso

3 del art culo 202
El Defensor es designado por el Congreso con mayor a calificada

Se as vinculaci n estrecha entre Defensor y Congreso
produce una
mediante la cual a Øl cuando lo estime necesario y

puede dirigirse
mandatoriamente una al aæo para informarlo de la situaci n de
vez
los derechos de las personas y para proponerle todo tipo de medi
das que tiendan a mejorar la situaci n de tales derechos en la socie
dad El Defensor se apoya en el Congreso pero es tambiØn un aci
cate una especie de conciencia moral para que el Legislativo actœe
en este terreno con mayor dedicaci n y eficacia
El Defensor del Pueblo no es un

pol tico en el sentidopartidario de
la palabra pero la magistratura tiene la alta importancia de colabo
rar aque las personas gocen en la sociedad de los derechos que se
les deben En funci n es organizativa de os aspec

ese sentido su
tos esenciales de la vida social y por tanto es tambiØn pol tica La

vida socia serÆ mÆs ordenada pac fica y orientada al progreso si la
Defensor a del Pueblo tiene Øxito en su labor HabrÆ mÆs conflictos
sociales y violencia si no es fruct fera
Su funci n consiste recibir de los ciudadanos y base

en
quejas en a
ellas investigar y hacer recomendaciones El Defensor del Pueblo

no tiene imperium es decir mando no puede ordenarle nada a na
die No tomar decisiones que solucionen ningœn problema

puede
Se la ha lamado el de la Nosotros estamos
poder persuaci n no
de acuerdo la Defensor a
tenga
completamente que con no
imperium En la parte propositiva de este trabajo presentamos alter

para el sistema constitucional al respecto Lo que s es evi
nativas
dente es que la Defensor a no es una forma mÆs de defensa legal
de los derechos de las personas ni sustituye a los defensores de
parte Su misi n es
lograr que los derechos humanos existan en la
sociedad y creciente puntualidad En ese sentido
se apliquen con
buscarla resoluci n de ciertos casos individuales pero mi

puede
rando la totalidad no el caso concreto
Puede hacer de amigable componedor de las partes en conflicto
284
Esta es una labor
importante porque le permitirÆ en algunos casos
solucionar conflictos que de no haber
bœsqueda de entendimiento
tenderÆn a agravarse a convertirse en conflictos de
poder y a durar
largamente hasta que se busque una resoluci n o juris
legislativa
diccional La efectividad de la negociaci n de los conflictos estÆ
reconocida en el mundo actual y debe ser promovida
Puede emitir informes Esta es una labor para la que s tiene autori
dad aunque no coacci n Si los informes no le son
entregados po
drÆ recurrir a la mÆxima autoridad estatal de la rama correspon
diente y si Østa no actœa incurrirÆ en responsabilidad administrati
va opol tica que podrÆ ser denunciada por el Defensor ante e Con
greso para que ejerza las medidas correspondientes
La Defensor a es una instituci n cercana a los mÆs dØbiles de la so
ciedad Este es un elemento muy importante porque en efecto

existen muchas personas que no tienen a
quien recurrir en caso de
necesidad de protecci n de los derechos La Defensor a es la venta
ideal para que
na
quienes no pueden proteger sus derechos recla
men yobtengan apoyo Esta es una responsabilidad s cial y pol ti
ca muy importante no s lo para la actuaci n de la Defensor a sino
tambiØn para el Estado como conjunto
En AmØrica Latina tiene la funci n de defender los dere

principal
chos humanos y en eso es distinta
la instituci n europea que pro
a
tege bÆsicamente de la adm n strac on Acada realidad le corres

ponde velar por sus mayores necesidades En AmØrica Latina toda
v a se necesita extensa labor de
una
protecci n de los derechos hu
manos
y como hemos visto antes a Defensor a se ocupa de todos
ellos
En el Perœ la Constituci n de 1979 dio la funci n de defensor del
Pueblo al Ministerio Pœblico Constituci n de 1979 art culo 250 inciso

4 A ra z del cambio constitucional en 1993 hay voces que han dicho
que la labor de defensor a debiera haberse mantenido en el Ministerio
Pœblico La Comisi n Andina de Juristas se refiere a este tema
En existen ciertas cr ticas respecto

algunos pa ses a la introduc
ci n de esta instituci n pues se considera que el Ministerio Pœblico pue
285
exacto En
de desarrollar la funci n de Defensor a del Pueblo Ello no es
esta situaci n podemos seæalar

tre las principales razones yue justifican
de
la incoherencia de entregar al Ministerio Pœblico esta funci n en vez
la
reconocerle autonom a institucional unificando en un mismo rgano
funci n acusatoria y de defensa de los derechos humanos y generando as
un conflicto de funciones as como el distinto perfil y formaci n de los
de la Defensor a Por ello resulta ra

fiscales en relaci n con el personal
la Defensor a del Pueblo como un rgano aut no
zonable configurar a
fun
mo cuyo titular designado por el Congreso eliminando dicha
sea
ci n de las atribuciones concedidas al Ministerio Pœblico 89
las
Compartimos plenamente la opini n de la Comisi n Andina
la de de los derechos hu
funciones de investigar y acusar y protecci n
no deben residir en la misma persona ni en los mismos funciona
manos
rios porque particularmente en el caso de los acusados ambas funciones
devienen en francamente incompatibles si no en la teor a s en os he
chos
289 Art culo lfil
KArt culo It l La Defensor a del Pueblo es aut noma
rganos pœblicos estÆn obligados a colaborar a

con
Los
Defensor a de Pueblo cuando Østa lo requiere
Su estructura en el Æmbito nacional se establece por ley
orgÆnica
El Defensor del Pueblo es y removido por el

elegido
con s tercios de su nœmero le
el voto de los do
Congreso
ga Goza de la misma inmunidad y de las mismas pre
de los congresistas
rrogativas
Para ser
elegido Defensor del Pueblo se requiere haber
treinta y cinco aæos de edad y ser abogado
cumplido
COMISION ANDINA DE JURISTAS de Puebla AnÆlisis

39 Defensor a
286
El cargo dura cinco aæos y no estÆ mandato im
sujeto a
perativo Tiene las mismas incompatibilidades que los

vocales supremos
La defensor a del Pueblo es el

rgano encargado de a defender los
derechos fundamentales y el debido servicio a la persona tanto
por la ad
ministraci n pœblica como por os servicios pœblicos
Es aut nomo el sentido que

un organismo ningœn otro
rgano del
Estado puede establecer parÆmetros a la forma como desarrolle sus acti
vidades yc mo cumpla el objetivo final de su cometido brevemente re
seæado en el pÆrrafo anterior
Por la misi n que tiene puede ocurrir que encuentre resistencia en

tre los del Estado para
rganos cumplir adecuadamente sus funciones y
sobre todo para investigar las vulneraciones de derechos o la impropie
dad del servicio pœblico Por ello el primer pÆrrafo del art culo
bajo co
mentario obliga a los rganos pœblicos a colaborar con la Defensor a
Hay que notar que la Constituci n no hacedistingos y por consiguiente

todos los rganos incluidos los tres poderes tradicionales deben prestar
esta colaboraci n
La Ley OrgÆnica de la Defensor a del Pueblo

aprobada por Ley
26520 promulgada el 04 de Agosto de 1995 dice respecto de estas obli
gaciones del aparato estatal
Ley 26520 art culo 16 Las autoridades funcionarios

y servido
res de tos organismos pœblicos proporcionarÆn las informaciones solicita
das por el Defensor del Pueblo as como facilitarÆn las
inspecciones que
Øste disponga a los servicios pœblicos establecimientos de la Polic a Na
cional ypenitenciarios estatales sometidas a su control Para
yentidades
tal objeto podrÆ apersonarse incluso sin previo aviso para obtener los
287
datos o informaciones necesarias realizar entrevistas personales o proce
der al estudio de expedientes informes documentaci n antecedentes y

todo otro elemento que a su
juicio sea œtil
Ley 26520 art culo 17 Lo dispuesto en el art culo anterior se

cumplirÆ sin
perjuicio de las restricciones legales en materia de secreto
interØs superior del Estado en casos debi
judicial y de la invocaci n del
damentejustificados como tales por os rganos competentes œnicamente
o a relaciones
en cuestiones relativas a seguridad a la defensa nacional
internacionales
La decisi h de no remitir o exhibir documentos por razones aludi
das en el pÆrrafo anterior deberÆ ser acordada por el Jefe del Sector res
los Ministros de Defensa del Interior de

pectivo en concordancia con o
Relaciones Exteriores segœn el caso de lo cual se extenderÆ certificaci n

Pueblo
que serÆ remitida al Defensor del
Cuando unmismo hecho violatorio de derechos humanos estÆ sien

del Estado el
do investigado por otra autoridad funcionario o instituci n
las informaciones pertinentes
Defensor del Pueblo podrÆ tener acceso a
los elementos
Asimismo podrÆ aportar las autoridades competentes
a
provenientes de su propia investigaci n
La regla general como

puede verse es que el Defensor del Pueblo
tiene acceso a toda la informaci n necesaria para cumplir con sus funcio
nes Esto significa que las deberÆn serlas siguientes

excepciones
Estar establecidas en la ley de manera expresa como prohibiciones

absolutas de brindar informaci n
En el caso de la Administraci n Pœblica deberÆn estar estableci
todo caso s lo los
dos cuando menos los criterios generales En
de sector con acuerdo del Ministro respectivo pueden negar
jefes
la finalidad
informaci n al Defensor del Pueb
o Esto se hace con
de que exista responsabilidad pol tica para el caso de arbitrariedad

en la denegaci n Hay que notar que las excepciones a la informa
ci n que se debe al Defensor del Puebla s lo pueden provenir de
de de defensa nacional o de relaciones inter

problemas seguridad
nacionales Los rganos que no estÆn vinculados a estos problemas
no pueden negarle informaci n
288
Ley 26520 art culo 18 El Defensor del Pueblo podrÆ solicitar a
la autoridad jerÆrquicamente competente que disponga la presencia de
funcionarios o servidores de de la administraci n estatal
organismos a fin
de que le presten la debida cooperaci n
Dice la Comisi n Andina de Juristas sobre la

posible resistencia a
los pedidos de colaboraci n de la Defensor a por los organismos del Es
tado en una
opini n que compaztimos
resultar a conveniente que se

disponga que el incumpli
miento injustificado del deber de cooperaci n por parte de los fun
cionarios oservidores de la administraci n estatal evidenciada
por
la negativa o
negligencia en el env o de los informes que Øste soli
cite facilitar
u en su acceso expedientes o documentaci n admi
a
nistrativa necesaria para la investigaci n constituye delito de des

obediencia oresistencia a la autoridad Ello sin
perjuicio de que el
Defensor del Pueblo pueda solicitar la apertura del procedimiento
disciplinario que corresponda as como la inclusi n en un registro
de funcionarios renuentes As lo
dispone el art 24
2 de la ley es
paæola el art 26 de la Ley de Costa Rica y lo seæalaba el art 19

del Proyecto de Ley de la Defensor a del Pueblo del Perœ propues
ta que no prosper
Incluso ante la inobservancia del deber de resul

cooperaci n
tasugerente la propuesta que plantea una estrecha relaci n con las
Comisiones del Congreso con la finalidad de exigir la compare
cencia de las autoridades y funcionarios que
persisten en una acti
tud hostil de la labor de
o
entorpecedora investigaci n del Defensor
del Pueblo cuando esta actitud sido puesta
haya en conocimiento
de la Comisi n por el Defensor 90
Retomando el comentario del art culo 161 se puede constatar que

la Constituci n da la estructura
no
orgÆnica de la Defensor a del Pueblo
es dejada a la ley Sin embargo s manda que se organice en todo el Æm
bito nacional y no s lo en una ciudad sede normalmente la capital En
90 COMISION ANDINA DE JURISTAS Defensor a del Pucb o AnÆlisis

289
un rgano que tiene las atribuciones que se le ha dado es muy importan
te que el hacer denuncias en varioslugares para que sean
pueblo pueda
analizadas y dado el caso tomadas en defensa Probablemente la
Defensor a del Pueblo tenga que establecer relaci n con otrosrganos

del Estado y con instituciones privadas para que la inmensa mayor a de
serÆn sin duda por su canti
peruanos tenga acceso a Øl Los municipios
todo el territorio Æmbito
dad yubicaci n estratØgica en un privilegiado
para la actuaci n de la Defensor a y sobre todo para captar informaci n
Por lo demÆs la Constituci n es tan amplia en la manera como trata a
rgano que todas las relaciones sugeridas aqu mu

este y seguramente
chas otras yue serÆn presentadas por terceros caben perfectamente dentro
de lo que la ley puede regular
A la cabeza de la Defensor a del Pueblo estÆ el Defensor del Pue

de miem
blo Es un magistrado elegido por dos tercios del nœmero legal
un excelente candida
bros del Congreso mayor a exigente que requerirÆ
to para tal grado de concertaci
lograr n El alto qu rum de votaci n pue
de ser un obstÆculo para la nominaci n pero tambiØn es garant a de que
no se elegirÆ a una persona improvisada o sin legitimidad
Sobre la elecci n del Defensor por el Congreso dice la Comisi n
Andina de Juristas
La mayor a de legislaciones que introducen a la Defensor a
del Pueblo otorgan al Poder Legislativo la atribuci n de designar a
su titular Ello al modelo clÆsico de esta institucign y le

responde
legitimidad democrÆtica pues la designaci n
recae en un
brinda
resulta
poder elegido por el voto popular En este sentido
conve
niente que su nombramiento sea adoptado por dos tercios del nœ
de miembros del tal como lo establecen la le

mero legal Congreso
la Constituci n ecuatoriana yperuana lo
gislaci n guatemalteca
a la bœsqueda del consenso necesario para su de
que contribuir a
signaci n 91
COMISION ANDINA DE JURISTAS Defensor a del Pueblo ArzÆlisi

r
90
290
La Constituci n da al Defensor del Pueblo la misma
inmunidad y
las mismas prerrogativas los
de congresistas
La inmunidad el
es
privilegio consagrado en el art culo 93 segun
do que establece aNo
pÆrrafo son
responsables ante autoridad ni rga
no jurisdiccirnral alguno por las opiniones y votos que emiten en el
ejer
cicio de sus funciones Consideramos
que esto debe interpretarse en el
sentido de que la inmunidad alcanza todas las actividades
que realice en
tanto Defensor del Pueblo No las que cumpla con otras calidades o
como
persona privada
La otra
prerrogativa que tienen los congresistas en la Constituci n
y que proceder a aplicar al Defensor del Pueblo es la de no poder ser
procesado ni preso sin previa autorizaci n del Congreso o de la Comi
si n Permanente desde que es elegido hasta de haber
un mes
despuØs ce
sado en sus funciones excepto por delito el cual

flagrante caso en es
del
puesto a
disposici n Congreso o de la Comisi n Permanente dentro
de las veinticuatro horas a fin de que se autorice o no la
privaci n de la
libertad y el enjuiciamiento
Aplicaci n de la inviolabilidad contenida en
el segundo pÆrrafo del art culo 93 de la
Constituci n
No creemos que sean aplicables las normas sobre irrenunciabilidad
y sobre no revocatoria de la representaci n porque estas disposiciones se

refieren justamente al carÆcter representativo del congresista que no tie
ne el Defensor del Pueblo por la forma como es
elegido
Sin embargo adicionalmente a estos aspectos de tratamiento cons
titucional hay que recordar que e art culo 39 de la Constituci n da a
este
magistrado el mismo nivel que a los congresistas en el servicio a la
Naci n
Los requisitos de edad y de profesi n son evidentes por s mismos

y no requieren mayor comentario Lo mismo sucede con la elecci n suje
al
ta plazo de cinco aæos Sin embargo hay que decir que no se prohibe
a reelecci n y por tanto ella es perfectamente posible en los tØrminos
de la Constituci n
Dice la Constituci n que el Defensor del Pueblo estÆ

no sujeto a
mandato imperativo Esta es una norma de intenci n positiva pero que

tiene un serio problema conceptual
291
La intenci n consiste dar total autonom a al Defensor
positiva en
el sentido de que debe obedecer s lo a la Constituci n las

del Pueblo en
demÆs normas
legales aplicablesy a su propia conciencia
La deficiencia tØcnica consiste en que al reconocer que no hay

mandato imperativo se reconoce carÆcter de representante sin mandato
de los el la aplicaci n de este pre
imperativo En el caso congresistas
el
cepto es correcta porque son representantes de la Naci n como dice
principio
En cambio el Defensor del Pueblo no es ni tiene

representante
funci n
mandato Por el contrario es un alto magistrado elegido para una
constitucionalmente establecida de la cual informa al Congreso segœn el

carÆcter de
art culo 162 pero eso dista mucho de darle por ejemplo el
mandatario o representante del Congreso para la funci n situaci n en la
del pueblo en el mundo como es el
que eso s estÆn otros defensores
de La Constituci n espaæola dice en su art culo 54
caso Espaæa
Constituci n art culo 54 Una ley orgÆnica regularÆ la

Espaæola
instituci n del Defensor del Pueblo como alto comisionado de las Cortes
de los derechos compren
Generales designado por Østas para la defensa
de la
didos en este T tulo a cuyo efecto podrÆ supervisar la actividad
Administraci n dando cuenta a las Cortes Generales
ju materia
Lasincompatibilidades que la Constituci n establece en
resultan aplica
dicial no son privativas de los vocales supremos sino que
bles atodos los jueces y estÆn contenidas en el art culo 146
n jurisdiccional es incompatible con cualquiera

otra ac
La funci
de la docencia universitaria
tividad pœblica o privada con excepci n
fuera del horario de trabaja
las remuneraciones que les asigna e pre

Los jueces s lo perciben
supuesto ylas provenientes de la enseæanza o de otras tareas expresa
mente previstas por la ley
sino tam
Aunque no es estrictamente incompatibilidad prohibici n
biØn al Defensor del Pueblo el art culo 153 que dice Los
se
aplicarÆ
de participar en
pol tica de
jueces y fiscales estÆn prohibidos
292
sindicalizarse y de declararse en huelga Esto œltimo ya le estar a pro
hibido por el art culo 42 que prohibe la sindicaci n y la huelga a los fun
cionarios del Estado con
poder de decisi n El Defensor del Pueblo des
de luego tiene este de dentro del Estado
tipo poder
En cuanto la
a su
organizaci n interna en Ley OrgÆnica son impor
tantes los art culos 7 y 8
Ley 26520 art culo 7 El Defensor del Pueblo estarÆ auxiliado
por Adjuntos que lo representarÆn en el ejercicio de las funciones y atri
buciones previstas en esta ley
Los Adjuntos serÆn seleccionados mediante concurso pœblico segœn

las
disposiciones que seæale e reglamento aprobado por el Defensor del
Pueblo
Para ser
Adjunto se requiere haber cumplido treinta y cinco aæos
Los Adjuntos son

designados por un per odo de tres aæos a cuyo
tØrmino podrÆn concursar nuevamente
Pueden ser cesados por el Defensor del Pueblo por las causales es
tablecidas el Art culo 4 en lo

que fuera aplicable
en
26 art
Ley 520 culo 8 F
IDefensor del Pueblo designarÆ entre
los Adjuntos al que lo

representarÆ en aspectos administrativos en los
casos de impedimento temporal o cese cuando sea imposible que conti
nœe en el cargo hasta que lo asuma el sucesor
Como resulta obvio estos llevarÆn la

adjuntos representaci n del
Defensor todo el diversos campos funcionales en los que la
a pa s y en
actividad de la Defensor a deba

especializarse De esta manera podrÆ
cumplir mejor su labor tanto por especialidades como en la extensi n del
territorio
Todas estas estÆn

normas complementadas y desarrolladas en el
de Funciones de la Defensor a del Pueblo
Reglamento Organizaci n y
aprobado por Resoluci n Defensorial 041
DP del
97 28 de Agosto de
1997
293
290 Art culo 162
Art culo 162 Defensor a del Pueblo

Corresponde a la
defender los derechos constitucionales yfundamentales

de la persona y de la comunidad y supervisar el cumpli
miento de los deberes de la administraci n estatal y la

la ciudadan a
prestaci n de los servicios pœblicos a
al Congreso
El Defensor de Pueblo presenta informe
solicita Tiene ini
una vez al aæo y cada vez que Øste lo
la de las leyes Puede proponer las
ciativa en
formaci n
medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus fun
ciones
El proyecto de presupuesto de la Defensor a del Pueblo

es
presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por
instancia y el
su titular en esa en Congreso
tØrminos las
El primer pÆrrafo del art culo describe en generales
tres
atribuciones de la Defensor a del Pueblo y las catego
en
distribuye
r as
La primera es defender los derechos constitucionales y fundamen

tales de la persona y de la comunidad
de
Los derechos constitucionales son todos aquellos susceptibles
ser defendidos los tØrminos de la Constituci n y desde luego
en
3 AI co
estÆn incluidos aquellos a los que se refiere su art culo
mentario remitimos
respectivo nos
Los derechos fundamentales de a persona son todos aquellos esta
el art culo 2 de la Constituci n hemos visto al

blecidos en segœn
294
comentar el concepto De esta manera la Defensor a del Pueblo
tendrÆ que ver tanto con las condicionesgenerales en que se desen

vuelve el cumplimiento de estos derechos segœn las reglas de orga
nizaci n y la realidad del funcionamiento del poder y de la socie
dad como de las circunstancias concretas en las que exista viola

ci n de los mismos
Se refiere esta atribuci n tambiØn a los derechos constitucionales

de la comunidad Son los derechos que cabalmente entendidos no
pueden ser ejercitados s lo individualmente Muchos los llaman in

tereses difusos porque pertenecen a cada uno s lo en el sentido que
pertenecen a todos Es el caso de la preservaci n de los recursos
naturales del medio ambiente sentido mÆs del de

o en un global o
recho la salud que s lo verdaderamen

a modernamente puede ser
te cumplido dimensi n de toda la sociedad y no s lo del cuida

en
do individual Existe un interØs creciente por estos derechos llama
dos de cuarta generaci n y a veces de quinta que tendrÆn cre
ciente importancia en el futuro Por ello es correcto que hayan sido
incorporados entre las responsabilidades de defensa del rgano que

comentamos
La segunda atribuci n el cumplimiento

es
supervisar de los deberes
de la administraci n estatal
El concepto de administraci n estatal debe ser entendido como la

administraci n pœblica en todos sus niveles Gobierno Central
go
biernos regionales gobiernos locales organismos descentralizados
etc Es decir como la
supervisi n de que toda repartici n del Esta
do cumpla debidamente el servicio a la persona dentro del Ærea de
su competencia
El concepto de deberÆ entendido

supervisi n ser como el ejercicio
de una atribuci n de control de la eficiencia y calidad del servicio
pœblica pero no como parte del aparato del Estado sino desde el
punto de vista del interØs de la persona que requiere dicho servicio

No es un ente administrativo sino pol tico en el sentido de
ejercitar
una atribuci n en interØs directo del pueblo aunque sin tener su re
Su debe
presentaci n ptica ser social y pol tica no administrati
va
295
En esto a Defensor a es una instituci n que cumple funciones de
Ombudsman rgano de raigambre europea y que tiene entre otras

funciones precisamente la que venimos comentando
La tercera atribuci n la de de los servi

es
supervisar la prestaci n
cios la ciudadan a
pœblicos a
Debemos entender por servicios todas las prestaciones

pœblicos que
el del Estado debe asegurar las personas y grupos humanos
poder a
vida ordenada de paz y progreso

para garantizar una
Existen muchas posibles definiciones de servicios pœblicos a ser
instituci n la que venimos comentando Pen

como
aplicadas a una
samos su carÆcter de defensor a popular el concepto debe

que por
ser extensivo y no restrictivo Por ello entre otros elementos del
los si
concepto servicios pœblicos consideramos que deben estar
guientes
a En un sentido son los servicios pœblicos esenciales como el

suministro elØctrico el agua y el desag e las comunicacio
nes etc
servicio del cual el Estado

b La educaci n es un pœblico se
hace cargo por mandato constitucional Es un tipo de servicio

formaci n
pœblico que satisface necesidades espirituales y de
de la persona y del ciudadano Existen muchos otros
global
similares
c La seguridad ciudadana entendida como aquella situaci n en
la cual puede desarrollarse libre de presiones externas que li

f sica que pueda
miten sus
posibilidades Incluye la seguridad
brindarse funci n de Polic a asistencia en caso de desastres
la familia y
pero tambiØn la manera protege a
etc como se
al menor las personas en desamparo En torno

o a a este te
ma existen tambiØn multitud de Æmbitos de servicio pœblico
Basten estos para darse cuenta de la extensi n de la res

ejemplos
cabe la Defensor a del Pueblo en pro de las per
ponsabilidad que a
sonas que componen el grupo social
296
En todo esto es importante seæalar que la Defensor a del Pueblo no
estÆ dotada ella misma de atribuciones o

coactivas ejecutivas Por lo tan
puede corregir ningœn problema ni

to no
aplicar ninguna sanci n ni se
ante s proceso de resoluci n de conflictos El art culo 9 de

guir ningœn
la Ley OrgÆnica de la Defensor a del Pueblo dice sobre las atribuciones
del Defensor
Ley 26520 art culo 9 El Defensor del Pueblo estÆ facultado en
el ejercicio de sus funciones para
1 Iniciar y proseguir de oficio o a petici n de parte cualquier investiga
ci n conducente al esclarecimiento de los actos y resoluciones de la Ad
ministraci n Pœblica y sus el

agentes que implicando ejercicio ileg timo
defectuoso irregular moroso abusivo o excesivo arbitrario o
negligente
de susfunciones afecte la vigencia plena de los derechos constituciona
les yfundamentales de la persona y de la comunidad
Las atribuciones del Defensor del Pueblo se extienden a todo el

Æmbito de la Administraci n Pœblica
Cuando las actuaciones del Defensor del Pueblo se realicen con
ocasi n de servicios prestados por particulares en virtud de un acto admi

nistrativo habilitante el Defensor del Pueblo podrÆ ademÆs instar a las
autoridades administrativas competentes el de de
ejercicio sus potestades
inspecci n y sanci n
Dice Francisco Eguiguren en una

opini n que compartimos res
pecto de la atribuci n del Defensor de recibir quejas e investigarlas
Un aspecto significativo del trabajo de la Defensor a del Pue
blo sin duda estarÆ dedicado a la recepci n y tramitaci n de que

jas presentadas por los ciudadanos y organizaciones sociales Con
ello la de la paz social y del Estado de
contribuye a preservaci n
Derecho pues ofrece canales para el
procesamiento de demandas y
conflictos que en caso de no ser asimiladas dentro del sistema for
mal podr an generar o agravar situaciones de violencia
A de
su vez gracias a su papel persuasi n y mediaci n pue
de contribuir soluciones mÆs rÆpidas y consensuales freme
a lograr
297
los evitando la dilaci n o el recurso ante el rgano ju
a problemas
risdiccional Adicionalmente atravØs de la atenci n a iniciativas o
denuncias de la la Defensor a brindarÆ a los ciudadanos

poblaci n
mecanismos de fiscalizaci n y control a la labor que desernpeæan
las agencias estatales los funcionarios y las entidades que prestan
servicios pœblicos 92
AdemÆs segœn el art culo 26 de su ley orgÆnica el Defensor puede

formular advertencias recomendaciones yrecordatorios as como suge
rencias a la administraci n
art culo 26 El Defensor del Pueblo ocasi n de

uLey 26520 con
formular las autoridades funcionarios y

sus investigaciones puede a ser
vidores de la administraci n pœblica advertencias recomendaciones

recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopci n de
nuevas medidas En todos los casos las autoridades funcionarios y servi
por escrito el
dores estÆn obligados a
responder en
plazo improrrogable
de treinta d as Si como consecuencia de las recomendaciones no se
medida adecuada la entidad administrativa no informase

adoptase una o
al Defensor del Pueblo sobre las razones para no

adoptarla este œltimo
podrÆ poner los antecedentes del asunto y las recomendaciones presenta

das en conocimiento del Ministro del Sector o de la mÆxima autgridad de
n y cuando de la Contralor a General

la respectiva instituci corresponda
de la Repœblica
Sobre todas estas atribuciones del Defensor del Pueblo dice Fix
Zamudio
Como es bien sabido las instituciones inspiradas directa o in
directamente en el modelo escandinavo del Ombudsman no reali
funciones en cuanto sus resoluciones carecen

zan
jurisdiccionales
de fuerza vinculatoria es decir pueden calificarse de simples reco
mendaciones Sin la actualidad constituyen un medio

embargo en
eficaz de de los derechos fundamentales que no

protecci n jur dica
92 EGUIGUREN PRAELI Francisco La defen

rnr a del Puehla en el Perœ
La Defensor a del Pueblo Comisi n Andina

retos y posibilidades Lima
de Juristas 1995 p 56
298
los instrumentos de carÆcter
sustituye a
judicial como los yue he
s seæalado
mc con sinopor el contrario los apoyan y
anterioridad
al resolver con celeridad y de manera preventiva
complementan
un nœmero de afectaciones los derechos humanos de
importante a
naturaleza individual y social por medio de recomendaciones en
concretos los que las reclamaciones de los par

casos en
investigan
ticulares afectados y travØs de
a sus propuestas de reforma a las
prÆcticas reglamentos y disposiciones legislativas relacionadas con
la tutela de los propios derechos 93
TambiØn sobre este tema hay una sugerencia pertinente de la Co

misi n Andina de Juristas el sentido de que la Defensor a realice un
en
del
seguimiento cumplimiento de sus sugerencias Es una prÆctica que
colabora a la eficacia de la protecci n de los derechos En el segundo pÆ
rrafo de la cita que recomienda la posibilidad

sigue de establecer la cen
pœblica los transgresores lo que realidad

sura a en es una propuesta de
modificaci n a la actual ley de la Defensor a
uLa Defensor a del Pueblo deber a realizar un

seguimiento de las
recomendaciones formuladas para verificar cumplimiento y llevar
su un
registro de las autoridades estatales y de las empresas privadas

prestadoras de servicios pœblicos las
renuentes a cumplir con recomen
daciones emitidas por el Defensor del Pueblo
A fin de reforzar el valor y eficacia de las opiniones o recomenda
ciones del Defensor del Pueblo ser a conveniente consagrar la facultad
de emitir por actos comportamientos lesivos

censura
pœblica o a los dere
chos humanos o transgresores del correcto funcionamiento de la adminis
traci n contra los materiales intelectuales de dichas viola
responsables o
ciones tal como lo establecen las legislaciones de Guatemala art 14

inc d y El Salvador art 1 I inc 12 y art 12 inc 6 y art 33 94
93 ZAMUDIO HØctor Jurzsdicci n constitucional

FIX y protecci n de Los
derechos AmØrzca Latina VARIOS AUTORES Anuario
fundan2entales en
de Derecho Coisstituciorta Latœtonmcricano SantufØ de Bibliote

BogotÆ
caJur dica DikØ 1995 p 88
941 COMISION ANDINA DE JURISTAS Defensor a del Pueblo r

Anc lisi
299
Finalmente la propia Comisi n Andina de Juristas recuerda la expe
riencia salvadoreæa y aboga por la observaci n preventiva de determinadas
situaciones en las que se puede vulnerar los derechos de las personas
la de la Procuradur a
Resulta importante rescatar experiencia
de
para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador que
socia
nomina observaci n preventiva al umonitoreo de situaciones
les pol ticas econ micas o institucionales que pueden provocar
violaciones sistemÆticas de los derechos humanos de la poblaci n
de de los agentes del Estado
parte
La observaci n preventiva puede efectuarse de oficio o a so

licitud de parte y comprende el estudio de situaciones que puedan
violaciones a los derechos humanos de un
grupo o una
representar
travØs de
espec fica y la supervisi n a
colectividad procedimientos
hoc del funcionamiento de instituciones o estructuras
tØcnicos ad
de la de los derechos hu
estatales que son
responsables protecci n
de la
manos poblaci n
de
Entre las diversas situaciones de observaci n preventiva
os derechos humanos podemos distinguir la afectaci n de los dere
chos de sectores en mujeres niæos

situaci n de vulnerabilidad
personas de la tercera edad ind genas desplazados internos la si

tuaci n de los detenidos en los centros de detenci n y reclusi n
pol tica en el goce de los derechos hu

los efectos de la violencia
manos la situaci n de os derechos econ micos sociales y cultura

les 95
uLey 26520 art culo 9 El Defensor del Pueblo estÆ facultado en
el de funciones para
ejercicio sus
2 ante el Tribunal Constitucional la acci n de inconstitu

Ejercitar
cionalidad contra las refiere el inciso
normas con rango de ley a que se
95 COMIS70N ANDINA DE JURISTAS Defensor n de Pueblo AnÆlisis
comparado Lima Comisi n Andina de Juristas 1996 pp 55

56
300
4 del art culo 200 de la Constituci n Pol tica asimismo para interponer
la Acci n de HÆbeas Corpus Acci n de Amparo Acci n de HÆbeas
Data la Acci n Popular y la Acci n de Cumplimiento en tutela de los
derechos constitucionales yfundamentales de la persona y de la comuni
dad
Asimismo estÆ capacitado o facultado para intervenir en los proce
de HÆbeas la defensa del

sos
Corpus para coadyuvar a
perjudicado
3 Iniciar de oficio de parte

o
participar o a
petici n en
cualquier proce
dimiento administraitvo en representaci n de una persona o grupo de per
sonas para la defensa de los derechos constitucionales yfundamentales
de la persona y de la comunidad
Esta la al Defensor del Pue

es
legitimaci n procesal que permitirÆ
blo defensa de los derechos de
participar y promover procedimientos en
las personas Es trascendental porque Øl no puede sino hacer recomenda
ciones No toma decisiones vinculatorias Una de las for

ysugerencias
mas lograrla correcci n efectiva de los problemas que estÆ a su dis
de
posici n es poder iniciar procesos judiciales que resuelvan las controver

sias la otra es referir los problemas al Congreso como veremos
No se tratade que el Defensor del Pueblo se convierta en un abo
gado de casos de derechos humanos porque eso desnaturalizar a comple

tamente su funci n QuedarÆ a su discreci n cuÆndo intervenir Como
dice la Comisi n Andina de Juristas
La interposici n de estos procesos constitucionales debe tener
el carÆcter discrecional y excepcional de

como presupuesto indispensable
la actuaci n defensorial La Defensor a deberÆ priorizar los casos que
ameriten intervenci n sobre todo los que el ciudadano
su aquØllos en se
encuentre en situaci n de desamparo o indefensi n Su funci n por cier

to no es la de sustituir asesores particulares ni a los interesados 96
96 COMISION ANDINA DE JURISTAS Defensnr n del Pueblo AnÆlisis

Comisi n Andina de Juristas 1996 p 53
compurndo Lima
301
uLey 26520 art culo 9 El Defensor del Pueblo estÆ facultado en
el ejercicio de sus funciones para
4 Ejercer el derecho de iniciativa legislativa conforme al art culo 162 de
la Constituci n
La iniciativa legislativa que e ha sido constitucionalmente recono

cida permitirÆ al Defensor del Pueblo plantear al Congreso las modifica
ciones de las leyes existentes o la daci n de otras nuevas que sean nece
sarias para enmendar la

problemas o en general para promover vigencia
y defensa de los derechos humanos en el pa s Consideramos que esta
atribuci n debe ser entendida extensiva y no restrictivamente Es decir
que mediante ella el Defensor podrÆ entre otras hacer las siguientes pro
puestas
Ratificaci n de tratados internacionales que el Perœ aœn no haya

perfeccionado ver el inciso 5 del art culo que comentamos
Daci n de normas mejoren el tratamiento de los derechos
que
constitucionales existentes
Incorporaci n de derechos que establecer
nuevos sea
indispensable
en el Perœ en especial aquellos a los que se refiere el art culo 3 de
la Constituci n
Modificar reglas de procedimiento que estorben el adecuado ejerci

cio de los derechos
Modificar administrativas yue entorpezcan la debida

disposiciones
atenci n a la persona por la administraci n
Ley 26520 art culo 9 El Defensor del Pueblo estÆ facultado en
el de funciones
ejercicio sus para
5 promover la firma ratificaci n adhesi n y efectiva difusi n de los tra

tados internacionales sobre derechos humanos
302
6 Organizar y administrar el Nacional de Detenidos y Senten
Registro
ciados apena Privativa de Libertad Efectiva 97
7 Dictar los reglamentos que requiera para el de las fun

cumplimiento
ciones de la Defensor a del pueblo y demÆs normas complementarias
para la tramitaci n de las quejas que a su
juicio requieran de acci n in
mediata
8 Ejercer las demÆs atribuciones y facultades que establece la Constitu
ci n yesta ley
Son Østas que dan atribuciones al

disposiciones complementarias
Defensor del Pueblo y yue por s mismas Sobre el inciso 6
se
explican
antesde la modificaci n yue hemos anotado la Comisi n Andina de Ju
ristas hizoun comentario de alcance general que nos parece totalmente
adecuado y que vale la pena reproducir
Algunos pa ses dotan a la Defensor a del Pueblo de ciertas
funciones que instituci n de esta naturaleza

no
corresponden a una
Y es yue no se de entregar al Defensor del Pueblo todo aque

trata
llo que pueda tener alguna vinculaci n con los derechos humanos
pues de lo contrario ante un cœmulo de funciones la instituci n po
dr a excesivo que bien asumirlo

colapsar por un
trabajo pueden
otros
organismos
Esta situaci n por ejemplo se presenta en Colombia cuando

le concede al Defensor el
se
ejercicio de la defensa pœblica o de
fensa de las personas de escasos recursos y en el Perœ cuando se
encarga al Defensor la direcci n y organizaci n del

registro de de
tenidos Ley 26295 arts 1 y ss Tener a su cargo registro na
un
cional de detenidos y sentenciados a penas de la libertad

privativas
no
constituye una funci n propia de la Defensor a del Pueblo En
realidad actuaci n deber a limitarse sobre la
su a una
supervisi n
97 Segœn la Ley 26900 del 15 de Diciembre de 1997 el Registro Nacional de

Detenidos y sentenciados a pena privativa de Libertad Efectiva pasa de la
Defensor a del Pueblo al Ministerio Pœblico
303
actuaci n de la instituci n pœblica
correcta que tenga bajo su cargo
dicho Registro 98
La Defensor a del Pueblo no es un rgano que pueda funcionar

la de la la ciudad en que
simplemente capital
en Repœblica o en
tenga
sede Debe tener capilaridad extendida a
una todo el territorio nacional
de manera que estØ en capacidad de detectar los problemas en los que le
compete intervenir y tambiØn para que pueda actuar en todos los lugares
en que su
presencia sea necesaria para el pueblo
Obviamente el crecimiento burocrÆtico serÆ un grave obstÆculo a
eficiencia Tal deberÆ combinar interna

su vez una organizaci n pequeæa
y eficiente vinculaci n diversos
con a organismos pœblicos y privados es
por todo el pa s servir instrumentos de

parcidos que puedan como comu
nicaci n con quienes tienen problemas que le compete ver No encontra
mos inconveniente en haga convenios con gobiernos municipales o

que
con instituciones privadas que le suministren informaci n y faciliten su
Ser a una manera de ampliar su radio de acci n sin crecer
trabajo
burocrÆticamente Es un mØtodo que suelen utilizar otras instituciones del
Estado que tienen atribuciones similares y muchas veces tiene Øxito
El segundo pÆrrafo se inicia seæalando que el Defensor del Pueblo
presenta informe al Congreso una vez al aæo y cada vez que Øste lo soli
cita La naturaleza de este informe es doble
Por lado reporte de que deberÆ estudiado inter

un un trabajo ser
namente el Este aspecto mira analizar la calidad del

en
Congreso a
de la Defensor a
trabajo
Por otro lado permitirÆ que el Congreso actœe corrigiendo proble

las Æreas que de Este aspecto corres
mas en sean
competencia
su
alos de
ponde problemas pol tica del Estado frente a los derechos
fundamentales y a los servicios administrativos ypœblicos
98 COMISION ANDINA DE JURISTAS de Pueblo Anrilisis

Defensor a
canparado Lima Comisi n Andina de Juristas 1996 p 59
3
El informe anual del Defensor del Pueblo
es un
requisito m nimo y
automÆtico Sin
embargo el Congreso puede pedir los demÆs que estime
pertinentes Reportarse directamente al Congreso por funci n es un pri
vilegio que comparte en la Constituci n s lo con el Presidente de la Re
pœblica art culo 118 inciso 7y da indicaci n de a importancia constitu
cional de esta magistratura
Complementariamente se le da una
amplia iniciativa en la forma
ci n de leyes PodrÆ proponer todas aquellas que estime necesarias den
tro de su campo de acci n tal como estÆ previsto en el
segundo pÆrrafo
del art culo 107 con eI cual debemos concordar a Øste que comentamos
La parte final del segundo pÆrrafo de este art culo se pone en la si

tuaci n en yue si otros rganos del Estado dictaran determinadas
dispo
siciones su
trabajo se facilitar a Entonces se le da la atribuci n de pro
poner adichos rganos sean los que fueren la necesidad de dichas nor
mas einclusive proyectos de ellas de manera que su

trabajo efectiva
mente pueda ser llevado a cabo de mejor manera
Es fÆcil
ver que la Defensor a del Pueblo cumplirÆ un rol
importan
te en la
protecci n de estos aspectos de la vida social que le son dados en
atribuci n no tanto por lo que pueda corregir por s misma sino por tres
aspectos
Ser una instituci n especializada ellos la finalidad de

en con mejo
rar su
aplicaci n cotidiana
Poder hacer las propuestas de soluci n

que la Constituci n prevØ
en tØrminos sumamente amplios
Poder generar conciencia el los

en pueblo y en
rganos del Estado
particularmente el
Congreso de la situaci n de los derechos y
en
servicios fundamentales sobre los cuales trabaja
El pÆrrafo final establece que su presupuesto es presentado ante el

Poder Ejecutivo y sustentado por el Defensor del Pueblo ante dicha ins
tancia y en el Congreso Comparte as el privilegio de expresar directa
mente alos congresistas sus necesidades para de esta manera obtener
sin intermediaci n del la mejor asignaci n de recursos
Ejecutivo
30S
hemos visto ya al analizar las normas
presupuestales posible Como
fortalece la autonom a del Organo frente
presupuestales esta disposici n
al Poder Ejecutivo y eso es muy importante para la tarea yue le cabe
cumplir Es un defecto tØcnico que no se haya incluido al Defensor del

Pueblo en el primer pÆrrafo del art culo 80 aunque no hace falta que fi
gure all para que pueda ejercitar esta atribuci n
la Comisi n Andina de Juristas sos

Sobre el tema presupuestario
tiene
del presupuesto de la Defensor a del Pue

Ld forma de aprobaci n
blo es un tema muy delicado pues gran parte de la eficacia de esta insti
para el de
tuci n depende de los recursos que se le asignen cumplimiento
su misi n constitucional
En este sentido ser a deseable evitar que el texto normativo obli

de presupuesto ante
gue al Defensor del Pueblo a presentar su
proyecto
derivar recorte del
el Poder Ejecutivo ya qua esto puede en un
posible
mismo que podr a llegar a restringir el libre ejercicio de sus funciones
El Parlamento es el rgano que ante la propuesta directamente for

mulada por el Defensor deber a asignazle el presupuesto que corresponda
RecuØrdese al respecto que la vinculaci n de la Defensor a es con el Par

a su titular y no con el Ejecutivo Un ejem
lamento que incluso designa
de ello es el caso de Guatemala donde el Procurador de los Derechos
plo
Humanos presenta su proyecto de presupuesto al Congreso y Øste lo in
cluye directamente como parte del Presupuesto Genera de Ingresos y
Egresos del Estado Ley art 14 inc I Por lo demÆs en Espaæa el pre
supuesto de la Defensor a del Pueblo constituye partida

una dentro de los
presupuestos de las Cortes Generales Ley art 37 99
99 COMISION ANDINA DE JURISTAS Defensor a del Pueblo Anrilisi

r
comparado Lima Comisi n Andina de Juristas 1996 pp 76

77
306
TITULO I V
CAPITULO XII
SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL
91 TITULO XII SEGURIDAD Y DEFENSA

IV CAPITULO
NACIONAL
Equivocadamente anuestro
juicio tanto la Constituci n de 979
la de 1993 entremezclan las normas sobre
como en este cap tulo seguri
dad integral y defensa nacional con las reglas sobre la institucionalidad
de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional
La seguridad integral y la defensa nacional son respectivamente

un concepto y la pol tica que lo sirve En relaci n a ellos se movilizan e
poder la fuerza pœblica entendemos

por ellas a las Fuerzas Armadas y a
la Polic a Nacional aunque el concepto no es utilizado textualmente en
nuestra Constituci n y las personas en general As

seguridad y integral
defensa nacional involucran a instituciones
personas normas y acciones
La fuerza pœblica por el contrario estÆ conformada por institucio
que tienen determinada organicidad entendiendo por ella una fi

nes una
nalidad una estructura funcional y unas reglas de conducta que las iden
tifican
No bueno mezclar
es
pol ticas con instituciones a la manera como
se hace en esta parte de nuestra Carta
Si tratamos de esclarecer los conceptos de defensa y seguridad a
partir de la elaboraci n conceptual hecha por el Centro de Altos Estudios
Militares del Perœ encontraremos

que la Defensa Nacional es la pol tica
307
y Østa deFinida por la doctrina mili
que garantiza la seguridad integral es
tar peruana como una situaci n en la cual el Estado tiene garantiza

da su integridad de su patrimonio sus intereses nacionales
existencia la
as como su soberan a e independencia entendida Østa como la facultad
de actuar con plena autonom a en el campo interno y libre de toda subor
dinaci n en el campo externo 100
del primer pÆrrafo

A partir de lo dicho podemos ver que la norma
del art culo 163 de la Constituci n de 1993 no dice nada coherente Si la

anterior y esti
seguridad integral constituye todo lo dicho en el pÆrrafo
mamos que es una definici n razonable entonces no se puØde decir que
de normas procesos
el Sistema deDefensa Nacional que es un conjunto
brindarla MÆs bien es un desprop sito pensar que un
y personas podrÆ
de problemas
aparato administrativo sea capaz de ocuparse de este tipo
La del art culo 163 s desarrolla el concepto en su

segunda parte
verdadera significaci n al seæalar que esintegral y permanente con parti
cipaci n de toda persona natural o jur dica pero esto no es sino una co
cometido la
rrecci n del error en
primera parte
En Io que se refiere a las Fuerzas Armadas las normas principales

que aparecen en este cap tulo son las siguientes
Son instituciones sometidas al poder constitucional que tienen al

efe No deliberantes
Presidente de la ica
Repœb como Supremo son
la Marina de Guerra y la Fuetza

EstÆn constituidas por el EjØrcito
AØrea
la soberan a
Su finalidad primordial es garantizar la independencia
y la integridad territorial de la Repœblica
rele
La Polic a Nacional por su parte tiene las siguientes normas
vantes
Plantenmientas
100 CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS MILITARES
doctrinarios y metodol gicos de la Defeara Nacional Lima Centro de Al
CAEM 1990 Tomo I p 23
tos Estudios Militares
308
EstÆ sometida al poder constitucional y tiene al Presidente de la
Repœblica como JefeSupremo No es deliberante
Su finalidad fundamental garantizar y restablecer el

es mantener
orden interno salvo cuando establece el de excepci n

se
rØgimen
caso en el cual el control del orden interno es asumido por las
Fuerzas Armadas
Norma importante sobre estas instituciones es el mantenimiento de

los Tribunales Militares que los delitos de funci n pero
juzgan ademÆs
se ocupan de juzgar a civiles en delitos de traici nala patria y de terro
rismo Con ello han dejado de ser tribunales estrictamente militares para
pasar a resolver sobre poblaci n civil Esta circunstancia hace ver con
mayor raz n aœn que es afirmaci n anterior la parte

correcta nuestra en
referente al Poder Judicial en el sentido que los tribunales militares
tambiØn ejercen funci n jurisdiccional
Una œltima anotaci n tiene que ver con la modificaci n hecha por
la Constituci n de 1993 al de oficiales generales

rØgimen ascensos a
ahora estos ascensos los confiere el Presidente de la Repœblica a pro
puesta de la respectiva instituci n En la Constituci n anterior los ratifi

caba el Senado
292 Art culo 163
Art culo 163 El Estado garantiza la seguridad de la

