APUNTES

DERECHO CIVIL V
UST
2020

1
 PRIMERA UNIDAD

I. EL CONTRATO DE PROMESA
1. Concepto.
En términos generales, es aquél por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato determinado en
cierto plazo o en el evento de cierta condición.
En términos más estrictos, aludiendo a sus requisitos, es la convención escrita en virtud de la cual las partes
se obligan a celebrar un contrato de los que la ley no declara ineficaces, dentro de un plazo o condición
que fije la época de su celebración, y debiendo especificarse en ella todas las bases que constituyan el
contrato prometido, de modo que sólo falte la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriben.
La promesa tiene una gran importancia práctica. Muchas veces la celebración definitiva de un contrato
depende de múltiples circunstancias, y en tales situaciones puede ser más ventajoso para los contratantes
no verificar todavía el contrato. Así, por ejemplo, esperar que se alce un embargo o medida precautoria,
o la dictación de una sentencia definitiva, o la necesidad de estudiar detalladamente los títulos de un
inmueble, o la obtención de financiamiento, etc.
2. Características del contrato de promesa.
Del tenor del artículo 1554, se desprenden las siguientes características del contrato:
a) Es general: regula toda promesa de celebrar un contrato, cualquiera sea su naturaleza.
b) Es de derecho estricto: dados los términos en que se encuentra redactada la norma, se deduce que la
regla general es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y reconocerla sólo como excepción, cuando
reúne los requisitos expresados en el artículo. Se trata de una norma imperativa de requisito (Alessandri,
erróneamente, dice que es una norma prohibitiva: no hay tal, sin embargo, porque lo que caracteriza a las
normas prohibitivas es que impiden bajo todo respecto un determinado acto o conducta).
c) Es un contrato bilateral: engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin perjuicio que el
contrato prometido pueda ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo postulado por un sector de la doctrina,
acerca de la promesa unilateral, a la que aludiremos más adelante.
d) Tiene por finalidad celebrar otro contrato.
e) El efecto único de la promesa es el derecho de exigir la celebración del contrato prometido y, en
consecuencia, solamente da origen a una obligación de hacer.
f) El contrato de promesa es siempre solemne, y debe constar por escrito.
g) Es un contrato que necesariamente debe contener una modalidad: es de la esencia del contrato, el
plazo o la condición que fijen la época de su celebración.
h) Es un contrato principal.
La promesa es un contrato independiente del contrato prometido, porque existe válidamente siempre que
concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el art. 1554.
i) Genera una obligación indivisible: que es la de celebrar un contrato.
j) Genera una acción de carácter mueble: la acción para exigir el cumplimiento del contrato prometido
tiene carácter mueble, aunque tal contrato sea el de compraventa de inmuebles. En efecto, con tal acción

2
no se reclama la entrega de un bien raíz, sino el cumplimiento de una obligación de hacer, y los hechos
que se deben se reputan muebles (artículo 581 del CC.) En consecuencia, es competente para conocer de
la mencionada acción, si no hay estipulación en contrario, el juez del domicilio del demandado.
3. La promesa, contrato distinto del prometido.
Cabe dejar en claro que el contrato de promesa y el prometido son diferentes.
Ambos no pueden identificarse, y tampoco coexisten, uno sucede al otro.
Por consiguiente, no pueden exigirse para la promesa de un contrato los mismos requisitos que la ley
impone al contrato prometido.
Son dos contratos, y cada uno con su objeto preciso. El objeto del contrato de promesa es la celebración
del contrato prometido; y el objeto del último será el que corresponda a su naturaleza.
4. La promesa puede referirse a toda clase de contratos.
Para un sector de nuestra doctrina -Ramón Meza Barros, siguiendo a Barros Errázuriz-, la regla del artículo
1554 sólo se refiere a la promesa de celebrar un contrato real o solemne. El fundamento de tal opinión
reside en lo expuesto en el número 4 del precepto, cuando se indica “la tradición de la cosa, o las
solemnidades”. Se agrega que, tratándose de los contratos consensuales, la promesa se identificaría con
el contrato mismo (en el Proyecto de 1853, se establecía que, si el contrato era de aquellos que se
perfeccionan por el solo consentimiento de los contratantes, la promesa equivaldría al contrato mismo).
Tal conclusión nos parece errada, ya que confunde “tradición” con “entrega”, acepción esta última que
caracteriza a un contrato real; además, es de común ocurrencia la promesa de compraventa de cosa
mueble, contrato consensual. Estimamos por tanto que el art. 1554 se refiere a todo tipo de contratos. Así
también ha concluido la jurisprudencia. Además, la circunstancia de haber suprimido del texto definitivo
del artículo 1554 la frase contenida en el Proyecto de 1853 indicaría que la intención del legislador no fue
excluir la promesa de celebrar contratos consensuales.
5. Requisitos del contrato de promesa.
Dado que es un contrato, debe reunir en primer lugar todos los requisitos generales de existencia y de
validez de todo contrato.
Pero también debe cumplir con los requisitos particulares del art. 1554. De faltar alguno de estos, la
promesa será inexistente, o en opinión de otros adolecerá de nulidad absoluta.
En efecto, los requisitos del art. 1554 han sido exigidos en consideración a la naturaleza del contrato, de
manera que su omisión produce nulidad absoluta, de conformidad con el art. 1682. No han faltado quienes
han afirmado que la sanción consistiría en la inexistencia jurídica, atendiendo a la frase “no produce
obligación alguna” con que empieza la disposición. Al menos, así se podría sostener respecto del primero
de los requisitos: que la promesa conste por escrito. Se trataría de una solemnidad exigida “por vía de
existencia.”
Los requisitos son:
5.1. La promesa debe constar por escrito.
El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que el contrato ha de constar por escrito.
Este requisito no se exige como medio de prueba o de publicidad, sino como un elemento indispensable

3
para su existencia; en consecuencia, no existiendo un instrumento escrito, no hay promesa, aunque el
contrato prometido sea puramente consensual.
De igual forma, el contrato de promesa no puede probarse por ningún otro medio probatorio que no sea
el instrumento mismo que se exige por vía de solemnidad; no procede ni siquiera la confesión de parte.
Aunque el artículo 1701, inciso 1º, se refiere a la falta de instrumentos públicos, nos parece que puede
invocarse también para el contrato de promesa, aplicándolo por analogía, conforme al aforismo “donde
existe la misma razón, debe aplicarse la misma disposición”.
Cabe indicar que es suficiente un instrumento privado, aunque el contrato prometido requiera como
solemnidad escritura pública. Se planteó una discusión sobre el punto, en torno a la promesa de
compraventa de un inmueble.
La jurisprudencia estuvo inicialmente dividida, pero luego ha tendido a uniformarse concluyendo que no
se requiere escritura pública.
Las razones esgrimidas en algunos fallos iniciales para concluir que la promesa de venta de bienes raíces
debe otorgarse por escritura pública para ser válida, fueron las siguientes:
1º Si es necesaria tal escritura para la venta de los inmuebles, también lo debe ser para el contrato de
promesa de venta de esos mismos bienes, pues la disposición del art. 1801, por ser de carácter especial,
debe prevalecer sobre la de carácter general, el art. 1554.
2º La promesa de venta es un accesorio del contrato de venta y, en consecuencia, deben aplicársele los
preceptos que reglan éste, entre los cuales está el que exige otorgamiento de escritura pública.
3º Si se diere valor legal a una promesa de compraventa de bienes raíces otorgada por documento privado,
resultaría que teniendo según el art. 1553 del CC. el acreedor el derecho de pedir que se apremie al deudor
a la ejecución del hecho convenido, se le obligaría a vender, y esto, sin embargo, no podría hacerse en
virtud de un documento privado.
Sin embargo, es posible refutar cada uno de estos argumentos:
1° La promesa es un contrato distinto del contrato prometido. El artículo 1801 exige escritura pública para
la compraventa de inmuebles, no para la promesa. No corresponde aplicarle a este último contrato,
requisitos previstos en la ley para la compraventa. Cada contrato ha de cumplir con sus requisitos. En otras
palabras, no hay entre los artículos 1801 y 1554 una relación de norma especial/norma general, pues
ambos son norma especial, para cada contrato.
2° No es efectivo que la promesa sea accesoria a la compraventa. Ambos contratos son principales.
3° La circunstancia de no estar premunida de título ejecutivo una de las partes que ha celebrado el contrato
de promesa sólo implica que, para demandar su cumplimiento, deberá preparar la vía ejecutiva.
La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que engloba también los fallos más recientes, concluye, por
el contrario que la promesa de celebrar una compraventa de bienes raíces no necesita, para su validez,
escritura pública; basta un instrumento privado. A igual conclusión arriba la mayoría de la doctrina.
Razones:
1º El art. 1554 exige que la promesa conste por escrito, y “escrito” es todo documento. Si se aceptara que
la promesa debe constar por escritura pública, se llegaría a la conclusión de que “escrito” es sinónimo de
“escritura pública”, lo que es contrario a la ley.

4
2º El art. 1801 exige escritura pública para la venta de inmuebles, y como las solemnidades son
excepcionales y deben aplicarse restrictivamente, no pueden extenderse al contrato de promesa.
3º Aceptar que la promesa de venta de un bien raíz requiere escritura pública, significa aceptar que no
existe la debida correspondencia o armonía en un mismo artículo, ya que exigiéndose en el número 1 del
art. 1554 escritura pública, sería ilógico el número 4 del mismo artículo, que establece que pueden faltar
en la promesa las solemnidades del contrato prometido (y la primera de ellas es la escritura pública).
Siendo la promesa y el contrato prometido dos convenciones diferentes, el legislador no ha entendido
someter a la una a las solemnidades propias del otro.
4º En los casos en los cuales la ley ha querido que la promesa se celebre por escritura pública, así lo ha
dispuesto expresamente (por ejemplo, art. 1787, donaciones por causa de matrimonio; o en el artículo
1736 número 7, en la sociedad conyugal).
5.2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.
Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por eficacia del contrato prometido
debe entenderse, en un sentido amplio, que éste produzca efectos jurídicos, que establezca un vínculo de
derecho entre los contratantes. La ley niega sus efectos a la obligación de hacer contraída, cuando ella
recae sobre un contrato que será carente de causa o de objeto, o que tendrá un objeto o causa ilícitos.
Esta exigencia es aplicación del principio general de que el objeto y la causa de los contratos deben ser
lícitos. Así, por ejemplo, no podría prometerse la venta de bienes entre padres e hijos no emancipados o
entre cónyuges no separados judicialmente; también carece de validez una promesa en que una de las
partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido; o un contrato que contenga una obligación física
o moralmente imposible.
¿Por qué el legislador redactó el numeral en términos negativos, en lugar de hacerlo con un sentido
positivo? ¿Por qué no señaló “Que el contrato prometido sea de aquellos que las leyes declaran eficaces”?
la redacción del Código se debe a que, con la fórmula negativa empleada, es posible que el contrato de
promesa esté referido a la celebración de contratos atípicos o innominados. Como éstos no están
“declarados” en la ley, si la redacción hubiere sido bajo una fórmula positiva, no podría haberse admitido
una promesa respecto de ellos.
El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa. Es menester que el contrato
prometido tenga eficacia, que sea jurídicamente lícito y posible, al momento en que se suscribe la
promesa.
¿Qué ocurre si el contrato prometido fuere válido al tiempo de la promesa, pero nulo al momento de exigir
la celebración del contrato prometido? La Corte Suprema, por sentencia de fecha 24 de enero de 2011,
declaró que, si la compraventa va a ser nula, la promesa de compraventa no produce obligación alguna,
rechazando una demanda de cumplimiento del contrato interpuesta por el promitente comprador. En el
caso, el contrato prometido no sería eficaz a consecuencia de haberse dictado la Ley número 19.253 (Diario
Oficial de fecha 5 de octubre de 1993), conocida como “Ley Indígena”, que prohíbe la enajenación de
tierras indígenas a personas que no pertenezcan a la etnia del vendedor.3
Cabe precisar que la ley se refiere a los contratos ineficaces o nulos por incumplimiento de requisitos de
fondo, no de forma, dado que los últimos perfectamente pueden cumplirse al celebrar el contrato

5
prometido. Por ello, es válida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, en la que se omite la
autorización judicial, sin perjuicio que esta no puede faltar al celebrar el contrato definitivo. Dicho de otra
forma, la exigencia del art. 1554 número 2 no se refiere a las formalidades necesarias para su validez en
atención a la calidad de las personas que en él intervienen, puesto que el número 4 de la misma disposición
legal autoriza la omisión de tales solemnidades en la promesa. Así ha concluido la mayoría de la
jurisprudencia y así también concluye Alessandri. Por lo demás, cuando la ley exige que la formalidad
habilitante conste también en el contrato de promesa, lo ha dicho: por ejemplo, en el artículo 1749,
respecto de la autorización de la mujer, cuando el marido casado en régimen de sociedad conyugal celebra
un contrato de promesa de venta de un inmueble social.
Con todo, debe advertirse que algunos fallos han sostenido una posición contraria:
v. gr. un fallo de la Corte de Santiago del año 1964 señala que es nulo el contrato de promesa de un bien
raíz perteneciente en común a la madre y a sus hijos menores de edad, celebrado por aquélla por sí y en
representación legal de los menores, sin autorización judicial.
Por otra parte, a pesar de lo establecido en el art. 1464 número 3, en relación con el art. 1810, nada obsta
a que pueda celebrarse un contrato de promesa referido a bienes embargados u objeto de medidas
precautorias (salvo si la medida precautoria fuere la de celebrar actos y contratos sobre una determinada
cosa, pues ello impediría celebrar el contrato de promesa), sin perjuicio que tales embargos o
prohibiciones se alcen antes o al momento de celebrar el contrato prometido.
5.3. Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la época de la celebración del contrato
prometido.
No hay en nuestra legislación promesa pura y simple. La ley no permite celebrar una promesa sin base
cierta, como sería, por ejemplo, si una persona se comprometiera a celebrar un contrato sin decir cuándo
se celebrará, sin decir qué día preciso o al menos en qué época o período de tiempo. No puede quedar
librada la ejecución del contrato prometido al mero arbitrio de alguna de las partes, sin la fijación de un
lapso o el evento de la realización de un hecho que determine la época del cumplimiento de lo prometido.
Nada impide fijar copulativamente una condición y un plazo, o primero la una y para el caso de que ésta
falle, o en su defecto, el otro. Así, las partes pueden estipular que “el contrato prometido se llevará a efecto
a más tardar el día 15 de marzo de 2016, una vez que el promitente vendedor obtenga de la Dirección de
Obras pertinente, la recepción final de las obras”. La expresión “una vez que” implica establecer una
exigencia adicional al mero plazo. Otro ejemplo usual, es el que se refiere a la obtención de un crédito
bancario: “No existe inconveniente legal alguno en que se combine una condición con un plazo como forma
válida de satisfacer el requisito del número 3° de este artículo (1554), por ejemplo, cuando se establece
como condición que el promitente comprador obtenga un crédito hipotecario en instituciones que los
otorgan y que ello no pueda ocurrir más allá de una fecha que se establece” (sentencia de la Corte de
Apelaciones de Antofagasta de fecha 4 de junio de 2001).
No es necesario que el plazo o la condición establezcan el instante preciso en que el contrato deba
celebrarse, pero sí deben determinar “la época” en que debe perfeccionarse (por ejemplo, antes que
termine el invierno). Por lo demás, el propio artículo 1494 define el plazo como la época que se fija para
el cumplimiento de una obligación.

6
a) Estipulación de un plazo.
a.1) Naturaleza del Plazo: ¿Plazo suspensivo o extintivo?
Se ha discutido en la doctrina y en la jurisprudencia la naturaleza jurídica del plazo pactado en el contrato
de promesa. Para la mayoría de los autores, se trata de un plazo suspensivo, es decir, posterga la
exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa. Vencido el plazo, nace el derecho de exigir el
cumplimiento de la obligación de celebrar el contrato prometido, incluso recurriendo a la justicia de ser
necesario. La jurisprudencia no ha sido unánime.
Algunos fallos han sostenido que el plazo señalado en la promesa de venta para celebrar el contrato es
extintivo por su naturaleza, pues, una vez vencido, cesa o se extingue la obligación contraída por el
promitente vendedor de ejecutar el contrato prometido. Si el promitente comprador no hizo uso de su
derecho a exigir la celebración del contrato dentro del plazo estipulado, el promitente vendedor podrá
excepcionarse alegando que caducó el derecho del promitente comprador. Para la doctrina subyacente
en estos fallos, opera una causal de caducidad y no de prescripción. En efecto, si ambas partes no dan
cumplimiento a una promesa con plazo extintivo y ninguna desarrolla actividades ni persevera en el
contrato dentro del término estipulado, el solo transcurso de éste acarrea la ineficacia posterior de la
promesa. La promesa deja de producir efectos.
Otros fallos, que a nuestro juicio enfocan correctamente el problema, han concluido, igual que la doctrina,
que estamos ante un plazo suspensivo. En efecto, como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de
1964, la intención de los contratantes al establecer en la promesa de venta que “el plazo para la firma del
contrato definitivo será el 5 de enero de 1962 no pudo ser otra que indicar el término, vencido el cual las
partes estarían en mora, de conformidad con lo señalado en la primera regla del artículo 1551 del Código
Civil. Sostener que vencido tal plazo las obligaciones del prometiente se extinguen por la caducidad,
significa caer en el absurdo de admitir que el demandante no pudo antes ni después de estar vencido el
plazo, exigir el cumplimiento de las obligaciones del prometiente vendedor; antes no serían éstas exigibles,
y después, tampoco, porque habría caducado el plazo. Estos extremos pugnan con la buena fe con que
deben ejecutarse los contratos (...) y contradicen la regla del art. 1562 del CC.”
En otro fallo de 1965, de la Corte Suprema, se reitera la idea que estamos ante un plazo suspensivo, al
decir: “Expirado el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento forzado de la obligación, pues no sería
jurídico el estimar que, en tal evento, se han extinguido todos los derechos, puesto que el plazo fijado
carecería de objeto y de efectos jurídicos: la parte renuente podría excusarse alegando que está pendiente
el plazo hasta la medianoche de su último día, y llegada ella ya no podría exigirse el cumplimiento de la
obligación (...) Pendiente el plazo, no hay posibilidad de solicitar el cumplimiento de la obligación. Pero
vencido el plazo, el contratante que desea cumplir, puede constituir en mora al otro contratante,
haciéndole saber que por su parte está llano a cumplir en forma y tiempo debidos, a fin de que pueda tener
lugar lo que previene el artículo 1553 del CC.”
En conclusión, aunque en la promesa se estipule que el contrato prometido debe celebrarse “a más
tardar” en cierta fecha, no estamos ante un plazo fatal y extintivo de derechos. Si se estimara lo contrario,
significa que la estipulación del plazo carecería de objeto y de efectos jurídicos. En la práctica, de seguir
tal interpretación, nunca sería posible pedir el cumplimiento forzado de una promesa, y el contrato de

7
promesa se convertiría en un acto cuyo cumplimiento quedaría entregado a la mera voluntad de una de
las partes, lo que resulta inaceptable.
Distinta es la situación si en la promesa las partes acuerdan que el contrato definitivo debe celebrarse
dentro de cierto plazo y que vencido éste, dicha promesa quedará sin efecto. Tal estipulación constituye
simplemente un pacto comisorio o una condición resolutoria ordinaria, según los términos en que esté
estipulada la cláusula, regida por las reglas que se aplican a tales instituciones.
a.2) ¿Plazo expreso o tácito?
Otro aspecto que se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia dice relación con la necesidad de que el
plazo sea expreso, o por el contrario, si es admisible un plazo tácito.
En verdad, nada obsta a que se estipule un plazo tácito. Como lo señala un fallo del año 1988 de la Corte
Presidente Aguirre Cerda, no hay inconveniente alguno para estimar que el plazo tácito es válido para los
efectos de la promesa de contrato. El plazo tácito es una modalidad que importa certidumbre sobre
exigibilidad futura de una obligación ya nacida. Lo tácito no es más que una fórmula sobre medida de
tiempo, que denota menor precisión que un plazo expreso, pero no autoriza para calificarse el plazo de
impreciso o de vago, mucho menos de ininteligible o inexistente.
Así, por ejemplo, las partes podrían convenir que celebrarán el contrato de compraventa de una máquina
trilladora, cuando termine el actual proceso de cosecha.
A igual conclusión se arriba, considerando la definición de plazo del art. 1494, a la que hicimos referencia.
b) Estipulación de una condición.
Se ha debatido en la doctrina y jurisprudencia si la condición ha de ser determinada o bien puede ser
indeterminada, esto es, si en el evento de que se verifique, se sabe o no cuándo ha de ocurrir.
En algunas sentencias, se ha concluido que la condición a que se refiere el número 3 del art. 1554 debe
revestir el carácter de determinada, esto es, para el cumplimiento del hecho incierto debe fijarse época o
plazo, cuando se estipula que la condición debe cumplirse en cierto tiempo.
Otros fallos, por el contrario, establecen que la condición bien puede ser incierta e indeterminada. En un
fallo de la Corte de Valparaíso, del año 1963, se concluye que en el caso de que las partes fijen una
condición, es requisito esencial que ésta sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto; sin
que pueda sostenerse que un contrato de promesa sólo es válido cuando contenga una condición
determinada. Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza la fecha desde la cual podrá el acreedor
hacer efectiva la obligación de hacer que se deriva de la promesa o cuándo será cierto que no podrá
verificarse.
En el mismo sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1949, confirmado por la Corte Suprema en 1951,
señala que una estipulación que contiene un plazo incierto e indeterminado que, según los arts. 1086 y
1498 del CC. equivalen a una condición, suspensiva en este caso, cumple con el tercer requisito del art.
1554, requisito que tiene un carácter amplio y extensivo.
5.4. Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
a) Alcance de la expresión “especificar”.

8
Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, especificar significa “explicar, declarar con
individualidad una cosa”. Lo que exige la ley entonces, es que el contrato prometido se determine e
individualice en forma que no haya duda o confusión acerca de su naturaleza al proceder a su celebración.
De lo que se trata es de impedir que el contrato prometido pueda confundirse con otro distinto al que
pretenden las partes.
Así, v. gr., si se pretende celebrar una compraventa de un inmueble, debe manifestarse en la promesa
quienes serán las partes en el futuro contrato, cuál será el predio, qué deslindes tiene, cuál será el precio,
cómo se pagará, etc.
Se ha discutido en la doctrina si en la especificación del contrato prometido debe incluirse el
consentimiento recíproco de obligarse, propio del último. Aludiremos al punto en la letra siguiente
b) Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.
El tema se planteó a propósito de las promesas de venta unilaterales, sobre las que ha resuelto la Corte
Suprema que serían nulas, exigiéndose que la promesa, al igual que el contrato de venta prometido, sea
bilateral. El fundamento reside en que no se acepta en nuestra legislación la venta unilateral, y en que
“especificar” significa señalar todos los elementos del contrato, y siendo en la compraventa uno de los
elementos constitutivos la reciprocidad de las obligaciones de las partes no estaría especificado aquél
contrato en que sólo se hubieran señalado las obligaciones de una de las partes (Corte de Valparaíso, 1963).
Faltaría en definitiva el acuerdo mutuo acerca de los elementos esenciales del contrato de compraventa,
la cosa y el precio. Se agrega a los fundamentos anteriores, que tal figura sería nula de acuerdo al art.
1478, puesto que estaríamos ante una condición potestativa que consistiría en la mera voluntad de la
persona que se obliga (se trataría de una condición meramente potestativa suspensiva del deudor).
En el mismo sentido, una sentencia de la Corte Suprema, de 1990, enfatiza la necesidad de que exista
concurso de voluntades de ambas partes en la promesa, afirmando que no podría estimarse como tal
contrato la carta en que la persona que concurriría como vendedor, ofrece vender un inmueble si, a pesar
de señalar las condiciones de la futura enajenación, falta la aceptación del comprador.
Se unen a la jurisprudencia mayoritaria, en cuanto a restar validez a la promesa unilateral de celebrar un
contrato bilateral, Barros Errázuriz y Alessandri. Afirma este último que, del principio de que la promesa
de venta debe constar por escrito se desprende la consecuencia de que ella no puede resultar del
consentimiento tácito de las partes o, al menos, de una de ellas. Dicho de otro modo: el consentimiento
ha de ser expreso, dejando de manifiesto el concurso real de voluntades sobre la cosa y el precio, ya que
solamente así puede especificarse el contrato en la forma que exige el número 4 del artículo 1554.
La jurisprudencia acepta también que el consentimiento se pueda formar a través de dos o más
instrumentos. Así, se ha señalado que es válida la promesa de venta resultante de dos escrituras, a una de
las cuales concurre la persona que se obliga a vender una propiedad a otra, quien acepta la oferta de venta
y se obliga a comprarla en otra escritura. Para la mayoría de los autores, sin embargo, no hay
inconveniente legal para que, de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, el contrato de
promesa pueda ser unilateral, aunque el contrato prometido pueda calificarse de bilateral. Entre los que
están por esta posición, Leopoldo Urrutia, Luis Claro Solar, Guillermo Pumpin, Enrique Rodríguez, Silva
Imperiali, etc. , señalan los siguientes argumentos:

9
1º Singularizado adecuadamente el contrato prometido, se cumpliría con el requisito de especificación.
Por ello, en la compraventa, por ejemplo, bastaría señalar las partes, la cosa y el precio, aunque no haya
acuerdo de voluntades todavía. Lo importante es que no existan dudas acerca del tipo de contrato
prometido.
2º El exigir a las partes que de antemano se obliguen en la promesa a cumplir las prestaciones propias del
contrato prometido sería una inconsecuencia, considerando que éste último aún no nace a la vida jurídica.
3º Ninguna disposición legal exige que en el contrato de promesa ambas partes se obliguen
recíprocamente. Si la ley hubiera pretendido exigir en el contrato de promesa que las partes asumieren
recíprocamente las obligaciones propias del contrato prometido, lo habría declarado expresamente, tal
como estimó necesario decirlo en el art. 98 del CC., el que para la existencia de la promesa de matrimonio
exige que sea mutuamente aceptada.
4º Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurídico que revelan su espíritu de aceptar, en
materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. Así, por ejemplo, el art. 1881 del CC.,
que establece el pacto de retroventa, que no es otra cosa que la obligación unilateral que se impone al
comprador de vender a su turno la cosa que ha comprado a la misma persona que se la vendió si ésta se
lo exige en el plazo que se ha fijado en el contrato.
En nuestra opinión, no estaríamos realmente ante un contrato de promesa, que exige que ambas partes
se obliguen a celebrar el contrato futuro, sino ante un contrato de opción, donde sólo una de las partes
asume la obligación, y la otra tiene la facultad para contratar o no, en cierto plazo.
6. La lesión enorme y el contrato de promesa.
Se ha planteado si es procedente atacar por lesión enorme la promesa de compraventa de un inmueble.
De lo que se trata es de impedir que el contrato se celebre, considerando que manifiestamente adolecerá
de lesión enorme.
En un fallo del año 1970, de la Corte Suprema, se descarta tal posibilidad, afirmándose que compraventa
y promesa de compraventa son contratos distintos: el primero genera una obligación de dar y el segundo
una de hacer. Los preceptos sobre lesión enorme de los arts. 1888, 1889 y 1896 del CC. dicen relación
directa y exclusivamente con un contrato de compraventa ya celebrado. No cabe, pues, atacar por dicha
lesión un contrato de promesa de venta. No puede excepcionarse el demandado respecto de la obligación
que contrajo en la promesa alegando el posible vicio de lesión enorme que podría afectar a la compraventa
todavía no celebrada.
En todo caso, debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 16.742: “Para los efectos del
artículo 1889 del Código Civil, en los contratos de compraventa celebrados en cumplimiento de promesas
de sitios que formen parte de un loteo hecho conforme a la Ley General de Construcciones y Urbanización,
se entenderá que el justo precio se refiere al tiempo de la celebración del contrato de promesa, cuando
dicho precio se haya pagado de acuerdo con las estipulaciones de la promesa”. Se desprende entonces de
este precepto, que el justo precio se considerará al tiempo de la promesa, pero siempre y cuando dicho
precio se hubiere pagado.
En la doctrina, también se ha descartado la posibilidad de atacar el contrato de promesa aduciendo lesión
enorme. Como expresa Abeliuk, “Nos parece inconcuso que la promesa no puede atacarse por lesión

10
enorme, principalmente, porque la acción rescisoria es propia de la compraventa y no puede extenderse a
otros contratos por su doble excepcionalidad: constituye una sanción y en nuestro Código, además,
específica para contados actos y contratos.” La tesis contraria, agrega este autor, confunde el contrato
preliminar con el definitivo.
Con todo, sostiene Abeliuk que, al llegar el tiempo de celebrarse el contrato de compraventa prometido,
la parte que sufrirá lesión enorme al celebrarse el contrato prometido tiene derecho a excepcionarse y
por ende a no concurrir a su celebración, alegando que no está obligado a ello en virtud de la nulidad de
que adolecerá el contrato definitivo. Dos motivos esgrimen para llegar a esta conclusión:
a. Sería absurdo permitir que judicialmente se obligue a otorgar el contrato prometido, para que luego el
demandado vencido pidiera la rescisión. Se movería inútilmente todo el mecanismo judicial para otorgar
un contrato que de todos modos será ineficaz. Lo lógico es que esta ineficacia se plantee y discuta de
antemano.
b. El cumplimiento de la promesa no importa sólo otorgar el contrato prometido, sino uno que sea válido
y eficaz. Si ello no es ya posible, se produce una imposibilidad jurídica. De esta forma, si la compraventa
va a ser nula por cualquier causa (como por ejemplo porque adolecería de lesión enorme) la promesa no
produce obligación alguna y debe rechazarse la demanda interpuesta para obtener su cumplimiento.8 Nos
remitimos a lo que expresamos a propósito del segundo requisito del contrato de promesa, en relación al
fallo de la Corte Suprema de 24 de enero de 2011. Aunque dicha sentencia no se funda en una eventual
lesión enorme, sino en otra causa de nulidad (objeto ilícito), sentaría –dice Abeliuk- una doctrina que debe
considerarse de aplicación general.
En realidad, según se desprende de los razonamientos de Abeliuk, si bien no se puede demandar la nulidad
de la promesa por lesión enorme, sí puede demandarse por infracción al N° 2 del artículo 1554, pues el
contrato prometido será jurídicamente ineficaz.
7. Normas relativas al contrato de promesa, en la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
7.1. Prohibición de celebrar contratos de promesa de compraventa, si están pendientes los trabajos de
urbanización.
El artículo 136 de la ley, en sus dos primeros incisos, prohíbe celebrar contratos de promesa de
compraventa, cuando se trata de una nueva población, loteo o subdivisión, si no se hubieren ejecutado
todos los trabajos de urbanización que exigen los artículos 134 y 135 de este mismo cuerpo legal y la
Ordenanza General.
Disponen estas normas:
“Mientras en una población, apertura de calles, formación de un nuevo barrio, loteo o subdivisión de un
predio, no se hubieren ejecutado todos los trabajos de urbanización que exigen los dos artículos
precedentes y la Ordenanza General, no será lícito al propietario, loteador o urbanizador de los terrenos
correspondientes, enajenarlos, acordar adjudicaciones en lote, celebrar contratos de compraventa,
promesas de venta, reservas de sitios, constituir comunidades o sociedades tendientes a la formación de
nuevas poblaciones o celebrar cualquier clase de actos o contratos que tengan por finalidad última o
inmediata la transferencia del dominio de dichos terrenos.

