LECTURAS SOBRE DERECHO DE LA COMPETENCIA

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA 2016

Contenido
LECTURAS SOBRE DERECHO DE LA COMPETENCIA.......................................................................................................1
INTRODUCCION.............................................................................................................................................................1
FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA: LOS BENEFICIOS DEL MONOPOLIO VS LOS
BENEFICIOS DE LA COMPETENCIA.............................................................................................................................1
PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Y COMPETENCIA DESLEAL CRITERIOS HISTÓRICOS DE
SEPARACIÓN Y CONVERGENCIA................................................................................................................................6
COMPETENCIA DESLEAL..............................................................................................................................................10
LA DILIGENCIA PROFESIONAL Y EL DERECHO CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL..............................................10
APUNTES SOBRE COMPETENCIA DESLEAL..............................................................................................................11
RELACIONES ENTRE LA COMPETENCIA DESLEAL Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL CASO COLOMBIANO......16
LA COMPETENCIA DESLEAL EN LA DECISION 486 DEL ACUERDO DE CARTAGENA.................................................19
EL REFLEJO DE UNA REALIDAD INNOVADORA........................................................................................................19
PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA. DERECHO ANTIMONOPOLIO. DERECHO ANTITRUST...................21
EL RÉGIMEN GENERAL DE LIBRE COMPETENCIA.....................................................................................................21
EXCEPCIONES Y EXENCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE LA COMPENTENCIA POR PARTE
DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRA Y COMERCIO........................................................................................24
LA REGLA DE MINIMIS EN EL ÁMBITO DE LOS ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA LIBRE COMPETENCIA................25
COLUSIÓN EN LICITACIONES Y CONCURSOS...........................................................................................................28
LA ABOGACIA DE LA COMPETENCIA.......................................................................................................................30
EL OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA............................................................32
HACIA LA IMPLEMENTACIÓN DE UN PROGRAMA DE CLEMENCIA EN COLOMBIA................................................34
EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA: COMENTARIO A LA
SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL C-537 DE 2010..................................................................................37
LA COLUSIÓN EN LICITACIONES PÚBICAS: UNA MIRADAS DESDE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA.................40
EL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN COLOMBIA...........................................................42

INTRODUCCION

FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA: LOS

BENEFICIOS DEL MONOPOLIO VS LOS BENEFICIOS DE LA COMPETENCIA
Alfonso Miranda Londoño Y Juan David Gutiérrez Rodríguez
Antitrust Law = derecho antimonopolístico (Derecho de la competencia): normas jurídicas que pretenden regular
el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés público.
El derecho de la competencia: prohíbe la realización de prácticas restrictivas de la competencia, la adquisición de
una posición de dominio en el mercado a través de la realización de dichas prácticas y el abuso de la posición
dominante.
Por la aparición del Estado intervencionista, junto con muchos otros fenómenos jurídicos, económicos, y sociales,
como la clase media económica, los movimientos sindicales, la protección jurídica de los trabajadores, las
restricciones a los monopolios y la seguridad social patrocinada por el Estado encontramos en la existencia del
derecho de la competencia.
Creación y aplicación del derecho de la competencia ha seguido los siguientes lineamientos:

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 - Sociológico-político (o no económico): las leyes antimonopolísticas se han aplicado con la finalidad
exclusiva de controlar el poder de los grandes conglomerados industriales en favor de los pequeños
empresarios- la competencia se protege dispersando el poder económico entre muchos competidores con
igual poder económico
- Económico: lograr la máxima eficiencia de la producción proteger a la competencia en sí misma y no a los
competidores
“los mercados en competencia producen mayores beneficios a la sociedad que los mercados con estructuras
monopólicas”

ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, LA UNIÓN

EUROPEA, AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE.
El derecho de la competencia en ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
Los acuerdos económicos (en inglés, corporate trust) y carteles de precios (en inglés, pooling arrangements), que
operaban en todo el país entre la época de la guerra civil y el año de 1890, permitían a los empresarios hacer
acuerdos para fijar precios y dividirse los mercados, por lo que surge a finales del siglo XIX en EE.UU., en el contexto
de una sociedad con una economía proteccionista en la cual proliferaron los monopolios y los carteles, en 1890 la
aprobación ante el Congreso del proyecto de ley contra los monopolios (en inglés, antitrust).
La Ley SHERMAN continúa siendo, a la fecha, la norma principal del derecho de la competencia en los EE.UU. no se
expidió para promover la libre competencia sino que constituye un mecanismo proteccionista que algunos sectores
empresariales (Prohíbe toda clase de acuerdos que tiendan a restringir la competencia entre los diversos estados o
con naciones extranjeras y prohíbe tanto la monopolización como el intento de monopolizar cualquier parte del
comercio interestatal o internacional)
Primera Etapa (1890-1914): El lenguaje de la Ley SHERMAN y su historia legislativa indican que el Congreso no
condena el estatus de monopolio. En cambio, la crucial tarea analítica de las cortes era definir la conducta que,
unida con el poder de monopolio, constituía una monopolización ilegal
1911 la Corte profirió la histórica decisión de Standard Oil Co. v. United States ratificó su posición en el sentido de
controlar la alta concentración del mercado (90% del mercado del combustible)
Se promulgó la Ley CLAYTON de 1914 y se creó la Comisión Federal de Comercio -CFC por medio de la Ley CFC,
redujo la discreción de los jueces mediante la prohibición específica de ciertas conductas.
Segunda Etapa (1915-1936): no se caracterizó por una agresiva aplicación de la normativa antitrust.
La gran depresión dio fuerza a ideas contrarias a las que inspiraron la Ley SHERMAN y el Estado viró hacia la
intervención y la planificación de la economía.
en 1936 el Congreso expidió la Ley ROBINSON-PATMAN: prohíbe la discriminación por medio del precio entre
diferentes compradores de bienes similares en grado y calidad, cuando el efecto de dicha discriminación sea el de
reducir la competencia o el de formar un monopolio
Tercera Etapa (1936-1972):
FRANKLIN ROOSEVELT buscó la restauración de la economía estadounidense por medio de la competencia
económica, impulsando la aplicación rigurosa del antitrust.
En esta etapa se basó en la estructuración de la regla per se, por virtud de la cual se prohíben determinadas
conductas independiente de sus efectos en el mercado, (presunción de derecho, en virtud de la cual si una
conducta se ajusta al supuesto fáctico de una norma o regla, entonces será considerada como restrictiva de la
competencia y por tanto siempre ilegal) - (En infractor debe probar que incurrió en la conducta, no las
consecuencias de la misma). Este regla pretendía disminuir la carga probatoria para el Estado en la medida en que
la simple comprobación de la realización de la conducta prohibida per se es suficiente para castigar al infractor, sin
necesidad de probar que su conducta efectivamente produjo restricciones a la competencia.
En 1950 fue expedida la Ley CELLER-KEFAUVER por medio de la cual el Congreso pretendió reforzar el control de
integraciones: se presumía que la integración entre empresas rivales era nociva para la competencia.
Los años posteriores la posguerra se realizaron numerosas concentraciones económicas debido a que mientras
Europa estaba en ruina que dejó la Segunda Guerra Mundial, la economía de Estados Unidos aprovechaba ese vacío
para fortalecer la colocación de productos en el mercado mundial. Tomo fuerza entonces la teoría económica
estructuralista, que consistía en analizar el comportamiento de la industria con la premisa de que el
comportamiento del mercado era determinado por su estructura
En 1968 el Departamento de Justicia emitió un Manual de integraciones (Merger Guidelines) que facilitó la
comprensión de la aplicación de las normas a las empresas.
Con la influencia de la nueva escuela de Chicago La misión de las leyes antimonopolísticas bajo este esquema, es la
de controlar, impedir y castigar las prácticas restrictivas de la competencia y los monopolios sólo serán condenados
cuando se demuestre que crean ineficiencias.
Se debatieron muchas de las reglas per se, surgiendo el uso de la regla de la razón . La cual se aplica a prácticas
cuyas consecuencias no siempre son anticompetitivas y que dependen de la particular estructura del mercado. Para
que un agente económico pueda ser sancionado a la luz de la regla de la razón, su conducta debe producir
efectivamente una restricción a la competencia que no puede ser compensada por las eficiencias que dicha
conducta pueda generar
Quinta Etapa (A Partir De 1992): Criterio de planeación estratégica: asimila los aspectos más importantes de la
escuela estructuralista y la teoría de la eficiencia. (buscar un punto medio entre la aplicación de la regla per se y la
regla de la razón.)

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La teoría de juegos: estudiar el comportamiento de los agentes económicos desde condiciones de incertidumbre
(programas de delación o leniency programs del Departamento de Justicia - incentivo para los agentes de violar el
acuerdo de precios - integrante del mismo que denuncie ante la autoridad de competencia la existencia del acuerdo
adquiere inmunidad).
Uno de los retos que debe afrontar el derecho de la competencia consiste en la aplicación de sus conceptos a la
llamada nueva economía (las que desarrollan software, los negocios basados en la Internet, los servicios de
comunicaciones y equipos de comunicaciones que soportan las dos primeras)
El Derecho De La Competencia En La UNIÓN EUROPEA
Empezó a desarrollarse de manera importante con la firma del tratado de Roma el 25 de marzo de 1957, la cual
pretendía profundizar la integración económica de Europa. la creación de un mercado común requería la aplicación
de unas políticas de competencia porque la caída de las fronteras económicas podría facilitar y agudizar el abuso de
la posición dominante y el fraccionamiento de los mercados por medio de acuerdos anticompetitivos.
Fueron los decretos de descartelización los que dieron lugar a las primeras normas nacionales antitrust en Europa,
más exactamente en Alemania.
Ley SHERMAN Tratado de la UE
no es una condición necesaria que la firma posea un solamente pueden incurrir en conductas de abuso de la
poder de monopolio cuando las conductas posición dominante las empresas que individual o
monopolísticas empiezan conjuntamente ostenten una posición dominante en el
mercado
un alza de precios excesiva por un monopolista o una considera que un empresa con posición dominante que
restricción en la producción no es en sí misma fije precios injustos por encima de las condiciones de
prohibida mercado o limite su producción, incurre en abuso de la
posición dominante
Concentraciones Empresariales
El cambio más importante introducido por la última reforma al control de integraciones fue la modificación del
criterio desde el cual debe objetarse una concentración.
El criterio anterior (test de dominancia) consistía en que una concentración debía ser objetada cuando creaba o
reforzaba una posición dominante y la reforma incorporó la disminución sustancial de la competencia en la cual
debe objetarse una operación que pueda obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado
común o en una parte sustancial del mismo.
La Modernización De La Normativa De La UE
Desde la entrada en vigencia del llamado “paquete modernizador” de las normas antimonopolio de la UE, se ha
creado de una red entre las autoridades de la competencia nacionales que ha facilitado el proceso de
descentralización en la aplicación de la normativa
El Derecho De La Competencia En AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE
Como consecuencia del cambio del modelo de desarrollo proteccionista por el de apertura económica, a finales de
la década de los ochenta, los gobiernos de los países latinoamericanos comenzaron a expedir nuevas leyes de
competencia o de reformar las existentes.
Lo anterior como consecuencia del afianzamiento de la democracia como forma de gobierno, en contraposición a
las dictaduras con la consolidación del Estado de derecho y la seguridad jurídica necesaria para el normal
desenvolvimiento de las relaciones sociales y el consenso político sobre el establecimiento de un nuevo modelo de
desarrollo económico caracterizado por la apertura del comercio.
Este proceso general de reformas económicas con el fin de mejorar el funcionamiento de los mercados, que
consistían en:
- Liberalización económica: de nada serviría abrir las puertas al mercado internacional mientras se
mantuvieran las restricciones a la competencia en el mercado interno
- Desregulación
- Privatización.
Las políticas de competencia tienen tres funciones concretas en este proceso de apertura económica:
- permitir un mayor acceso al mercado para nuevos competidores
- proteger la competencia frente a prácticas restrictivas comerciales
- fomentar la eficiencia de las empresas y el consecuente bienestar para los consumidores
Hoy en día, cuentan con estas normas los siguientes países: Argentina, Barbados, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,
El Salvador, Jamaica, México, Panamá, Perú, San Vicente y las Granadinas131, Uruguay y Venezuela.

ASPECTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Los Sistemas Económicos Y El Derecho De La Competencia
El sistema económico de un país es la forma de organización social que los hombres utilizan para el desempeño de
su actividad económica.
Los dos tipos de sistemas económicos:
- economías donde únicamente sea el Estado el que tome todas las decisiones económicas
- economías en las cuales la asignación de los recursos se deje enteramente al arbitrio de las fuerzas de la
oferta y la demanda
- sistemas mixtos o economías mixtas combinan aspectos de los dos sistemas descritos (transición de una
economía intervencionista a una economía de mercado)

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Los Objetivos Del Derecho De La Competencia
- Proteger o reforzar el proceso competitivo de los mercados en los que dicho proceso es parcial
- Disminuir el poder de las firmas dentro de un mercado, en la medida en que dicho poder contradiga
conductas competitivas
- Prohibir acuerdos que permitan a los competidores existentes o potenciales asumir conductas
anticompetitivas
- Incrementar la eficiencia económica, que en general se revierte en un incremento del bienestar de la
sociedad en conjunto.
El derecho de la competencia puede ser definido como “el conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el
poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés Público”
Razones por las cuales se justifica la expedición de normativas de libre competencia:
- Eficiencia, el bienestar del consumidor (acceder a una mayor cantidad y variedad de bienes y servicios de
mejor calidad y a un mejor precio), la equidad, la competencia en sí misma y el progreso técnico
el funcionamiento del mercado requiere la garantía de:
- el derecho de propiedad
- derecho de libre empresa
- libertad para escoger profesión
- libertad de asociación
- libertad de competencia económica: Es la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un mercado,
de concurrir a él en contienda con los demás, con el objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los
consumidores, y de formar y mantener una clientela.
El Estado la puede restringir mediante regulaciones sectoriales, monopolios estatales y derechos de
propiedad industrial (el Estado tiene tres funciones respecto a la economía: fomentar la eficiencia y el
crecimiento, la estabilidad macroeconómica y la equidad)
Los agentes del mercado también pueden restringir la competencia de tres maneras: mediante el abuso de
la posición dominante, las prácticas restrictivas y la competencia desleal
Mercado perfecto: “ninguna empresa o consumidor es suficientemente grande para influir en el precio de
mercado”
Mercado imperfecto: los precios para el consumidor son mayores y la producción menor. (en teoría el Estado
siempre estaría legitimado para intervenir en dicho mercado por medio de las leyes de libre competencia)

LOS MERCADOS COMPETITIVOS Y LOS MERCADOS MONOPÓLICOS

Los Mercados Imperfectos
los dos agentes económicos quieren maximizar sus beneficios: el consumidor desea consumir la mayor cantidad de
bienes al menor precio posible y el productor querrá obtener el mayor beneficio al menor costo posible. Cuando el
mercado es competitivo, el productor es disciplinado por el mercado en el sentido en que no podrá imponer el
precio que desee sino que deberá ajustarse al precio que determine el mercado.
la teoría económica convencional, sólo en los mercados perfectamente competitivos el precio es fijado
exclusivamente por la ley de la oferta y la demanda y no es influenciado por ningún agente económico, pero
aquellos mercados que presentan algún tipo de imperfección, los mercados imperfectos, pueden clasificarse en los
siguientes tipos (algún agente o agentes tendrán influencia en el precio del bien o en otras condiciones del
mercado):
- El monopolio: existe un productor del bien en cuestión y para efectos de análisis se supone que no existen
posibilidades de que aparezcan competidores en el mercado
- Tiene un gran poder para determinar el precio: la discriminación de precio (forma de abuso de la posición
dominante) y la imposición de un precio monopolístico. Puede aumentar el precio de su producto a un nivel
sustancialmente mayor del que podría exigir en condiciones de competencia perfecta, sin perder un
volumen de ventas tan grande que haga que el aumento de precio arroje pérdidas
 Un solo vendedor
 El mercado está concentrado al 100%
 Hay fuertes barreras .económicas o legales. tanto para la entrada como para salida de productores
 La demanda es inelástica, no existen bienes sustitutos, ni si quiera cercano
 En Colombia, el decreto 2153 de 1992 establece dos clases de prohibiciones sobre prácticas
discriminatorias:
o las que resultan de acuerdos contrarios a la libre competencia
o las aplicadas unilateralmente por una empresa que tiene posición dominante en el mercado
- La competencia monopolística
- El duopolio
- El oligopolio
- El monopsonio
Abuso de la posición dominante:
El artículo 45 del decreto 2153 de 1992, la posición de dominio en el mercado se define como: la posibilidad de
determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.

discriminación vertical o abusos de explotación discriminación horizontal o abusos anticompetitivos

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 El fabricante de un producto o el proveedor de una
materia prima, con una posición de dominio sobre el
mercado, decide discriminar en contra de un
comprador o un grupo de compradores que están en la
siguiente etapa del proceso de producción o
distribución del producto, con lo cual pone a los
compradores discriminados en una posición de
desventaja frente a sus competidores directos.
el fabricante de un producto o el proveedor de una
materia prima con posición de dominio en el mercado,
decide discriminar en contra de un comprador o un
grupo de compradores, con el objeto de sacar a sus
competidores del mercado. La empresa monopolista
tratará entonces de discriminar contra sus
competidores con el objeto de incrementar sus costos
y sacarlos del mercado.

ELEMENTOS ELEMENTOS
 La aplicación de condiciones  Una venta, entendida según las
discriminatorias: trato diferencial que no disposiciones del Código de Comercio
tiene justificación económica razonable y sobre compraventa comercial.
objetiva  Que la venta a un comprador se haga .en
 En operaciones equivalentes: una cosa que condiciones diferentes de las que se
es igual a otra en la estimación, valor, ofrecen a otro comprador...
potencia o eficiencia  La intención del agente económico que
 Que las condiciones coloquen a un realiza la venta sea .disminuir o eliminar la
consumidor en situación desventajosa (una competencia en el mercado
mengua o perjuicio en relación con otra
cosa, persona o situación frente a otro
consumidor de condiciones análogas.
 Que las condiciones coloquen a un
proveedor en situación desventajosa frente
a otro proveedor de condiciones análogas
(elación de semejanza entre dos cosas,
situaciones o personas)

El análisis de su participación en el mercado, el grado de concentración del mismo, las condiciones de los
competidores actuales y los competidores potenciales, la capacidad de reacción de los competidores y de los
consumidores, y las diferentes clases de barreras de entrada al mercado, entre otros aspectos.

EL MONOPOLIO
VENTAJAS
- La posibilidad desarrollar economías de escala
- La existencia de tecnología costosa
- Invertir en investigación y desarrollo
- Los monopolios naturales, donde es más
eficiente que haya sólo un productor
DESVANTAJAS
- El monopolista produce una menor cantidad
del bien de la que se demanda en el mercado
- El monopolista fija un precio superior al que
sería fijado por el mercado en condiciones
competitivas
- El monopolista se apropia de una parte del
excedente del consumido
- La reducción de producción e intercambio
generan un coste social que se refleja en la
pérdida irrecuperable de parte del excedente
del consumidor y del excedente del productor

CRÍTICAS AL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Crítica Socialdemócrata
- consideran que la eficiencia no puede estar por encima de otros valores sociales tales como la equidad
- la competencia sólo es buena cuando existe un mundo en el cual se cumplen unas condiciones muy
estrictas
- la política de competencia de los países avanzados es demasiado estrecho y estático: promover la eficiencia
en la asignación y en segundo lugar la reducción de los precios para los consumidores
Crítica De La Escuela De Chicago
la escuela de Chicago ha sido criticada por la alegada inconsistencia de sus juicios de valor respecto de las normas
antimonopolio y sus teorías sobre Public Choice. Especialmente se critica que la premisa según la cual las normas
antitrust, como regulación económica, propenden por el interés general no ha sido sometida al riguroso análisis que
la escuela de Chicago aplica para otros tipos de regulación económica.
Crítica De La Escuela Austriaca
- aboga por la abolición de las normas antimonopolio puesto que restringen la libertad económica.
- La aplicación de la legislación antimonopolio es una forma indeseable de intervención del Estado en la
economía (Las fallas del Estado, estudiadas ampliamente por las teorías del Public Choice, explican por qué
la regulación económica del Estado siempre estará influenciada por un grupo de interés que pretende sacar
provecho de la misma)

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 - la aplicación de las normas antitrust, no beneficia a los consumidores y ni los protege del poder
monopolístico, sino que tiende a castigar a las empresas grandes y a proteger a las demás empresas que
generalmente son ineficientes
- Distinguir la competencia perfecta con el grado de competencia .entendida como rivalidad. que hay en un
mercado
-
LOS RETOS PARA LAS AUTORIDADES DE LA COMPETENCIA LATINOAMERICANAS
Los Retos Para Las Autoridades De La Competencia En América Latina
- La promoción de la competencia requiere un Estado fuerte que logre hacer cumplir la ley (evitar la captura
de la entidad por parte del gobierno o de grupos de presión.)
- Cambio de cultura de nuestros empresarios radica en que compitan en el mercado en términos de calidad,
precio, garantía, cantidad, publicidad leal y no a través de actos o acuerdos que restrinjan el comercio
- la llamada abogacía por la competencia, función que es asignada a las autoridades de la competencia, se
centre en que las políticas públicas sean coherentes con los principios de libre competencia y la normativa
vigente
- Las sanciones impuestas por la infracción de las normas de libre competencia deben cumplir con la función
de prevención o disuasión
o Sistemas sancionatorios:
 Multas fijas: salarios mínimos
 Multas variables: ingresos o activos de los agentes económicos
 Mixtos.
- El crecimiento del intercambio comercial internacional
- Los convenios multilaterales de comercio no siempre persiguen el mismo objetivo del derecho de la
competencia
- Costo social que genera una práctica o una transacción consiste en que ésta puede ser investigada por
varias jurisdicciones
- Falta de sistematización de las normas de libre competencia
- consolidación de regímenes de libre competencia adecuados para las estructuras de mercado existentes en
sus respectivos países

PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Y COMPETENCIA DESLEAL

CRITERIOS HISTÓRICOS DE SEPARACIÓN Y CONVERGENCIA
Ingrid Ortiz Baquero
El derecho de la competencia
- el derecho de libre competencia, de defensa de la competencia o derecho antitrust
- el derecho de la competencia desleal

EL ORIGEN DE LA SEPARACIÓN ENTRE LO DESLEAL Y LO ANTITRUST

El desarrollo del derecho de la competencia se encuentra ligado desde sus orígenes a los fenómenos de orden
económico liberal (libertad de industria y comercio, libertad de oficio, libertad contractual y la propiedad privada),
políticos y sociales.

Origen De Las Disposiciones De Competencia Desleal Y La Crisis De Las Libertades Absolutas

Primera etapa
(Competencia desleal - protección de los intereses de los empresarios, es un ordenamiento atributivo de derechos
subjetivos – derecho privado)
El nuevo modelo económico de carácter liberal el mercado se concibe como la mano invisible que regula la oferta y
la demanda, el ejercicio pleno de las libertades es suficiente para la competencia y el mercado actúe plenamente.
La intervención del Estado se estima innecesaria.
Los acuerdos restrictivos se consideran como una manifestación plena de la libertad individual y contractual.
las primeras disposiciones que reglamentan la competencia desleal, y lo hacen para regular la propiedad privada y
las normas de propiedad industrial (conductas desleales aquellas que atentan o lesionan los derechos de monopolio
- marca o cualquier otro signo distintivo-)
Las normas de competencia desleal son protectoras de la clase empresarial ( debe existir una relación de
competencia).
El juicio de deslealtad se realice a partir de e “buenas costumbres”, “usos honestos en materia industrial y
comercial” o “usos profesionales”.
Crisis
Este sistema entra en crisis cuando se evidencia que el mercado no es capaz por sí solo de lograr condiciones de
equilibrio ni de resolver las situaciones de inequidad, dado que las empresas alteran la competencia generando
situaciones de cartelización, de abusos de poder y de monopolio
Segunda etapa (Libre competencia – atado al interés general, es considerado como un instrumento de
intervención - derecho público-administrativo)

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primeras normas antitrust en Canadá y Estados Unidos: instrumento de intervención del Estado en la economía
para mantener el bienestar común.