Naci n mediante el Sistema de Defensa Nacional
La Defensa Nacional es integral y permanente Se desa

rrolla en los Æmbitos interno y externo Toda persona
natural o jur dica estÆ obligada a participar en la De
de la
fensa Nacional conformidad con ley
La Constituci n de 1823 tiene el antecedente mejor planteado sobre
este art culo
309
Constituci n de 1823 art culo 164 La defensa y seguridad de la
demanda fuerza armada permanente

Repœblica una
Menos directos son los casos de los art culos 166 de la Constitu
ci n de 1834 179 de la Constituci n de 1839 y 31 de la Constituci n de
1867 que prohiben el reclutamiento salvo a travØs de las autoridades ci

viles
Los art culos que en la Constituci n de 1979 anteceden a Øste que
comentamos son los siguientes
Art culo 269 El Estado la de la Naci n

garantiza seguridad me
diante la Defensa NacionaP
Art culo 270 La Defensa nacional es permanente e integral

Toda persona natural o jur dica estÆ obligada a participar en ella de
conformidad con la ley
La Constituci n de 1979 en su art culo 269 dec a que el Estado ga
rantizaba la de la Naci n mediante la defensa nacional que en

seguridad
En cambio la Constituci n de
dicha concepci n es toda una pol tica
1993 a asegura mediante el sistema de Defensa Nacional que es un con
de Es bastante obvio que el Sistema de

junto rganos y procedimientos
Defensa Nacional es una estructura a veces inclusive es s lo un con
junto de funciones por lo que es imposible que la seguridad del Perœ se
funde en Øl
que la defensa nacional desarrolla

se
El segundo pÆrrafo especifica
en los Æmbitos interno y externo cosa que no contradice la teor a al res
pecto aqu ya estamos con la misma normatividad contenida en a

La Guerra Mundial mostr a la humanidad que las guerras

Segunda
de que venci
ya no eran una sucesi n de batallas entre ejØrcitos manera
do uno el otro el paso libre y victorioso rumbo a la con

quedaba con
310
de territorios Por el contrario la guerra se volvi una
quinta nuevos gue
rra total en
la cual eran necesarios todos los recursos de un
pa s sus
fuerzas armadas su armamento pero tambiØn su econom a el trabajo y
la organizaci n de su pueblo su grado de educaci n su desarrollo tecno
l gico ycient fico y en fin su alta identificaci n y moral colectiva de

lucha y de triunfo
in
Los pa ses se dieron cuenta que s lo desarrollando una pol tica
tegral de Øxito la guerra De otro lado el alto
seguridad podr an tener en
de las destructivo tal se lle

costo azmas y su
poder llegaron a grado que
g a la conclusi n que antes que pretender ganar una guerra era necesa
rio diseæar una

estrategia global de seguridad que fortificara internamente
al pa s al tiempo que disuad a al posible enemigo de emprender una ac
ci n armada en contra
as la Doctrina de Defensa Nacional que en el Perœ ha

Apareci
sido desarrollada por las Fuerzas Armadas y en
principalmente concreto
dentro del Centro de Altos Estudios Militares del Perœ
Correspondiendo con el concepto de guerra total la defensa nacio

nal se plantea en el contexto general de la organizaci n y del proyØcto de
pa s La Defensa Nacional es un proceso se dice que abarca a todos los

Æmbitos y todos los sectores del quehacer nacional y en ella las Fuerzas
Armadas no son sino una parte sumamente importante eso s pero parte
al fin y al cabo
El desarrollo de esta teor a ha sido hecho en un documento exten
so que consta de dos volœmenes y que lleva el t tulo de Planteamientos
Doctrinarios y Metodol gicos de la Defensa Nacional elaborado como

por el Centro de Altos Estudios Militares De Øl
texto provienen los con
ceptos con los que a continuaci n desarrollamos esta parte
El CAEM define que el fin supremo del Estado es el Bien Comœn
pero concepto demasiado genØrico lo desagrega en dos fina

como es un
lidades que operan como sus especies y que interconectadas entre s lo

Ellas la y el bienes
realizan de la mejor manera son seguridad integral
tar
caracterizado de la
El bienestar general es siguiente manera
311
El Bienestar General es una situaci n en la cual las necesida
des espirituales y materias de la persona humana se satisfacen en
forma adecuada y oportuna 101
El bienestar general es un concepto socioecon mico de satisfac

ci n de necesidades de la persona y consiste en una situaci n es decir
en una realidad mudable que en un momento determinado

puede ser ade
cuada y inadecuada calidad En otras pa
en otro tanto en como en
grado
labras el bienestar general requiere de ocupe de ella
una
pol tica que se
permanentemente En el concepto de la doctrina del CAEM esta

pol tica
es el desarrollo
Por otro lado la seguridad definida de la

es
siguiente manera
Es situaci n la cual el Estado tiene

una en
garantizada su
existencia la integridad de patrimonio

su sus intereses nacionales
as soberan a
como su e independencia entendida Østa como la fa
cultad de actuar con plena autonom a en el campo interno y libre
de toda subordinaci n en el campo externo 102
En otras palabras la la que permite ejercitar cabal

seguridad es
mente la soberan a que es precisamente lo indicado en la parte final de la
cita el campo interno el externo Las preci

supremac a en e
igualdad en
siones iniciales que realiza la cita se refieren a los matices y detalles que
se engloban en el concepto no se trata de que simplemente las autorida
des del Estado la soberan a Ella s lo si la

puedan ejercitar es
posible
la
existencia integridad del patrimonio y los intereses nacionales estÆn
adecuadamente protegidos
TambiØn la seguridad es una situaci n es decir mudable y que por

de defensa na
tanto requiere una
pol tica a su servicio Esta es la pol tica
cional El CAEM la define as
101 CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS MILITARES Planteamientos

doctrinarios y metodal gicns de la Defensa Nacional Lima Centro de AI
os Estudios Militares
CAEM 1990 Tomo 1 p 22
102 CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS MILITARES Plarueamientos
doctrinarios y metodol gicns de la Defensa Nacional Lima Centro de Al
CAEM 1990 Tomo 1 p 3
312
Se puede definir a a Defensa Nacional como el
conjunto de
previsiones y acciones que adopta eI gobierno permanentemente
para permitir la supervivencia y permanencia del Estado
incluyen
do su
integridad unidad y facultad de actuar con autonom a en lo
interno y libre de toda subordinaci n en lo externo posibilitando
que el proceso de desarrollo se realice en las mejores condiciones
es decir que permitan al Estado alcanzar y mantener los Objetivos
Nacionales pese a los antagonismos y presiones tanto el campo
en
externo como el interno

en Concretamente la Defensa Nacional
se
conceptœa como El conjunto de previsiones y acciones que el
gobierno adopte permanentemente para lograr a Seguridad Inte
gra del Estado y poder alcanzar sus objetivos en las mejores con
diciones 103
Lo que era el desarrollo al bienestar es la defensa nacional a la se
guridad Pero dentro de la doctrina estos dos pares de conceptos no van

paralelos Por el contrario confluyen en la medida en que mayor desarro
llo permite mejor seguridad y viceversa
La seguridad en un sentido
objetivo supone la ausencia de ame
naza avalores esenciales al mismo tiempo que en sentido subjetivo la
ausencia de temor de que tales valores sean atacados
Si el Bienestar General como uno de los fines esenciales del Esta

do exige un ambiente de seguridad y tranquilidad que posibilite la reali
zaci n de la persona humana en base a la oportuna
y adecuada satisfac
ci n de sus resulta claro que para alcanzar tal
necesidades fin el Estado
debe eliminar o neutralizar todas las amenazas o
presiones que puedan
perturbar o interferir e desenvolvimiento de la Pol tica Nacional y de los
esfuerzos para lograr crecientes niveles de Bienestar General
Pues bien la protecci n y la garant a para que el Bienestar se

haga
patente en forma progresiva y para hacer yue la acci n del Esta pol tica

doctrinarios y rnetodo
gicos de a ejensa Nacional Lima Centro de Al
313
do se desarrolle bajo condiciones de normalidad y tranquilidad se
engloban bajo el concepto de Seguridad Integral 104
Como el concepto de defensa nacional no es puramen

puede verse
del conflicto arma
te militar ni estÆ desarrollado en base a los principios
do Se trata de toda una comprensi n compleja de la actual realidad del

de las necesidades de desarrollarlo integral
poder y por consiguiente
como militares
mente tanto en sus aspectos socioecon micos ypol ticos
105 a fin de el
lograr
mayor bienestar y la mayor seguridad
743 del OS de noviembre de 1991 establece

El Decreto Legislativo
lo siguiente sobre el tema de defensa nacional
Nacional la
Legislativo 743 art culo 1 La Defensa
es
Decreto
de las previsiones y acciones que garanti
adopci n permanente e integral
cen la independencia la soberan a y la integridad del pa s El Estado ga
la de la Naci n en sus Æmbitos interno y externo a tra
rantiza Seguridad
vØs de la Defensa Nacional
Legislativo 743 art culo 2 Es obligaci n de todos los

Decreto
activamente en la Defensa Nacional y de los extranje
peruanos participar
de
ros que se encuentren en el pa s cumplir con las disposiciones que
ella deriven
las
Decreto Legislativo 743 art culo 3 Quedan sujetas a
disposi

doctrinarios y metodol gicos de la Defensa Nacional Lima Centro de Al
105 La doctrina habla de cuatro campos que son el econ mico pol tico militar
y psicosocial preferimos dar el tono de campo social a este œlti

Nosotros
instrumental y no llega a
mo porque el concepto psicosocial es demasiado
de la sociedad que deben ser cambiados para

explicar problemas profundos
lograr entre otras cosas mayor seguridad pero no s lo en el Æmbito del
Estado sino tambiØn de las personas En este campo social estar an por
ejemplo los problemas del pluralismo cultural o de la necesidad de supe

el racismo y el etnocentrismo yue hemos visto antes y que
rar no son en
modo alguno psicosociales
314
clones de la presente Ley las personas naturales y jur dicas sin excep
ci n que conforman la Naci n Peruana
Puede ya apreciarse una notable diferencia entre e texto constitu

cional y el de esta ley
mientras el primero dice que la seguridad se ga
rantiza mediante el Sistema de Defensa Nacional el Decreto
legislativo
dice que la defensa nacional es una pol tica
permanente que involucra a
todos los peruanos y a todas las existentes en el
personas jur dicas pa s
En efecto la
es
participaci n de todos laque constituye la pol tica de de
fensa yue garantiza la seguridad
Esto decir yue deba existir

no quiere no un Sistema de Defensa Na
cional pero eso distinto decir que Øl
es
garantiza la Defensa Este Siste
a
ma Nacional como todo

sistema es un conjunto de organismos funcio
nes ynormas que colabora a
lograr ciertos objetivos pero no los obtiene
Øl mismo
Continœa el art culo 163 diciendo que la Defensa Nacional es inte
gral ypermanente Por integral debe entenderse el concepto ya dicho

abarca a todas las personas instituciones
y actividades de la sociedad
Por permanente debe entenderse
que siempre se hace defensa nacional
porque es la œnica garant a de seguridad que tiene propiamente eficiencia
para los fines que persigue
La defensa se desarrolla tanto el Æmbito interno

en como en el ex
terno El Æmbito interno estÆ referida a las amenazas que provienen desde
dentro mismo del Estado en un sentido Æmbito interno es el terrorismo
que mina la fuerza interna del pa s pero tambiØn pueden ser las graves
distancias sociales que dividan al pa s y puedan facilitar una agresi n in
terna oexterna TambiØn serÆ de la defensa nacional
problema en el or
den interno la existencia de grandes discrepancias sobre los grandes ob

jetivos nacionales que deben ser comunes Y as sucesivamente
De todo esto puede verse que la defensa nacional es un asunto pol

tico de trascendental
importancia que muchos aspectos de la
toca
proble
mÆtica del vista
pa s impensados primera
a
315
293 Art culo 164
Art culo 164 La direcci n la preparaci n y el ejerci

cio de la Defensa Nacional se realizan a travØs de un sis
tema cuya organizaci n y cuyasfunciones determina la

ley El Presidente de la Repœblica dirige e Sistema de
Defensa Nacional
La ley determina los alcances y procedimientos de la
movilizaci n para los efectos de la defensa nacional
las Constituciones 1933

Antecedentes en 1823 a
de
el art culo
Sobre movilizaci n nacional el antecedente mÆs claro es
167 de la Constituci n de 1834 cuya norma fue lo sustantivo

repetida en
1839
por el art culo 180 de la Constituci n de
Constituci n de 1834 art culo 167 Ningœn ciudadano puede ser

en tiempo de paz a alojar en su casa uno mÆs soldados En
obligado
de guerra solo la autoridad civil en la manera
tiempo puede ordenarlo
se resuelva por el Congreso
que
Los antecedentes de la Constituci n de 1979 para este art culo son
los siguientes
y el de la
Art culo 271 La direcci n la preparaci n ejercicio
tsa Nacional se realizan
Defe a travØs de un sistema cuya organizaci n y
funciones determina la ley
Art culo 272 La ey prescribe los alcances y los ztos

proeedimie
de a movilizacirin
el
Art culo 273 E Presidente de la Repœblica c
e Jefe Supremo
Dirige el Sistema de
de las Fuerzas Aunadas y de la Polic a Nacional
Defensa NacianaP
316
Todas las normas contenidas en el art culo 164 de la Constituci n
de 1993 hablaban ya contenidas casi literalmente
se en los art culos
transcritos de la Constituci n de 1979
AI ser la Defensa Nacional una pol tica permanente que involucra a

todas las personas y
aspectos de a vida social econ mica pol tica y mi
litar tiene que tener un conjunto de organismos que a diseæan planean
ejecutan y evalœan Todo ello estÆ contenido en el Sistema de Defensa
Nacional al que hace alusi n el art culo 163
y que queda especificado en
este art culo
que ahora comentamos
Administrativamente un sistema es un conjunto de normas proce

sos yorganismos que contribuyen aI logro de los objetivos de su campo
de acci n El sistema tal realiza los
como no
objetivos pero permite que
ellos se lleven a cabo
En el Perœ existe el Decreto

Legislativo 743 Ley del Sistema de
Defensa Nacional que detalla su organizaci n y funciones Las principa
les normas son las siguientes
Decreto Legislativo 743 art culo 10 El Sistema de Defensa Na

cional tiene como finalidad permanente garantizar la direc
concepci n
ci n preparaci n y ejecuci n de la Defensa Nacional
Decreto Legislativo 743 art culo 11 El Sistema de Defensa Na

cional es presidido por el Presidente de la Repœblica y estÆ integrado por
a El Comando Unificado de Pacificaci n
b El Consejo de Defensa Nacional
c El Sistema de
Inteligencia Nacional
d El Ministerio de Defensa
e El Sistema Nacional de Defensa Civil
317
f La Secretar a de Defensa Nacional
Ministerios Pœblicos y sus correspondientes Oficinas

g Organismos
de Defensa Nacional
se
El detalle de laorganizaci n y funciones de estos organismos
En lo
halla en e propio Decreto Legislativo 743 al cual nos remitimos
referente al Consejo de Defensa Nacional que

es el
organismo central de
decisi n del sistema dice el art culo 15 de dicha norma
art culo 15 El Consejo de Defensa Na

Decreto Legislativo 743
cional es el mÆs alto rgano de decisi n del Sistema de Defensa Nacio
del Presidente de la Repœblica establece a

nal que bajo la presidencia
de la Defensa Nacional Mantiene rela
pol ticaque orienta la conducci n
del Sistema de De
ciones permanentes con los organismos integrantes
fensa atravØs de la Secretar a de Defensa Nacional
Puede verse que es el rgano que establece la pol tica y orienta la

esto un error
conducci n de la Defensa Nacional En nuestro concepto es
debe llevarlas a cabo el PoderEjecu

porque todas las pol ticas ejecutivas
tivo que es el Consejo de Ministros con el Presidente de la Repœblica El
Establecer como Øste que toma decisiones trascendentales es
un
Consejo
bicefal a que incorrecta Pensamos que el Consejo de Defensa
nos parece
Nacional debe ser un organismo asesor del Presidente de la Repœblica
naturaleza pol tica Ello por el prin
pero no uno que tome decisiones de
de Ministros pero tam
cipio antes aludido de la primac a del Consejo
biØn por la composici n que el Consejo de Defensa Nacional tiene
de Defensa
Decreto Legislativo 743 art culo 16 El Consejo na
miembros eventuales
cional estÆ integrado por miembros natos y
a Miembros natos
El Presidente de la Repœblica quien lo preside

El Presidente del Consejo de Ministros
El Ministro de Relaciones Exteriores
El Ministro del Interior
El Ministro de Defensa
El Ministro de Econom a y Finanzas
318
El Presidente del Comando de las Fuerzas Armadas
Conjunto
El Jefe del Servicio de
Inteligencia Nacional
El Jefe de la Secretar a de Defensa Nacional
b Miembros eventuales
El Comandante General de EjØrcito

El Comandante General de la Marina de Guerra
El Comandante General de la FAP
El Director General de a Polic a Nacional
El Jefe del Instituto Nacional de Planificaci n
E Jefe del Instituto Nacional de Defensa Civil
Como puede verse integran el Consejo parte del Consejo de Minis

trosyparte de altos funcionarios del Estado algunos de los cuales son
necesariamente militares y otros pueden serlo o no No es la
composici n
mÆs adecuada para tomar decisiones
pol ticas significativas marginando
al Consejo de Ministros en
pleno
Decreto Legislativo 743 art culo 18 Corresponde a Consejo de

Defensa nacional
a
Aprobar los Objetivos y Pol tica Integral de Defensa Nacional
b las
Aprobar pol ticas y estrategias para la formulaci n de los Planes de
Defensa Nacional
c Aprobar los Planes de Defensa Nacional
d Aprobar los requerimientos derivados del Planeamiento EstratØgico y
disponerla asignaci n de recursos
e
Aprobar los lineamientos y pol ticas para compatibilizar los Planes de
Defensa Nacional con los de Desarrollo
f las medidas que
Aprobar garanticen la consolidaci n
y perfecciona
miento del Sistema de Defensa Nacional
g Coordinar con el Sector Educaci n los

programas educativos para la
Defensa Nacional
Es de este art culo de dondese

desprende claramente la naturaleza
pol tica del Consejo
de Defensa Nacional Como
ya dijimos creemos que
estas son atribuciones del Poder Ejecutivo y no de un
organismo que estÆ
conformado en parte por algunos ministros y en otra con
importantes
funcionarios del Estado
319
refiere la rnoviliZaci n es un
La segunda parte del art culo se a que
en participan
el que todas las personas y tambiØn
proceso permanente
los recursos aunque sean
en el que la autoridad puede disponer de todos
en cuyo caso pagarÆ la indemnizaci n correspon
de propiedad privada
diente para los fines de defensa nacional
el momento de escribir estas pÆ

Sinembargo legislativamente en
la œltima ley de movilizaci n que se

ginas ocurre una situaci n paradojal
dict en el Perœ fue el Decreto Legislativo 733 del 12 de noviembre de
1991 que fue derogado por la Ley 25415 del Congreso promulgada el 12
de marzo de 1992 Hasta donde es posible ver entonces no existe ley de
movilizaci n vigente
N SDN
PCM
9
1
058
2 del 23
A pesar de ello el Decreto Supremo
de la
de mayo de 1992 que aprueba el Reglamento de la Ley orgÆnica
tanto al Decreto Le
Secretar a de Defensa Nacional y que es posterior
la 25415 establece dentro de di
gislativo733 como a su ley derogatoria
cha Secretar a de Defensa Nacional a la Direcci n General de
Movilizaci n y la caracteriza de la siguiente manera
103 La Di
Decreto Supremo N 92art culo
1
058
SDN
PCM
recci n General de Movilizaci n tiene por misi n normar orientar coor
de confor
dinar integrar y ejecutar el planeamiento de su competencia
midad la Pol tica de Defensa y las Directivas del Ministerio de De
con
de la Movili
fensa Realiza los estudios que requiera el planeamiento
zaci n aNivel Nacional
N PCM
9
1
058
SDN
2 art culo 04 Son fun
Decreto Supremo
ciones de la Direcci n General de Movilizaci n
inte
a Formular proponer y actualizar los objetivos y la pol tica
gral de Movilizaci n
b Formular y proponer las directivas y normas que orienten el pro
ceso de Movilizaci n y Desmovilizaci n a nivel nacional
de las accio
c Efectuar el Planeamiento y coordinar la ejecuci n
nes de Movilizaci n en los campos No Militares
320
d Coordinar con el Comando de las Fuerzas Armadas la
Conjunto
compatibilizaci n eintegraci n de los de Movilizaci n
planes
e
Proponer la constituci n de Comisiones Multisectoriales para
asesorar en el planeamiento de la Movilizaci n
f Coordinar con el Instituto Nacional de Defensa Civil para orien

tar acciones de
sus
participaci n en la Movilizaci n
g Formular y proponer los aspectos bÆsicos doctrinarios de

Movilizaci n y
h Participar en la formulaci n de los

aspectos doctrinarios de
Movilizaci n
Aun cuando la ley no estØ vigente en este momento podemos sin

la dimensi n de la movilizaci n nacional en tanto que afec
embargo ver
ta acodas las personas mayores de dieciocho aæos y a las personas

jur di
cas y acodos los bienes muebles e inmuebles os que incluso podrÆn ser
requisitoriados Las normas

pertinentes de este Decreto
Legislativo 733
derogado dicen lo siguiente
Decreto legislativo 733 art culo 28 Las requisiciones por razo

nes de Movilizaci n Nacional de necesidad com
son
dispuestas en caso
probada por los organismos competentes del Sistema de Defensa Nacio

nal
Decreto legislativo 733 art culo 29 Para efectos de a Movili

zaci n Nacional son
objeto de requisici n los bienes mœebles e inmue
bles ylos recursos econ micos y financieros
Decreto legislativo 733 art culo 30 No son

objeto de requisici n
los bienes pertenecientes a Embajadas o
Legaciones DiplomÆticas y de
Organismos Internacionales acreditados en el pa s
No estÆn
comprendidos en esta excepci n los bienes de los perua
nos que desempeæen funciones consulares encomendadas por pa ses ex
tranjeros
321
La movilizaci n como el esfuerzo mÆximo de de
puede verse es
fensa nacional que hace un pueblo en circunstancias de grave amenaza
Por ello todos los recursos necesarios se disponen para la defensa Por
esta misma raz n es absurdo que no exista una ley de movilizaci n vi
gcnte en el pa s Es un asunto que debe ser necesariamente corregido

para que existan claras al respecto
reglas
294 Art culo 165
Art culo 165 Las Fuerzas Armadas estÆn constituidas

por elEjØrcito la Marina de Guerra y la Fuerza AØrea
Tienen como finalidad primordial garantizar la indepen
dencia la soberan a y la integridad territorial de a Re

pœblica Asumen el control del orden interno de confor
midad con el art culo I37 de la Constituci n
Este terna fue tratado prÆcticamente todas las Constituciones pe

en
ruanas ysufri una significativa evoluci n en el tiempo Por ello consi
deramos que vale la pena transcribir tas normas respectivas
Ya la Constituci n de 1823 defin a a las fuerzas armadas
Constituci n de 1823 art culo 165 Constituyen la fuerza armada

y la
c vica de
de tierra el ejØrcito de l nea la milicia guardia polic a
Constituci n de 1823 art culo 166 El destino del ejØrcito de l

nea es defender la seguridad exterior de la Repœblica y se emplearÆ don
de esta pueda ser amenazada
Las normas de la Constituci n de 1826 dijeron
Constituci n de 1826 art culo 134 HabrÆ en la Repœblica una
fuerza armada permanente
322
Constituci n de 1826 art culo 35 La fuerza armada se
compon
drÆ del ejØrcito de l nea y de una escuadra
Para la Constituci n de 1828 la

organizaci n fue
Constituci n de 1828 art culo 144 La fuerza

pœblica se compo
ne del ejØrcito milicia nacional y armada
Constituci n de 1828 art culo 145 El

objeto de la fuerza pœblica
es defender al Estado contra los enemigos exteriores asegurar el orden
en e interior y sostener la de las
ejecuci n leyes
La Constituci n de 1834 dio estas

disposiciones
Constituci n de 1834 art culo 138 La fuerza pœblica se

compo
del armada y guardia nacional
ne
ejØrcito Esta norma fue repetida por
el art culo 45 de la Constituci n de
1839
Constituci n de 1834 art culo 40 El

objeto de la
fuerza pœblica
es defender al Estado contra los enemigos exteriores asegurar el orden
interior y sostener la ejecuci n de as leyes
La Constituci n de 1856 trat el tema de la

siguiente manera
Constituci n de 1856 art culo 118 El de la fuerza

objeto pœblica
es los derechos de la naci n
garantir en el exterior y asegurar el orden
y
ejecuci n de las leyes en el interior
La obediencia militar serÆ subordinada a la Constituci n y a las le

yes
Constituci n de 1856 art culo 119 La fuerza pœblica se compo

ne de las guardias nacionales del ejØrcito y armada bajo la organizaci n
la
que designe ley
Toda colocaci n en la fuerza pœblica es cargo pœblico
Por su
parte la Constituci n de 1860 estableci lo siguiente
323
Constituci n de 1860 art culo 119 El objeto de la fuerza pœblica
el exterior y la de las
es asegurar los derechos de la Naci n en ejecuci n
leyes y el orden en el interior
La obediencia militar serÆ arreglada a las leyes y ordenanzas mili
tares

ne de las
guardias nacionales del ejØrcito y de la armada y tendrÆ la or
la ley
ganizaci n que designe
La fuerza pœblica y el nœmero de Generales y

Jefes se designarÆn
por una ley
En el caso de la Constituci n de 1867 las reglas sobre esta materia
fueron las siguientes

en el exterior y la ejecuci n de las
es asegurar los derechos de la Naci n
La obediencia militar serÆ subordinada a
leyesy el orden en el interior
la Constituci n y Æ las leyes
ne de las Guardias Nacionales del EjØrcito y de la Armada y tendrÆ la
designe la ley La fuerza pœblica y el nœmero de

organizaci n que se
Generales Jefes y Oficiales se

designarÆn por una ley
El nœmero de la fuerza pœblica en estado de paz no excederÆ de
tres mil hombres para el EjØrcito y tres mil para la Gendarmer a
los tØrminos
La Constituci n de 1920 regul el tema en
siguientes
fuerza pœblica
Constituci n de 1920 art culo 143 El objeto de la
el exterior y la ejecuci n de las
es asegurar los derechos de la Naci n en
el interior
leyes y el orden en
tares
324
del y de la Armada y tendrÆ la
EjØrcito
ne
organizaci n que designe la
ley Su nœmero y el de Generales y Jefes se fijarÆn por la ley No podrÆ
el Poder Ejecutivo proponer ni e
Congreso aprobar ascensos sino en
caso de vacante
La Constituci n de 1933 habl sobre todo de la finalidad de la

fuerza armada
Constituci n de 1933 art culo 213 La finalidad de la fuerza ar
mada es asegurar los derechos de la Repœblica el de la

cumplimiento
ituc
Cons n y de as leyes y la conservaci n del orden
pœblico
El antecedente de la Constituci n de 1979 para este art culo es el
siguiente
Art culo 275 Las Fuerzas Armadas estÆn cons tuidas

por el
EjØrcito la Marina de Guerra y la Fuerza AØrea Tienen como finalidad
primordial garantizar la independencia soberan a e integridad territo
rial de la Repœblica Asumen el control del orden interno de
conformi
dad con el art culo 231
Con muy de las dos Constitu

pequeæas modificaciones redacci n
ciones dictan las mismas normas al respecto
Las Fuerzas Armadas del Perœ tres el la Marina de

son EjØrcito
Guerra y la Fuerza aØrea Para efectos del planeamiento estratØgico de la
guerra existe un Comando Conjunto que asume la conducci n
institucional una vez declarado el conflicto sea Øste interno o externo
El Comando de la Fuerza Armada tiene la

Conjunto siguiente defi
nici njur dica
Decreto Legislativo 440 segœn modificaci n del Decreto Legisla

tivo 743 art culo 2 El Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas es el
325
organismo que ejecuta el planeamiento coordinaci n preparaci n y con
Frente Ex
ducci n de as operaciones militares del mÆs alto nivel en el
el
y el Frente Interno y de asesoramiento al Ministro de Defensa
en
terno
Campo Militar en asuntos referidos a la Defensa Nacional
Depende del Ministro de Defensa y se rige por su Ley OrgÆnica
estÆn establecidas en las

Las atribuciones del Comando Conjunto
mismas normas
Decreto Legislativo 440 segœn modificaci n del Decreto Legisla

tivo 743 Art culo 3 Corresponde al Comando Conjunto de las Fuerzas
Armadas
a Ejecutar el planeamiento y la coordinaci n de las operaciones

militares en el Frente Externo y en el Frente Interno
b Planear dirigir y conducir la Defensa Interior del Territorio

los Derechos
dentro de la pol tica de Pacificaci n Nacional y Defensa de
Humanos
Conducir las militares en caso de guerra y en los Es

c operaciones
seæalados la Constituci n Pol tica del Perœ
tados de Excepci n en
de los Elementos
d Dirigir y supervisar el entrenamiento conjunto
de Maniobra de las Fuerzas Armadas
e Orientar el planeamiento y preparaci n de las Fuerzas Armadas

de acuerdo con los requerimientos de la Defensa Nacional
f Planear y proponer las normas para la administraci n de los re
cursos humanos y materiales en los aspectos comunes a las Fuerzas Ar
madas de acuerdo pol tica de Defensa Nacional

con los objetivos y
g Proponer planes a
largo mediano y corto plazo de las Fuerzas
Armadas de acuerdo con los objetivos y pol tica de Defensa Nacional
h Proponer los requerimientos econ micos y financieros derivados

del planeamiento estratØgico
326
i Planear la de las Reservas y la
organizaci n Movilizaci n de
acuerdo los
con
requerimientos de la Defensa Nacional
jCoordinar la participaci n de las Fuerzas Armadas en el desarro

llo econ mico y social en la Defensa Civil
y
La finalidad de as Fuerzas armadas

primordial es garantizar la in
dependencia la soberan a y la integridad territorial de la Repœblica La

independencia debe ser entendida como la protecci n contra todo intento
exterior de imponer su voluntad sobre el Perœ La soberan a como la ga
rant a de que las decisiones del Estado
peruano rijan internamente con
supremac a y la integridad territorial de la Repœblica es la intangibilidad
del territorio que no puede ser ocupado por potencias
extranjeras o libe
rado por fuerzas de naturaleza
ninguna inclusive privadas como pueden
ser algunos sectores del pa s en manos ntegramente del narcotrÆfico
Hay que recordar al mismo tiempo que segœn el art culo 171 las
Fuerzas Armadas
participan en el desarrollo econ mico y social del pa s
en la defensa
y civil en
conjunto con la Polic a Nacional
La œltima norma del art culo establece que las Fuerzas Armadas
asumen el control del orden interno durante el
rØgimen de excepci n AI
comentar el art culo 137 ya hemos dicho que dicho control es el normal
en el Estado de Sitio y que debiera ser excepciona en el Estado de
Emergencia Sin embargo en virtud de las disposiciones

vigentes y que a
prop sito del o
art cu 137 hemos comentado y criticado la
regla es que
cada vez que hay rØgimen de excepci n en cualquiera de sus formas se
produce la asunci n del mando pol tico
militar por las Fuerzas Armadas
Repetiremos aqu lo dicho ya entonces aunque de manera resumi

da las fuerzas armadas han
no
capacitado a sus cuadros para gobernar en
el sentidoamplio del tØrmino al pa s o a una de sus regiones Por consi
guiente es una
equivocaci n conceder el control del orden interno a las
fuerzas armadas travØs de comandos pol

a
militares tico cada vez que se
declara una emergencia Esto debiera quedar a discreci n del Presidente
de a
Repœblica y habr a que hacer un esfuerzo para que sean las autori
dades civiles y leg timas las que continœen aœn
gobernando en esos
luga
res en los que haya rØgimen de excepci n Es un reto a la capacidad de
los de co
ocar
gobiernos constitucionales en cada lugar a un
equipo de
327
personas que sepa conducir la vida pol tica y social en forma armoniosa
las situaciones dif ciles por las que precisamente se recu
en
especial en
rre el rØgimen de excepci n
295 Art culo 166
Art culo 166 La Polic a Nacional tiene porfinalidad
fundamental garantizar mantener y restablecer el orden

interno Presta protecci n y ayuda a las personas y a la
comunidad Garantiza e cumplimiento de las leyes y la
seguridad del patrimonio pœblico y del privado Previene

investiga y combate la delincuencia Vigila y controla las
fronteras
El tratamiento de los cuerpos que la funci n de polic a

ejercitaban
fue hecho en vecindad al tratamiento de las fuerzas armadas Esto es
en la de 1920 en las
muy claro en as Constituciones del siglo pasado y
utiliza el de como gØnero de polic a y
que se concepto fuerza pœblica
fuerza armada Por la diversidad del tratamiento vale la pena transcribir
las disposiciones respectivas
La Constituci n de 1823 estableci el extenso rØgimen constitucio
nal siguiente como antecedente de la actual Polic a Nacional
Constituci n de 1823 art culo 165 Constituyen la fuerza armada

de tierra el ejØrcito de l nea la milicia c vica y la guardia de polic a
Constituci n de 1823 art culo 168 La milicia c vica servirÆ para

la entre os l mites de cada provincia
mantener seguridad pœblica
Constituci n de 1823 art culo 169 No podrÆ traspasar estos l

revoluci n entre otras
mites sino en el caso de alguna provincias dentro
fuera del departamento en el de invasi n
Constituci n de 1823 art culo 170 En estos casos

precederÆ el
acuerdo del el del Senado

Congreso y en su receso
328
Const tuci n de 1823 art culo 171 El objeto de la guardia de po
lic a es protegei la seguridad privada purgando los caminos de malhØ
chores ypersiguiendo a os delincuentes con
sujeci n a las ordenes de la
autoridad respectiva
Constituci n de 1823 art culo 172 No puede destinarse esta

guardia a otro servicio si no es en los casos de revoluci n declarada
de invasi n para lo que precederÆ al acuerdo del
Congreso y en su rece
so el del Senado
Constituci n de 823 art culo 176 La milicia c vica se

organiza
rÆ en todas las provincias segœn su
poblaci n y circunstancias
Constituci n de 1823 art culo 177 Se crearÆ una guardia de po

lic a todos los que la
en
departamentos exijan conforme a sus necesida
des
La Constituci n de 1826 le dio las

siguientes disposiciones
Constituci n de 1826 art culo 136 HabrÆ cada

en
provincia
cuerpos de milicias nacionales compuestos de os habitantes de cada una
de ellas
Constituci n de 1826 art culo 137 HabrÆ tambiØn un

resguardo
militar cuya principa incumbencia serÆ
impedir todo comercio clandesti
no
La Constituci n de 1828
dijo

pœblica se compo
del milicia nacional y armada
ne
ejØrcito
Constituci n de 1828 art culo 145 El objeto de la fuerza

pœblica
defender al Estado contra los
es
enemigos exteriores asegurar el orden
el interior y sostener la
en
ejecuci n de las leyes
Constituci n de 1828 art culo 147 La milicia nacional se com
pondrÆ de los cuerpos c vicos que deben formarse en todas las provin
cias
329
En la Constituci n de 1834 las reglas fueron las siguientes
Constituci n de 1834 art culo 138 La tuerza pœblica se compo

armada y nacionab
ne del ejØrcito guardia

es defender al Estado contra enemigos exteriores
los asegurar el orden
interior y sostener la ejecuci n de las leyes
Constituci n de 1834 art culo 141 La guardia nacional no puede

salir de los l mites de sus respectivas provincias sino en el caso de sedi
ci n en las lim trofes o en el invasi n debiendo entonces preceder el

acuerdo del de Estado
Consejo
del tema que

Segœn la Constituci n de 1839 las disposiciones nos
son
ocupa
cada de de
Constituci n de 1839 art culo 143 HabrÆ en capital
un policfa
intendente de respectivos
con sus subalternos en
partamento
as funciones de
las capitales provincias y distritos ejercerÆn
de
intendente los prefectos y gobernadores

sub
ne del ejØrcito armada y guardia nacional
La
Constituci n de 1839 art culo 149 guardia nacional se com
las
pone de los cuerpos c vicos organizados en provincias segœn la ley
Constituci n de 1839 art culo 150 La guardia nacional no puede

sino de sedici n
salir de los l mites de sus respectivas provincias en caso
el de invasi n debiendo entonces el acuerdo

en las lim trofes preceder
de Estado
del Consejo
En la Constituci n de 1856 dijo lo

se siguiente

es
garantir los derechos de la naci n en el exterior y asegurar el orden y
el interior
ejecuci n de las leyes en
330
La obediencia militar serÆ subordinada a la Constituci n y a las le
yes
Constituci n de 1856 articulo 119 La fuerza pœblica se compo

ne de las guardias nacionales del la
ejØrcito y armada bajo organizaci n
que designe la ley
Toda colocaci n en la fuerza pœblica es cargo pœblico
Constituci n de 1856 art culo 120 Las guardias nacionales exis

tirÆnorganizadas en la proporci n que determine la ley pero en ninguna
provincia dejarÆ de haber por lo menos un cuerpo de milicias
La Constituci n de 1860 normativamente o siguiente

expres
Constituci n de 1860 art culo 117 Los funcionarios encargados

de la polic a de seguridad y orden pœblico dependen inmediatamente del
Poder Ejecutivo quiØn los nombrarÆ y removerÆ conforme la
a
ley

es asegurar los derechos de la Naci n en el exterior y la ejecuci n de las

tares

pœbica se compo
de las del de la
ne guardias nacionales ejØrcito y armada y tendrÆ la or
ganizaci n que designe la ley
La fuerza pœblica y el nœmero de Generales y Jefes se

designarÆn
por una ley
Constituci n de 1860 art culo 121 Las guardias nacionales exis

tirÆn organizadas la
en
proporci n que determine la ley
En la Constituci n de 1867 las reglas establecidas fueron
Constituci n de 1867 art culo 1 16 El objeto de la fuerza pœblica
331
es asegurar los derechos de la y la ejecuci n de las
Naci n en el exterior
serÆ subordinada a
leyes y el orden en el interior La obediencia militar
la Constituci n y Æ las leyes

ne de las Guardias Nacionales del EjØrcito y de la Armada y tendrÆ la
designe la ley La fuerza pœblica y el nœmero de

organizaci n que se
una ley
Generales Jefes y Oficiales se
designarÆn por
El nœmero de la fuerza pœblica en estado de paz no excederÆ de
tres mil hombres para el EjØrcito y res mil para la Gendarmer a
18 Las Guardias Nacionales

Constituci n de 1867 art culo
existirÆn organizadas en la proporci n que determine la ley
En la Constituci n de 1920 se regul as el tema
Constituci n de 1920 art culo 138 Los funcionarios encargados

inmediatamente
de la polic a deseguridad y del orden pœblico dependen
del Poder los nombrarÆ y removerÆ conforme a la ley
Ejecutivo quiØn

la ejecuci n de las
es asegurar los derechos de la Naci n en el exterior y
tares
materia
Son las œltimas normas que hemos encontrado sobre la
la Constituci n de 1979 el
El antecedente en es
siguiente
Art culo 277 Ga Polic a Nacional tiene par finalidad fundamen
talgarantizar mantener y restablecer el orden interno debiendo prestar

el cumpli
ayuda y protecci n a las personas y a la sociedad garantizar
miento de las leyes la seguridad de los patrimonios pœblicos privados
y
las fronteras na
prevenir y combatir la delincuencia vigilar y controlar
cionales
332
Participa con las Fuerzas Armadas en la Defensa Nacional Su or
ganizaci n yfunciones se establecen en su respectiva ley orgÆnica
Con modificaciones de redacci n que no alteran el

significado nor
mativo ni corrigen los errores que indicamos en el comentario exegØtico

de este art culo las disposiciones contenidas en el art culo 166 de la
Constituci n de 1993 y en el art culo 277 de la Constituci n de 1979 tal
como fue modificado por la ley 24949 son las mismas
El art culo comentario trata la Polic a Nacional

bajo a como un
solo cuerpo unitario cosa que ya hab a ocurrido mediante modificaci n

constitucional en la Carta de 1979 como se aprecia de los antecedentes
Originalmente sin embarga la

Constituyente
en de aquel aæo se respet
la existencia de tres cuerpos esenciales de polic a en el Perœ la Guardia
Civil la Polic a de Investigaciones del Perœ y la Guardia Republicana a
las que hab a que aæadir la Sanidad Policial como un cuarto grupo El
cambio de cuatro cuerpos a uno solo empez en 1986 con la aprobaci n
de varios decretos de los cuales el central fue el Decreto Le
legislativos
gislativo 371 del 04 de Febrero de 1986 en los que se uniticaron tanto la
escuela de ingreso la el rango de
a polic a como generales que pas a ser
de la Polic a conjunto y ya no de cada
en su uno de los cuerpos Una
modificaci n constitucional algo posterior hizo nacer a la Polic a Nacio
nal del Perœ
La Polic a Nacional tiene como finalidad garantizar mantener y

restablecer el orden interno de esta manera el
Hay un
contrapunto entre
orden interno como caracter stica policial y a seguridad exterior y tam

biØn interior caracter stica de las Fuerzas Armadas A de
como partir
este binomio de conceptos se ha buscado identificaci n
una
teleol gica
de la Polic a Nacional del Perœ
Sobre el concepto de orden interno existen diversas

concepciones
que proceden del hecho que es un stmidard jur dico sujeto a varias posi
bles significaciones yque no ha recibido un trato preferente ni adecuado
de los constituyentes ni de los de 1979 ni de los de 1993 El

problema
mÆs cuando aæadimos este concepto el de
es
complicado a orden
pœblico
tambiØn standard
un
jur dico
333
deti
El Instituto Nacional de Altos Estudios Policiales public una
nici n de Orden Interno
Orden Interno es ida situaci n de normalidad que dentro del terri
torio de la Repœblica implica a garant a del derecho de las personas hu

manas y la existencia estabilidad y soberan a del Estado facilitando su
desarrollo integral y el logro del fin supremo 106
sobre el forma
Posteriormente en un evento tema se public bajo
de separata una versi n evolucionada que defin a al orden interno como
la situaci n de normalidad en el territorio nacional por el De

regulada
la existencia y estabilidad del Estado y sus
recho Pœblico que permite
el desarrollo en
poderes contribuye a la Seguridad Integral propiciando
el
todos los campos de la vida nacional y a un equilibrio entre ejercicio
de la autoridad y los derechos ciudadanos necesarios para el cumplimien
to de los deberes primordiales del Estado y el logro de su fin supremo
Por nuestra parte en una publicaci n anterior manifestamos nues
tro acuerdo sustantivo con esta definici n aunque hicimos la siguiente

salvedad
el orden interno es un concepto esencialmente pol tico

social De todo el texto s lo me surge una
discrepancia y consiste
en que el orden interno no es solamente producto del Derecho Pœ
ni
blico porque no todo el orden interno se halla contenido en Øl
de la violaci n
todas las amenazas que lo afectan pueden provenir
del Derecho
ejemplo un terremoto de proporciones afecta al orden in

Por
terno pone en peligro su mantenimiento pero no es en s mismo

un evento de naturaleza
jur dica aunque desde luego tiene conse
cuencias jur dicas En s ntesis podemos imaginar muchas circuns
tancias que alterarÆn el orden interno y tambiØn la seguridad exte
rior naturalmente pero que no tienen necesariamente que ver con
106 POLICIA NACIONAL DEL PERU INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS

POLICIALES Plrtnteamientos doctrinarios
te rico de orden interno
Lima Editorial LitogrÆfica La Confianza S

A 1989 pp 19
20
334
la violaci n del Derecho Pœblico De tal manera que si bien el or
den interno estÆ general vinculado al cumplimiento de las nor

en
mas
imperativas del Derecho no se agota en eso Supone una si
tuaci n de ponderaci n y tranquilidad normalidad podr amos decir
todo lo de y variado que ello
con
complejo significa 107
En relaci n al orden el Instituto Nacional de Altos Estu

pœblico
dios Policia
es dijo lo siguiente
Orden Pœblico es una situaci n de paz

y tranquilidad social regu
lada por el derecho y garantizada por el Estado
para asegurar el normal
desarrollo de las actividades de la poblaci n dentro del territorio nacio
nal 108
Puede notarse que en este concepto hay una de los

mayor presencia
elementos jur dicos Esto nos llev a decir
el orden pœblico estÆ mÆs referido a los elementos

impe
rativos del Derecho es decir a
aquellos que no pueden ser
dejados
de cumplir en la vida social Sin embargo la referencia al orden
pœblico tambiØn admite otros elementos de principio en la or
ganizaci n social que pueden ser tipificados como pol ticos en el

sentido amplio de la palabra Por
consiguiente el concepto de orden
pœblico puede ser caracterizado como de naturaleza pol
jur dico ti
109
ca
107 RUBIO CORREA Marcial Orden interno y orden pœhlico en ln Cais7itu

ci n de 1979 En Defensn Nacional Aæo Vl N 7 Lima Centro de Altos
Estudios Militares octubre de 1987 pp 137
138
108 POLICIA NACIONAL DEL PERU INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS
POLICIALES Planteamientos doctrinarios
te rica del orden interno
Lima Editorial LitogrÆfica La Confianza S
A 1989 p 22
109 RUBIO CORREA Marcial Orden interno y orden pœblica en la Constitu
ci n de 979 En Defensa Nacional
Aæo VI N 7 Lima Centro de Altos
Estudios Militares octubre de 1987 p 140
335
de vida social bien de
Esto œltimo alude a que si bien las reglas son
derecho positivo o bien de costumbre pueden ser

jur dica a veces
inobservadas sin que se estime que se altera el orden pœblico mojar en la

calle en carnavales el relativo desorden yue se produce la noche del aæo
de algœn triunfo deportivo las manifesta
nuevo el festejo multitudinario
ciones de jœbilo que pueden presentarse en las justas electorales por los
dentro de un claro
ganadores etc son rompimientos del orden pœblico
orden pœblico que nadie considera roto
Hay un cierto ajuste de lo que es el concepto de orden pœblico que

el rompimiento de
acepta mÆrgenes y tambiØn en ciertas circunstancias
dichos mÆrgenes Por eso no es solo un concepto jur dico sino jur dico
nuestra manera de ver las cosas

pol tico en
En realidad despuØs de las definiciones dadas podemos ver que el
orden pœblico no es sino una de las

especies aquella
del orden interno
del orden
signada prioritariamente por el Derecho Existen otros aspectos
interno que se refieren a la pol tica a los usos y costumbres y a la moral
en lo que no son jur dicos a las particularidades de cada pa s y regi n

en
su modo de vivir y hacer las cosas que dan la situaci n de estabilidad y
de adecuado funcionamiento institucional que se requiere
Como todos estos aspectos de la vida social tienen una dimensi n

en relaci n al orden pœblico es tam
pol tica laresponsabilidad primera
biØn pol tica y se halla entre las atribuciones del Presidente de la Repœ
blica Dice el inciso 4 del art culo 118 de la Constituci n que correspon
de al Presidente de la Repœblica Velar por el orden interno y la seguri
dad exterior de la Repœblica
Segœn este art culo 166 a la Polic a Nacional le compete garanti

interno
zar mantener y restablecer el orden
Garantizarlo a decir que es la instituci n que tiene la res

equivale
de poder como a
ponsabilidad de asegurar tanto al Estado aparato
las personas que estÆ dispuesta a hacer cumplir las condiciones
existe Es muy importante
que permiten decir que el orden interno
la sea para los dos lados al aparato de poder para ga
que garant a
el or
rantizarle que podrÆ gobernar al pueblo para garantizarle que
den interno le da seguridad pero tambiØn le reconoce sus derechos
336
fundamentales La garant a del orden interno supone la existencia
de Polic a todo el territorio nacional su organizaci n y alta mo
en
ral yunasreglas de actuaci n que aseguren el objetivo buscado