11
La venta, promesa de venta o cualquier otro acto o contrato que tengan análoga finalidad sobre un predio
no urbanizado, en favor de una comunidad, se presumirá que tiene por objeto la subdivisión del mismo sin
la necesaria urbanización”.
La sanción, en caso de infringir la prohibición, está contemplada en el artículo 138 de la ley, que señala:
“Será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo
el propietario, loteador o urbanizador que realice cualquiera clase de actos o contratos que tengan por
finalidad última o inmediata la transferencia del dominio, tales como ventas, promesas de venta, reservas
de sitios, adjudicaciones en lote o constitución de comunidades o sociedades tendientes a la formación de
nuevas poblaciones, en contravención a lo dispuesto en el presente párrafo”.
7.2. Obligación de caucionar con un seguro o boleta bancaria, ciertos contratos de promesa.
De conformidad a lo previsto en el artículo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcción, todo
contrato de promesa de compraventa en que el promitente vendedor sea una persona que tenga por giro
la actividad inmobiliaria o que construya o encargue construir inmuebles, deberá ser caucionado con una
póliza de seguro o boleta bancaria, cuando:
a) El inmueble no cuente con recepción definitiva; y
b) El promitente comprador entregue todo o parte del precio del bien raíz.
Dispone el precepto:
“Las personas naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas que construyan
o encarguen construir bienes raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, que no cuenten
con recepción definitiva y que celebren contratos de promesa de compraventa en los cuales el promitente
comprado entregue todo o parte del precio del bien raíz, deberán otorgarlos mediante instrumentos
privados autorizados ante notario y caucionarlos mediante póliza de seguro o boleta bancaria, aceptada
por el promitente comprador. Esta garantía, debidamente identificada, se incorporará al contrato a favor
del promitente comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado por éste y
establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento de que éste no se cumpla dentro del plazo
o al cumplimiento de la condición establecidos por el promitente vendedor. La garantía permanecerá
vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen o prohibición emanado
directamente de obligaciones pendientes e imputables al promitente vendedor y hasta la inscripción del
dominio en el registro de propiedad del respectivo conservador de bienes raíces, a favor del promitente
comprador.
Los notarios públicos no autorizarán los contratos de promesa de compraventa a que se refiere el inciso
anterior si no se ha constituido la garantía a favor del promitente comprador.
La obligación del promitente vendedor de otorgar la garantía no será exigible respecto de la parte del
precio que sea depositada por el promitente comprador en alguno de los siguientes instrumentos, de lo
que se dejará constancia en el contrato de promesa:
a) Cuenta de ahorro de la cual no pueda girar fondos el promitente comprador.
b) Depósitos a plazo en favor del promitente vendedor, que deberán mantenerse en custodia del
notario autorizante.

12
En los casos indicados en las letras a) y b) del inciso precedente, los montos anticipados serán puestos a
disposición del promitente vendedor una vez que se celebre el contrato de compraventa y se inscriba el
inmueble a nombre del promitente comprador en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Los depósitos a plazo y las cuentas de ahorro a que alude esta norma deberán cumplir con los requisitos
generales establecidos por las disposiciones legales, reglamentarias y normativa de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras vigentes y, además, con los requisitos específicos que al efecto
establezca la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
En los casos previstos en las letras a) y b) del inciso tercero deberá estipularse un plazo para el cumplimiento
de la condición de inscribir el dominio del inmueble a nombre del promitente comprador y si nada se dijere
se entenderá que dicho plazo es de un año contado desde la fecha de la promesa.
Las disposiciones anteriores se aplicarán a cualquier acto jurídico que implique la entrega de una
determinada cantidad de dinero para la adquisición del dominio de una vivienda, local comercial u oficina,
que no cuente con recepción definitiva, excepto a aquellos regidos por la Ley General de Cooperativas o la
ley Nº 19.281, sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa, aun cuando no cuenten
con recepción definitiva. En todo caso, las disposiciones contenidas en el presente artículo se aplicarán a
las compraventas de viviendas, locales comerciales u oficinas cuando al momento de celebrarse dicho
contrato el inmueble se encuentre hipotecado, en cuyo evento la garantía que se otorgue se mantendrá
vigente mientras no se proceda al alzamiento de dicha hipoteca, salvo que el acreedor hipotecario concurra
a la escritura de compraventa alzando la hipoteca y la prohibición de gravar o enajenar si la hubiere”.
8. Efectos del contrato de promesa.
El contrato de promesa crea una obligación de hacer: la de celebrar el contrato objeto de la promesa.
En consecuencia, podría el acreedor, establecida que sea la existencia de la promesa, solicitar al juez que
apremie al contratante renuente para que celebre el contrato, y de negarse éste, dentro del plazo que le
señale el tribunal, podrá solicitarse al juez que suscriba dicho contrato por la parte rebelde o que declare
resuelto el contrato de promesa y ordene el pago de indemnización de perjuicios, de conformidad al
artículo 1553 en relación con el art. 1489.
En este punto, tiene importancia el título en que consta la promesa. Si consta en un título ejecutivo
(escritura pública), podrá solicitarse su cumplimiento de acuerdo a las normas del juicio ejecutivo de
obligación de hacer. En caso contrario, deberá prepararse la vía ejecutiva o promoverse previamente una
acción ordinaria destinada a declarar la existencia de la obligación de celebrar determinado contrato.
Siendo la obligación que emana del contrato de promesa una obligación de hacer, tiene carácter
indivisible. Por tanto, si los deudores son varios, cada uno de ellos puede ser obligado a satisfacer la
obligación en el todo. Desde el punto de vista de los acreedores, todos los comuneros, y no sólo uno o
algunos de ellos, deben solicitar el cumplimiento del contrato de promesa. De ahí que exprese una
sentencia: “La obligación de otorgar el contrato prometido es una obligación de hacer, luego, mueble y
además indivisible, por tanto, siendo varios los promitentes, todos ellos deben concurrir y exigir
conjuntamente el otorgamiento del contrato prometido” (sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepción de fecha 25 de noviembre de 1997).

13
Se ha planteado también ante los tribunales, en qué circunstancias cabe oponer por el demandado la
excepción de contrato no cumplido, cuando el actor exige el cumplimiento del contrato de promesa. En
un fallo de la Corte Suprema del año 1975, se puntualiza que la mencionada excepción no puede oponerse
por una de las partes si ella nada hizo para que se suscribiera el contrato prometido, obligación primordial
suya que no cumplió. Basta tal mora para que no pueda aprovecharse de dicha excepción, que se rige por
los principios generales del Derecho. Dicho en otras palabras: si bien el demandante no había dado
cumplimiento a la promesa, si el demandado a su vez tampoco nada hizo para cumplirla, debe rechazarse
la excepción de contrato no cumplido del artículo 1552. Por ello, se expresa en una sentencia de la Corte
Suprema de fecha 4 de diciembre de 2003: “Aunque no hay precepto alguno que resuelva la cuestión de si
uno de los contratantes que no ha cumplido las obligaciones contraídas puede o no solicitar la resolución
de la promesa de venta en contra de la otra parte que tampoco ha dado cumplimiento a las suyas, los
jueces están en el deber de juzgarla del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación
y a la equidad natural de acuerdo con lo preceptuado en el N° 5 del artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil. En efecto no parece justo ni equitativo dejar a las partes ligadas por un contrato que
ambas no quieren cumplir y que de hecho aparece así ineficaz por voluntad de las mismas”. Atendido lo
expuesto, la sentencia resolvió declarar la resolución del contrato de promesa, aunque sin otorgar
indemnización de perjuicios al demandante, pues si ninguna de las partes había cumplido, ninguna estaba
en mora: “Si bien es procedente la resolución del contrato de promesa, no procede la indemnización de
perjuicios, pues ella requiere de mora y en este caso no podría existir para ninguna de las partes de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1552 del Código Civil”.

II. LA COMPRAVENTA
1.- Concepto.
Se define la compraventa en el art. 1793, en los siguientes términos: “La compraventa es un contrato en
que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.”
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia, venta “es un contrato en virtud del cual se transfiere a
dominio ajeno una cosa propia, por el precio pactado”; y compra, “la acción y efecto de adquirir por dinero
el dominio de una cosa”.
Estos conceptos no se avienen con el adoptado por el C.C.CH., que da a la compraventa la calidad de mero
título traslaticio de dominio, como ocurría en el Derecho Romano bonitario o vulgar. Se evidencia a partir
de la definición legal que la compraventa simplemente posibilita un cambio de una cosa por dinero. Las
partes sólo se obligan a efectuar el cambio. Lo anterior confirma que la compraventa no es un contrato
real, sino consensual, por regla general.
Dos partes intervienen en el contrato de compraventa: el vendedor, aquél de los contratantes que se
obliga a dar la cosa, y el comprador, aquél que se obliga a entregar por esa cosa, cierta cantidad de dinero.
Anticipamos, la crítica formulada a la definición del artículo 1793, cuando alude a que el vendedor se obliga
“a dar”, debiendo haber dicho el precepto “a dar o a entregar”.

14
2.- Características del contrato de compraventa.
2.1. Es bilateral: puesto que las partes contratantes se obligan recíprocamente desde su origen; se trata
de un contrato sinalagmático perfecto, en el que el vendedor se obliga a dar o entregar la cosa y el
comprador a pagar el precio. Estas obligaciones son de la esencia de la compraventa, y sin ellas el contrato
no produce efectos civiles o degenera en otro contrato diferente.
Como veremos, el vendedor también tiene la obligación de sanear la evicción y los vicios redhibitorios y el
comprador la obligación de recibir la cosa, pero tales obligaciones son de la naturaleza de la compraventa,
puesto que pueden suprimirse expresamente.
En consecuencia, jurídicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un contrato unilateral de
compra, como acontecía en el primitivo Derecho Romano con las figuras de la emptio y la venditio. La
Corte Suprema así también lo ha entendido, al rechazar la posibilidad de celebrar una promesa unilateral
de compraventa, desde el momento que ha interpretado el Nº 4 del art. 1554, en cuanto a la especificación
del contrato, exigiendo que se consigne el acuerdo de voluntades y las obligaciones recíprocas. Con todo,
la doctrina mayoritaria ha estimado, por el contrario, que dicha figura jurídica sería perfectamente válida.
Nos remitimos a lo expuesto al tratar de la promesa.
2.2. Es oneroso: por las prestaciones recíprocas que engendra, imponiéndose ambas partes un gravamen
y obteniendo ambas partes un beneficio.
2.3. Es generalmente conmutativo: las prestaciones a que se obligan vendedor y comprador “se miran”
como equivalentes. Debemos recordar que la equivalencia es subjetiva. Excepcionalmente, el contrato de
compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la compraventa de cosas que no existen pero que
se espera que existan, cuando expresamente se pacte el carácter aleatorio del contrato, según dispone el
art. 1813, o sea, cuando aparezca que “se compró la suerte”; en consecuencia, la conmutatividad no es
de la esencia de la compraventa, sino sólo su característica general. Lo aleatorio es excepcional en la
compraventa.
2.4. Es principal: porque existe por sí mismo, independientemente de cualquier otra convención.
2.5. Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales que exigen el cumplimiento de una
solemnidad, como acontece por ejemplo en la compraventa de inmuebles.
2.6. Es nominado o típico: porque está reglamentado en la ley, nada menos que en 103 artículos.
2.7. En general, es de ejecución instantánea: usualmente, las partes cumplirán de inmediato sus
obligaciones, extinguiéndose la relación contractual; pero nada obsta a que se trate de una compraventa
en la que las obligaciones se cumplan dentro de ciertos plazos, y por ende, en tal caso estaremos ante un
contrato de ejecución sucesiva o progresiva. En este último caso, el incumplimiento que se produzca en
cualquier momento podría originar la resolución del contrato (al efecto, se indica en un fallo que
“tratándose de un contrato de compraventa que puede cumplirse por partes, por el hecho de haberse
consumado respecto de una partida, el comprador no pierde el derecho de pedir la resolución parcial del
resto”).
2.8. La venta no es enajenación, sino mero título traslaticio de dominio, siguiendo así la teoría del Derecho
Romano bonitario o vulgar. El solo contrato genera derechos personales, sirve de antecedente para la
posterior transferencia del dominio (artículo 703 del Código Civil). En consecuencia, si no ha existido

15
tradición en favor del comprador, éste no adquiere el dominio ni la posesión de la cosa comprada. Según
veremos, podría ocurrir que el vendedor no sea dueño, caso en el cual la entrega de la cosa (que en las
normas posesorias el Código Civil también llama “tradición”, aunque es evidente que no en su acepción
de modo de adquirir) sólo posibilitará al comprador para entrar en posesión.
3.- Paralelo entre la compraventa y otras instituciones jurídicas.
Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dación en pago y la cesión de créditos, conviene
precisar algunos conceptos y sus diversas naturalezas jurídicas:
3.1. Compraventa y dación en pago:
* la compraventa es un contrato y como tal crea obligaciones, mientras que la dación en pago, siendo
una modalidad del pago, es una convención, pero no un contrato, pues extingue obligaciones;
* además, en la compraventa suele haber un plazo para la entrega de la cosa vendida, mientras que en
la dación en pago necesariamente debe efectuarse la entrega al instante para que el deudor quede
liberado (en caso contrario, habrá novación por cambio de objeto); y
* finalmente, el acreedor que recibe en pago una cosa diferente a la que se le debía, no se obliga a dar
por ella un precio, sino que se obliga simplemente a dar por extinguida una deuda hasta la concurrencia
del valor de la cosa recibida.
3.2. Compraventa y cesión de créditos: entre ambas, existe una diferencia fundamental, en cuanto la
compraventa es un contrato y la cesión de créditos es la forma de efectuar la tradición de los derechos
personales (arts. 699 y 1901, conforme a la doctrina que rechaza el carácter contractual de la cesión de
créditos y que es mayoritaria en nuestra jurisprudencia). La cesión de créditos entonces es una convención,
pero no un contrato.
4.- La compraventa es un título traslaticio de dominio.
A diferencia de lo que acontece en la legislación civil francesa y en general en el Derecho Comparado, y de
acuerdo a lo dispuesto en los arts. 675 y 703, la compraventa es un mero título traslaticio de dominio, es
decir, un acto jurídico que por su naturaleza no transfiere el dominio, sino que confiere al comprador un
antecedente que lo habilita para adquirirlo, ya que celebrado el contrato, surge para dicho comprador un
derecho a exigir del vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que lo haga
propietario, sino sólo poseedor.
Cabe precisar, al tenor del art. 1793, que la frase “dar una cosa”, no es del todo correcta, siendo preferible
haber empleado la frase “entregar una cosa”. En efecto, al emplear el legislador la expresión “dar una
cosa”, pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa por el contrato, toda vez que tal
es la obligación de dar; por el contrario, la obligación de entregar no supone transferencia de dominio y
por tanto puede contraerla o asumirla quien no es dueño, puesto que en definitiva implica pasar la
tenencia.
Ahora bien, a la luz del art. 1824, la obligación que contrae el vendedor es la de entregar la cosa y en
ningún caso el hacer propietario al comprador. Lo normal será sin embargo que al entregar la cosa se
verifique la tradición.

16
En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la compraventa, se requieren
dos actos jurídicos consecutivos: la compraventa (título) y la tradición (modo de adquirir), lo que
concuerda con el Derecho Romano bonitario o vulgar, apartándose del código napoleónico.
Para el Derecho Romano bonitario o vulgar, en la compraventa el vendedor se limita a transferir solamente
la “vacua possessio” o pacífica y útil posesión, mediante la “traditio”.
Consecuente con lo anterior, García Goyena, principal redactor del C.C. español, fundamentó lo expuesto
recordando que la venta de cosa ajena es válida.
En consecuencia, si el vendedor es dueño, la entrega constituirá tradición; si no lo es, la entrega será una
tradición aparente, y en derecho sólo será entrega. Toda tradición es entrega, pero no toda entrega es
tradición. Por ello, el art. 1548 establece que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello
también, el art. 1824 emplea acertadamente la frase alternativa “entrega o tradición”.
Conforme a lo expuesto, y respecto a la evicción de la cosa comprada, el art. 1837 debió señalar “dominio
o posesión pacífica”, en lugar de decir “dominio y posesión pacífica”. La primera fórmula guarda mayor
armonía con el art. 1824.
Diferente es el caso del CC. francés, cuyo art. 1583 establece que la venta “es perfecta entre las partes y
la propiedad es adquirida por el comprador desde que se ha convenido en la cosa y en el precio, aunque
la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado”. En esta hipótesis, el contrato de compraventa crea
obligaciones y transfiere el dominio; vale decir, es al mismo tiempo título y modo de adquirir, siguiendo al
derecho quiritario romano.
Recordemos que, en Roma, coexistían dos derechos civiles: el derecho quiritario y el derecho bonitario. La
transferencia de dominio, conforme al primer derecho, se hacía por medio de la mancipatio, que era título
traslaticio y tradición a la vez, lo que implicaba que no podía celebrar mancipatio el que no era dueño de
la cosa. En cambio, en el contrato de compraventa, institución creada por el Pretor, no se requería ser
dueño de la cosa vendida y, por tanto, era válida la venta de cosa ajena.
5.- Elementos del contrato de compraventa.
Los elementos esenciales de la compraventa se desprenden del art. 1801: una cosa, un precio y
consentimiento (res, pretium, consensus). El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente
para perfeccionar el contrato; de ahí su carácter consensual que por regla general le confiere la ley. Pero
el acuerdo de voluntades sobre cosa y precio debe llevar aparejado el ánimo de cambio de estos objetos
entre los contratantes. Por ello, Alessandri expresa que “es el cambio de una cosa por dinero lo que
constituye la compraventa, y si ese cambio no se realiza por la omisión de alguno de esos elementos, no
hay venta, ni material ni jurídicamente hablando”.
5.1. El consentimiento de las partes.
a) Regla general: por el solo acuerdo de voluntades.
Por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por excepción, es un contrato solemne (art.
1801). Por ende, salvo en aquellos casos señalados en la ley, la compraventa se perfecciona con la oferta
y la aceptación, de conformidad a las reglas establecidas en el C. de Comercio.
b) Casos de compraventa solemne.

17
En ciertos casos, la ley exige otorgar escritura pública para perfeccionar la compraventa. Tal solemnidad
rige para la venta:
+ de bienes raíces;
+ de servidumbres;
+ de censos; y
+ de derechos hereditarios.
En estos casos, la escritura pública es requisito generador del contrato o solemnidad propiamente tal, y
por tanto, de faltar, el contrato adolecerá de nulidad absoluta (arts. 1701, 2º y 1682), o incluso será
inexistente, para aquellos que postulan la inexistencia como sanción en nuestro Derecho (al efecto, ver lo
expuesto en el acápites de “Las Formalidades”, en la Teoría del Acto Jurídico, en relación a las
solemnidades exigidas por vía de existencia).
La solemnidad, en este caso, viene a ser la manera de expresar el consentimiento en concepto de la ley.
Cabe precisar que solamente la compraventa de inmuebles por naturaleza o propiamente tales debe
efectuarse por escritura pública. Los inmuebles por adherencia, los bienes que se reputan muebles por
anticipación de constituir sobre ellos derechos en favor de terceros distintos del dueño, y los inmuebles
por destinación, que de venderse por separado del predio al cual están destinados recuperan su naturaleza
de muebles, no están sujetos a la solemnidad (art. 1801, inciso final). En estos casos, la compraventa será
consensual.
Además de esta solemnidad general, hay otras solemnidades que deben observarse en ciertos contratos
de compraventa: así, por ejemplo, en la venta de bienes raíces de ciertos incapaces es necesaria la
autorización judicial (arts. 254; 484, 488 y 489); y en otros casos es necesaria realizarla por pública subasta
(art. 394). Estas formalidades especiales no son requisitos generadores del contrato de compraventa, no
son solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del contrato, sino al estado o calidad de las
personas que en él intervienen. Por ello, la omisión de estas formalidades no acarrea nulidad absoluta sino
nulidad relativa. Se trata, en este caso, de formalidades que atienden no a la existencia misma del contrato,
sino a su validez.
c) Sobre que recae el consentimiento:
* Sobre la cosa objeto del contrato: no debe existir error en la identidad, calidad esencial o sustancia de
la cosa (arts. 1453 y 1454).
* El precio a pagar por la cosa: debe ser el mismo para vendedor y comprador.
* Sobre la propia venta: no debe haber dudas acerca del contrato, pues de lo contrario, estaríamos
también ante un caso de error esencial u obstáculo (art. 1453).
d) El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pública.
De acuerdo a las reglas generales, el consentimiento debe lograrse exento de vicios, libre y
espontáneamente. En un caso sin embargo, la voluntad del vendedor no se logra libre y espontáneamente:
en las ventas forzadas por disposición de la justicia (art. 671).
En estos casos, se afirma que el deudor otorgó su consentimiento de antemano, al contraer la obligación
y someterse al derecho de prenda general sobre sus bienes en favor del acreedor. En definitiva, la
adjudicación en remate también se denomina compraventa en remate. Sobre el particular, el art. 495 del

18
Código de Procedimiento Civil establece que el Acta de Remate, extendida en el registro del secretario del
tribunal que intervenga en el remate, valdrá como escritura pública, para el efecto del art. 1801 del CC.
Sin embargo, debe extenderse la pertinente escritura pública, que será suscrita por el rematante y el juez,
el segundo como representante legal del vendedor. En dicha escritura, debe insertarse el Acta de Remate.
De esta forma, podemos afirmar que, en toda compraventa en remate, hay a la postre dos escrituras
públicas de compraventa, una provisoria, otra definitiva.
Como se indica en una fallo de la Corte de Chillán, de diciembre de 1970, “De todo esto resulta que es el
acta de remate la que perfecciona ante la ley la venta forzada, ya que ésta se reputa celebrada desde que
aquélla se otorga, acta que sirve para dejar perfecto el contrato, pero no para exigir el cumplimiento de
las obligaciones que de él nacen; el subastador sólo puede hacer efectiva la entrega de la cosa mediante
la escritura pública, que es el único documento en virtud del cual se puede efectuar la inscripción en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces”.
A su vez, en un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1963, se alude a los embargos posteriores al remate,
negándoles eficacia: “Del texto del inciso 2º del art. 495 del C. de P.C. se deduce claramente que para la
ley la venta en remate se entiende consumada desde el momento en que se firma el acta y ésta, según
dicha disposición, vale como escritura pública para los efectos del art. 1801 del CC., sin perjuicio de
extenderse dentro de tercero día la escritura definitiva. En consecuencia, no procede el embargo después
de subastado el inmueble en otra ejecución seguida contra el mismo deudor, aunque no se haya inscrito
la escritura pública en el Conservador de Bienes Raíces. Corresponde, por tanto, dejar sin efecto por vía
de queja la resolución que niega lugar a la petición del subastador, y acceder a ella, tendiente a alzar este
nuevo embargo, a fin de que pueda hacérsele legalmente la tradición del dominio mediante la respectiva
inscripción”.
En las ventas forzadas, además será necesario que éstas se efectúen en pública subasta, previa tasación si
se trata de inmuebles y publicación de avisos.
e) Otros casos de ventas forzadas en el Código Civil.
Existen en el Código Civil algunos casos de ventas forzadas, en las que el comprador está obligado
a celebrar el contrato. Tal ocurre:
• En la accesión, en el caso regulado en el artículo 669: en efecto, recordemos que puede ocurrir que el
dueño del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edificó o plantó en el inmueble del
primero, sin conocimiento de éste. En tal caso, el dueño del suelo tiene el derecho a exigir al que edificó o
plantó, a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido
en su poder. Como dice Claro Solar, “…al propietario puede no convenirle el edificio o no encontrarse en
situación de hacer el gasto que representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisión
de hacer un desembolso que él no habría tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha procedido
sin su conocimiento el único responsable del hecho es el edificador quien, aunque haya creído que
edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena.” Así las cosas, el dueño del suelo
podrá forzar al que edificó o plantó en él, a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto,
pues como agrega Claro Solar, “…si se forzara la voluntad del que edificó o plantó obligándole a comprar

19
el terreno, suya será la culpa por ser la consecuencia de un hecho al que nadie lo obligó”. Nos
encontramos, entonces, ante una verdadera compraventa forzada.
• En el comodato, en la hipótesis prevista en el artículo 2178, inciso 2°: En el evento que a consecuencia
del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir
al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía, antes del deterioro, abandonando la cosa al
comodatario (art. 2178, inciso 2º). Como vemos, se trata de una hipótesis de venta forzada.
f) Caso de las solemnidades voluntarias.
Hay casos en los cuales el contrato de compraventa puede llegar a ser solemne no por mandato legal, sino
por voluntad de las partes: art. 1802.
La ley no ve inconveniente para que las partes puedan elevar a la categoría de solemne un contrato que
por su naturaleza no lo es. Se trata por ende de solemnidades voluntarias.
Cuando tal ocurre, estamos en presencia de un contrato condicional subordinado a la condición de que se
otorgue una escritura pública o privada.
Con todo, como la solemnidad emana de la voluntad de las partes, esa misma voluntad puede modificar
la situación, renunciando expresa o tácitamente al cumplimiento de la solemnidad y celebrando el
contrato por el solo consentimiento. Operará la última hipótesis, si las partes dan inicio a la ejecución de
las prestaciones derivadas del contrato, prescindiendo de la solemnidad que ellas mismas habían
estipulado.
Pero la ley también confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebración del contrato, mientras
no se cumpla la solemnidad pactada. Tal facultad, por cierto, desaparece si comenzó a cumplirse el
contrato o si se cumplió la solemnidad convenida.
Cabe prevenir que según un fallo de octubre de 1954 de la Corte Suprema, la retractación es posible aun
cuando se hubiere comenzado a ejecutar el contrato, salvo si dicho principio de ejecución consiste en
principiar con la entrega de la cosa vendida, conforme lo establece el art. 1802.
f) Las arras.
f.1) Concepto.
En el párrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley también se ocupa de las arras (arts.
1803 a 1805). Al decir de Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse de las obligaciones en general,
porque pueden tener cabida en todo contrato.
Se llama “arras” la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes entrega a la otra en prenda
de la celebración o ejecución del contrato, o como parte del precio o en señal de quedar convenidas.
f.2) Clases de arras.
Pueden darse:
* En prenda de la celebración o ejecución del contrato: rigen los arts. 1803 y 1804.
En este caso, las arras operan como una garantía. Se llaman también “penitenciales”. Tienen la virtud de
dar a cada una de las partes el derecho a retractarse del contrato que han celebrado.
Como destaca Alessandri, cuando se dan las arras en el caso del artículo 1803, surge una interrogante: ¿Se
perfecciona el contrato desde que se entregan las arras o éste no nace aún? Dos opiniones hay en la
doctrina. Para unos, las arras suponen siempre un contrato perfecto, concluido definitivamente. Las arras

20
suponen un contrato ya formado; si así no fuera, las partes no estarían ligadas y mal podrían necesitar de
arras para desligarse de un vínculo que jurídicamente no se ha formado. La entrega de las arras
penitenciales entraña entonces una condición resolutoria ordinaria, pues si una de las partes se retracta,
el contrato se entiende resuelto, sin que haya mediado incumplimiento de las obligaciones. Para otros
(entre quienes se incluye Alessandri), las arras dadas en este carácter impiden que los efectos del contato
se produzcan inmediatamente, es decir, el contrato aún no está perfecto, lo que implica sostener que se
ha celebrado sujeto a una condición suspensiva y negativa, a saber, que en definitiva las partes no usen el
derecho de retractación.
Tal derecho de retractación podrá ejercerse por el plazo que las partes hubieren pactado y si nada
estipularon al efecto, en el término de dos meses, contados desde la celebración de la convención.
No habrá derecho a retractarse cuando hubiere comenzado la entrega de la cosa, o se hubiere otorgado
escritura pública de compraventa, cuando así proceda o lo dispongan las partes.
Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a retractarse, la ley dispone que si el
que se retracta es el que dio las arras, las perderá, y si es el que las recibió, deberá restituirlas dobladas.
* Como parte del precio o en señal de quedar convenidas las partes: art. 1805.
En este caso, las arras se dan para dejar constancia de que las partes han quedado definitivamente
convenidas. No hay en este caso derecho a retractarse. Para que estemos en esta hipótesis, es necesario
que en la escritura pública o privada se haya expresado que las arras se dan como parte del precio o en
señal de quedar convenidas las partes. A falta de este requisito (es decir, si ninguna de estas expresiones
consta por escrito), se presumirá de derecho que las arras dan a las partes el derecho a retractarse,
entendiéndose que se han dado como garantía.
Naturalmente que, si la compraventa debe celebrarse por escritura pública, el contrato no queda
perfeccionado por la sola entrega de las arras como parte del precio o en señal de quedar convenidas las
partes. Del tenor de los arts. 1803, 1804 a 1805 resulta que sólo tienen aplicación cabal cuando la
compraventa es consensual y no así en las compraventas solemnes.
Las arras también se reglamentan en el C. de Comercio, pero sus normas son inversas a las del CC.: es
decir, por regla general, en materia comercial las arras se dan como parte del precio, y solamente por
excepción dan a las partes el derecho de retractarse (arts. 107 y 108 del C. de Comercio).
g) Los gastos de la compraventa.
Dispone el art. 1806 que serán de cargo del vendedor, salvo pacto en contrario. Cuando se trata de una
escritura de compraventa de un inmueble, conviene entonces estipular que los gastos de escritura serán
soportados en partes iguales y los de inscripción serán de cargo del comprador.
5.2. La cosa vendida.
Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede faltar la cosa vendida, pues de otra manera
faltaría el objeto de la obligación del vendedor y carecería de causa la obligación del comprador: no
habiendo objeto y causa para los contratantes, no hay contrato o éste adolece de nulidad absoluta.
a) Requisitos que debe reunir la cosa vendida. a.1) Debe ser comerciable y enajenable.
a.2) Debe ser singular, y determinada o determinable.
a.3) Debe existir o esperarse que exista.

21
a.4) No debe pertenecer al comprador.
a.1) Debe ser comerciable y enajenable: art. 1461 en relación al art. 1810.
Recordemos que una cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de una relación jurídica, cuando puede
radicarse en el patrimonio de una determinada persona. Por regla general, las cosas comerciables son
también enajenables, pero excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa, no obstante, su carácter
comerciable, a pesar de estar incorporada al patrimonio de una persona, no pueda transferirse. Tal
acontece con los derechos personalísimos.
De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deberá también ser enajenable. Sobre el
particular, el art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por la ley.
Recordemos también que, para la mayoría de los autores, el art. 1810 no se aplicaría a los casos
contemplados en los números 3 y 4 del art. 1464, sino que sólo a los casos de los números 1 y 2 del mismo
precepto, pues los primeros corresponderían a normas imperativas de requisito y los últimos a normas
prohibitivas. En consecuencia, podría venderse una cosa embargada, por ejemplo, sin autorización del juez
ni el consentimiento del acreedor, sin perjuicio que mientras subsista el embargo, no podrá verificarse la
tradición, a menos que se otorgue dicha autorización o se preste tal consentimiento.
Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En efecto, un fallo de noviembre de 1960 de la Corte
de Santiago concluye que hay objeto ilícito en la venta del inmueble embargado por decreto judicial hecha
sin la autorización del juez o el consentimiento del acreedor, como quiera que, si bien el contrato de
compraventa no transfiere por sí solo el dominio de la cosa vendida, constituye un acto de enajenación. El
legislador, al emplear el término “enajenación” en el art. 1464 del CC., no lo hace en el sentido estricto de
transferencia de dominio.
En la misma línea, un fallo de agosto de 1962 de la Corte Suprema, enfatiza que es cierto que la enajenación
y la venta son jurídicamente conceptos distintos, pues en tanto aquélla constituye la transferencia a
cualquier título de dominio u otros derechos reales y se efectúa, tratándose de bienes raíces, por la
inscripción del título en el Registro Conservatorio respectivo, la venta es sólo un contrato generador de
obligaciones que impone al vendedor la de entregar la cosa vendida al comprador, sin envolver la
transferencia de ella. Pero tal distinción acerca del alcance y significado de la expresión “enajenación”
empleada en el art. 1464 del CC., no tiene importancia tratándose de una compraventa, ya que cualquiera
que sea su alcance, al disponer el art. 1810 del mismo cuerpo de leyes que no pueden venderse las cosas
corporales cuya enajenación esté prohibida por la ley, hace extensivo el objeto ilícito a la compraventa de
las cosas embargadas por decreto judicial que se efectúa sin la autorización del juez o el consentimiento
del acreedor.
Disentimos de la jurisprudencia citada, porque se desconoce en ella la diferencia fundamental existente
entre venta y enajenación, y el carácter de norma imperativa y no prohibitiva, de los números 3 y 4 del
art. 1464. Con todo, la prudencia aconseja incorporar en las compraventas la comparecencia del acreedor
consintiendo en la venta y enajenación subsecuente; o si la venta fuere forzada, obtener la autorización
judicial pertinente, antes de celebrar el contrato.
a.2) Debe ser singular, y determinada o determinable.