Las Ideas Ordoliberales Y La Incomunicabilidad Plena Entre Las Normas De Competencia Desleal Y Las
Disposiciones De Libre Competencia (Antitrust)
La depresión económica terminó por desencadenar un fenómeno de cartelización de las economías nacionales
(Años 20) y se detuvo el desarrollo de la regulación jurídica de la libre competencia.
Se concluyó que la mejor forma de proteger las libertades era a través de la intervención del Estado
Escuela de Friburgo: sustituir el liberalismo económico ilimitado (causa de tantos males para la nación) por el
llamado Ordoliberalismus o ‘liberalismo ordenado. el Estado debe establecer unas reglas de juego y encargarse de
vigilar su cumplimiento. “Estado social de derecho”.
se expiden las primeras normas supranacionales en materia de libre competencia (arts. 65 y 66 del Tratado CECA)
“Ya deja de ser verdad el slogan de que el monopolio es siempre malo y que la libre competencia es siempre buena.
[…] Lo cierto es que el legislador no se preocupa de este hecho del monopolio, sino que se preocupa de la conducta
del monopolista. No se cuida del poder, sino del abuso del poder”
la estructuración de monopolios tanto públicos como privados, resulta útil, pues a través de ellos se logra garantizar
una mejor prestación de los servicios.

El Acercamiento De La Competencia Desleal A Los Valores Del Derecho Antitrust Y La Estructuración Del Modelo
Social De Competencia
El acercamiento se da en el Tratado CECA (arts. 60, 65 y 66) y el Tratado CEE (arts. 85 a 89). La proximidad del
antitrust a las normas de competencia desleal rompe con la teoría de la protección de los derechos subjetivos
absolutos y se admite que junto a los derechos de los competidores, las normas de competencia desleal también
protegen los intereses de los consumidores y el interés público o general.
El nuevo fundamento de la protección ofrecida por las normas de competencia desleal es el abuso del derecho a
competir, y es a partir de este que se deben establecer las acciones y sanciones.
Clausula general: (fórmula de la racionalidad antitrust de la cláusula general)
- el juicio de deslealtad se transforma en un juicio de valor realizado a partir de los criterios brindados por el
ordenamiento antitrust
- los criterios subjetivos y corporativistas se sustituyen por criterios objetivos (concurrencia en el mercado y a
la protección del orden público)
- carácter funcional: permite la normalización de los valores del antitrust y un juicio mucho más objetivo de
las conductas
unidad funcional entre ambos ordenamiento (Juicio de deslealtad): (modelo social de competencia - protección
de la “competencia económica”)
- género: derecho de la competencia desleal
- especie: el ordenamiento antitrust
Entran las normas se aplican a todos aquellos sujetos que participan en el mercado siempre que realicen actos con
fines concurrenciales.
noción de “interés legítimo” reconocido a favor de los empresarios, los consumidores y las entidades u
organizaciones representativas de intereses comunes
fortalecimiento de las funciones que corresponden al Estado bajo su forma de Estado social de derecho

La Consolidación Del Modelo Social De Competencia: Su Impacto Y Efectos

Construido con base en las libertades y los principios de la economía social de mercado y del Estado social de
derecho.
Ilicitud concurrencial: como un punto permanente de conexión entre la libre competencia y la competencia desleal.
El Modelo Social De Competencia En El Ordenamiento Jurídico Español Y Los Canales De Conexión Entre La
Competencia Desleal Y El Antitrust
El legislador español optó por reconocer la existencia de los dos ordenamientos reguladores de la institución de la
competencia económica y estableció un sistema de regulación que tiene como eje principal una cláusula general de
prohibición de las conductas desleales, dentro de la cual se incluyeron los criterios y valores básicos del antitrust, es
decir, la defensa de un orden concurrencial.
Prescindió además de la relación de competencia como supuesto esencial de la aplicación de las normas de
competencia desleal.
la competencia como institución se convierte en el bien jurídico objeto de protección, y protege también los
derechos de los consumidores y el interés general.
Incorporo el modelo social de competencia y incluyo en ambas leyes (la de competencia desleal y la de prácticas
restrictivas) así:
- Que una conducta desleal se podía juzgar como restrictiva cuando restringía en forma grave la competencia
y afectaba el interés público
- Que una conducta restrictiva de la competencia se podía juzgar como desleal bajo la figura de la violación
de normas
- Que un mismo comportamiento se podía considerar desleal y/o restrictivo según fuese su impacto sobre el
mercado
Los Argumentos En Favor De La Unidad Del Derecho De La Competencia Derivados Del Modelo Social
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 - surgieron precisamente con el desarrollo y la consolidación del modelo social
- La unidad del bien jurídico objeto de protección: competencia económica como institución
libre competencia competencia desleal
proteger la existencia de la competencia garantizan es su funcionamiento
defienden la libertad defienden la lealtad
garantizar la concurrencia la forma en que esta debe desarrollarse dentro del mercado
- La pluralidad e identidad de los intereses que protegen ambas normas (carácter pluriprotector)
o intereses públicos:
o intereses privados: competidores y/o consumidores
La protección por ellos ofrecida se justifica con base en la aplicación de la doctrina del abuso del derecho o ejercicio
antisocial de un derecho
- La superación del requisito de la relación de competencia
- La protección del orden concurrencial por parte de ambos ordenamientos
- instrumentos para la ejecución de la intervención estatal en la economía
Aquellos que siguen en términos generales sus criterios corresponde en realidad a una postura intermedia o mixta
bajo la cual se identifican los puntos de convergencia sobre los cuales se construye la denominada unidad
sistemática (principios y valores de orden económico), al tiempo que se reconocen otros puntos en los que uno y
otro ordenamiento divergen, tales como los aspectos de orden procesal o la noción de ilicitud que en cada ámbito
se aplica
Directiva De 2005/29/Ce Del Parlamento Europeo Y Del Consejo
Es la primera normativa de carácter comunitario que introduce unos principios generales en torno a la armonización
del tema de la deslealtad frente a los consumidores. Introduce en la cláusula general de prohibición de las
conductas desleales:
Prohibición de las prácticas comerciales desleales
Una práctica comercial será desleal si
- es contraria a los requisitos de la diligencia profesional: nivel de competencia y cuidado especiales que
cabe razonablemente esperar del comerciante en sus relaciones con los consumidores, acorde con las
prácticas honradas del mercado o con el principio general de buena fe en el ámbito de actividad del
comerciante
- distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, el comportamiento económico del consumidor:
utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar
una decisión con pleno conocimiento de causa haciendo así que éste tome una decisión sobre una
transacción que de otro modo no hubiera tomado
- si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores
La Relación Entre Los Ordenamientos Reguladores De La Competencia En El Ordenamiento Jurídico Colombiano
el legislador colombiano y el español, aceptó e incorporó el modelo social de competencia como punto central de
las relaciones que se establecen entre el ordenamiento antitrust y el de competencia desleal.
- las normas de competencia desleal se aplican en beneficio de todos los que participan en el mercado
- carácter pluriprotector de las normas de competencia desleal
- las normas de competencia desleal protegen los intereses de los consumidores
- el juicio de deslealtad conforme lo prevé la norma puede resultar de la alteración del funcionamiento
concurrencial del mercado (el ilícito antitrust es además ilícito desleal)
- la “buena fe comercial” es un criterio que incluye los principios y valores del antitrust, pues es a partir de
estos principios que se logra proteger el interés representado en el funcionamiento concurrencial del
mercado
- no existe una relación de competencia como supuesto condicionante para la aplicación de la ley
- se reconoce al Procurador respecto de las conductas que alteran el orden público
generalmente los particulares perjudicados por un comportamiento restrictivo suelen la violación de las normas de
libre competencia como una conducta constitutiva de competencia desleal (art. 18 LCDcol) y, seguidamente,
solicitan por esta vía la indemnización de los daños y perjuicios padecidos.

Una nueva aproximación entre el antitrust y la competencia Desleal

ambas normativas confluyen en unos principios o valores comunes (unidad funcional dada por el modelo social de
competencia), pero se diferencian en aspectos de orden esencialmente operativo y procesal.
Esta nueva fase de relaciones engloba:
- la reducción del ámbito de aplicación de las prohibiciones relativas a los acuerdos colusorios y abusivos
(imbuida fundamentalmente por la inserción de las teorías del análisis económico del derecho)
- la judicialización de la aplicación de la normativa antitrust
- la mayor relevancia del estudio y la regulación de los efectos jurídico-privados derivados de la realización de
ilícitos de carácter antitrust, en especial de la responsabilidad civil.
Las Causas Determinantes De La Aproximación Del Antitrust A Los Criterios Y Valores De La Legislación De
Competencia Desleal
- la regulación cada vez más detallada del derecho de la libre competencia a nivel comunitario
- la asimilación, aceptación, incorporación y desarrollo de las tesis del análisis económico del derecho
o replantear el alcance de la prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia

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 o establecer un sistema de exención legal
- procesos de liberalización, desregulación y privatización de algunos sectores económicos
- La jurisprudencia comunitaria relativa al alcance de los artículos 101 y 102 del TFUE, la cual ha sido esencial
en el proceso de modernización de estas disposiciones
- las políticas de protección del consumidor
La Necesaria Revisión De Los Criterios Clásicos De Separación Entre Lo Desleal Y Lo Antitrust: Su Validez Y
Reinterpretación
Competencia Desleal libre competencia - Antitrust
modelo social de garantizan la buena fe y la lealtad en las protege la libertad y la existencia de
competencia relaciones mercantiles competencia en el mercado
modelo social de normas neutrales carácter político económico
competencia en normas de intervención del Estado
modelo social de la protección y defensa de intereses y finalidad la protección del orden público
competencia en derechos de orden privado económico y del interés público o general
carece se aplican únicamente a solicitud de autoridades administrativas que a solicitud de
actualmente de parte interesada, por parte de los parte o de oficio pueden ordenar el cese de las
validez jueces y bajo un procedimiento de esta conductas, prohibir su continuación, imponer la
naturaleza. implementación de medidas estructurales y el
pago de sanciones económicas
modelo social de el juez habilitado para ordenar el cese Se exceptúa del ámbito de las competencias que
competencia en de la conducta, prohibir su desarrollo y corresponden a las autoridades administrativas
ordenar la reparación de los daños y lo referente a los efectos jurídico-privados que
perjuicios derivan de la infracción, es decir, la nulidad y la
indemnización de los perjuicios, los cuales
deben ser conocidos y declarados por un juez
modelo social de operatividad de un sistema de exención
competencia en la operatividad de distintos mecanismos a través
de los cuales se pretende priorizar la protección
de este interés y restablecer el funcionamiento
concurrencial del mercado
normas de naturaleza privada normas de naturaleza administrativa
Regulación ámbito europeo ámbito europeo
comunitaria no existe Tratado de Roma
Colombia Colombia
normas que tienen como finalidad proteger un
derecho constitucional de carácter colectivo
acciones colectivas (acciones de grupo y
acciones populares)

El interés público y los intereses privados como objetos de protección

tres opiniones:
- dicho criterio se encuentra en desuso y es completamente inútil por la implementación del modelo social y
el reconocimiento de que ambos ordenamientos (antitrust y competencia desleal) protegen el mismo tipo
de intereses
- este parámetro sigue siendo esencial para defender la dualidad del derecho de la competencia
- reconoce la utilidad del criterio y defiende su vigencia, pero propone una interpretación que se adapte a los
procesos de modernización y los cambios que han sobrevenido como consecuencia de ellos.
Nota: no existen antecedentes de acciones de competencia desleal que se hayan promovido en defensa única y
exclusivamente del interés público
Una nueva tesis: se reconoce que la distinción entre el interés público y los intereses privados mantiene vigencia y
conserva su utilidad, pero en atención a la perspectiva, la prioridad y la intensidad con que cada ordenamiento
asume su defensa. se estima que si la conducta afecta con mayor intensidad el interés público serían las normas
antitrust las que deberían aplicarse y las autoridades competentes en este ámbito quienes deberían intervenir, y, si
es el interés privado, tendrían mayor relevancia las normas de competencia desleal y la intervención judicial.
la defensa del interés público entendido en términos de protección y conservación del “orden público económico”
solo se realiza en el contexto de las normas de defensa de la competencia
En sede de competencia desleal el eje central será siempre la protección de los intereses privados, mientras que la
defensa o protección del interés mientras que la defensa o protección del interés general no será en ningún caso
diferente a la que ofrece cualquier otra norma de derecho privado,
De las disposiciones de competencia desleal se ejerce una protección preventiva de los actos y conductas que
pueden llegar a lesionar la competencia en el mercado y se sancionan conductas que sin superar el umbral de
sensibilidad o gravedad pueden llegar a perturbar el funcionamiento de la competencia
El ordenamiento antitrust, por su parte, despliega todos sus efectos de protección tanto del interés público como
de los intereses privados cuando la afectación a la competencia tiene carácter sensible

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La naturaleza jurídica de las normas y las autoridades competentes para su aplicación
Tradicionalmente se había considerado que mientras las normas de libre competencia eran disposiciones de
derecho público y su aplicación correspondía en exclusiva a entidades del orden administrativo, las normas de
competencia desleal eran normas de derecho privado cuya aplicación estaba encomendada en exclusiva a los
jueces.
Sin embargo este tema se superó y dado que ambos ordenamientos protegen tanto el interés público como los
intereses privados, la diferencia entre estos intereses no puede ser el criterio que defina la naturaleza de las normas
que componen cada ordenamiento

Algunas observaciones generales sobre los puntos de divergencia existentes entre los ordenamientos reguladores
De la competencia
Competencia Desleal
No
junto a la indemnización de los perjuicios (sanción
común con el ordenamiento de la competencia desleal)
se reconozca a los particulares la acción de nulidad (de
pleno derecho) para impugnar los acuerdos contrarios a
las disposiciones de competencia
No conductas de carácter sensible
libre competencia - Antitrust
Aun cuando se reconoce que las normas de libre
competencia pueden ser aplicadas judicialmente,
según lo indicamos en el apartado anterior, se
conserva la competencia de las autoridades
administrativas
Los particulares y las autoridades administrativas
pueden excluir del ámbito de las prohibiciones
determinadas conductas, fundamentalmente por
razones de eficiencia económica
el carácter antijurídico de la conducta admite
excepciones basadas en los beneficios que para el
mercado y el interés general deriven de la conducta
desplegada
las autoridades administrativas pueden imponer al
infractor las sanciones civiles, multas, la adopción de
medidas estructurales
controlar el poder de mercado que los operadores
pueden ejercitar
solo se reprimen y sancionan las conductas cuya
afectación sobre la competencia tiene carácter
sensible

COMPETENCIA DESLEAL

LA DILIGENCIA PROFESIONAL Y EL DERECHO CONTRA LA COMPETENCIA

DESLEAL
Rafael García
La necesidad de concretar las cláusulas generales
Las cláusulas generales tienen una “textura abierta” (open texture), por lo que se hace necesario recurrir a criterios
racionales y principios orientadores permitan a los tribunales motivar adecuadamente sus decisiones.
La diligencia profesional: un concepto autónomo de Derecho comunitario
La diligencia profesional se define como “el nivel de competencia y cuidado especiales que cabe razonablemente
esperar del comerciante en sus relaciones con los consumidores, acorde con las prácticas honradas del mercado o
con el principio general de buena fe en el ámbito de actividad del comerciante”.
La concreción de la diligencia profesional
El modelo de tutela del consumidor: el consumidor puede tomar sus decisiones con relevancia económica de
manera libre e informada, y consumidor podrá desempeñar su papel de árbitro en el mercado, es decir, el papel
que le corresponde en una economía de mercado regida por el principio de libertad de empresa y de libre
competencia.
el requisito de la diligencia profesional habilita a los tribunales para indagar si, a la luz de una interpretación de la
Directiva y tras una ponderación de los intereses en juego, la injerencia en la esfera de intereses del consumidor
rebasa el límite de lo tolerable.
Sin embargo la aplicación correcta de la cláusula general exige una detenida ponderación de los intereses , dado que
constituye un compromiso entre la consecución del mercado interior y la protección de los consumidores, no

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implica que se deba proteger al consumidor (normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz) en
todo caso y frente a cualquier amenaza.
Adicionalmente se re quiere ponderar adecuadamente los derechos fundamentales que pueden verse afectados
Criterios inhábiles para concretar la diligencia profesional
- La diligencia profesional presenta similitudes con los conceptos de diligencia/negligencia habituales en el
campo de la responsabilidad civil extracontractual, por el contrato el empresario tiene que respetar en sus
relaciones con los consumidores
- La diligencia profesional es una expresión de la ética o de unos supuestos valores éticos europeos comunes,
dado que no prohíbe en realidad conductas contrarias a la ética o inmorales, sino aquellos
comportamientos que vulneran los intereses de los consumidores
- interpretar prácticas honradas de mercado como prácticas habituales o consolidadas en el mismo, dado que
una práctica comercial puede haber cristalizado y ser habitual en el mercado y ser desleal
- Los códigos de conducta constituyen un elemento para integrar la cláusula general, pero nada más que eso.
Lo que quiere decir que ni una práctica admitida por un código de conducta es automáticamente conforme
con la diligencia profesional, ni una práctica que lo infrinja es automáticamente desleal
Diligencia profesional: “el nivel de competencia y cuidado especiales que cabe razonablemente esperar del
comerciante en sus relaciones con los consumidores, acorde con las prácticas honradas del mercado o con el
principio general de buena fe en el ámbito de actividad del comerciante”

APUNTES SOBRE COMPETENCIA DESLEAL

Jorge Jaeckel Kovacs

JUSTIFICACIÓN DE UNA NUEVA NORMA QUE REGULE LA COMPETENCIA DESLEAL EN COLOMBIA

El Código de Comercio se aplicaban solamente a los comerciantes: por lo cual las víctimas de actuaciones
constitutivas de competencia desleal se encontraban en una posición de inferioridad e indefensión frente a los
competidores que desviaban indebidamente su clientela.
La acción de competencia desleal que contemplaba el Código de Comercio era indemnizatoria o de peligro: se
concluía que la acción se encontraba en cabeza de quien había sido perjudicado por actos de competencia desleal,
lo cual dificultaba su aplicación, pues quien pretendiera obtener un resultado favorable en un proceso debía probar
los perjuicios sufridos como consecuencia de un acto culposo o doloso del demandado.
en la sentencia del 12 de septiembre de 1.995, la Corte dijo que por perjudicado no se debe entender quien ha
sufrido un perjuicio cierto, sino aquel que está colocado en la posición de sufrirlo.
No existía un mecanismo que permitiera prevenir una práctica constitutiva de competencia desleal antes de que
ésta ocurriera.
Siendo las medidas cautelares una posibilidad accesoria al proceso principal de competencia desleal, las mismas
buscaban prevenir que se siguieran ocasionando perjuicios, así como garantizar la efectividad de la sentencia. En tal
sentido quien podía solicitar que éstas se practicaran era quien se encontrara legitimado para iniciar la acción de
competencia desleal porque ya había sido perjudicado por actos constitutivos de la infracción
La Corte modificó la tesis mayoritaria al establecer que la competencia desleal debía concebirse como una
protección frente al riesgo que envolvían las conductas desleales y distinguió las fases en las que podría darse la
infracción:
- la ejecución de actos desleales con aptitud para producir confusión, desviación o desorganización
- la ocurrencia real o efectiva de dichos fenómenos
- la existencia de perjuicios cuya sustancia, según quedó visto, la constituye por la conducta censurable del
competidor
el afectado contaba con dos posibilidades:
- solicitar la suspensión de los actos de competencia desleal y que se abstuviera el demandado de repetirlos,
o probar la relación de competencia
o La ejecución por parte de su competidor de actos considerados constitutivos de competencia
desleal
o el dolo o la culpa
- solicitar que se le indemnizaran los perjuicios causados
o probar la relación de competencia
o La ejecución por parte de su competidor de actos considerados constitutivos de competencia
desleal
o el dolo o la culpa
o haber sufrido unos perjuicios ciertos
o la cuantía
o nexo de causalidad
o conducta considerada como constitutiva de competencia desleal

NOCIONES PREVIAS
Dificultad del tema
- El calificativo de desleal no es un término jurídico, sino ético y moral que varía según la persona y el ámbito
espaciotemporal en el que se desarrolla
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 - Las conductas que se pueden calificar como desleales varían y evolucionan a la misma velocidad con que se
desenvuelve el comercio
Noción de competencia
La competencia, es una libertad para todos los justiciables con algunas limitaciones, tanto en la admisión como en
el comportamiento; limitaciones, pero iguales para todos, de entrar y actuar en el mismo mercado, actual o
potencial, ofreciendo bienes o servicios susceptibles de satisfacer necesidades o intereses idénticos, o similares o
complementarios.
Esta libertad está restringida por:
- los monopolios del Estado
- derechos de exclusiva de que trata la propiedad industrial e intelectual
- prácticas restrictivas
o abuso de posición dominante
o dumping
o las actuaciones desleales de los competidores
Objetivo que buscan los participantes en el mercado
Los oferentes de bienes y servicios en el mercado es obtener, mantener o incrementar sus utilidades, a través de
diferentes medios como la publicidad, la eficiencia, el servicio, las bondades de sus productos, los establecimientos
en que venden o prestan sus servicios, las redes de distribución, los adelantos tecnológicos…
Los modelos de competencia desleal
El modelo Paleoliberal El modelo profesional o El modelo social
corporativo
carácter fragmentario esquema individualista trilogía de intereses
sólo sancionaba aquellas proteger al empresario, - defensa del interés general o público en
conductas que se legitimándolo para iniciar acciones el buen funcionamiento del mercado
encontraran judiciales contra quien en una - defensa de los consumidores
expresamente tipificadas relación de competencia desvía - defensa de los intereses de los
por la ley. indebidamente su clientela empresarios o competidores
Concebía la competencia mediante no se exige que el legitimado para iniciar la
desleal desde una procedimientos que los miembros acción sea un comerciante competidor
perspectiva penal de la corporación de los (asociaciones de consumidores, los gremios
empresarios califican como profesionales, el Estado u otro empresario
desleales competidor)
- Entre las partes debía La "buena fe", entendida como la racionalidad del
existir una relación de mercado, es el parámetro que se tiene en cuenta
competencia; para establecer si un acto es o no desleal.
- La actuación debía ser el derecho de la competencia
considerada como desleal, - la competencia desleal
(valoración las costumbres - la represión de las prácticas restrictivas
mercantiles consideradas desleales de la competencia
así por los comerciantes) - el abuso de la posición dominante
Cláusula general

LA NOCION DE COMPETENCIA DESLEAL EN LA NUEVA LCD

Competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte
contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia
industrial o comercial
Mezcla de modelos
eliminó la necesidad de que las partes sean comerciantes y competidores entre sí, lo cual es típico del "modelo
social", estableció la valoración de deslealtad con fundamento en las costumbres mercantiles, la buena fe comercial
y los usos honestos en materia industrial y comercial, lo cual es característico del "modelo profesional".
bien jurídico tutelado por la LCD y su diferencia con las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia
El bien jurídico que pretende tutelar la LCD es la libre y leal competencia económica en el mercado. La LCD para
pasar a regular la competencia económica en una forma amplia que involucra intereses diversos como son los de
los competidores, los consumidores y el Estado como guardián del orden económico.
- la competencia desleal protege la transparencia con que se desarrolle la competencia (Órgano
Jurisdiccional)
- las normas que sancionan las prácticas restrictivas buscan proteger la libertad en el acceso y permanencia
en el mercado (Rama Ejecutiva)

DISPOSICIONES GENERALES DE LA LCD

El objeto de la ley
La LCD es una norma que se aplica sin perjuicio de otras formas de protección: una misma conducta puede ser
conocida, analizada o sancionada por diferentes autoridades, como serían la Jurisdicción Ordinaria o el Órgano
Ejecutivo representado por la Superintendencia de Industria y Comercio, dependiendo de si la conducta es atacada
por ser constitutiva de competencia desleal o por ser una práctica restrictiva de la competencia.