Siempre hay mucho que hacer por lograr la excelencia en campos
tan de la vida social
complejos como Østos
Mantenerlo lo que quiere decir que a la Polic a compete seguir el
pulso del orden interno que como vimos es una situacirin y por
consiguiente var a en el tiempo Tan importante como la presencia
activa el control del orden la
en interno es prevenci n de sus alte
raciones graves para mantenerlo dentro de los
poder parÆmetros de
normalidad
Restablecerlo lo que equivale a intervenir para conjurar las situa

ciones las que el orden interno
en
haya sido roto El restableci
miento del orden interno tiene que ser hecho a su vez con orden
interno Es decir con respeto dentro de cada situaci n de los dere

chos fundamentales El Estado de Derecho ha establecido normas
y
ha desarrollado procedimientos de actuaci n
policial yue controlan
el desorden sin vulnerar os
principios mismos del orden interno
La tecnificaci n de la Polic a y a dotaci n de los medios necesa
rios colaboran decisivamente a
lograr Øxito en toda esta l nea de
trabajo
Toda esta labor esforzada a veces

arriesgada y de imprescindible
utilidad para la sociedad es realizada por la Polic a Nacional con sus
propias tØcnicas y bajo la conducci n pol tica del Poder

Ejecutivo Como
vimos a atribuci n central la tiene el Presidente de la
Repœblica y a
canaliza a travØs del Ministro del Interior como
responsable en el plano
constitucional
Desde luego otros rganos tambiØn velan por el orden

pœblico en
elpa s pero Æreas y funciones
en con
especializadas las superinten
dencias el Indecopi el Ministerio Pœblico la Defensor a del Pueblo la
Contralor a General de la Repœblica son algunos de ellos Sin embargo
la responsabilidad global de la Polic a Nacional del Perœ
y ella inter
es
viene en todos os asuntos sociales que interesan mÆs al ciudadano en su
vida cotidiana De all su

importancia trascendental para e pueblo
337
el art culo 166 establece serie de actividades
A continuaci n una
desafortu
que realiza la Polic a Nacional en pro del orden interno y que
todas las que debe
nadamente han sido tratadas desprolijamente no son
realizar y algunas de ellas involucran a las otras Por ejemplo se dice

al tiempo que garanti
que previene investiga y combate la delincuencia
za e cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio En reali
s lo No es la forma en que
dad lo segundo ya tiene dentro de primero
una Constituci n debe tratar materia tan importante Para nosotros es su
art culo La debe ser establecida
ficiente la primera parte del segunda
dentro de las normas con rango de ley que pueden hacer enumeraciones
mÆs En cualquier s serÆ necesario deshilar el tejido he
completas caso
cho ycorregirlo con

mejor tØcnica en redacciones futuras
MÆs claridad que la Constituci n tiene en nuestro criterio el De
creto Legislativo 371 del 04 de Febrero de 1986 Ley de Bases de las
Fuerzas Policiales cuando establece lo siguiente
Decreto Legislativo 371 art culo 10 Son funciones bÆsicas de

las Fuerzas Policiales
1 Prestar ayuda y protecci n a la sociedad
2 Realizar acciones de salvataje rescate y auxilio de personas en

peli
gro
3 Mantener y restablecer el orden pœblico e interno
4 Prevenir investigar y denunciar la comisi n de delitos y faltas

5 Detener al autor o autores de los delitos flagrantes y ponerlos de inme
diato adisposici n del rgano competente

6 Proporcionar seguridad a los servicios pœblicos de carÆcter estratØgico
sedes de los poderes pœblicos ministerios y prefecturas y al exterior de
los penales
7 Investigar la desaparici n de personas
8 Controlar el cumplimiento de la legislaci n de trÆnsito y transporte te
rrestre einvestigar ydenunciar los accidentes de trÆnsito
9 Velar por la conservaci n del patrimonio cultural y monumental de la

Naci n
10 Expedir los certificados de antecedentes y policiales

11 Proporcionar apoyo tØcnico a dependencias autorizadas y realizar pe
ritajes criminal sticos

12 Vigilar las fronteras nacionales
338
13 Participar en el desarrollo econ mico y social del pa s
14 Participar en los Sistemas de Defensa Nacional y Civil
l5 Cumplir las funciones que e
asigne el Ministro del Interior a travØs
de los rganos competentes
16 Cumplir las funciones que les

asigne el Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas en el restablecimiento del orden interno cuando el con
trol de Øste es asumido por las Fuerzas Armadas

por disposici n del Pre
sidente de la Repœblica
A esta disposici n cabe aæadir que el Decreto Legislativo 744 del

08 de noviembre de 1991 modific la estructura orgÆnica de la Polic a
Nacional del Perœ que exist a el Decreto
en
Legislativo 371 en concor
dancia la
con nueva
organizaci n unitaria existente
Como reflexi n cabe decir que en nuestro criterio la Polic a

final
Nacional se debe en tima instancia a la vida adecuada para los seres
œ
humanos que habitan la sociedad en
cumplimiento de las normas que
gu an dicha vida social En los œltimos
tiempos se ha hablado insistente
mente de la seguridad humana como un concepto genØrico en el que se
incluye el cumplimiento m nimo de los derechos humanos que garantizan
una adecuada vida la sociedad Una
en
parte de este concepto es la segu
ridad ciudadana que la
es parte pol
jur dico
tica de la seguridad huma
na es decir e adecuado funcionamiento del orden social
para garantizar
una vida de paz
y con ella de progreso
En œltima instancia la Polic a se debe a los seres humanos de la

sociedad y por ello la verdadera garant a que puede prestar es la de
mantener un orden interno con
seguridad ciudadana es decir las condi
ciones de normalidad social con un
ingrediente fundamental el cumpli
miento elemental de los derechos humanos
Estos conceptos deben desarrollados pues de parte han in

ser una
corporado muchos aspectos que antes no se consideraban dentro de la

funci n de polic a particularmente el tema de los derechos humanos y
de otro lado se han vuelto complejos porque el propio desarrollo de la
sociedad y la globalizaci n de la vida humana suponen posibilidades y
capacidades de acci n que antes fueron
impensadas Las necesidades de
las personas mayores y mÆs diversificadas y por supuesto las
son ame
nazas al orden y In seguridad pueden

llegar a ser mÆs graves
339
La Polic a criterio debe tener no s lo fuerzas
Nacional en nuestro
del
operativas sino tambiØn unidades que puedan prever el significado
humana futuro y sobre todo que puedan
orden interno y la seguridad a
al las estrategias
diseæar las pol ticas institucionales yproponer gobierno
y decisiones pol ticas que
se adelanten a las amenazas
que puedan existir
S lo as la condici n de normalidad de a vida social podrÆ ser adecua
damente cumplida
296 Art culo 167
Art culo 167 El Presidente de la Repœblica es el Jefe

de Las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacio
Supremo
nal
El art culo 273 de a Constituci n de 1979 es el antecedente de este
art culo que comentamos
Art culo 273 El Presidente de la Repœblica es el Jefe Supremo

de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional Dirige el Sistema de
Defensa NacionaC
Las normas del art culo 167 de la Constituci n de 993 y del art
idØnticas la parte de este œlti

culo 273 de la de 1979 son en
pertinente
mo
El Presidente de la Repœblica como Jefe Supremo de la fuerza pœ

blica tiene una responsabilidad fundamentalmente pol tica en la conduc
ci n de las mismas en la medida que son as instituciones que detentan
el material del Estado y no

pueden conducirse de manera com
poder o
aut noma
pletamente
la intromisi n del
En nuestro criterio esta
jefatura no equivale a
Presidente en los asuntos de detalle de las instituciones materia que co
340
rresponde los mandos de servicio establecidos las S tiene yue
a en
leyes
ver el Presidente en cambio con la orientaci n general del desarrollo or
gÆnico institucional y de poder o material as como con los criterios de

educaci n y entrenamiento y con la utilizaci n preferente de los recursos
disponibles
En esto por lo demÆs hace sino las funciones

no seguir generales
de que tiene frente toda otra instituci n
gobierno a
En ciertas circunstancias sin embargo la presencia de un jefe su

premo de naturaleza pol tica puede ser determinante particularmente
cuando hay sectores que pretenden cambiar las decisiones pol ticas por
razones institucionales o de orden tØcnico Cada uno de estos Æmbitos tie
ne sus
propias razones
hay que decirlo claro las institucionales y tØc
y
nicas no
pueden prevalecer sobre las pol ticas sino todo lo contrario es
pecialmente cuando trata de la de las Fuerzas Armadas y de
se
operaci n
la Polic a Nacional
En estos casos la intervenci n del Presidente como poder supremo

serÆ decisiva y contribuir dar los acontecimientos el giro
podrÆ a a co
rrecto Desde desobedecido pero ello serÆ una insubordi

luego podrÆ ser
naci n que tiene consecuencias ineludibles no s lo en el plano de la po
l tica sino de la institucionalidad militar

propia
En s ntesis consideramos que la jefatura suprema permite al Presi
dente de la Repœblica intervenir y tomar decisiones dentro de las institu

ciones armadas y policial pero que debe ser regulada y autolimitada por
el Presidente de tal manera que no atente contra la institucionalidad de
los cuerpos y que respete las decisiones correctas que tomen los mandos
Por ello consideramos conveniente que la funci n de

se
regule je
fatura suprema mediante de desarrollo constitucional que
una
ley podr a
tener los elementos
siguientes
Toda orden del Presidente de la Repœblica como jefe Supremo

debe obedecida por resulten
ser
quienes obligados a cumplirla den
tro de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional
Se exceptœan aquellas que vayan contra el texto expreso de a
341
Constituci n o leyes por ejemplo ordenar irrumpir en el re
de las
cinto delCongreso impedir su funcionamiento Ante estas situa

o
ciones se podr a prever que quien es encargado de cumplir la or

den y no puede hacerlo renuncie a su cargo en el acto mismo bajo
responsabilidad ytenga los medios imprescriptibles ocon pres

cripci n suspendida correspondientes para que dicha actitud no lo
perjudique desde el punto de vista institucional La imprescrip
tibilidad o la suspensi n de la prescripci n son importantes porque
un gobierno de facto originado en un movimiento de esta naturale
za puede durar mucho tiempo y durante Øl es prÆcticamente impo
sible interponer la reclamaci n correspondiente
Las ordenes del Presidente de la deberÆn canalizadas

Repœblica ser
por las v as de mando institucionales salvo situaci n grave que

amerite orden directa bajo del ministro de Defen
responsabilidad
sa
El Presidente tendrÆ la facultad de dar ordenes directas cuando los
mandos institucionales estØn directamente presentes donde las pro
nuncia
Los Æmbitos en que se

ejerce la Jefatura Suprema por derecho pro
pio es decir que le son
privativos frente a las Fuerzas Armadas y
la Polic a Nacional son entre otros los siguientes
La direcci n del actuar la guerra y la paz

a
pol tica en en
b Aprobaci n de la planificaci n de corto y largo plazo

inclui
das las decisiones presupuestales
de todas las decisiones que la Constituci n

c Aprobaci n en
carga al Presidente de la Repœblica frente a ellas
d Nominaci n y remoci n con libre discreci n de los Coman
dantes Generales y Directores superiores
e Emisi n de las normas que otorgan ascensos a libre discre

ci n dentro de la Constituci n y la ley
342
f Determinaci n de pol ticas de actuaci n institucional relacio
nes con instituciones de otros deactuaci

pa ses reglas n mo
ral etc
Esta enumeraci n taxativa sino la dis

no
pretende ser un
aporte a
cusi n de de trascendental
un tema importancia
AI propio tiempo habr a que establecer una restricci n en el senti
do que el Presidente de la Repœblica no deberÆ sino por

excepci n tomar
decisiones de carÆcter tØcnico en las instituciones castrenses y
policiales
Esto con la finalidad de deslindar el campo de decisiones pol ticas del
de las decisiones tØcnicas dando cada nivel de mando la
a
competencia
conviene
que mejor
Debemos concluir este comentario diciendo que esta no es una po
sici n que tengaaceptaci n general en la doctrina y en el Derecho com

parado Valega por ejemplo sostiene que lo que debe darse al Presidente
la Comandancia
es
Suprema con mando efectivo su texto estÆ hecho
como comentario a la Constituci n de 1979 de ah la referencia al art cu
lo 273 la Carta de 1993

pero es
perfectamente aplicable a
En el Art culo 273 debe sustituirse la calidad que posee el
Presidente de la
Repœblica de Jefe Supremo de las Fuerzas Arma
dasPoliciales por la de Comandante Supremo de as Fuerzas Ar
madas yPolic a Nacional De esta manera se establecerÆ con pre
cisi n que el Presidente de la Repœblica es el mÆximo escal n de
comando ReforzÆndose as la subordinaci n de las FFAA y PN a
la autoridad civil principio esencial de toda democracia constitu
cional De esa manera lo establecen las constituciones de otros
g Espaæa Francia Italia Grecia EE

pa ses v UU Argentina Co
lombia Venezuela entre otras Se puede si se desea establecer
que el Presidente podrÆ delegar su autoridad en el Æmbito de cada
Instituto Armado el Jefe de Estado

en
Mayor Se entiende que en
consecuencia desaparecerÆ el Comando Conjunto de la Fuerza Ar
mada y en su
lugar se instaurarÆ la Junta de Jefes de Estado Ma
la autoridad del Presidente de la 1 10

yor bajo Repœblica
110 VALEGA GARCIA CØsar Apunas propuestas de modifecacirin al articit
343
De otro lado parece ser que en Espaæa existe consenso en el senti
do que la atribuci n en manos del Rey es honor fica y en todo caso
moderadora Dice FernÆndez Segado
La mayor parte de la doctrina con unos u otros matices en
tiende que este mando supremo atribuido al rey tiene un carÆcter
simb lico o formal Se trata dirÆ Entrena de una funci n formal y

honor fica Estamos cree De Esteban ante una funci n simb lica
situaciones de hecho
lo que no
impide que en
especialmente gra
decisivo el monarca defensa de a
ves pueda jugar un papel en
Constituci n L pez Garrido considera por su parte que el mando

supremo de las Fuerzas Armadas estÆ incluido en la serie de actos
en los que el rey ejerce s lo una funci n arbitral o moderadora En
anÆloga direcci n MenØndez Rexach estima que el mando supremo

atribuido al monarca sobre las Fuerzas Armadas no
implica la di
recci n efectiva de las mismas sino que tiene carÆcter simb lico
compartida por Blanco ValdØs habla del carÆcter

postura quien
del Estado
simb lico y representativo de la participaci n del jefe
tanto en la direcci n de la pol tica de defensa a travØs de su rela
ci n con la Junta de Defensa Nacional como de su atribuci n de

bien
mando supremo de los EjØrcitos Y L pez Ram n finalmente
que sin Ænimo exhaustivo constata c mo la aplicaci n espec fica
de a teor a del refrendo a la atribuci n regia del mando su
general
premo de las Fuerzas Armadas hace que la doctrina mayoritaria es
paæola considere que esa atribuci n es de carÆcter simb lico repre

sentativo honor fico de autoridad moral 1 I
expresi n una
Obviamente el mejor sistema de jefatura de las Fuerzas Armadas y

de la Polic a no existe por s mismo Como podemos apreciar hay varias
extremas SerÆ la evaluaci n de la realidad del

posibilidades y algunas
lado sgbre defensa nacional de la Constituci n VARIOS AUTORES

Lecturas sobre temas constitucionales 8 Lima Comisi n Andina de Juris
tas 1992 p 80
l l FERN`NDEZ SEGADO Francisco La posici n constitucional de las
Fuerzas Armadas en Esparta Reflexiones en torno al art culo 8 de ln
Constituci n de 1978 En Derecho Lima Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Cat lica del Pen N 49 diciembre de 1995 pp 41
42
344
de cada Estado la que en definitiva determinarÆ cuÆl es el
poder mejor
mecanismo a utilizaz En lo
que a nosotros concierne estimamos que la
propuesta que hicimos antes es la mÆs conveniente
297 Art culo 168
Art culo 168 Las leyes y los reglamentos respectivos

determinan la organizaci n las funciones las especiali
dades la preparaci n y el empleo y norman la discipli
na de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional
Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen

de ellas las necesidades de la
segœn Defensa Nacional
de acuerdo a
ley
La necesidad de dictar normas

generalesque regulen la actuaci n
de las fuerzas armadas estÆ expresamente consignada en los siguientes
art culos 174 y 175 de la Constituci n de 1823 148 de la Constituci n
de 1828 143 de la Constituci n de 1834 123 de la Constituci n de
1860 120 de la Constituci n de 1867 143 y 145 de la Constituci n de

920 y 215 de la Constituci n de 1933
La Constituci n de 1856 estableci una norma restrictiva sobre el
alto mando militar que fue replicada en el art culo 22 de la Constituci n

de 1860 y en el 119 de la Constituci n de 1867 Su contenido fue el si
guiente
uConstituci n de 1856 art culo 122 No habrÆ comandantes gene
rales ni militares sino en

tiempo de guerra declarada conforme a esta
Constituci n
El dispositivo que comentamos tiene los siguientes antecedentes en
345
Art culo 274
Las leyes y reglamentos respectivos regulan la or
ganizaci n funciones preparaci n empleo y disciplina de las Fuerzas
r
Annada y de la Polic a Nacional
Art culo 276 Las Fuerzas Aunadas organizan sus reservas y dis
ponen de ellas segœn las necesidades de la Defensa Nacional y de
acuerdo a ley
Las normas contenidas en el art culo 168 de la Constituci n de
1993 casi textualmente las mismas que las contenidas en los art culos
son
274 y 276 de la constituci n de 1979 En todo caso tienen el mismo
contenido cuanto al mandato

en
jur dico
En este existe referencia general a la instituciona

dispositivo una
de los diversos aspectos que constituyen la esencia la

lizaci n legislativa
institucionalidad y la operaci n de las Fuerzas Armadas y la Polic a Na
cional Lo mÆs importante es precisamente que la Constituci n establez
ca la obligatoriedad de dar estas regulaciones por v a del Derecho positi
vo ya yue as las reglas integrales quedarÆn claras y serÆn de cumpli
miento forzoso por militares polic as y civiles
Cuando la fuerza estÆ de por medio importante conver

pœblica es
tir en las regulaciones y las relaciones S lo as saber

jur dicas se
podrÆ a
ciencia cierta cuÆndo las cosas se encuentran dentro de sus l mites y
cuÆndo han salido de ellos MÆs importante aœn se sabrÆ predetermi

nadamente cuÆles son los l mites
El segundo pÆrrafo que tambiØn de manera correcta exige ley para

el tratamiento de las reservas se refiere a las obligaciones que los civiles
tienenen relaci nala Defensa Nacional y como vinculaci n directa con
las Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional ocurre que en casos de
movilizaci n la poblaci n civil podrÆ ser requerida de enrolarse en la

fuerza pœblica para cumplir diversas labores combate servicios vigilan
cia etc Todo ello debe estar regulado en la legislaci n con la finalidad
de yue nuevamente se sepa en cada caso a

quien hacer el llamamiento
y para yuØ tareas disponerlo Es un asunto complejo que se inserta dentro
de los planes generales de defensa y tambiØn de operaci n en caso de
conflicto
346
Las
principales normas legislativas que tiene el Perœ respecto de
estos son las
temas siguientes
Decreto Legislativo 437 promulgado el 27 de setiembre de 1987

Decreto Legislativo 743 promulgado el 08 de noviembre de 1991
Decreto Legislativo 371 promulgado el 04 de febrero de 1986
Decreto Legislativo 744 promulgado el 08 de noviembre de 1991
298 Art culo 169
Art culo 169 Las Fuerzas Armadas y la Polic a Nacio
nal no son deliberantes EstÆn subordinadas al

poder
N
constitucioual
La antecedente fue establecida por la Constituci n de 1828

regla
Constituci n de 1828 art culo 146 La fuerza pœblica es esencial

mente obediente no puede deliberan
Segœn hemos podido ver s lo fue repetida por el art culo 139 de la
Constituci n de 1834 y por el art culo 46 de la Constituci n de 1839
El antecedente en la Constituci n de 979 el

es
siguiente
Art culo 278 Las Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional no son
deliberantes EstÆn subordinadas al Poder Constitucional
Los textos y el contenido normativo de ambas Constituciones son
idØnticos en este punto
347
El concepto deliberante se refiere a las juntas o corporacio
nes cuyos acuerdas tomados por mayor a de votos trascienden a la

vida de la colectividad con eficacia ejecutiva Diccionario de la Len
gua Espaæola
En el Perœ el tØrmino deliberante fue tradicionalmente traducido

como total apartamiento de a pol tica Alan Garc a PØrez cuando consti
tuyente yantes de ser Presidente de a Repœblica dijo
E EjØrcito la Guardia Civil y Polic a a Marina y la Aero
nÆutica constituyen instituciones democrÆticas que garantizan la

existencia nacional y deben tener como base su
apartamiento abso
luto de toda actividad pol tica I 12
Sin embargo voces mesuradas y claras de las Fuerzas Armadas

han abordado el tema del la necesidad de que las instituciones castrenses
con razonabilidad en la emisi n de opini n sobre asuntos im
participen
el general JuliÆn
portantes para la vida del pa s que las involucran Dijo
JuliÆ en 1985 cuando hab a sido ya Comandante Genera del EjØrcito y
el cargo de Ministro de Guerra
desempeæaba
tienen futuro rol Su papel

Las Fuerzas Armadas no pol tico
estÆ perfectamente definido en la Constituci n Pol tica que nos rige
y nosotros tenemos que atenernos a lo que ella dispone Debo decir
los constituyentes de 1979 tuvieron la sabidur a de incorporar a
yue
la norma suprema que las Fuerzas Armadas tienen como finalidad
la independencia soberan a e integridad terri
primordial garantizar
torial de la Repœblica y que ellas participan en el desarrollo eco
n mico ysocial del pa s De manera que nosotros nos encontra
mos satisfechos con nuestras responsabilidades En cuanto al papel
pol tico que en el futuro tendremos yo no encuentro ninguna posi

bilidad de que exista alguno que no sea el de las recomendaciones
I12 Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente 978 Publicaci n ofi

cial Repœblica Peruana Lima 1978 Tomo VII p 479
348
materia de defensa nacional
en o
pol tica exterior o en otros aspec
por Jos canales ya establecidos que de alguna
tos manera pueden
ayudar al gobierno en el proceso de la toma de decisiones Somos
instituciones deliberantes y estamos subordinados al

no
poder pol
tico La deliberaci n fundamentalmente la prÆctica
no
implica en
que no debemos intervenir en aspectos pol ticos y esto estÆ bien
113
En esta cita que el entonces Ministro de Guerra combi

verse
puede
la
na
apoliticidad de las Fuerzas Armadas con su expresi n de
opini n
en asuntos importantes que pueden colaborar en la tarea de gobierno uti
lizando canales preestablecidos
Creemos que Østa es la manera de entender adecuadamente el

prin
de que la fuerza deliberante
cipio pœblica quiere decir que no
no es no
piensa en los problemas nacionales Quiere decir que puede emitir opi
ni n por canales adecuados y
legalmente establecidos sobre materias
predeterminadas yque ataæen a sus funciones pero que no pueden pro
nunciarse abiertamente ni menos presionar o tomar decisiones de natura
leza pol tica
El sometimiento al poder constitucional es el respeto de las Fuerzas

Armadas y de la Polic a Nacional todo momento y
en circunstancia al
orden pol tico establecido Incluye a todas las autoridades det Ejecutivo
del Legislativo del Judicial y de los demÆs rganos nacionales regiona
lesylocales existentes Es la proscripci n total de la rebeli n o de la se
dici n Es tambiØn la exigencia de que en todo momento cumplan las
disposiciones legales y las ordenes impartidas por la autoridad pol tica en
ejercicio de sus funciones
No ha habido buen el Perœ tradicionalmente ytampoco

ejemplo en
en los œltimos aæos en esta materia Recordamos dos

episodios que signi
ficaron pronunciamiento pol tico inaceptable
113 quehacer Lima Centro de Estudios y Promoci n del Desarrollo N 34

abril de 1985 p 11
349
el de Es
El comunicado del Comando Conjunto respaldando golpe
tado de su Jefe Supremo el OS de Abril de 1992 Desde luego la
situaci n fue de rompimiento del orden leg timo pero esto no es en
absoluto un atenuante a la ilegitimidad con la que se actu enton
ces
Bernales
El otro es un caso que recuerda Enrique
TambiØn se deben recordar actos producidos cuando ya se

algunos
encontraba en funciones e CCDprop sito de las investigaciones
a
en torno al asesinato de nueve estudiantes y un profesor por parte
de efectivos del EjØrcito en la universidad La Cantuta En aquella

ocasi n el Comandante General del EjØrcito NicolÆs Hermoza
R os fue involucrado por la comisi n parlamentaria presidida por
e Doctor R ger CÆceres y citado a declarar ante ella El General
Hermoza tal abierto desaf o al

en
respuesta requerimiento y
a en
hizo desfilar tanques militares por las calles de Lima

Congreso
Esta actitud no fue sancionada por ninguna autoridad civil 114
A del carÆcter deliberante y del sometimiento al poder

prop sito no
constitucional de la fuerza debemos recordar otras normas im

pœblica
de la Constituci n
portantes
En primer lugar las fuerzas armadas y la Polic a Nacional no pue

den ejercer el derecho de petici n contenido en el inciso 20 del art culo 2
de la Constituci n Pueden hacerlo los militares y polic as de manera in
dividual se entiende que para efectos de sus necesidades personales

Como dijimos al comentar este inciso dar el derecho de petici n institu
cionalmente a la fuerza pœblica traer a inmediatamente el peligro de una
presi n dif cilmente resistible por ser ellas las detentadoras del poder o
material del Estado
En segundo lugar la los miembros de las Fuerzas Ar

prohibici n a
madas y de la Polic a Nacional en servicio activo de elegir y ser elegidos
114 BERNALES BALLESTEROS Enrique L a Constituci n de 1993 AnÆlisis
comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p 403
350
en comicioselectorales contenida en el art culo 34 de la Constituci n A
esto hay que aæadir la prohibici n del art culo 91 de la Constituci n de
postular a congresistas si no han dejado la condici n de servicio activo

seis meses antes
En nuestro criterio como ya dijimos antes en este

trabajo y en rei
teradas publicaciones ser a interesante reconocer a militares y polic as el
derecho al voto no a ser
elegidos porque a ellos tambiØn afectan las de
cisiones pol ticas que se toman en el pa s y no es
equitativo que no pue
dan pronunciarse electoralmente De hecho el voto militar ocurre en mu
chos pa ses de reconocido prestigio democrÆtico Ser a interesante pro

oen el Perœ y
bar corregir paulatinamente los problemas que se
vaya en
contrando
Los militares y tienen

polic as prohibidos los derechos de sindica
lizaci nyhuelga segœn el art culo 42 de la Constituci n Como oportu
namente indicamos esta decisi n tiene
respaldo en los instrumentos in
ternacionales especializados
La
prohibici n que tiene la fuerza pœblica de ingresar al recinto del
Congreso sin autorizaci n de su Presidente Esto es una norma que dis

crimina la protecci n a las instalaciones del Legislativo del acto de fuer
que significa la irrupci autorizada que aunque

za
n no no tenga prop si
to de rebeli n una amenaza velada al
puede significar ejercicio de la re
presentaci n del Congreso
Finalmente estÆ la obligaci n que les impone el art culo 186 de la
constituci n de las
cumplir obligatoriamente disposiciones que dicte la
Oficina Nacional de Procesos Electorales para el mantenimiento del or
den y la protecci n de la libertad personal durante los comicios En el
Perœ la fuerza pœblica participa activamente en el control del orden y en
la de cada de las
protecci n una mesas de sufragio y de los centros de
votaci n El problema del orden en los comicios es de magnitud por la
existencia del voto obligatorio que hace discurrir por las mesas a toda la
poblaci n nacional a diferencia de otros pa ses en los cuales la asistencia

a votaciones mÆs reducida
es
significativamente
351
299 Art culo 170
Art culo 770 La ley asigna los fondos destinados a sa

tisfacer los requerimientos log sticos de las Fuerzas Ar
madas y la Polic a Nacional Tales fondos deben ser de
dicados exclusivamente a fines institucionales bajo el
control de la autoridad seæalada por la ley
Sobre la fijaci n de recursos para las fuerzas armadas tenemos

normas de diversa expresi n en los siguientes art culos y que constitu
la disposici n que ahora co
yen antecedentes mÆs o menos indirectos de
mentamos en la Constituci n de 1993
Constituci n de 1823 art culo 178 El Congreso fijarÆ anualmen
te el nœmero de de la marina militar que deban conservarse arma

buques
dos
Constituci n de 1860 art culo 123 La fuerza pœblica no se pue

de aumentar ni renovar sino conforme a a ley E reclutamiento es un
crimen que da acci n a todos para ante los jueces y el Congreso contra
el que lo ordenare
Constituci n de 1867 art culo 120 La fuerza pœblica no se pue
de aumentar ni renovar sino conforme a la ley
Constituci n de 1920 azt culo 45 La fuerza pœblica no se puede au
ni disminuir sino conforme la E reclutamiento es cri

mentar a ley un
contra el que lo
que da acci n
men a todos ante los Jueces y el Congreso
ordenare
E antecedente de la Constituci n de 1979 para este art culo que
comentamos el
es
siguiente
destinados el
Art culo 279 Ga ley asigna fondos a garantizar
352
equipamiento que requieren las Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional
varnente Tales fondos no pueden
respecti ser dedicados sino a los fines
que corresponden a cada una de dichas instituciones
Ambas Constituciones tienen el mismo contenido normativo en
este punto salvo que la de 1993 hace correctamente a nuestro juicio

menci n expresa a la necesaria
supervisi n de los fondos que uti
icen las
Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional La Constituci n de 1979 no de
c a nada sobre esta
supervisi n en la parte de Defensa Nacional aunque
siempre habr a podido interpretarse que dentro de ella correspond a a la
Contralor a porque cab a entre las funciones que ten a establecidas en la
propia Constituci n
Los recursos
log sticos que se asigna a las Fuerzas Armadas y a la
Polic a Nacional son los que les permiten contar con los elementos mate
riales para cumplir sus
objetivos Lo primero que establece este art culo
es que dichos recursos deben asignados por ley
ser
siempre deberÆn
constar
y s lo podrÆn contar con los yue efectivamente se les asignen
Por la naturaleza de los gastos yue deben hacerse algunos elemen

tos de su
presupuesto son pœblicos y otros reservados Sin embargo nin
guna repartici n del Estado puede quedar sin control porque eso favorece
la corrupci n
Por ello dictan dos

se normas que pretenden ejercitar control sobre
la de estos recursos La
disposici n primera de dichas normas seæala que
los recursos asignados deben ser dedicados exclusivamente a los fines
institucionales es decir que no podrÆn ser desviados hacia otros fines

que no sean los directamente establecidos para las instituciones de la
fuerra pœblica La segunda norma establece que existirÆ una autoridad
que supervigilarÆ el uso de estos recursos Este es un tema delicado

por
que en multitud de oportunidades se sostiene que los gastos militares se
cretos no deben ser conocidos por nadie
Es buena
una
prÆcticaalgœn organismo tenga la responsabili
que
dad jur dica de mÆs alto nivel para ejercitar dicho control y ese nivel es
el constitucional Por consiguiente estamos de acuerdo con que la norma
haya establecido la necesidad de dicho control en este rango normativo
353
La instituci n que debe supervisar la legalidad de la ejecuci n del
De
Presupuesto del Estado es la Contralor a General de la Repœblica
ella la que
acuerdo al art culo 82 de la Constituci n tendr a que ser se
ocupa de esta tarea
Sobre este tema dice CØsar Valega con cuya conclusi n concorda
mos
el control de los fondos destinados a la Defensa

Que pœblicos
Nacional debe efectuarse por parte del Congreso Nacional serÆ una
del
norma que permitirÆ preservar la reserva necesaria sin mengua
la Contralor a
control democrÆtico Con esta regla se
lograrÆ que
realice el control de las cuentas de las
General de la Repœblica
Nacio
FFAA como lo hace con los demÆs pliegos del Presupuesto
Nacional 115
nal bajo encargo directo del Parlamento
300 Art culo 171
Art culo 171 Las Fuerzas Armadas y la Polic a Nacio
nal en el desarrollo econ mico y social del

participan
pa s y en la defensa civil de acuerdo a ley
El antecedente en la Constituci n de 1979 es el siguiente
280 Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional partici

Art culo Las
pan en el desarrollo econ mico y social del pa s y en la defensa civil de

acuerdo a
ley
al articu
I15 VALEGA GARCIA CØsar Algunas propuestos de modificaci n
lado sobre defensa nacionnl de la Constituci n VARIOS AUTORES
Lecturas sobre temas constitucionales 8 Lima Comisi n Andina de Juris
tas 1992 pp 82
81
354
Las de ambas Constituciones exactamente
normas son
iguales en
este punto
En adici n a sus finalidades fundamentales establecidas en los art

culos 165 y 166 de la Constituci n las Fuerzas Armadas y la Polic a Na
cional colaboran tambiØn con el desarrolla econ mico del pa s en multi
tud de formas
Abren rutas con sus batallones de ingenieros
Capacitan en lugares alejados del territorio a os que son de las po
cas instituciones que tienen acceso
Colaboran activamente las de frontera que los

con
poblaciones son
œltimos hitos de la peruanidad en el territorio

Realizan campaæas masivas de atenci n social particularmente con
sus
equipos mØdicos
Colaboran prestando diversos servicios a las poblaciones necesita
das particularmente en Øpocas de catÆstrofe en las cuales su esp ri

tu de sacrificio y su
disciplina les permiten realizar tareas que nor
malmente las personas y los grupos humanos no estÆn en condicio
nes de llevar a cabo
Apoyan a de la sociedad diversas finalidades
organizaci n con
TambiØn colaboran a defensa civil que la de la

en es
organizaci n
poblaci n para enfrentar peligros colectivos que van desde pequeæos in
cendios hasta grandes desastres como terremotos erupciones volcÆnicas
o maremotos
La defensa civil es una tazea permanente en la que participa toda la
Mientras mejor el grado de desarrollo de la de

poblaci n organizada sea
fensa civil menos vidas y bienes se

perderÆn por efecto de los desastres
naturales
el Decreto del 08 de noviembre de

Segœn Legislativo 743 991
que contiene la Ley de Defensa Nacional las funciones del Sistema Na
cional de Defensa Civil la Defensa Nacional las si

incorporado en son
guientes
355
Decreto Legislativo 743 Corresponde al Sistema Na
art culo 46
la
cional de Defensa Civil proteger poblaci n previendo daæos propor
a
cionando ayuda oportuna y adecuada y asegurando su rehabilitaci n en
caso de desastre o calamidad de toda ndole cualquiera sea su origen de
acuerdo con la pol tica y planes de Defensa Nacional El Jefe del Sistema
de Defensa Civil depende del Presidente de Consejo de Defensa Nacio
nal
la que la de
En toda situaci n mayor en se
requiera participaci n
defensa civil el aparato de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional
presta un apoyo fundamental por su alcance nacional y por su capacidad
operativa Potencia significativamente los esfuerzos que puede hacer por

s sola la sociedad civil
Siempre ha sido oficial de las Fuerzas Armadas el que

un
general
ha jefaturado Defensa Civil en el Per
el invalorable apoyo que

En nuestra opini n y teniendo en cuenta
Defensa Civil nosotros somos de la

la fuerza pœblica presta a opini n
que debe ser un ente independiente de los elementos castrenses
estatal
que desarrolle pol ticas propias de la sociedad civil y que desde luego
estØ en estrecho contacto con las demÆs instituciones del pa s particular
mente con as Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional Pero lo cierto es
la defensa civil no es ni puede ser un apØndice de la Defensa Nacio

que
nal Tiene un alcance inmensamente mayor y cumple funciones en Æmbi
tos ytiempos en los que la Defensa Nacional no tiene directamente nada
que hacer La incorporaci n de Defensa Civil en la Defensa Nacional es

un evidente sesgo castrense que no corresponde a la realidad desde el
punto de vista institucional del Estado Deber a corregirse
301 Art culo 172
Art culo I72 El nœmero de efectivos de las Fuerzas

Armadas y de la Polic a Nacional se frja anualmente por
el Poder Los recursos correspondientes son

Ejecutivo
aprobados en la Ley de Presupuesto
de la ley El
Los ascensos se confieren conformidad con
356
Presidente de a Repœblica otorga los ascensos de los ge
nerales y ÆlmirÆntes de las Fuerzas Armadas y de Zos ge
nerales de la Polic a Nacional segœn propuesta del insti
tuto correspondiente
De diversas maneras las Constituciones del per odo que abordamos

aqu ocuparon del tema de los efectivos de las Fuerzas Armadas
se
Transcribimos las normas porque es

prÆcticamente imposible hacer una
s ntesis de sus contenidos
Constituci n de 1823 art culo 173 E Congreso fijarÆ anualmen

teeI nœmero de tropas necesarias en el ejercito de l nea y el modo de le
vantar las que fueren mÆs convenientes
Constituci n de 1834 art culo 142 No darÆn mÆs mili

se grados
tares que los de las vacantes de plazas efectivas de los cuerpos perma
nentes de la fuerza pœblica y los que se decreten por acciones distingui
das en el campo de batalla
Constituci n de 1839 art culo 147 HabrÆ lo mÆs en el ejØrcito

de
mariscal divisi n y seis de
tres
un gran generales brigada
Constituci n de 1839 art culo 148 HabrÆ en la armada un vice

almirante y almirante y demÆs subalternos
contra la ordenanza
un segœn
naval
Constituci n de 1856 art culo 121 No haber el

podrÆ en ejØrcito
mÆs de dos generales de divisi n y cuatro de br gada n en a armada
mÆs de un almirante
contra
El detalle de las normas anteriores es transformado por la Constitu

ci n de 1920 que estableci sobre la materia

del
ne
EjØrcito y de la Armada y tendrÆ la organizaci n que designe la
Su nœmero y el de Generales y Jefes se
ley fijarÆn por la ley No podrÆ
357
sino
el Poder Ejecutivo proponer ni el Congreso aprobar ascensos en
caso de vacante
Lo sustantivo de esta fue repetido e art culo 216 de

disposici n en
El art culo 281 de la Constituci n de 1979 es el antecedente de Øste
comentamos
que
Art culo 281 Los de las Fuerzas Armadas y la Polic a

efectivos
Nacional son
fijados anualmente por el Poder Ejecutivo Los recursos
la General de Presupuesto
correspondientes son
aprobados en Ley
Los en caso de vacancia de conformidad

ascensos se
confteren
con la ley El Senado ratifica los ascensos en los Generales y Almirantes
de las Fuerzas Armadas y de los Generales y grados equivalentes de la
Polic a NacionaP
Las normas de ambas Constituciones son

iguales respecto de estos
temas salvo en lo que se refiere a los ascensos de los oficiales con rango
de General o Almirante en as Fuerzas Armadas y en la Polic a Nacional
la Constituci n de 1979 el Senado los ratificaba en una votaci n

segœn
esencialmente el Congreso La
pol tica que es como siempre se vota en
Constituci n de 1993 da esta misma decisi n a Presidente de la

pol tica
Repœblica pero muy importante segœn propuesta de la instituci n co
rrespondiente Esto quiere decir que el Presidente no propone a quienes
deba ascender sino mÆs bien tiene frente las que le
se veto a propuestas
hagan las instituciones
El nœmero de efectivos de la fuerza pœblica es importante porque
permite que cumpla sus objetivos adecuadamente SerÆ menor en tiempo

de tranquilidad que en el de movilizaci n Siempre habrÆ una medida de
lo razonable y la dimensi n que los efectivos alcancen es una decisi n
pol tica no tØcnica Por ello tiene que ser asumida por el Poder Ejecuti
vo
358
El costo de la fuerza
pœblica debe ser establecido en el Presupuesto
de la Repœblica como todo otro gasto del Estado A pesar de que ciertas
partidas puedan ser reservadas el total siempre debe estar establecido
legi s ati vamen te
Si el Gobierno controla verdaderamente las decisiones presu
puestales sobre las Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional una parte im

portante de la subordinaci n al poder constitucional que exige el art culo
169 estarÆ debidamente cumplida Si escapan de dicho control
lo mÆs que el constitucional s lo
presupuestal probable es
poder ejerza
una autoridad nominal sobre las instituciones castrenses
La segunda parte del art culo estÆ referida a los ascensos que serÆn
conferidos de acuerdo la Fue muy discutida la parte final que otor

a
ley
ga la atribuci n de conferir los ascensos de oficiales generales al Presi
dente de la Repœblica a propuesta del instituto de que se trate en cada
caso
La f rmula si
elegida es
ejercitada como estÆ previsto puede ga
rantizar la soluci n al
mejor problema el Instituto armado o policial hace
su orden de mØrito de acuerdo a los reglamentos y propone al Presidente
de laRepœblica el que en realidad s lo podrÆ vetar pero no
sugerir as
censos de unos en vez de otros
Esto es desde luego en la teor a Para que se haga realidad ten

drÆn que haber reglamentos adecuados deberÆn ser cumplidos
primero
deberÆn desterrarse los favoritismos de cualquier tipo y el Presidente de
la deberÆ actuar con moderaci n y autolimitaci n para im

Repœblica no
poner nombres para los ascensos con el inmenso poder que tiene En la
medida que los hechos esta tendremos
se acerquen a somera
descripci n
mayor idoneidad en los mandos A medida que se alejen tendremos un
grado de desinstitucionalizaci n mÆs o menos
grave segœn la intensidad
de las distancias entre teor a y realidad
Antes de la Constituci n de 1993 los ascensos eran ratificados por
el Senado y en muchas oportunidades ocurrieron verdaderas arbitrarie
dades tanto a favor como en contra de los ascensos El sistema fue muy
criticado porque se lo tild de pol tico y se denunci en muchos casos un
del voto infundamentado que emit a cada

ejercicio irresponsable se en
caso
359
Al sistema actualmente ha criticado tambiØn la
vigente se concen
traci n de poder en el Presidente de la Repœblica que de esta forma se
vuelve la instancia definitoria sobre el tema de comandarÆ las

quien a
mstttuciones castrenses
Carlos Torres y Torres Lara defiende la de la Constituci n

opci n
de 1993
En el de la ratificaci n de los el
caso
generales principio es
el mismo Si parte del constitucional de que el Jefe de

se
principio
las FFAA es el Presidente de la ica
Repœb el nombramiento no
debe llevar a ratificaci n por cuanto ello debilita el

posterior man
do en particular tratÆndose de un
pa s latinoamericano donde los
militares tienen tantopoder Si el nombramiento de Østos es com
partido con los congresistas se debilita al poder civil por los acuer
dos ynegociaciones aque se presta el sistema El poder que debe
tener el Parlamento es para hacer leyes y para fiscalizar pero no
debe ser usado para debilitar al poder civil El nombramiento de
generales desde el Congreso lo œnico que hace es implementar
una especie de compadrazgo mediante la promesa del ascenso
116j
Los argumentos del autor endebles el poder civil del

son es
Ejecu
tivo del La intervenci n de de otro
ytambiØn Legislativo uno en vez no
aumenta ni imita al poder constitucional Por lo demÆs no hay nada que
negociar uno propone y el otro acepta o rechaza Esto ocurre en multitud

de situaciones y cocaba
no
ningœn poder
Y los intensos cuando

en cuanto a
compadrazgos pueden ser tan
decide el como cuando lo hace el Presidente Y han visto

Congreso se en
ambos espacios
CØsar Valega muestra la misma posici n que Torres y Torres Lara
pero con una propuesta mÆs adecuada al menos en nuestro criterio Dice
116 TORRES Y TORRES LARA Carlos Lu nueva Constituci n del Perœ

L 1993 p 63
1993 Lima Asesorandina S
R
360
lo siguiente cuando aœn era
posible que nuestro Congreso fuera bica
meral
El Congreso de la Repœblica no debe ratificar los ascensos de

lasFFAA porque ello significa llevar al campo pol tico partidario
decisiones que deben quedarse en el marco estrictamente
profesio
nal Sin
embargo sugerimos que para que se garantice la idonei
dad los procesos de ascensos puede establecerse en la Carta
en
que
el Gobierno a travØs del Ministerio respectivo deba dar cuenta al
Senado de los procedimientos y resultados de los ascensos militares

anuales antes de hacerse efectivos 117
El que de cuenta al
se
Congreso puede permitir una investigaci n
de este si detecta
rgano alguna irregularidad DespuØs de todo puede
investigar cualquier asunto de interØs
pœblico La facultad de investiga
ci n s lo sirve para si hubo
averiguar alguna irregularidad en el proceso
caso en el cual se harÆ la denuncia correspondiente El
Congreso en nin
gœn alterar la decisi n tomada MÆs
caso podrÆ bien si considerara que
todo estuvo en orden los seguirÆn sin alteraci n
ascensos alguna
Chirinos Soto tambiØn se opone a la opci n que ha tomado la

que el Congreso o en a Constituci n del 79 el Senado

los
ratifique ascensos de los altos oficiales es una potestad del Po
der la que
Legislativo a va a ser muy grave que este Congreso re
nuncie Va a ser una abdicaci n la mÆs grave de las abdicaciones

porque el œnico instante que el de la
es en
Congreso Repœblica tie
ne lo que llamar
pudiØramos una conexi n l cita con las Fuerzas
Armadas
117 VALEGA GARCIA CØsar Algunas propuestas de modificaci n a articu

lado sobre defensa nacional de a Constituci n VARIOS AUTORES
Lecturns sobre temas constitucionales 8 Lima Comisi n Andina de Juris
tas 1992 p 82
361
En quiØn En favor del Presidente de la Repœblica
favor de
he habla
Esto s trae desequilibrio de poderes Yo hasta ahora no
do de eso porque me parece que con Carlos Torres y Torres Lara
Hemos conseguido un equilibrio
ya lo hemos demostrado al pa s
de poderes Nada perfecto pero nuestras f rmulas se aproxima
es
ban mucho al equilibrio de poderes pero esto

es el
desequilibrio de
poderes 118
Nosotros pensamos que los ascensos deben tener las siguientes ca
racter sticas
Deben ser hechos institucionalmente es decir segœn decisiones in

de tal manera
ternas yregladas de los institutos correspondientes
que asciendan los mÆs capaces
Debe haber la de un control externo sobre la rigu

posibilidad
rosidad de los procesos de ascenso que maneje en sus manos di
de las Fuerzas Armadas y de la Polic a
rectamente el Jefe Supremo
Nacional para evitar el favores y argollas
El Poder debe otorgar los ascensos mediante instrumento

Ejecutivo
todas las instituciones porque en
legal a los oficiales generales de
Es
ese rango debe poder ejercitar el derecho de veto vÆlidamente
bueno que este resida en

poder el Presidente de la Repœblica con
el respaldo de la firma ministerial correspondiente y no que sea el
en Østepueden
se cometer arbitrariedades impu
Congreso porque
nemente Sin embargo poder debe ser entendido s lo como de

este
veto y tiene que establecerse una regulaci n de procedimiento que
garantice que s lo funcione de esta manera
Todo esto complementarse con el principio de que las

debe perso
tienen
nas que ocupen las jefaturas mÆximas de las instituciones
que ser nombradas y removidas a discreci n por el Jefe Supremo

determine esta deci
de que el escalaf n institucional
manera no
si n tambiØn fundamentalmente pol tica
NOS SOTO Enrique Lectura

118 CHIR y comentario Constituci n de 1993
L 1995 p 368
Lima Empresa Editora Piedul S
R
362
Desde luego siempre queda abierta la posibilidad de que el Con
greso de laRepœblica establezca una investigaci n sobre el proce
dimiento de ascensos militares y de
llegar a la conclusi n que se
ha cometido
irregularidades podrÆ sancionar y acusar de acuerdo
al art culo I
Hl de la Constituci n
302 Art culo 173
Art culo 173 Et caso de delito de funci n los miem

bros de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional es
tÆn sometidos al fuero respectivo y al