22
La cosa, en primer lugar, debe ser determinada o determinable. Se trata de la aplicación de las reglas
generales en materia de obligaciones, específicamente en lo que respecta al objeto de las mismas.
Si la cosa que se vende fuere indeterminada, no habrá contrato, porque no habrá una cosa sobre la que
recaiga la obligación del vendedor.
La determinación de la cosa debe ser a lo menos en cuanto a su género.
En cuanto a la cantidad, también se aplican las reglas generales relativas al objeto de toda obligación,
contenidas en el art. 1461: la cantidad debe ser determinada o determinable, y en este último caso, a
partir de reglas o datos contenidos en el contrato por acuerdo de las partes, y que sirvan para
determinarla.
La cosa vendida debe ser también singular: art. 1811. La ley no acepta que se venda una universalidad
jurídica, vale decir todos los bienes de una persona, presentes o futuros, ya se venda el total o una cuota,
porque no hay transferencias a título universal. Puede sí una persona vender todo lo que tiene o lo que
espera tener, pero enumerando sus bienes, y desde ese momento, estamos ante una venta a título
singular. Tres son los requisitos que deben concurrir en la venta de todos los bienes de una persona:
* deben especificarse los bienes vendidos;
* la especificación debe hacerse en escritura pública; y
* no pueden comprenderse en la venta objetos ilícitos.
La jurisprudencia ha precisado que otras figuras jurídicas que implican cesión de cuotas en una
universalidad, pero de un tercero, no configuran la hipótesis del art. 1811. En tal sentido, un fallo de la
Corte de Talca, de marzo de 1914, puntualiza que en la venta de las acciones y derechos que en la sucesión
del marido tenga la mujer, debe entenderse que lo vendido consiste en las acciones y derechos que a ésta
corresponden en la sucesión de aquél en calidad de cónyuge sobreviviente. Esta interpretación es la única
que conduce a dar eficacia al contrato de compraventa, el que carecería de todo efecto si se pretendiera
comprender la universalidad de los bienes presentes de dicha mujer, sin haberse particularizado en la
forma que indica el art. 1811. En el mismo sentido, una sentencia de la Corte de Concepción de abril de
1954, afirma que el art. 1811 del CC., por ser de carácter prohibitivo (en verdad, se trata de una norma
imperativa de requisito), debe aplicarse restrictivamente, esto es, al caso contemplado en ese precepto,
que no es sino el de la venta de todos los bienes que una persona tiene o pueda tener, de modo que no
puede afectar al contrato mediante el cual la mujer sólo enajena la cuota de gananciales que le
corresponde en la disuelta sociedad conyugal.
Los arts. 1409, a propósito de las donaciones, y 2056 en relación a la sociedad, constituyen normas
similares a la del art. 1811.
El art. 1812, por su parte, permite vender la cuota en la cosa común. Sobre el particular, la jurisprudencia
ha dejado en claro que la facultad del comunero para vender su cuota puede ejercitarse no sólo en el caso
de indivisión de una cosa singular, sino también cuando ella recae en una cosa universal (Corte de
Concepción, abril de 1954).
Cabe consignar que, en este caso, si el acto se celebra entre dos comuneros, no hay adjudicación, sino
compraventa entre éstos. Se trata por ende de un título traslaticio y no declarativo, como ocurriría si se
tratase de una partición (Corte de Santiago, octubre de 1915).

23
Los tribunales también se han pronunciado, ante el caso de una venta en la cual el comunero vende no
sólo su cuota en el bien común, sino toda la cosa, sin consentimiento de los demás comuneros. En tal
hipótesis no hay nulidad, sino inoponibilidad, pues estaremos ante una venta de cosa ajena. Los
comuneros que no participaron en la venta de la cosa común realizada por uno solo de ellos tienen derecho
a entablar la acción reivindicatoria por su cuota.
a.3) La cosa vendida debe existir o esperarse que exista.
Se aplica aquí la regla general del art. 1461.
A partir del tenor del art. 1813, cabe hacer la siguiente distinción: si la cosa vendida no existe, pero se
espera que exista, y si existe, pero deja de existir antes de celebrar el contrato.
* Si la cosa ha dejado de existir al tiempo de celebrar el contrato, no puede nacer éste por falta de objeto
sobre que recaiga la obligación del vendedor: art. 1814, 1º.
Como subraya un fallo de noviembre de 1933, de la Corte de Valdivia, la venta de cosas que no existen no
produce efecto alguno porque la obligación de dar dinero en cambio de la cosa inexistente carece de
causa; no hay ni puede haber motivo en este caso que induzca a celebrar el contrato. La Corte de Talca,
por su parte, en un fallo de agosto de 1915, precisa que, realizada la partición de una herencia, debe
considerarse borrada e inexistente la indivisión surgida entre los herederos después de la muerte del
causante; por tanto, la venta que hace uno de éstos de los derechos que puedan corresponderle en esa
herencia, no produce efecto alguno.
La hipótesis anterior supone falta total del objeto; pero puede ocurrir que falte una parte de la cosa, caso
en el cual distinguimos si lo que falta es o no una parte considerable de ella: si falta una parte considerable,
nace un derecho de opción para el comprador (art. 1814, 2º), en cuanto desistirse o perseverar en el
contrato; si falta una parte no considerable de la cosa vendida, deberá celebrarse el contrato. El inciso 3º
del art. 1814 regula a su vez las consecuencias de la mala fe del vendedor, entendiéndose por tal el
conocimiento que tenía acerca de faltar total o parcialmente la cosa, en forma considerable. El contrato
será válido (en la medida que el comprador persista en celebrarlo), pero el vendedor deberá resarcir los
perjuicios al comprador, siempre que éste por su parte hubiere obrado de buena fe, o sea, que no hubiere
sabido que faltaba total o parcialmente la cosa.
* Pero también puede ocurrir que las partes celebren el contrato sabiendo que la cosa no existe, pero
esperando que llegue a existir (art. 1813). El contrato será válido, pero también debemos distinguir, según
la forma en que se redacten sus estipulaciones, si estamos ante un contrato condicional o puro y simple,
aunque aleatorio. La regla general es el contrato condicional, y lo excepcional el aleatorio, conforme lo
expresa el art. 1813.
Si lo que se vende es la cosa misma que se espera que exista, el contrato es condicional, y la condición
consiste precisamente en que la cosa llegue a existir. Si así acontece, la condición se habrá cumplido y el
contrato surtirá sus efectos. Si la cosa no llega a existir, la condición fallará y el contrato se tendrá por no
celebrado. Por ejemplo: un agricultor vende 100 quintales de trigo de su próxima cosecha, a un
determinado precio por quintal, y en definitiva nada cosecha, por arruinarse los sembradíos por un
fenómeno de la naturaleza.

24
Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea precisamente la cosa misma que no existe, pero
se espera que exista, sino la contingencia de que la cosa llegue a existir o no. En este caso, la compraventa
es pura y simple, porque lo que se ha vendido es la suerte. Estamos por ende ante un contrato aleatorio.
Por ejemplo, una empresa pesquera vende todo lo que puedan pescar en determinado plazo, sus
embarcaciones, por un precio fijado a todo evento. En este segundo caso, la circunstancia que la cosa no
llegue a existir o el que se obtenga menos de lo esperado, no afecta a la validez y existencia del contrato,
sino que a la utilidad que el comprador pretendía obtener.
a.4) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: art. 1816, inciso 1°.
Habría en este caso nulidad absoluta, por falta de causa en la obligación del comprador.
Cabe precisar que, para configurarse la nulidad, el comprador debe tener un dominio absoluto y pleno
sobre la cosa. Por ello, es válida la venta que hace el fideicomisario al fiduciario. En virtud de tal venta, el
fiduciario se evita cumplir la obligación de restituir la cosa al fideicomisario al cumplirse la condición.
Algunos han visto una excepción a la prohibición de comprar una cosa propia, en el artículo 2398, en la
prenda, que establece: “A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el acreedor y el
deudor.” El deudor, es también, de ordinario, el dueño de la cosa mueble que se remata. Si se adjudica la
cosa, estaría adjudicándose una cosa propia. Sin embargo, también podría estimarse que no hay en esta
hipótesis compra de cosa propia, sino que el deudor, sencillamente, paga e impide con ello la venta.
b) La venta de cosa ajena: art. 1815.
Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, nada establece en cuanto a que deba
pertenecer al vendedor. En efecto, la venta de cosa ajena es válida, y no puede ser de otra manera en
nuestro Derecho, porque el contrato de compraventa sólo impone al vendedor la obligación de entregar
la cosa y porque habiendo una cosa sobre la que recaiga el consentimiento de las partes que sea
determinada o determinable y lícita, el contrato puede formarse válidamente. La obligación del vendedor
no es hacer dueño de la cosa al comprador, sino darle la posesión pacífica de la cosa. Recordemos que lo
anterior es una consecuencia de haber seguido nuestro CC. el Derecho Romano Bonitario o vulgar. El CC.
francés, en cambio, que sigue al Derecho Romano Quiritario, resta validez a la venta de cosa ajena.
Pothier puntualizaba el respecto que “es en verdad de la esencia de este contrato que el vendedor no
retenga el derecho de propiedad de la cosa vendida, cuando sea su dueño, pues en tal caso deberá
transferirlo al comprador; pero cuando el vendedor no es dueño, y cree de buena fe serlo, se obliga
únicamente (...) a defender al comprador contra cualquiera que intentase a obligarle a dimitir la cosa, o
impedirle disponer de ella como dueño”.
Nuestra jurisprudencia también ha concluido en términos similares. Así, en un fallo de junio de 1976, de
la Corte de Concepción, se enfatiza que la venta de cosa ajena vale porque este contrato por su naturaleza
es meramente productivo de obligaciones. El vendedor está obligado a proporcionar al comprador
únicamente la posesión libre y desembarazada de la cosa. No está obligado a transferir el dominio sino a
entregar la cosa a que la venta se refiere. Por lo mismo, nada impide que las partes contraigan obligaciones
respecto a una cosa ajena, como quiera que en tal contrato concurren todos los requisitos para que sea
eficaz y valedero.

25
Resulta de lo anterior una consecuencia que hay que tener muy presente en la práctica: la única acción
que no se puede entablar ante la venta de cosa ajena, es la de nulidad del contrato.
Cabe expresar que no sólo hay hipótesis de venta de cosa ajena cuando un tercero, que carece de toda
vinculación jurídica con el dueño, vende una cosa de propiedad del último. También opera esta figura,
según ha señalado nuestra jurisprudencia, cuando, por ejemplo, el mandatario vende después de fallecido
el mandante dueño del bien (el mandato expiró en este caso), Corte Suprema, sentencia de mayo de 1918;
o en el caso de la venta de bienes de una sociedad, realizada por un socio o administrador que carecía de
facultades para celebrar tal acto jurídico, Corte de Valparaíso, enero de 1948. En estos dos casos, además
estaremos ante un título injusto (no por tratarse de venta de cosa ajena, pues esta es válida y por ende el
título es justo, sino porque se trata de personas que actuaron en calidad de mandatarios, sin serlo en
verdad, art. 704 Nº 2). También podríamos agregar el caso del mandatario que tenía tal calidad, pero que
requería actuar conjuntamente con otros mandatarios, y lo hizo individualmente, infringiendo el pacto
social.
Los EFECTOS que produce la compraventa de cosa ajena debemos analizarlos desde dos puntos de vista:
desde la perspectiva del dueño de la cosa, y desde el punto de vista de las relaciones entre vendedor y
comprador.
En el intertanto, y dada la validez del contrato, nacen para las partes las obligaciones del caso: el vendedor
se obliga a entregar la cosa y verá la manera de cumplir tal prestación; si no la cumple, el comprador puede
a su arbitrio, pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, y en ambos casos con indemnización de
perjuicios; pero si el vendedor entrega la cosa y cumple por tanto su obligación, el comprador queda
obligado a pagar el precio (en una sentencia de noviembre de 1885, la Corte de Iquique deja en claro que
el comprador no puede negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta
es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño mientras no se extingan por el lapso de tiempo; a su vez,
en un fallo de agosto del mismo año, de la Corte de Santiago, se concluye que resulta improcedente la
resolución del contrato, por la sola circunstancia de ser ajena la cosa vendida).
* Efectos en relación al dueño de la cosa.
El contrato no puede afectarle, porque no ha sido parte en el mismo: para el dueño, la venta es "res inter
allios acta", es un acto inoponible; y el art. 1818 lo reconoce expresamente así, porque establece que la
venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos “de tal” desde
la fecha de la venta (el texto del art. 1818 merece críticas, porque el comprador tuvo sus derechos “de
tal”, desde la fecha del contrato, no de la ratificación).
Dos situaciones debemos distinguir en la venta de cosa ajena, en lo concerniente a la relación entre las
partes del contrato y el dueño de la cosa: si la cosa ha sido o no entregada al comprador.
Si la cosa no ha sido entregada al comprador y ésta no se encuentra en poder del vendedor, el último se
coloca en la imposibilidad de cumplir su obligación, pudiendo el comprador ejercer las acciones que le
confieren los arts. 1489 y 1873.
Pero si el vendedor entregó la cosa ajena al comprador, el dueño tiene a salvo su derecho para reivindicar
la cosa de manos del comprador mientras éste no la adquiera por prescripción. Si el dueño de la cosa la
reivindica antes que se extinga su derecho, el comprador está autorizado a llamar o citar al vendedor a fin

26
de que comparezca al juicio y asuma la defensa del comprador; y si el vendedor no puede defender
exitosamente al comprador, éste tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le originen,
restituyendo la cosa al dueño (restitución que no supone pago, por parte del reivindicante, del precio que
pagó el comprador derrotado, pues no hay entre el dueño y dicho comprador vínculo jurídico alguno, como
se precisa en un fallo de la Corte de Temuco, de septiembre de 1936). Todo lo anterior, según analizaremos
en el ámbito de la obligación de saneamiento de la evicción.
Si el comprador logra adquirir la cosa por prescripción antes de que accione el primitivo dueño, el último
habrá perdido el dominio de la cosa definitivamente.
* Efectos entre el comprador y el vendedor.
1º La compraventa y la tradición subsecuente no hacen dueño al comprador, pues nadie puede transferir
más derechos que los que se tienen: art. 682. No obstante, el comprador sí adquiere la calidad de
poseedor, pudiendo llegar a ser dueño, en definitiva, mediante la prescripción (art. 683), que será ordinaria
o extraordinaria, según si tenía posesión regular o irregular (arts. 2506, 2507, 2508, 2510, 1º y 2511).
2º Si el vendedor no logra entregar la cosa al comprador, éste tiene derecho a exigir la resolución del
contrato o su cumplimiento (lo que no será posible, probablemente), con indemnización de perjuicios.
3º Si el dueño interpone acción reivindicatoria, el comprador tiene derecho a citar al vendedor para que
comparezca al saneamiento de la evicción: deberá defender al comprador en el juicio y eventualmente
indemnizarlo, si se le priva total o parcialmente de la cosa. Con todo, carece el comprador del derecho a
que se le restituya el precio, si sabía que la cosa comprada era ajena, o si expresamente tomó sobre sí el
peligro de la evicción, especificándolo, o sea, señalándose los eventuales casos de evicción (art. 1852, 3º).
c) Ratificación de la venta por el dueño: art. 1818.
Al ratificarse la venta por el dueño, éste toma sobre sí las obligaciones del vendedor, y el contrato se
entenderá como celebrado entre él y el comprador. Alessandri apunta que habría aquí de parte del
primitivo vendedor una especie de estipulación por otro o de promesa de hecho ajeno. El art. 1818 está
en directa relación con el art. 672.
Los autores critican la redacción de los artículos 1818 y 672, pues de interpretarlos literalmente, estarían
en contraposición al sistema del Código. En efecto, se precisa que la ratificación no valida el contrato; éste
es válido desde el momento en que se celebró, y por tanto el comprador adquiere desde ese momento los
derechos de tal, y no desde la ratificación. Lo que sí se logra con la ratificación del dueño, es que se
transfiera el dominio, desde el momento de la tradición. Si ya había operado la entrega, se entiende que
hubo tradición retroactivamente.
Puede suceder que la ratificación no sea hecha por el dueño, sino por un mandatario de éste. En tal caso,
se subraya por un fallo de la Corte de Concepción, de marzo de 1913, que sólo el mandatario que tiene
facultad para vender o ratificar, puede ratificar la venta hecha por otro mandatario que vendió un
inmueble de su mandante sin poder expreso al efecto.
La ratificación podría ser expresa o tácita. Operará la última, por ejemplo, en el caso previsto en el artículo
898 del Código Civil, cuando el dueño, recibe del enajenador, lo que se le dio a éste por la cosa.
d) Adquisición posterior del dominio por el vendedor: art. 1819.

27
En este caso, la tradición había operado sin intervención de la voluntad del primitivo dueño, y por ende se
trató de venta de cosa ajena. En este caso, si quien vendió llega a ser dueño después de celebrar el contrato
de venta, la ley entiende que la tradición hecha en favor del primer comprador surte todos sus efectos,
desde la fecha en que ella se efectuó, y no desde la fecha en que el vendedor llegó a ser dueño. El art.
1819 constituye una aplicación del art. 682.
5.3) El precio.
a) Concepto: es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa, de acuerdo al art. 1793.
b) Requisitos:
b.1) Debe consistir en dinero; b.2) Debe ser real y serio;
b.3) Debe ser determinado o determinable.
b.1) Debe consistir en dinero.
Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Pero no es esencial que se pague en
dinero, porque después de constituida la obligación del comprador de pagar el precio, puede ser novada,
acordando las partes que se pague de otra forma, o pueden las partes acordar que la obligación se cumpla
dando en pago un determinado bien (en este último caso, debe pactarse inicialmente que el precio se
pagará en dinero efectivo; posteriormente, ante la imposibilidad del comprador de disponer de la suma
adeudada, podrá convenirse en que opere la dación en pago. Si se pactare desde un comienzo que el
precio será satisfecho con otra cosa, estaríamos ante una permuta). Lo esencial es que, al momento de
celebrarse el contrato, el precio se fije en dinero.
Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa. En este caso, habrá que aplicar el
art. 1794, para determinar si hay compraventa o permuta. Si el dinero vale más que la cosa habrá
compraventa, y a la inversa, permuta. Si la cosa y el dinero valen lo mismo, habrá compraventa, pues el
artículo 1794 dice que para haber permuta, la cosa debe valer “más” que el dinero. Por ende, si vale menos
o vale lo mismo, habrá compraventa.
b.2) Debe ser real y serio.
El precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que realmente el vendedor tiene derecho a
exigirlo y el comprador la obligación de pagarlo. Por este motivo, no es precio real el que es simulado
(cuando tiene por objeto, por ejemplo, simular una donación); tampoco es real el precio irrisorio y
ridículo, aquél que por su falta de proporción con el valor de la cosa vendida, pone de manifiesto que las
partes no han tenido el propósito serio de que sea exigido.
Sobre el particular, se expresa en un fallo de septiembre de 1958, de la Corte de Santiago, que, si los
antecedentes del proceso prueban que el precio fijado en la escritura de compraventa fue simulado, debe
concluirse que no ha habido precio real ni ha sido pagado y, consecuentemente, el mencionado contrato
es nulo, sin que sea bastante para sanear el vicio de nulidad la escritura de ratificación otorgada por el
vendedor, en la cual declara haber recibido el precio total. (la interpretación que fluye de esta sentencia,
prueba también, en relación al art. 1700, que las partes pueden impugnar la veracidad de las declaraciones
que ellas mismas hubieren hecho en el instrumento público).
Pero si bien el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo; precio justo es el que equivale al
valor de la cosa, en oposición a precio vil, que no refleja tal equivalencia. La vileza del precio no obsta, por

28
regla general, a la validez del contrato de compraventa. Sólo excepcionalmente, en la compraventa de
inmuebles, la ley exige una justicia relativa en el precio, operando la lesión enorme cuando existe una
desproporción grave en las prestaciones, es decir, en el precio y en el valor del inmueble.
b.3) Debe ser determinado o determinable.
* Determinación del precio.
El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisión, cuando se sabe exactamente a cuánto
asciende. El precio es determinable, cuando no se indica exactamente su monto, pero se dan las bases
para llegar a conocerlo, en el propio contrato: art. 1808, 1º y 2º. Así, por ejemplo, al celebrar la
compraventa, convienen las partes que el precio se pagará en el plazo de 6 meses, y que ascenderá su
monto al equivalente a 10.000 acciones de cierta sociedad anónima, según el valor que el día de pago,
hayan tenido en la Bolsa de Comercio de Santiago.
Como señalan en un voto disidente los Ministros Riesco y Saavedra, de la Corte de Santiago de junio de
1894, “Cuando la ley exige como solemnidad la escritura pública para determinadas ventas, deben constar
en el instrumento todas las circunstancias que constituyen el contrato, pues la falta de ese instrumento
no puede suplirse por otra prueba en los contratos en que la ley requiere dicha solemnidad; de los artículos
1808 y 1809 se deduce que el precio determinable debe constar de la misma escritura pública para la
perfección de la venta; que de otro modo no se llenarían los fines de la ley y se autorizaría en forma
indirecta la renuncia de derechos que la ley no permite renunciar en el contrato mismo, como sucedería
con la lesión enorme en los casos en que proceda y que es irrenunciable según el art. 1892, puesto que no
constando de la escritura el verdadero precio y no pudiendo suplirse por otro medio esta omisión, no
existiría base para el ejercicio de la acción”. A juicio de Alessandri, esta es la verdadera doctrina sobre la
materia.
Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes,
porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan, desde el momento de celebrar el contrato,
a qué se obligan. Sabemos que la venta se reputa perfecta, por regla general, desde que las partes se han
puesto de acuerdo en la cosa y en el precio. Si se deja la determinación del precio al arbitrio de uno de los
contratantes, quiere decir que las partes no se han puesto de acuerdo en el mismo, y por tanto no
puede haber compraventa.
Pero no es un obstáculo para que exista compraventa, la circunstancia que la determinación del precio
quede al arbitrio de un tercero, cuando las partes así lo han convenido: art. 1809. En este caso, la venta es
condicional, sujeta a la condición de que el tercero determine el precio. Si el tercero no hiciere tal
determinación, podrá hacerla otra persona designada por las partes; si no se designa, no habrá en
definitiva compraventa. Como indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la condición se cumple y el
contrato se reputa perfecto desde el día en que se celebró y no desde el día en que aquél se fijó, porque
esa fijación era una condición suspensiva que, una vez cumplida, produce efecto retroactivo. En cambio,
si el tercero no fija el precio, no hay venta por falta de precio. Se extingue todo derecho y toda expectativa
y se considera como si las partes no hubieran contratado jamás.
De tal forma, pueden darse las siguientes hipótesis:
1º El precio puede ser determinado por las partes;

29
2º El precio puede ser determinado por un tercero que las partes designan de común acuerdo;
3º Nunca podrá dejarse la determinación del precio al arbitrio de una de las partes.
* Venta de cosas fungibles.
Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden al precio corriente de plaza, se entenderá,
según el art. 1808, 3º, el precio corriente al tiempo de la entrega, a menos de expresarse otra cosa en el
contrato. En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato, pero se ha fijado una base para su
determinación. Para que se aplique la norma, deben concurrir los siguientes requisitos:
1º Debe tratarse de venta de cosas fungibles;
2º Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de plaza.
El C. de C., en su art. 139, establece una excepción a la regla general acerca del acuerdo en el precio, al
establecer que se presumirá, verificada la entrega de la cosa, que las partes aceptan el precio corriente
que la cosa tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato; de haber distintos precios en
el mismo día y lugar, el comprador deberá pagar el precio medio. De tal forma, la compraventa será válida,
no obstante, no haber convenido las partes en el precio, siempre y cuando se entregue la cosa vendida.
* Venta de dos o más cosas por un precio.
En relación con la determinación del precio, se ha planteado si es posible vender dos o más cosas en un
mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto del contrato.
Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por los contratantes o por un tercero,
debiéramos concluir que pactar un precio por dos o más cosas infringiría el precepto.
Aún más, si se trata de la venta de dos o más inmuebles en un solo precio, no sería posible aplicar los arts.
1888 a 1896, relativos a la rescisión por lesión enorme. Ello atentaría contra el principio que se desprende
del artículo 22, inciso 1°, que consagra el elemento lógico de interpretación de la ley. En efecto, aceptar la
venta de dos o más inmuebles en un mismo precio, implicaría contradecir lo dispuesto en los artículos
1888 a 1896, no existiendo la debida correspondencia y armonía entre distintos preceptos del Código Civil
(en este caso, el artículo 1808, por una parte, y los artículos 1888 a 1896, por la otra).
Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden como especie o cuerpo cierto,
y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los predios se venden en relación a la cabida y
particularmente si son rústicos y contigüos, podría “deducirse” el precio de cada uno conforme a la
respectiva superficie. Con todo, igual podría resultar dudoso el solo expediente de aplicar la superficie
como factor de cálculo del precio, pues los terrenos de uno y otro predio pueden ser de disímil calidad.
Incluso, si se venden derechos de aprovechamiento de agua, conjuntamente con un predio, resulta
aconsejable desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y otra para las aguas.
Sin embargo, también es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de vender dos o más cosas ajustando
un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que proporciona el precepto sólo aluden a cosas
muebles, y específicamente a universalidades de hecho, podría estimarse que sólo dichas cosas podrían
venderse en un mismo precio. Con todo, no debemos olvidar que los ejemplos que proporciona la ley no
suponen limitar el alcance del precepto respectivo, a dichos ejemplos, aunque no es menos cierto que el
Mensaje del Código Civil señala que “Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una
ley en sus aplicaciones”.

30
Un criterio práctico aconseja desglosar el precio en las hipótesis planteadas.
Por lo demás, en un fallo de la Corte de Temuco, de fecha 3 de marzo de 1980, previene que si el contrato
abarca dos o más cosas específicas, ha de fijarse el precio de cada una de ellas. Tal punto reviste
importancia para determinados efectos legales: resolución del contrato por la mora parcial del comprador,
procedencia de la acción rescisoria por lesión enorme, derechos y obligaciones de las partes en el caso de
que la cabida del predio vendido fuere mayor o menor que la declarada, monto a restituir por el vendedor
en caso de evicción parcial, etc.
6.- La capacidad para celebrar el contrato de compraventa.
La regla general a este respecto es que son capaces para celebrar el contrato de compraventa todas las
personas a quienes la ley no declara inhábiles para celebrar este contrato o cualquiera otro contrato en
general. De lo anterior resulta que, para celebrar válidamente el contrato de compraventa, se requiere
una doble capacidad: arts. 1795, 1446 y 1447.
Analizaremos por ende las incapacidades especiales para celebrar el contrato de compraventa, que la ley
ha establecido por razones de moral o interés general.
Dichas incapacidades especiales pueden ser de dos clases: dobles o simples. Son dobles, cuando se prohíbe
a ciertas personas, en determinadas circunstancias, y en términos absolutos, celebrar contratos de
compraventa, sea con ciertas personas, sea con cualquiera persona, en la medida que se presenten las
circunstancias previstas por la ley. Son simples, cuando la prohibición sólo se refiere a vender o a comprar
determinados bienes de ciertas personas. Las incapacidades especiales pueden ser entonces para comprar
y vender, sólo para comprar o sólo para vender. Se trata de verdaderas limitaciones a la capacidad de goce,
pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en definitiva a la facultad de disposición. Se encuentran
establecidas en los arts. 1796 a 1800:
1º Compraventa entre marido y mujer no separados judicialmente: art. 1796.
Adolece de nulidad absoluta la compraventa celebrada entre cónyuges (por aplicación del art. 1466, parte
final), salvo que se encuentren judicialmente separados. Esta prohibición tiene por fundamento
resguardar los intereses de los acreedores del marido o de la mujer, que podrían verse burlados, si el
marido o la mujer deudores vendieren sus bienes más importantes a su cónyuge, sustrayéndolos así del
derecho de prenda general de sus acreedores. La ley pareciera presumir que la venta entre cónyuges
forzosamente sería simulada. Además, la ley también prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges,
y de permitirse entre ellos la compraventa, bien podría simular tal donación, especialmente cuando se
pacta a vil precio. También lo anterior explicaría, a juicio de algunos, que conforme al último inciso del
artículo 2509 del Código Civil, “La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.
La prohibición del art. 1796 se refiere a toda clase de compraventas, sea por escritura pública o privada,
voluntaria o forzada (en tal sentido, un fallo de junio de 1920 de la Corte Suprema, deja en claro que
estamos ante una norma prohibitiva absoluta, sin distingos de ninguna especie y sin excepciones, de
manera que la prohibición y la correspondiente nulidad comprenden tanto las ventas forzadas como las
voluntarias), y de cualesquiera clase de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales. Aún más,
también será nula la compraventa, si por ejemplo la parte vendedora fuere una comunidad hereditaria en
la que forma parte la mujer o el marido, y la parte compradora fuere el cónyuge. Como dice Alessandri, la

31
compraventa será nula a lo menos en la cuota del comunero marido o mujer. En el mismo sentido, el citado
fallo de junio de 1930 de la Corte Suprema previene que es nulo de nulidad absoluta el contrato de venta
de una propiedad perteneciente a una comunidad formada por el marido y un tercero, hecha a otra
comunidad formada por la mujer y el mismo tercero, si no se trata de cónyuges divorciados (a
perpetuidad).
La jurisprudencia también ha abordado las hipótesis de intervención de interpósita persona. En un fallo de
la Corte de Concepción, de junio de 1951, se puntualiza que si el marido, como mandatario y dentro del
régimen de sociedad conyugal, vende a su propia mujer lo que el mandante le ha encargado vender, es
inaplicable el art. 1796, ya que de acuerdo a los principios que rigen el contrato de mandato, es el
mandante quien vende a la mujer. Con todo, si no se acredita que la mujer adquirió el inmueble en el
ejercicio de una actividad comercial (o sea, en ejercicio de su patrimonio reservado), el contrato adolecerá
de nulidad, más no absoluta, sino relativa, pues tal acto del marido importa comprar para sí la propiedad
del mandante, porque no otra cosa significa que se la haya vendido a su mujer en el régimen de comunidad
de bienes, atendido a que esa propiedad ingresó al haber social, y no habiendo justificado el mandatario
que el mandante le haya autorizado expresamente para adquirir dicho bien raíz, como lo faculta el art.
2144 del CC., ha incurrido ese mandatario en la prohibición establecida en dicha norma, ampliada y
generalizada en el art. 1800, según el cual no puede el mandatario por sí ni por interpósita persona
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender.
Por su parte, una sentencia de diciembre de 1941 ratifica que aunque el art. 1796, nada dice de los
contratos que los cónyuges celebran por interpósita persona, debe entenderse que también son nulos,
porque en el fondo el contrato lo celebran los cónyuges valiéndose de un tercero que artificiosamente
desempeña el cometido con el objeto de que se burle la prohibición legal. Agrega el fallo que la ley no
define lo que debe entenderse por interpuesta o interpósita persona, por lo cual hay que tomar estas
expresiones en su sentido natural y obvio, según el uso general que ellas tienen, o sea, de aquellas
personas que intervienen en un acto jurídico por encargo y en provecho de otra, aparentando obrar por
cuenta propia. No es suficiente que aparezca un tercero comprando la propiedad a uno de los cónyuges y
transfiriéndola al otro para tenerlo como interpuesta persona, sino que es menester establecer además
que tuvo el móvil, la intención o voluntad de servir inmediatamente entre aquellos para que uno pudiera
radicar en el otro el dominio del bien. En consecuencia, si el tercero tuvo la intención de adquirir el dominio
del inmueble para sí, no puede considerársele como interpósita persona, aunque lo venda al otro cónyuge
poco tiempo después.
Ninguna influencia tendrá en esta materia el régimen de bienes que vincule a los cónyuges: sea este el de
sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los gananciales, la compraventa será nula.
Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para comprar como para vender.
Nada impide sin embargo que los cónyuges puedan darse bienes en pago de sus obligaciones recíprocas.
La jurisprudencia ha sido uniforme en aceptar la dación en pago entre cónyuges. En sentencias de la Corte
de Valparaíso de enero de 1934, de la Corte de Santiago de agosto de 1943 y de la Corte Suprema de enero
de 1943 y julio de 1945, se concluye que la prohibición de la compraventa entre cónyuges no divorciados
(hoy debiéramos decir “no separados judicialmente”), constituye una excepción a la regla general relativa

32
a la capacidad de contratar y como tal es de derecho estricto. No puede, por lo mismo, aplicarse a otras
convenciones que la compraventa, como sería la dación en pago, por muy marcada que sea su similitud.
Las incapacidades no pueden hacerse extensivas, por analogía, a otros casos no considerados en la
disposición excepcional, porque ello pugnaría con el principio de la capacidad que es la norma.
A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de Valparaíso, se deja en claro que el art. 1773 demuestra
que el legislador admite la dación en pago entre cónyuges (cuando en el proceso de liquidación de la
sociedad conyugal, los bienes sociales son insuficientes para satisfacer los créditos que la mujer tiene
contra la sociedad conyugal, pagándose con los bienes propios del marido).
Aún más, las dudas acerca de la licitud de la dación en pago entre cónyuges quedan del todo despejadas,
considerando lo dispuesto en el art. 1792-22, que permite a los cónyuges o a sus herederos convenir
daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales. El inciso 2º de la norma
deja en claro que, en este caso, la dación en pago no constituye novación sino una simple modalidad de
pago, pues el crédito renacerá (en verdad, debió haberse dicho que no se entenderá extinguido) si la cosa
dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo.
2º Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad: art. 1796.
Antes de la reforma introducida al CC. por la Ley Nº 19.585, el precepto se refería al “hijo de familia”, vale
decir, al hijo legítimo no emancipado. Por ende, era válida la compraventa entre el padre o madre y el hijo
natural menor de edad, salvo que el padre o madre que contratare con el menor hubiere sido designado
guardador del mismo y estuviéramos ante una compraventa de inmueble, pues en tal caso operaba la
prohibición del artículo 412, inciso segundo, que impide al guardador comprar bienes raíces del pupilo.
A partir de la reforma, la prohibición se extiende a todo hijo, de filiación matrimonial o no matrimonial,
que se encuentre bajo patria potestad.
Algunos han sostenido que la prohibición no se extiende al menor que actúa en ejercicio de su peculio
profesional o industrial, sin perjuicio de obtener la pertinente autorización judicial, si se trata de bienes
raíces. No parece aceptable tal opinión, pues el artículo 1796 es norma especial, frente a los artículos 251
y 254. Además, el primer precepto no establece ningún distingo, no siendo lícito al intérprete distinguir.
El fundamento de la prohibición reside en el manifiesto conflicto de intereses que se plantearía en una
compraventa en la que, por ejemplo, el padre, por sí, comprase bienes a su hijo menor, actuando éste
representado por el comprador.
Esta prohibición también es doble, para comprar y vender, y su infracción acarrea nulidad absoluta.
3º Venta por administradores de establecimientos públicos: art. 1797.
Señala la doctrina que esta disposición no debió incluirse en este párrafo. Para algunos, debió ubicarse en
las normas del mandato, porque no sería sino una aplicación del principio jurídico de que el mandatario
no puede hacer nada que esté fuera de los límites de su mandato. Para otros, la norma es impropia del
CC., por decir relación con las atribuciones de los funcionarios públicos, y por ende, corresponde más bien
al Derecho Administrativo. En efecto, la disposición no sería más que una aplicación del principio de
Derecho Público según el cual las autoridades no tienen más facultades que aquellas que expresamente
les confiere la ley.