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El objeto que tutela la LCD es la libre y leal competencia económica: la LCD es un desarrollo del Artículo 333 de la
Constitución Política y que ésta considera que la libre competencia económica es un derecho colectivo, es de
concluir que la LCD es una norma imperativa de utilidad pública e interés social, por lo cual la realización de los
actos prohibidos conllevan su ilegalidad La LCD beneficia a todos los que participan en el mercado
El ámbito objetivo de aplicación y los fines concurrenciales: si el acto no encuadra en las conductas descritas o en
la cláusula general, o no se realiza en el mercado, o finalmente, no tiene fines concurrenciales, tal acto no será
constitutivo de la sanción
- Que el acto se realice en el mercado: ésta debe ser realizada en el mercado, bien sea nacional o extranjero,
pero sus efectos principales deben tener lugar o estar llamados a tenerlo en el mercado colombiano
según el principio de los efectos lo importante no es el lugar geográfico donde se realiza la conducta, sino el
lugar donde se verifican los efectos de la misma
- Los fines concurrenciales: cuando por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idónea
para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien la realiza o de un tercero.
La valoración del acto es objetiva: establecer que dicha conducta sea apta para conseguir el mantenimiento
o incremento de la participación en el mercado de quien la realiza o de un tercero
El ámbito subjetivo de aplicación: legitiman a cualquier persona que sea afectada o que pudiera llegar a ser
afectada por un acto de competencia desleal, para demandar al infractor
Ámbito territorial de aplicación: el acto desleal de un competidor puede ser acusado y sancionado en el país por
ser constitutivo de competencia desleal, independientemente que el sujeto activo de la conducta haya originado su
acto en el país o tenga su domicilio en el extranjero
Las prestaciones mercantiles: son definidas como la actividad concreta y efectiva para el cumplimiento de un deber
jurídico.
Ejemplos: actos y operaciones de los participantes en el mercado, relacionados con la entrega de bienes y
mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de hechos positivos o negativos, susceptibles de
apreciación pecuniaria
Principios de interpretación (Artículo 6º)
- La libertad económica y de iniciativa privada deben enmarcarse dentro del bien común: la garantía que
tienen todas las personas de acceder a la posibilidad de establecer unidades de explotación económica,
está supeditada al progreso de la colectividad y debe consultar las necesidades del conglomerado sin
causarle daño
- Las normas de competencia económica ya no buscan prioritariamente proteger al competidor, sino que la
ley coloca la transparencia del mercado como su principal objetivo
CONDUCTAS ESTABLECIDAS POR LA LCD COMO CONSTITUTIVAS DE COMPETENCIA DESLEAL
La cláusula general de competencia desleal. “Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los
participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones, el principio de la buena fe comercial” - regula
todos aquellos casos que no fueron específicamente previstos por el legislador.
Se ratifica la prohibición del artículo 1º. “Quedan prohibidos los actos de competencia desleal”
Se mezcla el modelo profesional y el social: Mientras por una parte la norma establece los parámetros de
valoración de lealtad con base en los criterios corporativos, específicamente comerciales e industriales, por otra
involucra el interés de los consumidores y el funcionamiento concurrencial del mercado
La buena fe comercial: Está referida a la buena fe que impera entre los comerciantes, práctica que se ajusta a los
mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus
actuaciones. (la buena fe, inclusive la comercial, se presume)
Las sanas costumbres mercantiles: fuente formal del derecho comercial. Llena los vacíos que la ley presenta.
Para que una práctica sea considerada como costumbre mercantil, debe ser:
- Pública
- Uniforme
- Reiterada
- Tenida como obligatoria por los miembros de la comunidad.
El demandante deberá probar la existencia de la sana costumbre mercantil, y el acto violatorio de la misma
Los usos honestos en materia industrial o comercial: Los usos no constituyen una fuente de derecho por faltarles el
elemento subjetivo, su aplicabilidad es ilustrativa del actuar de los comerciantes, pues tan sólo se convierten en
costumbres cuando la conducta que constituye el uso es tenida por obligatoria entre los miembros de la
colectividad
Que el acto esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor: mediante la
utilización de procedimientos tenidos como desleales por la colectividad, es decir, comportamientos que sean
contrarios a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, o los usos honestos en materia
industrial o comercia
El funcionamiento concurrencial del mercado: la causal se refiere a procedimientos desleales que afecten o estén
encaminados a afectar el funcionamiento concurrencial del mercado.

Las conductas específicamente consideradas por la LCD como constitutivas de competencia desleal.
La tipificación de dichas actuaciones no es taxativa, pues existiendo una cláusula general, debe entenderse que ésta
busca cubrir todas aquellas conductas distintas a las expresamente previstas por la ley.
Son presunciones legales, que si bien pueden ser desvirtuadas por el demandado, evitan al afectado probar que el
demandado incurrió en una actuación contraria a las que la cláusula general contiene.
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Actos de desviación de la clientela (Artículo 8º)
La desviación de la clientela de un competidor es un fin lícito y natural al comercio. Lo que en un momento puede
criticarse es que dicha desviación se produzca gracias a la utilización de medios desleales.
Actos contrarios a la estructura del competidor o a las relaciones por él establecidas (Artículos 9º, 16 y 17º).
Actos de desorganización (Artículo 9º): alterar o romper la estructura, orden y desenvolvimiento ordinario de otra
empresa
Violación de secretos (Artículo 16): obtención de secretos de la empresa competidora
Un secreto es aquello que por su naturaleza es reservado, es decir, su contenido no es conocido en general, ni
fácilmente accesible a las personas que normalmente manejan el tipo de información de que se trate, teniendo éste
un valor comercial efectivo o potencial por el hecho mismo de ser secreto y de no resultar evidente para las personas
vinculadas a la materia
Inducción a la ruptura contractual: evitar que un oferente incremente su clientela, gracias a maniobras mediante
las cuales pretende obtener la infracción de los deberes contractuales que han establecido terceros para con su
competidor.
- inducción a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores
- inducción a la terminación regular de un contrato
- aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena
Prácticas de imitación (Artículos 10, 14 y 15): el imitar los productos, servicios o actividades ajenos, ha sido
considerado tradicionalmente como un acto desleal
Crear confusión (Artículo 10): Crear confusión con un competidor, sus establecimientos de comercio, sus bienes,
servicios o actividades. perjudica al competidor víctima de la confusión, sino que también atenta contra los
intereses de los consumidores, al inducirlos a adquirir bienes o servicios que no desean
Actos de imitación (Artículo 14): la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre.
las sanciona en la medida que:
- Sean exactas, minuciosas y creen confusión en el público
- Cuando aprovechen indebidamente la reputación ajena
- Cuando el fin de la imitación sea impedir el afianzamiento en el mercado de un competidor
- Se imiten sistemáticamente sus prestaciones e iniciativas empresariales
Explotación de la reputación ajena (Artículo 15): tener una presencia en el mercado, a costa del esfuerzo
económico e intelectual de un tercero. o que busca quien en ellas incurre, es crear en el público una identidad con
aquel oferente al cual imita.

Actos de engaño, descrédito y comparación (Artículos 11, 12 y 13).

dirigidas contra el competidor, mediante mecanismos que buscan causar en el consumidor una impresión negativa
del competidor o de sus productos.
Esto procede cuando se hacen aceveraciones:
- falso (Con intensión) e incorrecto (sin intensión)
- omite mencionar las verdaderas características o cualidades del competidor
Actos de engaño (Artículo 11): se utilicen o hagan públicas indicaciones o aseveraciones falsas o incorrectas o se
omitan las verdaderas, o cualquier otro tipo de conducta similar que induzca o pueda inducir a error a las personas
que alcanza, respecto de la actividad, las prestaciones mercantiles, el establecimiento o las características de los
productos de otro participante en el mercado.

Actos de engaño Actos de confusión Similitudes

Busca crear en el consumidor una busca que el consumidor cree una error de que es víctima el
imagen distorsionada del identidad entre sus productos y consumidor
competidor, evitando cualquier otros que son exitosos en el
identidad que se pudiera presentar mercado
con su propia oferta
Actos de descrédito (Artículo 12).
Las virtudes de un oferente van a ser los factores que atraigan para sí una clientela y los factores negativos de un
oferente van a generar que la clientela de éste se traslade en favor de su competidor
no es considerada desleal cuando las afirmaciones son:
- exactas cuando son puntuales, fieles y cabales
- son verdaderas cuando son acordes con la realidad
- pertinentes cuando están relacionadas o tienen un vínculo directo con el objeto y el sentido de la
afirmación.
Actos de comparación (Artículo 13)
Una comparación se refiere a extremos que son análogos, cuando aquellos factores que se comparan guardan
equivalencia en relación con los objetos que se están examinando.
es permitida siempre y cuando sea cierta, verificable, y todo aquello que se compare sea susceptible de
comparación
Actos contra el mercado (Artículos 18 y 19).
Violación de normas (Artículo 18): Cuando un competidor viola una ley y tal actitud le confiere una ventaja
competitiva significativa frente a los otros participantes en el mercado
Pactos desleales de exclusividad (Artículo 19).
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 - Tengan por objeto restringir el acceso de los participantes en el mercado
- Tengan por efecto restringir el acceso de los participantes en el mercado
- Tengan por objeto monopolizar la distribución de productos o servicios
- Tengan por efecto monopolizar la distribución de productos o servicios

LAS ACCIONES JUDICIALES:

se tramitan por el Procedimiento Abreviado del Código de Procedimiento Civil - no sea admisible el recurso
extraordinario de casación
La acción declarativa y de condena (Artículo 20, Numeral 1º) La acción preventiva o de prohibición
(Artículo 20, Numeral 2º).
Elementos: permite suspender la ejecución de los actos
- Que en el mercado se haya producido un acto de los que la desleales antes que se produzcan los
LCD califica como de competencia desleal, que dicha efectos negativos que éstos envuelven
conducta envuelva fines concurrenciales, situaciones:
- Que sus efectos principales tengan lugar en el mercado - Que el acto desleal aún no se haya
colombiano. producido (pretensión de
El afectado (ha sufrido un perjuicio) por tal conducta tendrá acción prohibición)
para solicitar al juez que: - Que habiéndose producido aún no
- Declare judicialmente la ilegalidad de la conducta haya causado perjuicio alguno
- Se ordene al infractor remover los efectos producidos por (habiéndose cometido y que
el acto continúan en el tiempo, aún no han
- Indemnizar los perjuicios que le ha causado. ocasionado perjuicios al
alternativas para el afectado: Demandante - cesación del acto
- Que simplemente se declare la ilegalidad del acto; desleal
- Que se declare la ilegalidad del acto y se ordene al
infractor remover los efectos producidos por dicho acto (se
devuelvan las cosas al estado en que se encontraban al
momento en que se llevó a cabo el acto - condena de
hacer)
- Que se declare la ilegalidad del acto y se ordene al
infractor indemnizar los perjuicios causados por dicho
acto; (robar los elementos propios de la responsabilidad
civil - condena dineraria)
- Que se declare la ilegalidad del acto y se ordene al
infractor remover los efectos producidos por dicho acto e
indemnizar los perjuicios causados. (condena de hacer y
una dineraria,)
El sujeto activo de las acciones (Artículo 21).
Cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado, cuyos intereses
económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal
Asociaciones, corporaciones gremiales, asociaciones para la defensa de los consumidores y al Procurador General
en nombre de la Nación
El sujeto pasivo (Artículo 22).
persona que ha incurrido en la conducta, como aquella que ha colaborado en la realización de la misma
el acto haya sido realizado por trabajadores u otros colaboradores en ejercicio de sus funciones las acciones
deberán dirigirse contra el patrono
Prescripción de las acciones (Artículo 23).
- dos años contados a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que
realizó el acto de competencia desleal
- tres años contados a partir del momento de la realización del acto
si el demandado prueba que el legitimado tuvo conocimiento que él había cometido el acto de competencia
desleal antes de dos o más años contados a partir de la fecha de la presentación de la demanda, se considerará
que la acción ya había caducado
DISPOSICIONES PROCESALES
Competencia territorial (Artículo 25)
Regla general:
- la demanda debe ser presentada en el lugar donde el demandado tiene su establecimiento a falta de éste
su domicilio.
- Si el demandado carece de éstos en el Territorio Nacional, será competente el juez de aquel lugar donde
tenga su residencia habitual.
Excepción: efectos en un lugar distinto al del domicilio del infractor (elección del demandante)
- el juez del lugar donde el demandado tenga su establecimiento
- si carece de éste será el del domicilio,
- el del lugar donde el acto se realizó

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 - el acto se realiza en el extranjero - será el del lugar donde el acto produzca o esté llamado a producir sus
efectos
Diligencias preliminares de comprobación:
- Son previas al proceso
- Deben tener carácter de urgentes
- comprobación de hechos que puedan constituir competencia desleal
- fijación anticipada de hechos que se presume que posteriormente no van a poder ser establecidos sin la
práctica de las diligencias
- integrar con mayor claridad las pretensiones del futuro proceso
Diferencias con otras figuras.
diligencias preliminares medidas cautelares pruebas anticipadas
preparar un proceso y asegurar la asegurar los derechos que el se realiza algo que se
prueba demandante pretende se le debe llevar a cabo durante el
reconozcan proceso
Trámite de las diligencias previas.
- Las debe conocer el mismo Juez competente para conocer del proceso
- el Juez podrá requerir informes u ordenar las investigaciones que considere oportunas
- el Juez fijará una caución que prestará el peticionario para responder de los daños y perjuicios que
eventualmente puedan ocasionarse
- Si el Juez deniega la pretensión, el auto que así lo decida será apelable en efecto suspensivo o en el
devolutivo
- el Juez determinará si los elementos o actividades inspeccionados pueden servir para llevar a cabo actos de
competencia desleal
Las medidas cautelares (Artículo 31) (prevenir la ocurrencia de perjuicios)
las medidas cautelares se pueden solicitar y practicar antes de la presentación de la demanda
Especialidad en materia probatoria (Artículo 32)
Excepción al principio de que quien alega algo debe probarlo.
faculta al juez para invertir la carga de la prueba en aquellos procesos que traten sobre actos de engaño, descrédito
o comparación, en lo referente a la exactitud y veracidad de las afirmaciones.
Si el demandado no aporta los documentos que demuestren la realidad de sus afirmaciones, el juez podrá
considerar que éstas son falsas o inexactas

RELACIONES ENTRE LA COMPETENCIA DESLEAL Y LA PROPIEDAD

INTELECTUAL EN EL CASO COLOMBIANO
Jose Manuel Castro Arango
INTRODUCCIÓN
la competencia desleal y las prácticas restrictivas de la competencia propenden por:
- eliminar las fallas del (búsqueda del derecho a la libre competencia)

Libre competencia la propiedad intelectual

todas las personas tienen derecho a
concurrir al mercado dentro de un
marco en el cual cada uno lucha por
atraer el mayor número de
consumidores posible y en el
evento de lograrlo, sus
competidores ven disminuida la
demanda de las prestaciones
mercantiles que ofrecen
busca es “impulsar el desarrollo tecnológico e industrial”, agreguemos,
artístico, literario y científico, para lo cual otorga un derecho de
exclusividad en la explotación de su obra, signo distintivo o invención
Propiedad industrial Derechos de autor
protegen los inventos de carácter
industrial y los signos distintivos
utilizados en el comercio
son limitación a la competencia

ASPECTOS SUSTANCIALES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Propiedad industrial: una propiedad especial que se tiene sobre un conjunto de bienes inmateriales que
pertenecen a una persona natural o jurídica relacionados con la actividad industrial o comercial que ellas realicen.
Se protegen dos tipos de derechos: (acción de competencia desleal)
- los que surgen de invenciones o nuevas creaciones:
o patentes: no se encuentren en el estado de la técnica
o modelos de utilidad: mejor o diferente funcionamiento
o diseños industriales: apariencia particular de un producto
o esquemas de trazado de circuito integrado: realizar una función electrónica
- los que surgen de signos distintivos: el punto de mayor contacto entre la competencia desleal y los signos
distintivos está precisamente en el tema de la clientela, ya que los signos distintivos son una forma para
orientar a esta última
o marcas: signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado
o lemas comerciales: palabra, frase o leyenda utilizada como complemento de una marca
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 o nombre comercial: signo que identifique a una actividad económica, una empresa o
establecimiento mercantil
o enseña comercial: identificar sus establecimientos mercantiles
- Indicaciones Geográficas son de dos clases
o Indicaciones geográficas: lugar determinado
o denominación de origen: características se deben al medio geográfico en el cual se produce
- secretos industriales
o nombres de dominio: direcciones de las páginas Web
o los trade dress: vestidos industriales de un establecimiento, vehículo o algún otro bien corporal

LOS SIGNOS DISTINTIVOS EN LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

ley 256 estableció una prohibición general de la doce actos de competencia desleal
competencia desleal
todo acto o hecho que se realice en el mercado con - actos de desviación de clientela
fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las - actos de desorganización
sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena - actos de confusión
fe comercial, a los usos honestos en materia industrial - actos de engaño
o comercial - actos de descrédito
- actos de comparación
cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad - actos de imitación
de decisión del comprador o consumidor, o el - explotación de la reputación ajena
funcionamiento concurrencia del mercado o violación de secretos
o inducción a la ruptura contractual
o violación de normas
- pactos desleales de exclusividad
la Decisión 486 considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial
que sea contrario a los usos y prácticas honestos.
los actos de competencia desleal que tocan directamente con signos distintivos son los siguientes:
- Los actos de confusión
o un comportamiento intencional por parte del sujeto provocador de la confusión
o idóneo para crear confusión, es decir que debe verificarse que exista una imitación exacta o casi
exacta del modelo copiado
o exista un riesgo de confusión o asociación por parte de los consumidores.
La confusión puede ser de dos tipos:
o sentido estricto: cuando el consumidor es incapaz de distinguir el producto imitador y el producto
imitado (Acto de imitación)
o riego de asociación: aunque los consumidores distinguen ambos productos, por tener ambos unos
mismos elementos identificativos, les asignan el mismo origen empresaria (Acto de confusión)
 debe existir identidad o semejanza de tipo visual, conceptual o fonético.
 los productos o servicios que identifican las marcas en conflicto ( principio de especialidad)
Se considera irregistrable como marca los signos sean idénticos o se asemejen, a una marca ante riormente
solicitada para registro o registrada por un tercero para los mismos productos o servicios, o para productos
o servicios respecto de los cuales el uso de la marca puede causar un riesgo de confusión o de asociación.
- Los actos de engaño
toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las
prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal:
o la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas,
o la omisión de las verdaderas
o cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de
inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones
mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las
características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos
- Los actos de imitación
La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén
amparadas por la ley. No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se
considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o
comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
El principio consagrado en esta norma es la libertad de imitación, la cual tendrá como límite las
prestaciones mercantiles o iniciativas amparadas por la ley
presupuestos de existencia de un acto de imitación:
o que exista un acto de imitación exacto, con variaciones inaprecia bles o la imitación de la gran
mayoría de los elementos esenciales
o La posibilidad de generar riesgo de asociación y el consecuente aprovechamiento indebido del
esfuerzo ajeno o reputación ajenas (equivocadamente cree que son productos de la misma
empresa o tienen relación entre sí)
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 o El empresario imitado debe probar que el imitador podía haber evitado la presencia de la imitación
o la imitación conlleve a un aprovechamiento indebido de la reputación ajena
- El aprovechamiento de la reputación ajena
Aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o
profesional adquirida por otro en el mercado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los
tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de
denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la
verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo" , "clase",
"género", "manera", "imitación", y "similares".”

LAS INVENCIONES EN LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

Dos causales de competencia desleal, que buscan proteger a las invenciones:
- Los secretos empresariales y su protección en la ley de competencia desleal (acción de competencia
desleal)
cualquier información no divulgada -secreta y protegida-con valor comercial, que una persona natural o
jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en una actividad productiva, industrial o comercial, y que
sea susceptible de trasmitirse a un tercero.
Know how: son conocimientos y experiencias de orden técnico, comercial y de economía de empresa, cuya
utilización le hace posible al beneficiario no sólo la producción y venta de objetos, sino también otras
actividades empresariales, como organización y administración
Es competencia desleal cuando es adquirido por medios ilícitos:
o Se explota, comunica o divulga un secreto adquirido por medios ilícitos
o Se explota sin autorización de su legítimo poseedor
o Comunicarlo o divulgarlo con el ánimo de obtener provecho propio o de un tercero, o de perjudicar
al poseedor
o Explotar un secreto empresarial, adquirido por una persona, sabiendo que ésta lo adquirió por
medios ilícitos
- Los actos de imitación de invenciones (libertad de imitación - límite las prestaciones mercantiles o
iniciativas amparadas por la ley)
saber si la imitación es leal o desleal en la medida en que se tenga la exclusividad sobre el uso de la
invención
cualquier uso no autorizado de patentes, modelos de utilidad, diseños industriales y los esquemas de
trazado de circuito integrado serán considerado automáticamente actos desleales de imitación conforme al
artículo 14 de la ley 256 de 1996.