C digo de Justicia
Militar Las disposiciones de Øste na son
aplicables a los
civiles salvo en el caso de los delitos de traici nala pa

tria y de terrorismo que la
ley determina La casaci n a
que se refiere el art culo 141 s lo es aplicable cuando se
la pega de muerte
imponga
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obli

gatoria estÆn asimismo sometidos al C digo de Justicia
Militar
De los rganos de justicia militar habl las

se en
siguientes reglas
Constituci n de 1834 art culo 110 HabrÆ tambiØn un Consejo

de la Guerra compuesto
Supremo de vocales y un fiscal nombrados por
el Congreso Asimismo tribunales especiales para el comercio y mine
r a
La ley determinarÆ los lugares donde deban establecerse estos tri

bunales especiales el nœmero de sus vocales y sus respectivas atribucio
nes
Constituci n de 1920 art culo 156 La justicia militar no podrÆ

por ningœn motivo extender su jurisdicci n sobre personas que no estØn
en servicio en el de guerra nacional
EjØrcito a no ser en caso
363
5862 de 22 de de 1927 modific esta norma de
La ley septiembre
la Constituci n de 1920 de la siguiente manera
Art culo œnico La justicia militar no

podrÆ por ningœn motivo
sobre personas que no estØn en el servicio del
extender su jurisdicci n
Fuerzas de Polic a a no ser en caso de guerra nacional
EjØrcito o
La Constituci n de 1933 dio la siguiente disposici n
uConstituci n de 1933 art culo 229 La ley determinarÆ la organi

zaci n ylas atribuciones de los tribunales militares y de los demÆs tribu
nales yjuzgados especiales que se establezcan por la naturaleza de las
cosas
El art culo 282 de la Constituci n de 1979 es el antecedente del
el
173 de la Constituci n de 1993 Su texto es siguiente
Art culo 282 Las miembros de las Fuerzas Aneadas y de la Po
lic a Nacional en os casos de delitos de funci n estÆn cometidos al fue
ro respectivo y al C digo de Justicia Militar cuyas disposiciones no son
los civiles salvo lo rro

dispue el art culo 235
aplicables a en
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio es
tÆn sometidos al C digo de Justicia Militar
Ambas normas tienen el mismo contenido con dos diferencias
ante el
Con la Constituci n de 1979 los civiles eran procesados
Fuero Militar por traici nala en caso de guerra exterior y
patria
En la Constituci n de
por infringir el Servicio Militar Obligatorio
1993 a estas dos se aæaden dos mÆs el caso de traici nala patria
en guerra interna y el caso de terrorismo
Establece que la casaci n de la Corte Suprema sobre las sentencias
cuando la pena
de los tribunales militares s lo procede se
impone
de muerte La Constituci n de 1979 establec a proceso
no
alguno
de casaci n para este caso
364
Tema de incesante polØmica en el Perœ es el tratado en este art culo

de la Constituci n Los tribunales militares fueron establecidos
original
mente paragarantizar valores t picamente castrenses El Decreto Ley
23201 promulgado el l9 de julio de 1980 Ley OrgÆnica de la Justicia
Militar dice lo al respecto

siguiente
Decreto art culo II del t tulo

Ley 23201 preliminar Los Tribuna
les de Justicia Militar estÆnencargados de mantener

fuerzas la en dichas
moralidad el orden y la disciplina reprimiendo su quebrantamiento en

los casos previstos por la Ley Penal mediante la aplicaci n de las san
ciones que Østa seæala Su constituci n y funcionamiento se

rige exclusi
vamente por las normas que contiene esta
Ley y el C digo de Justicia
Militar
De esta manera los tribunales militares no estÆn compuestos en su
mayor a por personas que conozcan el Derecho sino por oficiales yue
la militar
pertenecen a carrera o
policial segœn la Ley 26677 del 24 de
octubre de 1996 el de Justicia Militar estÆ compuesto
Consejo Supremo
por ocho vocales de los cuales cinco serÆn militares de carrera no aboga
dos ylos consejos de guerra que existen en cada zona judicial para las
Fuerzas Armadas o los Consejos superiores de justicia que existen en las
mismas Zonas para la Polic a Nacional estÆn compuestos por tres vocales
de los cuales abogado
uno es Los jueces instructores son todos abogados
segœn la misma De esta manera la mayor parte de
ley quienes senten
cian en los tribunales militares cae en la consideraci n que hace
Enriyue
Bernales la cita
en
siguiente
Se del texto que quienes integran

desprende los tribunales
militares o hacen en relaci n directa con la rotaci n de personal
que administrativamente disponen los mandos militares y no por
tratarse de personal
especializado que ademÆs de ser militar de ca
rrera
tenga tambiØn la profesi n de abogado Por tanto es claro
que la composici n de los tribunales estÆ sujeta a disposiciones in
de la carrera militar y la rotaci n de cargos
ternas a
1 19
I19 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constin

ci n de 1993 y n ju
36S
Por esta raz n los tribunales militares siempre tuvieron que ver
los delitos de funci n que comet a el de los institutos arma

con personal
a los civiles que
dos y de la Polic a Excepcionalmente juzgaban
incumpl an las normas del servicio militar obligatorio pero en este caso
relaci n directa el medio castren

supone que dicho civil estaba en con
se
se en este problema
Sin embargo debido en parte a la dureza de la lucha subversiva y
tambiØn la de los tribunales ordinarios para enfrentar judi

a
incapacidad
cialmente el se hizo bandera pol tica el pasar los procesos de
fen meno
traici nala patria y de terrorismo a jurisdicci n militar As quede esta
blecido en la Constituci n dentro del art culo que ahora tratamos
Somos de la opini n que los civiles no deben serjuzgados y conde
nados por tribunales militares salvo en el caso de violaci n de las nor
mas sobre servicio militar obligatorio y esto por varias razones
Estos tribunales no estÆn conformados por personas cuya mayor a
sido formada para sobre los derechos y los deli

haya pronunciarse
tos que cometen otros seres humanos Sin esa formaci n se produ
los
cirÆn necesariamente muchos juzgamientos
errores en
Porque adicionalmente especialidad de los tribunales militares

la
es la de los delitos de funci n Sus integrantes no conocen sino em
p ricamente de la significaci n de los hechos penales cometidos

fuera de los cuarteles de la misma manera que serÆ dif cil que jue
de los deli
ces civiles conozcan verdaderamente de la significaci n
tos de funci n castrense
la medida que la mayor a de los vocales de los tribuna
Porque en
les militares que sentencian los casos mÆs serios

son
quienes en
de
son oficiales en servicio activo que dependen jerÆrquicamente
los mandos militares existe en muchos entre los que nos considera
mos nosotros la intuici n no comprobable pero bastante firme de

de
que por mÆs que haya formales declaraciones independencia
siempre alguna influencia de dichos mandos existe y eso no es bue
risdicci n militar En Themis Revista de Derecho Lima Asociaci n Civil

Rcvista de Derecho N 31 julio de 995 p 202
Themis
366
no ni siquiera como
hip tesis que es como lo formulamos aqu
120
Desde luego esto no

quiere decir que los tribunales ordinarios es
tØn adecuadamente preparados para asumir problemas como los de terro
rismo otraici n a la patria entre otros Sin embargo consideramos

que a
los civiles debe la
juzgarlos justicia ordinaria Para ello habrÆ que dotar
la de las calidades medios e instrumentos adecuados
legislativos a su
funci n HabrÆ que reconocer tambiØn que el Poder Judicial

siempre es
tuvo pobremente dotado para la tarea y que jueces penales que ten an
terroristas para luego
yue juzgar tomar un microbus y viajar hasta su ho
ten an autom vil ni por supuesto sistema de
gar porque no
seguridad al
estaban condiciones materiales para cumplir adecua
en
guno muy pocas
damente la tarea que se les hab a encomendado
Si los tribunales ordinarios reciben la atenci n adecuada no habrÆ
ningœn problema y s mucha mejora en la administraci n de justicia en
relaci nala que ahora dan los tribunales militares en los mismos casos
Hay que indicar que como dice el mismo texto constitucional los
tribunales militares la traici nala

juzgan patria y el terrorismo cuando la
lo determine Esto decir
quiere
ley que devolver estos procesos a la
juris
dicci n ordinaria no serÆ inconstitucional sino solamente una de las po
sibilidades que abre la Carta
120 Son muchos los casos en los que la actuaci n de los Tribunales Militares
llama preocupaci n La falta de iniciativa que mostraron en el caso de
a
los estudiantes y profesores secuestrados y asesinados en la Universidad

GuzmSn y Valle y su posterior celeridad para asumir jurisdicci n antes
que lo hagan los tribunales ordinarios cuando los hechos se mostraban so

los es algo dif cil de explicarse con razones atendibles la celeridad asom
brosa que mostraron los tribunales militares para la orden de captura del
General Robles a fines de 1996 captura que mÆs pareci un operativo de
secuestro que la realizaci n de una orden judicial a juzgar por las circuns
tancias las penas no
ebajas que sc ha impuesto por verdaderos
ahlemen
asesinatos masivos y muchos otros eventos siembran razonables inquietu
des en los observadores yue siguen de cerca los hechos
367
Otro tema fundamental en relaci nalos tribunales militares es la
los militares y
determinaci n de los delitos de fiutci n que cumplen poli
aparece porque muchas veces delitos que en el Æmbito
c as El problema
asesinatos
penal comœn hubieran recibido una pena muy grave
como
en los Tribunales Militares reciben penas tremendamente be

agravados
nignas porque son tipificados bajo otras figuras penales
Para Azabache los delitos de funci n tienen las siguientes caracte
r sticas
Los llamados delitos militares o delitos de funci n son
realidad de de deberes castrenses cuya

en incumplimienro
casos
especial sanci ngarantizada por el ordenamiento en aplicaci n

es
del llamado principio de auto tutela institucional Toda institu
ci n organizada jerÆrquicamente debe poder constreæir a sus subor
dinados uacatar las disposiciones de sus superiores Las institucio
nes armadas no son una excepci n a esta regla as que la Constitu

ci n garantiza en su favor a travØs de la justicia militar la existen
cia de un cuerpo de normas que permiten castigar toda falta come
tida en el Æmbito de las corporaciones armadas 121
Nosotros pensamos que no debe haber dos tipificaciones paralelas
en el Derecho para el mismo fen meno y eso tanto mÆs si significa una
notable diferencia en la sanci n aplicable porque en realidad se convier

ni
te en un fuero de privilegio donde no todos somos iguales ante la ley y
Esto
siquiera ante cualquier ley sino precisamente a la sanci n penal es
obvio desde que si alguien que asesina a varias personas es considerado

homicida hace lo mismo es consi
un agravado en un tribunal y otro que
de
derado un delincuente de funci n por excederse en el cumplimiento
las rdenes entonces estamos utilizando dos varas para medir el mismo
fen meno Esto es abiertamente inconstitucional
Por ello hemos siempre propuesto una norma que solucionar a tan
el de los como el de conflicto del C digo Penal
to problema privilegios
121 AZABACHE C CØsar De sohrc n militar VARIOS AU

nuevo
rlicia
ju
iris v cnmemnria
TORES La Constituci n de 1993 An6 r ll Lima Comi
si n Andina de Juristas 1995 p 165
368
el de Justicia Militar Decreto
con
C digo Ley 23214 promulgado el 24
de Julio de 19A0 y como tambiØn los conflictos de
por
competencia ra
z n de la materia entre los tribunales militares

y los tribunales ordinarios
Nuestra propuesta es la siguiente
Cuando la conducta de un miembro de las Fuerzas Armadas

o de la Polic a Nacional pueda ser tipificada indistintamente aun
que con tipos de delictivos diferentes en el C digo de justicia Mi
litar y el C digo Penal o en las demÆs
leyes penales comunes en
tonces el proceso se llevarÆ a cabo ante el fuero ordinario La Cor
Suprema dirimirÆ competencias

te entre estos fueros de ser el caso
122
No es la f rmula
que se utiliz hasta ahora pero nos parece no
s lo la tØcnicamente mÆs
limpia sino tambiØn la mÆs justa porque s lo
permite el uso de una vara para medir las conductas presumiblemente pe
nales tanto de civiles como de militares
Un problema particular yue ha aparecido en el panorama de la

ju
risdicci n militar ha sido el tratamiento de los militares en retiro que
por consiguiente y de acuerdo a las reglas existentes han pasado a recu
perar la ciudadan a que se les hab a inhabilitado en el art culo 34 de la
Constituci n mientras estaban en servicio activo
De acuerdo a las constitucionales

normas estos ciudadanos han ad
quirido plenamente todos sus derechos civiles y pol ticos que ejercerÆn
dentro del marco de la Carta y de las leyes
No obstante en varias oportunidades se han presentado problemas

porque algunos militares en retiro han sido juzgados en los tribunales mi
litares por haber hecho declaraciones en medios de comunicaci n masiva
yue estaban protegidas en
primer lugar por el principio de que no
hay de
122 Hemos expresado esta opini n y aqu la ratificamos en el

siguiente traba
jo publicado RUBIO CORREA Marcial Modificaciones conslilucionales
en mnleria de defensa y seguridad VARIOS AUTORES Lecturas sobre
temas constitucionales 8 Lima Comisi n Andina de Juristas 1992 p 78
369
lito de opini n inciso 3 del art culo 2 de la Constituci n y en segundo
del art culo 2 de la Constituci n los
ugar porque de acuerdo al inciso 4
delitos cometidos por los medios de comunicaci n se tipifican en el C
Penal y el fuero comœn
digo se
juzgan en
de este tema
Dice Enrique Bernales respecto
militar que ha pasado

CuÆl es la situaci n real del personal
al retiro respecto del fuero militar Este asunto tiene actualidad
situaci n en retiro yue por actos y
pues son varios los oficiales en
de contenido han sido
pol tico por la justiciajuzgados
opiniones
militar Tal es el caso del General Jaime Salinas Sed y los oficia
defensa de la Constituci n el 13 de
les yue intentaran insurgir en
noviembre de 1992 el de los generales Sinesio Jarama Luis

Cisneros y GermÆn Parra por opiniones sobre asuntos relativos a la
conducci n superior del EjØrcito y el de los Generales Rodolfo

del caso La Cantuta Re
Robles y Alberto Arciniegas a
prop sito
el
cientemente los generales Carlos Mauricio y Walter Ledesma y
de Nav o r Luis Mellet por comentarios en torno a la
CapitÆn
conducci n militar en el conflicto con Ecuador
de los casos
Precisemos en
primer lugar que en ninguno
mencionados se cometi delito alguno Pero el abuso ha sido do
acci n de la jus
ble porque no existiendo delito se les someti a la
ticia militar que en todo caso no era competente para conocer por
tratarse de militares en situaci n de retiro
Los tribunales militares los militares en

no
pueden juzgar a
elementales al no formar parte

situaci n de retiro por dos razones
activa de los respectivos institutos no cumplen ninguna funci n

conducta y actos no se encuadran en los supuestos
castrense y su
el delito de funci n y la aplicaci n del C digo de

que configuran
al termi
Justicia Militar La segunda que estos oficiales
raz n es
activo de su carrera recuperan la condici n de civi

nar el ejercicio
les es decir son civiles 123
de 993 y u ju
123 BERNALES BALLESTEROS Enrique Ln Constituci n
risdicci n rnilirnr En Themis Revista de Derecho Lima Asociaci n Civil
Revista de Derecho N 31 julio de 1995 pp 202 203
Themis
370
Compartimos plenamente los argumentos de Bernales los militares
retiro
en pueden ser juzgados por los tribunales militares
no ea virtud de
su actuaci n como ciudadanos porque el supuesto que
estos hechos en
fueran delito estÆn la

no
bajo competencia de dichos tribunales y ade
mÆs porque al estar en el retiro no
ejercen funci n y por consiguiente
no pueden cometer delitos de funci n Las verdades son tan sencillas y
evidentes en esta materia que es dif cil imaginarse las
como se
puede os
curecer yhacer actuar a los tribunales en equivocaci n Esto es malo

cuando se pretende
precisamente administrar justicia
303 Art culo 174
Art culo 174 Los las remuneraein

grados y honores
nes ylas pensiones inherentes a la jerarqu a de ofrciales
de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional son
equivalentes La ley establece las equivalencias corres

pondientes al persona militar de
policial
o carrera
que
tiene de
no
grado o
jerarqu a oficial
En ambos casos los derechos indicados s lo reti

pueden
rarse asus titulares por sentenciajudicial
Norma antecedente de la que comentamos puede ubicarse en la

Constituci n de 1933 art culo 217 Los grados honores y pen

siones militares no pueden retirados sino por sentencia
ser
judicial en los
casos determinados por la ley
Antecedeutes en la Constituci n de 1979
El antecedente en la Constituci n de 1979 para este art culo es el
siguiente
Art culo 284 Los grados honores renu

neraciones y pensinne
r
371
de la
inherentes a
jerarqu a de Oficiales de las Fuerzas Aunadas y
la
Polic a Nacional son equivalentes La ley establece las equivalencias co
no tiene gra
rrespondientes personal military policial de carrera que
al
do o jerarqu a de Oficial En ambos casos los derechos indicados nn
pueden rer retirados a sus titulares sino por sentencia judiciaC
Salvo cambios de las dos Constituciones traen idØntica

puntuaci n
norma en este punto
Desde la Constituci n de 1979 la equivalencia formal entre perso
de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional

nal de igual jerarqu a
la Constituci n Los no fueron equivalentes
ha sido establecida en grados
1980
1968 el yue estas normas
hasta el Gobierno Militar del per odo en
a establecer
se empezaron
Las equivalencias alcanzarÆn inclusive a quienes no tiene grado n
de oficiales
jerarqu a
todas luces
En el pÆrrafo final se establece una
garant a que es a
razonable y por lo demÆs no deber a ser exclusiva de militares ypoli

c as privaci
la n de los derechos s lo puede deberse a sentenciajudicial
sanci n expresamente establecida en
para lo cual tendrÆ yue existir una
la ley
En el Perœ existen dos cuerpos legales que establecen la situaci n
de los oficiales
752 el 08 de noviembre de
El Decreto Legislativu promulgado
1991 y
el 08 de noviembre de
El Decreto Legislativo 745 promulgado
1991
En ambos casos el art culo I dice la misma re

prÆcticamente con
el normal
dacci n que dadas las circunstancias especiales que afectan
del bÆsicamente del accionar de la delin
desarrollo pa s consecuencia
cuencia terrorista y el trÆfico il cito de drogas se hace necesario aplicar
la vigen
una estrategia integral para la Pacificaci n Nacional y restaurar
372
tia del Estado de Derecho en todo el territorio nacional lo
que presupo
ne redetinir la Situaci n militar de los oficiales de as Fuerzas Armadas
y
Policial del Personal de a Polic a Nacional del Perœ frente a las nuevas
funciones responsabilidades ytareas de pacificaci n que les corresponde

asumir Dentro de este marco ambos decretos
legislativos determinan la
situaci n militar de los oficiales del Marina de Guerra y Fuerza
EjØrcito
AØrea as como la Situaci n Policial del Personal de la Polic a Nacional
del Perœ relaci n al Servicio y definen y los derechos y

con
garantizan
obligaciones en funci n de la Categor a Jerarqu a Grado y Empleo
304 Art culo 175
Art culo 175 S lo las Fuerzas Armadas y la Polic a
Nacional pueden poseer y usar armas de guerra Todas
las que existen as las que

tonto se fabriquen o se intro
duzcan en el pa s pasan a ser propiedad del Estado sin
proceso ni indemnizaci n
Se exceptœa la fabricaci n de armas de guerra por la in

dustria privado ett os casos que la ley sedale
La ley reglamenta la fabricaci n el comercio a pose

si n y el uso por los particulares de armas distintas de
las de guerra
El antecedente de la Constituci n de 197J

para este art culo es el
siguiente
Art culo 255 S lo las Fuerzas Armadas v la Polic a Nacional
pueden poseer y usar arnuts de guerra
Todas r
lu que existen se fabriquen o se introduzcan en e pa s pa
san user propiedad del Estado i
s n indemnizaci n ni proceso
La ley reglamenta la fabricaci n comercio posesi n y uso por los

particulares de armas que na son las de guerra
373
Con de redacci n que afectan lo esen
pequeæas modificaciones no
cial de las todo lo contenido en la Constituci n de 1979

disposiciones
estÆ tambiØn en la de 1993 Sin embargo esta œltima Carta aæade que se
de acuerdo La Consti
podrÆ establecer industria privada de armas a
ley
tuci n de 1979 no tra a norma alguna al respecto
El art culo establece varias normas sobre las armas de guerra que
pueden ser clasificadas as
Armadas la
El principio general consiste en yue s lo las Fuerzas y
Polic a Nacional pueden poseer y utilizar armas de guerra Este
utilizar pero no
principio quiere decir que todos ellos las podr an
Ello de las funciones que
que en efecto lo van a hacer dependerÆ
Por ejem
cumplan y del entrenamiento que se les de en concreto
vela por el orden in

plo ser a absurdo que la Polic a Nacional que
terno adquiera tanques de guerra S podrÆ en cambio tener heli
de control de la delin
c pteros anillados para cumplir funciones
cuencia o de trabajos de frontera por ejemplo
Si la regla anterior la consecuencia es la confiscaci n

se incumple
de las armas pasan al Estado sin indemnizaci n alguna Es el œni
co caso en el que la Constituci n establece una medida tan drÆstica
A nuestro en la materia de que se trata tanto por el

correcta
juicio es
las armas de guerra en manos distintas a

problerna yue representan
las autorizadas como por la gravedad del incumplimiento producido
Se establece la posibilidad de que el sector privado pueda producir

armas de guerra cosa que sucede en efecto en muchos pa ses y
al menos por un tiempo
para ello obviamente tendrÆ yue poseerlas
Ser a absurdo autorizar fabricaciones militares privadas y someter
las a la prohibici n de la norma general Por ello la ley deberÆ au
torizar el yuØ y el c mo producir y poseer en dicho caso
Los particulares podrÆn utilizar armas yue no sean de guerra suje

incluirÆ la fa
tos areglamentaci n del Estado Esta reglamentaci n
bricaci n el comercio la posesi n y el uso de dichas armas Se en
tiende que serÆn principalmente para fines de defensa
374
En relaci nala posesi n de armas existen dos normas que vale la
pena detallar
La el Decreto Legislativo 740 del 08 de noviembre de

primera es
1y91 el que establece lo

en se
siguiente
llecreto 740 art culo 1 Las Rondas

Legislativo Campesinas re
conocidas por la ley 24571 ubicadas dentro del Æmbito territorial de
las zonas declaradas en Estado de Excepci n en que las Fuerzas

Armadas asumen el control del orden interno podrÆn adquirir por
compra donaci n por parte del Estado particulares armas de caza
del calibre 12 GAUGE triple autorizaci n
tipo cero u otras previa
del Comando de las Fuerzas Aunadas
Conjunto
Decreto art culo 2 Las refiere el

Legislativo 740 armas a yue se
art culo anterior serÆn empleadas por las Rondas Campesinas en
actividades de autodefensa de comunidad

su para evitar la
infiltraci n terrorista y del narcotrÆfico defenderse de los ataques
de Østos y apoyar a las Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional del
Perœ en las tareas de pacificaci n
Estas armas no fueron de guerra pero s han sido utilizadas en de

fensa de los frente los ataques tanto del terro
propios campesinos a
rismo como del narcotrÆfico
La otra regla es el art culo 1 del Decreto Legislativo 761 promul

gado el 14 de noviembre de 1991 Su art culo 1 dice
Decreto Legislativo 761 art culo IEl que proporcione porte

utilice de
posea guarde o un arma fuego cualquiera sea su tipo y
municiones en general de del Estado destinado al
propiedad uso de
los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional del
Perœ para el cumplimiento de sus respectivas funciones serÆ repri
mido pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de

con
quince aæos e inhabilitaci n conforme al art culo 36 del C digo Pe
nal incisos I2 4 y 8 respectivamente
375
TITULO IV
CAPITULO XIII
SISTEMA ELECTORAL
305 TITULO IV CAPITULO XIII SISTEMA ELECTORAL
Si bien las normas sustantivas sobre los asuntos electorales no han

cambiado de forma significativa s lo ha hecho la estructura
orgÆnica
que tiene que ver con el tema
Hasta la Constituci n de 1979 inclusive el

rgano que ten a a su
cargo los asœntos elØctorales era el Jurado Nacional de Elecciones A Øl
le correspond an todas las atribuciones de mantenimiento de registros de
ciudadanos y de organizaciones pol ticas conducci n de los
procesos
electorales y resoluci n de los problemas de Derecho que se
presentaran
La Constituci n de 1993 transforma esta

organizaci n en una que
contiene tres rganos distintos entre s
El Jurado Nacional de Elecciones

rgano colegiado que en esencia
es Corte Electoral que ejerce jurisdicci n en este
una
aspecto de la
vida del Estado De las atribuciones administrativas que ten a ante
riormente le queda la de mantener el Registro de Organizaciones
Po
ticas
La Oficina Nacional de Procesos Electorales
que es el rgano que
organiza las votaciones de manifestaci n de voluntad popular
re
gula su desarrollo art culo 186 de la Constituci n de 1993 y brin
da informaci n permanente sobre el
c mputo art culo 182 del mis
mo
texto
El Registro Nacional de Identificaci n y Estado Civil que inscribe
377
los nacimientos matrimonios divorcios defunciones y otros fen
menos del estado civil Emite las constancias correspondientes
Mantiene el padr n electoral y el registro de los ciudadanos emi
tiendo los respectivos documentos de identidad Art culo 183 de la
Constituci n de 1993 Como resulta evidente se ha trasladado a
la atribuci n de llevar los de estado civil yue

este rgano registros
antes condujeron las municipalidades
11
el de
De todos ellos el Jurado Nacional de Elecciones es
rgano
del sistema cuando menos para dos asuntos
representaci n
Iniciativa en la formaci n de las leyes de materia electoral art culo
Presentaci n del proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral y

art culo
sustentaci n ante el Ejecutivo y el Congreso tambiØn
178
306 Art culo 176
Art culo 176 El sistema electoral tiene por finalidad

la expresi n au
asegurar que as votaciones traduzcan
tØntica libre y espontÆnea de los ciudadanos y que los
escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad

de elector expresada en las unzas por votaci n direcla
Tiene porfunciones bÆsicas el planeamiento la organi

zaci n y la ejecuci n de los procesos electorales o de re
ferØndum uotras consultas populares el mmrtenimiento
la cuslodia de un registro œnico de identificaci n de las
y
el esta
personas y el registro de los actos que modificmr
do civil
378
Como todo sistema el electoral el de

es
conjunto rganos normas
y procesos que tienen por finalidad llevar adelante de la mejor manera

las votaciones expresa la voluntad El
en se
que popular primer pÆrrafo
pretende lo siguiente
Que la votaci n traduzca la expresi n autØntica es decir que el re

sultado de los comicios sea equivalente a lo que el agregado de
ciudadanos que votaron quisieron expresar en su voto
Que la votaci n traduzca la expresi n libre es decir que la organi

zaci n de los comicios hecha de tal
sea manera que cada persona
pueda votar libre de coacci n el candidato de su
alguna por prefe
rencia Para esto el del secreto
complemento es indispensable y
las calidades del voto art culo 31 de la
aparece en Constituci n
pero no aqu
Que la votaci n traduzca laexpresi n espontÆnea lo que probable

mente decir el
quiere que en acto de votaci n el resultado del voto
sea lo que brota de la voluntad del ciudadano para lo cual la pre
de la votaci n y el clima en el momento del

paraci n sufragio re
sultan muy Esta espontaneidad es
importantes en realidad la ma
terializaci n del voto libre
Que el escrutinio sea

reflejo exactoy oportuno de la voluntad del
elector las votaci n directa El escrutinio es
expresada en urnas por
el recuento y asignaci n oficial de los votos segœn las distintas
op
ciones por las yue votaron los ciudadanos Las votaciones deben
ser
organizadas de manera que el escrutinio retleje exactamente la
voluntad es decir que lo que dicen los votos emitidos sea lo que
aparece en el acta final de tonteo de votos y que sea tambiØn un
escrutinio oportuno decir que sepan los resultados la

es se con
Este tema
mayor rapidez es muy importante porque muchas ve
un escrutinio deficientemente el senti

ces organizado puede torcer
do de la voluntad popular
Las funciones que el de este art culo

segundo pÆrrafo asigna al Sis
tema Electoral las
son siguientes
379
El planeamiento organizaci n y ejecuci n de las votaciones en las
que el pueblo emite su opini n Toda consulta popular tenga la
forma que tenga debe ser realizada en todas sus instancias y sin
interferencia de terceros por los rganos del sistema La realiza
ci n todos los pasos del actuar desde el planeamiento ini

incluye
de representantes
cial hasta la terminaci n que es la proclamaci n
y la entrega de credenciales En el medio hay complicado
un proce
so que a veces involucra millones de cØdulas de sufragio repartidas
en decenas de miles de mesas con cientos de miles de miembros
de las mesas de sufragio y otros tantos personeros funcionarios y

personal de la fuerza pœblica En realidad es una tarea descomunal
cuando se trata de una votaci n nacional
particularmente
Mantenimiento de un registro œnico de identificaci n de las perso
nas que hasta ahora ha sido el llamado Registro Electoral que emi
t a las libretas electorales instrumentos de identificaci n generali

zados entre los peruanos Es de suponer yue este emitirÆ
Registro
algœn documento de mayor rigurosidad para la identit7
en adelante
caci n como por ejemplo una cØdula œnica
El de los actos que modifican el estado civil yue son en

registro
buena cuenta el registro de nacimientos de matrimonios y de de
La
funciones que siempre fue encomendado a os municipios cen
obedece a la necesidad de consolidar la

tralizaci n probablemente
informaci n que ahora estÆ de dos mil re
dispersa en poco menos
comunicados s La relaci n que debe

gistros municipales no entre
haber entre este registro y el de identificaci n

es evidente por s
misma
307 Art culo 177
KArt culo I77 El sistema electora estÆ conformado por

el Jurado Nacional de Elecciones la Oficina Nacional
de Iden
de Procesos Electorales y el Registro Nacional
tificaci n yEstado Civil Actœan con autonom a y man
tienen entre s relaciones de coordinaci n de acuerdo
con sus atribuciones
3R0
En cuanto los
a
rganos el Sistema Electoral tiene estos tres que
tienen funciones los art culos
separadas que veremos en
siguientes En
general el Jurado Nacional de Elecciones ha quedado configurado como

corte electoral la que le aæaden el
una a se
registro de organizaciones po
l ticas la Oficina Nacional de Procesos Electorales como la encargada de
organizar y realizar las votaciones y el Registro Nacional de Identifica
ci n yEstado Civil como el rgano que lleva y actualiza permanente
mente dicho
registro
Previamente todas estas funciones se hallaban concentradas en el

Jurado que como rgano colectivo y conformado por personalidades no
especializadaspor funci n ni formaci n en la administraci n de grandes
procesos mostraban deficiencias en la realizaci n de los comicios
La indica que cada

Constituci n uno de estos rganos actœa con
autonom a de los otrosdos y de los demÆs que no formen

parte del Sis
tema Electoral y que mantienen entre los tres relaciones de coordina
ci n con lo cual no se ha establecido a uno de ellos por encima de nin
guno de los otros dos
Esto por supuesto requiere dos matices
El primero es que en asuntos de decisi n sobre validez de eleccio

nes yescrutinios la œltima palabra la tendrÆ el Jurado Nacional de
Elecciones como entidad jurisdiccional sobre la materia ver los ar
t culos 142 y 181 de la Constituci n
El segundo es que segœn el art culo siguiente es el Jurado Nacio

nal de Elecciones el que presenta el
Presupuesto ante el Congreso
Desde que el sistema electoral funcionar

empez a con sus res r
ganos se han presentado ya varios conflictos de competencia lo que se
debe en buena cuenta a no existe claridad respecto la de

que a
separaci n
competencias que antes estuvieron reunidas en una sola entidad
381
A ra z de ello se ha producido dos normas que pretenden solucio
nar los problemas La primera de ellas fue la Ley 26533 promulgada el
02 de octubre de 1995
las
Sus principales disposiciones son siguientes
de
Reconoce al Jurado Nacional de Elecciones como no pod a ser
otra manera desde el punto de vista constitucional la atribuci n de
resolver jurisdiccionalmente en instancia definitiva los asuntos en
materia de elecciones referendum u otras consultas populares que

sido resueltos instancia por los otros rganos del
hayan en primera
sistema electoral
Ley 26533 art culo IEl Jurado Nacional de Elecciones resuelve
en instancia final y definitiva el recurso que se interponga contra
las resoluciones que expidan la Oficina Nacional de Procesos Eleo
torales y el Registro Nacional de Identificaci n y Estado Civil s lo

en asuntos electorales de referØndum o de otro tipo de consultas
populares
al Jurado Nacional de Elecciones en su art culo 3 diversas

Asigna
la
que ya tiene en tØrminos genØricos en
atribuciones espec ficas
Constituci n y que estÆn referidas a los siguientes aspectos
a Administrar Justicia Electoral

b Mantener y custodiar el Registro de Organizaciones pol ticas
a los Jurados Electorales Especiales
c Administrar
d Fiscalizar la legalidad del Padr n Electoral
referidas
e Velar por el cumplimiento de normas y disposiciones a
materia electoral
del Jurado Nacional

Establece que las contiendas de competencia
serÆ resuelto por el
de Elecciones con cualquier otro organismo
Tribunal Constitucional lo que es una soluci n adecuada a las nor
mas constitucionales del caso
Ley 26533 art culo 4 Las contiendas de competencia entre cual

quier organismo distinto al Jurado Nacional de Elecciones con Øste
œltimo se resueiven con arreglo al inciso 3 del art culo 2U2 de la
382
Constituci n Pol tica y a la Segunda Disposici n Transitoria de la
Ley 26486 Esta œltima ya no

aplicable porque normaba el proce
dimiento mientras no existiera Tribunal Constitucional
Contra las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en ma
teria electoral no procede recurso ni acci n de

alguno garant a
Establece las reglas de presentaci n del presupuesto del sistema
electoral considerando cada

a
rgano como un
pliego separado
Ley 26533 art culo 5 La estructura del presupuesto del Sistema
Electoral estÆ conformada por tres pliegos presupuestales el del Ju

rado Nacional de Elecciones el de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales y el del Registro Nacional de Identificaci n y Estado

Civil los mismos que estÆn incluidos en el Volumen Ol Gobierno
Central del Presupuesto del Sector Pœblico
Ley 26533 art culo 6 El Presidente del Jurado Nacional de Elec
ciones ejerce la titularidad del pliego de este Organo Electoral el

Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales ejerce la
titularidad del pliego de esta Oficina y la titularidad del pliego del
Registro Nacional de Identificaci n y Estado Civil se ejerce por su
Jefe
Ley 26533 art culo 7 El Presidente del Jurado Nacional de Elec
ciones presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de presupuesto del

Sistema Electoral que incluye por separado las partidas de los plie
gos presupuestales de cadaOrgano Electoral Lo sustenta ante esa
instancia y ante el
Congreso de conformidad con lo dispuesto en
los art culos 80 y 178 de la Constituci n Pol tica del Perœ A di
chos actos tambiØn asisten en forma obligatoria el Jefe de la Ofi
cina Nacional de Procesos Electorales y elJefe del

Registro Nacio
nal de Identificaci n y Estado Civil con el
prop sito de absolver
cualquier consulta temas de su
en
competencia
No escapa de la lectura de este art culo que el sentido de su parte

final es obligar al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones a
ante el los Jefes de los otros dos

presentarse Congreso con
rganos
En realidad esto les da la autonom a de poder expresar su
383
sustentaci n ante el Congreso para lo que s lo bastarÆ una pregun
de
ta genØrica cualquier congresista Bien vistas las cosas no es lo
que manda la Constituci n y en los hechos equipara a los tres or
la discusi n de los proyectos

ganismos en presupuestales
Ley busca
La que la elaboraci n del proyecto de presupuesto de
cada una de las entidades corresponda a sus necesidades y sea he
cho por sus respectivas autoridades Por eso manda lo siguiente
Ley 26533 art culo 9 Corresponde al Presidente del Jurado Na
cional de Elecciones œnicamente efectuarlas coordinaciones pece
sanas para una presentaci n oportuna del Proyecto de Presupuesto

del Sistema Electoral diferenciando cada pliego que o conforma
Corresponde a cada titular de pliego del Sistema Electoral la res
ponsabilidad en su ejecuci n de acuerdo a las leyes pertinentes
Una de soluci n de conflictos se

present a
prop
segunda norma
sito de los formatos de trata de la ley 26591 promul

inscripciones y se
gada el 17 de Abril de 1996 y que trae las siguientes disposiciones
refiere la atribuci n del Jurado Nacional de Elec

La primera se a
ciones de controlarlas listas de adherentes las

a
organizaciones po
l ticas La autoriza que los formatos correspon
registradas norma a
dientes desarrollados por el Jurado

sean propio
Ley 26591 art culo 1 Prec sase que la funci n del Jurado Nacio
nal de Elecciones a que se refiere el numeral 2 del inciso b del Ar

t culo 3 de la Ley 26533 comprende impresi n y expedi
el diseæo
ci n de los formatos as como la verificaci n del cumplimiento de

los requisitos formales exigidos para la inscripci n de las organi
zaciones pol ticas en el Registro de Organizaciones Pol ticas
La segunda estÆ referida a la atribuci n de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales que a autoriza a recibir y remitir al Jurado
Nacional de Elecciones la solicitud de inscripci n de candidatos u
opciones en procesos de Æmbito nacional para la expedici n de

credenciales informando respecto del cumplimiento de los requisi
tos formales exigidos La norma expedida dice
384
Ley 26591 art culo 2 Prec sase que la funci n de la Oficina Na
deProcesos Electorales
cional
yue se refiere el inciso m
a del art
culo 5 de la Ley 26487 comprende el diseæo
impresi n y expedi
ci n de los formatos requeridos
para la inscripci n de candidatos
independientes a elecciones y de opciones en procesos de referØn
dum uotras consultas populares a su cargo as como a verifica
ci n del cumplimiento de los requisitos formales
exigidos para ella
y la remisi n al Jurado Nacional de Elecciones de la informaci n
respectiva
Como puede verse existen multitud de conflictos grandes y peque

æos entre los rganos del Sistema Electoral Y en verdad no todos tie
nen
opini n favorable respecto al esquema adoptado Dice Valent n Pa
niagua
Nohay pa s del continente que haya adoptado una organiza

ci n anÆloga a la del Perœ En todos ellos hay un sistema insti
tucional integrado En la
cœspide una Corte o Tribunal que asegu
ra a autonom a y la unidad de
criterio en la administraci n y en la
justicia electorales Desde luego que la experiencia internacional
no desahucia por s sola
cualquier innovaci n Lo hace sin em
bargo en el caso del Perœ La reforma introducida no ha sido
pre
cedida de
que la justifiquen o cuando menos
o debates
propuestas
la expliquen razonablemente Es
pues en el mejor de los casos
inconsulta ademÆs de irracional
Todas las autocracias

implicaron siempre un retroceso en ma
teria electoral La instaurada el 5 de abril notiene por quØ ser una

excepci n No puede serlo particularmente si nos atenemos al he
cho que la daci n delnuevo texto constitucional no ha
atenuado
sino que por el contrario ha acentuado el carÆcter del
rØgimen
124
124 PANIAGUA CORAZAO Valent n Sistema electoral VARIOS AUTO

RES La Consti7uci n de 993 AnÆlisis y cnmentanos Lima Comisi n
Andina de Juristas 1994 pp 234
235
385
Nosotros pensamos que el establecimiento de los tres rganos espe
Nacional de Elec
cializados bajo la cobertura jurisdiccional del Jurado
ciones no es una mala idea y que hay que darle algœn tiempo para saber
si puede o no funcionar De hecho muchas deficiencias organizativas
fueron notorias en Jas Øpocas en las que el Jurado Nacional de Elecciones
ten a a su cargo todo el complejo problema de montar los procesos elec
torales o de mantener con modernidad los registros de partidos y de ciu
dif cilmente tiene la agilidad necesaria

dadanos un organismo colegiado
debidamente
para lograrlo
Sin embargo es indispensable que la autonom a e integridad profe
sional de quienes laboren en los demÆs rganos del Sistema quede a

com
toda prueba y sobre todo se garantice que sea independiente por
pleto de las presiones pol ticas
308 Art culo 178
Art culo 178 Compete al Jurado Nacional de Eleccio

nes
I Fiscalizar la legalidad del ejerciciosufragio y de

del
la reali2aci n de los procesos electorales del referendum

as como tambiØn la ela
y de otras consultas populares
boraci n de los padrones electorales
de
2 Mantener y custodiar el registro organizaciones
pol ticas
sobre
3 Velar por el cumplimiento de las normas orga
nizaciones pol ticas y demÆs disposiciones referidas a
materia electoral
4 Administrar justicia en materia electoral
S Proclamar a elegidos el resultado del

los candidatos
de consulta popular y
referØndum o el de los otros tipos
expedir las credenciales correspondientes
386
6 Las demÆs que la ley seæala
En materia el Jurado Nacional de Elecciones

electoral
tiene iniciativa la formaci de las
en
n leyes
Presenta al Poder Ejecutivo eproyecto de Presupuesto

del Sistema Electora que
incluye por separado as parti
das propuestas por cada entidad del sistema Lo sustenta
en esa instancia y ante el Congreso
Sobre los procedimientos electorales de que trata este art culo he

mos ubicado los antecedentes
siguientes
Constituci n de 834 art culo 36 Cada CÆmara califica las elec

ciones de sus
respectivos miembros resolviendo I
1s dudas que ocurran
sobre ellas
Constituci n de 1839 art culo 46 Cada CÆmara califica las elec

ciones de sus respectivos miembros resolviendo las dudas que ocurran
sobre ellas
Constituci n de 192Q art culo 88 Las Juntas

Preparatorias de
ambas CÆmaras reunidas
despuØs que hayan elegido sus mesas directivas
en la forma que determina el Reglamento harÆn la apertura de las actas
electorales y calificarÆn y los votos emitidos para Presidente de
regularÆn
la Repœblicay proclamarÆn como tal al ciudadano que
haya obtenido la
mayor a de votos sin que en ningœn caso
puedan ser anulados los sufra
gios emitidos para Presidente en la elecci n de Representantes incorpora

dos El qu rum para esta reuni n es de 60 por 100 del total de miem
bros de cada CÆmara Las CÆmaras cuando haya

renovaci n del Con
instalarÆn
greso sus Juntas Preparatorias un mes antes de la Instalaci n
del Congreso
AdemÆs ya dijimos al estudiar los antecedentes de las atribu

como
ciones del Congreso recibi este rgano la atribuci n de proclamar la
387
hecha por los
elecci n de presidente y presidente
vice de la Repœblica
electorales Constituci n de 1828 art culo48 Constituci n de
colegios
de 1839 art culo 55 Constituci n de
1834 art culo 51 Constituci n
de art culo 59 Constituci n de
1956 art culo 55 Constituci n 1860
de art culo 83
1867 art culo 59 Constituci n 1920
Los art culos antecedentes de la Constituci n de 1979 son los si
guientes
Art culo 286 EL Jurado Nacional de Elecciones tiene a su cargo

las materias relativas al
los procesos electorales Le compete conocer
ejerciciodel derecho de sufragio la validez o nulidad de las elecciones

de credenciales los pro
la proclamaci n de los elegidos la expedici n
cedimientos electorales y las demÆs seæalculas en la ley
Electoral y el de Partidos Po
Art culo 294 El Registro Registro
l ticosdependen del Jurado Nacional de Elecciones La ley establece su
organizaci n y funci n
S lo los incisos 2 y 5 tienen antecedentes en la Constituci n de
1979 el inciso 2 en el art culo 294 y el 5 en el 286
las normas segœn las cuales tiene iniciativa le

TambiØn son nuevas
del sistema electoral La

gislativa yprepara ysustenta el presupuesto
Constituci n de 1979 no le daba estas atribuciones
KArt culo 178 al Jurado Nacional de Eleccio

Compete
nes
1 Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de

a realizaci n de los procesos electorales del referendum
cot populares as como tambiØn la ela
y de otras sultas
boraci n de los padrones electorales
388
La raz n de del Jurado Nacional de y del aparato

ser
Elecciones
que existe debajo de Øl en todo el territorio nacional es la adecuada ma
nifestaci n de la voluntad popular en las elecciones y otras votaciones

Desde este punto de vista la voz del Jurado es la
que confirma los resul
tados democrÆticos mÆs directos que puede haber en el pa s Es el guar
diÆn de la voluntad
popular y con ello de una parte importante de la de
mocracia Dice el art culo 2 de la ley 26486 promulgada el 17 de junio
de 1995 que contiene la Ley OrgÆnica del Jurado Nacional de Eleccio
nes
Ley 26486 art culo 2 Es fin supremo del Jurado Nacional de

Elecciones velar por el respeto y cumplimiento de la voluntad
popular
manifestada en los procesos electorales
El Jurado Nacional de Elecciones

ejerce sus funciones a travØs de
sus
rganos jerÆrquicos constituidos arreglo a la presente ley No
con
existe ni puede instituirse jurisdicci n electoral

alguna independiente a la
del Jurado Nacional de Elecciones
En relaci n al proceso electoral mismo el Jurado Nacional de
Elecciones tiene funci n

no
ejecutiva sino fiscalizadora Los aspectos que
la Constituci n le
encarga desde esta
perspectiva
son
La del
legalidad ejercicio del sufragio es decir que el
planeamiento y laejecuci n de las elecciones cumpla todos los re
quisitosque exige la ley para que el voto sea adecuadamente emiti
do por el ciudadano
La elaboraci n de lospadrones electorales para garantizar que to

dos ys lo
los ciudadanos que tengan derecho al voto
figuren en
ellos Eliminar a alguien del padr n es su derecho al
impedirle
voto lo que puede llegar a ser
castigado penalmente segœn elpÆ
rrafo final del art culo 31 de la Constituci n Es nulo y punible
todo acto que prohiba a limite al ciudadana e ejercicio de sus de
rechos estÆ hablando de varios entre los que se encuentra el de
emitir su voto
389
el
perspectiva de este inciso el Jurado se convierte
en
Desde la
contralor de la validez jur dica de todo el proceso electoral
A estas normas del inciso del art culo 178 de la Constitu

primero
ci n Ley
la OrgÆnica del Jurado Nacional de Elecciones hace las si
guientes precisiones
art culo 5 Son funciones del Jurado Nacional de

Ley 26486
Elecciones
del
b Fiscalizar la legalidad del ejercicio sufragio
Fiscalizar la de la realizaci n de los procesos electorales del

c legalidad
referØndum y de otras consultas populares en cumplimiento del Art culo
178 de la Constituci n Pol tica del Perœ y de las normas legales que re
los procesos
gulan
d Fiscalizar la legalidad de la elaboraci n de los padrones electorales

cada proceso elec
luego de su actualizaci n y depuraci n final previa a
toral
de referØndum u otras
k Declarar la nulidad de un
proceso electoral
los casos seæalados en el art culo 184 de la Cons
consultas populares en
tituci n Pol tica del Perœ y las leyes
n Recibir y admitir las credenciales de los personeros de las organizacio

nes pol ticas
ela
v Autorizar para cada proceso electoral el uso del Padr n Electoral
borado por el Registro Nacional de Identificaci n y Es
ado Civil
390
KArt culo 178 Compete al Jurado Nacional de Eleccio
nes
2 Mantener y custodiar el de
registro organizaciones
pol ticas
El registro de organizaciones pol ticas inscribe a los partidos y

otras entidades que agrupan a las personas y las instituciones para fines
pol ticos organizaciones alianzas movimientos frentes etc
Para inscribirse en el registro hay que

cumplir con determinados
requisitos que se establecen en las leyes y que var an segœn de quØ elec
ci n y amenudo de quØ distrito electoral se trate
Peri dicamente et
registro de organizaciones pol ticas caduca cosa
que normalmente ocurreluego de las elecciones nacionales y entonces
todas las organizaciones inscritas que quieran volver a participar en
comicios tienen que demostrar que pueden cumplir nuevamente los re
quisitos de inscripci n En muchos casos el escollo mÆs

grande para ins
cribirse es e nœmero de firmas
requerido que se establece por ley
Precisamente uno de los temas mÆs discutidos en el Perœ ha sido

el nœmero de firmas que la
exige legislaci n electoral vigente Original
mente la cantidad necesaria para inscribir unaorganizaci n pol tica era
de cien mil pero la Ley 26452 del 10 de Mayo de 1995 ha establecido
el siguiente requisito
Presentar relaci n de sus adherentes en nœmero no menor al 4

del total nacional de electores la
con firma aut grafa de cada uno de
aquØllos y la indicaci n del nœmero de su libreta electoral
391
En el momento de escribir esta l neas el padr n electoral debe su
perar ligeramente los doce millones de ciudadanos Esto quiere decir que
el 4
l0 llega prÆcticamente a quinientas mil firmas E aparato organiza
tivo ylos recursos econ micos necesarios para recolectar exitosamente
tal nœmero de suscripciones impide en la prÆctica la participaci n pol ti
ca Es probable que un nœmero razonable estØ entre el 1 y el 2 del pa
dr n La reforma deber a hacerse
Sobre el tema del registro de partidos pol ticos la Ley OrgÆnica del
Jurado Nacional de Elecciones establece as siguientes normas de detalle
5 Son funciones del Jurado Nacional de