33
La venta adolecerá de nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad simple, sólo para vender.
4º Prohibición de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados públicos: art. 1798, primera parte.
Al empleado público se prohíbe comprar los bienes que se vendan por su ministerio, sean estos bienes
públicos o particulares. Para que opere esta prohibición, se requiere entonces que la venta se realice por
el funcionario público, y que se verifique por su ministerio, es decir, a través suyo, actuando en el ejercicio
de sus funciones. Esta prohibición rige para toda clase de ventas, voluntarias o forzadas, en pública subasta
o por licitación privada.
Así, por ejemplo, en un fallo de la Corte de Concepción de octubre de 1882, se concluyó que es nula la
compra hecha por un tesorero fiscal de un bien subastado en una ejecución, en la que intervino como
representante fiscal.
La misma prohibición se encuentra en el art. 22 del C. de Minería, que excluye del derecho para hacer
manifestaciones o pedimentos y adquirir concesiones mineras o cuotas en ellas, a funcionarios judiciales
del Estado o de sus organismos y empresas y al cónyuge y parientes de los mismos. El art. 322 del COT
dispone por su parte que los miembros de las Cortes de Apelaciones y los jueces letrados en lo civil no
pueden adquirir pertenencias mineras o una cuota en ellas dentro de su respectivo territorio jurisdiccional.
La contravención será sancionada, mientras la pertenencia o cuota esté en poder del infractor, con la
transferencia de sus derechos a la persona que primeramente denunciare el hecho ante los tribunales, sin
perjuicio de otras sanciones administrativas.
Estamos ante una prohibición simple, para comprar, cuya infracción acarrea nulidad absoluta.
5º Prohibición a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se desempeñan en el ámbito
judicial: art. 1798.
Se prohíbe a los jueces, abogados, procuradores o notarios comprar los bienes en cuyo litigio han
intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio. La prohibición rige aun cuando se efectúe la venta
por subasta pública.
Tres requisitos deben concurrir en este caso:
+ Que quien compre, sea alguna de las personas señaladas en el precepto;
+ Que los bienes se vendan producto de un litigio;
+ Que las personas que menciona la ley hayan intervenido en el litigio.
El COT también trata de la materia, pero en forma más estricta aún. El art. 321 prohíbe a todo juez comprar
a cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios
de que él conozca. Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos,
mientras no hayan transcurrido 5 años desde el día en que dejaron de serlo; la prohibición no comprende
sin embargo las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquirente tuviere
respecto del difunto la calidad de heredero abintestato.
El art. 1798 no impide que los abogados o procuradores adquieran los derechos litigiosos en los juicios en
que intervienen, porque lo que la ley les prohíbe comprar son los bienes que se vendan a consecuencia
del litigio; en otras palabras, no prohíbe la ley lo que en doctrina se llama pacto de cuota-litis o iguala, o
sea, el contrato en que una de las partes, el cliente, cede una cuota o parte alícuota de sus derechos
litigiosos a su abogado o procurador, en pago de la defensa que éste se obliga a proporcionarle a fin de

34
obtener que tales derechos sean reconocidos por los tribunales de justicia. Si al abogado que pacta la
iguala le es cedido el 25% de los derechos litigiosos durante el pleito, y se paga de ellos mediante la
adjudicación de derechos por el mismo porcentaje en la propiedad vendida con ocasión del juicio, tal acto
no es reprochable ni cae bajo la prohibición establecida en el art. 1798 (sentencia de la Corte de Santiago,
de abril de 1886).
Como se afirma en un fallo de la Corte de Concepción de octubre de 1882 y se reitera en una sentencia de
la Corte Suprema de noviembre de 1925, una cosa puede ser litigiosa no sólo cuando se litiga sobre el
dominio de ella, sino también cuando se controvierte sobre cualquier otro derecho ligado a la misma cosa
o que tenga relación directa de ella (observamos que la interpretación, en este caso, es más amplia que la
hipótesis de objeto ilícito del art. 1464 Nº 4, que discurre acerca de la enajenación de especies cuya
propiedad se litiga). En la misma dirección, Alessandri señala que para los efectos de la prohibición del art.
1798, las cosas embargadas son también “litigiosas”, tomada esta palabra no en su verdadera acepción,
sino en cuanto (las cosas) constituyen el objeto de una orden judicial, y en cuanto se refieren a juicios y
procedimientos judiciales, puesto que quedan sujetas a la autoridad del juez y su venta se hará por orden
de la justicia. Esa prohibición se refiere, pues, a toda clase de bienes que por cualquier motivo sean materia
de una intervención judicial o digan relación con decisiones pronunciadas por los tribunales; en una
palabra, los términos “bienes litigiosos” quieren decir: “todos los bienes que se relacionen con alguna
actuación judicial”.
Cabe señalar que los abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que se vendan en el litigio
ni aún con el consentimiento del cliente, pues el art. 1798 no contempla excepciones.
La infracción al art. 1798 origina nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad especial simple, sólo para
comprar.
6º Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores: art. 1799.
El art. 1799 se remite a lo prevenido en el título “De la administración de los tutores y curadores”. El art.
aplicable a la materia es el 412, que distingue entre bienes muebles e inmuebles.
Dicho precepto impide la compra de bienes muebles del pupilo por el tutor o curador, su cónyuge,
parientes mencionados en el artículo o alguno de sus socios, sin la autorización de los otros tutores o
curadores generales que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
A su vez, el inciso 2º del art. 412 prohíbe en términos absolutos al tutor o curador comprar bienes raíces
del pupilo, o tomarlos en arriendo. Se extiende la prohibición, que ni aún el juez puede levantar, al
cónyuge, ascendientes o descendientes del tutor o curador.
En el inciso 1º del art. 412, estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya infracción ocasiona
nulidad relativa por omisión de una formalidad habilitante, mientras que en el inciso 2º del precepto nos
encontramos ante una norma prohibitiva, cuya infracción origina nulidad absoluta por objeto ilícito (art.
1466).
Por regla general, las infracciones a los arts. 1796 a 1800, ocasionan nulidad absoluta; pero la regla tiene
excepciones, y una de ellas es el inciso 1º del art. 412, en relación al art. 1799.
Nos encontramos ante una incapacidad especial simple, de compra.
7º Compra por el mandatario, síndico o albacea: art. 1800.

35
Cabe señalar que la referencia no es exacta en cuanto a los albaceas, porque el art. 1294 somete a éstos a
las mismas reglas aplicables a los tutores y curadores, y entre ellas, el art. 412.
El art. 2144, en las normas del mandato, establece una doble limitación:
+ No puede el mandatario comprar las cosas que el mandante le ordenó vender;
+ No puede el mandatario vender de lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado comprar.
Las limitaciones rigen, sea que el mandatario actúe personalmente o por interpósita persona.
Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el mandatario compre para sí o
venda de lo suyo, lo que el primero le ordenó vender y comprar, respectivamente. La norma no es
entonces prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por ello, y considerando además que las limitaciones
están establecidas para proteger los intereses del mandante, su infracción produce nulidad relativa y no
absoluta.
En efecto, en un primer fallo, de agosto de 1912, la Corte de Santiago sostuvo que adolecía de nulidad
absoluta la compra por el mandatario de los bienes que su mandante le ordenó vender. Con posterioridad,
en una sentencia de septiembre de 1938, la misma Corte concluyó que los arts. 1800 y 2144 no son
preceptos prohibitivos, pues autorizan la celebración de los actos a que se refieren con la aprobación
expresa de los mandantes, acreedores, herederos o legatarios. Por tanto, la infracción de estos artículos
acarrea la nulidad relativa. Se corrobora esa conclusión con el hecho de no ser compatible con la nulidad
absoluta la facultad que la ley acuerda a las personas que son objeto de su protección, de aprobar y
ratificar los contratos de compra celebrados por los síndicos y mandatarios respecto de los bienes que
tienen a su cargo o administran, ya que la nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las
partes.
A su vez, en un fallo de noviembre de 1888, la Corte de Talca estableció que el mandatario no está
inhabilitado para comprar los bienes del mandante que se le encargó vender si dicha adquisición la hace
en venta forzada por orden de la justicia, pues este caso no queda comprendido en el art. 2144 del CC.
En esta materia, cabe también preguntarse si la limitación que pesa sobre el mandatario, opera tanto si se
trata de un mandato especial (en el cual no hay duda de que opera la limitación) como de un mandato
general (en el cual se han planteado dudas). En tal sentido, un fallo de abril de 1986, de la Corte de Temuco,
se pronuncia por la inaplicabilidad de los arts. 1800 y 2144 al mandatario con poder general amplio y con
administración de bienes. Se afirma en la sentencia que, si se confiere poder general amplio con
administración de bienes, y la mandataria, dentro de esas facultades, adquiere un automóvil de la
mandante, hay un autocontrato válido. Las normas citadas no tienen aplicación en este caso, porque se
trata de un poder amplio con administración de bienes y no de un mandato específico para vender o
comprar el automóvil sobre el que versó la compraventa.
En verdad, nos parece discutible el criterio de la Corte de Temuco, salvo si dentro de la enumeración de
facultades conferidas a la mandataria, estuviere la de autocontratar. En caso contrario, por general que
fuere el poder, nos parece dudoso que pudiere eludirse la limitación impuesta por los arts. 1800 y 2144.
Naturalmente, para que rijan las limitaciones anteriores, el mandato ha de estar vigente. Por eso, en un
fallo de julio de 1886, la Corte de Santiago deja en claro que es válida la compra de los bienes del mandante
por el mandatario después que éste ha terminado su mandato para vender esos bienes; no hay nulidad,

36
porque las disposiciones de los arts. 1800 y 2144 se refieren únicamente al mandatario en actual ejercicio
de sus funciones.
Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los síndicos de quiebras, los que, en
cuanto a la administración y realización de los bienes del fallido, son verdaderos mandatarios, o más bien,
representantes legales. Los síndicos, en efecto, no pueden comprar para sí los bienes que, en su carácter
de tales, deben vender para que se paguen los acreedores del fallido.
En cuanto a los albaceas, la situación es distinta. Si bien el art. 1800 dice que están sujetos a lo dispuesto
en el art. 2144, no es menos cierto que el art. 1294, en el título de los albaceas, establece que lo dispuesto
en los arts. 394 y 412 se extenderá a los albaceas. Y sabemos que el art. 412 permite al tutor o curador
comprar los bienes muebles del pupilo con autorización de los restantes guardadores o por la justicia en
subsidio, prohibiendo sin embargo bajo todo respecto, comprar bienes raíces.
Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradicción en cuanto a la posibilidad de comprar bienes
muebles, pero sí la hay en lo que se refiere a los bienes inmuebles, pues si aplicamos el art. 2144, se
autorizaría a los albaceas para comprarlos, con el consentimiento de los herederos (mandantes); en
cambio, el art. 412 impide, en términos absolutos, dicha compra.
Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe prevalecer el art. 412,
porque el art. 1294, que se remite al primero, está contenido en el título que reglamenta los deberes y
atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el art. 2144 tiene un carácter general, pues en él se
permite la compra de toda clase de bienes, el art. 412 tiene un carácter especial, pues prohíbe solamente
la compra de determinada clase de bienes.
Aplicando la doctrina anterior, una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1877, ratifica que es
nulo el remate de una propiedad hereditaria efectuado por un juez partidor a favor de un yerno del
albacea. Claro Solar, comentando este fallo, observa que “aunque la venta en pública subasta está
destinada a obtener el justo precio de los bienes, la ley, temerosa de los abusos que pudieran cometerse
por algún albacea inescrupuloso, tiene prohibido a los albaceas y a sus parientes la adquisición aun en esta
forma, de bienes de la sucesión (...) Teme la ley que el albacea, dando datos inexactos o empleando
cualquier otro procedimiento doloso, haga desaparecer la garantía de la subasta pública, alejando
postores o que éstos no mejoren sus posturas”.
Al igual que lo dicho respecto del mandatario, la Corte de Talca, en sentencia de marzo de 1889, consigna
que es válida la compra de inmuebles de la sucesión por el albacea que ya había cesado en sus funciones.
La circunstancia que a la fecha de la celebración del contrato la cuenta del albacea no haya sido aprobada
no obsta a la expiración de su cargo.
Puede ocurrir que el albacea sea también heredero en la sucesión. En tal caso, sostiene un fallo de la Corte
de Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede adquirir un inmueble de la sucesión en licitación
con los otros herederos; no hay en este caso compra ni venta, sino adjudicación del bien indiviso,
continuación por el adjudicatario del dominio que tenía el difunto.
En relación con lo anterior, es indiferente el título que da la condición de heredero. Por eso, en sentencias
de la Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de Concepción de septiembre de 1883, se
concluye que el albacea puede adquirir, por cesión, derechos hereditarios relativos a la sucesión en que

37
ejerce sus funciones. Alessandri, comentado estos fallos, dice que la Corte está en la razón, pues lo que la
ley prohíbe al albacea es adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposición lo incapacita
para adquirir los derechos hereditarios de uno o más de los herederos, ya que estos derechos no forman
parte de los bienes respecto de los cuales aquél desempeña su misión.
7.- Las modalidades del contrato de compraventa.
El contrato de compraventa puede contener las modalidades generales de todo contrato, o las especiales
que se reglamentan en el título de la compraventa. A las modalidades generales se refiere el art. 1807,
mientras que las especiales se establecen en los arts. 1821, 1822 y 1823. Estas últimas son:
a) Venta al peso, cuenta o medida.
Se trata de cosas que se aprecian según su cantidad. Dos alternativas pueden presentarse en estos casos:
que la venta se haga en bloque, o que se haga al peso, cuenta o medida.
Cuando no es menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el precio, la venta se hará
en bloque; por el contrario, cada vez que sea necesario pesar, contar o medir para la determinación de la
cosa vendida o el precio, la venta se hará al peso, cuenta o medida. Pero distintos serán los efectos de la
venta, en el último caso, dependiendo si se quiere determinar la cosa vendida o el precio.
Así, por ejemplo, se pueden vender ciertas cosas determinadas, que requieren pesarse, contarse o medirse
para establecer el precio total: se vende toda la cosecha de remolacha que se encuentra en una bodega,
a $ 300.- el kilo. La venta es perfecta, ya que las partes han convenido en la cosa y en la forma de fijar el
precio, que consistirá precisamente en pesar, en esta hipótesis, (o contar o medir) la remolacha vendida.
En este caso, el riesgo de la cosa comprada, es decir su pérdida, deterioro o mejora, pertenece al
comprador, aunque todavía no se hayan pesado, contado o medido las cosas vendidas: art. 1821, 1º.
Pero también puede venderse una cosa que debe pesarse, contarse o medirse para determinarla. En este
segundo caso, no se trata de pesar, contar o medir para determinar el precio, sino para determinar la cosa
misma. Por ejemplo, se venden 10 toneladas de trigo, de las contenidas en un silo, a $ 100.000.- la
tonelada. Deberá pesarse el trigo entonces, para determinar que parte de todo el trigo contenido en el
silo, corresponde a las 10 toneladas. En esta hipótesis, la venta también es válida desde que se celebra el
contrato, pero a diferencia del caso anterior, los riesgos de la cosa vendida serán de cargo del comprador
SOLO desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas: art. 1821, 2º.
Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos hipótesis, que las partes estipulen con toda
claridad qué cosas se venden, cuál es su calidad, cantidad o volumen y cuando ha de efectuarse la
operación respectiva. Por eso, un fallo de la Corte de Concepción de agosto de 1887 previene que no hay
contrato perfeccionado si se estipula la venta de 350 arrobas de mosto, poco más o menos, al precio de
tres pesos el asoleado y dos el seco o sin asolear, sin dejar establecida la cantidad precisa del mosto
vendido ni la de cada una de las clases o especies que entraban en la venta ni, finalmente, el día en que
debía hacerse la medida y entrega. En un contrato celebrado en tales términos, no existe convenio
completamente perfeccionado ni se transfiere el dominio de la cosa vendida, por cuanto se ignora todavía
cuál es la extensión precisa de las obligaciones contraídas y de las cosas estipuladas.
Por su parte, el art. 1822 reafirma que la operación de pesar, contar o medir no afecta a la validez del
contrato, sino sólo al problema de los riesgos. Lo que el artículo señala, en otros términos, es que del

38
momento que el contrato tiene existencia jurídica, las partes disponen de las acciones que establece el
art. 1489 a todo contratante diligente.
En relación al art. 1822, y al momento en que han de realizarse las operaciones de cómputo, pesaje o
medición, la sentencia de agosto de 1887 de la Corte de Concepción expresa que, atendidas la naturaleza
del contrato y la condición precaria de la mercadería vendida, susceptible de pérdida y deterioro en su
cantidad y calidad con el simple transcurso del tiempo, y de variación momentánea en su precio por las
vicisitudes propias del comercio, la determinación y medida debía hacerse inmediatamente después de la
estipulación, ya que no se fijó para ello un día o plazo distinto de aquél que naturalmente emanaba del
contrato. Siendo la obligación de pagar el precio y recibir la cosa vendida impuesta al comprador,
correlativa de la de entregarla inmediatamente después del contrato que pesa sobre el vendedor, todas
ellas han debido cumplirse conjuntamente con la determinación y medida en la época indicada.
b) Venta a prueba o al gusto.
Es también una modalidad o figura excepcional, de la que se ocupa el art. 1823. Las principales
consecuencias son:
+ Debe estipularse expresamente que se vende a prueba, salvo que se trate de cosas que se acostumbra
a vender de este modo (art. 1823, 2º). Al respecto, una sentencia de diciembre de 1900 de la Corte
Suprema concluye que implica venta a prueba la estipulación conforme a la cual el buque que se vende
debe ser reconocido por una comisión que designe la autoridad marítima a fin de que informe si el buque
reúne las condiciones ofrecidas por los vendedores.
+ La venta no se reputa perfecta mientras el comprador no declare que le agrada la cosa de que se trata.
En tal sentido, se desprende de un fallo de la Corte de Santiago, de diciembre de 1900, que la venta da un
derecho potestativo al comprador. Este no puede ser compelido a perseverar en un contrato no perfecto,
salvo que clara y terminantemente las partes hayan convenido en otro efecto natural e inmediato de la
venta a prueba.
+ Mientras el comprador no declare lo antes indicado, el riesgo de la pérdida o el beneficio derivado de la
mejora de la cosa pertenece al vendedor.
El artículo 1996 del Código Civil también establece una hipótesis de compraventa al gusto, cuando de un
contrato celebrado para la confección de una obra material, es el propio artífice quien suministra la
materia.
8.- Efectos del contrato de compraventa.
8.1. Generalidades.
Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que engendra para las partes, y
como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su celebración origina obligaciones a cargo de
ambas partes. Para el vendedor, las obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador, las
obligaciones de pagar el precio y la de recibir la cosa que le entrega el vendedor.
De estas obligaciones, y de acuerdo al art. 1793, sólo son de la esencia del contrato de compraventa la
obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del comprador de pagar el precio. Las demás
son de la naturaleza del contrato, es decir, no requieren cláusula expresa, pero las partes pueden excluirlas

39
del contrato. Además de las mencionadas, las partes también pueden pactar obligaciones accidentales, de
acuerdo a las reglas generales.
Como toda obligación es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una de las partes constituyen
para la otra un derecho personal o crédito; estos derechos recíprocos no pueden reclamarse sino de las
personas que han contraído las obligaciones correlativas.
8.2. Obligaciones del vendedor.
Según el art. 1824, las obligaciones del vendedor se reducen “en general” (es decir, que usualmente
contrae el vendedor, pues como veremos, la segunda obligación no se contrae “necesariamente” por éste)
a dos: la entrega o tradición de la cosa vendida y el saneamiento de la cosa vendida. Esta última se
descompone a su vez en dos: el saneamiento de la evicción y el saneamiento de los vicios redhibitorios.
a) Obligación de entregar la cosa vendida. a.1) Riesgo de la cosa vendida.
a.1.1.) Regla general: riesgo de cargo del comprador.
En virtud de la obligación de entrega, el vendedor no sólo debe poner la cosa a disposición del comprador,
sino que, si se trata de una especie o cuerpo cierto, debe además conservarla hasta la entrega y emplear
en su custodia el debido cuidado: rigen las reglas generales contenidas en los arts. 1548 y 1549.
Ahora bien, como la compraventa es un contrato que reporta beneficios a las dos partes, el vendedor
responde hasta de la culpa leve, de acuerdo al art. 1547, de manera que debe emplear en el cuidado de la
cosa la diligencia de un buen padre de familia, o sea, aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios; y es por lo tanto, responsable de los deterioros o de la pérdida
de la cosa en el tiempo que media entre la celebración del contrato y la entrega, producidos por un hecho
o culpa suya.
Si la cosa vendida se pierde o deteriora a consecuencia de un caso fortuito, la pérdida o deterioro es de
cargo del comprador: art. 1820.
Tal artículo repite la regla general del art. 1550. La obligación del vendedor se extinguirá en consecuencia,
subsistiendo la obligación del comprador de pagar el precio. Se requiere entonces:
• Que la cosa vendida sea una especie o cuerpo cierto;
• Que la pérdida o deterioro sobrevengan por caso fortuito y no por responsabilidad del vendedor.
a.1.2) Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor (se desprenden de los arts 1820 y
1550):
* Cuando las partes expresamente han pactado que será de cargo del vendedor la pérdida o deterioro
que sobrevenga aún por caso fortuito;
* Cuando la venta es condicional (art. 1820), repitiéndose la regla general del art. 1486. En este caso, la
compraventa no puede formarse por falta de objeto y por lo tanto el comprador no está obligado a pagar
el precio
* En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir tienen por objeto
determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro o mejoras pertenecen al comprador solamente desde el
momento en que se realizan tales operaciones.
* En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que manifiesta que la cosa le agrada. Antes,
son de cargo del vendedor.

40
* Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor; y
* Cuando el vendedor se obligó, por contratos distintos y no vinculados, a entregar a dos o más personas
una misma cosa.
a.1.3) Derecho del comprador a los frutos.
Debemos distinguir según se trate de los frutos naturales o civiles y según se trate de frutos pendientes al
momento de celebrar el contrato o que se produzcan con posterioridad.
En compensación a la norma que impone al comprador el riesgo de la cosa vendida desde el momento de
la venta, el art. 1816, 2º, establece que pertenecen al comprador los frutos NATURALES producidos por
las cosas, pendientes al momento de celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES que
produzca la cosa vendida, después de celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes
a la celebración del contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido), pertenecen al
vendedor. En cambio, como se concluye en un fallo de junio de 1902 de la Corte de Talca, las rentas de
arrendamiento devengadas después de perfeccionarse la compraventa pertenecen al comprador, aunque
el contrato no se haya inscrito a favor de éste. En efecto, el art. 1816 no toma en cuenta la fecha de la
inscripción o transferencia del dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura
pública. Tampoco desvirtúa la conclusión el art. 648, que dispone que los frutos civiles pertenecen al dueño
de la cosa, por cuanto este artículo consigna una disposición general, que puede sufrir modificaciones en
casos especiales, como sucede cuando se trata de una venta, respecto de la cual prevalece la norma
especial del art. 1816.
Con todo, en dos casos los frutos no pertenecerán al comprador:
* cuando se estipuló entregar la cosa al cabo de cierto tiempo (o sea, un plazo);
* cuando se estipuló entregar la cosa en el evento de cierta condición.
En estos casos, no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo o cumplida la condición.
Las partes podrán modificar las reglas anteriores.
a.1.4) Venta de cosas genéricas.
Si la venta es de género, se siguen las reglas generales, según las cuales la pérdida del género es para el
deudor, en nuestro caso, para el vendedor. Obligado a la entrega, subsistirá su obligación, porque el
género no perece.
a.2) Alcance de la obligación de entrega del vendedor.
Se planteó por la doctrina si era de la esencia de la compraventa que el vendedor hiciere dueño de la cosa
al comprador.
En virtud de la obligación que pesa sobre el vendedor, éste está obligado a poner la cosa a disposición del
comprador para que éste se sirva de ella como señor y dueño. La obligación del vendedor no concluye con
la entrega, sin embargo, extendiéndose al amparo que debe prestar al comprador en la posesión pacífica
y tranquila de la cosa, de manera que pueda gozar de la misma en los mismos términos que el propietario.
Surge aquí la cuestión de saber si es o no de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga
dueño de la cosa vendida al comprador, o en otros términos, si es necesario que le haga transferencia
del dominio. Si se responde afirmativamente, resultaría que, si el vendedor no hace transferencia del

41
dominio al comprador, no habría cumplido con su obligación de entregar, y el comprador podría pedir la
resolución del contrato, de acuerdo con el artículo 1489.
Recordemos que en el Derecho Romano Bonitario o Vulgar, la venta no estaba destinada a hacer
propietario de una cosa al comprador, sino a proporcionarle el goce pacífico y tranquilo de ella, a
proporcionarle la vacua possessionis. Por ello, se aceptaba como válida la venta de cosa ajena.
El derecho francés no aceptó la doctrina del Derecho Romano Bonitario, regulando la compraventa como
un modo de adquirir el dominio. Siendo así, se comprende que si el vendedor no es dueño de la cosa, no
puede haber transferencia del dominio, y por eso, en el derecho civil francés la venta de cosa ajena no es
válida. Nuestro CC., en cambio, aceptó el principio de que los contratos sólo sirven de título para adquirir
el dominio, pero no son modo de adquirirlo, siguiendo al Derecho Romano Bonitario; y dentro de la
doctrina de éste, aceptada por nuestro Código, el vendedor no estaba obligado a transferir el dominio al
comprador, siendo el objeto del contrato de compraventa el proporcionar el goce tranquilo y pacífico de
la cosa vendida. En otros términos, el vendedor se obliga a darle al comprador la plenitud de los derechos
que él tiene sobre la cosa, y es por eso que la venta, en ciertos casos, obliga a transferir el dominio, y ello
sucede cuando el vendedor es propietario de la cosa. Si el vendedor está obligado a proporcionar al
comprador el goce tranquilo y pacífico de la cosa, está obligado a despojarse del dominio cuando lo tenga.
Pero si el vendedor no es propietario de la cosa que vende, cumple su obligación entregando lo que sobre
la cosa tiene; y la prueba de lo anterior, la tenemos en el art. 1815 que valida la venta de cosa ajena.
De lo expuesto se desprende una importante conclusión: si el comprador llega a saber que el vendedor no
era dueño de la cosa que le ha entregado, no tendrá por ese solo hecho acción alguna en su contra.
Solamente la tendrá cuando sea despojado de la cosa por actos del dueño, en ejercicio de su dominio. Lo
anterior es válido tanto para las hipótesis de nulidad, de resolución y la obligación de pagar el precio. En
tal sentido, una sentencia de agosto de 1885, de la Corte de Santiago, afirma que el solo hecho de que sea
ajena la cosa vendida no autoriza al comprador para pedir la nulidad del contrato de compraventa. El
mismo fallo descarta también la resolución de la compraventa por ser ajena la cosa vendida,
puntualizándose que no hay fundamento alguno para ello, si no se trata de cosa evicta o reclamada por el
que es dueño. Por su parte, en un fallo de noviembre de 1885 de la Corte de Iquique, se establece que el
comprador no puede negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta es
válida, sin perjuicio de los derechos del dueño mientras no se extingan por el tiempo.
a.3) Forma en que debe hacerse la entrega de la cosa vendida.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1824, 2º, la entrega de la cosa vendida deberá hacerse en conformidad
a las reglas de la tradición. Debemos distinguir entonces, según se trate de la entrega de bienes muebles
o inmuebles:
Si se trata de la entrega de bienes muebles, rige el art. 684.
Si se trata de la entrega de bienes inmuebles, se efectuará mediante la inscripción del título en el Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente (artículo 686). Esta regla tiene excepciones:
1º Si se trata de una servidumbre, la tradición se verifica mediante la escritura pública en la que el tradente
exprese constituirla y el adquirente aceptarla: art. 698.