LAS ACCIONES DE COMPETENCIA DESLEAL COMO MEDIO DE PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Decisión 486:
Acción Reivindicatoria
ley 256 de 1996
el registro lo obtuvo quien no
tenía el derecho, por lo cual la
persona afectada solicita que se
le transfiera el derecho
incorporado en el registro
el registro se obtuvo en perjuicio
de otra persona que también
tenía el derecho, caso en el cual
este último podrá reivindicar pi- cese de los actos que constituyen la
diendo que se reconozca como
cosolicitante o cotitular, puede
pedir daños y perjuicios por la
misma acción
Prescribe
4 años desde la concesión del
derecho
2 años desde que se empezó a
explotar el objeto
Acciones por Infracción de derechos acción de competencia desleal
ley 256 de 1996 por el contrario la Propiedad
Industrial
Decisión 486
procede frente a actuaciones que la posibilidad de que la
vulneran o ponen en peligro inminente autoridad nacional competente
los derechos en cabeza titular inicie, de oficio, las acciones por
- Acción contra el uso no competencia desleal previstas
autorizado de una patente en en la legislación nacional, salvo
trámite que no se permita por la misma
- Infracción a patentes de
procedimiento
- Medidas Penales
infracción, la indemnización de daños y
perjuicios, el retiro de los productos
resultantes de la infracción, la prohibición
de importar o exportar esos productos, la
adopción de medidas para evitar la
continuación o repetición de la infracción
y la publicación de la sentencia y
notificación a la persona interesada
Prescribe Prescribe
2 años desde que el titular tuvo a los dos años contados desde
conocimiento de la infracción que se cometió por última vez el
solicitar medidas cautelares consistentes acto desleal.
en el cese inmediato de los acto
Estas acciones serán en su caso

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 administrativas, civiles o penales

Tipos de acciones y procedimiento

acción declarativa y de condena acción preventiva o de prohibición

se declare la ilegalidad de los actos realizados a favor de la persona que piense que puede resultar
se le ordene al infractor remover los efectos afectada por actos de competencia desleal
producidos por los actos le permite acudir ante el juez solicitando evitar o
indemnizar los perjuicios causados al demandante prohibir la realización de una conducta desleal, aunque
no se haya producido daño alguno.
Legitimados – sujeto activio
- cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado, cuyos intereses
económicos resulten perjudicados o amenazados
- Asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales
- Asociaciones que tengan por finalidad la protección al consumidor
- Procurador general de la nación en interés colectivo
Pedir al juez con carácter urgente:
- la práctica de diligencias de comprobación de hechos que puedan constituir competencia desleal
- El juez deberá fijar caución
- deberá prestar el peticionario para responder por daños o perjuicios que puedan ocasionarse
- el juez determinara si las actividades, procedimientos, instalaciones etc. Pueden servir para llevar a cabo
actos de competencia desleal.
- el peticionario tiene dos meses para presentar la demanda
el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación
provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes
Las medidas cautelares también procederán antes de ser interpuesta la demanda - el Juez que conozca de ella
será el único competente en todo lo relativo a las medidas adoptadas.
Sujeto pasivo
- Cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal
- si es promovida por trabajadores en ejercicio de sus funciones, las acciones se dirigen contra el patrono
Prescripción
- dos años, a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que rea lizo el acto
de competencia desleal
- tres años a partir del momento de la realización del acto, lo cual varía de la regulación comunitaria
aunque esta última autoriza el plazo distinto
Procedimiento
procedimiento abreviado descrito en el Código de Procedimiento Civil
Competencia
- serán competentes para su conocimiento los jueces especializados en derecho comercial
- en su defecto, en caso de no existir, por los jueces civiles del circuito del lugar donde el demandado
tenga su establecimiento,
- a falta de éste, su domicilio o en caso de no tener ninguno de los anteriores, el de su residencia habitual.
- A elección del demandante, también será competente el juez del lugar donde se haya realizado el acto de
competencia desleal; y, si éste se ha realizado en el extranjero, el del lugar donde se produzcan sus
efectos.

LA COMPETENCIA DESLEAL EN LA DECISION 486 DEL ACUERDO DE

CARTAGENA
EL REFLEJO DE UNA REALIDAD INNOVADORA
Jorge Jaeckel Kovacs
LA NOCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL
Sólo sanciona la desviación de la clientela en la medida que ésta sea consecuencia de la utilización de medios
desleales
DIFICULTAD DEL TEMA
Es una de las instituciones jurídicas más difíciles de regular dado que el adjetivo “desleal” no es un término jurídico,
sino ético y moral y las conductas que se pueden calificar como desleales varían con el tiempo.
Por lo anterior las normas sobre competencia desleal establecen una enumeración de conductas que son
constitutivas de la infracción, junto con una cláusula general que deja abierta la posibilidad para que ciertas
actuaciones que no fueron específicamente previstas por el legislador, encuadren dentro de la restricción.

OBJETIVO QUE BUSCAN LOS PARTICIPANTES EN EL MERCADO

Los oferentes de bienes y servicios en el mercado es obtener, mantener o incrementar sus utilidades, a través de

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 - Atrayendo clientes que no pertenecen a nadie, mediante la oferta de un producto o servicio que antes no
existía,
- Consiguiendo que los clientes que acudían donde un competidor, modifiquen su elección y adquieran los
productos o servicios de la persona que presenta la oferta
La competencia, es de por sí legítima y si se utilizaron medios permitidos, el perjuicio será lícito y el beneficio será
no sólo para el vencedor, sino también para el consumidor y la colectividad.

NOCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL

La competencia desleal se compone de dos elementos esenciales:
- la competencia
- La deslealtad

La Competencia
“la intención que tiene cada uno de los participantes en el mercado de captar o hacerse al favor de una clientela
actual o potencial, mediante la ejecución de actuaciones tendientes a la consolidación de la relaciones existentes, o
a la consecución de nuevos clientes que antes habían adquirido los productos o servicios de otro oferente en el
mercado”
Libertad de competir, de ingresar a los mercados ofreciendo bienes y servicios, la libertad de competencia se puede
ver limitada por:
 los monopolios del Estado. (admitidas por la ley)
 Prácticas restrictivas de la misma, el abuso de posición dominante en el mercado y el dumping
(conductas anómalas que deben ser reprimidas)

La persona afectada por la práctica restrictiva de la libre competencia, en virtud de la ley, tendría la posibilidad de
intentar los dos tipos de acciones:
- la acción declarativa y de condena
- la acción preventiva o de prohibición.

Para la Corte la competencia desleal se limita a regular aspectos relacionados con la lealtad que deben guardar los
oferentes en su intención por captar una clientela, a fin de que sus actuaciones no contradigan la buena fe
comercial y las sanas costumbres mercantiles que imperan en el comercio, finalidad que es distinta y no puede ser
equiparada a la de regular la libertad económica y de empresa que establece el artículo 333 de la Constitución.
Reprime y sanciona actos humanos, los cuales se traducen en mecanismos que son susceptibles de captar o desviar
una clientela y que son calificados como desleales por la ley.
No equivale a un derecho sobre la clientela, toda vez que ésta no es un bien susceptible de apropiación
“la competencia desleal, la noción de competencia hace referencia a la disputa por una clientela actual o potencial y
no a la posibilidad de desarrollar una actividad y concurrir a un mercado, tema del cual se ocupan las prácticas
restrictivas de la competencia.”

La Deslealtad
“Obrar con lealtad, es decir, con buena fe, indica que la persona se conforma con la manera corriente de las
acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas
costumbres”
La buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad y la mala fe es sobre quien pretende obtener
ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no
autorizado por la buena costumbre.

NOCION DE COMPETENCIA DESLEAL EN LA DECISIÓN 486 DEL ACUERDO DE CARTAGENA - LA CLAUSULA GENERAL
Se concluye que según la Decisión 486, una conducta es constitutiva de competencia desleal, cuando se presentan
dos elementos esenciales:
- Un acto de competencia vinculado a la propiedad industrial
- La descalificación del mismo por ser desleal.

1. Acto de competencia vinculado a la propiedad industrial

Establece un modelo profesional de competencia desleal, en el que para que la conducta pueda ser
descalificada, debe tratarse de un acto de competencia, en el que los sujetos activo y pasivo sean
competidores entre sí.
La exigencia de que la práctica sea "de competencia", surge del artículo 258 de la Decisión, debe tratarse de
un "acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial:

- Que se trate de un acto, es decir, de la ejecución de una conducta por parte de una persona natural o
jurídica
- Que el acto esté vinculado a la propiedad industrial: las conductas tendientes a generar confusión con los
elementos que pueden identificar a los competidores o que generan en el público una asociación con éstos
- Que el acto vinculado con la propiedad industrial sea realizado en el ámbito empresarial:

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 - Que entre el sujeto activo de la conducta y la víctima de ésta, exista una relación de competencia: se
dispute una clientela actual o potencial.
2. La descalificación del mismo por ser desleal.

NOCION DE DESLEALTAD EN LA DECISIÓN 486 Art 258 DEL ACUERDO DE CARTAGENA

“Artículo 258- Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial
que sea contrario a los usos y prácticas honestos”.
la Decisión 486 no definió la competencia desleal, sino que estableció una resunción13 de deslealtad, la cual se
presenta cuando el acto de competencia es contrario a los usos y prácticas honestos.
Entiéndase entonces por las presunciones para la CSJ como juicios lógicos del legislador o de los jueces por virtud de
los cuales, de la existencia de un hecho de reconocido como cierto se deduce la existencia de otro hecho distinto
que es preciso demostrar y quien realiza la misma podría desvirtuar la presunción establecida en la norma,
demostrando que su actuar no fue desleal.
La competencia desleal en la Decisión 486 se convierte en una institución que regula el comportamiento de los
competidores en el mercado, teniendo como fuente principal el mismo mercado, pues determina con base en éste
y en cada caso particular, si la conducta que ejecuta una persona dentro del mercado, es leal o desleal.

LOS CASOS DE COMPETENCIA DESLEAL QUE TRAE LA DECISION 486

Artículo 259.- Constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, los
siguientes:
a) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los
productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;
b) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los
productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; o,
c) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error
sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los
productos.

Características de la norma:
- Las conductas establecidas en la norma son enunciativas y no taxativas, lo cual se evidencia por el hecho
que listado es precedido por la frase "entre otras".
- La norma no se limita a presumir como desleales algunas conductas, sino que las califica como tales, al
establecer que "constituyen actos de competencia desleal", aquellos que se describen en las letras a), b) y
c) del artículo.

Del análisis de la norma se desprende que la actuación desleal sancionada por la Decisión, es aquella susceptible de
desviar la clientela, mediante mecanismos que distorsionan la realidad que percibe el público respecto de:
- La identidad u origen empresarial de la oferta (confusión),
- La percepción engañosa que recibe el público respecto de la imagen del competidor (descrédito)
- La realidad engañosa que percibe el público respecto de la oferta propia (engaño).
- El aprovechamiento indebido de la reputación ajena (No se encuentra expresa en la Decisión)

Actos de Confusión
cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los
productos o la actividad industrial o comercial de un competidor.

La confusión se puede presentar de dos formas distintas:

- Directa: el consumidor no diferencia los elementos de identificación debido a que son idénticos o similares
a los de un competidor,
- Indirecta: A pesar de que el consumidor es consciente de las diferencias entre los elementos de
identificación, le atribuye el origen de los productos, el establecimiento o la actividad al competidor, como
consecuencia de las asociaciones

La norma sanciona cualquier acto capaz de crear confusión independientemente del medio que sea utilizado y sin
distinguir si se trata de confusión directa o indirecta, o si la confusión recae sobre marcas registradas o carentes de
registro, nombres o enseñas comerciales, o signos descriptivos o genéricos.

Actos de Descrédito
Para que un acto sea constitutivo de descrédito, el mismo debe reunir dos elementos fundamentales:
- Que las aseveraciones sean falsas: afirmación que se realiza no refleja la verdad o la realidad del objeto al
que se refiere
- Que desacrediten el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un
competidor: no basta con que la afirmación sea falsa, pues además debe ser capaz de desacreditar al
competidor, pues si el descrédito no se produce, la
afirmación, así sea falsa, será permitida
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Actos de engaño
las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre
la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.
reprime la difusión de información cuyo empleo pudiere inducir al público a error, sin entrar a calificar dichas
afirmaciones como falsas o verdaderas.
el engaño al que se refiere la norma, es aquel que recae sobre elementos objetivos, tales como la naturaleza, el
modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos y no sobre
afirmaciones subjetivas, pues éstas simplemente corresponden a opiniones en torno al producto.

LA COMPETENCIA DESLEAL COMO CAUSAL DE IRREGISTRABILIDAD

Cuando la oficina nacional competente tenga indicios razonables que le permitan inferir que un registro se hubiese
solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal", podrá negarse el registro.

PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA. DERECHO

ANTIMONOPOLIO. DERECHO ANTITRUST

EL RÉGIMEN GENERAL DE LIBRE COMPETENCIA

Alfonso Miranda Londoño
NORMATIVIDAD
Régimen General de la Libre Competencia: Ley 155 de 1959, el Decreto 2.153 de 1992
Sector financiero y asegurador (D. 663 de 1993),
Sector portuario (Ley 1 de 1991)
Mercado de los servicios de salud (Ley 100 de 1993 y D. 1.663 de 1994)
Servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994)
EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
Para que la economía de mercado el Estado debe garantizar dentro de límites razonables, los siguientes derechos
fundamentales:
- La propiedad privada (Art. 58 C.P.)
- La libertad de empresa y la iniciativa privada (Art. 333 C.P.)
- La libertad para escoger profesión u oficio (Art 26 C.P.)
- La libertad de asociación (Art. 38 C.P.)
- La libertad de competencia económica (Art. 333 C.P.): la posibilidad efectiva que tienen los participantes
en un mercado, de concurrir a él en contienda con los demás, con el objeto de ofrecer y vender bienes o
servicios a los consumidores, y de formar y mantener una clientela.
o libertad de los competidores para concurrir al mercado en busca de una clientela
o libertad de los consumidores para escoger y adquirir en el mercado, bienes y servicios que se
ofrezcan en condiciones de competencia
límites a la libertad de competencia:
- por el establecimiento de monopolios (cuando es aceptado legalmente)
- por el reconocimiento de marcas, patentes y demás derechos de la propiedad industrial (cuando es
aceptado legalmente)
- por la explotación abusiva de la posición dominante en un mercado
- por la realización de prácticas restrictivas de la competencia
- por la realización de actos de competencia desleal de tipo nacional o internacional (dumping).
artículo 333 de la Constitución de 1991, contempla
- Normas sobre prohibición a las prácticas restrictivas de la competencia y al abuso de la posición
dominante en el mercado: proteger el bienestar de los consumidores frente a las conductas unilaterales o
concertadas de los productores o distribuidores, tendientes a evitar la competencia
- Normas sobre protección al consumidor: exigir garantías mínimas de calidad y servicio para los
consumidores
- Normas sobre derechos antidumping y compensatorios: proteger a los productores nacionales frente a las
prácticas desleales de comercio internacional
- Normas sobre prohibición de las conductas de competencia desleal: proteger a los competidores frente a
conductas de sus colegas que van en contra de las costumbres mercantiles y que intentan privarlos de parte
de su mercado
EVOLUCION NORMATIVA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
NORMAS DE COMPETENCIA ANTERIORES A LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Normas de Carácter Nacional
- Constitución de 1886: se pone en cabeza del Estado la dirección general de la economía
- Ley 155 de 1959: nunca aplicada de manera consistente
o La falta de voluntad política de los distintos gobiernos
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 o La ausencia de una política de promoción de la competencia
o La carencia por parte de las entidades encargadas de instrumentos técnicos y del equipo humano
o establece la posibilidad de introducir excepciones a la prohibición general
- Código de Comercio en 1971: reglamentó la Competencia Desleal en sus artículos 75 a 77.
Normas de Carácter Supranacional
- Decisión 285 del Acuerdo de Cartagena: normas detalladas tendientes a controlar las prácticas restrictivas
de la competencia a nivel del Mercado Subregional Andino, que prevengan o corrijan las practicas que
tiendan a distorsionar la competencia (el dumping, las manipulaciones indebidas de los precios, las
maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efectos
equivalentes)
- Decisión 230
- Diciembre de 1989: perfeccionar la Decisión 230 - establecer instrumentos ágiles para la protección de la
competencia
LA COMPETENCIA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991
Gran relevancia a la competencia y avance en las posibilidades de intervención del Estado para protegerla.
Se aceptó la tesis de que el monopolio o el poder de mercado, no es perjudicial en si mismo, sino que lo es en
cambio, el abuso del poder monopolístico o de la posición dominante en el mercado.
la intención del Constituyente y el contenido del artículo 333 de la Constitución, en relación con las prácticas
restrictivas de la competencia, se encuentran en consonancia con las corrientes actuales del Derecho
Antimonopolístico (no considera los monopolios o la concentración económica como negativos pero pretende
controlar su formación y funcionamiento evitando los abusos de la posición dominante en el mercado)
ULTIMOS DESARROLLOS NORMATIVOS
Régimen General de la Libre Competencia: criterios y conceptos que deben servir de guía en la interpretación de
las demás normas sobre competencia
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: (Decreto 1.730 de 1991) normas relativas a la competencia en el sector
asegurador y se mantiene la aplicación de estas normas en cabeza de la Superintendencia Bancaria
Normas Sobre Telecomunicaciones: Decreto Ley 1.900 de 1990 referencias al régimen de la libre competencia -
Decreto 1.794 de 1991: garantías a la libre competencia - Decreto 2.122 de 1992: regular y promover la
competencia - Ley 37 de 1993: servicio público de telefonía móvil celular - Decreto 741 de 1993 prohibición de
prácticas monopolísticas y restrictivas de la competencia -
Normas sobre Servicios Públicos Domiciliarios: La Ley 142 de 1994: régimen especial de competencia
Normas Sobre el Sector Eléctrico: Ley 143 de 1994 garantía de la libre competencia
Normas Sobre Servicios de Salud: Ley 100 de 1993 régimen de la libre y leal competencia
Normas Sobre Transporte: algunas normas sobre libre competencia
Normas sobre Competencia Desleal: Tratado de París, aprobado mediante la Ley 178 de 1994 - Ley 256 de ese año,
la cual derogó los artículos 75 a 77 del Código de Comercio y estableció un nuevo estatuto para la competencia
desleal en Colombia.
REGIMEN GENERAL DE LA LIBRE COMPETENCIA
SISTEMAS DE ANÁLISIS
Regla de la Razón: analizar todos aquellos acuerdos y prácticas cuyo efecto competitivo solamente puede ser
evaluado a través del estudio de las características y los hechos peculiares a cada tipo de industria o negocio.
jurisprudencia Norteamericana - se deben analizar tres aspectos esenciales
- La naturaleza: aquellas conductas netamente anticompetitivas
- El propósito: intención de generar un efecto anticompetitivo
- El efecto de la restricción a la libre competencia: es posible establecer defensas que tiendan a demostrar
que los efectos de la conducta que se le imputa al acusado no son anticompetitivos, o que la conducta
beneficia a los consumidores.
- poder de mercado, o posición dominante en el mercado: estudio sobre la estructura y la concentración de
dicho mercado
En Colombia la Regla de la Razón se debe aplicar a aquellas conductas que no se encuentran expresamente
definidas en la legislación, como acuerdos, actos anticompetitivos, o formas de abuso de la posición dominante en
el mercado (prohibiciones generales)
Es necesario probar que la práctica tiende a limitar la libre competencia o a afectar la libre competencia en los
mercados
Regla "Per Se"- "Presunción de Derecho": analizar todos aquellos acuerdos y prácticas cuya naturaleza y efecto
resultan tan evidentemente anticompetitivos, que no se necesita realizar un elaborado estudio de la industria
respectiva para concluir que son ilegales.
Una vez que la corte ha determinado que la regla "Per Se" es aplicable al caso, la única defensa válida consiste en
demostrar que el acusado no incurrió en la práctica o conducta que se le imputa.
En Colombia la regla Per Se es aplicada a todos los casos de acuerdos, casos o conductas de abuso de la posición
dominante específicamente tipificados en la legislación (la autoridad de la competencia solamente debe demostrar
que la conducta se realizó).
Ejemplo: acuerdos que tengan por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios
CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA LEY 155 DE 1959 Y NORMAS REGLAMENTARIAS
Materias que Cubre la Ley

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 - al estilo de la §1 de la Ley Sherman de los Estados Unidos de Norteamérica, contiene una prohibición
genérica de realizar toda clase de acuerdos, actos y en general toda clase de prácticas restrictivas de la libre
competencia.
- vigilancia especial que el Estado ejercerá sobre las empresas que ostenten poder dentro de un mercado
- intervención del Estado en el tema de las pesas y medidas
- control de fusiones por parte del Estado
- conflictos de interés y la prohibición a la concentración en cargos administrativos
Carácter Subjetivo y Ex-Ante de la Norma
- carácter subjetivo: se evidencia en el hecho de que la Ley castiga la mera tentativa, sin exigir que los actos
produzcan un efecto anticompetitivo en el mercado, para que se aplique la sanción.
- El caracter ex-ante: radica en que no es necesario demostrar perjuicio alguno, con el objeto de lograr la
aplicación de las sanciones relacionadas con la violación de las normas que prohiben las prácticas
restrictivas de la competencia (este tipo de normas se aplican en interés general)
Bien Jurídico Protegido: derecho de la Competencia, tiene una clara tendencia a la protección del bienestar del
consumidor, como bien jurídico fundamental
Características generales del Decreto 2.153 de 1992:
establece una prohibición genérica sobre las prácticas restrictivas de la competencia, sino que además define
las diferentes categorías de conductas y da listados no taxativos de aquellas conductas que se consideran
violatorias del Derecho de la Competencia
Materias que Cubre el Decreto
- Crea la Superintendencia Delegada para la Promoción de la Competencia, la División de Promoción de la
Competencia, grupo interdisciplinario de profesionales, el Consejo Asesor del Superintendente.
- el decreto se acoje a los procedimientos administrativos descritos en el Código Contencioso Administrativo
- el decreto contiene el régimen general del Derecho de la Competencia en Colombia
- Reiteración de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio
- definiciones sobre lo que la norma entiende por acuerdo, acto, conducta, control, posición dominante y
producto
- la sanción jurídica de dichas conductas es la nulidad absoluta por objeto ilícito
Carácter Objetivo y Ex-Ante de la Norma
- carácter objetivo: en el hecho de que la aplicación de la norma no depende exclusivamente de la
demostración de que el autor de la conducta tuvo la intención de restringir la libre competencia. "por
objeto o como efecto"
- El caracter ex-ante: sancionar en aquellos casos en que existiendo la intención de restringir la competencia,
no se presenta el efecto anticompetitivo; pero a la vez permite sancionar aquellas conductas que producen
un efecto anticompetitivo, aunque no se logre demostrar la intención de su autor de restringir la libre
competencia
Bien Jurídico Protegido:
- mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional
- que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios
- que las empresas puedan participar libremente en los mercados;
- que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios

EXCEPCIONES Y EXENCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN

DE LA COMPENTENCIA POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRA Y
COMERCIO
Dionisio De La Cruz Camargo
Ley 1340 de 2009 “por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia, sin embargo
el establecimiento de excepciones a la autoridad general competente para aplicación de las normas de competencia
por parte de la autoridad del sector específico no es extraño a la materia.
las excepciones establecidas por la ley es producto del deseo del legislador de dejar ciertos espacios para que
ciertas autoridades sectoriales apliquen la normatividad de competencia en el marco de sus funciones y en cuanto a
las exenciones, la ley entiende que a cierto tipo de comportamientos en ciertos sectores no se les aplica la ley 1340
de 2009.
EL CONTEXTO DENTRO DE LA CUAL SE EXPIDIÓ LA LEY
EN CUANTO A LA AUTORIDAD COMPETENTE
Decreto 2153 de 1992: trajo consigo una autoridad residual, en defecto de autoridades especiales en los temas
ley 1340 de 2009: La ley estableció como autoridad única a la sic “conocerá en forma privativa de las investigaciones
administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las
disposiciones sobre protección de la competencia.
EN CUANTO A LAS EXCEPCIONES Y EXENCIONES