Ley 26486 art culo
Elecciones
e Mantener y custodiar el registro de organizaciones pol ticas
f Resolver en instancia œltima y definitiva sobre la inscripci n de las or
ganizaciones pol ticas y la de sus candidatos en los procesos electorales
Art culo I78 Compete al Jurado Nacional de Eleccio
nes
3 Velar por el cumplimiento de las normas sobre orga

nizaciones pol ticas y demÆs disposiciones referidas a
materia electoral
392
Segœn esta funci n el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciati

va en la indagaci n y eventual resoluci n de problemas que se presenten
en materia de cumplimiento de normas sobre organizaciones pol ticas y
materia electoral
DeberÆ tener los instrumentos necesarios para

supervisar que las
as leyes
normas se
cumplan y especiales deberÆn crear los procedimien
tos por los cuales haga efectiva la normatividad y desde luego en os
que los interesados tengan derecho de defensa y plena aplicaci n de las
garant as de la funci n jurisdiccional
En este sentido es una labor complementaria a la que realiza en
virtud del inciso 1 de este art culo
Art culo I78 Compete al Jurado Nacional de Eleccio

nes
4 Administrar justicia en materia electoral
jN
Como ya hemos dicho al comentar otros aspectos de la Constitu

ci n particular el referente al Poder Judicial el Jurado Nacional de
en
Elecciones es
organismo jurisdiccional del Estado y con total autonom a
del Poder Judicial As queda consagrado en los art culos 142 y 181 de la
misma Constituci n La caracter stica de la unidad y exclusividad de la

funci n jurisdiccional propugnada por el inciso I del art culo 139 no es
tal en el contexto de la Constituci n
393
El Jurado Nacional de Elecciones se regirÆ en esto por a ley que
le corresponden
contenga los aspectos de fondo y de procedimiento que
de la funci n jurisdic
y deberÆ tambiØn aplicar los principios y derechos
cional contenidos en el art culo 139
de
La Ley OrgÆnica del Jurado Nacional de Elecciones especifica
la funci n del rgano
esta manera jurisdiccional

aLey 26486
Elecciones
Administrar instancia final materia electoral

a justicia en en
f Resolver en instancia œltima y definitiva sobre la inscripci n de las or
ganizaciones pol ticas y la de sus candidatos en los procesos electorales
g Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones pol ti

cas y demÆs disposiciones referidas a materia electoral
m Resolver en œltima instancia las reclamaciones que se presente sobre

la constituci n y elfuncionamiento de los Jurados Electorales Especiales
o Resolver las apelaciones revisiones y quejas que se interpongan contra
las resoluciones de los Jurados Electorales especiales
t Resolver en œltima instancia las tachas formuladas contra la inscrip

ci n de candidatos u opciones
394
Art culo 178 al Jurado Nacional de Eleccio

Compete
nes
5 Proclamar a los candidatos

elegidos el resultado del
referendum o el de los otros tipos de consulta popular y
expedir las credenciales correspondientes
Son funciones t picas de una Corte Constitucional que actœa con la
independencia propia de los rganos jurisdiccionales
Dice los cuÆl alternativa gan las otras vota

quienes son
elegidos o
ciones sin lugar a discusi n Nadie mÆs puede decirlo en vez del
Jurado Nacional de Elecciones y nadie tampoco puede invalidar
jur dicamente sus decisiones
Expide las credenciales que dan a cada persona la calidad de repre
sentante elegido De esta manera la credencial

es tambiØn un acto
dice
jurisdiccional de acuerdo a Derecho se quiØn fue elegido y
reclamo
quien no Tampoco en esto hay posible fuera del Jurado
Nacional de Elecciones
La Ley OrgÆnica del Jurado Nacional de Elecciones especifica esta
funci n los tØrminos

en
siguientes

Ley 26486
Elecciones
395
otro de
h Proclamar los resultados del referØndum o de cualquier tipo
consulta popular
los respectivos
i Proclamar a los candidatos u
opciones elegidos en pro
consultas
cesos electorales del referØndum u otras populares
las credenciales los candidatos elegidos en los respectivos

jExpedir a
procesos electorales del referØndum u ovas consultas populares
u Declarar la vacancia de los cargos y proclamar a los candidatos que
deben asumirlos
por ley
al Jurado Nacional de Elec

Art culo 178 Compete
ciones
6 Las demÆs que la ley seæala
Es una manera de dar significado hermenØutico de validez constitu

cional acodas las demÆs atribuciones que le otorgue la ley ClÆusula de
estilo en los art culos en que la Constituci n distribuye competencias En
La Ley OrgÆnica del Jurado Nacional de Elecciones estÆn las siguientes

Ley 26486
Elecciones
396
r
1 Dictar las resoluciones y la necesarias para

reglamentaci n su fundo
namiento
p Absolver las consultas de carÆcter genØrico no referidas a casos con
cretos que los Jurados Electorales Especiales y los demÆs organismos

del Sistema Electoral le formulen sobre la
aplicaci n de las leyes electo
rales
a las personas autoridades funcionarios o servidores

q Denunciar pœbli
cos que cometan infracciones penales previstas en la ley
r Revisar aprobar y controlar los gastos que efectœen los Jurados Electo
rales Especiales de acuerdo con los respectivos presupuestos
s Dividir a solicitud de la Oficina Nacional de Procesos Electorales las
circunscripciones electorales en unidades menores a fin de agilizar las

labores dei proceso electoral
w Diseæar y ejecutar programas de

capacitaci n electoral dirigidos a los
miembros de los organismos conformantes del Sistema Electoral
x Desarrollar programas de educaci n electoral que permitan crear con
ciencia c vica la ciudadan a Para tal efecto convenios

en
podrÆ suscribir
los
con
colegios universidades y medios de comunicaci n Esta funci n
serÆ
no
ejercida durante los procesos electorales
al Secretario General del Jurado Nacional de Eleccio

y Designar o cesar
nes
z Ejercer las demÆs atribuciones relacionadas con su competencia esta
blecidas en la presente ley y la legislaci n electoral vigente
397
315 Art culo 178 pÆrrafos finales
Art culo 178
En materia electoral el Jurado Nacional de Elecciones
la formaci de las
tiene iniciativa en n leyes
Presenta al Poder de
Ejecutivo el proyecto Presupuesto
del Sistema Electoral que incluye por separado las parti
das propuestas por cada entidad del sistema Lo sustenta

instancia y ante el
en esa H
Congreso
Estas normas ratifican otras anteriores la de iniciativa en la forma
ci n de las leyes en materia electoral hay que concordarla con el art culo
de la Constituci n
107 segundo pÆrrafo
La de la del proyecto de presupuesto del sistema elec

presentaci n
toral estÆ tambiØn comentada a prop sito del art culo 80 AllÆ nos remi
diremos dos im
timos para duplicar
no ideas aqu Simplemente cosas
portantes yespec ficas
Que es el Jurado Nacional de Elecciones y no los otros dos rga

nos el que presenta el Proyecto de Presupuesto al Ejecutivo y lo
sustenta ante el Congreso Esto da al Jurado no una superioridad

institucional sobre los otros dos rganos pero s una preeminencia
formal
No es el Jurado el que elabora los presupuestos de los otros dos r
ganos sino que cada uno de ellos elabora sus

propias partidas y las
al Jurado el que presenta todas las cifras las suyas y las
presenta
de los otros a los poderes del Estado
comentada ya
Todo ello se estabiece en la Ley 26533 a prop sito
del art culo 177 AllÆ nos remitimos
398
316 Art culo 179
uArt culo 179 La mÆxima autoridad de Jurado Nacio

nal de Elecciones es un Pleno compuesto por cinco
miembros
1 Uno votacirn secreta por la Corte Suprema

elegido en
entre sus magistrados jubilados o en actividad En este
segundo caso se concede licencia al elegido EZ repre
sentante de la Corte Suprema preside el Jurado nacional

de Elecciones
2 Uno elegido en votaci n secreta por la Junta de Fis

cales Supremos entre los Fiscales Supremos jubilados o
actividad En este se concede licencia

en segundo caso
al elegido
3 Uno
elegido en votaci n secreta por el Colegio de
Abogados de Lima entre sus miembros
4 Uno votaci n secreta por los decanos de

elegido en
as Facultades de Derecho de las universidades pœblicas

entre sus ez decanos
5 Uno votaci n secreta por los decanos de

elegido en
las Facultades de Derecho de las universidades privadas

entre sus ex decanos
El antecedente la Constituci n de 1979 el

en es siguiente
Art culo 287 El Jurado Nacional de Elecciones con sede en la
Capital de la Repœblica estÆ constituido por siete miembros
1 Uno elegido por la Corte Suprema ce Justicia entre sus

mngistrados
jubilados suplentes quien preside
o el Jurado
399
de del
2 Uno elegido por la Federaci n Nacional de Colegios Abogados
Perœ
de de Lima
3 Uno elegido por el Colegio Abogados
ades de Derecho de las

4 Uno elegido par los Decanos de las Facul
universidades nacionales Y
los ciudadanos propuestos por los Jura

5 Tres elegidos por sorteo entre
dos Regionales del Norte Centro y Sur de la Repœblica de acuerdo a
ley
Al los miembros titulares procede

tiempo de designurse se a
naninar a los suplentes de cada uno de ellos
Tres de los miembros tienen el mismo origen en ambas Constitu
ciones
El representante de la Corte Suprema que sin embargo ahora es
elegido en y puede
secreto ser
magistrado en actividad Ninguna de
estas dos normas exist a en la Constituci n de 1979
El representante del de de Lima aunque ahora

Colegio Abogados
se establece que debe ser uno de sus miembros Esto œltimo no lo
dec a la Constituci n de 1979

El representante de los decanos de las universidades pœblicas La
Constituci n de 1993 aæade que deben elegir entre sus ex decanos

exigencia esta œltima que no establec a la Constituci n de 1979
Los otros miembros tienen distinto de lo yue establec a la

origen
Las normas son bastante claras para exigir comentario especial

Simplemente diremos que esta composici n es una forma efectiva de
contribuir a que el Jurado sea independiente y que serÆ muy dif cil que
con el sistema de votaci n que se ha establecido grupo o partido alguno

Por ello
obtenga una
mayor a permita manipular
que le a este rgano
estimamos acertada esta composici n
400
e art culo 22 de la
Segœn Ley OrgÆnica del Jurado Nacional de
Elecciones el Pleno tiene su presidente Le asigna funciones
Ley 26486 art culo 22 E Pleno del Jurado Nacional de Eleccio

nes
presidido por el miembro elegido por
es la Corte
Suprema y tiene las
siguientes funciones
a
Representar al Jurado Nacional de Elecciones en todos sus actos
b Convocar y presidir as sesiones del
Pleno dirigir los debates y
conservar e orden durante los mismos
c Ejecutar los acuerdos del Pleno del Jurado Nacional de Eleccio

nes
d Ejecutar el presupuesto del Jurado Nacional de Elecciones

e Ejercer en forma colegiada con los Jefes de la Oficina Nacional
de Procesos Electorales y del de Estado Civil
Registro Nacional e Identi
ficaciGn la titularidad del
Pliego presupuestal del Sistema Electoral
f Coordinar con los Jefes de los otros
organismos del Sistema
Electoral
317 Art culo 180
HArt culo 180 Los

integrantes del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones no
pueden ser menores de cuarenta y cinco aæos ni
mayores
de setenta Son elegidos por un per odo de cuatro aæos Pueden ser re
La lev establece la
elegidos forma de renovaci n altenaada cada dos
aæos
El cargo es remunerado y de tiempo completo Es incompatible

con cualquiera otra funci n pœblica excepto la docencia a tiempo par
cial
No pueden ser miembros del Pleno del Jurado los candidatos a
cargos de elecci n popular ni los ciudadanos que desempeæan cargos

directivos con carÆcter nacional en las organizaciones pol ticas o yue
los han desempeæado en r
lo cuatro aæos anteriores a su postulaci n
401
El art culo 288 es el antecedente de Øste que ahora comentamos en
Art culo 288 Para ser miembro del Jurado Nacional de Eleccio
nes se eligen los mismos requisitos que para ser Senador
l cargo es incompatible con cualquier otra funci n pœblica
No pueden ser miembros del Jurado Nacional de Elecciones los

ni los ciudadanos yue desem
candidatos cargos de eleccirin popular
a
peæan puestos directivos en las partidn

r pol ticos alianzas o coaliciones
han desempeæado con carÆcter de dirigentes nacionales en
que lo
o r
los seis aæos anteriores a la fecha de la elecci n
miembro del Jurado Nacional de Elecciones

Los requisitos para ser
han variado considerablemente de una a otra Constituci n
de trein
En la Constituci n de 1979 se
exig a la edad m nima
m nimo y setenta
ticinco aæos En la de 1993 se
exigen 45 como
como mÆximo
la elecci n ni se
La Constituci n de 1979 no daba plazo a pronun
ciaba afavor o en contra de la reelecci n La de 1993 lo establece
en cuatro aæos y tambiØn permite reelecci n

sobre la renovaci n de
La Constituci n de 1979 no fijaba normas
la renovaci n alter
los miembros del Jurado La de 1993 establece
lo establezca la ley y su novena disposi
nada cada dos aæos segœn
ci n transitoria dice que dicha renovaci n comienza por los repre
de Abogados y de las facultades de Derecho
sentantes del Colegio
de las universidades pœblicas
Ambas Constituciones prohiben a quienes han sido dirigentes
na
del Jurado pero mien

cionales de partidos pol ticos ser miembros
tras la Constituci n de 1979 lo prohib a
a
quienes los hab an des
elecci n la la actual Consti
empeæado en los seis aæos anteriores a
tuci n lo prohibe a los que los desempeæaron en los œltimos cuatro
aæos
los si
los que ambas Constituciones coinciden son
Los temas en
gmentes
402
Que el cargo es incompatible con cualquiera otra funci n pœblica
La Constituci n de 1993 hace
excepci n expresa de la docencia
universitaria a
tiempo parcial que ya estaba en la sistemÆtica aun
que no en el texto de la Constituci n de
1979 y aæade que la fun
ci n es a
tiempo completo
Coinciden las dos Constituciones tambiØn en que no
pueden ser
miembros del Jurado los candidatos a elecci n popular ni
quienes
ejerzan cargos directivos de carÆcter nacional en una organizaci n
pol tica
Es una norma de naturaleza administrativa

y bastante clara que es
timamos no requiere mayor comentario S lo es
importante seæalar tres
cosas
Que el cargo a
tiempo completo sea compatible s lo con la
docencia a
tiempo parcial es concordante con el art culo 40 de la
Constituci n
Resulta justificado que se

prohibaser miembro del Jurado a
quie
nes son candidatos a cargos electivos a quienes son directivos de
organizaciones pol ticas o a quienes lo fueron en los cuatro aæos
previos a su postulaci n porque hay que salvaguardar la indepen

dencia de criterio del Jurado y es posible
que las personas antedi
chas no sean todo lo imparciales que se
requiere Desde luego
tampoco garantiza imparcialidad el que hayan participado en es
no
tos asuntos
previamente pero la salvaguarda es perfectamente razo
nable en lo establecido
Por otro lado en virtud de las edades m nimas

y mÆximas as
de los
como plazos indicados en el œltimo pÆrrafo la convocatoria
a postular para cubrir las diversas plazas segœn la forma de elec
ci n de cada una tiene que ser un acto formal
y determinable en el
tiempo que permita saber si se
cumplen o no los requisitos con
certidumbre
La Ley OrgÆnica del Jurado Nacional de Elecciones establece las

siguientes normas adicionales importantes para los miembros del Pleno
403
Las instituciones que menciona el art culo 179 de la Constituci n
y que se repiten en el art culo 10 de la Ley OrgÆnica elegirÆn por

voto secreto a los miembros del Jurado y ademÆs designarÆn
a dos
de
miembros suplentes que puedan sustituir al titular en caso impe
dimento ovacancia norma esta œltima que nos parece adecuada
algœn momento sin po
para evitar que el Jurado pueda quedar en
der reunirse Dice la Ley
11 Los miembros del Pleno del Jurado Na

Ley 26486 art culo
cional de Elecciones serÆn elegidos por las instituciones menciona
das en el Art culo 10 de la presente ley mediante voto secreto di

recto yuniversal de sus miembros y por mayor a simple
a dos miem
En la misma oportunidad dichas instituciones elegirÆn
bros suplentes quienes reemplazarÆn sucesivamente al miembro ti
tular en caso de muerte o incapacidad permanente o temporal

mientras dure Østa o impedimento sobrevinientØ
al de vocales de la Corte Suprema de

Se les da rango equivalente
de
Justicia es decir el mÆximo rango posible para un organismo
dentro del Estado
naturaleza colegiada
l3 Los miembros del Jurado Nacional de

Ley 26486 art culo
de los
Elecciones gozarÆn durante el ejercicio de sus funciones
de la Corte Supre
mismos honores y preeminencia de los vocales
ma de Justicia de la Repœblica
Les son aplicables en lo pertinente
las normas sobre responsabilidades ysanciones previstas para es
tos
de votÆ
El cargo irrenunciable durante el trÆmite de procesos
es
condiciones una renuncia

ci n norma razonable porque en esas
en la composici n de la
puede acarrear drÆsticas modificaciones
votaci n del Pleno desestabilizar el mecanismo electoral de mu
y
chas maneras Dice la ley
16 El cargo de miembro del Pleno del Jura

Ley 26486 art culo
los procesos
do Nacional de Elecciones es irrenunciable durante
electorales del referØndum u otras consultas populares
404
Aœn cuando a Constituci n
permite la reelecci n sin establecer l
mite el art culo 17 de la Ley OrgÆnica establece una reelecci n in
mediata yluego un per odo sin reelecci n Estimamos razonable la
decisi n con la finalidad de que estos no sean

cargos ejercitados
por la misma persona durante per odos extensos AI establecerse el
per odo intermedio no se impide la reelecci n pero s se la regula
y eso no es en nuestro criterio incompatible con la Constituci n
La Ley
OrgÆnica del Jurado Nacional de Elecciones dice al respec
to
Ley 26486 art culo 17 Los miembros del Pleno del Jurado Na
cional de Elecciones son elegidos por un
per odo de 4 cuatro
aæos pudiendo ser reelegidos de
inmediato para un per odo adi
cional Transcurrido otro per odo pueden volver a ser elegidos
miembros del Pleno sujetos a las mismas condiciones
318 Art culo 181
Art culo 181 El Pleno del Jurado Nacional de

Eleccio
nes aprecia los hechos con criterio de
conciencia Re
suelve con arreglo a ley y a los
de
derecho En materias electorales de referendum o de
otro tipo de consultas
populares sus resoluciones son
dictadas en instancia
final definitiva y no son
revisables Contra ellas no procede recurso
alguno
La Constituci n de 1979 trae a

siguiente norma como antecedente
del dispositivo que ahora tratamos
Art culo 289 E Jurado Nacional de Elecciones es aut nomo E

Jurada y sus
rganos aprecian los hechor con criterio de conciencia Re
suelven conforme a derecho
Ambas Constituciones coinciden lo

en
siguiente
405
criterio de conciencia lo que
Que el Jurado aprecia los hechos
con
constituye una t pica caracter stica jurisdiccional

de 1993 dice
Que resuelve conforme a Derecho La Constituci n
que resuelve con arreglo a ley y a principios generales de dere
los
cho En nuestro criterio es otra forma de referirse precisamente al
Derecho como
disciplina globalmente entendida
La Constituci n de 1993 sin embargo dice expresamente que las
materia de votaciones populares tomadas

resoluciones del Jurado en
al
como instancia final no son revisables ni contra ellas procede recurso
142 de la misma Carta dice que el Poder Judicial no
guno El art culo
de
tiene sobre esta materia Si bien la Constituci n
competencia alguna
dict sobre esto se entend a que bajo ella tampo
1979 no norma expresa
hacia el Poder Judi
co era posible la revisi n o traslado de competencia
claramente
cial La Constituci n de 1993 s lo ha mandado muy
art culo 178 el Jurado

Como ya se ha establecido en el inciso 4 del
materia electoral Este art
Nacional de Elecciones administra justicia en
culo se refiere a dicha funci n y hace las siguientes precisiones
El Pleno del Jurado es decir el colectivo compuesto por los miem

los hechos con criterio de
bros indicados en el art culo 179 aprecia
conciencia El criterio de conciencia en materia jurisdiccional quie
existe prueba hiena alguna y que
re decir que para el juzgador no
todo lo que se presenta ante Øl como

prueba de hecho es suscepti
cr ticamente es decir aceptado o rechazado
ble de ser apreciado
la civil comœn s existe el con
En la teor a relativa a
jurisdicci n
el sentido de que un documento que tenga
cepto de
en
prueba plena
ciertos por el en lo que ex
tal calidad debe ser tomados como juez
presa Es usual decir en este Æmbito del Derecho uA reconoci
miento de parte relevo de prueba
En el caso de la jurisdicci n electoral el Pleno del Jurado se guiarÆ

de las de hecho y
por su conciencia al ameritar cada una pruebas
por tanto al resolver
del Dere
Resuelve con
arreglo a ley y a los principios generales
406
cho En esto la norma tiene limitaciones en la expresi n que es ne
cesario interpretar
Cuando se dice que uresuelve con

arreglo u
ley
quiere expre se
sar
que las resoluciones del Jurado pueden apartarse del signifi
no
cado que se
obtenga de las normas jur dicas legislativas desde la
Constituci n hasta la Resoluci n de menor rango que sea vÆlida y

al
por tanto aplicable caso El Jurado aprecia los hechos con crite
rio de conciencia pero aplica el Derecho No produce fallos de
conciencia en el sentido que en ciertas circunstancias
pueda resol
ver contra lo que manda la EstÆ
legislaci n sujeto al principio de
legalidad de sus decisiones
La referencia los
a
principios generales del Derecho tiene que ser
concordada necesariamente con el inciso 8 del art culo 139 de la
Constituci n porque al f n y al cabo lo que el Jurado
ejercita en
estos casos es funci n
jurisdiccional y como ya hemos dicho todo
el art culo 139
se aplica cada vez que esta funci n se
ejerce no im
portando yuØ rgano lo haga Por consiguiente los
principios gene
rales del Derecho serÆn tomados en cuenta para los casos de vac o
o deficiencia de la ley pero no enfrentando el contenido de un
principio determinado contra el texto de una norma legal tambiØn

determinada para preferir al principio
En la medida que todo el art culo 139 las decisiones

se aplica a
ju
risdiccionales del Jurado entendemos
que tambiØn podrÆ fallar Øste
con recurso al Derecho
consuetudinario cuando se produzcan el va
c o o la deficiencia de la manda la parte final del inciso
ley segœn
8 del art culo mencionado
La parte final del art culo manda

que en las consultas populares las
resoluciones del Jurado son de instancia final definitiva
y no son
revisables y que contra ellas no procede recurso alguno
Esto no es sino la del

aplicaci n principio de la cosa
juzgada a las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones yue son
jurisdic
cionales en virtud del inciso 4 del art culo 178 de la
Constituci n
precisamente en los tØrminos que establecen los incisos 2
y 13 del
art culo 139 no se
pueden dejar sin efecto sus resoluciones ni mo
407
no
dificarlas ni retardar su ejecuci n y los procesos respectivos
reabiertos
pueden ser
contra ellas
Debemos entender que tampoco se puede interponer
violado el
acci n de naturaleza constitucional salvo que se haya
regular caso en el cual por la supremac a constitu
procedimiento
cional ypor la importancia de sus derechos ella deber a proceder
contra
de igual que suceder a con las acciones interpuestas
manera
resoluciones similares del Poder Judicial Hay que recordar que la
final del inciso 2 del art culo 200 de la Constituci n establece

parte
ni
que la acci n de Amparo No procede contra normas
Legales
contra resolucionesjudiciales emanadas de procedimiento regu
estÆ fuera de sitio porque debe aplicarse tambiØn a
lar regla que
las otras acciones constitucionales y por tanto debiera estar
en ar
fÆ
t culo o cuando menos pÆrrafo aparte En todo caso es muy
en
cil hacer la analog a y aplicarla a las otras cuando fuera pertinente

en la Cons
Por lo demÆs ello queda autorizado en la Ley 23506 y
tituci n no estÆ prohibido por lo que consideramos que es perfec

tamente l cito hacer la aplicaci n propuesta
de revisar y de inter
TambiØn hay que aclarar que esta prohibici n
refiere solamente a las resoluciones del Ju
poner recurso alguno se
fun
rado que tengan carÆcter jurisdiccional En las que emita por
ci n administrativa el recurso a la acci n contencioso

administrati
las cons
va o alas demÆs que puedan ser interpuestas incluyendo
titucionales l cito Nunca habrÆ que confundir un
perfectamente
es
acto jurisdiccional con un acto administrativo y asimilar el segundo

al primero
sobre el fun
La Ley OrgÆnica aæade algunas normas importantes
cionamiento del Pleno
referente al de sesi n y de votaci n

La primera es qu rum
art culo 24 El qu rum necesario para las sesiones del

Ley 26486
Pleno es de cuatro 4 adopci n de decisiones o
miembros Para la
la emisi n de un fallo se requiere mayor a simple de

el voto de la
salvo los casos en que la ley disponga

los miembros concurrentes
dirimen
lo contrario En caso de empate el presidente tiene voto
te
408
La tiene que el carÆcter pœblico o secreto de sus
segunda ver con
sesiones y con los magistrados yue pueden asistir a ellas segœn el

caso con derecho a voz o a voto
Ley 26486 articulo 25 El Pleno del Jurado Nacional de Eleccio
nes
podrÆ deliberar en secreto pero emitirÆ sus decisiones en forma
pœblica A las sesiones de Pleno s lo pueden asistir los miembros
titulares y los miembros que os

en su caso
suplentes reemplacen
excepto lo dispuesto en e presente art culo y en e Art culo 27 de
la presente ley El jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electo
rales Identificaci n y Estado Civil pue

ydel Registro Nacional e
den concurrir a las sesiones del Pleno y participar en sus debates
las mismas de los miembros del Pleno salvo la

con
prerrogativas
de votar Concurren tambiØn cuando son invitados para informar
319 Art culo 182
Art culo I82 El Jefe de la Oficina Nacional de Proce

Electorales nombrado por el Nacional de
sos es Consejo
la Magistratura un per odo renovable de
cuatro
por
aæos Puede removido por el propio Consejo por falta
ser
grave EstÆ afecto a las mismas incompatibilidades pre

vistas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones
Le corresponde organizar todos los procesos electorales

de referendum y los de otros tipos de consulta popular
incluido su presupuesto as como la elaboraci n y el di
seæo de la cØdula de Le asimismo
sufragio corresponde
la entrega de actas y demÆs material necesario para los
escrutinios y la de resultados Brinda

difusi n sus
infor
maci n permanente sobre el c mputo desde el inicio del
escrutinio en las mesas de sufragio Ejerce las demÆs
funciones que la ley le seiiala

s
409
El art culo no tiene antecedentes en la Constituci n de 1979
La Oficina de Procesos Electorales es la encargada de realizar to
das las acciones necesarias para que las votaciones populares se lleven a
cabo en el pa s Por consiguiente es un rgano esencialmente ejecutivo
La Ley OrgÆnica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es
la nœmero 26487 promulgada el 17 de Junio de 1995 Ella establece de
la siguiente manera su finalidad œltima
Ley 26487 art culo 2 La Oficina Nacional de Procesos Electora
les tiene como funci n esencial velar por la obtenci n de la fiel y libre
expresi n de a voluntad popular manifestada a travØs de los procesos
electorales de referØndum y otros

tipos de consulta popular a su cargo
Su actuaci n deberÆ ser

supervisada en funci n de sus atribuciones
por el Jurado Nacional de Elecciones organismo superior sino

no como
bajo la forma de un control interorgÆnico especialmente por aplicaci n

de los incisos I y 3 del art culo 178 de la Constituci n
que le la Constituci n las

Las competencias espec ficas asigna son
siguientes
todos los procesos de votaci n del pueblo Esta labor su

Organizar
pone aplicaci n de la ley electoral en todos sus aspectos procesales
de la convocatoria que haga el Poder Ejecutivo segœn el
a partir
inciso 5 del art culo 118 de la Constituci n o la autoridad electoral
yue entendemos ser a el Jurado Nacional de Elecciones segœn los
art culos 44 y 45 de la Ley 26300 Ley de los derechos de partici

paci n ycontrol ciudadanos para cada referendum
Elaborar el presupuesto de las votaciones que serÆ sometido a tra
vØs del Jurado Nacional de Elecciones al Ejecutivo y luego defen
dido ante el Congreso para la asignaci n correspondiente en la ley
410
funci n
la se otorga al Jurado en el œltimo pÆrrafo del art culo 78
y tambiØn en el art culo 80 ambos de la Constituci n
Diseæar y aprobar la cØdula de sufragio de cada proceso electoral
tarea delicada porque de no hacerse adecuadamente puede producir
muchos problemas discriminaci n entre los candidatos por mejor

presentaci n de unos que de otros inducci n a error en el ciudada
no al emitir su voto dificultad de comprensi n que lleve a la anu
laci n de muchos votos impropiamente emitidos etc Por eso la
elaboraci n de la cØdula de sufragio es un asunto trascendental en
toda votaci n
Entrega de actas y material necesario para los escrutinios En el
Perœ de mediados de los aæos noventa un proceso electoral nacio
realiza alrededor de sesenta mil de distri

nal se en mesas
sufragio
buidas a lo largo y ancho de toda la Repœblica entre las horas de
luz de un
domingo determinado Esto quiere decir que con las
d a
debidas seguridades para que nadie altere los documentos ni los
sustraiga o aæada tienen que llegar a cada una de las mesas todos
los materiales necesarios Ænfora cØdulas formularios para las ac
tas de escrutinio sello y tinta indeleble para las constancias de vo
taci n padr n lapiceros para escribir

de electores correspondiente
los votos y por œltimo una austera merienda para los tres miem
bros de mesa yue estarÆn sentados en ella todo el d a
necesita buena
Es fÆcil ver que la tarea es cicl pea y que se una
maquinaria administrativa para realizar todo esto con eficiencia
puntualidad y exactitud TambiØn es muy fÆcil darse cuenta que el

resultado de toda la votaci n puede ser
gravemente alterado si por
los padrones de electores llegan a mesas equivocadas o si
ejemplo
cada de ellas Del Øxito de esta la
no hay actas de sufragio en una
bor administrativa depende decisivamente la votaci n popular con
toda la significaci n que tiene para la democracia y para la estabili

dad del sistema pol tico Esta
responsabilidad parece muy burocrÆ
tica pero entraæa protLndo significado pol tico
Difundir los resultados de los escrutinios esto es anunciar el resul
tado del acto electoral
4ll
Debemos distinguir entre escrutinio y c mputo El escrutinio con
siste en el reconocimiento de los votos emitidos y en la ameritaci n
de su calidad como vÆlidos nulos etc El cr mputo es el cÆlculo
matemÆtico del resultado electoral votos por cada una de las can
didaturas votos en blanco y viciados todos por separado Segœn

el Diccionnrio de a Lengun Espaæola Escrutinio es uReconoci
miento y regulaci n de ios untos en r
u elecciones o en otro acto
mzÆlogo Segœn el mismo Diccionnrio c mputo es cuenta o
culn
cc
El escrutinio estÆ regulado en el texto œnico integrado de la ley

electoral aprobado por Resoluci n 043JNE promulgada el 09
94
de Agosto de 1994 entre sus art culos 134 y 151 El c mputo entre
los art culos 152 y 171 del mismo cuerpo legislativo
La difusi n de los resultados electorales es tambiØn una tarea deli
cada porque la informaci n oficial es determinante para saber el fu
turo pol tico del pa s que es mucho mÆs amplio en significado que
el simple resultado electoral Por ello tiene yue hacerse con gran
responsabilidad yseriedad
La Constituci n que brinde informaci n permanente sobre el

exige
c mputo desde el inicio del escrutinio las de
en mesas
sufragio
Esto que la Oficina permanecer callada sobre el
significa no puede
resultado electoral de iniciado el escrutinio Por el
despuØs en mesa
contrario tiene yue informar permanentemente sobre los resultados

obteniendo el orden Un silen
parciales yue va en en que lleguen
cio de varias horas en informaci n oficial sobre resultados genera
desconfianza acto electoral y debe ocurrir

profundo en un no
TambiØn importante que la Oficina de garant a a todas las perso

es
de yue
nas
imparcialidad en el anuncio de los escrutinios es in
su
tachable Cualquier duda sobre ello contribuye decisivamente a
desestabilizar el sistema pol tico que por ser democrÆtico

represen
tativo tiene una de sus bases mÆs s lidas en la confianza sobre la
honestidad de los del sistema electoral
rganos
Segœn la parte final del art culo la ley aæadir funciones

podrÆ a
esta Oficina En lo que concierne a la Ley OrgÆnica establece estas atri
buciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales
412
Ley 264A7 art culo 5 Son funciones de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales
a Organizar todos los procesos electorales del referØndum y otras
consultas populares
b Diseæar la cØdula de electorales formatos y todo

sufragio actas
otro material en general de manera que se asegure el respeto de la vo
luntad del ciudadano en la realizaci n de los procesos a su cargo
c Planificar las acciones necesarias para

preparar y ejecutartodas
el desarrollo de los procesos a su cargo en
cumplimiento estricro de la
normatividad vigente
d Preparar y distribuir a las Oficinas Descentralizadas de Procesos
Electorales el material necesario para el desarrollo de los procesos a su
cargo
e Brindar desde el inicio del escrutinio permanente informaci n

sobre el las de
c mputo sufragio y Oficinas Descentralizadas
en mesas
de Procesos Electorales a nivel nacional
f Dictar las instrucciones y disposiciones necesarias para el mante

nimiento del orden y la
protecci n de la libertad personal durante los
comicios
Dictar las resoluciones y la necesaria para

g reglamentaci n su
funcionamiento
h Divulgar por todos los medios de icidad que juzgue

pub necesa
rios los fines procedimientos y formas del acto de la elecci n y de los
procesos a su cargo en general
iGarantizar al ciudadano el derecho al ejercicio del sufragio
el Nacional de Identificaci n y Estado

jCoordinar con
Registro
Civil la elaboraci n de los padrones electorales
k Recibir del Jurado Nacional de Elecciones los Padrones electora

les debidamente autorizados
4l3
IObtener los resultados de los procesos a su cargo y remitirlos a
los Jurados Electorales
Recibir y remitir al Jurado Nacional de Elecciones a solicitud

m
de candidatos u en procesos de Æmbito nacional
de inscripci n opciones
del
para la expedici n de credenciales informando respecto cumplimien
de los formales
to requisitos exigidos
n Revisar aprobar y controlar los gastos que efectœen las Oficinas

Descentralizadas a su cargo de acuerdo con los respectivos presupuestos
æ Diseæar y ejecutar unprograma de capacitaci n Operativa dirigi

da alos miembros de mesa ciudadan a en general durante la ejecuci n
y
de los procesos electorales
o Evaluar las propuestas de ayuda tØcnica de los organismos ex
la de los acordados en
tranjeros yconcertar ydirigir ejecuci n Proyectos
los temas de su competencia
los mecanismos que de las

p Establecer permitan a los personeros
organizaciones pol ticas y de los organismos de observaci n hacer el se
guimiento de todas las actividades durante los procesos a su cargo
q Ejercer las demÆs atribuciones relacionadas con su competen

cia
El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es un alto
pues tiene nombramiento al de

magistrado de la Repœblica un anÆlogo
los Jueces del Poder Judicial debe ser nominado por el Consejo Nacio
nal de laMagistratura por un per odo renovable de cuatro aæos y puede
ser propio Consejo por falta grave Esto quiere decir yue
removido por el
ningœn otro
rgano del Estado puede removerlo y que goza de estabili
dad en el cargo mientras observe conducta id nea La Ley OrgÆnica da
idea muy vaga de la falta grave por la cual destituido

una podr a ser
art culo 8
Ley 26487
414
Puede removido por el propio Consejo Nacional de la
ser
Magistra
tura por la comisi n
de falta grave Se considera falta grave a t tulo
enunciativo mas no limitativo la comisi n de actos que comprometan la
d gn dad del cargo o lo desmerezcan en el concepto pœblico
Tiene las mismas incompatibilidades de los integrantes del Pleno

del Jurado Nacional de Elecciones que son
No puede ejercer otra funci n pœblica excepto la docencia a

tiempo
parcial art culo 180 fin del segundo pÆrrafo
No pueden ser Jefe de la Oficina los candidatos a cargo de elecci n

popular ni los ciudadanos que desempeæen cargos directivos con
carÆcter nacional en las organizaciones pol ticas o yue los han des
empeæado en los cuatro aæos anteriores a su postulaci n art culo

180 tercer pÆrrafo
Hemos comentado ya estas la parte referida

incompatibilidades en
al art culo 180
No consideramos como incompatibilidad la edad exigida por el ar

t culo 180 para los del Pleno del Jurado Nacional de Eleccio
integrantes
nes no se trata de calidad alternativa sino de
porque una un requisito
pre
para la persona que va a postular a este cargo
La Ley OrgÆnica precisa algunas condiciones de inelegibilidad que

son
perfectamente compatibles con la Constituci n
Ley 26487 art culo 9 Se encuentran de

impedidos ser
elegidos
jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales
a Los menores de cuarenta y cinco y mayores de setenta aæos de
edad
b Los candidatos a cargos de elecci n popular
c Los ciudadanos que pertenecen hayan pertenecido en los œlti

o
mos cuatro 4 aæos a unaorganizaci n pol tica que desempeæen cargos

directivos carÆcter nacional en las
con
organizaciones pol ticas o que los
5
4
han desempeæado en los cuatro 4 aæos anteriores a su postulaci n o
que hayan sido candidatos a cargos de elecci n popular en los œltimos
cuatro 4 aæos
d Los miembros de la Fuerza Armada y Polic a Nacional que se
hallen en servicio activo
320 Art culo 183
del Nacional de
Art culo 183 El Jefe Registro Identifi
caci n Civil nombrado por el Consejo Nacio
yEstado es
nal de la Magistratura por un per odo renovable de cua

tro aæos Puede ser removido por dicho Consejo porfalta
grave EstÆ afecto a las mismas incompatibilidades pre

vistas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones
El Registro Nacional de Identificaci n y Estado Civil tie

ne a sucargo la inscripci n de los nacimientos matri
monios divorcios defunciones y otros actos que modif

can el estado civil Emite las constancias correspondien
tes Prepara y mantiene actualizado el padr n electoral
al Jurado Nacional de Elecciones y a la
Proporciona
Oficina Nacional de Procesos Electorales la informaci n
necesaria para el cumplimiento de sus funciones Man
tiene el registro de identificaci n de los ciudadanos y
emite los documentos que acreditan su identidad
seæala
Ejerce las demÆs funciones que Za ley
El art culo que en la Constituc n de 1979 es antecedente del que
comentamos tiene el siguiente contenido
Art culo 294 El Registro Electoral y el Registro de Partidos Po

l ticas dependen del Jurado Nacional de Elecciones La ley establece su
organizaci n y funci n
416
El art culo 83 de la Constituci n de 1993 es totalmente nuevo
salvo en la parte que se refiere al
padr n electoral que ya figuraba en el
art culo 294 de la Constituci n de
1979 pero encargado al Jurado Nacio
nal de Elecciones que era el œnico rgano estatal electoral en ella
AnÆlisis exegØticn
Sobre el valen exactamente todos los comentarios

primer pÆrrafo
hechos a
prop sito del similar del art culo anterior en referencia al Jefe
de la Oficina Nacional de Procesos las
Electorales porque normas son
idØnticas
El Registro Nacional de Identificaci n y Estado Civil tiene a su

cargo el registro de la informaci n personal mÆs importante y la identifi
caci n de quienes figuran en dicho
registro Se incluye entre sus atribu
ciones la de otorgar los documentos de identidad necesarios
Sustituye e
integra de esta manera la labor que antes hac an

por separado y con in
formaci n diferente el Registro Electoral antes en manos del Jurado Na
cional de Elecciones y el Registro de Estado Civil antes en manos de
los concejos municipales y tremendamente fragmentado porque lo lleva
ban el millar y medio de
municipalidades distri
ales que existen en todo
el pa s Parece obvio que la
integraci n de estas entidades y funciones
en un s lo
rgano es adecuada
Las funciones concretas yue la Constituci n da al

Registro Nacio
nal de Identificaci n y Estado Civil son
Inscribir los nacimientos matrimonios divorcios defunciones y

otros actos que modifican el estado civil Esta es
precisamente la
sustituci n que el Registro hace del trabajo que antes se hallaba
asignado a los municipios TendrÆ la ventaja de tener un centro
œnico de acumulaci n de informaci n En la actualidad en
cambio
cada uno de estos hechos se
registra en un municipio distrital y
existen mÆs de mil quinientos en el pa s Inclusive el hecho se re
gistra donde ocurre de manera tal que la partida de nacimiento de
una persona puede estar
registrada en un
municipio su matrimonio
en otro defunci n
y su en un tercero Hacer el respectivo cruce de
informaci n puede ser una tarea casi
imposible y los en casos en
que el registro distrital haya desaparecido cosa frecuente en aæos
417
en las zonas atacadas por el terrorismo la persona se que
pasados
da sin documentaci n La centralizaci n de este registro es necesa
ria aunque como es obvio tendrÆ que haber de todas maneras co

laboraci n entre el Nacional de Identificaci n y Estado
Registro
para hacer los regis
tanto nuevos
Civil y los concejos municipales
tros como para traspasar los existentes
La Constituci n aæade que emite las constancias correspondientes a

los registros con que cuenta es decir lo que ahora denominamos
de
copias partida
Es la labor de
Preparar y mantener actualizado el padr n electoral
de los ciudadanos para que puedan ejercitar sus derechos
registro
tal como manda el art culo 30 de la Constituci n en su
pol ticos
labor
Registro Electoral requiere
una
del
parte final La mantenci n
ac
permanente de inscripci n y depuraci n para que permanezca
inscriben borrar
tualizado recibir a los nuevos ciudadanos que se y
de ser peruanos y por tanto no tienen derechos po

a
quienes dejan
la ciudadan a
l ticos y alos que fallecen o de otro modo tienen
suspendida ver los art culos 33 y 34 de la Constituci n
de Estado Civil
La integraci n del padr n electoral y del Registro
es una ventaja desde este punto de vista porque
se va a
poder con
aæos ten a previa
trolar si quien se inscribe por cumplir dieciocho
mente registrado su nacimiento y silos datos correspondientes

co
Electoral de
inciden TambiØn se podrÆ cancelar del Registro mane
Øl y de quienes se asiente
ra automÆtica a quienes estØn inscritos en
la partida de defunci n Por medios computarizados basta con una
orden que la base de datos tenga automÆticamente incorporada

en
la programaci n
al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Na

Proporcionar
cional de Procesos Electorales la informaci n necesaria para el
de sus funciones Esta funci n tiene que ver funda
cumplimiento
mentalmente con la elaboraci n de los padrones electorales que
debe hacer la Oficina Nacional y yue debe supervisar el Jurado

parte final del inciso primero del art culo
los instrumentos yue utilizan los

electorales son
Los padrones
418
miembros de las mesas de
sufragio para saber si un determinado
ciudadano debe o no votar en dicha mesa Son de trascendental im
portancia porque de acuerdo a ellos puede o no

ejercerse el derecho
de sufragio Por otro lado elaborarlos es tarea
complicada porque
como en el Perœ actual se vota mÆs que
en
algo sesenta mil mesas
hay que elaborar un padr n por mesa sin errores
Mantener el de identificaci n de los ciudadanos

registro y emitir
os documentos que acreditan su identidad Es un tercer
registro
pero complementario de los anteriores Probablemente emitirÆ una
cØdula œnica de identificaci n que utilizarÆ cada uno de los inscri
tos
AdemÆs el art culo autoriza que la establezca funciones adicio

ley
nales en su parte final lo que es una norma de estilo en la atribuci n de
competencias
Por del 11 de Julio de 1995 se

Ley 26497 aprob la Ley orgÆnica
del Registro
Nacional de Identificaci n y Estado Civil Su art culo 7 esta
blece las funciones del
Registro con detalle
Ley 26497 art culo 7 Son funciones del Registro Nacional de

Identificaci n y Estado Civil
a Planear organizar dirigir normar

y racionalizar las inscripciones de
su competencia
b Registrar los nacimientos matrimonios divorcios defunciones y de
mÆs actos que
modifiquen el estado civil de las personas as como as
resoluciones judiciales o administrativas que a ellos se refieran suscepti
bles de
inscripci n y los demÆs actos que seæale la ley
c Emitir as constancias de inscripci n correspondientes
d Preparar y mantener actualizado el padr n electoral en coordinaci n
con la Oficina Nacional de Procesos
Electorales
e Proporcionar al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional
de Procesos Electorales a informaci n necesaria
para el cumplimiento de
sus funciones
f Mantener el Registro de Identificaci n de las personas
g Emitir el documento œnico que acredita la identidad de las personas

as como sus
duplicados
419
la institu
h Promover la formaci n de personal calificado que requiera
ci n
iColaborar con
ejercicio de
el as funciones de las autoridades policiales
y judiciales pertinentes para la identificaci n de las personas dejando a
5 6 del
salvo lo establecido en el inciso siguiente y en los incisos y
art culo 2 de la Constituci n Pol tica del Perœ

derecho la intimidad identidad
por el irrestricto respeto del
a e
jVelar
derechos inherentes ella derivados de su ins
de la persona y los demÆs a
s
cripci n en el registro
de los datos relativos a las personas que son
k Garantizar la privacidad
materia de inscripci n
1 Implementar organizar supervisar el funcionamiento de
mantener y
los registros dactilosc pico y plematosc pico de las personas

la mÆxima cooperaci n a la
m Brindar durante los procesos electorales
el de infra
Oficina Nacional de Procesos Electorales facilitando
uso su
estructura material y humana

le encomiende por ley
n Cumplir las demÆs funciones que se
todo el
Es fÆcil darse cuenta que la labor del Registro se extiende a
territorio nacional en variada gama de inscripciones Todo ello hace que
que entre en colaboraci n con otras

su labor compleja
sea y a menos
Por ello el art culo

instituciones requerirÆ de un aparato extenso y caro
8 autoriza la vinculaci n del Registro con los siguientes organismos
art culo 8 Para el ejercicio de funciones el Re

Ley 26497 sus
Estado Civil mantiene estrecha y per

gistro Nacional de Identificaci n y
manente coordinaci n con las siguientes entidades
a Municipalidades provinciales y distritales

b Municipios de centro poblado menor
Instituto Nacional de Bienestar Familiar
c
d Consulados del Perœ
e Comunidades campesinas y nativas reconocidas
el proceso de
que intervienen
en
f Centros de salud pœblicos o
privados
certificaci n de nacimientos o defunciones
g Agencias municipales autorizadas
h Poder Judicial
iCualquier otra dependencia instancia o entidad pœblica o privada
cuando ello fuese necesario
420
321 Art culo 184
KArt culo 184 El Jurado Nacional de Elecciones decla

la nulidad de electoral de
ra un proceso un
referendum
de otro tipo de consulta cuando los votos nulos
o
popular
sumados superan los dos
o en
blanco o
separadamente
tercios del nœmero de votos emitidos
La ley puede establecer proporciones distintas para las

elecciones municipales
Dos art culos de la Constituci n de 1979 son antecedentes del 184

de la Constituci n de 1993
Art culo 290 El Jurada Nacional de Elecciones declara la nuli

dad del proceso electoral nacional en los siguientes casos
1 Cuando las sufragios emitidos en sus dos terceras partes son nulos o
en blanco
2 Cuando anulan los procesos electorales de mÆs

se urna o
circunscrip
ciones que en conjunto representan el tercio de la votaci n nacional vÆ
lida
Art culo 292 El Jurado Nacional de Elecciones declarar

puede
en instancia de apelaci n definitiva la nulidad de las elecciones de una
ada
detemm circunscripci n electoral por las siguientes causales
7 Par graves irregularidades en el proceso electoral que sean

suficien
tes para modificar los resultados de la elecci n Y
2 Cuando comprueba que los votos emit dos en sus dos terceras partes
son nulos o en blanco
De los dos incisos que ten a el art culo 290 de la Constituci n de
1979 la Constituci n de 1993 toma s lo el primero y ademÆs lo extien
421
de a los efectos de toda consulta popular posible no s lo para las elec
ciones de representantes que era el caso de la Constituci n de 1979
recoge las normas del art culo 292 de la Constituci n de 1979