42
2º Si se trata de pertenencias mineras, la tradición se verifica por la inscripción en el Registro de Propiedad
del Conservador de Minas.
En cuanto a la entrega de bienes raíces, se planteó el siguiente problema: ¿cumple el vendedor su
obligación de entregar un inmueble haciendo la tradición o entrega legal de la cosa, o es necesario,
además, que se haga entrega material del mismo? En otras palabras:
¿Basta con la inscripción del título en el Registro del Conservador, o es necesario que el vendedor haga
entrega material del predio al comprador?
En algunos fallos aislados, como dos de la Corte de Talca, de noviembre de 1911 y enero de 1925, se
concluye que es una impropiedad jurídica sostener que el cumplimiento de la obligación de entregar que
pesa sobre el vendedor no se verifica sino cuando además de consumarse la inscripción, el comprador ha
recibido materialmente la cosa que es objeto del contrato, porque, a virtud del simbolismo ideado por
nuestro Código, es la inscripción la que representa el elemento material de la aprehensión material de la
cosa raíz (arts. 724, 728, 730 y 924 del CC) y la que la sitúa bajo el dominio y posesión del comprador. Si el
desarrollo de las relaciones contractuales entre comprador y vendedor no permite a aquél entrar al
disfrute de la cosa juntamente con la inscripción de la venta, la ley ha puesto en sus manos las acciones
consiguientes para poner fin a esa anormalidad, como las que confieren los arts. 915 y 2195 del CC.
Sin embargo, analizando los preceptos legales que rigen esta materia, no hay duda que el vendedor está
obligado a hacer ambas cosas o entregas, esto es, tanto la entrega legal que hace por medio de la
inscripción, como la entrega material de la cosa vendida. Si el vendedor sólo se limita a la entrega legal y
no hace el material, no ha cumplido cabalmente con su obligación de entrega.
En efecto, en diversos fallos de las Cortes de Apelaciones de Concepción (octubre de 1885, agosto de 1905,
septiembre de 1919), de Santiago (septiembre de 1912) y de la Corte Suprema (mayo de 1921, marzo de
1929, diciembre de 1946, julio de 1951 y noviembre de 1976), se deja asentada la siguiente doctrina: la
obligación de entregar del vendedor debe entenderse en un sentido amplio de entrega legal y material.
Comprende ambos actos y sólo puede entenderse satisfecha cuando, tratándose de bienes raíces, se
verifica la inscripción de la escritura pública del contrato y cuando el comprador entra en posesión material
del inmueble vendido. Sin la transferencia real de la cosa vendida el comprador no podría gozar y disponer
libremente de ella. En el fallo de noviembre de 1976, se menciona el art. 1826 como fundamento de la
obligación de entregar legal y materialmente. Si falta una de esas entregas, háyase o no realizado la otra,
el comprador tiene derecho para pedir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, y en
cualquiera de los dos casos con la correspondiente indemnización de perjuicios. Por lo tanto, el comprador
tiene derecho a demandar ejecutivamente al vendedor para que le entregue materialmente el inmueble
vendido.
La jurisprudencia también ha dejado en claro que la entrega ha de ser completa. Así, en una sentencia de
enero de 1920, de la Corte Suprema, se admite la posibilidad de pedir la resolución de una compraventa
que tenía por objeto dos departamentos, si el comprador sólo obtiene la inscripción de uno de ellos, sin
que pueda alegarse en contrario, ya que los arts. 1489 y 1824 no establecen distinción entre la
inobservancia total o parcial del contrato; son aplicables en ambos casos. Por su parte, en un fallo de la
Corte Suprema de marzo de 1929, se subraya que sobre el vendedor pesa la obligación de entregar o

43
transferir al comprador todos sus derechos en la cosa vendida, y esa entrega debe ser completa, tanto en
la extensión del derecho transferido como en los accesorios de la cosa entregada, salvo estipulación en
contrario.
En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria concluyen que ha de efectuarse entrega legal y
material, atendiendo a diversas razones:
1º La obligación de cumplir los contratos de buena fe, que impone el art. 1546, y dentro de la buena fe
con que debe cumplirse el contrato de compraventa, se comprende que lo que el comprador desea es la
posesión material de la cosa.
2º El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su sentido natural y obvio, significa poner la
cosa vendida a disposición del comprador, lo que no puede hacerse de otra manera que por la entrega
material de la cosa.
3º El vendedor debe amparar al comprador en la posesión de la cosa, es decir, en el hecho de encontrarse
gozando de la cosa vendida como señor y dueño, y para que pueda ampararlo, es menester que
previamente lo haya puesto en posesión de la cosa.
4º Por último, el CC. habla expresamente de la entrega real de la cosa, al tratar de los plazos en que
prescribe la acción de saneamiento por vicios redhibitorios: señala que el plazo se contará desde la entrega
real de la cosa (art. 1866).
En síntesis, si el vendedor no cumple copulativamente con la entrega legal y material de la cosa, el
comprador podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad al art. 1489 y al art. 1826, inciso 2°.
Se desprende de lo anterior la importancia que tiene, al estudiar los títulos de un inmueble, el verificar
que, en la última compraventa, en cuya virtud se practicó la inscripción vigente, aparezca con toda claridad
que se efectuó la entrega material del predio, a entera conformidad de la parte compradora. Si dicha
declaración no consta en la escritura, debe exigirse, a lo menos, una declaración jurada ante Notario,
suscrita por el comprador y actual poseedor inscrito. De lo contrario, estaremos ante una condición
resolutoria que puede destruir el contrato (arts. 1489 y 1491).
a.4) Momento de la entrega.
a.4.1) Venta de una misma cosa a dos o más personas, no vinculadas.
Tiene importancia determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la cosa, sobre todo cuando
se ha vendido a dos o más personas, situación que contempla el art. 1817. A este respecto, hay que
distinguir tres casos:
1º Si se ha vendido la cosa a dos o más personas, pero se ha entregado solamente a una, será ésta
preferida;
2º Si se ha entregado a dos o más, aquél a quien se ha entregado primero, tendrá derecho a quedarse con
la cosa (por ejemplo, si hubiere operado tradición ficta en favor del primer comprador, por constituto
posesorio, pues en tal caso se preferirá a éste, ya que fue reconocido como poseedor por el vendedor);
3º Si no se ha entregado a ninguno, podrá reclamarla el primero que la compró.
a.4.2) Cuándo ha de hacerse la entrega.
i) La entrega de la cosa debe hacerse inmediatamente después de celebrado el contrato, si nada se
hubiere estipulado: art. 1826, 1º. Como se indica en un fallo de marzo de 1988 de la Corte Pedro Aguirre

44
Cerda, la obligación de entregar es un requisito de la esencia del contrato de compraventa, imposible de
eliminar, y si no se menciona en el instrumento que da cuenta de dicho contrato, se debe entender que la
entrega ha de efectuarse de inmediato, todo conforme a las disposiciones supletorias (de la voluntad de
las partes) de los arts. 1824 y 1826 del CC.
ii) Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o de no haber estipulación
inmediatamente de celebrado el contrato, el comprador puede pedir la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios: art. 1826, 2º, que repite la regla general del art. 1489.
iii) Pero, para que el comprador pueda ejercer este derecho alternativo, se ha indicado que es necesario
que haya pagado el precio, o que esté llano a pagarlo o que haya estipulado pagar a plazo: arts. 1826, 3º
y 1552. En tal sentido, un fallo de octubre de 1913, de la Corte de Talca. Sin embargo, en una sentencia de
junio de 1922 de la Corte de Concepción, se asevera que carece de base legal la afirmación de que no
existe la obligación de entregar mientras no se pague el precio por el comprador. El precio debe pagarse
en el lugar y tiempo estipulados, o, a falta de estipulación, en el lugar y tiempo de la entrega, pero no antes
que ésta.
iv) El art. 1826, 4º, establece sin embargo un derecho legal de retención, si después de celebrado el
contrato hubiere disminuido la fortuna del comprador, en forma que el vendedor se halle expuesto a
perder el precio, caso en el cual no estará el vendedor obligado a entregar la cosa, aunque se hubiere
estipulado pagar el precio a plazo, sino cuando el comprador efectivamente se lo pague o asegure su pago
suficientemente: se trata de una aplicación del art. 1496. En la hipótesis, podría ocurrir que, tratándose
de la venta de bienes raíces, se hubiere efectuado la inscripción, pero estuviere pendiente la entrega
material. En un fallo de marzo de 1929 de la Corte Suprema, se admite que en tal caso, es aplicable el
inciso final del art. 1826, señalándose que el precepto se refiere también a la entrega material, porque de
lo contrario no tendría efecto alguno esta disposición, por la sencilla razón de que, habiéndose verificado
la entrega legal por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, nada se podría
después retener o dejar de entregar.
Con todo, en un fallo de mayo de 1860 de la Corte de Concepción, se descarta la aplicación del inciso final
del art. 1826, ante una eventual lesión enorme, concluyéndose que vendido y pagado un inmueble, el
vendedor no puede negarse a efectuar la entrega so pretexto de haber lesión enorme; tal entrega debe
efectuarla sin perjuicio de la reserva de su derecho respecto de la lesión para que lo use en la forma que
más viere convenirle.
a.5) Lugar de la entrega.
A falta de estipulación expresa, se seguirán las reglas generales del pago: así, si la cosa es especie o cuerpo
cierto, se entregará en el lugar en que existía al tiempo de la compraventa; si la venta es de género, se
entregará la cosa vendida en el domicilio del deudor (que es el vendedor) al tiempo del contrato (arts.
1587, 1588 y 1589).
a.6) Gastos de la entrega.
Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del vendedor (lo que guarda armonía con el
art. 1806, que dispone que los gastos de la compraventa serán de cargo del vendedor, salvo pacto en

45
contrario), y los gastos que demande el traslado de la cosa al lugar en que definitivamente debe quedar,
son de cargo del comprador, de acuerdo con el art. 1825.
Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885 de la Corte de Santiago precisa que si no
hay estipulación en contrario, los gastos de la escritura del contrato, son de cargo del vendedor. Y una
sentencia de abril de 1889 de la Corte de Talca resuelve que el vendedor está obligado a reembolsar al
comprador los gastos que le originó el juicio contra un tenedor del predio comprado, a fin de poder entrar
en posesión del mismo, ya que es obligación del vendedor pagar las costas que se hacen para poner la
cosa vendida en disposición de entregarla. Asimismo, en un fallo de la Corte de Santiago de septiembre de
1879, se concluye que incumbe al vendedor el pago del impuesto que grava una propiedad raíz a la fecha
de la venta, como el de los demás costos necesarios para poner el inmueble vendido en disposición de
entregarlo.
a.7) Qué comprende la entrega.
Dispone el art. 1828 que ha de entregarse “lo que reza el contrato”. Es decir, la cosa misma que es objeto
de la compraventa, y si se trata de un inmueble, deberá entregarse con todos sus accesorios, que según el
art. 570 y siguientes, se reputan inmuebles por destinación. Agrega el art. 1830 que se comprenden en la
venta de un predio todos sus accesorios. Los preceptos anteriores guardan armonía con el principio
general consagrado en las normas del pago –artículo 1568-, en virtud del cual, “El pago efectivo es la
prestación de lo que se debe.”
En una sentencia de noviembre de 1937, la Corte Suprema previene que el art. 1828 no confiere acción
para exigir del vendedor la devolución de parte del precio como equivalente de una parte no entregada
de la cosa vendida. Lo que podría proceder, según deja en claro un fallo de la Corte de Valparaíso de abril
de 1928, es la resolución del contrato, ante el no cumplimiento de lo pactado, como en el caso de la no
entrega de la cosa vendida en la forma y condiciones estipuladas.
Puede prestarse a dificultades determinar qué es “lo que reza el contrato”. Como indica un fallo de la Corte
Suprema de marzo de 1917, la determinación de lo que reza el contrato está comprendida en la
interpretación del mismo. En la misma dirección, en la sentencia de noviembre de 1937 del máximo
tribunal, se enfatiza que la determinación de lo pactado en un contrato importa la fijación de un hecho,
para cuyo establecimiento es menester recurrir a la intención de los contratantes, que es el elemento
esencial e inseparable de él, y que no cae bajo el control del tribunal de casación.
a.8) Frutos de la cosa vendida.
Como ya lo indicamos a propósito del riesgo de la cosa vendida, el art. 1816 regula lo concerniente al
dominio de los frutos producidos por la cosa vendida. De dicha norma, se deducen las siguientes reglas:
1º Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato (art. 645, 1º). El art.
1829 constituye una aplicación del art. 1816.
2º Pertenecen también al comprador los frutos naturales o civiles que la cosa vendida produzca después
de celebrado el contrato (lo anterior constituye una modificación a las reglas generales de los arts. 646 y
648, que establecen que los frutos pertenecen al dueño de la cosa que los produce; en la compraventa en
cambio, el comprador se convierte en propietario desde la celebración del contrato).
Lo dispuesto en el art. 1816 tiene tres excepciones:

46
1º Cuando las partes estipularon un plazo para entregar la cosa vendida: en este caso, los frutos
pertenecen al vendedor, hasta que venza el plazo;
2º Cuando la entrega de la cosa queda sujeta al cumplimiento de una condición: en este caso, los frutos
también pertenecen al vendedor, hasta el cumplimiento de la condición; y
3º Cuando las partes han acordado modificar las reglas generales, expresándolo así en el contrato.
a.9) La entrega de los predios rústicos. a.9.1) Razón de las reglas especiales.
La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial aplicación en la venta
de bienes raíces, y como ésta reviste en concepto de la ley mayor importancia, ha reglamentado en los
arts. 1831 a 1836 los efectos que se producen cuando el vendedor no entrega al comprador la extensión
de terreno señalada en el contrato. Las reglas que se establecen en estos artículos son distintas, según que
el predio se venda con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.
Las disposiciones de los arts. mencionados se aplican a los predios rústicos y no a los urbanos. En efecto,
la historia fidedigna del establecimiento de la ley comprueba lo anterior: en los proyectos del CC., el art.
1831 se refería a la venta de fincas, expresión genérica que abarca tanto a los predios rústicos como
urbanos. En la revisión, se sustituyó la palabra finca por la expresión “predios rústicos”, lo que pone en
evidencia la intención de limitar a estos últimos el alcance de sus disposiciones. Nuestra jurisprudencia
también lo ha entendido así, después de un comienzo dubitativo.
En un fallo de octubre de 1914, la Corte de Tacna concluyó que las disposiciones de los arts. 1832 y 1835
se refieren a toda clase de predios, rústicos o urbanos, como asimismo la prescripción de un año
establecida en el art. 1834. Pero en sentencias de junio de 1893 de la Corte de Concepción, enero de 1915
de la Corte Suprema, julio de 1915 de la Corte de Valparaíso y enero de 1919 de la Corte de Iquique, se
concluye en contrario, afirmándose que las reglas en cuestión no son aplicables a la venta de predios
urbanos, no procediendo respecto a éstos la reclamación de diferencia de la cabida, fundada en los arts.
1831 y siguientes.
Ahora bien, si atendemos al sentido natural y obvio de las palabras, predio rústico es el que se destina a la
producción de frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y aprovechamiento agrícola, y predio urbano
es el destinado a casa-habitación, almacenes, oficinas u otros objetos análogos. Lo que caracteriza a una
y otra clase de predios no es su ubicación, sino su destino: si el predio está destinado a cultivos agrícolas,
es rústico, aunque esté situado dentro del radio urbano de una ciudad (con todo, no debemos olvidar que
el criterio del legislador ha oscilado entre la función y la ubicación del predio; así, por ejemplo, en la Ley
de Reforma Agraria, el criterio es funcional, mientras que en el DL Nº
3.516 de 1980, que regula la subdivisión de los predios agrícolas, el criterio es espacial). Pero es menester
que la destinación sea permanente.
a.9.2) Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rústico.
Según el art. 1831, un predio rústico puede venderse con relación A SU CABIDA o como UNA ESPECIE o
CUERPO CIERTO, siendo distintas las consecuencias que resultan de una u otra fórmula.
La regla general es que los predios rústicos se estiman vendidos como especie o cuerpo cierto y no en
relación a su cabida, porque el art. 1831, después de determinar los diversos casos en que la venta se
entiende hecha con relación a la cabida, dice en su inciso final que en todos los demás casos se entenderá

47
que el predio se vende como una especie o cuerpo cierto. De lo anterior se desprende que cada vez que
se vende un predio rústico sin hacer ninguna de las enunciaciones que según el art. 1831 indican que el
predio se vende en relación a su cabida, habría que entender que se ha vendido como un cuerpo cierto.
Este será un hecho que en cada caso determinará el juez, en atención a las circunstancias del contrato,
porque se trata de una cuestión que depende exclusivamente de la voluntad de las partes, lo que no obsta
para dar la regla general anteriormente expuesta.
En armonía con lo expuesto, un fallo de enero de 1916 de la Corte Suprema deja en claro que si el
demandante pretende que el demandado vendió un predio en relación a la cabida y no como cuerpo
cierto, es carga del demandante probarlo.
a.9.3) Cuándo se entiende que la venta es en relación a la cabida.
Por “cabida”, se entiende la superficie del inmueble, normalmente expresada en hectáreas4 o en metros
cuadrados, según se trata de predios rústicos o urbanos. Así, por ejemplo, se vende por cabida, cuando se
estipula que se paga $ 1.000.000.- por hectárea o 10 Unidades de Fomento por metro cuadrado, siendo
entonces determinante la superficie del fundo o lote. Cabe precisar que aun cuando el inciso 2º del art.
1831 señala que la venta se hace en relación a la cabida siempre que ésta se exprese de cualquier modo
en el contrato, esta aseveración no es tan exacta, pues no basta hacer referencia a la cabida para que la
venta se entienda hecha en tal forma; en efecto, del estudio del art. 1831 se desprende que la venta se
hace con relación a la cabida cuando ésta ha sido determinada en el contrato, cuando además ha sido un
elemento determinante en la celebración del contrato y cuando el precio se ha fijado en relación a dicha
cabida (en una sentencia de la Corte de Concepción de junio de 1887, se concluye que hay venta de un
inmueble como cuerpo cierto si se vende el inmueble con señalamiento de linderos y se fija la extensión
de aquél, pero sin estipularse el precio con relación a ella). En cambio, cuando en el contrato se ha
señalado la cabida solamente por vía informativa, cuando no se ha contratado en atención a ella, sino
tomando como elementos determinantes -entre otros- la ubicación del predio, su destinación, su cabida,
etc., la venta se entenderá hecha como cuerpo cierto.
En síntesis, se entenderá la venta en relación a la cabida cuando concurran los siguientes requisitos
copulativos:
1º Que la cabida se exprese en el contrato;
2º Que el precio se fije en relación a ella; y
3º Que las partes no renuncien a las acciones previstas en el evento que la cabida real sea menor o mayor
a lo indicado en el contrato.
Se entenderá venta como cuerpo cierto:
1º Si la cabida no se expresa en el contrato; o
2º Si las partes mencionan la cabida como un antecedente más, puramente ilustrativo, y entre otros que
consideran.
En este punto, los tribunales también se han hecho cargo del alcance de la expresión “más o menos” o
“aproximadamente”, que suelen seguir a la indicación de la superficie del predio. Según fallos de la Corte
de Talca de noviembre de 1900 y de la Corte de Concepción de noviembre de 1927, si se ha expresado en
el contrato cuál es la extensión del fundo, está llenado el requisito que la ley exige para estimarse que la

48
venta se ha hecho en consideración a la cabida, aun cuando ésta se indique con el agregado de “más o
menos”, esto es, aproximadamente. En sentido diverso, la Corte de Santiago, en una sentencia de julio de
1880, asevera que la frase “más o menos” no permite determinar la extensión real del predio vendido, y
manifiesta claramente que la intención de las partes no fue contratar con relación a la cabida fija indicada
en el contrato. A su vez, en un fallo de diciembre de 1878 de la Corte de Concepción, se reafirma que es
venta no con relación a la cabida, sino como especie o cuerpo cierto, aquella en que la designación de la
cosa vendida se hace diciendo que es “la pequeña quinta como de cuatro y media cuadras de terreno,
varas más o menos”. Si bien -prosigue el fallo-, según la ley, debe entenderse que se vende un predio con
relación a su cabida, siempre que ésta se exprese de cualquier modo en el contrato, la disposición sólo
debe referirse al caso en que la extensión de la cabida sea precisa, rigurosa y exacta, de manera que con
cualesquiera datos que se hayan insertado, pueda deducirse siempre una cabida total y determinada. Se
deduce entonces que cuando la cabida de un predio es incierta, aunque ella se exprese en el contrato, no
se vende con relación a la cabida, sino como especie o cuerpo cierto.
a.9.4) Situaciones que pueden presentarse en la venta en relación a la cabida.
De acuerdo al art. 1832, pueden presentarse dos situaciones cuando el vendedor no entrega el predio con
la extensión y superficie que el contrato indica:
1º La primera situación es que la cabida real sea MAYOR que la cabida declarada en el contrato. Para
determinar los derechos que tiene el comprador, hay que distinguir nuevamente dos casos:
* En el primer caso, el precio que corresponde a la cabida sobrante no excede a la décima parte del precio
de la cabida real: en este caso, el único efecto es que el comprador está obligado a aumentar
proporcionalmente el precio para pagar el exceso.
Ejemplo: se vende un predio de 100 hectáreas con relación a su cabida, fijándose la suma de $ 100.000.-
por hectárea, y el vendedor entrega 102 hectáreas; el comprador deberá completar el precio, porque el
precio de la cabida que sobra -$ 200.000.-, no excede a la décima parte del precio que corresponde a la
cabida real, esto es, $ 1.020.000.- Dicho en otras palabras, el precio adicional a pagar por el comprador,
no supera el 10% del precio real.
* En el segundo caso, el precio que debe pagarse por la cabida sobrante excede en más de una décima
parte el precio de la cabida real: en este caso, podrá el comprador aumentar proporcionalmente el precio
o desistirse del contrato, a su arbitrio; y si opta por la última alternativa, vale decir por pedir la resolución
del contrato, tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
Ejemplo: el vendedor entrega 120 hectáreas, y el precio de la cabida que sobra es de
$ 2.000.000.-, monto que excede a la décima parte del precio que corresponde a la cabida real, es decir, $
1.200.000.-
2º La segunda situación que contempla el art. 1832, en su inciso 2º, es aquella en que la cabida real ES
MENOR que la cabida declarada. También hay que distinguir dos casos:
* En el primer caso, el precio de la cabida que falta no alcanza a la décima parte del precio de la cabida
completa: en este caso, el vendedor está obligado a completar la cabida y si esto no fuere posible (la
obligación del vendedor de completar la cabida no puede ir más allá de la entrega de terrenos limítrofes,

49
como se indica en un fallo de noviembre de 1903, de la Corte de Santiago), o si el comprador no lo exigiere,
se rebajará proporcionalmente el precio a fin de que el comprador pague lo que efectivamente ha recibido.
Ejemplo: si se vende un predio de 100 hectáreas, con relación a su cabida, y el precio es de $ 1.000.000.-
por hectárea, y el vendedor entrega solamente 98 hectáreas, estamos en presencia del caso previsto,
porque el precio de la cabida que falta, $ 2.000.000.-, es inferior a la décima parte de la cabida declarada
o completa, es decir, $ 10.000.000.-
* En el segundo caso, esto es, cuando el precio de la cabida que falta alcanza a más de la décima parte
del precio de la cabida completa, podrá el comprador aceptar la disminución del precio o desistirse del
contrato y pedir la correspondiente indemnización de perjuicios.
Ejemplo: si en el caso anterior, el vendedor ha entregado solamente 80 hectáreas, en circunstancias de
que la décima parte del precio de la cabida completa o declarada es $ 10.000.000.-, y el precio de la cabida
que falta es de $ 20.000.000.-, el comprador tendrá el derecho alternativo indicado.
En cuanto al peso de la prueba, un fallo de enero de 1916 de la Corte Suprema, puntualiza que si el
fundamento capital de la demanda consiste en que el predio comprado por el demandante le fue vendido
por el demandado en razón a su cabida y no como cuerpo cierto y en que la cabida real resultó menor, por
lo que pide se le complete la cabida e indemnice los perjuicios, el demandante debió probar las dos
circunstancias de hecho en que se basó su acción, que la venta se hizo en relación a la cabida y que ésta
resultó menor que la pactada.
A su vez, en una sentencia de marzo de 1916 de la Corte de Santiago, se precisa que si resulta que el predio
no tiene la cabida convenida, el comprador debe reclamar en el correspondiente juicio ordinario para que
ella se complete o se proceda en la forma que detallan los arts. 1831 y siguientes del CC; pero no puede
oponer a la demanda en que el vendedor le exige ejecutivamente el precio adeudado, la excepción de
carecer de mérito ejecutivo el título por no haber acreditado este último la entrega de los metros
cuadrados a que se refiere la escritura. En el mismo sentido, un fallo de mayo de 1929 de la Corte Suprema
concluye que la circunstancia de que el comprador (ejecutado por partes del precio) iniciara, con
anterioridad a la ejecución, juicio ordinario contra el vendedor, ejercitando la acción sobre disminución
del precio por no habérsele entregado todo el terreno vendido, no puede enervar la acción ejecutiva del
vendedor, tanto porque es un juicio iniciado por el ejecutado contra el ejecutante, como porque la acción
en él sostenida es de lato conocimiento y se halla sub lite.
a.9.5) Venta del predio como especie o cuerpo cierto: art. 1833.
En teoría, la situación que se produce es distinta según que la venta se haga o no con señalamiento de
linderos. Si no se han señalado linderos, no habrá aumento ni rebaja del precio cualquiera que sea la cabida
real; pero si se han señalado los linderos, una sentencia de la Corte de Santiago de septiembre de 1883
dispone que el vendedor estará obligado a entregar todo el terreno comprendido dentro de ellos, y en
caso de que no lo haga, se aplicará el inciso 2º del art. 1832, es decir, si la parte que falta es inferior a la
décima parte de la cabida declarada, se rebajará el precio; y si excede a esa décima parte, podrá rebajarse
el precio o desistirse del contrato el comprador. Sin embargo, en fallos de la Corte de Concepción de
diciembre de 1878 y junio de 1881 y de la propia Corte de Santiago de julio de 1880, se concluye en sentido
contrario, sentándose la doctrina que, si el predio se ha vendido como cuerpo cierto y el vendedor entrega

50
todo el terreno comprendido en los deslindes señalados, el comprador no tiene derecho a pedir rebaja del
precio, aunque la cabida resulte menor que la que se indicó en el contrato.
Pero las alternativas expuestas son teóricas, porque en la práctica, siempre deben señalarse los linderos,
y de lo contrario, el predio no será inscrito por el Conservador de Bienes Raíces, conforme a lo previsto en
el Reglamento Conservatorio, arts. 78 y 82.
a.9.6) Prescripción de las acciones.
Dispone el art. 1834 que las acciones que se originan en los arts. 1832 y 1833, prescribirán en el plazo de
un año, contado desde la entrega. Se trata de una prescripción de corto plazo. Cabe destacar que el plazo
se cuente desde la entrega del predio, lo que resulta lógico, pues sólo desde que ella se realiza puede el
comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la cabida que le corresponde.
La jurisprudencia ha puntualizado que la acción es inaplicable en caso de adjudicación de un predio en el
marco de la partición de una herencia. En efecto, un fallo de abril de 1931 de la Corte de Concepción señala
que no importando la adjudicación una enajenación de heredero a heredero, ya que por ella no se
transfiere el dominio, sino que se determina o singulariza lo que pertenecía a cada uno en la universalidad
de los bienes heredados, dominio que el adjudicatario ya había adquirido por sucesión por causa de
muerte, no son aplicables a la adjudicación los plazos especiales fijados en la compraventa para pedir que
se complete la cabida o se disminuya el precio de lo comprado.
Tampoco cabe oponer la excepción de prescripción fundada en el art. 1834, cuando el demandante
interpone una acción reivindicatoria, y no las acciones previstas en los arts. 1832 y 1833 (fallos de
septiembre de 1899 de la Corte de Valparaíso, mayo de 1909 de la Corte de Santiago, julio de 1917 de la
Corte de Iquique y julio de 1920 de la Corte Suprema). En este contexto, podría ocurrir que el vendedor
hubiere entregado una extensión de terreno mayor que la vendida, entablando entonces en contra del
comprador una acción reivindicatoria y no las acciones de los arts. 1832 y 1833; el demandado no puede
oponer la excepción de prescripción que contra ellas (o sea, contra las acciones que emanan de los arts.
1832 y 1833) otorga el art. 1834.
Recordemos también que el art. 1834 ha sido uno de los preceptos en que se basa la doctrina y
jurisprudencia para concluir que la entrega del predio ha de ser real y no solamente legal, considerando
que sólo la ocupación material habilita para apreciar lo que efectivamente se entrega.
Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo señalado:
1º La del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es mayor que la declarada
(salvo que la cabida real sea de tal magnitud, que el comprador pueda desistirse del contrato);
2º La del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la cabida real es menor que la cabida declarada
(salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el comprador prefiera desistirse del contrato);
3º La del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando la cabida real es menor que la
cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el comprador prefiera desistirse del
contrato);
4º La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos indicados.
El art. 1835 hace aplicable los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías o efectos (por
ejemplo, si se vende un rebaño de animales en relación a su número y fijando el precio por cabeza).

51
El art. 1836 establece que las mencionadas acciones no impiden a las partes entablar la acción rescisoria
por lesión enorme, cuando nos encontramos ante una desproporción grave en la equivalencia de las
prestaciones, tratándose de bienes raíces.
b) Obligación de saneamiento.
b.1) Aspectos generales y fines de la acción de saneamiento.
Se desprende del art. 1824, que la segunda obligación que la compraventa impone al vendedor es el
saneamiento de la cosa vendida. El vendedor no cumple su obligación con la sola entrega de la cosa al
comprador, sino que es necesario además que la entregue en condiciones tales, que el comprador pueda
gozar de ella tranquila y pacíficamente, a fin de que pueda obtener la utilidad que se propuso al celebrar
el contrato.
Puede suceder que después de entregada la cosa, no le sea posible al comprador usar y gozar de la misma
tranquila y pacíficamente, sea porque hay personas que tienen derechos sobre la cosa vendida anteriores
al contrato de compraventa y que de ejercerse importarían en la práctica un menoscabo o despojo para
el comprador; sea porque la cosa vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener
de ella la utilidad que el comprador se proponía.
En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habrá cumplido su obligación, porque esta, como
hemos dicho, no es solamente la de entregar, sino también la de proporcionar al comprador la posesión
tranquila y pacífica de la cosa.
La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da acción para obligar al vendedor a que le proporcione
el goce tranquilo y pacífico de la cosa vendida o si esto no fuere posible, para que le indemnice los
perjuicios. Estamos ante la ACCION DE SANEAMIENTO, que busca precisamente sanear una cosa de los
gravámenes o defectos de que adolece. La acción entonces comprende dos objetos, señalados en el art.
1837:
1º Amparar al comprador en el goce y posesión pacífica de la cosa vendida.
2º Reparar los defectos o vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida, denominados redhibitorios.
La acción de saneamiento viene a ser entonces el arma que la ley pone en manos del comprador para que
se defienda ante los hechos descritos, que le turban en su posesión tranquila y útil.
Fluye de lo anterior que la obligación de saneamiento no se hace exigible inmediatamente de celebrado
el contrato de compraventa, como ocurre con la obligación de entregar, sino que es exigible cuando se
produce un hecho que la haga necesaria. De ahí que no se conciba una compraventa sin obligación de
entregar la cosa, pero perfectamente puede concebirse una compraventa sin la obligación de
saneamiento.
Mientras no se produzcan alguno de los hechos que señalábamos, la obligación de sanear se mantiene en
estado latente. Por ello se dice que la acción de saneamiento es una acción defensiva y los hechos que
autorizan su ejercicio son los derechos que pretenden terceros sobre la cosa por causas anteriores al
contrato, y los vicios o defectos ocultos de la cosa. Como precisa un fallo de la Corte Suprema de mayo de
1955, la palabra “sanear” ha de interpretarse en un sentido jurídico, como la de amparar al adquirente de
la cosa en contra de toda perturbación de la posesión pacífica de ella, ya sea por hechos que en sí mismos

52
no sean viciosos, como son los que dan origen a la evicción, ya sea por vicios o defectos inherentes a la
cosa adquirida, como son aquellos que dan origen a la redhibición.
b.2) Características de la obligación de saneamiento.
De lo expuesto, podemos concluir que la obligación de saneamiento tiene dos características
fundamentales:
1º Es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa: se entiende incorporada en ella sin
necesidad de cláusula especial, pero las partes pueden excluirla o limitar su alcance, mediante estipulación
expresa. La obligación de entrega, en cambio, es de la esencia de la compraventa.
2º La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual, puede o no hacerse exigible, según
acontezcan o no los hechos descritos. Cuando el comprador es turbado en su posesión por actos de un
tercero que pretende derechos sobre la cosa, se produce la EVICCION. Cuando se trata de defectos ocultos
de la cosa, que imposibilitan al comprador para sacar provecho de ella, hay VICIOS REDHIBITORIOS. No
debemos confundir entonces la evicción y los vicios redhibitorios, por una parte, con la obligación de
saneamiento, por otra parte, porque hay entre ellos la diferencia que va de la causa al efecto. La evicción
o los vicios redhibitorios son la causa que autoriza al comprador para exigir al vendedor el saneamiento.
b.3) Saneamiento de la evicción.
b.3.1) Concepto de evicción.
Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede definirse la evicción como la privación del todo
o parte de la cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia de una sentencia judicial, por causa
anterior a la venta.
Evicción viene del latín evincere, que quiere decir derrotar, despojar o vencer a otro en un litigio; y
efectivamente, la evicción es la derrota que sufre el comprador en un litigio. La evicción no es pues un
derecho o una obligación, sino que un hecho que produce consecuencias jurídicas: da al comprador el
derecho a reclamar el saneamiento e impone al vendedor la obligación de sanear.
b.3.2) Requisitos de la evicción.
Tres requisitos deben concurrir:
1º Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada, a consecuencia de un derecho que
reclame un tercero. La privación puede ser total o parcial; es total, en el caso de que el tercero sea dueño
de toda la cosa o acreedor hipotecario del bien raíz; será parcial, cuando el tercero sea comunero de la
cosa, o cuando se le reconozca tener sobre ella un usufructo, censo o servidumbre.
En relación a la hipótesis de evicción total o parcial por existir derechos sobre la cosa comprada, un fallo
de la Corte de Santiago de octubre de 1911, deja en claro que debe entenderse que el comprador es
privado de una parte de la cosa vendida cuando es condenado por sentencia judicial al pago de una cierta
suma de dinero proveniente de unos censos que gravaban la propiedad vendida y que no fueron
considerados en la compraventa, pues se le priva de la cosa en la parte correspondiente al valor a que
sube la condena. Por consiguiente, procede en este caso la evicción, sin que se necesite para su existencia
que el comprador haya sido privado de todo o parte de la cosa material comprada, pues basta para este
efecto que lo sea de una parte de su valor o precio que la representa. En la misma línea, Pothier señalaba
que “Se da el nombre de evicción, no sólo a la sentencia que pura y simplemente condena a entregar una

53
cosa, sino también a la que condena a entregar una cosa, pagar u obligarse a hacer una cosa. Por esta
razón, si el comprador de una finca, en virtud de haberse interpuesto acción hipotecaria, se ve obligado al
pago del crédito para evitar el abandono de la misma, que vale tanto o más que el crédito del demandante,
este comprador, en tal caso, sufre evicción de la cosa que se le ha vendido, que no puede conservar sino
a fuerza de entregar dinero; por lo que queda el vendedor obligado a responderle de esta evicción con el
reembolso de lo que pagó por él”.
De igual forma, una sentencia de la Corte de Talca de agosto de 1921 subraya que hay evicción de la cosa
comprada no sólo cuando el comprador es privado del todo o de una parte material de ella, sino también
siempre que por sentencia judicial se declare a favor de un tercero la existencia anterior de algún derecho
sobre la cosa, que limite de cualquier modo el dominio que el comprador se propuso adquirir.
2º Que la evicción se produzca por sentencia judicial, que desposea total o parcialmente al comprador de
la cosa.
Atendiendo a este requisito, cabe destacar:
* Que no hacen exigible la obligación de sanear, los reclamos extrajudiciales de terceros. En tales casos,
el comprador no puede invocar la obligación en contra del vendedor, sin perjuicio del derecho que le
confiere el art. 1872, 2º (abstenerse de pagar el precio al vendedor, depositándolo con autorización de la
justicia).
* Asimismo, tampoco hace exigible la obligación de sanear, la entrega o abandono voluntario que haga
el comprador a un tercero, de la cosa comprada, por legítimos que parezcan ser los derechos de tal tercero.
* Tampoco hace exigible la obligación de sanear, las turbaciones de hecho que sufre el comprador, las
que debe repeler por sí mismo (el mismo principio, en el art. 1930). En otras palabras, el vendedor sólo
está obligado a responder por las turbaciones de derecho, cuando terceros interponen acciones judiciales
en contra del comprador. Ratifica lo anterior un fallo de marzo de 1936, de la Corte de Temuco, que
enfatiza que el vendedor sólo responde de las turbaciones de derecho, pero no de las vías de hecho, pues
en ese caso el comprador encuentra amparo suficiente en la protección general de la ley. La turbación de
derecho debe exteriorizarse por la interposición de una acción judicial en que se demande la cosa
comprada, por causa anterior a la venta.
En una hipótesis, sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la evicción, sin mediar una
sentencia judicial, conforme al art. 1856 en relación con el artículo 1845. El caso es aquel en que el
vendedor, citado al juicio, se allana a las pretensiones del tercero. Asumiendo el vendedor la
responsabilidad que le cabe por la evicción, y aceptando el comprador igualmente el mejor derecho del
tercero, restituye dicho comprador a dicho tercero la cosa. En todo caso, se requiere siempre un proceso.
3º Que la privación que sufra el comprador tenga una causa anterior a la venta: art. 1839.
Se comprende esta exigencia, porque de otra manera el despojo o la privación que sufre el comprador no
puede ser imputable a culpa o hecho del vendedor. El art. 1843, 1º, reitera lo indicado en el art. 1839.
b.3.3) Deberes del vendedor en caso de evicción.
Para que la evicción se produzca, es necesario que exista un litigio, al que ponga término una sentencia,
sin perjuicio de lo indicado respecto del art. 1856.
Cabe determinar entonces en qué momento se hace exigible la obligación de sanear la evicción.