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Decreto 2153 de 1992: dos opciones para, habiendo realizado una conducta que pueda ser considerada como
restrictiva de la competencia, el comportamiento no fuere objeto de sanción: (requiere la autorización en la
sentencia de la sic)
- para los sectores que se consideraran básicos para la economía, les era inaplicable la ley cuando el
comportamiento tuviera como objeto “defender la estabilidad del sector”
- aquellas modalidades de acuerdos que según el artículo 49 del Decreto 2153 de 199211, “no se tendrán
como contrarias a la libre competencia…”. (“excepciones de fondo”)
LA NUEVA LEY
La Ley 1340 de 2009: Para ciertos tipos de comportamientos existe la posibilidad de que la autoridad sectorial los
autorice previamente, quedando así exentos del cumplimiento de las leyes de protección de la competencia
Sector Agrícola
- reconoce al sector como básico para la economía
o Demostrar que se trata de un sector básico de la economía
 Ubicación del sector de acuerdo a la clasificación internacional ciiu a 4 dígitos
 Porcentaje del pib asociado con el sector durante los últimos dos (2) años
 Número de empleos generados por el sector y la explicación de su representatividad en el
mercado laboral nacional o regional, según corresponda
 Interdependencia con otros sectores económicos
o Especificar el tipo de acuerdo sistema o práctica de que se trate y su funcionamiento
 Empresas que participan
 Objeto del acuerdo y condiciones que serán aplicadas
 Duración
 Normas específicas cuya inaplicación temporal se pretende
 Justificación del acuerdo, pormenorizando su efecto en defensa de la estabilidad del sector
o Indicar cómo se afectan los objetivos de las normas de competencia
 Eficiencia de la cadena productiva del sector objeto del acuerdo
 Libre escogencia y acceso a los mercados de los bienes y servicios ofrecidos por las diversas
empresas que integran el sector, por parte de los consumidores
 Que las empresas puedan participar libremente en los mercados de la cadena productiva
del sector objeto del acuerdo
 Existencia de variedad de precios y calidad de bienes y servicios
 Alternativamente, la cuantificación de los beneficios para el país que justifiquen la
afectación de alguno de los objetivos antes enumerados
o Establecer un mecanismo de vigilancia por parte de la Superintendencia de industria y Comercio
La Ley 1340 de 1009 en su artículo 5 señaló el agrícola, como sector básico de la economía y por lo tanto,
proclive a ser sujeto de la excepción de inaplicabilidad de la ley de protección de la libre competencia
o el acuerdo no puede implementarse sin que anteceda la autorización del Ministerio
o solamente el Ministerio autoriza acuerdos o convenios (no se está dando una exención al sector)
o el objeto del acuerdo implica necesariamente la temporalidad de la autorización.
o habrá que definir cuándo un sector se entiende estable o, qué condiciones deben cumplirse para
entender que un sector se encuentra inestable.
o caso de que el Ministerio no autorice el acuerdo o convenio o, no se le notifique previamente,
adolecerá este de causa u objeto ilícito y quedara imposición de las sanciones que establece la Ley
1340 de 2009 por parte de la sic
- Ratifica los instrumentos de intervención en el sector como exentos de la aplicación de la ley:
Exención a posteriori de la aplicación a la ley, en la medida que no se requiere de autorización previa para
su nacimiento a la vida jurídica y, sólo en desarrollo de una investigación administrativa se deberá
demostrar que el comportamiento cumple con los requisitos que la ley impone.
Sector aeronáutico
La norma señala una excepción a la competencia de la sic como autoridad única y una exención para cierto tipo de
contratos, celebrados por ciertos agentes del mercado.
Ley 1340 de 2009, la Aerocivil “conservará su competencia para la autorización de todas las operaciones
comerciales entre los explotadores (control técnico y operacional sobre la aeronave y su tripulación) de aeronaves
consistentes en:
- contratos de código compartido
- explotación conjunta
- utilización de aeronaves en fletamento
- intercambio
- bloqueo de espacio en aeronaves.
Las demás modalidades de contratos o aquellos realizados por los demás agentes del sector, serán competencia de
la sic
Competencia de la Aerocivil
En cuanto a los contratos: la sic sería competente para conocer de todas las demás modalidades de contratos, así
como de todo comportamiento que pudiera ser restrictivo de la competencia diferente de los contratos puntuales
señalados por la norma

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En cuanto a las integraciones económicas: La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa
de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por
infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia
Sin embargo la ley incorporó las integraciones económicas dentro de la definición de protección de la competencia,
con lo que tácitamente se aceptó que las operaciones de integraciones económicas no hacen parte de las prácticas
comerciales restrictivas.
Sector Financiero
regla de excepción
Al reconocimiento de la Superintendencia Financiera como autoridad para la autorización de operaciones de
integración.
Superintendencia Financiera de Colombia, “tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la
decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio
regla de exención
La otra referida a la exoneración de la aplicación de la Ley 1340 de 2009 a ciertas herramientas que puede utilizar la
autoridad en casos de crisis del sector.
CRITERIOS PARA APLICAR LA LEY
Criterios que deben utilizar las autoridades a las que la Ley 1340 de 2009 otorgó competencia para autorizar
ciertos convenios o contratos
criterios de libre competencia, en concordancia con las conveniencias del sector, tratando siempre de evitar abusos
de posición dominante y restricciones indebidas a la competencia
si los agentes de los sectores acreedores de las excepciones no cumplen con el deber de informar para obtener la
autorización de la autoridad sectorial
multas:
- hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el
150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor, para personas jurídicas.
- de hasta 2000 salarios mínimos legales mensuales, para las personas naturales
el incumplimiento de las obligaciones de obtener las autorizaciones es una infracción a las disposiciones sobre
protección de la competencia
la autoridad competente para imponer la sanción, consideramos que es la sic.

LA REGLA DE MINIMIS EN EL ÁMBITO DE LOS ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA

LIBRE COMPETENCIA
Ingrid Ortiz Baquero
INTRODUCCIÓN
Regla de mínimis: sólo las conductas que afectan la competencia de forma significativa o sensible se encuentran
comprendidas dentro del ámbito de la prohibición y deben ser sancionadas . Por otro lado, aquellas que no
restringen la competencia de manera significativa, no caen dentro del ámbito de la norma y, las autoridades
competentes no están obligadas a seguir un procedimiento (administrativo o judicial), ni a imponer sanciones de
ninguna naturaleza.

LA REGLA DE MINIMIS EN EL DERECHO EUROPEO

la afectación sensible de la competencia como requisito de tipicidad de los ilícitos antitrust
las conductas restrictivas vetadas por el Derecho antitrust comunitario tienen en común como elementos de
tipicidad:
- elemento subjetivo: conductas que son desarrolladas por “empresas”, (individual o conjunta)
- elemento objetivo: afectación sensible de la competencia (no todas las conductas restrictivas de la
competencia caen dentro de la prohibición y deben sancionarse)
- elemento espacial: afectación sensible del comercio entre los Estados miembros
los orígenes de la regla de minimis
la Comisión consideró que la “afectación sensible de la competencia” era un requisito indispensable para la
aplicación de la norma.
Limitó la aplicación de la regla de minimis a los acuerdos de tipo horizontal
Se decantó por la aplicación de un criterio cuantitativo (volumen de ventas), por lo que podrían existir acuerdos que
superando los umbrales fijados no afectaban la competencia.
- Comunicación de 26 de diciembre de 1977: regulación de los acuerdos de menor importancia, acuerdos
entre productores y distribuidores (acuerdos horizontales), criterios de orden cuantitativo, pesar a exceder
los umbrales fijados en la comunicación pueden no afectar de manera sensible la competencia
- Comunicación de 3 de septiembre de 1986: efectos de la “menor importancia”, no se debe adoptar
ninguna medida ni de oficio ni a solicitud de parte
- Comunicación de 9 de diciembre de 1997: acogió la diferencia entre acuerdos horizontales y verticales, se
decantó el criterio de las cuotas de mercado de las empresas, eliminando las referencias al volumen de
negocios y acogió la diferencia entre acuerdos horizontales y verticales, quedaban fuera del amparo de la
regla de minimis los acuerdos horizontales que repercutían de manera más grave sobre la competencia

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 - Comunicación de 22 de diciembre de 2001: conserva la estructura y el contenido de la Comunicación de
1997

la denominada doctrina automec

la sentencia del TPI de 18 de septiembre de 1992
la Comisión en el ejercicio de sus funciones puede considerar que un determinado asunto no reviste relevancia
desde el punto de vista comunitario y, por lo tanto, puede abstenerse de su estudio y ordenar el archivo de la
denuncia.
la Comisión el deber de dar respuesta a quien ha formulado una solicitud, es decir, la obligación de informar las
razones de la desestimación de la denuncia y del archivo del caso

regla de minimis doctrina Automec

la ley no se ocupa de asuntos triviales
supuesto de atipicidad
Los acuerdos restrictivos de la competencia amparados
por esta regla se consideran fuera del ámbito de la
prohibición
No necesario un pronunciamiento expreso
no susceptibles de enjuiciamiento
necesario un pronunciamiento expreso
se aplica únicamente a las conductas colusorias, sean
éstas acuerdos, decisiones de asociaciones de empresas
o prácticas concertadas
La Comunicación de Minimis no excluye que la
conducta pueda ser juzgada conforme a las normas de
un Estado miembro por parte de las autoridades con
competencias para ello
El pretor no se ocupa de los asuntos triviales
La Comisión podra desestimar el estudio de algunos
casos y proceder a su archivo en caso de considerar
que carecen de relevancia o interés desde la
perspectiva comunitaria
las conductas no sólo pueden caer bajo la prohibición
y por ende ser objeto de un procedimiento
-administrativo o judicial-, sino que además
Si necesario un pronunciamiento expreso
pueden dar lugar a la declaración de nulidad del
acuerdo y/o de la responsabilidad civil del infractor
será necesario constatar si la conducta afecta de
manera significativa, considerable o sensible la
competencia para que resulte procedente su
enjuiciamiento y sanción

la comunicación de la comisión relativa a los acuerdos de menor importancia de 2001

- regula la sensibilidad en sentido negativo, así que establece los supuestos que no constituyen una
restricción sensible de la competencia a los efectos del art. 81 del TCE.
opta por señalar los acuerdos que de forma automática se consideran excluidos de la prohibición en cuanto
a que no afectan de forma grave la competencia.
los acuerdos que exceden los umbrales cuantitativos no afectan per se en forma sensible la competencia,
siendo necesario un análisis particular efectos de verificar este elemento de tipicidad.
La “sensibilidad” es la categoría general bajo la cual se analiza la magnitud con que un conducta impacta
sobre el funcionamiento competitivo del mercado y su existencia se predica no sólo del requisito de
“afectación de la competencia”, sino además de la “afectación del comercio entre Estados miembros”.
los acuerdos de menor importancia no afectan de manera sensible la competencia, sin embargo, no todos
aquellos que se excluyen de la prohibición del art. 81.1 del TCE son acuerdos amparados por la regla de
minimis.
- el ámbito de aplicación de la regla de minimis se precisa a partir de la aplicación de criterios cuantitativos y
cualitativos
Se excluyen los acuerdos celebrados entre empresas cuyas cuotas de mercado no superen los siguientes
porcentajes
o Los acuerdos celebrados entre competidores con una cuota de mercado conjunta que no excede
del 10% en ninguno de los mercados - (acuerdos horizontales)
o Los acuerdos celebrados entre no competidores siempre que la cuota de mercado de cada uno de
las partes del acuerdo no exceda del 15% en ninguno de los mercados - (acuerdos verticales)
o Los acuerdos entre competidores o no competidores cuya cuota de mercado no exceda del 5%,
cuando se trate de mercados en los cuales existen redes de acuerdos semejantes - (acuerdos
celebrados entre competidores que operan en distintos niveles de la cadena de producción o
distribución)
La regla de minimis se aplica aun cuando las cuotas de mercado del 5, 10 o 15% registren un incremento, siempre
que éste sea inferior a dos puntos porcentuales durante un periodo de dos años naturales consecutivos.

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LOS ACUERDOS DE MENOR IMPORTANCIA EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL DE LIBRE COMPETENCIA
los acuerdos de menor importancia bajo la vigencia de la ley 16/1989
Ley 16/1989 no establecía como requisito de la prohibición, que el acuerdo restrictivo tuviese una determinada
magnitud o entidad. Se entendía entonces, haciendo una interpretación literal de la norma, que la prohibición se
refería a toda clase de acuerdos, incluso, aquellos de mínima importancia o de relevancia pequeña.
los acuerdos de menor importancia podían declararse exentos a través de la concesión de una autorización
individual o singular.
El alcance de la menor importancia resultaba vital al momento de definir los efectos civiles que derivaban del
carácter anticompetitivo del acuerdo, pues en caso de admitirse la licitud del acuerdo no resultaba procedente ni la
declaración de nulidad ni la acción de responsabilidad civil contra el infractor; mientras que contrario sensu, en caso
de considerar que tales conductas eran ilícitas, la declaración de los efectos jurídico privados era claramente
procedentes.
el problema de la regla de minimis en el Derecho español era su contradicción con la regulación comunitaria.
Mientras el Derecho español consagraba la potestad de la administración de no perseguir los acuerdos de menor
importancia (los cuales no obstante conservaban su naturaleza ilícita mientras que las normas comunitarias
establecían que los acuerdos amparados por la regla de minimis estaban excluidos del ámbito de la prohibición y,
por tanto, eran acuerdos no prohibidos.
Se confundia la regla del minimis con la doctrina automec.
los avances de la ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia y las dudas creadas por el reglamento
de defensa de la competencia
Artículo 5. Conductas de menor importancia. Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley
no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera
significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las
conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado”.
el carácter de minimis de una conducta la excluye del ámbito de las prohibiciones y, en consecuencia, la exonera de
enjuiciamiento y sanción.
- En el Derecho español la regla de minimis según la opinión de un sector mayoritario de la doctrina es un
asunto de antijuricidad, que permite exencionar de la prohibición las conductas que siendo típicas no son
gravemente restrictivas ni exceden los umbrales que definen la menor importancia.
- En el ámbito comunitario, como ya dejamos anotado, la aplicación de la regla de minimis es en realidad una
causal de atipicidad de la conducta por la carencia de uno de los elementos estructurales del ilícito, esto es,
la “carencia de la afectación grave o sensible de la competencia
- Conclusión: las conductas de menor importancia se excluyen del ámbito de las prohibiciones y no son
susceptible de sanción
Aspectos relacionados en la reglamentación:
- definición de los criterios que permiten establecer la menor importancia de un acuerdo
- alcance de la regla de minimis: no se limita a los acuerdos colusorios sino que extiende su ámbito de
aplicación a las conductas constitutivas de abuso de posición dominante y de falseamiento de la libre
competencia por actos desleales
sobre la aplicación extensiva de la regla de minimis se soluciona a través de la distinción entre los conceptos
de los siguientes conceptos:
o “sensibilidad de la afectación de la competencia” como elemento general de tipicidad de los ilícitos
de carácter antitrust: contexto jurídico y económico” de la conducta que se examina
o aplicación de la regla de minimis en sentido estricto : operan de forma automática
o Conclusión: en los casos de abuso de la posición de dominio y de falseamiento por actos desleales,
no se refiere a la aplicación de la regla de minimis en sentido estricto –la cual está reservada a los
acuerdos- sino a situaciones en las que no existe una afectación sensible de la competencia
o Tratándose de los acuerdos restrictivos de la competencia existirían dos alternativas:
 Optar por la aplicación de la regla de minimis con base en los criterios fijados cuya
operatividad es automática
 Acreditar la ausencia de la afectación sensible de la competencia
o los efectos que derivan de la menor importancia: la atipicidad de la conducta desde la perspectiva
antitrust elimina al mismo tiempo la posibilidad de que se declaren los efectos jurídicos-privados
que derivan de la infracción
la regulación y aplicación de la regla de minimis bajo la vigencia de la LDC y el RDC tiene, las siguientes
características:
- regla de minimis, es decir, un supuesto bajo el cual los acuerdos que no afectan de forma sensible a la
competencia se excluyen del ámbito de las conductas prohibidas
- Para la determinación de los acuerdos de menor importancia se acoge un sistema de carácter mixto, que
combina criterios cuantitativos y cualitativos
- regula el tema de la afectación sensible de la competencia: atendiendo las condiciones jurídico- económicas
de los acuerdos restrictivos, de las conductas abusivas o del falseamiento de la competencia por actos
desleales
- Tanto la menor importancia como la falta de sensibilidad pueden y deben ser verificadas por las
autoridades competentes para la aplicación de las normas de libre competencia

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 - Tratándose de la aplicación de la regla de minimis la labor que corresponde a las autoridades competentes
es de simple verificación del cumplimiento del requisito positivo (umbrales de cuotas de mercado) y del
negativo (criterios de exclusión).

¿ES POSIBLE APLICAR UNA REGLA DE MINIMIS EN EL ORDENAMIENTO DE LIBRE COMPETENCIA COLOMBIANO?
- la aplicación de la regla de minimis amplía el ámbito de la autonomía privada al tiempo que reduce las
funciones de control a cargo de las entidades administrativas.
- su aplicación permite excluir del ámbito de las prohibiciones las conductas que no afectan sensiblemente la
competencia, se garantiza que la autoridad competente sólo emprenderá sus labores de investigación
respecto de aquellos comportamientos relevantes y que en consecuencia podrá aprovechar sus esfuerzos y
recursos en ellos.
- amplia el margen de autonomía privada toda vez que limita la intervención y control administrativo a las
conductas cuyos efectos anticompetitivos rebasan los límites establecidos en la ley
- En cuanto al alcance de la regla de minimis, su aplicación debería estar restringida al ámbito de las
conductas (actos y acuerdos) excluyendo el abuso de posición dominante, pues la calificación de menor
importancia choca frontalmente con la noción de abuso, que en sí misma incorpora la idea de poder de
mercado y de impacto sensible o afectación considerable de la competencia.

COLUSIÓN EN LICITACIONES Y CONCURSOS

Emilio Archila Peñalosa Y Camilo Pabòn Almanza
INTRODUCCIÓN
¿Qué debe hacer un servidor público cuando advierta conductas anticompetitivas en un proceso de selección?
Rechazar las ofertas, declarar desierto el proceso o simplemente adjudicar el contrato sin hacer nada al respecto

LA ENTIDAD PÚBLICA Y LA LIBRE COMPETENCIA

deben tener presentes normas de tipo presupuestal, disciplinario, del régimen contractual y la protección de la libre
competencia (Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009).
Objetivo de las entidades: comprar y vender inteligentemente
el estatuto de contratación estatal en 1993: “Se hace de esta forma explícito que el propósito de los procedimientos
de selección consiste en garantizar dicha igualdad, así como permitir que la administración escoja a quien ofrezca las
mejores condiciones para la satisfacción de la finalidad de interés público que ella pretende alcanzar con la
contratación.
- conseguir “la propuesta más favorable”
- a través de los “procesos de selección objetiva”
- garantizando condiciones de transparencia, economía, libre competencia, igualdad y responsabilidad
La libre competencia en la contratación estatal
Son procesos competitivos, a los cuales están llamados a concurrir tantas empresas como existan en el mercado y
así lograr obtener las mejores condiciones para la entidad contratante
la Entidad contratante debe:
- garantizar la libre competencia en los procesos de contratación;
- dando certeza y seguridad a los proponentes sobre que el proceso de selección no tiene ni tendrá barreras
de acceso y que podrán participar con igualdad de oportunidades;
- para así poder obtener, en condiciones objetivas y transparentes, “la propuesta más favorable”
¿Cómo “garantizar” el principio de igualdad de oportunidades y de libre competencia?
La Licitación como el “procedimiento mediante el cual, previa invitación, la entidad contratante selecciona entre
varias personas, en igualdad de oportunidades, la que ofrezca mejores condiciones para contratar” y garantiza la
igualdad asi:
- Diseñando un proceso y unos pliegos que no faciliten la coordinación entre los oferentes
- Reprochando todo acuerdo o comportamiento anticompetitivo de los oferentes, que advierta en los
procesos de contratación

TIPIFICACIÓN DE LA COLUSIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

En las normas de contratación estatal
- Declarar desierto el proceso por colusión entre proponentes: pero probando cómo ese acuerdo
impide/imposibilita que pueda haber una escogencia objetiva
- Rechazar las ofertas de los proponentes coludidos: consagrar en los pliegos de condiciones de forma
explícita que cuando un proponente se involucre o sea parte de un acuerdo anticompetitivo, sea en sí
misma una causal de rechazo de su oferta.
- el contrato, a pesar de sospechar colusión: salvo que la entidad contratante tenga prueba concluyente
sobre el acuerdo anticompetitivo, será necesario que adjudique el contrato a pesar de las sospechas que
tengan a ese respecto.
principio de Administración Compulsoria: la adopción de la decisión de no adjudicar una licitación, por parte
de la autoridad competente en una determinada entidad estatal, sin fundamento alguno y por la sola

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 voluntad de aquella, resultaría contraria a los principios consagrados en tales normas, y especialmente a los
de economía y eficacia
En las normas de protección de la competencia
“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. … se consideran contrarios a la libre competencia, entre
otros, los siguientes acuerdos: […] 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que
tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos
de las propuestas”.
- ¿En qué consiste la infracción?: acuerdo restrictivo de la competencia, en los siguientes términos:
o Es un “acuerdo”, que se puede presentar como un contrato, convenio, concertación, una práctica
concertada conscientemente paralela
o Con estas conductas podrá verse afectada una entidad pública del sector central o sujeto que abra
una licitación o concurso para esos efectos
o No se exige que se verifique un resultado anticompetitivo: “potencialidad de una conducta para
causar un daño a un mercado, sin que sea menester que el resultado anticompetitivo se produzca”
o la sanción “por objeto” solo puede darse en el marco de licitaciones o de concursos
o solo fue previsto para los procesos de contratación estatal
o pueden existir acuerdos para no competir que, al armonizarse con las normas de contratación
estatal, no serán reprochables
- ¿Puede ser considerado como infractor… la entidad… sus funcionarios?: personas naturales y jurídicas, de
derecho privado y de derecho público, con o sin ánimo de lucro
o un servidor público y la entidad contratante sí pueden ser reprochados por su participación,
colaboración o facilitación de un cartel anticompetitivo
o todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo,
independientementede su forma o naturaleza jurídica
- Responsabilidad principal por conductas colusorias: la entidad contratante podrá ser sancionada en caso de
que se compruebe que ha infringido las normas de protección de la libre competencia y ser sometida a las
sanciones por cada violación y a cada infractor, hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales
vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del
infractor
- Responsabilidad derivada por conductas colusorias: habrá también una imputación de responsabilidad para
todas las demás personas que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren dicha infracción
- En las normas penales: “El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o
concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en
prisión”

LICITACIÓN IDU-05 DE 1993

“el caso paradigmático” para las entidades públicas, en el que el director general de la entidad contratante quedó
enmarcado en un escenario sin salida por los pronunciamientos de los entes de control y de la jurisdicción de lo
contencioso-administrativo.”
Presentación del caso: Licitación idu- 05 de 1993
director general del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá d.c. –idu– se vio expuesto en 1993 –momento de
apertura de la licitación– y hasta el año 2009 –momento en que el Consejo de Estado lo condenó en una acción de
repetició–
- El proceso de selección:
En el mes de septiembre de 1993, el Instituto de Desarrollo Urbano –idu– abrió una licitación pública “para la
construcción oreja y rampa surorientales intersección Avenida Boyacá por Avenida de las Américas; y construcción
giros en U Avenida Américas, sector Avenida 68 Banderas”
se presentaron tres personas naturales Augusto Moreno Murcia, Edgar Alfonso Parrado y Rafael Humberto Jiménez
Urrego
el Comité Asesor del idu recomendó adjudicar el contrato a Augusto Moreno Murcia y Edgar Alfonso Parrado
Rafael Humberto Jiménez Urrego denunció en que los otros dos lo habían invitado a elevar los precios de las
propuestas
el idu suspendió la audiencia indicando que “la acusación que se acaba de conocer debe estudiarse”
el director del idu declaró desierta la licitación teniendo como sustento principal la denuncia de dicho proponente e
invocando “inconveniencia para la entidad”
- Las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho
Augusto Moreno Murcia y Edgar Alfonso Parrado demandaron la resolución del idu que declaró desierto el proceso,
solicitando la nulidad y el restablecimiento del derecho.
primera instancia: Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de los demandantes
Apelación: Consejo de Estado concedió la razón a los demandantes y el idu debió probar los hechos que tornaban la
propuesta inconveniente. declaró la nulidad de la resolución demandada del idu y la condenó al pago de perjuicios
ocasionados a los dos proponentes, quienes tenían el derecho a ser adjudicatarios en la mencionada licitación
- El hallazgo fiscal de la Contraloría
la Contraloría de Bogotá d.c. presentó un hallazgo fiscal y posteriormente inició un proceso de responsabilidad fiscal
contra el ex director general del idu.

