Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D:9804868

OPINIÓN Nº 014-2017/DTN

Entidad: Programa Nacional de Apoyo Directo a los más Pobres

"JUNTOS"

Asunto: Aplicación de penalidad en contratos de seguros

Referencia: Oficio N° 422-2016-MIDIS/PNADP-UA

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Jefa de la Unidad de Administración del

Programa Nacional de Apoyo Directo a los más Pobres "JUNTOS" realiza varias
consultas sobre la aplicación de penalidades en los contratos de seguros.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N°
30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su anterior Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentra vinculada a la

aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”) 1; por tanto, será absuelta bajo sus
alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “La Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento establecen que en los
contratos de prestación de servicios se pueden aplicar penalidades. En el caso de
los contratos de seguros, por la naturaleza de la prestación, ¿Qué tipo de
penalidades pueden ser aplicadas?". (sic).

2.1.1 En primer lugar debe señalarse que, conforme a lo indicado en los antecedentes de
la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en
vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede pronunciarse opinando sobre
qué tipo de penalidades serian aplicables a un contrato de seguros, toda vez que
ello corresponde sea determinado por la propia Entidad.

Sin perjuicio de ello, a continuación se darán algunos alcances sobre la aplicación

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Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
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de penalidades dentro del ámbito de un contrato suscrito bajo la anterior normativa

de contrataciones del Estado.

En el ámbito de la anterior normativa de contrataciones del Estado, el

incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista podía determinar que la Entidad aplicara penalidades y/o resolviera el
contrato.

Así, las penalidades que la Entidad podía aplicar al contratista eran las reguladas
en los artículos 165 y 166 del anterior Reglamento, estas eran la “penalidad por
mora en la ejecución de la prestación” y las “otras penalidades”.

2.1.2 Al respecto, en relación con la “penalidad por mora en la ejecución de la

prestación”, el primer párrafo del artículo 165 del anterior Reglamento precisaba
que: “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto
del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de
atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse (…).”
(El subrayado es agregado).

De esta manera, la anterior normativa de contrataciones del Estado había previsto

la aplicación de una “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” al
contratista que, injustificadamente, se retrasara en la ejecución de las prestaciones
objeto del contrato. Siendo el diez por ciento (10%) del monto del contrato
vigente, el monto máximo por el cual la Entidad podía aplicar esta penalidad.

Por otro lado, respecto a la aplicación de las “otras penalidades”, el artículo 166
del anterior Reglamento regulaba lo siguiente: “En las Bases se podrán establecer
penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente , siempre y
cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria,
hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Estas
penalidades se calcularán de forma independiente a la penalidad por mora.” (El
resaltado es agregado).

De acuerdo con la disposición citada, las Entidades podían establecer en las Bases
de los procesos de selección que convoquen penalidades distintas a la “penalidad
por mora en la ejecución de la prestación”, las que se calculan de forma
independiente a esta y hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del monto vigente del ítem
que debió ejecutarse.

Esta potestad de las Entidades debía ser ejercida observando, cuando menos, tres
parámetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la
convocatoria.

(i) La objetividad implicaba que la Entidad estableciera de manera clara y precisa

los tipos de incumplimiento que serían penalizados, los montos o porcentajes
de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento
mediante el que se verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos, según la
naturaleza y características particulares de cada contratación;
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(ii) Por su parte, la razonabilidad implicaba que cada uno de los montos o
porcentajes de la penalidad que se aplicara al contratista sean proporcionales a
la gravedad y reiteración del incumplimiento.

(iii) Finalmente, la congruencia con el objeto de la convocatoria implicaba que se

penalice el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada
con el objeto de la convocatoria.

De esta manera, la previsión de penalidades distintas a la “penalidad por mora en

la ejecución de la prestación” en las Bases de un proceso de selección implicaba
observar los parámetros antes mencionados, con la finalidad de evitar que durante
la ejecución contractual surgieran discrepancias entre la Entidad y el contratista
respecto de la aplicación de estas penalidades.