54
La obligación de sanear que pesa sobre el vendedor no sólo le impone el deber de indemnizar al comprador
cuando ha sido despojado de la cosa comprada, sino también el de ampararlo para evitar que el despojo
se produzca.
Así, la obligación de sanear la evicción comprende para el vendedor dos fases, o puede descomponerse en
dos obligaciones que recaen sobre objetos distintos y que deben cumplirse en oportunidades diversas. A
estas dos etapas de la obligación de sanear la evicción alude el art. 1840.
En primer término, debe prestar amparo al comprador para que obtenga un resultado favorable en el
juicio iniciado en su contra. Y si a pesar de ello pierde el juicio, debe indemnizarle de todo el daño que
sufra el comprador a consecuencia del fallo. Entonces, dentro de la obligación general de sanear la
evicción, van comprendidas en realidad dos obligaciones específicas:
1º Una obligación DE HACER, la de amparar o defender al comprador en el juicio que el tercero ha iniciado,
haciendo cesar toda turbación o embarazo; este es el objeto principal de la obligación de sanear; esta
primera obligación, siendo de hacer es INDIVISIBLE y puede intentarse, si los vendedores fueren dos o más,
contra cualquiera de ellos, o contra cualquiera de los herederos del vendedor, si éste falleciere;
2º Terminada la primera etapa y resuelto el litigio en forma desfavorable para el comprador, la obligación
de hacer se transforma en una obligación DE DAR, la que se traduce en una obligación de pago de la
evicción, en indemnizar al comprador los perjuicios que ha experimentado por la pérdida de la cosa. Esta
obligación es DIVISIBLE y por ende cada uno de los herederos del vendedor responde solamente de su
cuota, o si son varios los vendedores, cada uno responde a prorrata en el dominio que tenía sobre la cosa
vendida.
b.3.4) Citación de evicción.
b.3.4.1) Concepto.
Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace inmediatamente para el vendedor
la obligación de amparar al comprador en la posesión y goce de la cosa, amparo que se traduce en la
intervención personal y directa del vendedor en el juicio, asumiendo el rol del demandado. A fin de que
esta intervención se efectúe, el art. 1843 establece que el comprador a quien se demanda la cosa vendida
por causa anterior a la venta deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderlo. La citación de
evicción es entonces el llamamiento que en forma legal hace el comprador a su vendedor, para que
comparezca a defenderlo al juicio. Como se indica en un fallo de la Corte Suprema de junio de 1978, la
citación de evicción es la acción del comprador de una cosa que es demandado por un tercero que (por
causa anterior a la venta) pretende derechos que perturban su dominio y posesión pacífica de lo adquirido,
a fin de que el vendedor comparezca al pleito a defenderla.
b.3.4.2) Necesidad de un juicio civil.
En la citada sentencia, se precisa que la citación de evicción es una acción esencialmente civil y relacionada
de modo preciso con una demanda civil de cualquier naturaleza que sea, pero siempre civil. El comprador
perturbado en su dominio por una resolución dictada en un proceso criminal, en el que no es ni puede ser
parte, no tiene posibilidad de valerse de la citación de evicción. Si la especie vendida es incautada al
comprador y retirada de su poder en virtud de una orden judicial dictada en un proceso penal en que se

55
investiga la sustracción de aquélla, obvio es que el comprador no puede ejercitar en ese proceso acción
civil y menos citar de evicción.
Mediante la citación de evicción, el vendedor tiene conocimiento de la acción que el tercero ha entablado
contra el comprador, y a partir de dicha citación se hace exigible la obligación del vendedor de amparar al
comprador.
b.3.4.3) Importancia.
La citación de evicción es de tal relevancia, que, si el comprador la omitiere, el vendedor no será obligado
al saneamiento. En efecto, si el comprador no le hace saber la existencia del juicio, no puede culpársele de
que no haya defendido al comprador. La negligencia, en tal caso, es del último.
b.3.4.4) Forma y oportunidad.
El CC. se remite al CPC, rigiendo al efecto los arts. 584 a 586. Tales reglas se sintetizan en los términos
siguientes:
1º Debe solicitarla el comprador, acompañando los antecedentes que hagan aceptable su solicitud.
2º La citación debe hacerse antes de la contestación de la demanda.
3º Ordenada la citación, el juicio se suspende por 10 días, o por un término mayor, de acuerdo a la tabla
de emplazamiento.
4º Vencido el plazo anterior, si el demandado (o sea, el comprador) no ha practicado la citación, el
demandante podrá solicitar que se declare caducado el derecho para efectuarla, o que se le autorice para
efectuarla, a costa del demandado.
5º Efectuada la citación, el vendedor tiene el término de emplazamiento que corresponda, para
comparecer al juicio, suspendiéndose mientras tanto el proceso.
b.3.4.5) Procede en cualquiera clase de juicio.
La citación de evicción es posible en cualquiera clase de juicios, como lo prueba la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, pues en el proyecto de CPC, la citación de evicción figuraba en los trámites del
juicio ordinario, y la Comisión Revisora optó por colocarla entre los procedimientos especiales, dejando
constancia en las actas que se procedió de esta forma, porque la citación de evicción no es un trámite
exclusivo de los juicios ordinarios, sino de todo juicio.
La jurisprudencia también lo ha ratificado. Así, en un fallo de agosto de 1981, de la Corte de Santiago, se
afirma que el vendedor está obligado a sanear la evicción cualquiera que sea la naturaleza o el
procedimiento a que se sujete el juicio en que se dicte la sentencia en que se produce.
b.3.4.6) A quien puede citarse de evicción.
Cabe preguntarse, al tenor del art. 1841, si el comprador puede citar de evicción a cualesquiera de los
antecesores de su vendedor o solamente al antecesor inmediato del último.
La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un cambio sobre el particular, al interpretar el art.
1841.
Inicialmente, la Corte Suprema concluyó que el art. 1841 era limitativo y que el comprador podía dirigirse
solamente contra su vendedor y contra el antecesor directo e inmediato de su vendedor. Así, en fallos de
julio de 1921 y mayo de 1926 del máximo tribunal, se asienta la siguiente doctrina: el art. 1841 faculta al
comprador para subrogarse a su vendedor, ejercitando la acción que a éste competería si hubiera

56
permanecido en posesión de la cosa; pero este último precepto fija el límite del derecho del comprador
en cuanto a que sólo puede saltar a uno de sus antecesores en el dominio de la cosa para la citación de
evicción. En consecuencia, el último comprador y actual poseedor de la cosa no puede citar de evicción a
un vendedor que es, con relación a él, el cuarto antecesor en el dominio y posesión de la cosa que se
quiere sanear. Del mismo modo, el comprador no puede citar de evicción a uno de los anteriores
vendedores si median entre ambos dos vendedores que no han sido citados.
Aún más, en una sentencia de la Corte de Valparaíso de agosto de 1913, se afirma que el comprador sólo
puede citar de evicción a su vendedor y no al que vendió a éste, conforme lo dispone expresamente el art.
1843.
Somarriva, discrepando de esta doctrina, expone en su obra “Las obligaciones y los contratos ante la
jurisprudencia”, publicada en 1939, que al art. 1841 no puede atribuírsele carácter limitativo, sin contar
con que el comprador de una cosa adquiere todos los derechos que tenían sus antecesores, y entre estos
derechos está la acción de saneamiento de cada comprador contra su vendedor; luego, el último
comprador reúne estas acciones y puede ejercitarlas contra cualquiera de sus antecesores.
La doctrina de Somarriva también fue recogiéndose en los tribunales, modificándose la tendencia inicial
de la jurisprudencia; en fallos de septiembre de 1933, diciembre de 1944 y agosto de 1949, todos de la
Corte Suprema, se sostiene también que el art. 1841 reconoce el principio de que el comprador puede
citar de evicción a una persona distinta del vendedor directo, y no tiene el alcance de limitar o restringir
este principio al caso que considera como el de más ordinaria ocurrencia, ni menos el de consagrar una
prohibición relativamente a la citación de evicción de los vendedores anteriores a aquellos a que se refiere
expresamente. El art. 1841, aunque emplee el singular al decir que el comprador puede intentar la acción
de saneamiento “contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido”, no hizo la limitación a una
sola persona, o sea, al vendedor de su vendedor, cuando la causa de la evicción o del peligro de la evicción
puede ser ocasionado por un vendedor anterior, como sucede en la venta de cosa parcialmente ajena
realizada por el vendedor del vendedor. Innecesario sería que cada comprador fuera citando de evicción
a su vendedor en una serie sucesiva de contratos y este derecho no se le puede negar a cada uno de los
compradores, ya que van adquiriendo todos los derechos de su vendedor y, entre ellos, el de citar de
evicción a su respectivo comprador, subrogándose cada uno de éstos en los derechos de su vendedor en
cada contrato de la serie. El comprador puede oponer la excepción de saneamiento no sólo a su vendedor
o al vendedor de quien éste hubo la cosa, sino a cualquiera de los vendedores anteriores hasta el que
aparezca como responsable de la evicción.
b.3.4.7) Efectos de la citación de evicción.
Citado el vendedor, puede asumir dos actitudes: comparecer a defender al comprador o eludir su
obligación. Analizaremos su conducta y responsabilidad durante el juicio y una vez dictada la sentencia
definitiva.
1º Durante el juicio.
* No comparece a defender al comprador: el vendedor será responsable, en principio, de la evicción: art.
1843. Pero como nadie responde de las culpas ajenas, puede suceder que el juicio se haya perdido por
culpa del comprador, que dejó de oponer en defensa suya alguna excepción que sólo él podía deducir. En

57
tal evento, el vendedor no será responsable, aunque no haya comparecido a defender al comprador. Así,
por ejemplo, si el comprador, habiendo poseído la cosa el tiempo suficiente o agregando a su posesión la
de sus antecesores, puede invocar la prescripción adquisitiva y no lo hace (art. 1843, 2º).
* El vendedor comparece a defender al comprador: se seguirá en su contra el litigio, sin perjuicio que el
comprador pueda seguir actuando en el proceso, como parte coadyuvante, en defensa de sus intereses
(art. 1844). Cabe señalar que el comprador no sólo podrá, sino que deberá intervenir en el juicio si cuenta
con excepciones que sólo él puede oponer, puesto que, si no lo hace, el vendedor quedará exento de
responsabilidad.
Al comparecer el vendedor, puede asumir dos actitudes: allanarse o no al saneamiento de la evicción (art.
1845). Si el vendedor estudia la demanda y reconoce que el tercero tiene la razón y que es inútil seguir el
juicio porque no reportará sino gastos, se allanará a la demanda.
El comprador puede a su vez adoptar dos actitudes: concordar con el vendedor y dar por terminado el
juicio, restituyendo la cosa al tercero demandante y siendo debidamente indemnizado por el vendedor; o
no conformarse con la actitud del vendedor y optar por seguir el juicio por su propia cuenta. En el último
caso, si la evicción se produce, en definitiva, el vendedor está obligado a indemnizar al comprador, pero
como no es justo hacerle responder por los gastos del juicio que quiso evitar, ni hacerle pagar los frutos
devengados durante el juicio que el comprador se vio obligado a restituir, se exime al vendedor de
responder por tales conceptos.
2º Una vez dictada la sentencia.
Esta puede resolver en favor del comprador o en favor del tercero que demanda la cosa.
En el primer caso, la defensa del vendedor o del comprador ha sido eficaz y la demanda ha sido rechazada.
No hay evicción y no le cabe al vendedor responsabilidad alguna, salvo en cuanto la demanda fuere
imputable a hecho o culpa del vendedor (art. 1855).
En el segundo caso, esto es, cuando el comprador es evicto o derrotado, cuando el juicio se resuelve en
favor del tercero demandante, y el comprador es despojado de todo o parte de la cosa vendida, habiendo
sido ineficaz la defensa del comprador o del vendedor, la primitiva obligación del vendedor (de hacer), se
transforma en una obligación de dar (art. 1840).
Los perjuicios que el vendedor debe abonar serán distintos, sin embargo, según que la evicción sea TOTAL
o PARCIAL.
Como cuestión previa, cabe señalar que, si el vendedor se allana buenamente a pagar los perjuicios,
concluye allí toda controversia y dificultad; pero lo más frecuente será que el vendedor no se allane a
indemnizar al comprador el daño sufrido, o que exista entre las partes discrepancia acerca de la cuantía
de los perjuicios. El comprador deberá entablar entonces en contra del vendedor una nueva demanda,
para obtener que se condene al segundo al pago de los perjuicios y se determine su cuantía.
b.3.5) Indemnizaciones en caso de evicción total.
El art. 1847 señala los diversos aspectos que el vendedor debe indemnizar al comprador, en caso de
evicción total, vale decir, cuando es despojado íntegramente de la cosa:
1º Debe restituir el precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos. Salvo que la disminución
del valor de la cosa se deba a deterioros causados por el comprador y de los cuales haya reportado

58
beneficios (por ejemplo, cuando el comprador, mientras tuvo un predio forestal en su poder, taló parte de
los bosques y vendió la madera, de manera que el inmueble, al producirse la evicción, vale menos),
deterioros cuyo valor será descontado en la restitución del precio, de acuerdo al principio de que nadie
puede enriquecerse a costa ajena (art. 1848).
2º Debe pagar las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador (por
ejemplo, lo que se le hubiere pagado al notario público que autorizó la venta de un inmueble; o el impuesto
al valor agregado que se hubiere pagado tratándose de la venta de un inmueble construido por el propio
vendedor, del giro inmobiliario, o en la venta de muebles nuevos o el impuesto a pagar en la venta de un
automóvil).
3º Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845 (vale decir, cuando el vendedor se allanó a la demanda y el
comprador optó por seguir el juicio, caso en el cual el comprador carece de derecho para exigir al vendedor
que le restituya el valor de los frutos percibidos a partir de la defensa asumida por el comprador).
Cabe indicar que la obligación del comprador frente al tercero demandante en orden a restituirle los frutos
se rige por las normas generales de las prestaciones mutuas, siendo la obligación más o menos onerosa,
según haya estado el comprador de mala o buena fe. Recordemos que el poseedor de buena fe no está
obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda (arts. 904 y
siguientes).
4º Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845. Se trata tanto de las costas procesales como personales.
5º Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por
causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Pero la ley establece limitaciones, tanto en lo concerniente al aumento de valor por causa del hombre
como en lo relativo a causas naturales.
En cuanto al aumento de valor que haya experimentado la cosa por mejoras, el vendedor tiene mayor o
menor responsabilidad según hubiere estado de mala o buena fe (art. 1849):
* Si estaba de buena fe, el vendedor debe reembolsar al comprador el valor de las mejoras necesarias y
útiles, siempre que ellas no hubieren sido pagadas por el demandante;
* Si estaba de mala fe, el vendedor debe abonar al comprador incluso las mejoras voluptuarias.
Tratándose del aumento de valor por causas naturales o por el transcurso del tiempo, también será
determinante la buena o mala fe del vendedor (art. 1850):
* Si el vendedor estaba de buena fe: abonará hasta la cuarta parte que excediere el precio de venta;
* Si el vendedor estaba de mala fe: abonará todo el aumento de valor, cualquiera sea su causa.
Cabe consignar que, en las VENTAS FORZADAS, esto es, las que se hacen por intermedio de la justicia y a
petición del acreedor y en las que el juez es el representante legal del tradente, la indemnización de la
evicción se limita a la restitución del precio que haya producido la venta, conforme al art. 1851. Lo anterior
obedece a una razón de equidad, ya que el vendedor se vio obligado a enajenar, contra su voluntad.
b.3.6) Indemnizaciones en caso de evicción parcial.

59
La situación es distinta, según sea la magnitud de la evicción. Si la evicción parcial es de tal magnitud que,
de haber sido conocida por el comprador, éste no habría celebrado el contrato, nace en su favor un
derecho alternativo:
* pedir la resolución del contrato (el Código dice “rescisión”, impropiamente); o
* pedir el saneamiento parcial, con arreglo al art. 1847 (artículo 1852, inciso 4º, que resulta concordante
con lo dispuesto en el artículo 1814).
Si se opta por la primera alternativa, recaerá en el comprador la carga de probar que la parte evicta era
esencial para contratar. En relación a los antecedentes que demostrarían que la parte evicta fue
determinante en la compra, expresa un fallo de la Corte de Talca de agosto de 1921, que, en términos
generales, esos antecedentes no pueden ser otros que los constituidos por circunstancias relativas a la
naturaleza de la cosa comprada, al fin a que ella fuere destinada y a los propósitos que hayan movido al
comprador a celebrar el contrato, manifestados por actos coetáneos o posteriores a la celebración del
contrato.
El art. 1853 reglamenta las relaciones entre comprador y vendedor, en el caso que el primero opte por
pedir la resolución del contrato:
* El comprador debe restituir al vendedor la parte no evicta;
* Para esta restitución, el comprador será considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba
en contrario (interesa este punto, a los efectos de lo previsto en las prestaciones mutuas, artículos 904 y
siguientes);
* El vendedor debe restituir el precio, el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a
restituir con la parte evicta y deberá indemnizar todo otro perjuicio que de la evicción resultare al
comprador.
Si la evicción parcial no es de tanta magnitud, de manera que sin la parte evicta el comprador igual hubiere
contratado, sólo habrá derecho a pedir el saneamiento de esa evicción parcial en la forma señalada en el
art. 1847 (art. 1854). En este caso, no tiene el comprador derecho a pedir la resolución del contrato, pero
sí a ser indemnizado.
b.3.7) A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por evicción.
La obligación de sanear la evicción pesa en primer término sobre el vendedor (entendido como todos los
vendedores precedentes) y en segundo término sobre sus herederos y sus cesionarios, o sea, las personas
a quienes el vendedor transmitió o transfirió sus obligaciones.
A su vez, el derecho de exigir el saneamiento de la evicción corresponde al comprador y a las personas a
quienes éste transmite o transfiere sus derechos.
b.3.8) Extinción de la acción de saneamiento de evicción.
Se extingue la acción por renuncia, por prescripción o por casos especiales previstos por la ley.
b.3.8.1) Extinción por renuncia.
La obligación de sanear la evicción no es de la esencia del contrato de compraventa, sino de su naturaleza,
de manera que las partes pueden convenir que se modifiquen sus efectos e incluso excluirla por completo.
En diversas normas se consigna lo anterior:
* Art. 1839, en la frase “salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”.

60
* Art. 1842, que exige en todo caso buena fe de parte del vendedor. Si está de mala fe, el pacto por el
cual se le exime de la obligación de saneamiento de la evicción será nulo. Se entiende por mala fe, a este
respecto, el conocimiento que el vendedor tenga de las causas de la evicción (se trataría de un caso de
dolo negativo por parte del vendedor).
Por regla general, la renuncia del saneamiento de la evicción, esto es, la estipulación acerca de que, si la
evicción se produce, el vendedor no estará obligado a sanearla, no exime al vendedor de la obligación de
restituir el precio; únicamente libera al vendedor de la obligación de abonar todos los demás perjuicios
que se indican en el art. 1847. No puede ser de otra manera, porque si el comprador fuere despojado de
la cosa y no pudiere exigir que al menos se le restituya el precio que pagó por ella, habría para el vendedor
un enriquecimiento sin causa. Esta obligación de restituir el precio íntegro existe, aunque se haya
deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aún por hecho o negligencia del comprador,
salvo en cuanto éste haya recabado provecho del deterioro (art. 1852, 1º y 2º).
Sólo en dos casos queda exonerado el vendedor de su obligación de restituir el precio (art. 1852, 3º):
* Si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa.
Cabe advertir que, en este caso, un fallo de junio de 1884 de la Corte de Santiago concluye que si el
vendedor se obliga expresamente al saneamiento, debe responder de él no obstante conozca el
comprador el gravamen respecto del cual éste pide a aquél dicho saneamiento. En otras palabras, sólo en
el silencio de las partes, operará la excepción que exonera al vendedor de la obligación de restituir el
precio. Aún más, en una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1880 se afirma que para que el
vendedor quede exonerado, ello debe estipularse expresamente en el contrato. No sería suficiente el
silencio de las partes y el conocimiento del comprador acerca de que la cosa es ajena.
Cuestión dudosa es la relativa al conocimiento de los gravámenes que pesan sobre la cosa vendida. Los
fallos han sido contradictorios.
En una sentencia de mayo de 1888 de la Corte de Santiago, se asienta la siguiente doctrina: el vendedor
está obligado al saneamiento y debe responder por el censo, aunque este se halle inscrito, si la escritura
de venta y la del antecesor de su vendedor no mencionan dicho gravamen y el comprador lo ignoraba. No
se puede calificar de negligencia grave del comprador el hecho de no haber examinado el registro para
percatarse si la propiedad tenía o no dicho gravamen, dado que en las escrituras que tuvo a la vista, el
censo en referencia no aparecía gravando la propiedad vendida.
Alessandri, manifestando su acuerdo con el fallo, afirma que la inscripción de una servidumbre, hipoteca
u otro derecho semejante en el Registro del Conservador de Bienes Raíces no autoriza para suponer que
el comprador haya conocido esas evicciones, ya que bien pudo no haber visto tales inscripciones y para
presumir ese conocimiento por el hecho de existir la inscripción sería menester una ley que estableciera
la presunción y ésta no existe.
En la posición contraria, un fallo de octubre de 1879 de la Corte de Santiago sostiene que no se puede
pedir la resolución de una compraventa basándose en que el inmueble comprado está afecto a una
hipoteca de que no se tenía conocimiento, pues ese gravamen debió ser conocido por el comprador en
virtud de estar inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
* Si el comprador expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo.

61
En este segundo caso, no es suficiente que se estipule en términos generales la irresponsabilidad del
vendedor. Como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de septiembre de 1889, aunque en el contrato
de compraventa se establezca una cláusula según la cual la tradición del inmueble vendido ha de hacerse
sin responsabilidad de ningún género para el vendedor, ello no exime a éste de la obligación de restituir
el precio en caso de evicción, si expresamente y especificándolo, el comprador no tomó sobre sí la
responsabilidad de una evicción.
Cabe considerar que la expresión “especificar” exige describir el eventual peligro de evicción en el
contrato, señalar, por ejemplo, que cierto tercero reclama derechos sobre una parte del predio por tal
causa.
En estos dos casos, el comprador en la práctica ha comprado la contingencia de conservar o no la cosa en
su poder, y en atención a esa contingencia, se ha fijado el precio de la venta, usualmente más bajo que el
convenido en circunstancias normales.
b.3.8.2) Extinción por prescripción de la acción de saneamiento.
A este respecto, hay que distinguir entre el derecho que el comprador tiene para citar de evicción a su
vendedor cuando es perturbado en la posesión tranquila y pacífica de la cosa, y el derecho del comprador
para exigir del vendedor, una vez producida la evicción, que lo indemnice con arreglo al art. 1847.
El derecho de citar de evicción al vendedor NO PRESCRIBE: es decir, mientras exista el peligro o posibilidad
de que el comprador pueda ser perturbado en la posesión tranquila y pacífica de la cosa, existe también
la posibilidad de poder citar de evicción al vendedor. Así como la denuncia de obra ruinosa no prescribe
mientras exista el peligro de que se produzca un daño, así también el derecho de citar de evicción al
vendedor no se extingue mientras haya peligro de que la evicción se produzca. Por otra parte, sabemos
que la exigibilidad de la obligación nace cuando el comprador es perturbado en la posesión de la cosa. Por
ello, el derecho no puede prescribir mientras no se produzca una causa de evicción.
No es pues a este derecho de citar de evicción al vendedor, al que se refiere el art. 1856 cuando dice que
la acción de saneamiento por evicción PRESCRIBE EN CUATRO AÑOS. Dicho artículo se refiere al derecho
que tiene el comprador para exigir del vendedor que le sanee la evicción una vez producida; en otras
palabras, se refiere a la acción que el comprador posee para exigir las prestaciones que indica el art. 1847.
La prescripción se vincula entonces a la OBLIGACION DE DAR que caracteriza la segunda fase del
saneamiento de la evicción. En cambio, la OBLIGACION DE HACER, propia de la primera fase, no prescribe:
cualquiera que sea la época en que el comprador sea perturbado en la posesión de la cosa, podrá ejercitar
su derecho de citar de evicción.
El plazo de 4 años se aplica para todas las prestaciones del art. 1847, excepto en lo que respecta a la
restitución del precio, que prescribe en conformidad a las reglas generales, esto es, en 3 años si el título
es ejecutivo y en 5 años si se trata de una acción ordinaria.
El plazo de prescripción corre desde la fecha de la sentencia que produce la evicción, o si esta no se ha
producido por sentencia, desde la restitución de la cosa (art. 1856). El último caso alude a la situación
prevista en el art. 1845, es decir, cuando el vendedor se allana al saneamiento.
b.3.8.3) Extinción por disposición de la ley.

62
En algunos casos, la ley libera al vendedor completamente de la obligación de saneamiento, y en otros,
sólo parcialmente.
* Casos de extinción parcial:
1º En las ventas forzadas, puesto que la indemnización se limita solamente a la devolución del precio: art.
1851.
2º En el caso que el vendedor se allane a la demanda y por ende al saneamiento, pero el comprador prosiga
por su cuenta el juicio y a la postre sea derrotado. El vendedor no responde por las costas del juicio ni por
el valor de los frutos percibidos durante el mismo y que el comprador debió restituir al demandante (art.
1845).
* Casos de extinción total:
1º Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio después de citado, el comprador sin embargo
no opuso alguna excepción que sólo a él correspondía, y por ello fuere evicta la cosa: art. 1843, 3º.
2º Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor, se someten al juicio de árbitros, y
éstos fallen contra el comprador: art. 1846 Nº 1.
Conforme a un fallo de agosto de 1878 de la Corte de Santiago, aun cuando se haya sometido la resolución
a juicio de árbitro, sin consentimiento del vendedor, éste no se encuentra excluido de pagar los gastos
cuando el fallo ha sido favorable, según se deduce del art. 1846.
Alessandri critica esta sentencia, señalando que el vendedor tampoco está obligado a pagar las costas del
juicio si los árbitros fallaren a favor del comprador, no sólo en virtud del art. 1855, sino del mismo art.
1846, porque si en el caso de ser evicto el comprador aquél no las abona, mucho menos las abonará no
siéndolo, ya que para él cesa entonces toda responsabilidad.
3º Si el comprador perdió la posesión de la cosa por su culpa y de ello se siguió la evicción: art. 1846 Nº 2.
Se justifica que, en este caso, no sea exigible el saneamiento de la evicción, pues no se ha cumplido el
tercer requisito de la misma, a saber, que la privación que sufra el comprador, tenga una causa anterior a
la venta.
b.3.9) Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la evicción.
La jurisprudencia ha concluido que el saneamiento de la evicción sólo procede, por regla general, en los
contratos onerosos, aun cuando el legislador la haya tratado al reglamentar la compraventa. Por
excepción, procede en los contratos gratuitos cuando expresamente se ha pactado el saneamiento o
cuando el adquirente ha tenido que soportar gastos con motivo de la tradición. Lo anterior resulta lógico
y guarda relación con los objetivos y alcances de la acción de saneamiento, esto es, de amparar a los
adquirentes que al ser privados de la cosa tradida han sufrido gastos y perjuicios, toda vez que en virtud
de la tradición han dado un contravalor a cambio de la cosa recibida. Esto no ocurre por lo general en los
contratos gratuitos, salvo en los casos expresamente contemplados por el legislador, como ocurre en las
donaciones remuneratorias o con causa onerosa en las que el donatario incurre en perjuicio respecto de
la evicción de la cosa que el donante se propuso remunerarle por servicios recibidos o cuando el donatario
ha contraído una obligación a cambio de la tradición de una cosa ajena a sabiendas (fallo de la Corte de
Santiago, enero de 1987).