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El 26 de mayo de 2005: ordenó el archivo de las actuaciones, porque “[…] consideró que dicho detrimento no fue
consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa por parte del Director del idu de esa época
El 13 de enero de 2006: se inició nuevamente juicio fiscal contra el señor Luis Fernando de Guzmán, en el que se
declaró su responsabilidad.
22 de junio siguiente: la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría de Bogotá
revocó dicha decisión, consideró que la conducta del señor de Guzmán no fue dolosa ni gravemente culposa.
- La acción de repetición
20 de octubre de 2003: se adoptó la decisión de iniciar la acción de repetición en contra de quien entonces fuera el
director general de la entidad
7 de diciembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones del idu en relación
con la repetición del valor pagado a los proponentes, y condenó al ex director general del idu a reembolsar el valor
que la entidad había pagado como indemnización a los proponentes afectados
febrero de 2009, el H. Consejo de Estado confirmó la decisión del Tribunal.
- El concepto de la Procuraduría General de la Nación
la de cisión de las autoridades Distritales fue precipitada y careció de fundamento objetivo, porque no se daban los
supuestos de hecho para decidir la inconveniencia de la adjudicación del contrato.
- Entonces, ¿condenarían al director de la entidad de una u otra forma?
o Si decide adjudicar el contrato, a pesar de las sospechas de colusión, podrá estar generando un
detrimento patrimonial para la entidad
o Si por el contrario, decide declarar desierto el proceso pero sin tener una prueba concluyente se
expone a futuras condenas para la entidad
o Si opta entonces por continuar con el proceso, pero rechazando solo a los proponentes que están
coludidos, podrá ser una decisión precipitada y carente de fundamento objetivo mientras no esté
probada la existencia del acuerdo y su alcance

RECOMENDACIONES PARA MITIGAR LOS RIESGOS

No facilitar la coordinación ni colusión: todos los pliegos tengan herramientas que mitiguen los efectos de un
cartel, tales como mecanismos aleatorios para determinar la forma como se asignará puntuación a la oferta
económica, no se hace predecible el resultado
No haga nada por su cuenta: si el responsable del proceso advierte que existe un indicio que haga sospechar
intenciones fraudulentas, es su deber legal adjudicar el contrato como si nada más estuviera ocurriendo
comunicarlo a las autoridades competentes (Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación o
Contraloría General de la República) a fin de que éstas, en cumplimiento del respectivo mandato constitucional y
legal, realicen las investigaciones pertinentes.
LA ABOGACIA DE LA COMPETENCIA
José Miguel De La Calle Restrepo

La Abogacía de la Competencia es una de las formas de vigilar la libre competencia en los mercados.
Esta función fue atribuida a la Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad nacional de competencia,
y de ella se deriva una labor mancomunada con todas las autoridades que ejercen funciones de regulación con el fin
de evitar la generación de efectos anticompetitivos en las regulaciones estatales.

INTRODUCCIÓN
El Estado, tiene la facultad de intervenir en la economía, lo que puede hacer mediante la regulación de los
mercados
Imperfectos haciendo que las eficiencias sean transferidas a los consumidores, o mediante la promoción la
competencia. (Abogacía de la competencia).

¿QUÉ ES LA ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA?

Es una función administrativa que comprende: “… aquellas actividades realizadas por la autoridad de competencia,
relacionadas con la promoción de un entorno competitivo para las actividades económicas a través de distintos
mecanismos a los de exigir el cumplimiento de la ley, principalmente mediante sus relaciones con otras entidades
gubernamentales y mediante el incremento de la conciencia pública sobre los beneficios de la competencia”
- control ex post: cuando se ha podido probar que existen ciertas conductas que pueden afectar o restringir
la competencia
- control ex ante: el estudio de proyectos de regulación previo a su expedición con el fin de evitar conductas
restrictivas o promover mayores niveles de competencia
objetivos: es necesario que las políticas de Abogacía de la Competencia se apliquen de forma transversal en todos
los mercados
- protección a los consumidores

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 - inserción de criterios de competencia en los órganos del Estado - trabajo mancomunado con otros
organismos del Estado
- inclusión de mecanismos que permitan la remoción de barreras de entrada y la correcta operación de los
mercados mediante la revisión de los proyectos de ley
- cultura de competencia con la cual se obtenga no solo la protección efectiva de los mercados, sino que de
paso, se proteja a los consumidores

REGULACIÓN
- La Constitución Política de 1991: artículo 333 “La libre competencia económica es un derecho de todos que
supone responsabilidades”.
- Ley 1340 de 2009: limitó el ámbito de aplicación de las normas de protección de la competencia y
estableció que la competencia debe ser vigilada en todos los mercados y respecto de todo aquel que
desarrolle una actividad económica asignó la figura de Abogacía de la Competencia a la Superintendencia
de Industria y Comercio.
deben ser informados para su análisis son aquellos que:
- tengan como objeto o puedan tener como efecto limitar la variedad de competidores en los mercados
- impongan conductas a los agentes del mercado que modifiquen las obligaciones impuestas por ley, que
lleguen a limitar la capacidad de las empresas para competir, que reduzcan sus incentivos o llegue a limitar
la libre elección de los consumidores
excepciones al deber de informar
- Cuando el acto tenga origen en hechos imprevisibles y/o irresistibles a partir de los cuales resulte expedirlo
considere que se presenta cualquiera de las siguientes condiciones:
o Preservar la estabilidad de la economía o de un sector
o Garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario.
- Cuando el acto busque simplemente ampliar plazos, aclarar las condiciones en que son exigibles conductas
previamente impuestas o corregir errores aritméticos o tipográficos.
- Cuando se trate de un acto de carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto
entre empresas.
- Cuando resulte necesario cumplir una orden judicial o una norma legal o reglamentaria de vigencia
inmediata, si tal cumplimiento no es posible sin la expedición del acto.
- Cuando el acto establezca un área de servicio exclusivo según los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994
Decreto 2897:
- procedimiento claro para el estudio de proyectos de regulación
o evaluación previa por parte de cada una de las entidades de regulación
o remitir el proyecto de acto administrativo a la sic para estudio
o Resolución 44649 de 2010 (cuestionario)
o el proyecto no vulnera la libre competencia?
 si el proyecto tiene alguna incidencia en la libre competencia, la autoridad reguladora debe
informar del proyecto a la sic
el cuestionario dispuso un listado de posibles efectos sobre la libre competencia, los cuales se encuentran divididos
en tres grupos:
- Una posible limitación al número o gama de proveedores: Perjuicios directa e indirectamente sobre los
consumidores, quienes deben soportar mayores precios, menor calidad de los productos y menos
innovación
o otorgamiento de derechos exclusivos (Monopolio)
o licencias o permisos como requisito de operación
o Limitando la capacidad de los proveedores
o Elevando significativamente los costos de entrada o salida al mercado para las empresas
o Creando una barrera geográfica para la libre competencia, la libre circulación de bienes y servicios,
o la inversión
- limitaciones a la capacidad de competencia de los proveedores:
o Controles de los precios de bienes y servicios o los niveles de producción
o Límite a las empresas para comercializar o distribuir productos y/o promocionar los mismos
o Establecimiento de normas de calidad para algunos productos que resulten más ventajosas para
algunos proveedores
o Otorgamiento de un trato diferenciado con respecto de otras empresas y respecto de las empresas
entrantes a los operadores en el mercado
o Límites a la libertad de empresa para elegir sus procesos de producción o su forma de organización
industrial
o Límites a la innovación para ofrecer nuevos productos
- Generando reducciones de incentivos para que los proveedores compitan intensamente entre sí
o Generar un régimen de autorregulación (Indistria) o co-regulación (Industria - gobierno)
o Imponer la obligación de publicar información de precios, producción o ventas

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las respuestas a la totalidad de las preguntas resulta negativa, no es obligatoria la remisión del proyecto a la sic. En
estos casos, el mismo regulador podrá disponer, si lo considera pertinente, informar a la sic sobre el proyecto ya
que no existe la obligación de hacerlo

CASOS ANALIZADOS
concentración de la propiedad de empresas de energía eléctrica, el transporte de crudos por oleoductos, la
portabilidad numérica, las tarifas del serviciode mensajería especializada, el régimen de acceso, uso e interconexión
de redes de Telecomunicación y la comercialización de gas natural, entre otros.
Acceso a las tarifas aéreas por parte de las agencias de viajes
se buscaba que las aerolíneas fueran obligadas a permitir el acceso a las agencias de viajes a las tarifas aéreas, tanto
nacionales como internacionales, independientemente del canal de distribución que las agencias emplearan - Este
fenómeno brindaría al consumidor nuevas opciones de acceso en la compra de tiquetes aéreos a través de las
agencias de viaje.
se pretendía fijar una base en los precios de las tarifas de los tiquetes para las ventas realizadas por internet – “No
vemos evidencia suficiente que desde el punto de vista de la libre competencia, soporte a adopción de un piso en la
tarifa administrativa para ventas realizadas por internet. A la luz de la información disponible consideramos que una
medida de esta naturaleza podría traducirse en un mayor precio al consumidor final sin que se vea acreditada una
justificación de eficiencia económica”
Portabilidad numérica
Servicio que permite a los usuarios de los servicios de telefonía mantener su número telefónico tras el cambio de
operador - se suministrará en todo momento a los suscriptores y a los usuarios a través de las oficinas de atención
al cliente, sitios de internet, líneas de atención telefónica, y factura información clara, veraz, suficiente, precisa y
oportuna sobre el derecho de acceder a la portabilidad numérica -
Restricción de la operación en las redes móviles de quipos terminales hurtados y/o extraviados
Se implementaría todo un nuevo sistema para la venta al público de los equipos terminales móviles- la sic, mediante
oficio de fecha 24 de agosto de 2011, emitió su concepto sobre la norma considerando que el proyecto no generaba
restricciones importantes a la libre competencia.
Habilitación De Operadores De Servicios Postales
se pretendía la fijación de requisitos para la habilitación de operadores y la implementación de operativos tecnológicos para
prestación de los servicios de mensajería expresa - La resolución no ha sido proferida aún por el regulador
Ajuste de la upc en las entidades administradoras de planes de beneficios
proyecto de acuerdo para fijar las tarifas de algunos servicios de salud a la sic para su revisión - En concepto de esta
Superintendencia, hay motivos suficientes para considerar acertado el proyecto de Acuerdo, sin embargo, encuentra
que el efecto del mismo debe incentivar la competencia entre las eps que participen del mercado de aseguramiento
en salud, lo anterior por cuanto el texto del articulado planteó el escenario de la aplicación del factor de ajuste para
el evento que en la actualidad corresponde a las características especiales de la eps
Nota: debido a que el concepto emitido por esta Superintendencia carece de obligatoriedad, algunas autoridades
han omitido informar a la sic sobre sus proyectos de regulación para que esta Entidad realice la labor de Abogacía
de la Competencia
Objeto de la abogacía de la competencia: promover el emprendimiento implica establecer un ambiente regulatorio
a favor de la libre competencia en todos los mercados ”
- lograr que todas las autoridades reporten a la sic sus proyectos de regulación
- fortalecer el área de estudio de la Abogacía de la Competencia con base en lo dispuesto en las Bases del
Plan Nacional de Desarrollo se creará el grupo de estudios económicos cuya función será la de realizar la
labor de abogacía

EL OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Alfonso Miranda Londoño

INTRODUCCIÓN
Las garantías consagradas en el decreto 2153 de 1992 permiten la terminación anticipada de las investigaciones
que adelanta la Superintendencia de industria y comercio sobre prácticas comerciales restrictivas o de competencia
desleal pero no siempre se ve como una ventaja dado que impide que la SIC, se pronuncie a fondo sobre el tema.
- la posibilidad para el investigado, de ofrecerle al superintendente que suspenderá o modificará la conducta
por la cual se le investiga.
- el superintendente sólo acepta las garantías que se le ofrecen, cuando éstas le brinden certeza en relación
con la eliminación del elemento anticompetitivo por el cual se dio inicio a la investigación
el ofrecimiento de garantías no implica de ninguna manera una confesión o la aceptación de que se incurrió en una
conducta ilegal el ofrecimiento de garantías no implica de ninguna manera una confesión o la aceptación de que se
incurrió en una conducta ilegal
ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN NORMATIVA
Decreto 2153 de 1992: Al superintendente de industria y comercio, como jefe del organismo, le corresponde decidir
sobre la terminación de investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones a que refiere el numeral 10 del
presente artículo, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o
modificará la conducta por la cual se le investiga
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EL CONCEPTO Y LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS GARANTÍAS PARA EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
las normas de libre competencia no definen lo que es una garantía y la SIC asimila el término al de caución:
Caución: generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o
ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
obligación, adicional y accesoria a una principal, que contrarresta o aminora los riesgos de insatisfacción del
deber a que accede
reduce las consecuencias del eventual incumplimiento de la obligación principal prometida a la SIC sobre la
suspensión o modificación de la conducta indebida.
para que se acepte el ofrecimiento de las garantías, debe:
- asegurarse (certeza) que la suspensión o modificación de la conducta investigada elimine el elemento que
en la apertura de la investigación se consideró como anticompetitivo:
o Conductas terminadas: Debido a que las conductas terminadas no pueden suspenderse o
modificarse, la SIC sostuvo, inicialmente, que en relación con dichas conductas no es posible
aceptar garantías
o Conductas de ejecución continuada: perduran en el tiempo, razón por la cual los investigados las
pueden suspender o modificar.
El análisis que realiza el superintendente para aceptar o no las garantías debe implicar:
- Una concordancia entre la supuesta norma violada
- la conducta realizada
- la garantía ofrecida
SUFICIENCIA DE LA GARANTÍA
lo que se propone es bastante para lo que se necesita, es decir, que lo suficiente es lo que se
caracteriza por su aptitud e idoneidad para cumplir con determinado fin propuesto:
- Criterio general: la conducta garantizada debe asegurar que los fines de las leyes sobre competencia se
hagan efectivos.
- Criterio particular: el superintendente valora si la garantía ofrecida brinda tranquilidad en cuanto a que la
obligación principal prometida será cumplida, y que se neutralizarán los efectos nocivos del incumplimiento
de lo prometido.
COLATERAL
la SIC quiere indicar que es preciso que las obligaciones que se adquieren con el ofrecimiento y aceptación de
garantías estén a su vez garantizadas. (el otorgamiento de pólizas de cumplimiento de resoluciones judiciales
expedidas por las compañías de seguros).
ESQUEMA DE SEGUIMIENTO
toda garantía debe contar con un sistema de seguimiento que le permita a la entidad cerciorarse del cumplimiento
de las obligaciones prometidas, para que haya certeza de que no se continuará realizando la conducta
- corresponde a esta entidad y no al presunto infractor, determinar el período de tiempo durante el cual se
deben mantener las garantías ofrecidas - una vez agotado el término correspondiente, las mismas no
deberán renovarse
- en el evento de que se incumplan dichas obligaciones, se produce el decaimiento del
- acto administrativo y la investigación se debe reanudar
OPORTUNIDAD PARA OFRECER GARANTÍAS
Las garantías sólo pueden ser ofrecidas durante el transcurso de la investigación (etapa de instrucción - durante el
curso de la investigación - antes de fallo)
EL OFRECIMIENTO DE LAS GARANTÍAS Y LA VIOLACIÓN DE LA LEY
la resolución de aceptación de garantías el ejercicio de la facultad de dar por terminadas las investigaciones con
base en el ofrecimiento de garantías, implica inhibirse, tanto la administración como los presuntos infractores, de
pronunciarse acerca de la existencia o no de las conductas materia de la investigación
la ley no exige a los investigados que renuncien a su presunción de inocencia, sino que precisamente les ofrece la
posibilidad de obtener la terminación de la investigación sin sanciones y sin realizar reconocimiento alguno en
relación con la naturaleza de las prácticas investigadas
EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS OFRECIDAS
el investigado mantiene en ese evento su presunción de inocencia, toda vez que la entidad aún no le ha
demostrado que ha infringido la ley.
para efectos de declarar el incumplimiento de las garantías, la SIC debe llevar a cabo un procedimiento y puede
hacerse efectiva la póliza de seguros que constituye lo que la SIC ha llamado el colateral o seguridad de
cumplimiento de las obligaciones contenidas en la resolución de aceptación de garantías, lo que implica:
- la utilización de la póliza otorgada consistiría en emplearla como medio para hacer efectivo el pago de la
multa que se le llegara a imponer por la violación de la ley
- la parte resolutiva de la resolución en la cual se sancionara a los investigados por la violación de la ley, se
declarara el siniestro de la póliza con el fin de hacer efectivo el pago de la multa
- colateral: siempre se ha vinculado el valor de la póliza al valor de la sanción que eventualmente podría
aplicar la entidad
- la póliza lo que garantiza es el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el investigado en virtud del
ofrecimiento y aceptación de las garantías-

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 - después de adelantar un procedimiento con respeto por el debido proceso y el derecho de defensa. Y se
llegara a la conclusión de que se han incumplido las garantías, podría la SIC imponer las sanciones
correspondientes a esa infracción y asegurar el pago de esas multas con las pólizas otorgadas

HACIA LA IMPLEMENTACIÓN DE UN PROGRAMA DE CLEMENCIA EN

COLOMBIA
Juliana Molina González

Los programas de clemencia:

- erradicación de los cárteles
- inmunidad total, parcial o reducción de las multas a las empresas miembros del cártel que se acerquen a las
autoridades y confiesen las conductas ilícitas en que participaron.
INTRODUCCIÓN
Para combatir la“cartelización”, conocida ésta como el acuerdo entre competidores ya sea para:
- fijar los precios
- restringir la producción
- repartirse los mercados
- entre otras conductas
los diferentes sistemas jurídicos han ideado varias estrategias entre ellas “los programas de amnistía, clemencia o
delación.

LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y SU JUSTIFICACIÓN

Ventajas
- La reducción de costos al detectar los cárteles
- Acortar el tiempo necesario para que las autoridades adelanten un proceso y consigan la información
necesaria
- utilizar incentivos económicos que moverán a las empresas a actuar de una determinada forma
LOS CÁRTELES EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
Cártel: como un conjunto de empresas del mismo sector que realizan un acuerdo, con el objeto de reducir o
eliminar la competencia en un mercado determinado. tienden a obtener un control sobre la producción y la
distribución, volviéndola monopolística.
un cártel es una forma “explícita” de colusión, que no requiere obligatoriamente un acuerdo formal entre sus
integrantes
los cárteles terminan por acabar los beneficios propios de la rivalidad que debe presentarse normalmente entre dos
o más oferentes de un mismo producto.
La estructura oligopólica permite a los agentes cartelizados buscar maximizar sus beneficios, muchas veces a través
de un aumento arbitrario de precio, dada la inelasticidad de la demanda que se presenta en la mayoría de los casos.
los programas de clemencia son vistos como una herramienta eficaz y efectiva para sacar a la luz acuerdos secretos
que pueden pasar desapercibidos, o por el contrario, para probar la existencia de acuerdos.
AHORRO DE RECURSOS FÍSICOS Y HUMANOS
importantes reducciones no sólo en el número de multas impuestas, sino también en los recursos invertidos y
destinados por las autoridades a la lucha contra los cárteles
OBJETIVOS DE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA
efecto ex post: Desestabilización de cárteles existentes
las manifestaciones del agente que se acoge al programa, constituyen una confesión y los elementos
aportados tendrían valor suficiente para afectar a los demás participantes del cártel.
- Efecto ex ante: Disuasión de formación de nuevos cárteles.
- Reducción de costos del proceso persecutorio
LA RACIONALIDAD ECONÓMICA EN LA DECISIÓN DE ACOGERSE A PROGRAMAS DE CLEMENCIA (análisis costo-
beneficio)
A través de la teoría de juegos se analizara La conveniencia para los agentes cartelizados de acudir a la autoridad y
delatar para conseguir una multa reducida o absolverse totalmente de la misma; o, la otra opción, de seguir siendo
parte del cártel.
Los Programas De Clemencia A La Luz De La Teoría De Juegos
La teoría de juegos busca estudiar las estrategias competitivas, parte del supuesto de que los competidores son
racionales y actúan para maximizar sus beneficios
La colusión es un proyecto sujeto a evaluación económica por parte de las empresas.
- Las empresas se coluden si el valor presente de los beneficios esperados superan los costos esperados de la
colusión
- Los beneficios esperados dependen de las ganancias suplementarias de actuar coordinadamente versus las
que se obtienen al competir.
- Los costos esperados dependen de la probabilidad de ser detectado, sentenciado y la magnitud de la multa
impuesta.