Tampoco
En el Perœ el voto hasta los setenta aæos de edad ar

es
obligatorio
t culo 31 de la Constituci n Por consiguiente vota una alt sima propor
ci n de los ciudadanos inscritos en el padr n electoral Puede ocurrir sin
embargo que por discrepancia con e proceso electoral o simplemente

por complicaciones en el proceso de votaci n como por ejemplo com
prensi n deficiente de la cØdula de sufragio exista un alt simo porcenta

si
je de votos en blanco o nulos La Constituci n considera que nœme
su
ro supera os dos tercios de los votos emitidos la voluntad ciudadana no
puede ser adecuadamente

interpretada y establece el deber del Jurado de
anular todo e proceso Si se ve atentamente la norma puede notarse que
la declaraci n de nulidad no
queda a discreci n del Jurado En tal caso
deberÆ procederse a una nueva elecci n
Esta al a la elecci n de Presidente

norma se aplicarÆ referØndum
de la Repœblica a la elecci n de congresistas y a otros tipos de consulta
popular que se establezcan salvo a las elecciones municipales En ellas
la ley electoral puede disponer proporciones distintas porque nos halla
mos ante distritos electorales dis miles entre s que podr an merecer trata
miento diferenciado
Las resoluciones que recaigan sobre a revisi n que autoriza el art

culo ISS de la Constituci n engrosan ese dos tercios con cada voto que
anulan
322 Art culo 185
rcArt culo I85 EZ escrutinio de lo

s votos en toda clase
tipo de otro de consulta

de elecciones referendum
de o
en acto pœblico e ininterrumpido sobre

realiza
popular se
la mesa de sufragio S lo es revisable en lo s casos de
error material o de impugnaci n los cuales se resuelven
conforme a ley
N
422
El art culo que antecede a esta norma en la Constituci n de 1979 es
el siguiente
Art culo 291 El escrutinio de los votos en toda clase de eleccio
sobre la de sufra
nes se realiza en acto pœblico e ininterrumpido mesa
Es irrevisable salvo los casos de error material e

impugnaci n
gio que
se resuelven confnnne a ley
Con una modificaci n de redacci n que no afecta lo esencial

ligera
del contenido normativo ambas Constituciones establecen las mismas
normas
respecto de este tema
Como ya hemos dicho el escrutinio es el reconocimiento de los
votos emitidos y su ameritac n como vÆlidos nulos en blanco etc Es
un procedimiento que debe hacerse en acto pœblico e ininterrumpido so
bre la mesa de sufragio con la finalidad de que se pueda verificar la ho

nestidad realiza Es hacerlo que transportar los
con que se mejor en mesa
votos a un lugar donde se concentre el escrutinio porque en ese caso si
hacer fraude mÆs daæo que

mesa donde
alguien quiere puede causar en
s lo podrÆ afectar a alrededor de doscientos votos AdemÆs en el tra
yecto pueden perderse cØdulas de sufragio o Østas pueden ser suplanta

das dolosamente TambiØn pueden aparecer accidentalmente discrepan
cias entre el total de votos existentes y el total de votantes registrados
En general el transporte de los votos a un lugar de centralizaci n
conlleva problemas y prÆcticamente ninguna ventaja
El escrutinio as realizado no es revisable salvo en dos casos
Cuando se trata de error material es decir de un error que salta a
vista como por

simple ejemplo una operaci n matemÆtica equivo
cada Duna equivocaci n al consignar la cifra de dicha operaci n
Cuando se
impugna el resultado del escrutinio en mesa y entonces
los
son organismos establecidos por ley los que deben revisar el es
crutinio ypronunciarse sobre Øl
423
Para todos estos casos de revisi n existen claros
procedimientos
que deben ser observados desde la misma mesa de sufragio como por
hacer constar
ejemplo en el acta de mesa los
que fueron en
problemas
contrados olas impugnaciones que se el env o con las segu
presentaron
ridades debidas de los documentos en conflicto hasta el Jurado compe
tente para resolver etc El incumplimiento de estas normas acarrearÆ la
imposibilidad de revisi n
En la prÆctica electoral la suma exacta de os escrutinios y c mpu

tos de las mesas de sufragio nunca coincide con el resultado final oficial
porque en el camino estas revisiones cambian en algo las cifras por

ejemplo existen resoluciones que anulan votos en una mesa o que anu
lan una mesa completa o aœn que anulan un grupo de mesas determina
do Desde luego estos votos anulados deben ser computados para efec
tos de determinar los dos tercios que hacen declarar la nulidad del
proce
so electoral segœn el art culo 184 de la Constituci n
Como hemos dicho ya antes el escrutinio estÆ regulado en la Ley

de Elecciones cuyo Texto Unico fuemediante Reso
Integrado aprobado
luci n 043 94 JNE promulgada el 09 de Agosto de 1994 entre sus art
culos 134 y I51
323 Art culo 186
KArt culo 186 La Oficina Nacional de Procesos Electo

rales dicta las instrucciones y disposiciones necesarias
el mantenimiento del orden y la protecci n de la li
para
bertad personal durante os comicios Estas disposiciones
de
son cumplimiento obligatorio para las Fuerzas Arma
das y laPolic a Nacional
La Constituci n de 1979 tiene el siguiente antecedente respecto de

este tema
Art culo 293 El Jurado Nacional de Elecciones dicta las instruc
424
clones y disposiciones para el mantenimiento del orden y a libertad
electorales en los comicios Dichas instrucciaies
y disposiciones son de
cumplimiento obligatorio para las Fuerzas Armadas v para la Polic a
Nacional
Las dos Constituciones contienen normas que van en el mismo sen
tido Sin embargo debido al cambio institucional ocurrida en la consti

tuci n de 1979 esta funci n era al Jurado Nacional de Eleccio
otorgada
nes y en la de 1993 se le encarga a la Oficina Nacional de Procesos Elec
torales
Como responsable de la realizaci n de las votaciones

populares la
Oficina Nacional de Procesos Electorales estÆ
aqu facultada para dictar
normas de
que sean cumplimiento obligatorio para todos los ciudadanos
los otros rganos del Estado y tambiØn para las Fuerzas Armadas y la
Polic a Nacional que son las instituciones encargadas de velar por el or
den de los comicios
Fuera de las leyes electorales dadas por el Congreso no existen
que afecten a las elecciones salvo las que dicta la Oficina Pro
normas
bablemente emitirÆ resoluciones con valor de normas

generales como
hacen otros organismos yue tienen atribuciones similares dadas por la
Constituci n o las leyes Desafortunadamente la
Ley OrgÆnica de la Ofi
cina Nacional de Procesos Electorales aæade
no
ninguna especificaci n
de importancia sobre este tema
324 Art culo 187
Art culo 187 En las elecciones

es hay
pluripersona re
presentaci n proporcional conforme al sistema que esta

blece la ley
La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el

voto de los peruanos residentes en el extranjero
425
La norma antecedente de la Constituci n de 1979 es la siguiente
Art culo 65 Son ciudadanos Los peruanos irwVOres de dieciocho

el
aæos Yara el ejercicio de la ciudadan a se requiere estar Inscrito en
Registro Electoral
Tienen derecho de votar todos os ciudadanos que estÆn en el goce
de su capacidad civil
hasta los
personal igual libre secreto y obligatorio
se
El voto es
tenta aæos Es facultativo despuØs de esta edad
En las elecciones pluripersonales hay representaci n proporcio

nal al sistema que establece la ley
conforme
de 1993 es
La primera parte del art culo 187 de la Constituci n
al texto del œltimo pÆrrafo del art culo 65 de la Constituci n de
igual
1979 que s lo se diferencia en Øl porque ten a una coma mÆs
El segundo pÆrrafo del art culo 187 de la Constituci n de 1993 no
tiene antecedente en la de 1979 aunque s en la

legislaci n electoral Por
lo demÆs es una norma que estimamos pertinente
Para representantes puede haber elecciones unipersonales y pluri

s lo
personales Las elecciones unipersonales son aquellas en las cuales
hay un de representaci n para todos los candidatos que postulan
puesto
en un determinado distrito electoral Es el caso entre nosotros de la
elecci n de Presidente de la Repœblica o de alcaldes En otros pa ses

tambiØn las elecciones a
Congreso son unipersonales de la siguiente ma
nera se divide el territorio nacional en tantos distritos electorales como
el Congreso de tal manera que cada distrito s lo elige un
plazas hay en
representante
las que hay varias

Las elecciones pluripersonales son aquellas en
contienda Por
plazas a ser
ocupadas por los distintos candidatos en
426
sucedi las elecciones peruanas
ejemplo en a Congreso Constituyente de
1992 el que dio la Constituci n que comentamos
ahab a ochenta curules
en
disputa y se presentaron varias listas cada una de ochenta candidatos
de entre los cuales salieron los
elegidos para conformar el Congreso
Cuando a elecci n mÆs

es unipersonal no queda posibilidad que
dar larepresentaci n al candidato que sac la mÆs alta votaci n Los que
votaron por los otros candidatos
pueden ser inclusive mayor a si los su
sin
mamos pero se
quedarÆn representaci n porque sus
preferidos no ga
naron
Cuando la elecci n ensayar diversas for

es
ipersonal
plw se
puede
mas de dar representaci n a la fuerza de
mayor a y a las de minor a Un
sistema es el denominado de mayor a y minor a Mediante
precisamente
Øl a la
se
asigna una cuota
tija primera mayor a por ejemplo 60 de la
representaci n yotra a la segunda mayor a por ejemplo el 40 restan
te No importa cuÆntos votos sac cada una de ellas mayor a serÆ 60
de la decisi n y segunda mayor a serÆ el otro 40 Los demÆs que postu
laron no tendrÆn ninguna representaci n aunque puedan haber sacado
cantidades significativas de votos
Los otros sistemas de

asignaci n de representaci n en elecciones
pluripersonales los
proporcionales que buscan lograr que la repre
son
sentaci n resultante refleje lo mÆs exactamente

posible los porcentajes
que cada lista de candidatos sac en la votaci n El sistema mÆs evolu
cionado el que tenemos nosotros para las elecciones de congresistas y
es
se llama de cifra repartidora o sistema D

Hont por el apellido del mate
mÆtico que desarroll la forma de calcularlo La descripci n que hace de

Øl la texto œnico fue la
ley cuyo integrado aprobado por Resoluci n 043
94 JNE del 09 de de 1994 es la siguiente
Agosto
Resoluci n 043 94 JNE art culo 56 La elecci n de congresistas

harÆ por el sistema
se
proporcional aplicÆndose el mØtodo de la cifra
repartidora con voto preferencial opcional siguiØndose el orden de

cada lista separadamente en la
siguiente forma
1 El total de votos vÆlidos obtenidos por cada lista se dividirÆ suce
sivamente por uno dos tres cuatro etc segœn sea el nœmero de repre
sentaciones que corresponda elegir
427
2 Los cocientes obtenidos se colocarÆn en orden normal y decrecien
nœmero de ellos al de
te hasta tener un igual representaciones por elegir
y el cociente que ocupe el œltimo lugar constituirÆ a cifra repartidora
El total de votos vÆlidos de cada lista se dividirÆ por la cifra re
3
partidora para determinar cuantas representaciones corresponde a cada
lista y
la mayor
4 SerÆn proclamados los candidatos que hayan obtenido vo
taci n preferencial en cada lista En caso de no existir voto

preferencial
serÆn proclamados los candidatos siguiendo el mismo orden en que estÆn
colocados en cada lista
Resoluci n 043 94 JNE art culo 57 Si como consecuencia de la
aplicaci n del sistema de la cifra repartidora a una lista corresponde

igual nœmero de representaciones yue el de candidatos que figura en ella
serÆn elegidos todos los integrantes de la lista
figœra en una lista es inferior al de

Si el nœmero de candidatos que
representaciones que haya correspondido a la lista todos ellos serÆn ele

as demÆs listas
gidos ylas vacantes que queden se repartirÆn entre
el mismo
como si se tratarÆ de una nueva elecci n en la que se aplicarÆ
sistema de la cifra repartidora
Si el nœmero de candidatos integrantes de la lista es mayor que el

de las representaciones que corresponden a dicha lista ellas se adjudica
que los candidatos estØn colocados
rÆn de acuerdo al orden en en la lista
inscrita
Si una
representaci n corresponde con
igual derecho a varias listas
la lista que obtuvo mayor nœmero de votos y si Østa estÆ
se asignarÆ a
dos mÆs candidatos al sorteo entre ellos

integrada por o se
procederÆ
para determinar al elegido
matemÆticamente
Este sistema distribuye de la mejor manera posi
ble la entre el de curules que estÆn por ser cu
representaci n numero
biertas Consideramos que en las elecciones pluripersonales el sistema
el mÆs adecuado
que utiliza la ley peruana es
El art culo indica al final yue la ley establecerÆ normas que facili
ten el voto de los peruanos residentes en el extranjero procedimiento que
428
se realiza a travØs de los consulados peruanos en e resto de pa ses del
mundo En los donde la colonia de peruanos significativa los

lugares es
consulados tratan de organizar e proceso electoral en

lugares pœblicos
como teatros o
colegios para que todos los residentes puedan ejercitar
su derecho de voto
429
TITULO IV
CAPITULO XIV
DESCENTRALIZACION REGIONES Y MUNICIPALIDADES
325 TITULO IV CAPITULO XIV DESCENTRALIZACION RE
GIONES YMUNICIPALIDADES
Este estÆ destinado dictar las de descentraliza

cap tulo a normas
ci n del poder del Estado pero en la prÆctica ha dictado s lo las normas
esenciales del rØgimen municipal y ha hecho un esbozo muy general y
muy incompleto de la regionalizaci n
En materia de municipalidades se ha reducido el tratamiento al m

nimo indispensable Entre los elementos que se ha quitado de la Consti
tuci n estÆn los ingresos que corresponden a los gobiernos locales y esto
ha permitido que con posterioridad a la vigencia de la Constituci n el
Gobierno Central haya reordenado el sistema de ingresos y de asignaci n

habiendo disminuido los que
de recursos municipalidades
para las co
rresponden alas provinciales para favorecer a las distritales Ello ha sig

nificado una drÆstica reducci n por ejemplo de los ingresos de la Muni
cipalidad de Lima Metropolitana dwante los œltimos aæos
En cuanto las s lo establece general de

a
regiones se una norma
definici n en el art culo 90 que hace descansar la iniciativa de su consti
tuci n las
en
poblaciones de uno o mÆs departamentos colindantes que
decidan unirse En la prÆctica serÆ muy dif cil que las regiones puedan
constituirse de abajo hacia arriba
A indica que las regiones tienen autonom a pol

propio tiempo se
tica econ mica y administrativa en los asuntos de su competencia y que
431
les corresponde la coordinaci n y ejecuci n de los planes y programas
econ micos regionales as como la gesti n de actividades y servi
socio
cios inherentes al Estado conforme a ley art culo 197 de la Constituci n
de 993 TambiØn se indica que las los lo

regiones apoyan a
gobiernos
cales yque no los sustituyen ni duplican el mismo art culo 197
Y en lo que respecta a su
organizaci n interna se dice que las re
tendrÆn presidente elegido por sufragio directo lo que anuncia
giones un
poder pol tico pero al mismo tiempo se dice que existi

representaci n y
rÆ un Consejo de Coordinaci n Regional del cual serÆn miembros de ple
no derecho los alcaldes provinciales o sus representantes
disposiciones dejan la sensaci n de que no ha quedado clara

Estas
definido si las
mente regiones serÆn gobiernos u organismos de coordina
ci n Si se recuerda la discusi n de la Constituci n podrÆ constatarse
que a mayor a del Congreso siempre dijo que s lo existir an gobierno

nacional y municipios Fue a œltimo momento que cambi de posici n y
decidi establecer las Es probable este ir y venir de de
regiones que sea
cisiones el que finalmente llev a una ividad tan inconsistente

norma
SerÆ necesario esperar la legislaci n espec fica para poder determinar la
naturaleza que finalmente tendrÆn estas reparticiones del Estado
Un œltimo asunto a destacar en esta introducci n general a los art
culos del cap tulo es yue el art culo 189 de la Constituci n de 1993 divi
de alterritorio de la Repœblica en Regiones Departamentos Provincias y
Distritos Con ello queda constitucionalmente configurada la estructura
del territorio La duodØcima disposici n final de la Constituci n
pol tica
da la lista de los departamentos reconocidos ademÆs de la Provincia
Constitucional del Callao
326 Art culo 188
Art culo 188 u

L descentralizaci n es un proceso per
el desarrollo integral
maner que tiene
te como objetivo
del pais
N
432
1979
El Perœ definido
es como un
pa s centralista porque una alt sima
proporci n de la de la inversi n nacionales estÆn centradas en
riqueza y
Lima metropolitana donde ademÆs estÆ localizado aproximadamente el
30 de la poblaci n nacional
Las demandas descentralistas han sido tradicionales en el Perœ y
pueden rastrearse en muchos eventos de la historia nacional En realidad

el Perœ ha oscilado durante buena parte de su
Øpoca republicana y espe
cialmente durante el siglo XX entre el centralismo real
y los intentos
descentralistas mÆs o menos t midos que se hicieron Ba
tazar Caravedo
hace un resumen de sus principales rasgos
A lo largo de este trabajo hemos visto los diferentes planteamien

tos sobre e
l descentralismo y las pol ticas que aplican para afrontar
se
este problema entre 1930 y 1980 De lo expuesto se puede deducir que

la formaci n del Estado nacional supuso una drÆstica
imposici n del go
bieræo central sobre las distintas partes del territorio y la sociedad Du
rante el per odo comprendido entre 1933

y 1948 se insisti en la inver
si n obras viales e mecanismo mÆs eficaz para
en como
conseguir la
unidad de la naci n y tuvieron preferencia los caminos que un an a Lima
con el centro serrano y las ciudades costeæas de Arequipa y Trujillo no
verdadera descentralizaci n de las inversiones en obras
se
produjo una
elØctricas la nueva estructura vial reforz el predominio de Lima y las

instituciones descentralistas que se crearon
Consejos departamentales y
gobiernos municipales no cumplieron su
objetivo pues no legaron a
funcionar como se
planific
Entre 1948 y 1956 se

imprimi un matiz liberal al desarrollo de las
inversiones pœblicas AI darse de apoyo a las exportaciones

una pol tica
tradicionales y simultÆneamente al reforzarse a travØs del asfaltado el
sistema de carreteras que un an Lima La y Tru

a con
Oroya Arequipa
jill se incrementaron las ventajas de la capital de la Repœblica Por otra
433
se crearon como las Juntas de
parte los organismos descentralistas que
Obras Pœblicas o Reconstrucci n tuvieron una escasa representatividad
a que mÆs claramente acentu el centralis
Esta etapa es probablemente
mo econ mico nacional El descentralismo no forma parte de sus pre
ocupaciones
E aumento poblacional industrial y crediticio de Lima hizo que el

Estado se obligado a aumentar sus esfuerzos para lograr una des
viese
centralizaci n Entre 1956 y 1968 Østa fue una preocupaci n constante e

incluso se lleg a plantear una serie de pol ticas que llevaron a la crea
ci n de Corporaciones Juntas de Desarrollo y parques industriales Pero

se limitaba a a cons
aunque este planteamiento descentralista ya no s lo
trucci n vial sino que tambiØn abarcaba la infraestructura energØtica e
h drica a tendencia centralista no lleg a modificarse
Desde 1968 hasta 1978 ante el marcado centralismo de la econo
de
m a nacional no s lo se implement una
pol tica
seguridad cuyos re
sultados dejaron mucho que desear sino que tambiØn se produjo una
movilizaci n social que reclamaba ademÆs de la regiona

izaci n la des
centralizaci n econ mica y pol tica del Estado La Constituci n de 1979
en alguna medida plasm en el terreno

legal este estado de Ænimo na
cionaP 125
Todo esto ocurre porque la descentralizaci n es un fen meno de
poder que en el contexto del Estado peruano actual consiste en desa

Central principal aunque no
gregar el que ahora reside en el Gobierno
œnicamente el Legislativo Ejecutivo y Judicial para darlo en competen
de y de
cia antros rganos que tengan como espacio gobierno ejecuci n
todo sino parte del territorio nacional
de sus
competencias no
La descentralizaci n no es un fen meno de desconcentraci n aun
que amenudo ambos conceptos han sido confundidos entre nosotros

Existe desconcentraci n administrativa cuando un rgano superior encar
auno de sus subordinados que realice determinadas tareas pero que
ga
125 CARAVEDO Baltazar Descentralismo y democracia Lima GREDES
1988 p 221
434
dando el de decisi n final
poder en el rgano que hizo la desconcen
traci n Esta es pues una instituci n de carÆcter
administrativo no de ca
rÆcter pol tico como es la descentralizaci n
CØsar Landa piensa que en la Constituci n peruana

por una serie
de indicios correctamente seleccionados en nuestro
criterio hay predo
minancia de un
esp ritu desconcentrador antes que descentralizador
La Constituci n de 1993 en materia de descentralizaci n ex
presa una vocaci n centralista de la lo cual

gesti n pœblica se evi
dencia la normatividad constitucional
para as muni
en
incompleta
cipalidades yrestrictiva para las regiones Por ello el nuevo texto
constitucional apunta mÆs a una desconcentraci n antes
que a una
descentralizaci n del poder pol tico y econ mico centralizado en
Lima y concentrado en pequeæos y tradicionales grupos de poder
pol tico y econ mico 126
Para que exista descentralizaci n tiene que ocurrir cuando menos lo
siguiente
Establecerse gobiernos regionales y locales con autonom a de deci

si n las
en competencias que les asignen la Constituci n y las nor
mas legislativas diversas Esto
quiere decir que esas competencias
serÆn de ellos y no del gobierno central o los
rganos que de Øl de
pendan aunque hayan sido desconcentrados Por ejemplo se des
centraliza la educaci n si las
municipalidades asumen todo lo rela
tivo la conducci n de los
a planes de estudio los
colegios los pro
fesores los etc de
alumnos su
circunscripci n Si en cambio las
decisiones sobre estos asuntos pasan del Ministerio de Educaci n a
Direcci n de educaci n que depende en œltima ins

una provincial
tancia del Ministerio no habrÆ habido descentralizaci n sino s lo
desconcentraci n
El gobierno central los

quedarÆ frente a
gobiernos regionales y lo
126 LANDA ARROYO CØsar l

a descentralizaci n de gobierno unitario en
la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993
Andlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994
p 250
435
cales como un ente de regulaci n de los aspectos comunes o unita
relaci n dialØctica
rios del ejercicio del poder y se producirÆ una
entre los central nacional regional y local no
permanente planos
ausente de conflictos Para ello precisamente sirve la previsi n he
cha en el inciso 3 del art culo 202 de la Constituci n Correspan
3 Conocer los de
de al Tribunal Constitucional J conflictos
de atribuciones asignadas par la Constituci n con
competencia o
forme aley
de la
Todo esto tiene que ver con la descripci n hecha del gobierno
el art culo 43 de la Constituci n
Repœblica en
Art culo 43 La Repœblica del pen es democrÆtica social inde
pendiente ysoberana
El Estado es uno e indivisible
Su Gobierno es unitario representativo y descentralizado y se ar
ganiza segœn el principio de la separaci n de poderes
En el Æmbito de la aprobaci n de normas generales deberÆ estable

cerse los Æmbitos de competencia de las legislaturas regionales
como de los Concejos Municipales y la diferenciaci n con las fun
ciones que ejerza el Congreso para yue Øste no interfiera en el po
der de aquØllas de manera contraria al Derecho
lo
En el Æmbito de la ejecuci n de pol ticas deberÆ discriminarse
Central fundamentalmente al
que corresponde gobierno
hacer al
Poder Ejecutivo de lo que corresponde al ejecutivo de las regio

œltimo
nes y alos alcaldes tanto provinciales como distritales esto
s ha sido desarrollado a lo largo del tiempo en las leyes de munici

de los mu
palidades sobre todo en lo referido a las competencias
dentro de ellos
nicipios provinciales y de los distritales que estÆn
concordar
En el Æmbito de la administraci n de Justicia es
preciso
la de la orga
la estructura territorial de los distritos judiciales con
nizaci n pol tica del territorio y dar a las Cortes Superiores una ca
lidad de œltima instancia mucho mÆs intensa que la que han gozado
hasta ahora La Corte Suprema no debe resolver casos jurispru
436
denciales sino excepcionalmente ys lo cuando le sea importante
sentar precedentes vinculatocios respecto a determinado tema Esto
descentralizar a efectivamente la administraci n de el
justicia en
Perœ
Muchos de los rganos constitucionales funciones

con
especiales
como el Ministerio Pœblico la Defensor a del Pueblo tendrÆn que
o
actuar tambiØn formas descentralizadas

bajo si es que el Poder Ju
dicial lo hace tal como
propusimos antes
Y para la descentralizaci n tambiØn fundamental yue el Presu

es
puesto General de la Repœblica refleje los cambios de poder con

los
mayores asignaciones a
gobiernos regionales y locales obvia
mente acorta de reducir los recursos del gobierno central para ga
rantizar yue ese nuevo poder transferido tenga recursos con
quØ ha
cer las obras yue se proponga
En materia de descentralizaci n de la inversi n intere

pœblica es
sante la siguiente opini n de Jaime de Althaus
Esto relaciona la de la obra

se con programaci n y ejecuci n
local
pœblica Hay claras superposiciones con Cooperaci n
Popular con las corporaciones y con los programas micro
re
gionales Existen municipalidades como las de la selva alta y

las de las regiones suni y puna que parecen estar en condicio
nes de absorber la
ejecuci n de la totalidad o In mayor parte
de la obra pœblica local A ellas se les puede transferir nte
gramente la programaci n y la ejecuci n En los demÆs ca
sos hay yue comenzar por establecer en forma
permanente un
proceso racional de programaci n y planificaci n de abajo
hacia arriba de modo que los pueblos sepan que sus deman
das estÆn siendo consideradas y sepan quØ prioridad tienen y
cuÆndo serÆn atendidas Tiene que haber un

diÆlogo perma
Y
nente entre
municipalidad Corporaci n y planificaci n
entre municipalidad provincial y distrital 127
127 ALTHAUS GUARDERAS Jaime de Reulidnd Ve ns municipalidades en
e Perœ Lima Instituto Latinoamericano de Promoci n Comunal y Muni
cipal yFundaci n Fricdrich Ebcrt 1986 p 62
437
una tarea
Puede que en realidad la descentralizaci n es
apreciarse
del Estado
pol tica que crea y crearÆ conflictos de poder intensos dentro
Por ello mismo no es fÆcil realizarla todo aquØl que llega al Gobierno
Central es general poco generoso en renunciar al poder que tiene

por lo
esa fue la
para entregÆrselo a los gobiernos intermedios cuando menos
conducta de los tres gobernantes constitucionalmente elegidos a
partir de
1980 incluido el Presidente Alan Garc a que reciØn lanz la descentrali
zaci n al final de su mandato no al principio
Creemos que existe coincidencia de este planteamiento por lo ex
presado por Jaime de Althaus en la siguiente cita
No habrÆ desarrollo del interior si no hay descentralizaci n

Y no habrÆ descentralizaci n si no huy descentralizaci n pol tica
Si distribuye el
hacia los gobiernos locales y regionales no se
duradero las
poder pol tico no hay garant a de un cambio
en
priori
dades y en la estrategia de desarrollo
Inversamente la descentralizaci n debe ir acompaæa

pol tica
da de un cambio en la estrategia de desarrollo que establezca con
del in
diciones estructurales para el desarrollo econ mico y agrario
su vez la base de la autonom a econ mica de los
terior que sea a
desarrollo de Ølites
gobiernos locales y regionales y la base del
re
autonom a y
gionales ylocales interesadas en afirmar su
en conso
lidar sus espacios econ micos 128
aæade lo
Y luego siguiente
Dicho plan de descentralizaci n requiere efectivamente pre

cisarmejor mejor las funciones y
la meta lo cual supone delimitar
o dividir el trabajo mejor entre el gobierno central y

competencias
los gobiemos locales Esto sobre todo para ciertas Æreas clave tales
como
128 ALTHAUS GUARDERAS Jaime de Xenlidnd de r

fa nurnicipnlidudes en
el Perœ Lima Instituto Latinoamericano de Promoci n Comunal y Muni
cipal yFundaci n Friedrich Eben 1986 p 60
438
Planificaci n
Funciones municipales vinculadas al desarrollo rural
Conservaci n y desarrollo de recursos naturales
urbana Infraestructura
Comercializaci n rural yorganizaci n
Caminos vecinales
Atenci n primaria de la salud Acciones preventivas y curativas
Agua potable y alcantarillado
Alumbrado pœblico
Vivienda
Educaci n primaria
Cultura recreaci n y deportes
Planificaci n y ejecuci n de la obra pœblica local 129
327 Art culo 189
Art culo 189 El territorio de la Repœblica se divide en
regiones departamentos provincias y distritos en cuyas
circunscripciones se ejerce el gobierno unitario de mane
ra descentralizada y desconcenlrada
1979
El territorio del Estado subdivide demarcaciones di

se en
pol ticas
versas que deben facilitar la tarea de gobierno y de administraci n
En el Perœ sin embargo puede la

verse que ya en
primera parte
del XX criticaba el sistema de divisi n del territorio
siglo se
pol tica
existente
129 ALTHAUS GUARDERAS Jaime de Renlidad de las municipalidades en

et Yerœ Lima Instituto Latinoamericano de Promoci n Comunal y Muni
cipal yFundaci n Friedrich Ebcn 986 p 61
439
La demarcaci n territorial que el es el re
rige hoy en Perœ
sultado de una serie de decretos o leyes a veces simplemente re
glamentos dictados en Øpocas revolucionarias de conmoci n pol

tica o en los albores de la independencia nacional en medio de la
agitaci n belicosa de patriotas y realistas No existe realmente un
plan 130
Y el mismo Romero aæade luego
Todos los ge grafos nacionales y las instituciones cient ficas

del pa s estÆn de acuerdo hace tiempo en que la demarcaci n te
absurda y por lo tanto
rritorial peruana es emp rica vaga a veces
inadecuada para ejercitar una administraci n pol tica correcta y jus

ta Con mayor raz n es impropia para el racional fomento del pro
greso econ mico de las diversas regiones del Perœ
El porvenir nacional exige una nueva demarcaci n territorial

Las distancias ya han alterado las nuevas v as de co
se
gracias a
municaci n y alos modernos medios de transporte La situaci n
social y econ mica del Perœ ha variado desde la Øpoca en que se
hizo la vaga y fragmentaria demarcaci n nacional 131
dice
Enopini n de CØsar Landa este proceso sigue ocurriendo Lo
a contrapelo de la propuesta hecha en el art culo 190 de la Constituci n
autoriaando a las provincias o distritos contiguos a integrarse en regiones

o cambiar de ellas
De otro lado el Art 190 reconoce la posibilidad de que las

de
provincias y los distritos contiguos puedan integrarse o cambiar
Cabe al la tendencia actual
circunscripci n precisar respecto que
en el movimiento de demarcaci n territorial no es precisamente la
de integrarse o cambiar de circunscripci n sino por el contrario la

de crear nuevos distritos y provincias precisamente a pedido de los
de los centros distritos Ante ello el Con
pobladores poblados o
l30 ROMERO Emilio El descentralismo Lima TAREA 1987 p 23

131 ROMERO Emilio E descentralismo Lima TAREA 1987 34
440
greso siempre ha ofrecido y continœa dando una respuesta pol tica
electora antes que tØcnica reconociendo
a nuevas provincias y dis
tritos lo cual si bien no se encuentra prohibido

se
tampoco
el derrotero constitucional
enmarca en plasmado
Frente a hubiera sido necesario

esta laguna constitucional es
tablecer constitucionalmente pautas bÆsicas para un ordenamiento
territorial con criterios tØcnicos y sociales para crear y constituir
distritos provincias departamentos y regiones 132
En eI Perœ ta demarcaci n pol tica establecida la

es siguiente
Las regiones que aœn no estÆn demarcadas Dice el art culo si

guiente que se constituyen por iniciativa y mandato de las pobla
ciones pertenecientes a uno o mÆs departamentos colindantes y que
las provinc as o distritos pueden integrarse o cambiar de circuns
cripci n
Los departamentos que estÆn definidos y son la base de toda la or

ganizaci n pol tica del territorio desde hace aæos La duodØcima
disposici n transitoria de la Constituci n dice que son los siguien
tes Amazonas Ancash Apur mac Arequipa Ayacucho
Cajamarca Cuzco Huancavelica HuÆnuco Ica Jun n La Libertad
Lambayeque Lima Loreto Madre de Dios Moquegua Pasco
Piura Puno San Mart n Tacna Tumbes Ucayali y la Provincia
Constitucional del Callao
Las el Perœ
provincias que en son subdivisiones de los departa
mentos
Los distritos que subdivisiones de las

son
provincias
La demarcaci n territorial es decir cada una de las divisiones del

territorio antes seæaladas tiene que aprobarse por el Congreso a propues
ta del Poder 102 inciso 7 de la Constituci n
Ejecutivo art culo
132 LANDA ARROYO CØsar Ln de rcentraliznci n del gobierna unitario en

n Constituci n de 993 VARIOS AUTORES a L Constituci n de 1993
AnÆlisis entnrios
con Lima Comisi n Andina de Juristas 994 p 249
441
El art culo 189 de la Constituci n en su parte final dice algo que
muestra confusi n entre los constituyentes que en sus circunscripciones
descentralizada y
J se ejerce el gobierno unitario de manera
desconcentrada
de coordinar esta norma con el œltimo pÆ

Aparentemente se trata
rrafo del art culo 43 cuando dice que el Estado tiene gobierno que es
un
unitario representativo y descentralizado y se

organiza segœn el princi
de
pio de la separacirin poderes
El resultado de la ha sido infeliz por las siguientes razo

parÆfrasis
nes
En cada una circunscripciones coexistirÆn cuatro tipos de

de dichas
nacio
gobierno estatal segœn la propia Constituci n el unitario o
el distrital No
nal el regional el municipa provincial y municipal
hay pues un s lo gobierno que se
ejerce descentralizada y
desconcentradamente sino cuatro c rculos de poder todos pertene

cientes al Estado
Los gobiernos regional y municipales son gobiernos aut nomos

con sus
propias competencias algunas indicadas en la Constituci n
y otras serÆn seæaladas por ley No existe solamente un poder uni
tario sino tambiØn poderes descentralizados
En las diversas circunscripciones el Gobierno Central o gobierno

unitario ejerce poder centralizadamente por ejemplo cuando el
el
Congreso dicta una ley obligatoria para todo el Perœ o cuando
Presidente de la Repœblica ordena a sus
prefectos que realicen una
determinada labor o cuando la Polic a Nacional recibe la orden de
cumplir ciertas reglas para garantizar el orden interno Entonces el

gobierno unitario muchas veces funciona centralizadamente y ade
mÆs debe hacerlo as El art culo que comentamos no lo dice y da
de que s lo actœa desconcentrada y descentrali

la impresi n
zadamente Es un error
Otras veces efectivamente rganos delgobierno central actuarÆn

desconcentradamente atravØs de organismos regionales o locales
de diversa naturaleza pero que dependen en œltima instancia del r
gano central de poder
442
Finalmente otras veces tambiØn el gobierno central descentralizarÆ
decisiones en
sus
rganos locales o
regionales y reciØn entonces
actuarÆ descentralizadamente
Hay que notar al mismo tiempo que otros rganos especializados

como el Ministerio Pœblico la Defensor a del Pueblo
n podrÆn tener rga
nos de desconcentraci n y eventualmente de descentralizaci n para al
gunas funciones TambiØn podrÆn coordinar con otros niveles de gobier

el y local para
no como
regional cumplir mejor sus funciones
Tampoco hay yue olvidar que son dos cosas distintas el Estado y el
gobierno central concreto que ejerce el poder TambiØn son Estado los
gobiernos regionales y locales Por consiguiente no se puede identificar
el poder o el Estada con el Gobierno del Congreso el Presidente de la
Repœblica y el Poder Judicial mÆs los otros rganos con funciones espe
c ficas yue existan
Consideramos que ser a oportuno hacer una modificaci n constitu

cional para aclarar todos estos niveles en el tema del
gobierno del Esta
do
328 Art culo 190
nArlieulo I90 Las constituyen por iniciativa

regiones se
y mandato de las poblaciones

pertezzecientes auno omÆs
departamentos colindantes las provincias y los distritos
contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar de cir
cunscripci n
En ambos el referenduzzz
casos procede forme
coz a
N
ley
Las dos disposiciones de la Constituci n de 1979 yue son antece
dente del art culo que comentamos tienen los siguientes textos
Art culo 259 Las regiones se sobre la base de Æreas

constituyen
443
contiguas integradas hist rica econ mica administrativa y cultural
unidades
mente Conforman geoecon rnicas
naciauil de
La descentralizaci n efectœa de acuerdo
se con el plan
regionalizaci n que se
aprueba por ley
Nacional de
Art culo 260 Las regiones comprendidas en el Plan
por ley a iniciativa del Poder Ejecutivo
o a
Regionalizaci n re crean
de o
Desarrol con el voto
pedido de las Corporaciones Departamentales
favorable de los Concejos Provinciales siempre que ese unta represente
la mayor a de la poblaci n de la regi n proyectada
el pro
Las modificaciones en la demarcaci n regional requieren
nunciamiento previo y directo de las poblaciones afectadas conforme a
ley
Las diferencias que muestran ambas Constituciones en torno al

ellas muy importante
tema pueden ser reducidas a dos cada una de
Perœ se
La Constituci n de 1979 seæal que la regionalizaci n del
plan que diseæar a cada circunscripci n

en
realizar a en base a un
base ele
que tuviesen en su interior en
a
funci n de la integraci n
mentos hist ricos econ micos administrativos yculturales de
biendo tal plan ser aprobado por ley Se pronuncian organismos pœ
blicos no el pueblo mismo
En la Constituci n de 1993 las regiones se constituyen por manda
to de poblaciones y en base a su
sus colindancia territorial Son dos
envuelven dis
concepciones totalmente distintas que
una
compleja
cusi n sobre su factibilidad
El otro aspecto que tratan de distinta manera es el de la participa

ci n directa del la decisi n mientras en la Constituci n
pueblo en
de 1979 estaba las modificaciones de la demarcaci n
restringida a
regional en la de 1993 es necesaria tanto para la conformaci n
como para la modificaci n de la regi n
444
En la mente dei existe

constituyente no un concepto de regi n En
todo caso lo que hubo fue el borrador de un procedimiento para estable
cerlas Decimos borrador de procedimiento porque se recurri a la
un
idea mÆs sencilla de esbozar pero tal vez mÆs dif cil de aplicar
dejarlo
de las mismas
en manos
poblaciones
La idea hacer descansar la iniciativa el

es en pueblo las personas
que habitan en departamentos colindantes se coaligarÆn y decidirÆn for
mar regiones entre s con el aæadido de que los distritos y las provincias
podrÆn votar separadamente del resto de su unidad

pol tica mayor y pa
sarse auna
regi n distinta
Parece dif cil por decir lo menos que una

poblaci n relativamente
homogØnea pretenda regionalizarse por s misma Ello ocurre en ciertos
pa ses los que atÆvicas diferencias
europeos en
hay entre naciones clara
mente distintas unas de las otras con
porciones de territorio para ellas
solas y profundas diferencias culturales que no se entremezclaron entre
s En el Perœ probablemente existi esta situaci n hasta hace unas dØca
das pero el mestizaje

ha sido muy profundo y la interrelaci n de culturas
tambiØn al punto de que s lo minor as verdaderamente pequeæas son las
que podr an reclamar una autarqu a cultural que las haga claramente dife
Lo demÆs crisol distintos de
rentes es un con grados amalgamamiento
humano pero que en definitiva no tiene muchos criterios para ir forman
do un plan coherente de regionalizaci n
Es mÆs durante el proceso de regionalizaci n que se vivi a fines

de los aæos ochenta ya se vio que lo arraigado en la mentalidad del pe
ruano es la idea de Departamento
prÆcticamente cada capita de esta de
marcaci n quiso ser cabeza de regi n No ocurri as entonces porque
hubo un plan central aqu no importa si bueno n malo que se fue
apli
cando de arriba hacia
abajo de tal manera que el poder del Estado impu
las demarcaciones
so
regionales a las poblaciones Hubo ciertos
reacomodos por presi n popular como la creaci n de la Regi n San
Mart n pero no fueron la regla general
Sin experiencia pensar que todo el Perœ

embargo con esa podrÆ
regionalizarse por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes
445
a uno o mÆs parece imposible En s ntesis
departamentos colindantes
la hecha por este art culo equivale a la imposibi
pensamos que propuesta
lidad de que en el Perœ se conformen regiones por lo menos en el me
diano En realidad tiene imagen democrÆtica pero serÆ muy dif cil
plazo
de ejecutar
De otro lado opiniones predominantes consisten en que la de

las
terminaci n de regiones es un asunto pol tico pero que tiene variables y

contenidos de naturaleza tØcnica
de importantes ge
Baltazar Caravedo apoyÆndose en opiniones
as su posici n luego de un extenso anÆlisis
grafos ysoci logos resume
lo si
En base a lo expuesto en este trabajo se
puede sugerir
vinculado la existencia
guiente El dinamismo de una regi n estÆ a
de un centro urbano que promueva nuevas demandas e impacto en
el mejoramiento de a producci n agraria
sugerimos que independientemente de la

Nosotros
regionalizaci n y el manejo de recursos de los que dispondrÆn los

gobiernos regionales existe una tendencia vegetativa estructural
o
en el desarrollo o formaci n de ciudades la que genera presiones

de diferente ndole En parte ellas se han manifestado en los Fren
tes de Defensa desde 1977
La de inversi n del Estado para hacer frente a esta

capacidad
situaci n es limitada Apoyar a todas las regiones y a todas las
ciudades Se requiere seleccionar regiones urbanas

no es posible
tomando como base una ciudad media y privilegiar en favor de tal
la inversi n pœblica reforzando esos centros para dinamizar las re
de entorno
giones su
La perspectiva propuesta constituye una estrategia para en
frentar el proceso de concentraci n de Lima y estructurar puentes

entre una situaci n presente y otra futura de modo de permitir e
446
proceso descentralista sin provocar una crisis social y pol tica de
envergadura 133
Correctamente a nuestro
juicio Caravedo plantea dos aspectos
fundamentales en este texto
El la de las ciudades
primero importancia como centros de irra
diaci n del progreso a travØs de la de Se
organizaci n sus entornos
tratar a de promover el desarrollo de ciudades intermedias en el te
rritorio que actuaran como focos de progreso regional contribu
yendo cuna efectiva descentralizaci n de recursos y de inversi n
La regionalizaci n en otras palabras llegar a al territorio a travØs

de ciudades que la
organizan
El segundo que la regionalizaci n no es una decisi n que se toma

y ejecuta sino yue es un proceso tal vez largo y dif cil de des
se
centralizaci n de recursos sociales y econ micos y con ellos de

poder pol tico que requiere un trÆnsito en el tiempo Puede ser
prove do por una pol tica inteligente de desarrollo de ciudades y
entornos seleccionando las mÆs adecuadas en vista que no se pue
de invertir en todas simultÆneamente
El congresista Daniel Estrada reconocido l der provinciano del
pa s dice la fundamentaci n de
en su proyecto de Ley de Descentraliza
ci n
La regi n viene a ser un

espacio organizado a partir de las
fuerzas sociales y econ micas
predominantes en cada caso La re
gi n resultado de diversos procesos sociales y econ

es
micos que
requiere de una expresi n pol tica En esta perspectiva se requiere
establecer criterios para

con precisi n ios conformar regiones que
ajuicio nuestro deberÆn ser los siguientes
133 CARAVEDO M Bal azar Ciudnd y regi n Los l mites de nuevo des
centralismo Lima Fundaci n M
J Bustamante de la Fuente 1989 p
125
447
1 Un primer aspecto a ser evaluado es la importancia poblacional
de cada regi n Se considera como m nimo poblacional aceptable
conformar regiones que por las estimacio
sobre el cual se pueden
nes que tenemos estar a al rededor del mill n quinientos mil habi
establecer nuevos equilibrios
tantes en la medida que permite
20 aæos efecto
poblacionales bajo el criterio de lograr en un
redistributivo de la poblaci n en la escena nacional
2 Las deben establecerse sobre un m nimo de contribu

regiones
inferior del 4
ci n al PB1 que salvo excepciones puede no ser
Esta situaci n permitirÆ desarrollar econom as de escala sobre una
infraestructura econ mica real y de relativa solidez que conjunta

mente alos efectos positivos de la concentraci n del gasto regional
de Øxito
en proyectos estratØgicos tendrÆ mayor posibilidad
Un elemento adicional son las vinculaciones Øtnicas hist ricas

3
culturales y econ micas que se establecen entre los pueblos Las
muchas funcionan al margen de las declaraciones e

regiones veces
intenciones pol ticas porque tienen una dinÆmica propia y peculiar

nacionales no tienen un
frente al conjunto nacional Las pol ticas
variados
impacto œnico y homogØneo presentando resultados
dis miles
d Los recursos econ micos financieros y su gasto 134
Los cuatro puntos que marca Estrada son fundamentales la pobla
ci n y su distribuci n la determinaci n de un aporte m nimo al producto
interno bruto que permita a la regi n tener una presencia socioecon mico
Ie permitan ha
en el contexto de sus pares los recursos econ micos que
cer gasto pœblico a travØs de una recaudaci n m nima adecuada y los la
zos hist ricos y culturales Es una aproximaci n bastante completa que
1979
enriquece aœn mÆs la concepci n que ten a la Constituci n de
de la descentralizaci n En CON
134 ESTRADA PEREZ Daniel Ley marca
GRESO DE LA REPUBLICA COMISION DE DESCENTRALIZA

CION Proyectos de ley de descentralizaci n Lima Congreso de la Repœ
blica del Perœ Comisi n de Descentralizaci n 1996 p 38
448
Enrique Bernales por su
parte sostiene o siguiente
El Art 259 de la Constituci n de 1979 afirmaba con mucho

tino que las regiones ten an que
constituir necesariamente so
se
bre la base de Æreas contiguas integradas hist rica econ mica ad
ministrativa yculturalmente AdemÆs exig a la conformaci n de
unidades geoecon micas interrelacionadas entre s Este dispositi
la futuras
vo
pretend a impedir precisamente que regiones respon
diesen ademarcaciones arbitrarias
La integraci n hist rica econ mica y cultural es fundamen
tal La posibilidad de que una unidad regional pueda prosperar y

contribuir la al desarrollo de la
a vez
poblaci n en ella ubicada de
pende en mucho de sus afinidades Los tres tipos de vinculaci n
que hemos seæalado confluyen para crear estas condiciones No

ocurre Io mismo con la integraci n administrativa ya que mientras
los v nculos anteriores son creados en base a condiciones naturales
v nculos sociales de la
o
larga trayectoria dependencia administra
tiva de un determinado territorio autoridad fue di
a una no siempre
seæada con criterio adecuado Inclusive muchas veces ha sido es
tablecida arbitrariamente ycontra el sentido comœn
Con raz n la Carta derogaba mandaba que en

cualquier
la conforme unidad En verdad
caso regi n una
geoecon mica
este es el criterio fundamental a tomar en cuenta en la medida que
la administraci n regional deberÆ incidir fundamentalmente en el
establecimiento de procesos de desarrollo y de

regional progresiva
eliminaci n de las disparidades Angel DELGADO propuso en el de
bate constitucional de la Carta que solamente

nueva no se
incorpo
rase este dispositivo espec fico de la anterior Constituci n sino que
el contenido se enriquezca asumiendo la diversidad

productiva y
los distintos niveles de desarrollo y especializaci n de las Æreas a
integrar en regiones La nueva Constituci n err neamente nada

dice al respecto 135
135 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Consviruci n de 1993 AnÆlisis

comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p 6RR
449
En realidad los aportes de todos estos autores son muy importantes
para diseæar un concepto de regi n
hacia el entorno
La importancia de las ciudades y su capilaridad ru
ral o de pequeæos villorios que la rodeen va a permitir descentrali