63
En otra sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1980, se afirma que la obligación de saneamiento va
envuelta naturalmente en todo contrato oneroso y también en algunos títulos lucrativos: donaciones
remuneratorias (art. 1435) y las donaciones con causa onerosa en los casos particulares del art. 1423 del
CC.
b.4) Saneamiento de los vicios redhibitorios.
b.4.1) Justificación de la obligación de saneamiento.
Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea material o moral. El
comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el entendido de que le ha de prestar la utilidad a
que la cosa está destinada. De tal forma, para que el vendedor cumpla su obligación, no debe limitarse a
entregar la cosa al comprador y a proporcionarle la posesión pacífica, sino también la POSESION UTIL de
la cosa vendida. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en las condiciones señaladas en el
contrato, y si bien proporciona al comprador la posesión pacífica de la cosa, no proporciona la posesión
útil de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual, según su naturaleza, se la destina.
En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligación y el comprador ve defraudadas sus expectativas.
La ley concurre entonces en amparo del comprador y le da los medios para obtener del vendedor el
saneamiento de los vicios de la cosa, interponiendo la ACCION REDHIBITORIA (art. 1857).
b.4.2) Concepto de vicios redhibitorios y ámbito de aplicación.
El CC. no los ha definido, pero sí ha indicado las características que deben reunir los vicios para ser
considerados redhibitorios: art. 1858.
De este artículo, puede formularse la siguiente definición de vicios redhibitorios: los vicios o defectos que
existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto es, no conocidos por el
comprador, hacen que ella no sirva para su uso natural o sólo sirva imperfectamente.
Como se indica en una sentencia de marzo de 1988 de la Corte de Santiago, se refieren estos vicios a
defectos físicos de la cosa, a su mala calidad, que impide o dificulta su uso natural, y no a los defectos
jurídicos relacionados con posibles prohibiciones legales para contratar o vicios del consentimiento
sancionados con otros remedios jurídicos, como la acción ordinaria de nulidad. En tal sentido, la
jurisprudencia ha concluido que los vicios redhibitorios sólo pueden existir en las cosas corporales, pero
no en los derechos (Corte de Santiago, abril de 1879); en la cesión de créditos personales, en que no se
transfiere una cosa material susceptible de uso, sino el derecho de cobrar una suma a un tercero y la
expectativa eventual de percibirla, no cabe la acción de saneamiento por vicios ocultos que la hagan
inadecuada para su uso, vicios que se hacen consistir en que algunos de esos créditos resultaron
incobrables (Corte Suprema, septiembre de 1926); en nuestra legislación, una hipoteca jamás puede ser
un vicio oculto: los gravámenes hipotecarios, por su misma naturaleza, no pueden constituir
impedimentos para que el inmueble hipotecado sirva para su uso natural, y aun en el supuesto de que el
vendedor no manifieste la hipoteca al tiempo de la venta, el comprador ha debido conocerla con mediana
diligencia, por constar en un registro público (Corte de Temuco, octubre de 1934 y marzo de 1936, Corte
de Santiago, junio de 1928). En relación a los últimos fallos, eventualmente podría configurarse la
obligación de sanear la evicción; recordemos que existen fallos disímiles acerca de si se pudiera o no exigir
por el comprador el saneamiento de la evicción, si el vendedor no le dio noticia de la existencia del

64
gravamen que pesaba sobre un inmueble, considerando que en tal hipótesis, el vendedor podría alegar
que el comprador no pudo dejar de saber que existía dicho gravamen, inscrito en un registro público.
La jurisprudencia francesa, por el contrario, aplica la regla general a la venta de cosas incorporales,
considerando como un vicio de ellas la causa capaz de comprometer la utilización del derecho adquirido.
Alessandri, inspirándose en esa jurisprudencia, afirma que no hay razón para negar la acción redhibitoria
en la venta de una cosa incorporal. Agrega que si se venden valores de bolsa que estén sujetos a un litigio
que priva al comprador de percibir los dividendos que producen, es evidente que adolecen de un vicio
redhibitorio u oculto que los hace impropios para su uso u objeto.
Relacionado con lo anterior, un fallo de la Corte de Santiago de marzo de 1988 resuelve que si se vende
un automóvil internado ilegalmente (sin que el comprador conociera esta anomalía), no puede valerse de
la acción rescisoria para anular el contrato alegando la existencia de un vicio redhibitorio. Porque el vicio
redhibitorio consiste en un defecto físico, oculto, inherente a la cosa misma y relacionado con su calidad.
La internación ilegal de la cosa no constituye, pues, un vicio de esa clase.
La palabra redhibitorio no es sinónimo de “oculto”, aunque hoy en día se aluda indistintamente a uno y
otro término. Según su etimología, redhibitorio viene de dos voces latinas, red y habere. En el Derecho
Romano, estos vicios se llamaban redhibitorios porque daban derecho a un redhibitio, o sea, a devolver la
cosa al vendedor, para que éste a su vez devolviera el precio. Como los vicios en cuestión daban lugar a
redhibitio, se llamó acción redhibitoria a la que producía este efecto, y vicios redhibitorios a los que
autorizaban su ejercicio.
La acción de saneamiento por vicios redhibitorios puede tener cabida tanto en la venta de bienes muebles
como inmuebles, según lo deja en claro el art. 1857, siendo distinta la prescripción de la acción en uno y
otro caso, como veremos.
b.4.3) Distinción entre error sustancial y vicios redhibitorios.
A fin de determinar adecuadamente la verdadera fisonomía jurídica de los vicios redhibitorios, cabe
precisar las diferencias que existen entre el error en la sustancia y los vicios redhibitorios, distinción que
tiene importancia, porque los efectos de uno y otro son distintos.
De conformidad al art. 1454, el error sustancial ocasiona nulidad relativa. Así, por ejemplo, si un individuo
compra un reloj de oro y el relojero le vende uno de metal inferior, habrá error sustancial; pero si el
relojero le entrega un reloj de oro que no funciona adecuadamente, habrá vicios redhibitorios. De tal
forma, mientras el error sustancial vicia el consentimiento porque mediante ese error las partes no se han
puesto de acuerdo sobre una calidad esencial o sobre la sustancia de la cosa, pudiendo declararse nulo el
contrato, los vicios redhibitorios no vician el consentimiento, estableciendo la ley sanciones particulares.
b.4.4) Requisitos de los vicios redhibitorios.
Del art. 1858, se desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de lugar a la acción redhibitoria
definida en el art. 1857, deben concurrir tres requisitos copulativos: que el vicio exista al tiempo de la
venta, que sea grave y que sea oculto.
1º El vicio debe existir al tiempo del contrato.

65
Vale decir, debe existir en el momento en que las partes se ponen de acuerdo en el precio y en la cosa, si
la venta es consensual, o en el momento de otorgarse la respectiva escritura pública, si la venta es
solemne.
Es natural que los vicios deban existir al tiempo de la venta, porque sólo así son imputables al vendedor.
Si hubieran aparecido después del contrato no podría responsabilizarse al vendedor, a menos que
hubieran existido en germen al tiempo de la venta, y se manifestaren con posterioridad en toda su
gravedad (en un fallo de agosto de 1884, de la Corte de Santiago, se establece que puede declararse la
“rescisión” de la compraventa de un caballo si éste, al celebrarse el contrato, tiene una enfermedad
incurable que, aunque no lo inhabilita durante cierto tiempo para prestar los servicios a que está
destinado, lenta y fatalmente lo inutilizará). No es por lo tanto necesario que los vicios existan en toda su
integridad al celebrarse el contrato.
2º El vicio debe ser grave.
Tiene tal carácter, según el art. 1858, cuando por él la cosa vendida no sirve para su uso natural o sólo
sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que, conociéndolo, el comprador no la hubiere
comprado o la habría comprado a un precio inferior.
Así, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1861, se concluye que constituyen
vicios redhibitorios los defectos de un piano que provienen de la madera verde con que fue construido.
La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de gravedad que en este artículo se señalan, porque
de otra manera no habría vendedor seguro de que no se le entablare la acción de saneamiento por vicios
redhibitorios, ya que en la práctica todas las cosas adolecen de algún vicio o defecto, por pequeño que
sea. De ahí que la ley sólo autoriza el ejercicio de la acción redhibitoria cuando el vicio es grave. Y como
no es posible dejar entregada la calificación del vicio al criterio del tribunal, la ley dio normas que sirvieran
de pauta para saber cuándo el vicio es grave.
Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual ordinariamente se la destina; cada vez que la cosa
vendida no sirva para su uso natural, aunque sirva para otros, habrá vicios redhibitorios.
3º Que el vicio sea oculto.
Esta es sin duda la característica principal del vicio redhibitorio. Que el vicio sea oculto, quiere decir que
el comprador no lo haya conocido al tiempo de celebrar el contrato. Si lo conoce y a pesar de eso compra
la cosa, quiere decir que no le atribuye importancia al defecto. De ahí que los vicios aparentes, o sea los
visibles de manera ostensible, no son vicios redhibitorios.
Del número 3 del art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que la cosa adolece del vicio, debe
manifestarlo al comprador, y si no lo hace, el vicio será oculto, y por lo tanto, redhibitorio. Pero no basta
que el vicio no sea manifestado al comprador para que sea oculto; es menester, además, que el comprador
no lo haya conocido, sin negligencia grave de su parte, o que los vicios sean tales que no los haya podido
conocer fácilmente en razón de su profesión u oficio. Si el comprador ha puesto al comprar la cosa el
cuidado que ordinariamente se pone en estos casos, no habría negligencia grave de su parte. Si a pesar de
lo anterior no conoció los vicios, estos serán redhibitorios, puesto que no resaltaban al momento de hacer
el examen que ordinariamente se hace al comprar una cosa.

66
Pero si el comprador, en razón de su profesión u oficio, pudo conocer el vicio sin necesidad de haber hecho
un examen muy acucioso o detenido, habrá negligencia grave de su parte en ignorarlo y no podrá después
pedir la resolución del contrato. Así, por ejemplo, si un mecánico compra un motor y a este la falta una
pieza de vital importancia que a un mecánico no le puede pasar desapercibida con sólo mirar el motor, no
habrá vicio redhibitorio; o un abogado que compra una colección completa de códigos, en la que sin
embargo falta el Código Civil (en este último caso, el vicio en cambio sí será redhibitorio, si al Código Civil
le faltan algunas páginas).
Por eso, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de junio de 1881, declaró que la no existencia de
un camino en el fundo vendido no puede considerarse como vicio redhibitorio, porque no es un hecho
oculto y es de tal naturaleza que el comprador no ha podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte.
En cambio, la misma Corte concluye en un fallo de junio de 1887 que las imperfecciones de los ajustes de
diversas piezas, mal estado de otras y defectos de construcción de una máquina trilladora, que le impiden
su correcto funcionamiento, son vicios que el comprador ha podido ignorarlos sin negligencia grave de su
parte. Aún más, aunque el comprador haya recibido la máquina comprada previo examen de un mecánico
de su confianza, hay vicio redhibitorio si, según el informe de un perito, el mal resultado de ella en el
trabajo proviene de los defectos de construcción que el comprador ha podido ignorar. De igual forma, el
comprador, que carece de conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin negligencia grave de su parte,
la existencia de una enfermedad en un caballo, si éste, al tiempo de la venta, sólo presentaba una
rasmilladura insignificante (Corte de Santiago, agosto de 1884). A la inversa, no es verosímil que el dueño
de una panadería no conozca la calidad de harina que compra para dedicarla a su industria o que, no
conociéndola, no la someta a prueba antes de utilizarla (Corte de Santiago, julio de 1881).
En resumen, el vicio no es oculto:
* cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;
* cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia suya; y
* cuando el comprador experto pudo fácilmente conocerlo, en razón de su profesión u oficio.
b.4.5) Efectos de los vicios redhibitorios.
Según el art. 1863, los contratantes pueden hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son. Pero
sean los vicios ocultos por disposición de la ley o por voluntad de las partes, ellos dan al comprador el
derecho alternativo de ejercitar la acción redhibitoria establecida en los art. 1857 y 1860:
● Pedir la resolución del contrato (los arts. 1857 y 1860 hablan de “rescisión”, pero en verdad no hay
nulidad relativa, sino incumplimiento de la obligación de entrega, y por ende, una hipótesis de resolución
del contrato; curiosamente, en los proyectos de CC. previos al definitivo, e incluso en el aprobado, decía
“resolución”, pero Bello escribió “rescisión” en la corrección final).
● Pedir la rebaja del precio: acción quanti minoris.
Pero no todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar alternativamente uno u otro
derecho: únicamente le dan esta facultad los vicios que reúnen las calidades indicadas en el Nº 2 del art.
1858, esto es, los vicios graves: art. 1868.
Por otra parte, el art. 1861 hace más gravosa la responsabilidad del vendedor, cuando conoció los vicios o
debió conocerlos en razón de su profesión u oficio (por ejemplo, un agricultor que vende trigo

67
descompuesto o un mecánico que vende un automóvil cuyo motor estaba a punto de fundirse): además
de la resolución del contrato o de la rebaja del precio, el comprador puede pedir indemnización de
perjuicios. En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe, el comprador tiene además acción
de indemnización de perjuicios. El fundamento de esta mayor responsabilidad será el dolo negativo en el
que incurrió el vendedor. Sobre el particular, un fallo de enero de 1944 de la Corte Suprema establece que
el dolo o malicia del vendedor va unido al contrato de un modo intrínseco, está envuelto en él para ampliar
la responsabilidad del vendedor; pero no crea una nueva acción de indemnización de perjuicios que pueda
vivir por sí sola y ejercitarse separadamente de la rescisión de la venta o de la rebaja del precio. La acción
tendiente a impetrar indemnización de perjuicios que incumbe al comprador en el caso de dolo o engaño
del vendedor por no manifestarle el verdadero estado de la cosa no es paralela a la que tiene con el fin de
pedir la rescisión de la venta o la rebaja del precio, de modo que pueda elegir una de las tres, sino que es
accesoria a la de rescisión de la venta o a la acción quanti minoris.
A su vez, el art. 1862 deja en claro que la pérdida de la cosa vendida no exime de la obligación de sanear
los vicios redhibitorios, y si la cosa ha perecido a consecuencia del vicio, no sólo se puede pedir la rebaja
del precio, sino también la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. Aún más, se
desprende del artículo 1862 que, si la cosa se pierde “por culpa” del comprador, pero a raíz del vicio
redhibitorio, igualmente se podrá demandar la rebaja del precio. Así, por ejemplo, el automóvil se incendia
a consecuencia de un defecto en su sistema eléctrico, y el comprador no puede impedirlo al circular sin
extintor.
b.4.6) Situación cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: art. 1864.
* Primera regla: no habrá acción redhibitoria por el conjunto, sino sólo por la cosa viciosa;
* Segunda regla: habrá acción redhibitoria por el conjunto, cuando aparezca que éste no se habría
comprado, de faltar la cosa que adolece del defecto. Como señala un fallo de mayo de 1953 de la Corte
Suprema, el “conjunto de cosas” de que trata el art. 1864 supone una agrupación o porción de cosas
determinadas de una misma especie, o género, o calidad o características, que forman ese conjunto objeto
del contrato de compraventa (por ejemplo, comprar novillos para la crianza y engorda, de una misma edad
y mestizaje, conjunto que no se habría comprado sin un número elevado de ellos que muere a
consecuencia de una enfermedad que los afectaba, pues tal circunstancia destruye la unidad del lote y lo
hace inepto para el fin que se perseguía; o tratándose de un juego de muebles, y algunos de ellos están
afectados por termitas).
Recordemos que este precepto ha sido citado también para fundamentar la validez de la venta de dos o
más cosas en un mismo precio, sin desglosarlo.
b.4.7) Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios.
Cesa por renuncia, por disposición de la ley (en los casos de ventas forzadas) y por prescripción.
1º Por renuncia.
Al igual que el saneamiento por evicción, el saneamiento de los vicios redhibitorios es de la naturaleza del
contrato de compraventa, pudiendo las partes renunciar al mismo, es decir, estipular que el vendedor no
responderá de los vicios ocultos de la cosa. Pero aún en el caso de renuncia, el vendedor estará obligado
al saneamiento, si estaba de mala fe, es decir, cuando conocía los vicios y no los declaró: art. 1859.

68
2º Caso de las ventas forzadas.
También cesa la obligación en este caso, por las mismas razones expuestas al tratar del saneamiento de la
evicción. Pero al igual que en la renuncia, si hay mala fe del vendedor, estará obligado al saneamiento y a
la indemnización de perjuicios, y se entenderá que estaba de mala fe, cuando conocía los vicios y no los
declaró a petición del comprador: art. 1865.
Una sentencia de agosto de 1865, de la Corte de Santiago, precisa que la disposición citada, se aplica sólo
a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia; pero no a las ventas voluntarias que tienen
lugar en subasta pública a solicitud o por determinación del dueño, como en el remate pedido por los
albaceas de la sucesión de éste con una tasación presentada por ellos mismos.
En otro fallo, de la misma Corte, de septiembre de 1879, se concluye que si en el remate, realizado dentro
de un juicio ejecutivo, una persona compra para sí y para su hermano, sabiendo el vicio de que adolecía la
cosa, este hermano no puede alegar su ignorancia del vicio si aceptó tácitamente lo obrado a su nombre.
3º Por prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios.
A este respecto, tenemos que distinguir entre la acción redhibitoria y la acción de rebaja del precio o quanti
minoris. La primera, esto es, la que tiene por objeto la resolución del contrato de venta (o “rescisión”,
como señala el Código), prescribe en 6 MESES, tratándose de cosas muebles, y en UN AÑO tratándose de
inmuebles. La acción de rebaja del precio o quanti minoris prescribe en UN AÑO si la cosa es mueble y en
18 MESES si la cosa es inmueble: arts. 1866 y 1869.5
El art. 1867 agrega que la acción quanti minoris subsiste después de prescrita la acción redhibitoria.
El citado fallo de enero de 1944, de la Corte Suprema, precisa que el art. 1861 no discrimina la existencia
de los vicios ocultos de la intención dolosa del vendedor con el objeto de fijar plazo más largo para que
prescriban las acciones y excepciones relativas a la indemnización de perjuicios que el señalado para la
rescisión de la venta (art. 1866) o rebaja del precio (art. 1868). Los perjuicios son un accesorio, en caso de
vicios redhibitorios, de las acciones principales, que no pueden subsistir si éstas se encuentran extinguidas
por la prescripción, porque le faltaría su antecedente jurídico. Como señala Alessandri, la acción para pedir
la indemnización de perjuicios por los vicios redhibitorios prescribe en el mismo tiempo que las acciones
que se dan respeto a éstos.
La regla que establece un año para la prescripción de la acción quanti minoris tratándose de los bienes
muebles, tiene una excepción en el art. 1870, cuando se trata de la remisión de la cosa a lugar distante.
En este caso, el año se cuenta desde la entrega al consignatario, más el término de emplazamiento que
corresponda. Advierte el precepto que la acción existirá en la medida que el comprador, en el tiempo
intermedio entre la venta y la remesa, haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte.
Los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por la voluntad de las partes, y comienzan a
correr en todo caso desde la entrega real de la cosa, y no desde la entrega legal. Recordemos que esta
circunstancia ha sido una de las que sirve de argumento para demostrar que la venta impone al vendedor
la obligación de efectuar la entrega material de la cosa.
8.3. Obligaciones del comprador.

69
Las obligaciones del comprador también son dos: la de pagar el precio y la de recibir la cosa vendida. El
art. 1871 sólo se refiere a la primera, pero eso no excluye la existencia de la segunda, ya que del mismo
tenor del art. queda en claro que el comprador tiene otras obligaciones.
a) Obligación de recibir la cosa comprada.
Esta obligación es la contrapartida a la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida. Consiste en
hacerse cargo de la cosa, tomando posesión de la misma. Sólo una disposición alude a esta obligación, el
art. 1827, que señala los efectos que se producen cuando el comprador está en mora de recibir la cosa.
Del art., se desprende que se producen dos efectos cuando el comprador está en mora:
1º El comprador debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros, etc., en que se contenga
lo vendido: es decir, en general, debe abonar al vendedor todos los perjuicios que se derivan de la mora.
2º Se atenúa la responsabilidad del vendedor, pues queda descargado del cuidado ordinario de la cosa, y
sólo será responsable del dolo o de la culpa grave.
El art. 1827 no excluye en todo caso la posibilidad para el vendedor, de pedir la resolución o el
cumplimiento forzado del contrato, con indemnización de perjuicios.
b) Obligación de pagar el precio.
Es la principal obligación del comprador (art. 1871). Se trata de una obligación de la esencia del contrato.
b.1) Lugar y época del pago del precio.
De conformidad a las reglas generales del pago, arts. 1587 y 1588, éste debe hacerse en el lugar acordado
en la convención y a falta de estipulación, distinguimos:
* tratándose de una obligación de especie o cuerpo cierto: el pago debe hacerse en el lugar en que dicha
especie existía al momento de constituirse la obligación;
* Si la obligación es de género: el pago se hará en el domicilio del deudor.
En la compraventa, el art. 1872 regula la materia, con algunas variantes mínimas: el pago del precio debe
hacerse en el lugar y tiempo convenidos y en defecto de la estipulación en el lugar y tiempo de la ENTREGA,
de lo cual se deduce que el pago del precio sería posterior, siquiera un instante, a la entrega de la cosa. En
tal sentido, fallos de junio de 1907, de la Corte de Valparaíso, de septiembre de 1912 y de junio de 1918,
de la Corte de Santiago, puntualizan que en la compraventa, el pago del precio se halla subordinado a la
entrega de la cosa vendida, y mientras esta entrega no se produce, el comprador no incurre en mora por
falta de pago del precio y el vendedor no puede pedir la resolución del contrato basándose en esta
circunstancia (en relación a la excepción de contrato no cumplido o “la mora purga la mora”, una sentencia
de la Corte Suprema de diciembre de 1947 deja en claro que los arts. 1826, 1872 y 1873 establecen reglas
especiales en la compraventa, que deben aplicarse con preferencia a la disposición general del art. 1552).
Alessandri concuerda con la jurisprudencia, señalado que el vendedor es quien en estricto derecho debe
comenzar por dar cumplimiento al contrato, entregando la cosa. Una vez efectuada esta entrega, el
comprador debe pagar el precio. No se crea -advierte Alessandri- que al decir esto queremos indicar que
ambas obligaciones no son correlativas ni simultáneas, pues una y otra deben cumplirse en un mismo acto
y con simultaneidad. Lo que queremos decir es que, en ese acto único, en el momento que ambas deben
cumplirse simultáneamente, la entrega debe preceder al pago del precio.

70
Sin embargo, el comprador está autorizado a RETENER EL PRECIO, cuando fuere turbado en el goce de la
cosa o tuviere noticias de alguna acción real que pese sobre ella, y de que el vendedor no le ha dado
conocimiento: art. 1872, 2º.
Vemos por tanto que, así como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando existe el riesgo de
que el comprador no le pague el precio, autoriza también al comprador para retener el precio, cuando
corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa comprada.
Dos son entonces las causales que autorizan al comprador para retener el precio: 1º Si fuere turbado en
la posesión de la cosa;
2º Si prueba que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de
perfeccionarse el contrato.
En relación a la última causal, se ha discutido si la existencia de un gravamen hipotecario de que no se dio
conocimiento al comprador, importa una acción real que da derecho a éste para exigir la cancelación y
entretanto el depósito del precio. Sentencias de mayo de 1904 de la Corte de Santiago y septiembre de
1926 de la Corte de Talca, concluyen positivamente. Conforme al segundo fallo, del hecho de que la
hipoteca sobre la cosa vendida se encuentre inscrita, no puede deducirse que el comprador tuviere de ella
la noticia anterior al perfeccionamiento del contrato que le inhabilitaría para impetrar el depósito del
precio, en virtud de que el conocimiento a que se refiere la ley es el positivo y verdadero, derivado de un
hecho cierto y tangible, como sería si el comprador hubiera visto las inscripciones o los títulos de donde
arranca el derecho real en que funda su gestión para alcanzar la retención del precio en los términos
previstos en el art. 1872. En voto disidente, se sostiene que en virtud de la inscripción, el hecho de la
existencia del gravamen es un hecho público, conocido de todos y, por lo mismo, también del comprador.
Si éste afirmara ignorarlo, equivaldría a reconocer no haber querido saberlo, haber cerrado los ojos para
no ver ese gravamen inscrito en el Registro Conservatorio.
Alessandri, consecuente con su posición a propósito de la evicción, dice que el conocimiento del
comprador en cuanto a la existencia del derecho real debe ser positivo y verdadero; sin que pueda
presumirse ese conocimiento por la circunstancia de estar inscrito ese derecho, ya que, a pesar de eso,
puede ignorarlo.
Pero ni una ni otra causal permiten al comprador retener PARA SI el precio: debe DEPOSITARLO, con
autorización de la justicia, depósito que durará hasta que:
1º El vendedor haga cesar la turbación; o
2º Afiance (caucione) las resultas del juicio.
b.2) Sanción por el incumplimiento del comprador de su obligación de pagar el precio.
Se ocupa de la materia el art. 1873, que no hace sino consignar para la compraventa, el principio general
del art. 1489.
Podrá entonces el vendedor exigir el pago del precio, entablando la respectiva acción ordinaria o ejecutiva,
según la naturaleza del título, o podrá pedir la resolución del contrato.
Si los vendedores fueren dos o más, se plantea si deben demandar todos o cualquiera de ellos. Un fallo de
la Corte de Santiago de noviembre de 1911 concluye que cualquiera de los vendedores puede entablar la
acción resolutoria del contrato de compraventa; carece de importancia el hecho de no concurrir a la

71
demanda todos ellos. Sin embargo, la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia se pronuncia en el sentido
de exigir la actuación de todos los vendedores, de consuno. Como se indica en una sentencia de
septiembre de 1960, de la Corte Suprema, siendo muchos los vendedores, la acción de resolución del
contrato derivada del no pago del precio debe ser deducida por todos; ni puede, tampoco, uno de los
vendedores exigir por sí solo el pago de todo el saldo del precio de venta. Este tema se vincula
directamente con la característica de ser divisible o indivisible la acción resolutoria, que estudiamos a
propósito de las obligaciones condicionales. Lo más razonable, parece ser concluir que se trata de una
acción indivisible.
Elegida la resolución y pronunciada esta por sentencia judicial, se producen los efectos propios de toda
condición resolutoria cumplida, señalados en el art. 1875, pero con una importante modificación en lo
tocante a los frutos.
b.2.1) Efectos de la resolución de la venta, entre las partes:
La resolución confiere los siguientes derechos al vendedor y al comprador.
* Derechos del vendedor:
1º El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas.
2º El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos percibidos por el comprador o que
éste debió percibir, en el período en que la cosa estuvo en su poder, ya en su totalidad si ninguna parte
del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiera
sido pagada. En este punto, el art. 1875 es una excepción a la regla general del art. 1488, según la cual,
verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio (en
realidad, la excepción de la compraventa nos remite a la regla general de la condición resolutoria cumplida,
en cuanto se retrotrae a las partes al estado anterior al del contrato; frente a dicha regla, el art. 1488 es
una excepción y el art. 1875 una contraexcepción, que nos lleva de vuelta a la regla general).
3º Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto del contrato, y sus accesorios.
4º Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los deterioros producidos a la cosa,
considerándose al comprador, para estos efectos, como poseedor de mala fe, aplicándose el artículo 906
del Código Civil (se trata, por ende, de una presunción simplemente legal de mala fe), a menos que pruebe
haber sufrido en su fortuna (en su patrimonio) y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le
hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (en alguna medida, podría estimarse que hay aquí, una
tímida recepción de la teoría de la imprevisión).
5º Tiene derecho el vendedor a demandar la indemnización de todos los perjuicios que el incumplimiento
del contrato por el comprador le hubiere ocasionado, conforme a las reglas generales (arts. 1489 y 1873).
* Derechos del comprador:
1º Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que hubiera pagado del precio.
2º Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero también se le considerará como
poseedor de mala fe (presunción simplemente legal de mala fe), con la salvedad que pruebe haber sufrido
en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir con
lo pactado (como lo señalamos, habría aquí una recepción de la teoría de la imprevisión). Por tanto, el
vendedor debe abonarle las mejoras necesarias, pero no las útiles y menos las voluptuarias. El comprador

72
podrá llevarse los materiales de dichas expensas, siempre que puedan separarse sin detrimento y que el
vendedor se niegue a pagarle el precio que tales materiales tendrían una vez separados (artículos 908 y
913 del Código Civil).
b.2.2) Efectos de la resolución de la venta, respecto de terceros.
Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa del comprador o en cuyo favor se hayan
constituido derechos reales, tendrán aplicación los arts. 1490 y 1491, conforme lo dispone el art. 1876, 1º.
En otras palabras, la resolución del contrato no afecta a los terceros de buena fe.
b.3) Declaración de haberse pagado el precio.
El art. 1876, 2º, niega a las partes el derecho de probar que las declaraciones contenidas en la escritura en
orden a que el precio ha sido pagado no corresponden a la realidad. La ley ha querido así proteger los
intereses de los terceros que contraten con el comprador. Cabe señalar que los casos que según el art.
1876, 2º permiten probar lo contrario, no constituyen excepciones al principio general, porque si la
escritura pública es nula o falsificada, no es tal escritura pública, y entonces ya no consta en el título que
el precio ha sido pagado.
Se ha discutido si el art. 1876, 2º rechaza en absoluto toda prueba contraria a la declaración de haberse
pagado el precio, tanto respecto a terceros como entre las partes. Esto es, si sólo rige cuando se trata de
entablar acciones contra terceros o si también cuando se entabla entre las partes una acción resolutoria.
Alessandri está por el alcance absoluto de la disposición, mientras que Meza Barros estima que no rige
entre las partes, argumentando:
1º Del contexto de los arts. 1875 y 1876, aparece de manifiesto que se refieren, respectivamente, a los
efectos de la resolución del contrato entre las partes y respecto de terceros.
2º El art. 1876, en su inciso 1º establece las condiciones generales en que la resolución del contrato afecta
a los terceros, y en el inciso 2º se ocupa de la situación de esos mismos terceros frente a la declaración de
haberse pagado el precio.
3º La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los terceros ante una posible
colusión de las partes.
4º Finalmente, la interpretación absoluta conduciría al absurdo, al no permitir ni siquiera, como prueba
en contrario, la confesión del comprador en orden a no haberse pagado en realidad el precio. Concluye
Meza Barros que, si el comprador hiciera tal confesión, sería insensato negar al vendedor la acción
resolutoria, a pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificación de la escritura.
Algunos fallos admiten que el inciso 2º del art. 1876 no es aplicable cuando el bien materia del contrato
no ha pasado a manos de terceros poseedores (fallos de la Corte de Santiago, julio de 1881, julio de 1884,
mayo de 1892, de la Corte de Concepción de mayo de 1896 y de la Corte de Valparaíso de mayo de 1906).
En igual sentido, un fallo de septiembre de 1958 de la Corte de Santiago expresa que, si se da en escritura
pública por pagado el precio de venta de un bien raíz, no es admisible prueba alguna para destruir esa
declaración, a menos que la escritura sea nula o falsificada. Los terceros adquirentes quedan a salvo de
toda acción real en el caso de que se trata; pero esto no significa que las partes contratantes no puedan,
entre ellos, probar su falta de veracidad, como podría suceder en el supuesto de celebrarse un contrato
simulado o de no ser efectivo el pago. Por su parte, se afirma en una sentencia de la Corte Suprema de

73
mayo de 1955 que el art. 1876 está destinado a proteger a los terceros adquirentes de la cosa vendida y
no al comprador de ella.
La jurisprudencia, sin embargo, se ha inclinado mayoritariamente por la tesis de Alessandri. Así, en
numerosas sentencias de la Corte de Concepción (agosto de 1877, mayo de 1879, noviembre de 1879,
abril de 1881, julio de 1909, etc.), de la Corte de Talca (mayo de 1900, abril de 1909), de la Corte de
Valparaíso (junio de 1904), de la Corte de Santiago (julio de 1913 y noviembre de 1922) y de la Corte
Suprema (octubre de 1911, julio de 1914 y marzo de 1936), se establece que no cabe sostener que el inciso
2º del art. 1876 no se aplica cuando la falta de pago es cuestión controvertida directamente entre
vendedor y comprador; sino cuando el bien materia del contrato ha pasado a manos de terceros, porque
la prohibición establecida en el art. 1876 no permite hacer distinción entre las partes directamente
contratantes y los terceros, pudiendo todavía agregarse que ese precepto mantiene una debida
correspondencia con el art. 1700, que dispone que hacen plena fe contra los otorgantes las declaraciones
que hayan hecho los interesados en un instrumento público.
Recordemos que los instrumentos públicos pueden impugnarse por tres vías: por vía de nulidad, por falta
de autenticidad y por falsedad de las declaraciones de las partes. El tema que nos ocupa incide en esta
tercera vía de impugnación. Surge la siguiente interrogante al respecto: ¿pueden LAS PARTES impugnar
las declaraciones que ellas mismas hicieron en el instrumento público? Algunos autores y ciertas
sentencias responden negativamente, fundándose en el tenor del inciso 1º del art. 1700: el instrumento
público hace plena fe contra los declarantes, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan
hecho. Para llegar a tal conclusión han relacionado el art. 1700 con el inciso 2º del art. 1876.
Otros autores, Somarriva entre ellos, piensan lo contrario, o sea, las propias partes pueden impugnar las
declaraciones que formularon en el instrumento público, porque si bien este constituye plena prueba,
nada impide que se rinda otra plena prueba en contrario, confesión de parte, por ejemplo,
correspondiendo en definitiva al juez apreciar soberanamente la prueba rendida. Y confirma lo anterior -
agrega Somarriva-, el propio inciso 2º del art. 1876, puesto que se trata de una REGLA EXCEPCIONAL y no
de un principio general: en efecto, si el legislador dijo que EN EL CASO del inciso 2º del art. 1876 las partes
no pueden probar contra la declaración hecha en la escritura de haberse pagado el precio, es porque POR
REGLA GENERAL las partes sí pueden probar en contra de lo declarado por ellas en un instrumento público.
Además, si el art. 1876 fuese la regla general, no tiene sentido haberlo incluido expresamente en el
contrato de compraventa.
Así, por ejemplo, podría el comodatario que declaró en escritura pública haber recibido en préstamo la
cosa, probar después, cuando se le exige la restitución, que en realidad no la recibió.
En todo caso, recordemos que por testigos no podrá probarse en contra de lo declarado en el instrumento
público, conforme lo dispuesto en el art. 1709, 2º, salvo los casos de excepción del art. 1711.
b.4) Cláusula de no transferir el dominio, sino por el pago del precio.
Los proyectos del Código establecían que mientras no se verificara el pago o se asegurase a satisfacción
del vendedor, la tradición de la cosa no transferiría el dominio, salvo que se estipulase un plazo para
cumplir con dicha prestación.