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 - La sustentabilidad del acuerdo depende de los beneficios individuales que enfrenta cada participante de
desviar del acuerdo vis a vis los beneficios de cooperar con el acuerdo
Aplicación Del Dilema Del Prisionero
los sujetos que hacen parte de un cártel se encuentran intentando anticipar o predecir la decisión de los demás
agentes cartelizados.
“cada jugador perseguirá su propio interés individual, actuando racionalmente y de manera egoísta, incluso cuando
cada uno de ellos recibiría un mejor beneficio si decide cooperar”
- “Equilibrio de Nash” que supone un conjunto de estrategias o actos tales que permiten a un jugador hacer
lo mejor para él, dado lo que hacen sus adversarios (no Confesar, no confesar - Confesar, confesar)
- “dilema del prisionero” en la que los dos jugadores reciben estímulos para confesar su culpabilidad, en este
sentido, su status o situación mejoraría si existiera una correcta coordinación entre ellos. Se pretende
generar un desequilibrio (punto anterior) crear incentivos significativos que alienten a los jugadores a
confesar
APROXIMACIONES A LA POLÍTICA DE CLEMENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL PROGRAMA DE INMUNIDAD DE
LOS ESTADOS UNIDOS (“LENIENCY PROGRAMS”)
El objetivo general al adoptar un programa de clemencia es “romper la ley del silencio que rige entre los miembros
de un cártel”
ESTADOS UNIDOS
- 1978: el Departamento de Justicia introdujo el primer programa de amnistía: carecia de beneficio atractivo
para los agentes cartelizados
- 1993: se desarrolló el “Corporate Leniency Policy” amnistía automática frente a cargos penales para el
delator
ANTES de que la investigación se haya iniciado
- Al momento de informar la conducta, que la División Antimonopolios no haya recibido información sobre
actividades ilegales allegada por otra fuente
- al tener conocimiento de su conducta ilegal, haya adoptadopronta y efectivamente las acciones necesarias
para terminar esa conducta
- informe detalladamente la situación y se comprometa a colaborar con la División Antimonopolios durante
toda la investigación
- confiese el comportamiento
- haga restituciones a los terceros que han sufrido daños
- no haya coaccionado a otros a participar en la práctica de la actividad ilícita, y que no haya sido el líder de
ella
DESPUÉS de que la autoridad ya la ha comenzado
- sea la primera en informar y en aspirar a buscar amnistía por esa actividad ilegal reportada, quedando las
demás excluidas de la amnistía.
- División Antimonopolios no tenga evidencia suficiente para establecer una posición convincente que los
involucre.
- al tener conocimiento de su conducta ilegal, haya adoptado pronta y efectivamente las acciones necesarias
para terminar esa conducta.
- informe detalladamente la situación y se comprometa a colaborar con la División Antimonopolios durante
toda la investigación respecto de los demás infractores
- Que confiese el comportamiento.
- haga restituciones a los terceros que han sufrido daños.
- División Antimonopolios pueda determinar que al otorgar amnistía no resulta injusto para los demás,
teniendo en cuenta la ilegalidad del comportamiento, la confesión hecha y el aviso de la empresa. (Aquí
tendrán en cuenta qué tan temprano apareció la empresa, si coaccionó a terceros a participar, si fue el líder
o no de la actividad)
Responsabilidad individual que recae sobre los administradores y otros empleados con cargos directivos en las
empresas cartelizadas, que incurren en la conducta ilícita
exoneración de responsabilidad penal al que directa y autónomamente tomó la decisión de acudir en primer lugar a
la autoridad y delatar la existencia del cártel
- Que admitan su participación en la conducta ilegal, mientras la División no haya recibido información
relacionada con esa actividad ilegal de ninguna otra fuente.
- Que reconozca la mala intención de su actuar en la conducta ilegal y se comprometa a seguir colaborando
con la investigación
- Que no se hubiera obligado a otra parte a participar en la actividad ilegal. Que no sea el líder, ni autor
principal de la actividad.
La Amnistía Plus
otorgar una reducción de las sanciones, pero ocurre cuando la confesión de una infracción a la competencia se
encuentra unida a otra infracción
los beneficios que la autoridad puede ofrecer a un miembro de un cártel que confiesa Infracciones contra la
competencia anteriores y que involucran uno o más cárteles diferentes del cártel sobre el cual, en ese momento, se
está adelantando la investigación

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 - “la Amnistía Más” que promete un descuento de la sanción para el cártel del producto de mercado “x”,
siempre que califique para obtener inmunidad por la confesión de un cártel del producto del mercado “Y”.
- «la Pena Más”, si una empresa en el marco de una investigación comete una segunda infracción contra la
competencia y omitió contarla a la autoridad; y si después dicha conducta es descubierta y
satisfactoriamente procesada, esa omisión voluntaria puede llevar a un agravamiento de la condena
- se mira la relevancia de la existencia de estímulos para confesar, acá comprende la amnistía más como una
posibilidad efectiva de saber si realmente hay una participación en cárteles relacionados con otros
productos u otra industria. una sola empresa que tenga la voluntad de confesar, tendrá la potencialidad de
descubrir varios cárteles de múltiples mercados
UNIÓN EUROPEA
- 1996: un agente económico podía beneficiarse de la no imposición de una multa o de una reducción
importante en su monto - no contempló la amnistía automática
- 2001: fortalecer la transparencia y la seguridad jurídica
- 2002: ofrecer inmunidad también para empresas que confesaron después de haber iniciado la investigación
y estableció la posibilidad de otorgar amnistía automática
- 2006: método para calcular la reducción de las multas - la calidad de la información y las pruebas requeridas
para obtener el beneficio de absolverse de pagar la multa
o se distingue entre las pruebas concluyentes que no requieren mucha comprobación, de las pruebas
que en sí mismas carecen de valor y que debe la autoridad adelantar la respectiva corroboración
Dispensa del pago de las multas a la empresa que participe en un acuerdo
- Tiene que ser la primera empresa en acudir a la autoridad a revelar la existencia de una conducta ilegal del
cártel
- Aportar elementos de prueba de la existencia de un cártel desconocido, hasta ese momento, por la
Comisión Europea o, en caso de que la Comisión conociese ya la existencia del cártel, si la
- empresa es la primera en aportarle elementos cruciales que le permitan probar de forma fehaciente
- Cooperar continuamente durante el transcurso de la investigación
- Se condiciona a la empresa solicitante a suspender su participación en el cártel,
- Se exige que el delator no debe haber obligado a otra u otras empresas a ser parte del cártel
tasación y correcta reducción
- A la primera empresa el 30 y el 50% del monto de la multa, que de otro modo le habría sido impuesta, a la
primera empresa que cumple las condiciones antes enunciadas
- a la segunda un monto de entre el 20 y el 30%
- las demás hasta el 20%.
EL CONTENIDO DE UN PROGRAMA DE CLEMENCIA PARA COLOMBIA
REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS ASPECTOS QUE DEBE TENER
Ley 1340 de 2009. “Artículo 14. beneficios por colaboración con la autoridad. La Superintendencia de Industria y
Comercio podrá conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que hubieren participado en una conducta
que viole las normas de protección a la competencia, en caso de que informen a la autoridad de competencia acerca
de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la
identificación de los demás participantes, aun cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando la
correspondiente actuación
Qué debe incluir un programa de clemencia para Colombia
- No sanción criminal: En Colombia, una infracción al régimen de competencia sólo implica sanciones de
naturaleza administrativa
- Claridad, certeza y transparencia:
o Claridad: ésta es indispensable para que pueda ser atractivo el programa y las empresas entiendan
los beneficios de acogerse a la figura.
o Certeza: en cuanto las partes deben tener la posibilidad de previamente autoevaluar si clasifican o
si gozan de una expectativa razonable de reducir sus multas.
o Transparencia: implica que quienes deseen acogerse al programa pueden anticipar con certeza cuál
será el resultado de su solicitud.
las tres características anteriores se traducen en seguridad jurídica y deben propender por motivar a los
miembros de un cártel a tomar la decisión más racional
- Distinción del momento en que se decide cooperar con las autoridades: Extender el beneficio a los
miembros que deciden confesar después de que la investigación ha comenzado y deberá hacérsele una
exigencia mayor al que la solicita, no sólo en cuanto se le condicione a cesar la actividad ilegal, y a cooperar
continuamente durante toda la investigación; sino que también la información y pruebas que suministre
deben ser suficientes, es decir, sustancialmente significativas para poder condenar la conducta
- Multas severas: sanciones débiles y con poca regularidad producen que éstos no temen violar la ley,
porque los beneficios recibidos serán mucho mayores que el monto de la sanción imponible
unas multas significativas jugarían con la racionalidad de los agentes cartelizados, pues se constituiría en
alicientes para desertar del cártel y delatarlo, lo que ocurre entonces, es que se ven motivados a cooperar a
fin de evitar castigos severos
- Protección a las empresas y confidencialidad de la información suministrada: aportación de información
secreta. política sería que garantice no sólo el carácter confidencial de la información recibida, sino que

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 además ofrezca cierto grado de seguridad para la empresa que decidió confesar, en caso de ser víctimas de
amenazas y represalias.

EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE LA

COMPETENCIA: COMENTARIO A LA SENTENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL C-537 DE 2010
Ingrid Ortiz Baquero
el motivo de la regulación de la doctrina probable ha sido el de fortalecer la seguridad jurídica del sistema de
protección de la libre competencia en lo que se refiere únicamente a la competencia administrativa de la SIC
INTRODUCCIÓN
“Tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable”.
las decisiones de laS uperintendencia de Industria y Comercio relacionadas con la libre competencia y la vigilancia
administrativa de la competencia desleal”.

EL CASO
La demanda de inconstitucionalidad
acción pública a través de la cual dos ciudadanos demandaron la declaración de inconstitucionalidad del artículo 24
(parcial) de la Ley 1340/2009, que literalmente establece lo siguiente:
Doctrina Probable y Legítima Confianza: La Superintendencia de Industria y Comercio deberá compilar y
actualizar periódicamente las decisiones ejecutoriadas que se adopten en las actuaciones de protección de
la competencia. Tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina
probable
Hace posible que una decisión adoptada por la SIC (entidad del orden administrativo) en ejercicio de sus funciones
judiciales termine siendo vinculante para los jueces, lo que en su juicio constituye una injerencia indebida del poder
ejecutivo en la administración de justicia.
estiman que la potestad para crear “doctrina probable” sólo puede ser establecida constitucionalmente
atentado contra el principio constitucional de la paz, reconocer que dos entidades pueden establecer “doctrina
probable” en los mismos asuntos
Las intervenciones dentro del procedimiento
el Instituto Colombiano de Derecho Procesal (en adelante el Instituto) y la SIC: la “doctrina probable” en los
procedimientos de carácter administrativo que adelanta la SIC no vulnera la Constitución y, en cambio, cumple un
“efecto disciplinador institucional” que materializa los principios de igualdad, seguridad, buena fe y confianza
legítima
defiende la pertinencia y la utilidad de la aplicación del precedente administrativo y la importancia de que las
autoridades de este orden sustenten los cambios de orientación en sus decisiones
La SIC sostiene que son decisiones de carácter administrativo y no jurisdiccional, por lo que la “doctrina probable”
no tendría el efecto de precedente vertical que le imputan los demandantes, más aún si la SIC no es superior
jerárquico de los jueces civiles ni sus decisiones les resultan vinculantes
el procurador general de la Nación: señala la importancia de los precedentes administrativos como un medio de
protección de la confianza legítima de los administrados y como un instrumento que confiere seguridad jurídica a
los procedimientos que se adelantan ante la SIC

ANÁLISIS DEL FALLO .

LAS FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN DE LA
COMPETENCIA
Planteamiento General
Para la Corte resulta esencial definir si la norma demandada se refiere sólo a las funciones administrativas que
desempeña la SIC, o también incluye las funciones de carácter judicial a su cargo.
Consideraciones de la Corte Constitucional
¿Qué clase de competencias atribuye la Ley 1340/2009 a la SIC ? en este ámbito las facultades que ejerce la
SIC son exclusivamente de carácter administrativo.
¿Qué funciones desarrolla la SIC en el ámbito de la protección de la libre competencia? la propuesta relativa
a la atribución de funciones jurisdiccionales a la SIC en materia de libre competencia, incluida en el texto
original del proyecto (denominado Proyecto Ashton) 3, se eliminó en el curso del primer debate adelantado
ante el Senado de la República.
¿puede aplicarse el artículo 24 de la Ley 1340/2009 a las decisiones que adopta la SIC en el ejercicio de sus
funciones judiciales y administrativas en materia de competencia desleal y protección al consumidor? la Ley
1340/2009 acoge una interpretación amplia de la protección de la competencia, que comprende la
investigación y sanción de las prácticas restrictivas (actos, acuerdos y abusos de la posición de dominio), la
vigilancia de las integraciones empresariales y las prácticas de competencia desleal respecto de las que la SIC
ejerce vigilancia administrativa.
La Corte considera que:

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 - La SIC cumple en el ámbito de la aplicación de las normas de libre competencia únicamente funciones de
carácter administrativo
- La figura de la “doctrina probable” a la que se refiere el apartado demandado del artículo, se aplica
únicamente a las decisiones que adopta la SIC en el ejercicio de las funciones administrativas que le
competen en materia de protección de la competencia, competencia desleal y protección al consumidor
- La “doctrina probable” de la SIC no vulnera las normas constitucionales que regulan la independencia del
poder judicial, la separación de poderes, ni la norma que dispone que la ley es la fuente principal de las
decisiones judiciales
Comentario:
el legislador colombiano se ha decantado por un modelo público de aplicación del derecho de la libre competencia
(derecho antitrust). Y ha encomendado a la SIC como autoridad del orden administrativo , la vigilancia y el control de
los mercados, la sanción de las conductas anticompetitivas y el restablecimiento de la libre competencia cuando
ésta ha sido reducida, eliminada o falseada.
- Los sistemas de aplicación de las normas de libre competencia
modelo de carácter público o administrativo modelo privado o judicial
(public enforcement) (private enforcement)
países de tradición continental-europea5 Estados Unidos
entidades de carácter administrativo los jueces
proteger el interés general protección de los derechos de los particulares que
han resultado afectados por las conductas
anticompetitivas
dar órdenes, prohibir conductas e imponer sanciones de declaración de nulidad absoluta de los acuerdos
carácter administrativo, e incluso sanciones de orden anticompetitivos o la responsabilidad civil de los
penal infractores
Modernización en el cual las acciones judiciales – daños – son la
consolidación del sistema de aplicación judicial garantizar principal vía de aplicación de la normativa
la efectiva protección de los derechos de los particulares antitrust
modelo funcione armónicamente con la aplicación de
carácter público
- La aplicación pública de las normas de libre competencia en Colombia
Colombia implementó un modelo de carácter público
la defensa de la competencia a la SIC:
- protege el orden público económico, elimina las conductas que impiden, restringen o eliminan la
competencia y reestablece el funcionamiento competitivo de los mercados a favor de los operadores
económicos en general, y de los consumidores en particular.
- investigación y la sanción de las conductas anticompetitivas:
o Acuerdos
o Actos
o abuso de la posición de dominio
- ejerce el control previo de las integraciones empresariales
- vigila administrativamente el cumplimiento de las disposiciones de competencia desleal
- la SIC puede:
o declarar la infracción de las normas de libre competencia
o ordenar el cese o la modificación de la conducta restrictiva
o imponer las multas que estime necesarias a la empresa así como a su director, administrador o
representante legal
o ordenar la práctica de medidas cautelares, si ello resulta necesario para garantizar la efectividad de
su decisión
o Pronunciarse sobre las garantías presentadas por los presuntos infractores
o Dar trámite a las solicitudes de clemencia
¿sólo la SIC puede aplicar las normas de libre competencia? No. los jueces civiles también pueden aplicar las
normas de libre competencia (las normas que prohíben las conductas restrictivas). - acción popular o de grupo por
la supuesta infracción del derecho colectivo a la libre competencia, o la aplicación judicial que se logra a través de
las acciones de competencia desleal por violación de normas o aquella que adelantan los tribunales arbitrales
- Los efectos civiles o jurídico-privados derivados de las infracciones a las normas de libre competencia
o los acuerdos restrictivos de la competencia son nulos con carácter absoluto (objeto
ilícito)
o tanto la SIC como la doctrina han defendido el derecho de las víctimas de los
comportamientos anticompetitivos a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios
padecidos
¿Pueden los jueces aplicar las normas de competencia en forma directa? O, ¿se requiere de una decisión
administrativa previa de la SIC para que los jueces definan los efectos civiles? los jueces pueden aplicar las normas
de competencia tanto en caso de que exista una decisión administrativa previa, cuando la víctima acude ante juez y

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solicita que se declare la nulidad o la responsabilidad civil sin que previamente la SIC se haya pronunciado sobre la
licitud o ilicitud de la conducta22
- Los efectos de las decisiones de la SIC sobre los jueces
o las decisiones que adopta la SIC surten efectos frente a los particulares (destinatarios del acto
administrativo) y frente a ella misma (mantener la línea de decisión salvo que las circunstancias
especiales)
o Si la SIC ya ha declarado la ilicitud de una conducta, el juez ante quien se demanda la declaración de
los efectos civiles podría valorar la decisión administrativa
o la cooperación entre autoridades administrativas y judiciales resulta esencial para garantizar una
efectiva y coherente aplicación de las normas antitrust
la Corte concluye acertadamente que no cabe alegar su aplicación a manera de precedente vertical sobre los jueces,
ni mucho menos su carácter vinculante sobre la base de una posición jerárquicamente superior de la SIC.

LA DOCTRINA PROBABLE EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Planteamiento General
resulta completamente incoherente que los jueces, además de estar vinculados a la doctrina probable de la Corte
Suprema de Justicia lo estén también a la doctrina de la SIC.
reconoce valor normativo a la “doctrina probable” de la SIC , cuando en este fallo había sostenido que el valor de
esta doctrina sólo se podía establecer a nivel constitucional
Consideraciones de la Corte Constitucional
los argumentos que sustentan la aplicación del precedente judicial también sirven para dar fundamento al
precedente administrativo
reconoce que la SIC tiene la posibilidad de separarse de sus propias decisiones, debiendo en estos casos exponer no
resulta adecuado resolver conforme a lo decidido en casos previos análogos o idénticos.
Comentarios
establece que las entidades administrativas se encuentran obligadas, al igual que los jueces, a respetar sus propias
decisiones o bien exponer los motivos para implicarla en un caso concreto.
- Consideraciones generales en torno al precedente judicial
precedente como mecanismo de concreción de principios y derechos constitucionales de carácter fundamental
resulta esencial en los sistemas de tradición continental (derecho escrito) en cuanto garantiza la seguridad y la
coherencia jurídica, protege la libertad ciudadana y el desarrollo económico, materializa el derecho a la igualdad y
permite controlar la actividad judicial
el precedente judicial realiza el principio de igualdad ante la ley conforme al cual situaciones
idénticas o análogas deben ser tratadas en principio de la misma forma
seguridad jurídica la función jurisdiccional
el precedente evita la arbitrariedad
protege los principios de buena fe y confianza legítima
tipos de precedentes
o precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia : haya seguido una misma línea de decisión
en al menos tres decisiones para que la “doctrina probable” tenga efectos vinculantes para ella
misma y para los jueces de menor jerarquía
o Precedente a las sentencias a través de las que deciden las demandas de tutela, cuya ratio
decidendi estima obligatoria para los jueces (basta una sola decisión)
precedente a la parte resolutiva y a los fundamentos jurídicos de sus sentencias de
constitucionalidad y de unificación
los jueces también se encuentran vinculados por sus propias decisiones
el valor de precedente y por lo tanto su carácter vinculante se refiere únicamente a la ratio decidendi de las
sentencias, esto es, a los argumentos o fundamentos centrales que justifican la decisión adoptada
valor normativo que se reconoce al precedente judicial no sustituye ni remplaza al de la ley
no anula la independencia del juez
- Los fundamentos del precedente administrativo y de la doctrina probable
La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene:
- de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como
órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria
- de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de
las autoridades
- del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del
Estado;
- del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido,
confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular.
- La denominada “doctrina probable” como técnica de vinculación al precedente
La doctrina probable puede ser definida como una técnica de vinculación al precedente después de presentarse una
serie de decisiones constantes sobre el mismo punto” y “se trata de una vinculación más formal al precedente
administrativo”.

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 doctrina probable judicial
la Corte Suprema de Justicia tiene el poder de unificar
la interpretación de las normas de competencia
además de la SIC también disponen de competencias
para aplicar las normas antitrust los jueces civiles
cuando definen los efectos jurídicos-privados derivados
de los ilícitos anticoncurrenciales, cuando resuelven las
acciones populares o de grupo, o cuando revisan las
decisiones administrativas
está ligado a ninguna fuente del derecho y, en
consecuencia, tiene valor vinculante
Derecho comparado
tres decisiones uniformes en el ámbito judicial
doctrina probable administrativa
la SIC no tiene el poder de unificar la interpretación de
las normas de competencia
la SIC no es superior jerárquico ni de los jueces ni de los
árbitros, estas autoridades gozan de plena autonomía e
independencia en la aplicación de las normas antitrust
no está ligado a ninguna fuente del derecho y, en
consecuencia, carece por sí mismo de valor vinculante
auto-precedente administrativo
se hace efectivo a través de la obligatoriedad de los
principios constitucionales igualdad, seguridad jurídica,
buena fe y confianza legítima
Derecho comparado
no requiere de la reiteración
el desconocimiento del precedente administrativo,
únicamente puede dar lugar a la anulación de la
decisión en la que no se justificaron adecuadamente
las razones de la inaplicación del precedente o su
modificación

LA COLUSIÓN EN LICITACIONES PÚBICAS: UNA MIRADAS DESDE EL DERECHO

DE LA COMPETENCIA
Deisy Quintero Galvis

Análisis de los efectos de la colusión como practica restrictiva de la competencia y sus efectos en los
procesos licitatorios.
La colusión en el proceso licitatorio – elementos para una definición
Cuando dos o más empresas llamadas a luchar para obtener la adjudicación de un contrato deciden
ponerse de acuerdo para no hacerlo y está enfocado a lograr la adjudicación concertada o el
favorecimiento de uno de los participantes de la colusión.
OCDE: manipulación de licitaciones o colusión entre oferentes, que se esperaría que compitieran,
conspiran para aumentar los precios o reducir la calidad de los bienes o servicios que ofrecen a los
compradores que buscan adquirir bienes o servicios por medio de un proceso de licitación.
“colusión en licitaciones o concursos” distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de
concursos o fijación de términos de propuestas.
Elementos de la colusión:
- Acuerdo entre dos o más sujetos
- Objeto: la colusión en licitaciones
- Efecto: la distribución de adjudicaciones de contratos
- Afecte el bien jurídico protegido: competencia
Este tipo de comportamientos afecta el interés general que propugna una libre competencia y el erario
público.
Un proceso licitatorio conlleva a:
- Un oferente presente una oferta con precio más bajo y después se solicita reajuste
- Un oferente que presente una oferta con un precio más alto de aquel que se habría podido de
haberse presentado competencia.
Prueba de la existencia de acuerdos colusorios.
- Resultado de una investigación iniciada de oficio por la autoridad de competencia
- A petición de parte por la denuncia de la existencia de la conducta
- Uno de los participantes del acuerdo lo denuncie (Programa de clemencia)
Hay Indicios sobre la sobre en la forma en que las empresas presentan sus ofertas:
- Pólizas contratadas el mismo día
- Entrega de la oferta
- Errores comunes

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Sin embargo estos indicios no pueden probar por si solos la existencia del acuerdo, y la SIC debe
demostrar que no existen otras consideraciones económicamente objetivas que puedan explicar dicho
comportamiento más allá de la existencia de un acuerdo entre los oferentes.
Definiciones:
Colusión tacita: el comportamiento surge como resultado de estrategias que cada entidad adopta
independientemente.
mutuo entendimiento entre competidores que puede llegar a surgir con la intención repetida en los
mercados, y también de los acuerdos explícitos que no han sido denunciados bajo los programas de
clemencia.
Colusión explicita: existencia concreta de un acuerdo escrito o verbal entre las empresas intervinientes del
cartel
Practica concernientemente paralela: no existe un acuerdo explícito entre participantes sino una conducta
reiterada y semejante deseada por varios agentes económicos.
Paralelismo de precios entre competidores: no debe exixtir una expicacion económica objetiva y plausible
alternativa de dicha evidencia.
Técnicas de colusión:
- Supresión de la oferta:
o competidores que se esperaría que compitieran acuerdan que uno de ellos no presente la
oferta
o Licitaciones complementarias: presentar ofertas con precios demasiado altos.
o Acuerdan una oferta más alta que la que ha designado para ser ganador
o Ofertas que no cumplen con los parámetros del pliego
o Empresas son seleccionadas pero solo una de ellas presenta la oferta.
- Rotación de ofertas: se turnan para ser el oferente ganador
- Subcontratación: compensar a quien ha hecho parte de un acuerdo colusorio.
Formas que adopta la colusión en licitaciones públicas:
- Acuerdo de precios: acuerdan presentar sus propuestas estableciendo un acuerdo de precios.
- Acuerdo de reparto de mercado: turnarse cada uno de ellos para que ganen una cierta cantidad
de contrataros por un valor acordado.
reparto de merado por región, producto o tipo de cliente.
Circunstancias que pueden propiciar la consolidación de acuerdos colusorios
- Que las empresas coordinadas puedan ejercer un control sobre el cumplimiento del acuerdo.
- Existencia de mecanismos que disuadan a los participantes del acuerdo de incumplirlo.
- Los resultados esperados de la coordinación deben estar al abrigo de las reacciones que puedan
esperarse.
- Acuerdos de colaboración – consorcios – uniones temporales
Acuerdos colusorios en el proceso licitatorio
- Limitaciones que impone el proceso licitatorio: la existencia de pliegos de condiciones repetitivos
aumenta las posibilidades de colusión.
- Medidas a implementar a efectos de desestimular la consolidación de acuerdo colusorios:
o Promover la participación de un mayor número de oferentes
o Reducción de costo de presentación de ofertas
o Requisitos de participación que no limiten la competencia
o Presentación de ofertas extrajeras
o Factores de evaluación o presentación de ofertas
Instrumentos para combatir o luchar contra la colusión:
- Elaboración de guías o cartillas: recomendaciones de comportamientos que deberían seguir tanto
los competidores como las autoridades.
- Penalización de la conducta: la penalización no resulta eficiente para contener los proliferación de
los acuerdos colusorios, por eso la importancia de los programa de clemencia.
- Mecanismos de colaboración con las autoridades de competencia (programas de clemencia):
o Eximir o reducir la sanción a una empresa del cartel por entregarle a la autoridad pruebas
de la existencia del acuerdo, que tiene la potencialidad de sancionar a los demás
integrantes del acuerdo.
o Incitar a los integrantes de un cartel a colaborar con la autoridad, confesando su conducta y
delatando a los demás participantes.
o Penetrar en el secreto de los carteles, incrementando la probabilidad de su detección,
sanción y eliminación.
ESTADOS UNIDOS
corporate liniency polici
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exonera de la sanción a la primera empresa que denuncie la existencia del acuerdo
1993: amnistía automática frente a los cargos penales para el delator previo al inicio de la investigación. Si
la investigación ya había iniciado se ofrecía exoneración o reducción de las multas.
1999: amnisty plus: las empresas investigadas y que lleguen a ser sancionadas negocien una reducción de
la sanción a cambio de facilitar información sobre un segundo cartel.
UNION EUROPEA
Comunicación 96/c207/04: puede acogerse al programa de clemencia no solo la primera empresa en
denunciar sino otros participantes del cartel.
2006: Dispensa el pago de la multa y facilita elementos probatorios
COLOMBIA
LEY 1340 DE 2009:
Conclusiones:
La colusión en licitaciones públicas afectan intereses tanto particulares como generales, disminuyen las
posibilidades de que los demás competidores que no hacen parte del acuerdo resulten seleccionados, sino
que además incrementan el costo de los bienes y servicios que adquiere el estado.