Puede ser como dice Caravedo un buen mØ
zar recursos y poder
todo de avance en el proceso de descentralizaci n
Los elementos de y econom a que permitan posici n

una
poblaci n
la interacci n las demÆs la
expectante a
regi n en la con y que no
y necesitada de
dejen postrada como una hermana menor siempre
la ayuda muy importante que las regiones
de las demÆs En esto es
tengan ya lazos econ micos que las hagan mercados de poblacio

y que de esa manera pueden
nes comercian entre s
que
proyectarse s lidamente hacia el resto del pa s

Los lazos culturales e hist ricos que permiten la actuaci n conjunta
y la identificaci n
La posibilidad de tener recursos econ micos que den una base de
gasto pœblico en la regi n que sostenga la vida pol ticamente orga

nizada
Todo ello hace necesario indiscutiblemente un plan maestro yue

el territorio Obvia
de organicidad a la distribuci n de las regiones en
mente dentro de plan maestro deber a haber una activa participaci n

ese
de todas las poblaciones con la finalidad de escuchar sus necesidades y

hasta donde sea posible atender sus opiniones
Sin evidente menos en un Estado haya

embargo una cosa es a que
dos o mÆs nacionalidades yue se autoidentifican dentro de cada una de
la base para la divisi n de la pobla

ellas y que por tanto constituyen
ci n es casi imposible que la regionalizaci n parta del pueblo mismo
por lo demÆs que esperar a que as suceda porque
en ese caso
No hay
no habrÆ descentralizaci n y se consolidarÆ el centralismo
Finalmente hay que recordar que el inciso primero de la

segœn
Transitoria
Octava Disposici n
Octava Disposici n Transitoria La

r disposiciones de ln Consti
tuci n gue lo materia de leyes de desarrollo con
rtitucio
requieran ron
raal
450
Tienen prioridad
1 Las normas de descentralizaci n y entre ellas las gue permitan

autoridades
tener nuevas
elegidas a mc s tardar en 1995 J
AI momento de escribir este comentario dicho plazo ya concluy y

no se hab a cumplido el mandato constitucional Nada hace prever que se
cumpla el corto futuro En esta materia por consiguiente

ya vivimos
en
en inconstitucionalidad
329 Art culo 191
Art culo I91 Gas

municipalidades provinciales y
distritales y las delegadas conforme a ley son los rga
nos degobierno local Tienen autonom a pol tica econ
mica yadministrativa en los asuntos de su competencia
Corresponden al Concejo las funciones normativas y

fiscalizadoras y a la alcald a las funciones ejecutivas
Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio direc

to por un per odo de cinco aæos Pueden ser reelegidos
Su mandato es revocable pero irrenunciable Gozan de
las prerrogativas que seæala la N
Iey
Las municipalidades figuran desde la primera Constituci n republi

Su tratamiento es genØrico En las
cana
primeras constituciones de 1823
a 1828 el Ønfasis de su determinaci n normativa se pone en los centros
poblados SerÆ en as Constituciones de 1834 1867 y 1933 que se perfila
mÆs detalladamente su naturaleza territorial departamentos provincias y
distritos En varios casos a organizaci n se deja enteramente al rango de
leypero en otros si se dictan normas importantes de regulaci n interna
Son las Constituciones de 1823 1826 1828 1856 1867
y 1933
Siempre se puso Ønfasis en la naturaleza electiva de los cargos mu
nicipales sujeta a las determinaciones de la ley
451
las normas mÆs
A continuaci n consideramos valioso reproducir
importantes sobre el tema
Constituci n de 1823 art culo 138 En todas las poblaciones sea
cual fuere su censo habrÆ municipalidades compuestas del alcalde al

caldes regidores s ndico s ndicos correspondientes en la inteligencia
de que nunca podrÆ haber menos de dos regidores ni mÆs de diez y seis
dos alcaldes y dos s ndicos
Constituci n de 1823 art culo 139 La elecci n de estos indivi
duos se harÆ por colegios electorales parroquia

de renovÆndose la mitad
cada aæo segœn el reglamento respectivo
los
La Constituci n de 1826 dio la siguiente organizaci n a
gobier
nos locales
el
Constituci n de 1826 art culo 128 Donde el vecindario en
mÆs de un juez de
pueblo en su comarca pase de mil almas habrÆ a
doscientas un alcalde y en donde el nœmero de almas pase
paz por cada
por cada dos mil

de alcalde
mil habrÆ un
Const tuci n de 1826 art culo 129 Los destinos de alcalde y de
jueces de paz son consejiles y ningœn ciudadano sin causa

justa podrÆ
eximirse de desempeæarlos
La Constituci n de 1828 trajo las siguientes disposiciones
Constituci n de 1828 art culo 140 En toda poblaci n que por el

censo colegio parroquial
deba tener habrÆ una
junta de vecinos denomi
nada Municipalidad
Constituci n de 1828 art culo 143 El nœmero de municipalida

las reglas de
des su elecci n y sus peculiares atribuciones serÆn deter
minadas por una ley
Segœn la Constituci n de 1834 las normas fueron
Constituci n de 1834 art culo 137 En las capitales de departa

mento y de provincia habrÆ una
junta de vecinos denominada Municipali
dad
452
El nœmero de las calidades de los las
municipales elegibles reglas
de su elecci n sus atribuciones y el tiempo de su servicio serÆn determi
nados por una ley que tenga por base la poblaci n y respectivas circuns
tancias locales
Las de la Constituci n de 1856 fueron las

reglas siguientes
Constituci n de 1856 art culo 1 14 HabrÆ Municipalidades orga

nizadas conforme la todos los
a ley en lugares que esta designe
Constituci n de 1856 art culo 116 La elecci n de municipales
se verificarÆ por los ciudadanos en ejercicio en la forma que la ley desig

ne y no podrÆn ser
elegidos los eclesiÆsticos ni los empleados que reci
ben dotaci n del Estado
Constituci n de 1860 art culo 118 HabrÆ Municipalidades en los
lugares la la cual determinarÆ

que designe ley susfunciones responsabi
lidad calidades de sus miembros y el modo de elegirlos
La Constituci n de 1867 dijo
Constituci n de 1867 art culo 115 HabrÆ Municipalidades en las
Capitales de provincia y en las ciudades aœn cuando no tengan este ca
rÆcter yagencias municipales en los distritos Una ley determinarÆ sus
funciones responsabilidad calidades de sus miembros y el modo de ele
girlos
Las de a Constituci n de 1920 fueron las

normas siguientes
Constituci n de 1920 art culo 141 HabrÆ Municipalidades en los

designe la ley la cual determinarÆ
lugares que sus funciones responsabi
lidad calidades de sus miembros y el modo de elegirlos
Constituci n de 1920 art culo 142 Los Concejos provinciales

son aut nomos en el manejo de los intereses que les estÆn confiados La
creaci n de arbitrios serÆ
aprobada por e Gobierno
453
Y finalmente la Constituci n de 1933 dijo al respecto
Constituci n de 1933 art culo 203 HabrÆ Concejos Municipales

en lascapitales provincia
de y de distrito y en los pueblos que determine
el respectivo Concejo Departamental
derecho
Constituci n de 1933 art culo 204 Las mujeres con a
municipal pueden
voto ser elegidas para formar parte de los Concejos
Municipales
Constituci n de 1933 art culo 205 En cada Concejo Municipal

de distrito y en los que se creen por acuerdo del Concejo Departamental
las comunidades de tendrÆn un personero designado por ellas
ind genas
en la forma que seæale la ley
Constituci n de 1933 art culo 206 Sin perjuicio de lo dispuesto

en los incisos 7 y 8 del art culo 193
1os Concejos Municipales Provin
ciales tienen autonom a administrativa y econ mica en el ejercicio de las
funciones que les corresponden conforme a las leyes
Los antecedentes de este art culo en la Constituci n de 1979 son
los siguientes
Art culo Las

252 Municipalidades son los rganos del Gobierno
local Tienen autonrnn a econ mica y administrativa en los asuntos de su
competencia
La adrninistraci iz municipal se ejerce por los Concejos Municipa

les distritales y os gue se establecen conforme a ley
provinciales
Munici
Art culo 253 Los Alcaldes y Regidores de los Concejos
pales elegidos
son sufragio directo por los vecinos de la respectiva
en
Los residentes por rnÆ

r de dos aæos continuos
jurisdicci n extranjeros
TambiØn salvo en las municipalida
pueden elegir pueden ser
elegidos
des fronterizas El concejo municipal consta del nœmero de Regidores
Es rre
que seæala la ley de acuerdo con la poblaci n correspondiente
sidida por el Alcalde Cuando el nœmero de Regidores es de cinco 0
mÆs se da representaci n a las minor as
454
Los cambios que la Constituci n de 1993 trae respecto de la de
1979 en este punto son
La menci n Constitucional de las

municipalidades delegadas antes
restringidas a tratamiento ley

en la
Se las autonom a
reconoce a municipalidades pol tica cosa que no
reconoc a expresamente la Constituci n de 1979
La precisi n de que al Concejo

corresponden las funciones norma
tiva yfiscalizadora y al Alcalde la funci n ejecutiva Esto ya se
dec a en la Ley OrgÆnica de Municipalidades pero no en la Consti

tuci n de 1979
Se establece mandato de cinco aæos ademÆs las

un sobre esto ver
transitorias quinta
disposiciones y sexta La Constituci n de 1979
no dec a nada al
respecto pero la ley electoral daba un mandato de
tres aæos
Se da al mandato el carÆcter de revocable

municipal pero
irrenunciable La Constituci n de 1979 dec a nada al respecto
no
Finalmente la Constituci n de 1993 ha borrado de su texto la auto
rizaci n alos extranjeros para elegir y ser elegidos en los procesos
municipales que establec a la Constituci n de 1979
Las locales y tales parte del

municipalidades son
gobiernos como
poder del Estado pero aplicadas a las circunscripciones que les corres
ponden Estas son provinciales y distritales correspondiendo con la de

marcaci n pol tica del territorio aprobada por el Congreso
Las municipalidades son aut nomas en los siguientes Æmbitos
Pol tico Como gobiernos locales las municipalidades tienen auto

nom a de decisi n en los asuntos yue sonde su competencia segœn
la Constituci n art culo 192 y las leyes Ello equivale a decir que
estos Æmbitos no puede inmiscuirse ningœn
en otro rgano del Esta
do vÆlidamente Si tomara decisiones al respecto estar a
usurpando
autoridad
Econ mica Las tienen

Municipalidades recursos y bienes propios
art culo 193 de la Constituci n que ellas administran y disponen
455
decisiones y de acuerdo a En
segœn sus
propias sus
competencias
ellas que estÆ la de aprobar propio presupuesto
su
tre puede verse
art culo l92 inciso 1 de la Constituci n Como parte del Estado

estÆn sometidas al Sistema Nacional de Control art culos 82 y 199
de la Constituci n pero la legalidad del uso de sus recursos debe
rÆ ser evaluada en funci n de la Constituci n las normas legislati

aut
vas aplicables y sus
propias decisiones como rgano pol tico
nomo
tienen
Administrativa Las municipalidades su propia organizaci n
las mismas segœn el inciso 1 del art culo
interna aprobada por e
192 de la Constituci n y dentro de esta organizaci n tienen tam
biØn su
propia administraci n que es significativa en las grandes
inexistente fundada en el trabajo de los
municipalidades ycasi o
regidores en las mÆs

pequeæas Esta administraci n toma decisio
nes ylas puede imponer coactivamente dentro del Æmbito de sus
competencias
La Constituci n establece las l neas generales de la organizaci n de
Consisten lo siguiente
toda municipalidad en
Un rgano colegiado denominado Concejo Municipal concejo con
diferencia del
c porque viene de concilium yue es reuni n y se
con yue tiene etimolog a
consejo con s que viene del lat n silium
vinculada a aconsejar
Este rgano tiene las funciones normativas administrativas y
fiscalizadoras Dentro de sus funciones normativas toma acuerdos y
dicta ordenanzas y edictos Las ordenanzas tienen importancia en
el sistema legislativo nacional Como puede verse del inciso 4 del
art culo 200 contra ellas la acci n de inconstitucio

se
interpone
nalidad de las leyes
nœmero 23853
Dice sobre estas normas la Ley de Municipalidades
el 28 de mayo de 1984
promulgada
Ley 23853 art culo 110 Las Ordenanzas son normas

generales
administraci n de los
que regulan la organizaci n o
prestaci n ser
vicios pœblicos locales el cumplimiento de las funciones generales
456
de las Municipalidades oestablecen las limitaciones y
o
espec ficas
modalidades
impuestas a
propiedad privada
la
Los Edictos son normas generales por cuya virtud aprueban los
se
tributos municipales y el Reglamento de Organizaci n Interior

136
Los acuerdos decisiones

son espec ficas sobre cualquier asunto de
interØs vecinal institucional que expresan la opini n de
pœblico o
la voluntad de practicar un determinado acto 0

Municipalidad su
de sujetarse a una conducta o norma institucional
Las funciones fiscalizadoras as efectœa travØs del

a
trabajo indivi
dual de miembros de acuerdo ley a travØs del
sus a
trabajo de sus
comisiones y tambiØn en sus reuniones plenarias
El Concejo municipal estÆ conformado por el alcalde y un nœmero

variable de regidores establecido segœn el volumen poblacional de
cada municipio Los regidores son representantes elegidos por su
fragio directo de los vecinos del municipio
136 La norma que aqu dispune que los edictos contienen los tributos munici
pales ha sido modificada en dos sentidos En primer lugar la octava dispo
sici n transitoria de la Ley 26435 Ley OrgÆnica del Tribunal Constitucio
nal manda que en tanto se apruebe la nueva Ley OrgÆnica de Municipali
dades los Edictos se entender an dentro de la de las
comprendidos categor a
Ordenanzas para efecto de su control por el Tribunal Constitucional Esto
los hace susceptibles de ser impugnados por la Acci n de
Inconstitucionalidad de las Leyes y no por la Acci n Popular La segunda
es la disposici n contenida en la norma Il del T tulo Preliminar del Decre
to Legislativo 816 C digo Tributario que establece Los gobiernos Loca
les mediante Ordenanza pueden crear modificar y suprimir sus contribu
ciones arbitrios derechos y licencias o exonerar de ellos dentro de su ju
risdicci n ycon los l mites que seæala la Ley AI tener rango de ley en
tendemos que ha modificado la Ley de Municipalidades mandando que en
adelante los tributos municipales se aprueben por ordenanza La norma
por lo demÆs es totalmente pertinente en nuestro criterio El estableci
miento de los edictos para aprobar tributos municipales fue una
desnaturalizaci n del sistema normativo municipal
457
La Alcald a que es el rgano ejecutivo de la municipalidad Dirige
la administraci n municipal y toma decisiones normativas dentro
de la potestad ejecutiva del Estado denominadas Decretos y resolu
ciones Sobre ellas dice el art culo 11 I de la Ley OrgÆnica de Mu

nicipalidades
art culo I 1 ILos Decretos establecen normas de eje

Ley 23853
cuci n de las Ordenanzas sancionan los procedimientos necesarios
la administraci n resuelven o regulan asuntos de or
a
Municipal o
den general y de interØs para el vecindario
Las resoluciones resuelven asuntos de carÆcter administrativo
La alcald a desempeæada por un alcalde elegido por sufragio di

es
recto entre los vecinos del municipio y es el representante local de la co
munidad Forma parte del Concejo municipal y lo preside
Alcalde y regidores son

elegidos por los habitantes del territorio
municipal por un per odo de cinco aæos Sobre este particular la quinta
disposici n transitoria dice
as
Las elecciones municipales
Quinta se alternan con
generales
de modo queaquØllas realizan se a mitad del per odo presidencial con
de los alcaldes y regidores que
forme aley Para el efecto el mandato
lus dus elecciones municipales durarœ 3 y 4
seun elegidos en pr ximas
aæos respectivamente
Tanto alcalde como regidores pueden reelegidos indefinidamente

ser
Su mandato es revocable por el pueblo mediante

procedimientos que se es
tablecen por ley en
aplicaci n de los principios de participaci n estableci
dos en el inciso 17 del art culo 2 y en el art culo 31 de la Constituci n
La de ciudadana nœmero 26300 del 02 de mayo

Ley participaci n
de 1994 establece las sobre la revocaci n de autorida
siguientes normas
des elegidas 137
137 La primera convocatoria a consulta popular para la revocaci n del mandato

conferido a alcaldes y regidores de diversos concejos municipales del pafs
458
Ley 26300 art culo 21 Los ciudadanos tienen el derecho de re
vocar alas autoridades No la revocatoria durante el

elegidas procede pri
mero y el œltimo aæo de su mandato salvo el caso de magistrados
La solicitud de revocatoria refiere autoridad

se a una en particular
es fundamentada y no requiere ser
probada
El Jurado Nacional de Elecciones convoca a consulta electoral la

se efectœa dentro de los 90 d as
que siguientes de solicitada formalmente
Ley 26300 art culo 22 La consulta se lleva adelante en una cir
cunscripci n electoral si el veinticinco por ciento de los electores de una
autoridad con un mÆximo de 400

000 firmas presenta la solicitud de la
revocaci n del mandato ante la oficina de procesos electorales
correspon
diente
art culo 23 La Revocatoria

Ley 26300 se produce con la vota
ci n aprobatoria de la mitad mÆs uno de los electores En caso
contrario
la autoridad sobre la cual se consulta la Revocatoria se mantiene en el
cargo sin posibilidad de que se admita una nueva petici n hasta despuØs
de dos aæos de realizada la consulta
A pesar de ser revocable el mandato es irrenunciable es decir que

la persona una vez
elegida no puede negarse a asumir la responsabilidad
municipal ni tampoco puede decidir cancelar surepresentaci n Si deja
de cumplir estarÆ de
sus
obligaciones dejando cumplir un deber impera
tivo
La Constituci n remite la
a ley en materia de las prerrogativas de
alcaldes y regidores En realidad ninguno de ellos tiene en sentido estr o
to prerrogativas Si en cambio tienen atribuciones
En el caso de los alcaldes estÆn el art culo 47 de la

en Ley OrgÆni
de
ca
Municipalidades
se hizo
por el Jurado Nacional de Elecciones por resoluci n 871
JNE
97
del 18 de setiembre de 1997 y se llev a cabo el 26 de octubre de dicho
aæo Varios mandatos fueron revocados en
aquella oportunidad
459
47 El Alcalde el personero legal de la
Ley 23853 art culo es
Municipalidad y le compete
1 Convocar y presidir las sesiones del Concejo

Municipal
las ordenanzas
2 Promulgar
3 Ejecutar los acuerdos del Concejo Municipal y cumplir y hacer cum
plir las ordenanzas municipales

4 Ejecutar los planes de desarrollo local
5 Proponer al Concejo Municipal los proyectos de ordenanzas edictos y

acuerdos
6 Dictar decretos y resoluciones con sujeci n a las leyes ordenanzas y
edictos vigentes
del Concejo Municipal el Proyecto de Presu
7 Someter a la aprobaci n
modali
puesto Municipal para el aæo siguiente de acuerdo a los plazos y
dades establecidas en la Ley General del Presupuesto de la Repœblica la
Memoria sobre la marcha y la Cuenta General del ejercicio econ mico
fenecido
8 Controlar la recaudaci n de los ingresos municipales y autorizar los
egresos en conformidad con la ley y el presupuesto aprobado

9 Defender y cautelar los derechos e intereses de la Municipalidad
10 cumplimiento de los contratos

Vigilar el
1 IProponer al Concejo Municipal el proyecto de Reglamento interno

12 Proponer la creaci n modificaci n y supresi n o exoneraci n de
contribuciones arbitrios derechos y en su caso solicitar al Poder Legis

lativo los tributos que considere necesarios
13 Nombrar y remover al personal administrativo y de servicio y otor
garles licencias y permisos

la atenci n
Coordinar con las
14 reparticiones pœblicas correspondientes
de los asuntos municipales
I5 Convocar a licitaci n pœblica o concursoprecios en los casos
de
previstos en el Art culo 143 de la Constituci n Pol tica Ver art 76 de la

Const de 1993
16 Tramitar y someter al su los pedidos
Concejo Municipal en caso
yue formulen los vecinos

17 Celebrar todos los actos y contratos necesarios para el ejercicio de
su funci n
autorizados por el Conce
18 Delegar sus atribuciones en los Regidores
jo o en los Directores Municipales excepto las seæaladas en los incisos
7
6
2
113y 16
460
19 para la defensa del
Otorgar poderes Concejo en asuntos judiciales
administrativos administrativos
ycontencioso
20 Solicitar el auxilio de la fuerza
pœblica para hacer cumplir las dispo
siciones municipales El inciso 21 fue derogado
Por parte las atribuciones de los

su
regidores estÆn en el art culo
37
Ley 23853 art culo 37 Los Regidores del Concejo tienen las si
atribuciones
guientes
l Proponer proyectos de ordenanzas edictos y acuerdos

2 Desempeæar las funciones ejecutivas que les encomiende el Concejo
3 Ejercitar funci n de fiscalizaci n y vigilancia de los actos de la admi
nistraci n municipal
4 Integrar las comisiones de
permanentes o especiales Regidores que
determine el Interno
Reglamento
La parte inicial del art culo se refiere las

a
municipalidades delega
das Son aquellas establecen
que se en
lugares alejados de la capital
distrital o de dif cil acceso en los que es conveniente que haya delega
ci n de la autoridad distrital
municipal en personas espec ficas a fin de
que cumplan por encargo las funciones correspondientes El inciso 4 del

art culo 4 de la Ley 23853 del 28 de mayo de 1984
Ley OrgÆnica de
Municipalidades dice que existen en los pueblos centros poblados ca
ser os comunidades campesinas y nativas que determine el Mu

Concejo
Provincial
nicipal
330 Art culo 192
Art culo 192 Las tienen

municipalidades cornpetencia
para
1 Aprobar interna y
su organizaci n su presupuesto
2 Administrar sus bienes y rentas
3 Crear modificar y suprimir contribuciones tasas ar
bitrios licencias y derechos municipales
461
4 Organizar reglamentar y administrar los servicios pœ
blicos locales de su responsabilidad
5 Planificar e desarrollo urbano y rural de sus circuns

cripciones yejecutar los planes y programas correspon
dientes
6 Participar en la gesti n de las actividades y servicios
inherentes al Estado conforme a ley Y
7 Ln demÆs que determine la Ley
Las diversas Constituciones establecieron a su vez distintas atribu
s ntesis que
ciones alas municipalidades y no se
puede hacer una
pueda
Vale la pena por tanto transcribir los art
ser œtil a prop sitos
nuestros
culos pertinentes
Constituci n de 1823 art culo 140 Las atribuciones del rØgimen

municipal dependen
1 De la polic a de orden
2 De la de instrucci n primaria
polic a
3 De la de beneficencia
polic a
4 De la de salubridad y seguridad
polic a
5 De la de comodidad ornato y recreo
polic a
deben
Constituci n de 1823 art culo 141 Las municipalidades
ademÆs
las contribuciones hubieren seæalado a

L Repartir emprØstitos que se
su territorio
2 Formar los ordenamientos municipales del pueblo y remitirlos al
Congreso para su
aprobaci n por medio de la Junta departamental
3 Promover la agricultura industria miner a y cuanto conduzca en ra
z n de la localidad al bien del pueblo

de lo yue hubieren he
4 Informar anualmente a la Junta departamental
462
cho en conformidad de sus de lo que hubieren
atribuciones dejado de
hacer indicando los motivos
Constituci n de 1823 art culo 142 Los alcaldes son los jueces
de paz de su
respectiva poblaci n En las poblaciones numerosas
ejerce
rÆn tambiØn este oficio los regidores
Constituci n de 1823 art culo 43 ConocerÆn los jueces de paz

de las demandas verbales civiles de menor cuant a y de las criminales
sobre injurias leves y delitos menores que solo merezcan una moderada
correcci n
La Constituci n de 1828 tuvo un tono mÆs bien coactivo en rela

ci n la
a posibilidad de que las municipalidades puedan ser y ejercer go
bierno
Constituci n de 1828 art culo 141 Las

municipalidades tienen la
direcci n de sus intereses locales las disposiciones que tomen sobre ellos
estÆn la aprobaci n
sujetas a de las juntas departamentales y no pueden
contrarias las ni al interØs
ser a
leyes general
Constituci n de 828 art culo 142 Las municipalidades no tie

nen carÆcter alguno representativo ni pueden en ningœn caso tomar parte
ni intervenir los asuntos yue
bajo ningœn pretexto en se versan sobre in
tereses nacionales y que corresponden a de los tres
alguno poderes de la
Repœblica Sus peticiones a las autoridades deben ceæirse exclusivamente

a las necesidades domØsticas de los
pueblos
La Constituci n de 1856 lo
dijo siguiente respecto de las compe
tencias municipales
Constituci n de 1856 art culo 1 I5 Corresponden a las Munici
palidades la administraci n cuidado y fomento de los intereses locales y

de los establecimientos
respectivos que se hallen dentro de su territorio
les corresponde igualmente la formaci n y conservaci n del c vi
registro
co y del censo de las poblaciones con arreglo a la ley
Constituci n de 1856 art culo 117 La administraci n de los fon

dos serÆ de la
municipales competencia exclusiva de las Municipalidades
conforme a sus respectivos reglamentos
463
Las Constituciones siguientes mantuvieron un
rØgimen municipal
pero derivaron su
regulaci n al rango de ley
Los antecedentes de la Constituci n de 1979 respecto de este tema
son los siguientes
Art culo 254 Las municipalidades son

competentes para
interior
1 Acordar su rØgimen de organizaci n
2 Votar su presupuesto
4 Crear modificar o suprimir rus contribuciones arbitri s y derechos
5 Regular el transporte colectivo la circulaci n y el trÆnsito
administrar los servicios pœblicos locales

6 Organizar reglametatar y
7 Contratar con otras entidades pœblicas o privadas preferentemente

administran directamente
locales la atenci n de los servicios que no
8 Planificar el desarrollo de sus reripciones yejecutar

circura los planes
correspondientes Y
9 Las demris atribuciones inherentes a su funci n de acuerdo a ley
Art culo 255 Las municipalidades provinciales tienen a su cargo ade
mÆs de los servicios pœblicos locales a siguiente
1 Zonificaci n y urbanismo
la Educaci n Primaria y de normal

2 Cooperaci n con vigilancia su
de acuerdo con los art culos 24 y 30

funcionamiento
3 Cultura recreaci n y deportes
464
4 Turisrno y conservaci n de rnonumentos
arqueol gicos e hist ricos en
coardinaci n con el rgÆn regional
5 Cementerios Y
Los dernc s r
scrvicio cuya ejecuci n no estÆ reservada a otros rgunos
pœblicos y que tienden a
satisfacer necesidades colectivas de carÆcter
ocaP
Las diferencias que la Constituci n de 1993 trae en relaci nala de

1979 enmateria de atribuciones sonmunicipales
No toma en cuenta en absoluto el art culo 255 de la Constituci n

d 1979
Autoriza los
a
gobiernos locales a crear modificar y suprimir no
s lo contribuciones arbitrios y derechos sino tambiØn tasas y li
cencias
Da las
a
municipalidades la atribuci n de
participar en la gesti n
de las actividades y servicios inherentes al
Estado conforme a ley
No menciona como s lo hac a la Constituci n de 1979 que les co
rresponde regular el transporte pœblico la circulaci n y el trÆnsi

to
KArt culo I92 Las municipalidades tienen competencia

para
1 Aprobar su organizaci n interna y su

presupuesto
En de
ejercicio su autonom a cada municipalidad se organiza inter
namente como mejor considere que puede cumplir sus labores Tiene la
obligaci n establecida en la Constituci n de tener alcald a
y Concejo
465
de Municipalidades
Municipal regidores AdemÆs la Ley OrgÆnica
con
establece otros requisitos Todos ellos deben ser

cumplidos pero en lo adi
la variable determinante
cional de la organizaci n interna serÆ la decisi n
del propio concejo Segœn la Ley OrgÆnica de Municipalidades la organi
zaci n interna se aprueba por el Concejo Municipal mediante edicto
tambiØn el de la muni
Concejo Municipal
El aprueba presupuesto
cuenta los ingresos que le corresponden por
cipalidad que debe tener en
el art culo 193 o en las normas a las
las diferentes fuentes indicadas en
que Øl se refiere y los egresos que se prevØ para el servicio y la inver
si n en el municipio
La flexibilidad en orgÆnica y el presupuesto debe ser

la estructura
favorecida en el caso municipios debido a que son muy dis miles

de los
entre s y no se
puede elaborar un
patr n œnico al cual acomodarlos
Art culo 192 Las municipalidades tienen competencia

para
No s lo tienen la posibilidad de aprobar su

propia organizaci n y
sino que tambiØn pueden administrar sus bienes y rentas

presupuesto
dis
a decir que son aut nomas en utilizarlos disfrutarlos y
Esto equivale
poner de ellos cumpliendo desde luego los requisitos que la legislaci n
establezca
hablan
Ningœn otro rgano del Estado puede constitucionalmente
do interferir en la utilizaci n y disposici n de los bienes municipales
466
Hacerlo ser a usurpar funciones Lo
que s podrÆ ocurrir desde luego es
que la ley orgÆnica de municipalidades imponga requisitos para que estÆs
decisiones sean vÆlidas pero eso es funci n normativa no ejecutiva
Art culo 192 Las municipalidades tieners competencia

para
1
G
3 Crear modificar y suprimir contribuciones tasas ar
bitrios licencias y derechos municipales
La atribuci n de establecer de esta

manera sus tributos estÆ tam
biØn reconocida a los

gobiernos locales en el segundo pÆrrafo del art culo
74 de la Constituci n Lus
gobiernos locales pueden crear modificar y
suprimir contribuciones y tasas o exonerar de Østas dentro de su juris
dicci n ycon los l mites
que seizala la ley Hay si se ve bien una dife
rencia entre el art culo 74 y el 92 inciso 3 consistente en
que en e pri
mero de ellos se
exige que los concejos municipales cumplan las normas
que indique la ley en tanto que en Øste que comentamos no se hace la
indicaci n correspondiente Es un error de tØcnica
legislativa que debe
solucionarse interpretando concordadamente ambas normas
y en conse
cuencia decidiendo que los concejos no serÆn autÆrquicos en fijar estos tri
butos sino que deberÆn hacerlo conforme la indique ley correspondiente
TambiØn hay una diferencia entre estos dos art culos en relaci n a
la enumeraci n de atribuciones se da a los
que concejos
Los dos autorizan

dispositivos a crear modificaz y suprimir con lo
este
que en aspecto no hay problema
E art culo 74 autoriza ademÆs a exonerar atribuci n que por con
467
ha sido tambiØn dada constitucio
siguiente debemos entender que
nalmente alos concejos
en tanto
El art culo 74 habla solamente de contribuciones y tasas
seæala los arbitrios las licencias y
que el que comentamos tambiØn
Debemos entender que todas las atribu
los derechos municipales
los dos anteriores se dan para toda la
ciones indicadas en pÆrrafos
192
enumeraci n de tributos que indica el inciso 3 del art culo
esta materia ha
Como resulta obvio el trabajo del constituyente en
sido poco prolijo
Tributario por Decreto Legislativo 816 del 20

El C digo aprobado
t tulo
prelimi
de abril de 1996 define los diversos tipos de tributos en su
dadas en
nar Vale la pena revisar e art culo a prop sito de las categor as
este inciso
del T tulo Preliminar Este

legislativo 816 art culo II
Decreto
los tributos Para estos
C digo rige las relaciones jur dicas originadas por
efectos el tØrmino genØrico tributo comprende
una
a Impuesto Es el tributo cuyo cumplimiento no origina
contraprestaci n directa en favor del contribuyente por parte del Estado
como hecho gene

b Contribuci n Es el tributo cuya obligaci n tiene
rador beneficios derivados de la realizaci n de obras pœblicas o de activi
dades estatales
la
c Tasa Es el tributo cuya obligaci n tiene como hecho generador
servicio pœblico individualizado
prestaci n efectiva por el Estado de un
en el contribuyente
recibe por servicio de origen contrac

No es tasa el pago que se un
tual
Las Tasas entre otras pueden ser
la prestaci n o mantenimiento
1 Arbitrios son tasas que se
pagan por
de un servicio pœblico
468
2 Derechos tasas que pagan por la prestaci n de un servicio
son se
administrativo pœblico o el uso o

aprovechamiento de bienes pœblicos
3 Licencias son tasas que gravan la obtenci n de

autorizaciones es
pec ficas para la realizaci n de actividades de

provecho particular sujØtas
a control o fiscalizaci n
Art culo I92 I

as municipalidades tienen
competencia
para
4 Organizar reglamentar y administrar los servicios pœ

blicos locales de su responsabilidad
Segœn la ley orgÆnica de

municipalidades determinados servicios
serÆn prestados al vecindario bajo responsabilidad de la municipa
idad
Ella podrÆ darlos directamente hacer concesi n de ellos o encargarlos de
cualquier otra manera
leg tima a terceros
Al
propio tiempo el Concejo Municipal podrÆ establecer las nor
mas reglamentarias que considere necesarias para que sean observadas

tanto por quienes prestan los servicios como por los usuarios de los mis
mos
Finalmente la Constituci n autoriza a administrar dichos servicios

lo que supondrÆ ejecutarlas tareas o supervisar a quienes hayan recibido
el encargo Esta tarea correrÆ a
cargo de la administraci n municipal y
serÆ responsabilidad directa del Alcalde
respectivo
En los servicios que las

leyes encomienden a las municipalidades
469
otra autoridad del Estado podrÆ intervenir sin incurrir en
ninguna
de funciones
usurpaci n
rArt culo I92 Las municipalidades tienen competencia
para
circuns
5 Planificar el desarrollo urbano y rural de sus
cripciones yejecutar los planes y programas correspon
dientes
La planificaci n del desarrollo de la circunscripci n implica fun

ciones normativas en relaci nala utilizaci n de los espacios pœblicos y
existentes en el municipio Entre otras cosas

privados
el municipio y los
que deben existir en
Diseæar las v as pœblicas
medios de transporte que serÆn utilizados as como sus rutas
tales como parques monumentos

Determinar los espacios pœblicos
etc
f sicos
Zonificar lo que supone decisiones en torno a quØ espacios
de actividad comercial o
serÆn dedicados a quØ tipo de vivienda
etc
productiva
dentro de
de las tierras para fines un
Autorizar los usos espec ficos
de de los recursos territoriales
plan global uso
Cada municipalidad segœn lo determina la Ley de municipalidades

ejerce estas funciones dentro de su circunscripci n
470
Art culo 192 Las

municipalidades tienen competencia
para
6 Participar en la gesti n delas actividades y servicios

inherentes al Estado conforme a ey Y
Las municipalidades son tambiØn el Estado como gobiernos locales

elegidos por el voto popular y por consiguiente representantes de su
municipio para efectos vecinales Es obvio que dentro del Estado tendrÆn
que existir coordinaciones entre los diversos niveles central regional y
municipales provincial y distrital Muchos servicios y actividades que
el Gobierno Central desea realizar entre la
poblaci n requieren de la co
laboraci n de las
municipalidades
porque de otra manera ser a imposi
ble que las autoridades nacionales
llegaran a todos los rincones del pa s
a menos que establecieran frondosas burocracias que por lo demÆs se
r an cada vez mÆs ineficientes en raz n directa a su

tamaæo y dispersi n
Hay muchos programas de atenci n a la poblaci n particularmente

en lo que se refiere a salud
y alimentaci n en los que el Gobierno Cen
tral se apoya en los Es
municipios algo que debe racionalizarse y
profundizarse por la gran cobertura organizativa que tienen los munici
pios territorialmente hablando y porque estÆn bastante cerca de la pobla
ci n en realidad mÆs cerca mientras menos existe
poblaci n en un mu
nicipio determinado
AArt culo 192 Las municipalidades fierren competencia

para
471
7 Lo demÆs que deterniine la Ley
funciones que la
Es una clÆusula de estilo para cubrir las diversas
ley establezca para las municipalidades
los
La Ley OrgÆnica Municipalidades tiene dos art culos en
de que
discrimina funciones de todas las municipalidades yaquellas que

son
pri
de la Constituci n de 1979 Aunque
vativas de las provinciales al estilo
tanto es norma
Østa fue derogada la Ley OrgÆnica sigue vigente y por
son las siguientes
exigible Las disposiciones
0 Las Municipalidades son competentes

Ley 23853 art culo
para
interior
L Acordar su rØgimen de organizaci n
2 Votar su Presupuesto
sus contribuciones arbitrios y
4 Crear modificar suprimir o exonerar
derechos conforme a ley

el transporte colectivo la circulaci n y el trÆnsito
5 Regular locales
6 Organizar reglamentar y administrar los servicios pœblicos
7 Contratar con otras entidades pœblicas o no pœblicas preferentemente

no administren directamente
locales la atenci n de los servicios que
los planes
8 Planificar el desarrollo de sus circunscripciones yejecutar
correspondientes
9 Exigir el cumplimiento de sus propias normas sea con sus propios
medios o con el auxilio de las Fuerzas Policiales
servi
10 Celebrar acuerdos con otras Municipalidades para organizar
cios comunes
de los vecinos
I IPromover y organizar conforme a ley laparticipaci n
en el desarrollo comunal El inciso 12 fue derogado
Ley 23853 art culo 1 ILas Municipalidades Provinciales son
pronunciarse sobre las siguientes

ma
competentes ademÆs para regular o
terias
472
1 Zonificaci n y œrbanismo
2 Cooperaci n con la Educaci n Inicial y Primaria y vigilancia de su
normal funcionamiento
3 Cultura recreaci n y deporte

4 Turismo y conservaci n de monumentos Arqueol gicos e Hist ricos
en coordinaci n con el Organismo Regional y con las pol ticas naciona
les travØs del Gobierno
impartidas a
5 Cementerios
6 Los servicios estÆ reservada rga

pœblicos cuya ejecuci n no a otros
nos
pœblicos y que tienden a satisfacer las necesidades colectivas de ca
rÆcter local
7 La modificaci n de la demarcaci n regional previa consulta popular

en los casos
previstos por el Art culo 260 de la Constituci n Ver art
190 de la Const de 1993
8 La determinaci n de los linderos de los Distritos de jurisdicci n en
su
de creaci n y
conformidad con sus leyes previa aprobaci n de la Asam
blea de Alcaldes Distritales
Son competentes asimismo para pronunciarse en forma previa o para re

visar segœn sea el caso toda disposici n que las Municipalidades
Distritales adopten sobre las materias a yue este art culo se refiere
Ley 23853 art culo 12 Las Municipalidades Provinciales estÆn
facultadas para prestar directamente los servicios comunes de las Munici
palidades de su jurisdicci n as como para coordinar y complementar o
suplir la acci n de Østas cuando lo consideraren necesario
Ley 23853 art culo 13 En los

lugares que carezcan de servicios
de agua y desag e aprovisionamiento
de energØtico y cualquier otro ser
a una entidad nacional o regional
vicio encargado las Municipalidades
Distritales son competentes para su instalaci n con mØtodos y tØcnicas
los recursos de cada localidad as fijar las tari

apropiadas a como para
fas
338 Art culo 193
Art culo 193 Son bienes y rentas de lar municipalida

des
473
1 Los bienes e ingresos propios
2 Los impuestos creados por ley a su

favor
3 Las contribuciones tasas arbitrios licencias y dere
creados por Concejo

chos de su cornpetencia su
del Fondo de Compensaci n

4 Los recursos asignados
os tributos munici
Municipal que se crea por
ley segœn
pales
de Gobierno Cen
5 Las transferencias presupuestales
tral
6 Los recursos que les correspondan por concepto de

canon
7 Los demÆs recursos que determine la ley
El antecedente de la Constituci n de 1979 para esta norma es el si
guiente
Art culo 257 Son bienes y rentas de as municipalidades
Los tributos que gravan el valor de los urbanos y rœsticos de

predios
ru circunscripci n
2 Las licencias y patentes yue gravmi el de las actividades 1r

ejercicio
r
crativu y profesionales
3 El de rodaje
impuesto
4 Los recursos nacionales que se les transfieren para la atenci n de los
servicios pœblicos descentralizador
5 Lu contribuci n por peaje pontazgo y mejoras de las obrar que ejecu

tan
474
6 El impuesto a la extracci n de materiales de construcci n
7 El impuesto sobre terrenos sin construir
8 Los tributos que gravan la comercial y lo

c espectÆculos
propaganda
pœblicos
9 Lo
r productos de bienes y de lo
r servicios
sus
pœblicos que prestan
J0 Los arbitrios derechos contribuciones y multas
1 Parte de la renta
contemplada en el art culo 121 pura el respectivo
municipio provincial la proporci n de ley Y
en
12 Los dernc s que seæala la ley o

yue se instituyan en favor
su
De los recursos que la Constituci n de 1979 los

otorgaba a gobier
nos locales la de 1993 reconoce s lo los siguientes
Los bienes al inciso 9 del

e
ingresos propios equivalentes art culo
Las contribuciones y demÆs similares creados por su
Concejo
equivalentes a inciso 10 del art culo 257 de la Constituci n de
1979
Las transferencias presupuestales del Gobierno Central equivalen
tes al inciso 4 del art culo 157 de la Constituci n de 1979
Los recursos del de naturales que le
canon por explotaci n recursos
correspondan equivalente al inciso I 1 del art culo 257 de la Cons

tituci n de 1979
Los demÆs que establezca la al inciso 12 del art

ley equivalente
culo 157 de la Constituci n de 1979 pero que s lo es una norma
general de carÆcter hermenØutico
La Constituci n de 1993 aæade como fuente adicional de compen
saci n de entre las distintas al Fondo de Com

ingresos municipalidades
pensaci n Municipal y pone como clÆusula general que tambiØn son in
gresos de los gobiernos locales los bnpuesvos creados por ey a sufavor
Esta disposici n genØrica y que
asigna tributos en el rango de la ley no
de la Constituci n sustituye a los incisos I2 3 4 5 6 7 y 8 del art cu
lo 257 de la Constituci n de 1979
475
nArt culo 193 Son bienes y rentas de las municipalida

des
ILos bienes e ingresos propios
Como hemos visto las municipalidades tienen bienes propios que
darles ingresos Estos les corresponden y deberÆn ser incluidos en

pueden
el presupuesto que elaboren para ser dispuestos segœn se determine por
la misma municipalidad
Art culo 193 Son bienes y rentas de las municipalida

des
2 Los impuestos creados por ley a su

favor
El Estado crea determinados impuestos que gravan a la poblaci n

los
pero que no son destinados a gastos del Gobierno Central sino de
municipios
dictado el 30 de diciembre de 1993 ti

El Decreto Legislativo 776
tulado Ley de Tributaci n Municipal establece cuales son los impuestos
municipales
476
Decreto Legislativo 776 art culo 6 Los impuestos municipales
son exclusivamente los siguientes
a Impuesto Predial
b Impuesto de Alcabala
c Impuesto al Patrimonio Automotriz
d Impuesto a las Apuestas
e Impuesto a los Juegos
f Impuesto a los EspectÆculos Pœblicos
Art culo 193 Son bienes y rentas de las

municipalida
des
3 Las contribuciones tasas arbitrios licencias y dere

chos de su
competencia creados por su
Concejo
Las
municipalidades prestan servicios y conceden derechos dentro
de sucircunscripci n contra los cuales segœn su naturaleza cobran los
tributos indicados en este inciso TambiØn forman
parte de los ingresos
de su de la decida Øl
presupuesto y son dispuestos manera yue se en
Las
reglas generales para estos tributos municipales estÆn tambiØn
consignadas en el Decreto Legislativo 776
Decreto art culo 60 Conforme

Legislativo 776 a lo establecido
por el inciso 3 del art culo 192 y por el art culo 74 de la Constituci n Po
l tica del
Perœ las Municipalidades crean modifican y suprimen contri
buciones otasas yotorgan exoneraciones dentro de los l mites que fije
la ley
477
de lo establece Las
En aplicaci n dispuesto por la Constituci n se
siguientes normas generales
a La creaci n y modificaci n de tasas y contribuciones se aprueban

T tulo 138
por Edicto con los l mites dispuestos por el presente
Para la de tasas y contribuciones las Municipalidades no

b supresi n
tienen ninguna limitaci n legal
c Los Edictos municipales que crean tasas deberÆn ser prepublicados

en medios de prensa escrita de difusi n masiva de la circunscrip
ci n por un plazo no menor a 30 d as antes de su entrada en vigen
cia 139
Decreto Legislativo 776 art culo 61 Las Municipalidades no po
drÆn contribuci n que grave la entrada

de tasa o sa
imponer ningœn tipo
lida otrÆnsito de personas bienes mercader a productos y animales en
el territorio nacional o que limiten el libre acceso al mercado
En virtud de lo establecido por el pÆrrafo precedente no es

permiti
do el cobro por el cargo al usuario por el uso de
pelaje fumigaci n o
v as puentes y obras de infraestructura ni ninguna otra carga que impida

el libre acceso a los mercados y la libre comercializaci n en el territorio
nacional
el presente art culo genera

Elincumplimiento de Io dispuesto en
Director de Rentas o quien
responsabilidad administrativa y penal en el
haga sus veces
Las personas que se consideren afectadas por tributos municipales

art culo podrÆn recurrir al
que contravengan lo dispuesto en el presente
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protecci n de la
Propiedad Intelectual INDECOPI y al Ministerio Pœblico
138 Como dijimos en nota a pie de pÆgina al comentar el art culo 191 en la
actualidad los tributos municipales deben aprobar mediante ordenanzas

se
norma se aplica ahora a las ordenanzas que estable

139 Entendemos que esta
tributos Ver nota de pÆgina a prop sito del comen

cen municipales a pie
tario del art culo 191 respecto de este tema
478
El mismo Decreto Legislativo trae normas espec ficas para las ta
sas
Decreto Legislativo 776 art culo 66 Las tasas

municipales son
los tributos creados por los

Concejos Municipales cuya obligaci n tiene
como hecho
generador la prestaci n efectiva por la Municipalidad de un
servicio pœblico o administrativo reservado a las de Municipalidades
conformidad con su
Ley OrgÆnica rango de
y normas con
ley
No es tasa el recibe por

pag que se un servicio de ndole contrac
tual
Decreto Legislativo 776 art culo 67 En ningœn caso las Munici

palidades podrÆn cobrar tasas por la fiscalizaci n o control de activida
des sin autorizaci n legal expresa para ejercer dicha funci n conforme a
lo establecido la
en Ley OrgÆnica de Municipalidades y en normas con
rango de ley
Decreto
Legislativo 776 art culo 68 Las Municipalidades podrÆn
las
imponer siguientes tasas
a Tasas por servicios arbitrios

pœblicos o son las tasas que se pagan
por la prestaci n o mantenimiento de un servicio pœblico
individualizado en el contribuyente
b Tasas por servicios administrativos oderechos son las tasas que

debe pagar el contribuyente a la Municipalidad
por concepto de
tramitaci n de procedimientos administrativos opor el aprovecha
miento particular de bienes de de la
propiedad Municipalidad
c Las licencias de funcionamiento son las tasas que debe pagar todo
contribuyente para operar un establecimiento industrial comercial

o de servicios
d Tasas por estacionamiento de veh culos son las tasas que debe pa
gar todo aquel que estacione su veh culo en zonas comerciales de
alta circulaci n conforme lo determine la Municipalidad del Distri
to correspondiente con los l mites yue determine la Municipalidad
Provincial respectiva y en el marco de las regulaciones sobre trÆn
sito que dicte la autoridad
competente del Gobierno Central
479
Otras licencias son las tasas que debe pagar todo aquel yue realice
e
a fiscalizaci n o control municipal con el l mite
actividades sujetas
establecido en el art culo 67
Decreto Legislativo 776 art culo 69 Las tasas por servicios pœ

funci n del costo efectivo del servicio
blicos oarbitrios se calcularÆn en
prestado
Decreto 776 art culo 70 Las tasas por servicios ad