En cuanto al cálculo de estas penalidades, el artículo 166 del anterior Reglamento

establecía que este se realizaba de forma “independiente” al de la “penalidad por
mora en la ejecución de la prestación”, lo cual resultaba razonable, pues en las
Bases debía haberse previsto el monto o porcentaje de la penalidad que se aplicaría
al contratista por cada uno de los tipos de incumplimiento previstos, siendo que,
para que la Entidad determine o calcule el monto de la penalidad aplicable al
contratista, debía seguir las disposiciones previstas en las Bases.

2.1.3 De acuerdo con el análisis realizado, la penalidad por mora en la ejecución de la

prestación y las otras penalidades distintas a la penalidad por mora se aplicaban a
supuestos distintos; así, la penalidad por mora se aplicaba ante el retraso
injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, en cambio, las
penalidades distintas a la penalidad por mora se aplicaban cuando se generaban
otros tipos de incumplimiento relacionados con el objeto de la convocatoria,
siempre que se haya previsto en las Bases los tipos de incumplimiento que serían
penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de
incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificaría la
ocurrencia de tales incumplimientos.

En consecuencia, no era posible que ante un mismo hecho se apliquen ambos tipos
de penalidades; así, ante un supuesto distinto al retraso injustificado en la
ejecución de la prestación objeto del contrato y previsto en las bases en el rubro de
otras penalidades, no era posible aplicar la penalidad por mora regulada en el
artículo 165 del anterior Reglamento.

2.2 “En virtud de ello, ¿Quién se encuentra a cargo de determinar la aplicación de

penalidades?”(sic).

Como se ha señalado al absolver la primera consulta, la Entidad estaba facultada

para establecer dentro de un contrato, la penalidad por mora en la ejecución de la
prestación y otras penalidades, esto de acuerdo con lo previsto en los artículos 165
y 166 del anterior Reglamento.

Ahora bien, se consulta -respecto de estas penalidades-, quién estaría a cargo de

determinar su aplicación.

Al respecto, en el ámbito de la normativa anterior, si bien esta no establecía de

forma expresa a qué área u órgano de la Entidad correspondía la gestión
administrativa del contrato y quien estaba a cargo de la supervisión en la ejecución
del mismo, de acuerdo con el artículo 176 del anterior Reglamento, la recepción y
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conformidad del contrato era responsabilidad del órgano de administración o en su

caso, del órgano establecido en las bases, requiriéndose para ello de un informe del
funcionario responsable del área usuaria, quien debía verificar el cumplimiento de
las condiciones contractuales.

Como puede observarse, siendo el área usuaria la encargada de emitir un informe

sobre el cumplimiento del contrato, que daba lugar a la conformidad, se desprende
que recaía en esta la supervisión de su ejecución y por su efecto determinar si el
contratista había cumplido a cabalidad con la ejecución de las prestaciones. Así, en
base a lo informado por el usuario, el órgano encargado de las contrataciones de la
Entidad podía determinar si correspondía la aplicación de penalidades, al ser este
el encargado de las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior
de la Entidad2.

3. CONCLUSIONES

3.1 De acuerdo con lo previsto en los artículos 165 y 166 del anterior Reglamento, la
Entidad podía establecer penalidades por mora en la ejecución de la prestación y
otras penalidades, las mismas por lo menos debían cumplir con los parámetros de:
la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria.

3.2 En el ámbito de la normativa anterior, no se establecía de forma expresa a que

órgano o área de la Entidad correspondía determinar la aplicación de las
penalidades en la ejecución de un contrato. No obstante, considerando que el área
usuaria debía emitir un informe previo a la conformidad sobre el cumplimiento del
contrato, se desprende que en función de dicho informe, el órgano encargado de
las contrataciones de la Entidad podía determinar la aplicación de penalidades.

Jesús María, 16 de enero de 2017

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
NFP/

2
El numeral 3 del artículo 5 del anterior Reglamento define al órgano encargado de las contrataciones
de la Entidad como aquel órgano o unidad orgánica que realiza la las actividades relativas a la gestión
del abastecimiento al interior de una Entidad.