EL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN COLOMBIA

Alfonso Miranda Londoño

Esta herramienta le permite a la autoridad de la competencia impedir que se lleven a cabo operaciones
que restrinjan indebidamente la competencia, o autorizarlas en forma condicionada.

INTRODUCCIÓN
se consideran concentraciones empresariales las operaciones de fusión, consolidación, integración, toma
de control, compra de activos, pasivos y contratos, y en general todas aquellas operaciones por medio de
las cuales se concentra la economía y los mercados
no son conductas que se encuentran prohibidas en sí mismas. Son la manifestación de la autonomía de la
voluntad privada y del derecho a la libertad económica
- Positivas puesto que fortalecen a las empresas
- Negativas: modifican estructura competitiva de los mercados (reducir de manera indebida la
competencia)

NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTROL DE CONCENTRACIONES

constituye una forma de intervención del Estado en la economía, que busca corregir las distorsiones
producidas por los agentes económicos en el mercado que lo restringen sustancialmente
Las normas sobre control de concentraciones empresariales se encuentran comprendidas dentro de las
normas que prohíben las prácticas restrictivas de la competencia
EL CONTROL DE CONCENTRACIONES COMO LÍMITE DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y DEL
DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA
es una limitación a la autonomía de la voluntad privada en la medida en que el perfeccionamiento de
cualquier acto jurídico que tenga como efecto una concentración empresarial que resulte finalmente
objetada por la autoridad, constituye una violación de la ley, que además tendría objeto ilícito (nulidad).
El mandato legal que obliga a los particulares a solicitar ante la SIC la iniciación de un procedimiento
administrativo, con el fin de obtener una autorización para realizar una concentración empresarial, es una
limitación al derecho de propiedad de orden administrativo. Esta limitación se justifica en aras de la
protección de la libertad de competencia que se identifica con el interés general. (restricción al derecho
de propiedad privada pues se sujeta la posibilidad de disponer de la propiedad a la decisión de una
autoridad pública)
Constitución De 1886 Y Posteriores Reformas
límite al derecho de propiedad
- Constitución de 1886: establecía como límite al derecho de propiedad la prevalencia del interés
público sobre el individual
- acto legislativo 1 de 1936: la propiedad como función social que implica obligaciones
- acto legislativo 1 de 1968: protección explícita a la libertad de empresa y a la iniciativa privada
limitadas por el bien común
Limitaciones En La Constitución De 1991
La Carta vigente establece los siguientes límites al derecho de propiedad:
o La prevalencia del interés público o social sobre el interés privado y la propiedad como función
social
o La función ecológica de la propiedad
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 o La expropiación por motivos de utilidad pública o de interés social.
limitaciones de orden administrativo al derecho de propiedad
- la propiedad estatal sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables.
- los arbitrios rentísticos.
- el patrimonio cultural cuya propiedad está en cabeza de la nación
los principios de libertad de empresa y libertad de competencia económica
EL CONTROL DE CONCENTRACIONES COMO LÍMITE A LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LA INICIATIVA
PRIVADA
el derecho de libre competencia económica, la libertad de empresa y la iniciativa privada son instituciones
jurídicas autónomas y es necesario que el Estado garantice dentro de límites razonables dichos derechos
económicos fundamentales.
- libertad de competencia económica: la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un
mercado, de concurrir a él en contienda con los demás, con el objeto de ofrecer y vender bienes o
servicios a los consumidores, y de formar y mantener una clientela.
- Restricciones a la libre competencia:
o por el establecimiento de monopolios de derecho (legales)
o reconocimiento de derechos de la propiedad intelectual (legales)
o explotación abusiva de la posición dominante en un mercado
o la realización de prácticas restrictivas de la competencia
o realización de actos de competencia desleal de tipo nacional o internacional (dumping).
Las concentraciones empresariales que se someten a la autorización de la autoridad de la competencia
son aquellas que se realizan en forma voluntaria. Y las que son obligatorias son reguladas por los procesos
concursales como consecuencia del fracaso de alguna o algunas de las empresas que compiten en un
determinado mercado.
las normas jurídicas antes mencionadas garantizan la efectividad del derecho constitucional a la libre
competencia económica
- Normas sobre prohibición a las prácticas restrictivas de la competencia y al abuso de la posición
dominante en el mercado
o bienestar de los consumidores frente a las conductas unilaterales o concertadas de los
productores o distribuidores, tendientes a evitar o disminuir la competencia
- Normas sobre protección al consumidor
o Exigir garantías mínimas de calidad y servicio para los consumidores
- Normas sobre derechos antidumping y compensatorios
o los productores nacionales frente a las prácticas desleales de comercio internacional
- Normas sobre prohibición de las conductas de competencia desleal
o los competidores y consumidores frente a conductas de los participantes en el mercado
que vulneren el principio de la buena fe comercial y el funcionamiento concurrencial del
mercado
Concentraciones Empresariales En Ee.Uu
Ni en el derecho de EE.UU ni en de la Comunidad Europea las operaciones de concentración son ilegales
per se. Sólo en casos en los que el negocio jurídico supere determinados valores económicos la autoridad
de la competencia evaluará los efectos que pueda producir sobre el mercado relevante en los cuales las
dos empresas interesadas participan.

- En EE.UU se aplica el método llamado totality of circumstances: la concentración del mercado y la

participación no son definitivas, por lo que hay que evaluar todos los casos de manera individual,
atendiendo a las circunstancias particulares que rodean cada transacción.
- Comunidad Europea: la Comisión puede autorizar operaciones de concentración que contribuyan
a la realización de objetivos fundamentales de la Comunidad Europea y permitan mejorar la
producción o distribución de bienes, promover el progreso económico y técnico, no contengan
restricciones que no sean indispensables y no eliminen sustancialmente la competencia en el
mercado relevante
EL CONTROL DE CONCENTRACIONES COMO EXPRESIÓN DE LA FACULTAD DE INTERVENCIÓN DEL
ESTADO EN LA ECONOMÍA
el Estado puede adoptar diferentes medidas de intervención con el fin de racionalizar la economía y, en
general, buscar el bienestar y la protección del interés general.
la actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero advierte que la libertad a ellas reconocida
habrá de ejercerse dentro de los límites del bien común.

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el control previo de concentraciones es una forma de intervención del Estado en la economía que limita la
autonomía de la voluntad, el derecho de propiedad, la libre empresa y la iniciativa privada, con el fin de
proteger el derecho a la libre competencia económica.
Naturaleza Jurídica Del Deber De Informar A La Superintendencia De Industria Y Comercio Las
Operaciones De Concentración
las cuatro formas de iniciación de las actuaciones administrativas:
- Por medio del derecho de petición en interés general.
- Por medio del derecho de petición en interés particular.
- De oficio por las autoridades públicas.
- Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal.
El control previo que adelanta la SIC es una actuación administrativa que por regla general es iniciada por
las empresas interesadas en realizar una concentración empresarial sin perjuicio de que la SIC inicie de
oficio investigaciones administrativas con el fin de determinar si los agentes económicos han incumplido
el deber de informar previamente la realización de este tipo de operaciones
la SIC considera que la notificación previa de las concentraciones empresariales se realiza en
cumplimiento de un deber legal y se refiere a las sociedades que solicitan la autorización de la operación
como .las intervinientes.

ASPECTOS CONSTITUCIONALES
INTERPRETACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL ARTÍCULO 333 DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA
Al derecho de libre competencia económica, al cual le asigna las siguientes características:
- Se trata de un derecho individual que supone responsabilidades (Subjetivo)
- adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los
sujetos económicos (Objetivo)
- Es un derecho económico de carácter no absoluto
- Es un derecho que no tiene carácter de fundamental y que por tanto no puede ser protegido por la
vía de la acción de tutela

EVOLUCIÓN NORMATIVA
LEY 155 DE 1959: constituye la norma fundamental en materia de control a las concentraciones. establece
el criterio principal: prohibir u objetar una operación la operación tienda a producir una indebida
restricción a la competencia.
DECRETO 1302 DE 1964 - REGLAMENTO DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 155 DE 1959: una concentración
jurídico-económica tiende a producir indebida restricción de la libre competencia: (dos presunciones)
- Cuando ha sido precedida de convenios privados entre las empresas con el fin de unificar e
imponer los precios a los productores de materias primas o a los consumidores, o para distribuirse
entre si los mercados, o para limitar la producción, distribución o prestación del servicio;
- Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales
que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda
determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores o de los consumidores.
DECRETO 2153 DE 1992: .excepción de eficiencia: el superintendente debe abstenerse de objetar aquellas
operaciones en las cuales los interesados demuestren que se generarán mejoras significativas en
eficiencia que se traducirán en ahorros de costos que no es posible obtener de otra manera y se garantice
que no va a haber una reducción de la oferta en el mercado

CONCEPTO DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL

Operación de concentración empresarial: El acto o actos jurídicos mediante los cuales se lleve a cabo la
operación son relevantes sólo en la medida en que constituyan un medio idóneo y directo para situar de
manera permanente y bajo un único órgano de gestión a dos o más empresas que antes competían como
entidades independientes en el mercado
CONCEPTO DE EMPRESA: toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación,
administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, a través de uno o más establecimientos de
comercio
MISMA ACTIVIDAD ECONÓMICA
las empresas se deben encontrar en el mismo eslabón de la cadena productiva, por lo cual, a luz de la
normativa vigente, se podría decir que sólo las concentraciones horizontales requieren se informadas y
autorizadas
sin embargo, las concentraciones horizontales no son las únicas susceptibles de producir una restricción a
la libre competencia. Resulta claro que las concentraciones de carácter vertical también pueden producir

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un efecto negativo en el mercado, y es por esta razón por la que en la práctica, la autoridad de la
competencia obliga a que sean informadas también esta clase de concentraciones
Formas Jurídicas Que Constituyen Operaciones De Concentración
toda operación que tenga como efecto que dos empresas que participaban en un mismo mercado actúen
de manera permanente, bajo un órgano único de gestión, debe ser informada independientemente de
cual sea el acto o actos jurídicos por medio de los cuales se logre esa unidad de gestión
- Fusión: dos o más compañías se integran para crear una nueva, o una o más son absorbidas por
otra. (extinción, sin liquidación)
- Consolidación: generalmente se refiere al proceso secuencial mediante el que una empresa que ya
tenía participación en la otra, adquiere el control de la segunda a través de la transferencia de
activos netos.
- Integración: “alianza estratégica” entre dos empresas, en el cual se definan políticas comunes de
comercialización comunes regidas bajo un órgano director común.
- Adquisición de control:
o Control: situación fáctica que no requiere ser declarada por una autoridad estatal
La SIC facultad de declarar, de oficio o a petición de parte, respecto
de las sociedades matrices, subordinadas o de un grupo empresarial
la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o
terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la
empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la
actividad de la empresa
o Matrices y subordinadas: se requiere que el poder de decisión de la sociedad se encuentre
sometido a la voluntad de su controlante (matriz)
 directamente, caso en el que la subordinada (filial)
 a través o con la participación de subordinadas de la matriz (subsidiaria)
presume la existencia de la subordinación:
o el denominado control por participación en el capital social
o la subordinación por el control de las votaciones en las asambleas de socios o juntas
generales
o el llamado control externo o económico, de conformidad con el cual en virtud de un acto o
contrato, se adquiere una influencia dominante sobre una sociedad

CONCEPTO DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL APLICADO A LAS OPERACIONES REALIZADAS EN EL

EXTERIOR
el criterio de la SIC ha sido el de exigir que sean reportadas cuando los productos de ambas empresas se
vendan en el mercado colombiano (aplicación de la teoría de los efectos), siempre que tengan presencia
directa en Colombia (así sea a través de subsidiarias o controladas), de tal manera que se produzca una
concentración del mercado
la participación indirecta a través de distribuidores independientes, no produce concentración del
mercado
OFICIO RADICADO BAJO EL N° 00001365 DE 2000
- Una operación entre dos empresas radicadas en el exterior, que no tienen presencia directa en
Colombia (a través de empresas controladas), pero cuyos productos se comercializan en Colombia
a través de comercializadores independientes no es una operación de integración empresarial que
deba ser informada a la SIC
- Una operación entre dos empresas radicadas en el exterior, una de las cuales tiene presencia
directa en Colombia (a través de empresas controladas), cuyos productos (de ambas empresas) se
comercializan en Colombia, constituye una operación de integración empresarial que debe ser
informada a la SIC

EL DEBER LEGAL DE INFORMAR LAS CONCENTRACIONES Y LA FACULTAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE

INDUSTRIA Y COMERCIO PARA CONTROLARLAS
el deber de información al que se ven sometidas las empresas que proyecten concentrarse (control
preventivo o ex ante que realiza la SIC)
la SIC analiza las operaciones de concentración antes de que se hayan perfeccionado con el fin de
establecer el efecto que producirían sobre el mercado y condiciona u objeta aquellas que pueden llegar a
producir una indebida restricción de la libre competencia.
Abstenerse de solicitar la autorización correspondiente puede producir:
- Imposición de medidas cautelares por parte de la SIC: suspensión inmediata de las conductas que
contrarias a las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas
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 - ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas contrarias a las normas
sobre derecho de la competencia
- Imposición de multas hasta por dos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento
de la infracción
- Imposición de multas hasta por trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes al
momento de la infracción, por parte de la SIC a los administradores, directores, representantes
legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren las
conductas violatorias
Debe precisarse que la declaratoria de nulidad absoluta por objeto ilícito de una operación de integración
empresarial es un asunto de competencia de un juez de la república y que no puede ser decretada directamente
por la SIC
la nulidad por objeto ilícito. Sólo aplica para las operaciones que además haberse realizado sin el
cumplimiento del deber legal resulten ser restrictivas de la competencia.
PRINCIPIO GENERAL
Las operaciones de consolidación, fusión, integración o toma de control entre empresas dedicadas a la
misma actividad, cuyos activos individual o conjuntamente considerados asciendan a Col. $20 000 000 o
más, deben ser previamente informadas a la SIC
REGÍMENES DE AUTORIZACIÓN DE LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
- régimen de autorización general: criterios objetivos para determinar qué operaciones están
autorizadas de manera general. las operaciones que cumplan con los requisitos no requieren
informar ni remitir documento alguno a la SIC, que tampoco realizará ningún análisis sobre la
misma
o Que tengan ingresos operacionales anuales en conjunto inferiores a cien mil (100.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes;
o Que tengan activos totales en conjunto inferiores a cien mil (100.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes
- régimen de autorización particular: las empresas deberán informar a la SIC, presentar una
documentación muy detallada sobre su operación para que la SIC defina si dicha operación puede
ser autorizada o si debe ser condicionada u objetada.
o El supuesto subjetivo: se cumple cuando la operación se realiza entre empresas que se
dedican a una misma actividad económica en el mismo mercado geográfico
o El supuesto objetivo: se cumple cuando se dan dos circunstancias:
 Que las empresas involucradas tengan activos individual o conjuntamente
considerados por Col. $20 000 000 o más
 Que las empresas pretendan fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí,
cualquiera que sea la forma jurídica que utilicen para el efecto
o El supuesto cronológico: se refiere a que las empresas deben informar la operación a la SIC
y obtener la autorización de dicha entidad, de manera previa a la realización de la
operación.
EL CONTROL DE CONCENTRACIONES ES DE CARÁCTER PREVIO
CASOS EN QUE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DEBE OBJETAR LAS
CONCENTRACIONES
la SIC deberá objetar aquellas operaciones que produzcan una indebida restricción a la libre competencia
Es deber de la SIC determinar, mediante un procedimiento administrativo, los mercados que afectaría una
operación empresarial proyectada entre dos o más empresas, así como sus posibles efectos,
específicamente en cuanto a su capacidad para restringir indebidamente la competencia en el(los)
mercado(s) relevante(s).
Definición Del Mercado Relevante
aquellos mercados de bienes y/o servicios delimitados geográficamente que se verían afectados de una u
otra forma por la concentración.
- el mercado producto: conjunto de productos o servicios sustitutos entre sí en virtud de su similitud
en precios, usos y características
- el mercado geográfico: el territorio en el que las empresas afectadas desarrollan sus actividades de
suministro de productos y prestación de servicios, en el que las condiciones de competencia son
suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otros territorios vecinos.
- el mercado temporal: período de tiempo en el cual se analizan las características del mercado ya
analizadas
Presunciones De Operaciones Que Tienden A Producir Una Indebida Restricción A La Competencia
la SIC está obligada objetar aquellas operaciones que se encuentren en una de las siguientes situaciones:

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 - Cuando han sido precedidas de convenios privados entre las empresas con el fin de unificar e
imponer los precios a los productores de materias primas o a los consumidores, o para distribuirse
entre si los mercados, o para limitar la producción, distribución o prestación del servicio;
- Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales
que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda
determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores o de los consumidores
CASOS EN QUE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO NO PUEDE OBJETAR LAS
CONCENTRACIONES
la SIC no tiene la obligación legal de objetar las operaciones de integración por el mero hecho de que a
través de las mismas se adquiera una posición de dominio en el mercado
el hecho de que una operación genere una alta concentración no implica que necesariamente deba ser
objetada
excepción de eficiencia: el superintendente deberá abstenerse de objetar los casos de fusiones,
consolidación, integraciones o adquisición del control de empresas que le sean informados, cuando los
interesados demuestren que pueden haber mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en
ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en una
reducción de la oferta en el mercado.
la cláusula de eficiencia sólo es aplicable cuando:
- La operación debe generar mejoras significativas en eficiencia.
- Dichas mejoras deben producir ahorros en costos.
- Los ahorros generados no pueden ser alcanzados por otros medios.
- Se debe garantizar que no habrá reducción de la oferta
la carga de la prueba: está en cabeza de las empresas que solicitan su autorización para llevar a cabo la operación
de concentración
PROCEDIMIENTO ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
una vez presentada a la SIC la solicitud de autorización o no objeción, la autoridad cuenta con treinta (30)
días para pronunciarse sobre la misma. El pronunciamiento de la SIC puede ser en uno de tres sentidos:
- Autorización plena, sin condicionamientos.
- Autorización condicionada.
- Objeción
INFORMACIÓN ADICIONAL
la SIC requiera información adicional a la presentada por los interesados, caso en el cual puede requerirlos
por una sola vez, con el objeto de que la complementen. En ese caso el término para decidir queda
interrumpido y solamente volverá a correr una vez los particulares hayan radicado la información
solicitada
los solicitantes cuentan con un término de dos meses para dar respuesta al requerimiento de la autoridad
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
las normas sobre concentraciones empresariales consagran el silencio administrativo positivo a favor de
las empresas que solicitan la autorización o no objeción de la SIC respecto de una operación de este tipo
es la garantía procesal que opera en caso de que no se resuelva la petición en el término correspondiente,
con lo que nace a la vida jurídica un acto administrativo presunto, que contiene la decisión de autorizar a
los particulares para realizar la operación de integración empresarial.
EL DEBIDO PROCESO APLICADO A LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
la autoridad de la competencia se encuentra sometida al cumplimiento del debido proceso administrativo
al momento de estudiar una integración empresarial que le sea informada
el objetivo de la norma que establece el silencio administrativo positivo en favor de las empresas
solicitantes
si al momento de estudiar la operación no existen causales para objetar, la operación debe ser aprobada
sin perjuicio de las investigaciones que la SIC deba iniciar en cumplimiento de sus funciones
CONDICIONAMIENTOS IMPUESTOS POR LA SIC A LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
Esta herramienta es utilizada por la SIC con el fin de contrarrestar los posibles efectos anticompetitivos de
operaciones que no merecen ser objetadas
no existe una instancia formal en la que se puedan discutir los condicionamientos, antes de la expedición del acto
administrativo correspondiente la forma de hacer valer los argumentos en contra de los condicionamientos
impuestos, es a través del recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo respectivo
Desinversión
esta autoridad impuso la obligación de que de manera previa a la realización de la integración, se cumplieran los
condicionamientos por ella señalados el incumplimiento de las condiciones impuestas deviene en la objeción de la
operación de integración cuya autorización se solicita
Manejo Separado De Parte Del Negocio

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la entidad resultante de la operación de integración maneje separadamente del resto de sus negocios aquel que fue
objeto de la operación.
que se busca con este condicionamiento es que se mantengan estructuras separadas, como si se tratara de dos
empresas diferentes para no generar restricciones en el mercado, entre la unidad separada y el resto de las
compañías que manejen otras marcas no se podrán realizar actos que sean restrictivos de la libre competencia.
Poner A Disposición De Competidores La Capacidad De Producción O La Capacidad Logística
la obligación de producir para terceros, potenciales competidores. Los productos que se fabriquen no tendrán que
ser diferentes a los productos del portafolio actual de las empresas y se haría al costo de ventas
CONCENTRACIÓN VERTICAL: RELACIONES CON DISTRIBUIDORES O PROVEEDORES
no vetar la venta o suministro de materias primas a potenciales competidores en la producción o distribución de los
respectivos bienes o servicios y de ofrecer a los terceros condiciones de mercado para el acceso a las materias
primas o insumos por ellas elaborados.
TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA
evitar que la entidad resultante de la operación impida o evite que sus competidores accedan a los desarrollos
tecnológicos, sin los cuales pueden verse rezagados en el mercado y puede llevarlos a su desaparición.
PRECIOS
reporten justificadamente las variaciones de precios anuales que resulten para los productos objeto de la
integración
GARANTÍAS DEL TRASLADO DE BENEFICIOS EN EFICIENCIA A LOS CONSUMIDORES
obligar a que las eficiencias que se producen de aquellas operaciones se trasladen a los consumidores.
MEDIDAS SOBRE MANTENIMIENTO DE MARCAS
mantener por lo menos dos marcas para los productos objeto de la operación, cuyas ventas conjuntamente
representen un porcentaje determinado de la capacidad de producción de alguna de las empresas o de la
resultante.
PUBLICACIÓN DE INFORMACIÓN
públicas periódicamente las condiciones de venta de sus productos, de manera que cualquier adquirente pueda
establecer de manera exacta las que le corresponderían según sus particularidades, incluyendo pero sin limitarse a:
- Producto;
- Cantidades;
- Precios;
- Formas de pago
- Descuentos.
CONTRATAR UN AUDITOR QUE CONTROLE EL CUMPLIMIENTO
contratar un auditor que controle el cumplimiento de los condicionamientos impuestos.

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