Legislativo
del servi
ministrativos oderechos no excederÆn del costo de prestaci n
cio administrativo y su rendimiento serÆ destinado exclusivamente al
financiamiento del mismo
Las tasas que se cobre por la tramitaci n de procedimientos admi

el
nistrativos s lo serÆn exigibles al contribuyente cuando consten en co
Texto Unico de Procedimientos Administrativos conforme

rrespondiente
757
a lo
dispuesto por el art culo 30 del Decreto Legislativo
Art culo 793 Son bienes y rentas de las mmiicipalida

des
4 Los recursos asignados del Fondo de Compensaci n

ley segœn los tributos munici
Municipal que se crea por
pales
El Fondo de Compensaci n Municipal estÆ conformado por recur
Central segœn establece la ley para compensar

sos que pone el Gobierno
los ingresos de las diferentes municipalidades del Perœ Este fondo se

todas ellas segœn procedimientos tambiØn legalmente es
distribuye entre
tablecidos
480
Las reglas de distribuci n de recursos de este Fondo han sido esta
blecidas en el Decreto
Legislativo 776
Decreto Legislativo 776 art culo 86 El Fondo de Compensaci n

Municipal a yue alude el inciso 4 del art culo 193 de la Constituci n Po
l tica del los
Perœ se
constituye con
siguientes recursos
a El rendimiento del de Promoci n

Impuesto Municipal
b El rendimiento del Lnpuesto al Rodaje
c El rendimiento del las Embarcaciones de Recreo

Impuesto a
Decreto Legislativo 776 art culo 87 Los criterios para la distri

buci n del Fondo de
Compensaci n Municipal serÆn determinados por
Decreto el voto del
Supremo con aprobatorio Consejo de Ministros te
niendo en consideraci n los siguientes principios generales
a El Fondo distribuirÆ las

se entre Municipalidades Provinciales y
Distritales preferentemente de zonas rurales marginales
yurbano
teniendo en consideraci n criterios de poblaci n pobreza desarro
llo urbano violencia y recursos naturales
b El porcentaje que se asigne a las Municipalidades Provinciales no
serÆ mayor del 20 del Fondo
Decreto art culo 88 Los

Legislativo 776 ndices de distribuci n
del Fondo serÆn determinados anualmente por el Ministerio de Econom a
y Finanzas mediante Resoluci n Ministerial en el marco de lo que esta

blezca el Decreto
Supremo a que alude el art culo precedente
Decreto Legislativo 776 art culo 8Los recursos

que perciban
lasMunicipalidades por este concepto no podrÆn ser empleados en gasto
corriente bajo responsabilidad administrativa del Director Municipal o
quien haga sus veces
Puede apreciarse claramente que la total libertad del Mi

Ley deja a
nisterio de Econom a y Finanzas esto es del Poder Ejecutivo la atribu

ci n de fijar la forma en que se distribuirÆn los recursos Esta es una for
ma negativa de establecer la atribuci n por las siguientes razones
481
dicta
Es imprevisible pues podrÆ cambiar cada aæo si no se un
Decreto de Urgencia por razones de fuerza mayor
Es manipulable en funci n de los intereses del Poder Ejecutivo
Los alcaldes de Lima Metropolitana que han existido durante la vi

ha utilizado
gencia de esta norma se han quejado que el Ejecutivo
al tiempo que se
esta disposici n con fines electorales propios
inmovilismo en
desprestigiaba al gobierno municipal por aparente
inversi n en obras Hay indicios de que permiten suponer que la
cr tica es veros mil

Desinstitucionaliza la organizaci n econ mica de los gobiernos lo
cales
Bernales dice Io sobre el tema

Enrique siguiente
Que municipales estuvieran dispuestas en la

las rentas
Remitirlas a
Constituci n garant a en favor del municipio
era una
la ley es un hecho yue somete a los municipios al criterio cambia

ble de cada gobierno
dispositivo constitucional que comentamos

En virtud del
apoyado Legislativo N 776 se ignoran muchos de

por el Decreto
los impuestos municipales yue estaban expresamente mencionados
eran derivaciones
por la Constituci n de 1979 o que en su defecto
directas de ella Es por ello yue las municipalidades carecerÆn en
adelante de la efectiva contra el central

protecci n poder
AI respecto Valertt n Pnwncun recuerda yue los municipios

deben gozar de una especie de reserva constitucional para garanti
funciones y la autonom a de la adminis
de
zar ejercicio
el libre sus
traci n ygobierno de los colectivos territoriales descentralizados

en la Carta Pol tica apunta DGLGADO el
Sin esta reserva plasmada
gobierno tiene las manos libres para reducir a los municipios y
afectar drÆsticamente su econom a 140
ciÆn de 1993 AnÆlisis

140 BERNALES BALLESTEROS Enrique Lu Constin
Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p 697
comparado Lima
482
Nosotros consideramos que esta norma debe
corregirse establecien
do cuotas previsibles en funci n del universo de recursos
disponibles
S lo as podrÆn los
gobiernos municipales hacer una planificaci n de
trabajo a mÆs de un aæo plazo AdemÆs no es leg timo que la llave de
cuÆntos recursos recibe cada
municipalidad la tenga en definitiva el Mi
nistro de Econom a y Finanzas porque eso atenta contra el mÆs elemen
tal concepto de autonom a econ mica que el art culo 191 de la Constitu
ci n las
reconoce a municipalidades
Articulo 193 Son bienes y rentas de las

municipalida
des
5 Las transferencias presupuestales del Gobierno Cen

tral
Transferencias presupuestales son recursos del Gobierno Central
segœn el
que Presupuesto de la Repœblica son traspasados a las munici
palidades para que sean utilizados por ellas segœn se establezca en el

mismo presupuesto Es dinero que podr a haber sido gastado por el Go
bierno Central mismo pero que Øl decide se
gaste por los municipios
Sobre las transferencias dice Betty Alvarado
Esta diferencia entre nivel de

un gobierno y otro al cual se le
conoce el argot de finanzas
en
pœblicas como desbalance verti
cal es atenuado a travØs de las transferencias
intergubernamenta
les Estos han convertido
ingresos municipales se en un elemento
importante para solventar sus gastos de
capita e inclusive los gas
tos corrientes de las
municipalidades Aunque a nivel delgobierno
483
general los flujos intergubernamentales no son
de transferencias
muy importantes gobiernos locales han llegado a repre

para los
sentar mÆs del 50 en las municipalidades pequeæas El sistema
de transferencias en el Perœ es un sistema complejo formado por
seis o mÆs tipos de transferencias que no ten an un objetivo gene

ral definido por lo menos hasta fines de 1993 Actualmente el
sistema tiene fundamentalmente transferencias del tipo ingresos o
fondos compartidos al cual recientemente se han introducido

ca
de reducir el desbalance horizon

racter sticas compensaci n para
los locales 141
tal es decir las diferencias entre gobiernos
Y luego aæade
En comparaci n con otros pa ses latinoamericanos yotros

industrializados el total de transferencias otorgadas por el gobierno
cenVal de las municipalidades es muy pequeæo As mientras que
en promedio se otorgaron a los gobiernos subnacionales regiones
00 per cÆpita por aæo en AmØnca Lati
y municipalidades US 18
na ymÆs de US 000 en pa ses industrializados en el Perœ
1
00
esa cantidad transferida amunicipalidades leg escasamente a
US 2 88 La proporci n
00 per cÆpita por aæo en el per odo 1985
es tambiØn abismal cuando se trata del ratio transferencias con res
pecto del PBI Sin embargo las cifras que

se
manejan para el aæo
1994 estar an indicando una recuperaci n llegando a transferirse

mÆs de US 00
10 per Esto œltimo se debe bÆsicamente a
cÆpita
la mejora en la recaudaci n del GV 142
todav a estamos muy atrasados en materia de

Como puede verse
directa frente todos los Æmbitos con los cuales nos

inversi n municipal a
del gasto la luz de estas ci

queramos comparar La descentralizaci n
a
irreductible necesidad el Perœ

fras es una en
Relnciones fiscales entre el gobierno cen

M
141 ALVARADO PEREZ Bclty
lral ylos gnbierno locales Lima Fundaci n Friedrich Eberl 1994 p
r
125
142 ALVARADO PEREZ Be ca entre el gobierno
ly M Relaciones es
fis cen
tra rlocnle rLima Fundaci n Friedrich Ebert 1994 p

ylos gnbiernn
126
484
Art culo 793 Son bienes y rentas de Zas

municipalida
des
6 Los recursos que les correspondan por concepto de

canon
Este inciso se refiere a los

ingresos yue correspondan a las munici
palidades en virtud de lo mandado por el art culo 77 de la Constituci n
en su tercer pÆrrafo
rponde a
Cane las
respectivas circunscripciane
r conforme a ley
recibir una
pcrrticipaciÆn adecuada c el impuesto a la renta percibido
por
lu rplotacir zt de los recursos naturales en cada zona en calidad de ca
e
paz
TambiØn estos formarÆn parte del presupuesto de la muni

ingresos
cipalidad respectiva y serÆn dispuestos segœn sus decisiones dentro del
marco de la
ley
Art culo 793 Son ienes y rentas de las

municipalida
des
7 Los demÆs recursos que determine Za ley
485
Norma de estilo para recoger la asignaci n de otros recursos no

la ley a las muni
en este art culo y que serÆn considerados por
previstos
cipalidades
346 Art culo 194
Art culo 194 Las municipalidades pueden asociarse o

concertar entre ellas convenios cooperativos para la eje
cuci n de obras y la prestaci n de servicios comunes
Suele ocurrir que municipalidades vecinas o que todas las munici

palidades distritales y provincial respectiva tengan asuntos yue resol
su
desde menores como el recojo de basura a lo largo

ver en comœn cosas
es de un
de una calle l mite de sus
circunscripciones donde una vereda
del hasta obras el paso de una
municipio y la otra otro mayores como
l nea de tren de metro por po

importante o la construcci n de o
va una
ner s lo algunos ejemplos
En estos casos y administrati

hay problemas pol ticos econ micos
deben ser formalmente establecidos de
vos muchas complejos que
veces
realicen con fluidez y sin problemas de

manera que las actividades se
Para ello las municipalidades pueden convenir

responsabilidad posterior
entre s los acuerdos que estimen pertinentes Aprobados por sus respec
tivos concejos municipales tendrÆn validez jurdica y serÆn instrumentos
normativos de la actividad de que se trate para todos los efectos corres
pondientes inclusive los de disposici n de recursos presupuestales
de una atri
En realidad esta norma no es sino una especiticaci n
buci n que existir a aunque la norma no hubiera sido hecha pues sienr
486
pre las instituciones gubernativas tienen la posibilidad de establecer con
venios de colaboraci n entre s tanto el interno elin

en
plano como en
ternacional
CØsar Landa tiene una observaci n interesante sobre este tema que
compartimos plenamente porque s ser a un est mulo definitivo hacia la
descentraliraci n del poder y del presupuesto
En el Art 194 se reconoce constitucionalmente la posibili

dad desarrollada por la prÆctica municipal de los œltimos aæos de
yue las municipalidades se asocien celebren convenios de coope

o
raci n para la mejor prestaci n de servicios y ejecuci n de obras
Sin hubiera sido mÆs conveniente para las municipalida

embargo
des que se estableciera constitucionalmente que las obras y los ser
vicios pœblicos yue realiza y presta el gobierno central en su locali
dad sean coordinados en su formulaci n

y ejecuci n con las muni
cipalidades provinciales EIIo tendr a por objeto evitar la irraciona

lidad en el manejo de los asuntos
pœblicos locales tales como el
uso de las v as el
transporte pœblico el saneamiento legal
f sico de
los asentamientos humanos el abastecimiento de agua desag e
energ a y la telefon a la comercializaci n la salubridad la educa
ci n entre otros rubros los cuales son administrados
por el Gobier
Central y subsidiariamente por los
no
gobiernos locales sin la co
coordinaci n administrativa que

rrespondiente requiere la atenci n
de estos asuntos de interØs local 143
347 Art culo 195
HArtrculo I95 La ley regula la cooperaci n de la Poli

c a Nacional con e municipalidades
la en maleria de se
guridad ciudadana
43 LANDA ARROYO CØsar La de

rcentralizacirin del gobierno unitario en
lu Constiuuci n de 1993 VARIOS AUTORES Ln Constituci n de 1993

AnÆlisis y cornenturios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 247
487
Hemos visto yue la finalidad fundamental de la polic a Nacional es
garantizar nrartener y restablecer el orden interno y que con tal pro
p sito presta prorecci ra y ayuda a las personas y a la Comunidad Ga
imiento de las leves y la seguridad del patrimonio pa bli

rantiza el cump
co ydel privado Previene investiga y combate la delincuencia son
textos parciales del art culo 166 de la Constituci n aplicables al dispositi
vo que ahora comentamos
Sin la real de que la Polic a Nacional brinde

embargo posibilidad
todas estos servicios forma oportuna es remota por la diferencia entre
en
las necesidades y la posibilidad de atenderlas con los recursos existentes
Las municipalidades en cambio estando conformadas en base de distri
tos tienen mucha mÆs facilidad para organizar servicios de emergencia y

de rÆpido acceso para la atenci n de algunas de las circunstancias ante
riores particularmente en lo que se refiere a

vigilancia y patrullaje y
atenci n de llamadas de auxilio inmediato
Como estas funciones y finalidades pertenecen constitucionalmente
a la Polic a Nacional ser a un verdadero problema que los servicios de
Nacional entraran
seguridad ciudadana de municipalidades yPolic a en
competencia y peor aœn en contlicto
las circunstancias y necesidades la Constituci n prevØ yue

Segœn
la ley ablerca normas de
es cooperaci n entre ambas instituciones en las
soluci n adecuada para dar trÆmite
respectivas circunscripciones Es una
a los
problemas interinstitucionales que puedan aparecer y al mismo
del trascendental objetivo de dar seguridad
tiempo para facilitar el logro
a la poblaci n por todos los medios posibles
que destacar que en los œltimos aæos muchas

municipalidades
Hay
ritales de las ciudades
dis grandes han establecido ya servicios denomina
dos de Serenazgo que cumplen funciones de patrullaje y de atenci n y
soluci n de problemas de seguridad de las personas En muchos casos el
488
trabajo lo hacen coparticipativamente las organizaciones municipales y la
Polic a Nacional TambiØn muchas
municipalidades han establecido una
contribuci n de serenazgo para financiar la actividad
Vegas escribi sobre el tema lo siguiente durante la vigencia de la

En relaci nalos
gobiernos locales y regionales
la Constitu
ci n les ha delegado poder de polic a Las municipalidades pue
den por ejemplo controlar los establecimientos comerciales y en
determinadas circunstancias clausurarlos Para ello necesitarÆ de
una fuerza policial pero y aqu encontramos un vac o constitucio
nal no se establece si debe tratarse de un de
cuerpo propio polic a
basta
municipal o con solicitar en auxilio de la Guardia Civil en
virtud de la funci n constitucional que Østa tiene de hacer

cumplir
las leyes Ambas posibilidades son constitucionales ya que si se
les ha delegado poder de polic a cabr a que las municipalidades o
regiones creasen cuerpos propios pero esto no es una consecuencia

necesaria de dicha delegaci n
En la prÆctica existen ya cuerpos de polic a

municipal pero
con
problemas por cuanto no se regulan por las mismas normas
que las PF
PP sino por reglamentos administrativos municipales
generÆndose dificultades desde el nombramiento y selecci n del
personal hasta debido al gran poder discrecional del que goran al
estar establecidas
no
jur dicamente sus funciones atribuciones y
competencia Creemos que la mejor soluci n es que se a
pongan
de las autoridades locales
disposici n n
regionales destacamentos
policiales que formen parte de las FFPP pero que dependerÆn
jerÆrquicamente de la autoridad civil
La doctrina distingue entre orden y requerimiento de auxilio
aunque uno y otro sean

legalmente obligatorios
La orden se da con autoridad directa en el poder y en
ordenamiento jerÆrquico sobre quien debe cumplirla
489
El auxilio lo pide el que no puede ordenar pero que necesita
ayuda para hacer cumplir una decisi n BIELSA 1955 T IV p
60 l44
Las consideraciones de Mart n Vegas creemos refuerzan la necesi

dad que se dicte las normas que desarrollen este aspecto de la Constitu
ci n con la mayor celeridad posible
348 Art culo 196
Art culo 196 La capital de la Repœblica las capitales

deprovincias con metropolitano y las capitales de
rango
departamento de ubicaci
t fronteriza tienen rØgimen es
pecial en la Ley OrgÆnica de Municipalidades
EZ mismo tratamiento rige para la Provincia Constitucio

nal de Callao y las provincias de frontera
El antecedente en la Constituci n de 1979 es el art culo que
transcribimos a continuaci n
Art culo 255 La Capita de a Repœblica tiene rØgimen especia

en a Ley OrgÆnica de Municipalidades
Ambas Constituciones ordenan un

rØgimen especial para la Capital
de la Repœblica en la Ley OrgÆnica de Municipalidades
tambiØn para las

La Constituci n de 1993 prevØ rØgimen especial
siguientes municipalidades
144 VEGAS TORRES Jos Mart n œ

l erzas Policiales Saciedad y Consrinr
ci n Lima tnslituto de Defensa Legal 1990 p 60
490
de provincias con rango metropolitano
Capitales
Capitales de departamento de ubicaci n fronteriza
Provincia Constitucional del Callao
Provincias de frontera
Las ciudades que presentan

complejidad especial por distintas razo
tales
nes como
importancia pol tica importancia para la seguri
tamaæo
dad nacional como en el caso de fronteras etc
pueden tener un rØgimen
especial en la Ley de Municipalidades que les de mayor agilidad y me
jores competencias para resolver los problemas que se presenten Esto
corresponde a la naturaleza tan dispar de los municipios y que conduce a
que sus gobiernos locales no sean necesariamente iguales entre s
La estructura bÆsica del gobierno metropolitano estÆ diseæada en la
Ley 23853 para la ciudad de Lima Sus reglas principales son
art culo 131 Son

Ley 23853 rganos de gobierno de la Munici
palidad Metropolitana
ElConcejo Metropolitano
2 El Alcalde
Metropolitano
3 La Asamblea Metropolitana de Alcaldes
Son rganos de asesoramiento de la Municipalidad Metropolitana
ILa Junta de Planeamiento Metropolitana

2 La Junta de Participaci n y Cooperaci n Metropolitana
3 Las Comisiones de asesoramiento
especiales
La Ley misma describe a cada de estos rganos y le

uno
asigna
funciones De todos ellos tal vez s lo valga reproducir la norma referen
te a la Asamblea Metropolitana de Alcaldes
Ley 23853 art culo 137 La Asamblea Metropolitana de Alcaldes

se
integra por el Alcalde Metropolitano y los Alcaldes Distritales de la
Provincia de Lima Sus funciones son de coordinaci n para la eficiente
ejecuci n de las funciones el desarrollo de los planes y el cumplimiento
491
Se reœne por lo
de los fines de la Municipalidad Metropolitana menos
una vez cada dos meses
349 Art culo 197
Art culo 197 Las Regiones tienen autonom a pol tica

econ mica y administrativa en los asuntos de stt compe
tencia
la coordina
Les corresponden dentro de su jurisdicci n
ci n de los planes y programas socioecon
yejecuci n
como la gesti n de actividades y
micos regionales as
servidas inherentes al Estado conforme a

ley
Sus bienes y rentas propias se establecen en la ley Las
Regiones apoyen u los gobien locales No Zos sustitu

os
acci n ni
yen ni duplican competencia
su su
Los art culos de la Constituci n de 1979 que anteceden al dispositi

que comentamos esta los
vo en parte son
siguientes
Art culo 261 Las regiones tienten autonom a econ mica y admi
nistrativa
Saz competentes dentro de su territorio en materia de salubridad
vivienda ohras r
pz blica vialidad agriculrzu
ct miner a industria co
mercio ri rz social trabajo y en concordancia con los ar
energra previ
r
t cuio 24 y 30 edzrcaci n primaria secundaria y tØcnica y as demÆs
que les son delegadas conforme ct lev
Art culo 262 Son recursos de n

r regiones
r
Lo bienes v rentas de c
la Corporaciones v untas Departamentales de
Desarrollo y de n porte cpaule a las provincias
proporcioncd que corre
gzre ce integran a la regirin
492
2 La cuota delfondo de contpen
raci n regional y la r otras sunta
r que se
con en el presupuesto del Sectar Pœblico

nan
ri
3 El producto de sus hieres v de los servicios pœblicos
que prestmt
4 Lo
r recurres nacionales
que se le
r transfieren para la atenci n de los
servicios pœblicos de
rcentralizndos
5 Lns impuestos cedidos total n parcialmente por e Estndo los tribu
toscreados para ellas
6 El produc
tnde los entprØstitar v operaciones de crØdito yue contratan
7 El derecho de mejoras por lu
r obrar yue ejecuten Y
8 Los ingresos provenientes de la
acir n del art culo 12 y ln
aplic r de
mÆs que seæala la ley
Las diferencias entre ambas Constituciones las

son siguientes
La Constituci n de 1993 aæade la autonom a de las

pol tica regio
nes la econ mica y
a administrativa yue ya se reconoc an en la
La Constituci n de 1993 otorga a las
regiones la atribuci n de co
ordinar los
yejecutar planes y programas socio
econ micos regio
nales y la gesti n de actividades y servicios inherentes al Estado
establezca la ley La Constituci n de 1979

segœn en este punto les
daba una atribuci n de naturaleza mÆs bien
gubernamental en
prÆc
ticamente todos los sectores del social y econ mico
quehacer
El art culo 262 de la Constituci n de 1979 establec a con cierto de
talle los que tendr an las regiones El œltimo pÆn
recursos
afo del
art culo 197 de la Constituci n de 1993 remite la elaboraci n de
este tema al rango de la ley

La Constituci n de 1993 establece que las
regiones se apoyan y no
sustituyen ni duplican a los gobiernos locales en sus competencias
El tratamiento de la Constituci n de 1993 es muy genØrico en esta
materia si lo comparamos con el que tra a la Constituci n de 1979
No es
posible definir la naturaleza de las regiones establecidas en
la Constituci n porque todos sus rasgos definitorios serÆn establecidos

por ley
493
En serÆn territorios determinados por las poblaciones que
principio
decidan integrarse de acuerdo a los art culos 189 y 190 de la Constitu
cr ticas ellos
ci n Oportunamente manifestamos nuestras opiniones y a
regiones no son definidas en este art culo gobiernos

como
Las
de Coordinaci n
aunque segœn el siguiente tendrÆn Presidente y Consejo
la mentalidad del cons
Regional De acuerdo a estos indicios parece que
tituyente se inclin por hacer de las regiones instituciones gubernati
no
de de naturaleza
vas sino de coordinaci n de los planes trabajo
socioecon mica y de gesti n de actividades y servicios estatales de que
habla el segundo pÆrrafo de estc art culo
decir de decisi n
En estas funciones tendrÆn autonom a pol tica es
el control de las decisiones

sobre competencias econ mica que
sus es
sobre presupuestales que no estÆn definidos en la Constitu

sus recursos
ci n yadministrativa que serÆ la posibilidad de autodirigirse en la fun

ci n ejecutiva
los go
La parte final del art culo indica que las regiones apoyan a
biernos locales y no los sustituyen ni duplican en sus acciones y compe
tencias Estas entendidas en dos sentidos

disposiciones pueden ser
los
O que las regiones s lo apoyarÆn a gobiernos locales lo yue las
har a bÆsicamente de concertaci n A esta posibilidad colabo
lugar
ra el hecho de que su rgano de gobierno colegiado se llame preci
samente
Consejo de Coordinaci n Regional ver el art culo 198 de
la Constituci n
O yue las regiones propios programas y en ellos cuida

tendrÆn sus
rÆn de colaborar conmunicipios y no duplicarÆn esfuerzos en el

los
sentido que lo hacen Østos no sea repetido por ellas A esta

que ya
abona el segundo pÆrrafo del art culo 197 cuando se
interpretaci n
econ micos regionales
æala que habrÆ planes y programas socio
de esta art culo 197 definitiva sirven para sa

Las disposiciones en
ber c mo serÆn las relaciones entre regiones y municipalidades yue en
sus tØrminos generales estÆn bien reguladas y en verdad nadie podr a

decirlo contrario lo yue el texto sirven en absoluto para
a dice pero no
serÆn las
saber yuØ regiones
494
Y la forma tan de conformarlas que establecen
con particular los
art culos 189 y 90
1 nuestro criterio tampoco
en se
puede saber si final
mente habrÆ o no regiones por la dificultad de que los pueblos mismos
lleguen a organizar una institucionalidad tan

compleja por acuerdos entre
partes interesadas
Creemos que estas reflexiones hacen notar la poca claridad

que
el
tuvo
constituyente al finalmente establecer las regiones en la Consti
tuci n y yue la forma definitiva s lo podrÆ saberse cuando se dicte la le
gislaci n acl hoc que reclama el inciso I de la octava disposici n transi

toria yque la fecha de escribir este texto ya estÆ
a largamente incumpli
da por el Congreso
En relaci n al gobierno regional SUMMA ha hecho un

aporte que
consideramos interesante desde el punto de vista de la organizaci n gene
ral Dice
En relaci nalos
gobiernos regionales aparte de plantear una
de la funci n
separaci n legislativa y la funci n ejecu
deliberativo
tiva y la elecci n directa por sufragio universal y secreto de las au
toridades regionales se plantea unas competencias bÆsicas
para los
gobiernos regionales mÆs acordes con las nuevas circunstancias
As los
gobiernos regionales deberÆn circunscribirse al
planeamiento prospectivo y estratØgico promoci n y apoyo

a la
tecnol gico financiero de informaci n y de acceso a mercados

para la producci n regional a promover la igualdad de oportunida
des en el acceso a los servicios bÆsicos a elevar los niveles de cali
ficaci n del recurso humano y a asegurar la explotaci n racional de

los recursos naturales y la del medio ambiente Asi
preservaci n
mismo le correspondeel acondicionamiento f sico del territorio
y
la de obras que beneficien colectiva y directamente a
ejecuci n
deuna
mÆs provincia 145
Los aspectos de esta propuesta son

importantes a nuestro juicio
los siguientes
145 SUMMA E desaf o de ron

rtrurr un Estado democrÆtico descentrnlizadn
y moderno Lima SUMMA 1993 p 34
495
La elecci n universal de las autoridades regionales que les darÆ
as representatividad popular para y tambiØn la posibili

sus zonas
dad real de ser gobiernos Si ha de haber verdadera descentraliza
ci n en el Perœ es necesario que el poder se traslade del Gobierno

Central y particularmente del Poder Ejecutivo hacia entidades de
gobierno regionales que canalicen inversi n y estimulen su propio
desarrollo social y econ mico Mientras el poder estØ concentrado
Sin
en la Capital el desarrollo de las provincias serÆ impracticable
las desde no habrÆ tras

gobiernos democrÆticos en luego
regiones
lado de poder desde el centro
La determinaci n de atribuciones econ micas que estÆn destinadas

a acondicionar el territorio regional para una activi
precisamente
dad econ mica progresiva yue genere condiciones de desarrollo
de las funciones de las regiones y en
Esta debe ser una principales
relaci n ella el Gobierno Central lejos de ser un estorbo debe
a
ser el que solamente da el marco unitario a las pol ticas en el plano
nacional Obviamente aqu es donde se debe producir una de las

transferencias de poder significativas
Finalmente serÆ importante transferir al plano regional como a su

turno y nivel serÆ importante hacerlo con el gobierno local las ca
pacidades de inversi n pœblica del Æmbito territorial respectivo
siendo el Gobierno Central el
Consideramos inaceptable que siga
obras que se realizan en todo el
que decide hasta las mÆs pequeæas
el afÆn de los gobernantes de captar
pa s Esto sGlo explica por
se
adhesiones para futuras lides electorales en todo el pa s Sin embar
go atenta contra el eficiente uso de los recursos y por supuesto

no
permite lograr la mejor decisi n en relaci nalas obras que se rea
liza
AI escribir este debaten las futuras normas de

trabajo se
los
regionalizaci n yexisten ley presentados
diversos proyectos de cua
les reflejan diversas concepciones sobre la naturaleza de las regiones en
el pa s Signo de que no existe aœn una conciencia clara de c mo debe
ser esta parte de la institucionalidad del Estado
Respecto a la idea global de Regi n las opiniones son las siguien

tes
496
Zumaeta propone como texto legislativo este proyecto de art culo
Art culo 18 El Gobierno

Regional es el rgano de gobierno en la
regi n Es persona
jur dica de derecho pœblico goza de plenas fa
legislativas y ejecutivas de decisi n en las materias de su
cultades
competencia Su autonom a pol tica administrativa y ecun mica
estÆ sujeta al carÆcter unitario representativo y descentralizado del
Estado 146
Luz Salgado hace la siguiente propuesta
Art culo 12 Las

Regiones son
rganos de gesti n y adminis
traci nregional que emanan de la voluntad popular Tienen
personer a jur dica propia Se
constituyen de conformidad
con el art culo 190 de la Constituci n Pol tica del Perœ
por
iniciativa y mandato de la poblaci n de uno o mas
departa
mentos mediante referendums expresamente convocado
para
tal fin
Art culo I5 Las tienen por finalidad orientare im

Regiones
pulsar el desarrollo
regional acorde a los objetivos y
lineamientos del desarrollo nacional con el concurso y parti
cipaci n de su poblaci n 147
146 ZUMAETA FLOREZ CØsar Ley de bares de la des cenrrnlizcrci n v

regimrn znci n del pa s Separata En CONGRESO DE LA REPUBLI
CA COMISION DE DESCENTRALIZACION Proyecos de
cy de de
r
centrnlizacir n Lima Congreso de la Repœblica del Perœ Comisi n de
Descentralizaci n 1996 p 7
147 SALGADO RUBIANES Luz Ley marco de irt descentralizaci n En
CONGRESO DE LA REP BLICA COMISION DE DESCENTRALIZA

CION Proyectos de ey de descentralizaci n Lima Congreso de la Repœ
blica del Perœ Comisi n de Descentralizaci n 1996
p 5
497
Daniel Estrada propone
Art culo 6 La Regi n es una unidad territorial habitada por

entrelazados por procesos culturales
hist rico por in
pueblos
tereses econ micos comunes expectativas de desarrollo
o
la articulaci n in
conjunto En espacio
su propiciarse
deberÆ
terna y el intercambio regular y sostenido permitirse e
incentivarse el ejercicio de actividades econ micas comple

mentarias entre s y propenderse a la especializaci n produc
tiva regional orientÆndola al mercado nacional como elemen
la genera
to de integraci n y al comercio internacional para
ci n de divisas 148
Y por otra parte aæade
Art culo 14 Definici n

de
Las Regiones son espacios territoriales de administraci n
servicios pœblicos de coordinaci n y planificaci n del desa
rrollo y de ejecuci n de obras de infraestructura dentro de su
de derecho pœbli
circunscripci n Tienen personer a jur dica
en los
co autonom a pol tica econ mica y administrativa
asuntos de su competencia
los gobiernos locales y les brindan

Las Regiones apoyan a
asistencia tØcnica y financiera para la elaboraci n y ejecuci n

de los planes de desarrollo local 149
Zumaeta es t
De estas tres posiciones puede apreciarse que la de
picamente de gobierno con poder pol tico que la de Luz Salgado es la de
de la descentralizaci n En CON
148 ESTRADA PEREZ Daniel Ley marco

blica del Pcrœ Comisi n de Descentralizaci n 1996 p 16
149 ESTRADA PEREZ Daniel Ley marco de la descentralizaci n En CON

blica del Pen Comisi n de Descentralizaci n 1996 p 43
498
una instituci n que esencialmente presta servicios y no gobierna y que a
de Estrada tiene el Ønfasis en eP proceso de desarrollo econ mico
regio
nal Si bien su propuesta de art culo 14 pone Ønfasis en los servicios
pœ
blicos en el desarrollo y en a infraestructura se siente que nada de ello
ser hecho sin que las
puede regiones sean gobierno
Vemos pues que las tres propuestas que consideramos

importante
comentar de entre las varias existentes para la
ey de regionalizaci n tie
nen tres aproximaciones distintas a la naturaleza de la regi n en tanto go
bierno oentidad gerente de servicios En nuestro criterio la
mejor
aproximaci n es la de Daniel Estrada a la que sinembargo habr a que
aæadir con mÆs claridad la dimensi n del poder pol tico que no aparece
expresamente de su texto
En relaci nalas atribuciones de las las tres propuestas

regiones
dicen lo siguiente
Zumaeta propone
Art culo 24 Sectorialmente los

gobiernos regionales tienen fun
ciones para
Dirigir regular y gestionar las actividades y acciones inherentes

al Estado
Promover dirigir administrar y regular las actividades en los

sectores productivos
y extractivos de su competencia
Art culo 25 Los Gobiernos Regionales no son

competentes para
lo
normar en
siguiente
Los derechos y deberes fundamentales de la persona o que alte

renel principio de igualdad
La nacionalidad ciudadan a extranjer a asilo y extradici n

Las relaciones exteriores la seguridad exterior
La legislaci n civil penal y financiera
El rØgimen monetario y bancario
La administraci n de
justicia
El rØgimen de Comercio Exterior
499
La de la marina mercante la aviaci n comercial
regulaci n
La regulaci n de las telecomunicaciones I50
Esta propuesta ratifica la idea de yue la regi n es gobierno pero la

interacci n de los art culos 24 y 25 crea un espacio hermenØutico
federalista porque todo lo que estØ en el art culo 25 po
de tipo no
drÆ ser a contrario materia de intervenci n regional En otras pala

bras la lista del art culo 125 es negativa gobierno regional y
del
todo lo demÆs le estÆ No decimos que sea la intenci n

permitido
de la propuesta pero desde el punto de vista de interpretaci n jur
dica es la manera de entender las atribuciones normadas No con
sideramos que una propuesta con tonos federalistas como Østa sea
la mÆs adecuada para el de reconocer la intenci n

pa s aunque es
de diferenciar claramente los planos nacional y regional cosa que

en efecto deberÆ hacerse con claridad en la pr xima legislaci n so
bre la materia
la
La propuesta de Luz Salgado es
siguiente
econ mica y
Art culo 32 Las Regiones tiene autonom a pol tica
administrativa en los asuntos de su competencia
las si
Son competentes dentro de su
respectiva jurisdicci n en
materias
guientes
l Planeamiento y acondicionamiento territorial
2 Fomento de la especializaci n productiva y desarrollo de sus
ventajas comparativas
las Æreas si
3 Gesti n de las actividades y servicios del Estado en
guientes Salud Educaci n Vivienda Recreaci n y Deportes

Bienestar Familiar Defensa Civil Transporte y Comunicaciones
descentnrliznci n
150 ZUMAETA FLOREZ CØsar Ley de bases de la y
En CONGRESO DE LA REPUBLI
regionnliznci n del pa s Separata
CA COMISION DE DESCENTRALIZACION Proyectas de ley de des
centralizaci n Lima Congreso de la Repœblica del Perœ Comisi n de
DescentralizaØi n 1996 p 18
500
Infraestructura yotras que le sean transferidas en el nivel interme
dio
4 Promoci n de la inversi n pœblica y privada preferentemente

regional
5 Gesti n y promoci n del desarrollo social tur stico cultural y
cient fico tecnol gico

6 Protecci n de los recursos naturales y del medio ambiente
7 Otras materias que determine por
se ley
Art culo 33 Las brindan apoyo las
Regiones a Municipalidades
ningœn
en caso
sustituyen ni duplican su acci n ni su
competenciÆ
IS
En esta propuesta ratificando su concepci indicada Luz

n antes
Salgado elabora una concepci n de la regi n como administradora

de servicios Definitivamente un organismo con estas funciones no
ejerce poder ni es gobierno AdemÆs como puede verse de la pro
puesta de art culo 33 serÆ una instancia intermedia que no tiene
posibilidad de ejercitar competencias propias frente al Gobierno
Central y que tampoco debe estorbar a los municipios Considera
es una propuesta que no tiene
mos yue posibilidad de llevarse a
cabo no puede haber un nivel de organizaci n del Estado con tan
poca posibilidad de decisi n En la prÆctica conducirÆ a un poder
central todopoderoso y a un municipio yue s lo
podrÆ realizar lo
yue Øl le asigne Es un refuerzo del centralismo que en buena
cuenta es lo que puede apreciarse en el rØgimen pol tico de los
aæos noventa
Estrada lo
plantea siguiente
Art culo 13 Son atribuciones de los Gobiernos Regionales
a
Legislar en las materias yue le delegue el Congreso de la Repœ
blica dictar normas
regionales dentro del marco
jur dico nacional
151 SALGADO RUBIANES Luz Ley marco de la descentralizaci n En

CONGRESO DE LA REP BLICA COMISION DE DESCENTRALIZA
CION ns de ley
Prnyec de descenralizaci n Lima Congreso de la Repœ
501
los asuntos de
y ejercer el derecho de iniciativa legislativa en su
competencia
b Planificar el desarrollo regional
c Organizarla ocupaci n del espacio regional y crearla infraes
tructura necesaria para e desarrollo del aparato productivo
d Promover y fomentar el ahorro regional y la inversi n pœblica y
privada propendiendo a la especializaci n productiva y allogro de

objetivos programados en el mediano y largo plazo
e Celebrar convenios con Personas Jur dicas del pa s y del extran
de crØdito interno y externo con arre
jero yconcertar operaciones
glo aley
fAprobar el Plan de Desarrollo Regional el Presupuesto de la
estados financieros
Regi n y la Memoria anual que contendrÆ los
g Promover el desarrollo de la cultura y en especial aquØllas
ma
nifestaciones que expresen los sentimientos y el pensamiento de la

sociedad regional
h Proteger de manera el medio ambiente y los recursos
especial
naturales cuya mica estarÆ debidamente controla
explotaci n econ
da
i Administrar sus bienes y rentas
cumplimiento de funciones las

jLas demÆs necesarias para el sus
le le encarguen por decisi n de

y las que se
que se
asignen por ley
otras instituciones u rganos de gobierno 152
Es en nuestro criterio la propuesta mÆs consistente de atribuciones

ade
y creemosque en torno a ella puede elaborarse un proyecto
cuado que combine el carÆcter regional sujeto al poder nacional
unitario con el de entidad que ejerce poder del Estado de manera

efectiva
152 ESTRADA PEREZ Daniel Ley marco de la descentralizaci n En CON

502
350 Art culo 198
Articulo I98 La estructura organizada de as Regiones

y sus
funciones espec ficas se establecen por ley orgÆni
ca
San las mÆximas autoridades de la Regi n el Presideute
y el Consejo de Coordinaci n Regional
El Presidente de la Regi n por sufragio direc

es
elegido
to de cinco aæos Puede reelegido Su
por un per odo ser
mandato es revocable pero irrenunciable Goza de las
prerrogativas que le seæala a ley
El Consejo de Coordinaci n Regional estÆ integrado por

el nœmero de miembros que seæala la ley Los alcaldes
provinciales o sus representantes son de pleno derecho

miembros de dicho Consejo
Las la Constituci n de 1993 aparecen

disposiciones que en como
antecedentes de la que comentamos las

son
siguientes
Art culo 264 Los rganos de gobierno regionu son la Asamblea

el
Regional Consejo Regional y la Presidencia de Cattsejo El mandato
los
para rufragio directo es de cinco uæas El de los restan
elegidos par
tes de tres
La Asamblea estÆ
Regional integrada por cl nœmero de miembros
que seæala la ley Se
integra por personal elegido por sufragio directo
por los Alcaldes provinciales de la regi n y por delegados de las institu
ciones representativas de las actividades econ mico y culturales

sociales
de la misma
La proporci n de las representaciones se fija en la ley Se estable

ce en todo caso que la directamente elegida no es mayor del cuarenta
por ciento
503
Para ser miembro de la Asamblea Regional se requieren las mis
calidades que para

mas Diputado y ser residente en la regi n A los
ser
miembros del Consejo Regional les alcanzan las mismas causa es de
inelegibilidud e incompatibilidad y las misnuis prohibiciones
Art culo 265 Corresponde a la Asambleu Regional
de presidente que lo tambiØn del Conseja Re

egir
E su seno a su es
gional
2 Elegir a
propuesta del presidente a los miembros del Consejo Regio
nal
3 Ejercer las competencias legislativas y administrativas que expresa

le los Poderes Legislativo Ejecutivo
mente delegan y
4 Dictar la
r nornras de interior
su
organizaci n
el presupuesto de lu
5 Aprobar regi n
6 Aprobar el Plan Regional de Desarrollo Y
7 Las dernc s funciones que le seitala la ley
Art culo 268 E Presidente y el Consejo constituyen el rirgano

ejecutivo de la regi n Sus
funciones son
Elaborar el proyecto del Plmr de Desarrollo de acuerdo

Kegional a
las inemnientos de Plan Nacional
2 Ejecutar el Presupuesto Regional y administrar su

patrimonio
3 ar
Orgnni y administrar los servicios pœblicos descentralizados y co
ordinarlos con los que el

rta
pre Poder Ejecutivo
4 Resolver en œltima instancia los asuntos administrativos de los conce
jos municipales de la regi n
5 lor acuerdos y resoluciones de la Asurnblea Regional

Ejecutar
504
6 Reglamentar las normas emanadas de la Asamblea Regional Y
7 Las demÆs que seæala la lev
La estructura interna y el de desarrollo de la normatividad

grado
son totalmente distintos en las dos Constituciones
La Constituci n de 1979 era detallada en el tratamiento del tema

La de 1993 s lo dicta unas todo lo demÆs
pocas normas
dejando a
la ley
La Constituci n de 1979 estableci para la elecci n del

no normas
presidente de la las
regi n Segœn ley respectiva era elegido por la
misma asamblea regional Segœn la Constituci n de 1993 es elegi
do por sufragio directo y para un per odo de cinco aæos Puede ser
reelegido y su mandato es revocable pero irrenunciable
En este sentido la Constituci n de 1993 perfila mejor que la de

979 la figura del Presidente
La Constituci n de 1979 establec a Asamblea

una
Regional en la
que la proporci n de representantes elegidos directamente a ella
era
fijado por una
ley pero no pod a superar el 40 del total de
miembros
La Constituci n de 1993 ha los nœmeros totales y porcen

dejado
tuales del rgano equivalente que en ella se llama Consejo de Coordina
ci n
Regional a lo que establezca la ley Sin embargo s establece que
lo integran con pleno derecho los alcaldes provinciales o sus represen
tantes
No establece una estructura detallada de las regiones y a partir de

su texto del art culo previo
como no se
puede deducirla naturaleza de
las dentro de la
regiones organizaci n del Estado HabrÆ que esperar la
ley correspondiente
El Presidente de la tendrÆ
Regi n legitimidad representativa para su
505
de
territorio porque serÆ elegido por sufragio directo y por un
per odo
La indica que
cinco aæos igual al del Presidente de la Repœblica norma
sin l mites TambiØn que su mandato es revocable en

puede ser reelegido
concordancia con el inciso 17 del art culo 2 y el art culo 31 de la Consti
tuci n AI propio tiempo indica que es irrenunciable con lo que si el
Presidente se de sus funciones incumplirÆ deberes de funci n

aparta
ElConsejo de Coordinaci n Regional es el rgano colegiado que

de todas formas por los alcaldes
gobierna a las regiones EstarÆ integrado
el hecho de ser
provinciales o sus representantes que pertenecen a Øl por
la HabrÆ tambiØn como se anuncia en el œltimo
los alcaldes de regi n
determinarÆ la sabemos si elegidos
pÆrrafo otros miembros que ley no
cooptados de alguna manera por

las organizaciones regionales existentes
o con una mezcla de ambos procedimientos El hecho de que este Conse
Coordinaci n puede anunciar que no serÆ estrictamente
un
de
jo de lame
rgano de gobierno sino de concertaci n del trabajo de las municipalida
ademÆs miembros natos de Øl
des cuyos alcaldes son
Como hemos dicho antes habrÆ que esperar la legislaci n sobre re

giones para saber exactamente quØ tipo de organismos finalmente serÆn
dentro del Estado
351 Art culo 199
rin
Art culo 199 Las Regiones y las municipalidades
de cuenta de la ejecuci n de su presupuesto a la
Contralor a General de la Repœblica Son fiscalizadas de

acuerdo a Ley
a la supervisi n del Siste

Sujeta a las y municipalidades
regiones
de la compe
ma Nacional de Control lo que es s lo una especificaci n
506
tencia de la Contralor a para ello porque el art culo 82
ya hab a estableci
do que uJ supervisa la legalidad de la ejecuci n del Presupuesto de
Estado de las de la deuda
operaciones pi blica y de los actor de las ins
tituciones sujetas a control Al manejar recursos del Estado y en reali
dad al ser las

municipalidades yregiones parte del Estado entonces es
indudable que ca an bajo sujeci n a este art culo 82 Por
consiguiente eI
texto que comentamos ahora es bien vistas las cosas repetitivo y por
tanto
improcedente
507
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
TICA DE 1993 TOMO V
POL
de Marcial Rubio Correa

Este libro termin de
se
imprimir en el mes de
abril de 1999 en los talleres grÆficos de
Editorial e
Imprenta DESA S
A
Reg Ind 16521
General Varela 1577 Lima 5 Perœ
PUBLICACIONES RECIENTES
EDITH ARANDA DIOSES

Del diseæo del orden a la imagen trizada Talara de ciudad cerrada a
ciudad abierta 1998 215 p
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La formaci n de la Iglesia en los Andes 1999 586 p
RICHARD BURGER
Excavaciones en Chav n de Huantar 1998 460 p
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Alas y ra ces 1999 338 p
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Max Uhle y el Perœ Antiguo
1998 363 p
WILLIAM IAS
ME Editor
LOPEZ
Marcel Batuillon y la AmØrica colonial en su historia y literatura Vol 1
199x ayo p
ANTONIO PE A JUMPA
Justicia comunal en los Andes 1998 350 p
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F sica comunal en los Andes Vol III 1998 469 p
MIGUEL ANGEL ZAPATA
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Estudios de La Constitucion Politica de 1993 - Marcial Rubio Correa - Vol. 5

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU

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Cuidado de la edici n Rea

Estudio de la Constituci n Pol tica de 1993 Tomo V

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del

Prohibida la reproducci n de este libro por cualquier medio total o parcial

el Perœ Printed in Peru

233 TITULO IV CAPITULO VIII PODER JUDICIAL 11

233 La Administraci n de Justicia

sobre el tema de administraci n de justicia 19

236 Art culo 139 inciso 1 30

237 Art culo 139 inciso 2 36

241 Art culo 139 inciso 6 79

242 Art culo 139 inciso 7 87

244 Art culo 139 inciso 9 102

245 Art culo 139 inciso 10 108

246 Art culo 139 inciso 11 110

247 Art culo 139 inciso 12 115

250 Art culo 139 inciso 15 131

251 Art culo 139 inciso 16 32

252 Art culo 39 inciso 17 135

253 Art culo 139 inciso 18 137

254 Art culo 139 inciso 19 138

255 Art culo 139 inciso 20 141

256 Art culo 139 inciso 2 143

257 Art culo 139 inciso 22 144

260 Art culo 142 169

262 Art culo 144 182

263 Art culo 145 184

268 TITULO IV CAPITULO IX CONSEJO NACIONAL DE

269 Art culo 150 228

271 Art culo 152 237

272 Art culo 153 243

273 Art culo 154 245

274 Art culo 155 253

275 Art culo 156 256

277 TITULO IV CAP˝TULO X MINISTERIO PUBLICO 261

278 Art culo 158 262

280 Art culo 159 inciso 1 272

2 Art culo 159 inciso 3 275

284 Art culo 159 inciso 5 277

285 Art culo 159 inciso 6 278

286 Art culo 159 inciso 7 279

293 Art culo 164 318

297 Art culo 68 347

298 Art culo 169 349

320 Art culo 183 418

321 Art culo 184 423

322 Art culo 185 424

325 TITULO IV CAPITULO XIV DESCENTRALIZACION

327 Art culo 189 441

328 Art culo 190 445

330 Art culo 192 463

334 Art culo l92 inciso 4 471

339 Art culo 193 inciso 1 478

343 Art culo 193 inciso 5 485

344 Art culo 193 inciso 6 487

345 Art culo 193 inciso 7 487

346 Art culo 194 488

349 Art culo 197 494

350 Art culo 198 505

233 TITULO IV CAPITULO VIII PODER JUDICIAL