74
Tal fórmula se abandonó en el proyecto definitivo, como queda de manifiesto en el art. 680: se requiere
EXPRESA RESERVA para impedir que con la tradición se transfiera el dominio.
Pero en el ámbito de la compraventa, y de acuerdo con el art. 1874, tal reserva es inocua en lo que a la
transferencia del dominio se refiere, la que siempre se verifica, habiendo tradición. De no verificarse
después el pago, el vendedor podrá recurrir a las acciones que le concede el art. 1873, manifestación del
art. 1489. Por ende, el art. 680 se excluye de la compraventa, entendiéndose que el art. 1874 es norma
especial frente al primero.
Cabe prevenir, según se afirma en algunas sentencias, que aún después de ser demandado, el comprador
podrá pagar el precio, enervando la acción resolutoria. Tal como enfatiza un fallo de la Corte de Valparaíso
de mayo de 1899 y otro fallo de la Corte de Santiago de septiembre de 1912, el art. 1874 corrobora que el
comprador puede enervar la acción resolutoria pagando durante el juicio. En efecto, el derecho del
vendedor a la demanda alternativa nace después del incumplimiento del comprador, y si a éste se le otorga
la facultad de pagar el precio, es para que pueda hacerlo antes de la sentencia de término. La disposición
señalada carecería de objeto si el comprador no pudiera purgar la mora sin el consentimiento del vendedor
antes de que se declare resuelto el contrato de venta. Por otra parte, originando la demanda de resolución
de la venta por falta de pago de precio un juicio declarativo de lato conocimiento, no sería lógico suponer
que el comprador quedara en peor condición que el demandado en juicio ejecutivo, en el cual, no obstante
tratarse del cumplimiento de lo juzgado o de hacer efectivas obligaciones acreditadas por títulos que traen
aparejada ejecución, puede el ejecutado poner término al juicio y rescatar los bienes embargados hasta el
momento del remate pagando el capital adeudado, intereses y costas. La anterior es la doctrina que
podríamos denominar “tradicional”. Más recientemente, se ha planteado otra opinión: el demandado de
una acción resolutoria no podría pagar después de haber sido emplazado en el juicio, pues si bien es cierto
que el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil autoriza para oponer la excepción de pago durante
la secuela del juicio, hasta la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta antes de la vista de la
causa en segunda instancia, ello podría ocurrir siempre y cuando el pago mismo se hubiere realizado antes
de la notificación de la demanda.6 Nos remitimos en este punto a lo que estudiamos a propósito de la
condición resolutoria tácita, en materia de Obligaciones.
9.- Pactos accesorios del contrato de compraventa.
9.1. Enumeración.
Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos accesorios, siempre que sean lícitos
(art. 1887). Se trata de una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad y del subprincipio
de la libertad contractual.
El Código Civil reglamenta tres de estos pactos accesorios en el título de la compraventa:
a) Pacto comisorio.
b) Pacto de retroventa.
c) Pacto de retracto.
9.2. Pacto comisorio.
Puede definirse este pacto como la condición resolutoria de no pagarse el precio, expresada en el contrato:
art. 1877.

75
Rigen las reglas generales del pacto comisorio, que puede ser simple o calificado, ya estudiadas.
9.3. Pacto de retroventa.
a) Definición.
“Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación
lo que le haya costado la compra.”.
En teoría, se trata de reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al comprador y éste después se la
vende al primer vendedor, que ahora asume el rol de comprador.
En el Derecho Romano, el pacto de retroventa era un contrato de compraventa enteramente distinto e
independiente del anterior contrato, celebrado en sentido diverso. En las legislaciones modernas no se ha
seguido la doctrina romana: no se trata de un contrato enteramente distinto del anterior, aunque opere
una nueva transferencia de dominio. En nuestra legislación, al igual que en la francesa, el pacto de
retroventa es lisa y llanamente UNA CONDICION RESOLUTORIA, que afecta por ende a la extinción del
contrato. De tal manera, la transferencia de la cosa del comprador al vendedor, opera a consecuencia de
una condición resolutoria cumplida, que extingue el derecho del comprador.
Se trata de una condición resolutoria ordinaria puramente potestativa, porque no supone el
incumplimiento de una obligación y porque depende exclusivamente de la voluntad del acreedor, en este
caso el primer vendedor.
b) Ventajas e inconvenientes del pacto.
Se trata de un pacto que presta servicios muy útiles en el campo de los negocios, tanto para el vendedor
como para el comprador. Es útil para el vendedor, porque mediante tal pacto puede obtener dinero de
una cosa sin los trámites de una hipoteca o prenda. Es útil para el comprador, porque mediante la hipoteca
o la prenda no puede quedarse con la cosa sino después de una acción judicial de desposeimiento,
mientras que, en virtud de este pacto, puede quedarse con la cosa sin trámite alguno, si el vendedor no le
reembolsa el precio.
Pero el pacto también presenta inconvenientes: sirve para ocultar préstamos usurarios o para disfrazar
figuras jurídicas que la ley no admite, como la prenda pretoria (llamada también pacto comisorio, que no
debemos confundir con aquél que estudiamos en materia de Obligaciones), en la que el acreedor
prendario puede quedarse con la cosa prendada por el solo hecho de no pagarle el deudor, sin mediar
acción judicial alguna. El art. 2397, aplicable también a la hipoteca, prohíbe la estipulación de una cláusula
de esta naturaleza en la prenda, que los romanos llamaban lex comisoria.
c) Requisitos para que opere el pacto de retroventa:
c.1) El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida en el propio contrato de
compraventa.
Esta exigencia emana no sólo de los términos del art. 1881, sino de la naturaleza del pacto, que constituye,
según dijimos, una condición resolutoria de la cual depende la extinción del derecho del comprador,
siendo menester por tanto que al nacer este derecho, esté afectado por tal condición. Si se pacta con
posterioridad al contrato, podría tratarse de una promesa de compraventa o de un contrato innominado,
pero no estaríamos ante un pacto de retroventa, y en todo caso no podría afectar los derechos de terceros.

76
c.2) Reembolso del precio por el vendedor.
Al ejercer la acción del pacto de retroventa, el vendedor debe reembolsar al comprador el precio
estipulado o a falta de estipulación, lo que el comprador pagó por la cosa. Este reembolso debe hacerse
en el momento mismo de ejercerse el derecho por el vendedor. Así opina Alessandri. En sentido diverso,
un fallo de la Corte de Santiago de agosto de 1876 afirma que las disposiciones del CC. no exigen,
tratándose de la retroventa convencional, que el vendedor consigne el precio de la cosa para llevar a efecto
el pacto; basta que se ofrezca la devolución del precio convenido.
c.3) La acción debe ejercerse oportunamente.
Es necesario que la acción que nace del pacto se ejerza dentro del término fijado por las partes o en su
defecto por la ley. El plazo fijado por las partes no podrá exceder de 4 años (art. 1885). Este plazo no es
propiamente un plazo de prescripción, sino lo que en derecho se denomina un término de CADUCIDAD,
porque el derecho se extingue por la sola llegada del plazo, sin que sea necesario que la otra parte lo
alegue y una declaración judicial que así lo establezca.
En todo caso, en un fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1964, se previene que aún cuando el plazo
no fuere de caducidad, se trataría de una prescripción de corto tiempo, que corre contra toda persona, o
sea, no se suspende.
d) Condiciones para ejercitar la acción.
Para que el vendedor pueda ejercitar la acción y se resuelva el contrato, deben concurrir los siguientes
requisitos:
d.1) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho.
No es suficiente que el vendedor requiera privadamente al vendedor, en una gestión extrajudicial, dentro
del plazo estipulado o legal. Es necesario que intente una acción judicial. Por cierto, lo anterior supone una
hipótesis de conflicto, pues si el vendedor y el comprador están de acuerdo y el segundo se allana a
efectuar la restitución, no será necesario recurrir a la justicia.
En el ámbito de la doctrina y jurisprudencia francesa, por el contrario, se ha concluido que sería suficiente
que el vendedor, dentro del plazo, hiciere un requerimiento privado al comprador, aunque la acción
judicial se ejercitara con posterioridad.
Inicialmente, nuestra jurisprudencia se inclinó por la fórmula francesa, concluyendo que no era necesario
que el vendedor ejerciera judicialmente la acción para hacer efectivo el pacto de retroventa; bastaba una
exigencia extrajudicial (fallos de agosto de 1876, de la Corte de Santiago, y de junio de 1908, de la Corte
de La Serena).
Posteriormente, nuestra jurisprudencia ha resuelto que resulta necesario accionar judicialmente. En
efecto, a la luz de nuestro CC, la solución francesa es inadmisible, porque la expresión “intentar la acción”
que emplea el art. 1885, según se ha interpretado, significa en su acepción forense deducir o proponer
una acción en juicio. De otro modo, no hay requerimiento legal y nada valen las exigencias privadas o
extrajudiciales, establecidas con prueba testimonial (fallo de noviembre de 1916 de la Corte Suprema y de
agosto de 1946 de la Corte de La Serena).
Pero establecido lo anterior, no existe unanimidad en cuanto a la vía judicial idónea. Según se expresa en
el citado fallo de 1946 de la Corte de La Serena, y en otra sentencia de marzo de 1908 de la Corte de

77
Santiago, la ley no obliga al vendedor o retrocomprador a efectuar el requerimiento con fórmulas o
procedimientos sacramentales al retrovendedor, para que pueda entenderse que sólo de esa manera
ejercita aquél eficazmente su derecho. La ley no impone al retrocomprador entablar una demanda contra
el comprador en que pida condenar a éste para retrovender. Basta cualquier gestión judicial en que el
vendedor manifieste su propósito de comprar de nuevo lo que vendió con pacto de retroventa (por
ejemplo, una gestión de pago por consignación efectuada por el retrocomprador). Alessandri no
concuerda con esta interpretación tan amplia, señalando que debe deducirse demanda formal.
d.2) Que al momento de ejercer la acción, el vendedor ponga el precio a disposición del comprador.
Debe reembolsar el vendedor al comprador la cantidad determinada que se estipulare o a falta de
estipulación, lo que se haya pagado en la compraventa. Este reembolso debe hacerse en el momento
mismo de ejercitar la acción que emana del pacto de retroventa, según lo da a entender el art. 1881, al
emplear la expresión “reembolsando”, que indica acción simultánea.
d.3) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno.
La acción que nace del pacto de retroventa debe ejercitarse dentro del término fijado por las partes o por
la ley. El plazo que fijen las partes, no podrá exceder de 4 años, y si fuere mayor, caducará el derecho en
los cuatro años: art. 1885, 1º.
Se trata de un plazo fatal (art. 49).
Las partes podrían estipular que el derecho a ejercer la acción emanada del pacto de retroventa quede
subordinado al cumplimiento de una condición. En este caso, se previene en una sentencia de la Corte de
Santiago de noviembre de 1951, que la condición adicional debe cumplirse dentro del plazo máximo de 4
años. De lo contrario, sería fácil eludir el mandato del art. 1885.
d.4) Que se dé el correspondiente aviso: art. 1885, 2º.
El vendedor debe dar un aviso previo al comprador, con 6 meses de anticipación si se trata de bienes raíces
y de 15 días si se trata de bienes muebles. Con todo, si la cosa fuere fructífera y no diere frutos sino de
tiempo en tiempo, y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la
restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos.
e) Efectos del pacto de retroventa.
Tenemos que distinguir si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo legal la acción que emana del
pacto de retroventa.
Si no lo hubiere hecho, quiere decir que la condición ha fallado y el contrato quedará como puro y simple,
haciéndose irrevocable el dominio del comprador. En otras palabras, caducan los derechos del vendedor,
consolidándose definitivamente los del comprador.
Si el vendedor ejercita la acción dentro del término legal, se producen los efectos inherentes a toda
condición resolutoria ordinaria. Recordemos que el pacto de retroventa no es más que una condición
puramente potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor (el vendedor). Cumplida esta
condición al ejercitarse oportunamente la acción, se resuelve el contrato y las partes deben ser restituidas
al estado en que se encontraban antes de su celebración.
Diferentes serán los efectos entre las partes y respecto de terceros:

78
1º Efectos entre las partes: se deben prestaciones mutuas: arts. 1881 y 1883. Se trata de los efectos
propios de toda condición resolutoria cumplida, con algunas variantes:
* El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a falta de estipulación, lo que se haya
pagado por la cosa.
* El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones naturales. En este punto, hay una variante
con la regla general del artículo 1488 del Código Civil, conforme a la cual habiendo operado la resolución,
no se deben los frutos que la cosa produjo en el tiempo que media entre la celebración del contrato y el
momento en que se produjo la resolución. En relación con este punto, puede ocurrir que las partes
estipulen que la cosa quede en poder del vendedor hasta el vencimiento del pacto de retroventa, y que el
derecho conferido por éste caduque en definitiva. En tal caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de
mayo de 1913, que el vendedor no estará obligado al pago de intereses o de arriendo, salvo que así se
hubiere convenido; pero sí debe responder en cuanto a los frutos producidos por la cosa desde el día en
que venció el plazo para ejercer el derecho de retroventa estipulado hasta la efectiva entrega de la cosa.
* El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables a hecho o culpa suya (regla similar
a la contenida a propósito de las prestaciones mutuas en el artículo 906, considerándose por ende al
comprador como poseedor de mala fe).
* El vendedor deberá indemnizar al comprador por las expensas o mejoras necesarias, pero no las útiles
y menos las voluptuarias, salvo que se hubieren hecho con el consentimiento del vendedor (regla similar
a la contenida a propósito de las prestaciones mutuas en el artículo 908, considerándose por ende al
comprador como poseedor de mala fe).
2º Respecto de los terceros: rigen las reglas generales de los arts. 1490 y 1491, según lo dispone
expresamente (y en verdad innecesariamente) el art. 1882.
f) Carácter intransferible del derecho emanado del pacto de retroventa.
De conformidad al art. 1884, el derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible, sin perjuicio
que sí puede transmitirse por causa de muerte (no es, por tanto, un derecho personalísmo).
9.4. Pacto de retracto.
Llamado también adictio in diem, es aquél en que las partes acuerdan que se resolverá la venta si en un
plazo determinado, que no puede pasar de UN AÑO, se presenta un nuevo comprador que mejore el precio
pagado (art. 1886).
Estamos nuevamente ante una compraventa sobre la que pende una condición resolutoria ordinaria, pero
a diferencia del pacto de retroventa, la condición es casual, pues no implica incumplimiento del contrato
y depende de la voluntad de un tercero.
El comprador o su causahabiente (cesionario o heredero) pueden evitar la resolución sin embargo,
allanándose a mejorar el precio en los mismos términos que el nuevo comprador. Basta que iguale la nueva
oferta, para hacer prevalecer su derecho.
Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en relación a terceros, son análogos
a los del pacto de retroventa (art. 1886, 2º y 3º).
9.5. Otros pactos accesorios.

79
Las partes, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, pueden
incorporar a la compraventa otros pactos accesorios lícitos.
Así, por ejemplo, las partes pueden estipular que el saldo de precio devengará intereses.
Las partes sólo están limitadas por la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres.
10.- Rescisión de la venta por lesión enorme.
10.1. Concepto de lesión enorme.
Como indica el art. 1888, el contrato de compraventa puede rescindirse en ciertos casos por lesión
enorme. Se entiende por lesión el perjuicio pecuniario que de un contrato conmutativo puede resultar
para una de las partes. Pero no basta que haya lesión, sino que ésta debe ser ENORME, es decir, debe
existir una DESPROPORCION GRAVE en las prestaciones de las partes.
10.2. Requisitos:
a) Que haya lesión enorme en los términos del art. 1889.
El precepto enfoca la lesión enorme tanto desde el punto de vista del vendedor como del comprador. El
vendedor sufre lesión enorme, “cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la
cosa que vende”. Así, por ejemplo, si la cosa valía $ 50.000.000.-, y recibió $ 24.999.999.- A su vez, el
comprador sufre lesión enorme “cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella.” Así, por ejemplo, si la cosa valía $ 50.000.000.-, y pagó $ 100.000.001.- Nos
parece una fórmula más sencilla para enunciar el segundo caso, la siguiente: “cuando paga más del doble
del justo precio de la cosa que compra”.
Cabe señalar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no lesión enorme,
es aquél que tenía la cosa AL TIEMPO DEL CONTRATO, y puesto que ésta sólo tiene cabida, en lo que se
refiere a la compraventa, tratándose de la venta de bienes inmuebles, habrá que estar al justo precio que
tenía la cosa al tiempo de otorgar la escritura pública respectiva.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado por la ley de
la oferta y la demanda. En un juicio, será prueba concluyente, usualmente, la tasación que practique un
perito.
Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el vendedor que demanda la
rescisión de un contrato de compraventa de un inmueble por lesión enorme, debe acreditar dos hechos
sustanciales: el justo precio del bien raíz vendido al tiempo del contrato, y que el precio que ha recibido
es inferior a la mitad del mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesión enorme es el comprador.
Cabe consignar que todo lo expuesto en este párrafo, ha de entenderse sobre la base de haber vendido o
comprado la propiedad plena del inmueble. Distinto es el caso si el objeto de la compraventa fuere la nuda
propiedad, pues resulta evidente que el justo precio no puede ser el mismo, habida cuenta de la existencia
de un usufructo, que por un determinado plazo, radica el uso y goce en el patrimonio de un tercero. La
materia está resuelta en el artículo 6 de la Ley número 16.271 de Impuesto a las Herencias, Donaciones y
Asignaciones, en virtud del cual, si el usufructo es por tiempo determinado, debe deducirse un décimo de
la cosa fructuaria por cada cinco años o fracción que el usufructo comprenda (así, por ejemplo, si el
usufructo se constituyó por veinte años, debemos deducir un 40% del valor del inmueble); si el usufructo

80
es por tiempo indeterminado, por estar sujeto a condición, debemos deducir la mitad del valor de la cosa
fructuaria; y si el usufructo fuere vitalicio, debemos deducir la fracción de la cosa fructuaria que resulte de
aplicar la siguiente escala, según sea la edad del usufructuario: 9/10 si fuere menor de 30 años; 8/10 si
fuere menor de 40 años; 7/10 si fuere menor de 50 años; 5/10 si fuere menor de 60 años; 4/10 si fuere
menor de 70 años; 2/10 si tuviere 70 o más años. Las reglas anteriores, bien pueden aplicarse a la
determinación del justo valor del inmueble cuya nuda propiedad se vende, a falta de norma que regule la
materia de otro modo en el contrato de compraventa.
b) Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesión enorme: art. 1891.
Se excluye la venta de bienes muebles, por razones históricas, al establecerse así en el código francés, en
una época en que la base de la fortuna era la propiedad raíz. Lo anterior implica también que tampoco se
admite en las ventas mercantiles, que siempre recaen sobre cosas muebles, disponiéndose en todo caso
expresamente que no tiene cabida, en el art. 126 del C. de Comercio.
Pero no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesión enorme: se excluyen las que se
efectúan por el ministerio de la justicia, cuando se trata de ventas forzadas en el marco de un juicio
ejecutivo, o en un juicio de liquidación y partición, e incluso las ventas en pública subasta en los actos de
jurisdicción voluntaria que exigen tal trámite, por ejemplo. Recordemos que en estos casos, la venta debe
efectuarse en pública subasta, y los postores podrán pugnar libremente en la determinación del precio.
En cambio, no se trata de ventas hechas por el ministerio de la justicia, aquellas en que ésta se limita a
ordenar que se extienda la escritura pública de compraventa por negativa del prometiente vendedor a
otorgarla. Tratase aquí de un contrato libremente acordado por las partes y ordenado cumplir por
sentencia ejecutoriada, y no de una venta cuya generación sea propiamente obra de la justicia. En
consecuencia, si se dan los requisitos de la lesión enorme, no puede rehusarse la correspondiente acción
rescisoria al vendedor que, en la escritura del contrato, figura representado por el juez a causa de su
rebeldía (Corte Suprema, fallos de junio de 1968 y abril de 1980).
La jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que no cabe lesión enorme en la venta de derechos
hereditarios, aunque comprendan bienes raíces. Se señala en numerosos fallos que la acción rescisoria por
lesión enorme no procede en la cesión de derechos hereditarios hecha a título oneroso, aunque en ella se
comprendan bienes raíces; la especificación de éstos no tiene otro valor que el de indicar los bienes
inmuebles comprendidos en la herencia. Razones: a) dicha cesión no es una venta de bienes raíces; b) el
que cede un derecho de herencia a título oneroso sin especificar los efectos de que se compone sólo
responde de su calidad de heredero; y c) no es posible determinar el valor del derecho cedido a la fecha
del contrato, pues la cuantía de las cargas y obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una
liquidación futura (Corte de Concepción, noviembre de 1875, septiembre de 1883; Corte de Santiago,
mayo de 1878, mayo de 1892, Corte de Talca, noviembre de 1896, octubre de 1912; Corte Suprema, mayo
de 1950).
La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri, Leopoldo Urrutia, Somarriva).
Recordemos por su parte lo que indicamos al tratar del contrato de promesa, en cuanto a que la
jurisprudencia ha subrayado la improcedencia de la acción rescisoria por lesión enorme, respecto de tal
contrato. Como se indica en un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1961, las disposiciones establecidas

81
en los arts. 1888 y 1889 del CC. dicen relación directa y exclusiva con un contrato de compraventa
celebrado. Por lo tanto, no puede atacarse con esta acción un contrato de promesa de compraventa, toda
vez que las acciones que procedan para anular o rescindir un contrato de esta naturaleza sólo pueden
basarse en los vicios de que intrínsecamente adolezca ese contrato de promesa. En consecuencia,
demandado el cumplimiento de un contrato de promesa de compraventa, el prometiente vendedor no
puede excepcionarse con el posible vicio de lesión enorme que podría contener el contrato de
compraventa prometido. En este punto, tengamos presente también la referencia que hicimos al artículo
85 de la Ley 16.752, cuando tratamos el contrato de promesa (ver nota, al pie del artículo 1889 del Código
Civil).
c) Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador: art. 1893, 1º.
Lo anterior es lógico, puesto que si la cosa pereció en manos del comprador, se tornaría imposible la
restitución al vendedor. La pérdida debe haberse producido por caso fortuito. Por ejemplo, porque operó
una avulsión o se inundó el predio. También podría encontrarse en esta situación, la pérdida de la cosa
por prescripción que hubiere operado a favor de un tercero, que hubiere entrado en posesión de la cosa,
en desmedro del comprador. Pero en este caso, la pérdida se habría producido por la negligencia del
comprador, que dejó que un tercero se hiciera dueño, por prescripción. En este caso, podría sostenerse la
procedencia de una acción del vendedor para obtener indemnización de perjuicios, pero ello choca contra
la siguiente evidencia: tal acción estaría prescrita, pues a lo menos, deben haber transcurrido cinco años
para haber perdido la posesión del inmueble, lo que a su vez, implica que también ha prescrito la acción
indemnizatoria del vendedor.
d) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador: art. 1893, 2º.
En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podrá pedirse la rescisión de la compraventa que adolece
de lesión enorme. Observamos aquí una excepción a los efectos generales de la nulidad judicialmente
declarada, que siempre da acción contra terceros (art. 1689).
Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del art. 1893, 2º, es amparar los
derechos de terceros que podrían ser perjudicados si se diera lugar a la rescisión del contrato; en efecto,
ésta podría declararse aún por colusión entre el primer vendedor y el comprador, produciendo su efecto
contra terceros poseedores, en conformidad al art. 1689 del CC.; pero obsta a ello la excepción del art.
1893.
En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenación, previenen las sentencias de la Corte
de Concepción de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago de diciembre de 1883, que para que se extinga
la acción rescisoria por la enajenación que de la cosa comprada hace el comprador a un tercero es preciso
que el título de esa enajenación, el contrato de compraventa, se inscriba en el Conservador de Bienes
Raíces; antes de esa inscripción no hay traslación de dominio de los bienes raíces y la acción rescisoria
subsiste. En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenación del comprador debe hacerse antes
de la demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepción de mayo de 1885 y de la Corte
de Talca de noviembre de 1907 y abril de 1915, se concluye que la enajenación del comprador extingue la
acción rescisoria aunque se haga durante el juicio de rescisión. Alessandri concuerda con la última

82
doctrina. Se indica sobre el particular que el art. 1893 no distingue en cuanto al momento en que debe
efectuarse la enajenación.
Con todo, si el comprador vendió la cosa en un precio mayor del que había pagado, el primer vendedor
podrá reclamar la diferencia, pero sólo hasta el justo valor de la cosa, con una deducción de una décima
parte.
Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascendía a $ 80.000.000.- Por su parte, B vende
en $ 90.000.000.- En este caso, A recibirá de B la cantidad de $ 52.000.000.- (la diferencia entre ambas
ventas, hasta concurrencia del justo precio, con la deducción indicada en la ley). La décima parte no se
calcula sobre la cantidad que se debe pagar sino sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima parte.
De ahí que se deduzcan $ 8.000.000.-, pues corresponden a la décima parte de $ 80.000.000.-
e) Que la acción rescisoria se entable oportunamente: art. 1896.
Como prescripción de corto tiempo, no se suspende (art. 2524), corre contra toda clase de personas (no
se aplicaría la suspensión a que alude el artículo 1895 para la nulidad en general, pues no hay una norma
similar en el título de la lesión enorme), pero se interrumpe, como toda prescripción.
La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha señalado que la acción debe ejecutarse dentro de
4 años, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no contados desde la fecha de la inscripción en
el Registro del Conservador, porque el contrato es una cosa y la tradición otra (Corte de Talca, enero de
1896). Para estos efectos, será indiferente que hubiere precedido a la compraventa un contrato de
promesa. Los 4 años se contarán desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago, diciembre de 1883).
La fecha del contrato, será la de la escritura pública que lo contiene.
En el caso del inciso 2º del art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de diciembre de 1933,
puntualiza que el plazo de prescripción de la acción de pago del exceso de precio no se cuenta desde la
fecha de la compraventa en que se produjo la lesión, sino desde la fecha de la compraventa a virtud de la
cual el comprador enajena posteriormente la cosa al tercero, por un mayor precio. Razones: a) porque
sólo desde que se consuma este segundo contrato nace la acción del art. 1893; antes no hay ningún
derecho que exista; b) porque, de contarse el plazo de 4 años desde el primer contrato de compraventa,
se seguiría la consecuencia inadmisible que dicho plazo sería verdaderamente ilusorio, ya que,
verificándose la segunda compraventa después de la primera, la acción aprovecharía sólo del residuo
restante, incurriendo así la ley en la contradicción de dar un plazo de 4 años y de no darlo prácticamente,
pues su ordenación sólo recibiría cabal cumplimiento en un ejemplo muy rebuscado como sería el de que
ambas compraventas se verificaran en el mismo día.
De esta manera, habría que distinguir:
• Tratándose de la acción destinada a pedir que se declare la rescisión de la compraventa: el plazo de
cuatro años se contará, desee la celebración del contrato;
• Tratándose de la acción destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el comprador, cuando
éste a su vez vendió: el plazo se contará desde la celebración de la segunda compraventa, o sea, aquella
en la que el primer comprador, vendió el inmueble a un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer
contrato.

83
Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la acción rescisoria como la que concede el art.
1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el mismo hecho: la lesión enorme que se produjo
en el contrato de compraventa (Infante).
10.3. Irrenunciabilidad de la acción rescisoria por lesión enorme: art. 1892.
En la doctrina chilena, todos están de acuerdo en que la renuncia de la acción rescisoria por lesión enorme
hecha en el mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad; pero se discute sobre la validez de la
renuncia hecha en acto posterior. Alessandri Besa cree que ella es eficaz. Alessandri Rodríguez piensa lo
contrario, y observa que si la renuncia de la rescisión por lesión enorme hecha en otro acto puede
estimarse válida en el código civil francés, que se refiere a la renuncia expresa en el contrato mismo, no lo
puede ser en el chileno, pues el art. 1892 no distingue entre renuncia formulada en el contrato y renuncia
manifestada en otro acto, posterior o separado. Por tanto, el intérprete no puede distinguir donde la ley
no lo hace. Se agrega que la primera interpretación abre campo a los abusos, pues contratantes
inescrupulosos podrían exigir la renuncia unilateral de la acción en un acto inmediatamente posterior al
contrato de compraventa, presionando con el no pago del precio o de los saldos pendientes.
Buscando una salida práctica al problema, algunos han estimado que podría celebrarse una transacción,
en virtud de la cual las partes, precaviendo un litigio eventual, se otorguen pleno finiquito respecto de la
compraventa. Ello aminoraría el riesgo, aunque en todo caso, en dicha transacción no podría renunciarse
a la acción en cuestión. Otra fórmula podría consistir en la cesión de las acciones, hecha por el vendedor
o comprador que se cree perjudicado con la lesión enorme pero que no tiene interés en demandar a un
tercero propuesto por la contraparte en el contrato de compraventa. Quedaría de esta forma “clausurada”
la posibilidad de accionar.
En cuanto a la posibilidad de renunciar o no a la segunda acción vinculada con la lesión enorme, es decir,
la que se entabla para demandar la diferencia de los valores pagados en las dos compraventas sucesivas,
hasta concurrencia del justo valor de la cosa con deducción de una décima parte, nada dijo el Código.
¿Podría entonces renunciarse a la acción por parte del vendedor? Parece dudoso, pues como dice
Alessandri, la acción que concede el artículo 1893 “es una faz de la rescisoria y, por consiguiente, debe
amoldarse a sus peculiaridades”.
10.4. Efectos de la rescisión por lesión enorme: art. 1890.
La finalidad de la acción rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En consecuencia, sus efectos
son los de toda nulidad: el vendedor recobrará la cosa y el comprador el precio pagado por ella.
Pero en la compraventa, la rescisión por lesión enorme varía, pues se funda en la manifiesta desproporción
en las prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio de estas prestaciones.
En efecto, si el perjudicado por la lesión enorme ha sido el vendedor, podrá el comprador hacer subsistir
el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido el comprador, el vendedor puede
hacer uso de este mismo derecho, restituyendo parte del precio excesivo.
En consecuencia, los efectos serán distintos según si el demandado (vendedor o comprador) opta por
aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por perseverar en ella.
En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que conforme al art. 1890, la
consecuencia legal que trae entre los contratantes la declaración de nulidad por causa de lesión enorme

84
se reduce a una obligación alternativa, al arbitrio del comprador, de restituir la propiedad, conformándose
con la rescisión del contrato o de sanear la venta, completando el justo precio de la cosa vendida con
deducción de una décima parte.
Alessandri señala que no estamos ante una obligación alternativa, porque si así fuera, la pérdida de una
de las cosas debidas siempre dejaría al deudor en la obligación de entregar la otra. Sin embargo, el art.
1893 niega expresamente esta acción en este caso.
a) El demandado opta por perseverar en el contrato.
El comprador demandado que ha optado por insistir en el contrato, puede enervar la acción de rescisión,
completando el justo precio con deducción de una décima parte. Alessandri advierte que la décima parte
no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar para evitar la rescisión sino sobre el justo precio,
deduciendo de él esa décima parte. Así lo ha reconocido también la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y quisiere perseverar en el
contrato, deberá restituir dicho exceso sobre el justo precio, aumentado en una décima parte.
Observamos que la ley es más rigurosa con el vendedor que recibe más de lo que podía, que con el
comprador que paga menos de lo que debía.
Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en la rescisión o para
evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el art. 1890 emplea la expresión “a su arbitrio”.
A su vez, el demandante únicamente puede pedir la rescisión del contrato, pues es el demandado a quien
la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor.
El derecho de opción que tiene el comprador o vendedor demandado, sólo nace una vez que queda
ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria (Corte de Chillán, junio de 1943, y Corte de
Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda con esta conclusión, porque mientras proceda en
contra del fallo algún recurso no se sabe si hay o no rescisión, ya que puede ser alterado; y como es la
existencia de la lesión enorme la que da nacimiento a este derecho, es evidente que mientras no se
establezca de un modo inalterable ese hecho, el demandado no está en situación de ejercitarlo.
Como se indicó, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir para evitar la rescisión,
relacionándola con el justo precio, aumentándose o disminuyéndose en un 10%, según el caso.
Puesto que nada dice el Código acerca del plazo dentro del cual el demandado debe restituir la suma
correspondiente, el juez debe señalarlo en la misma sentencia que acoja la demanda.
El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisión por lesión enorme, y en base al mismo,
acoger la demanda. Si el fallo no señala cuál es el justo precio del inmueble vendido, mal puede dar lugar
a la rescisión del contrato. A su vez, al ejercer el demandado el derecho que le otorga el art. 1890, debe
atenerse a la cantidad regulada en la sentencia (Corte Suprema, julio de 1972).
b) El demandado opta por aceptar la rescisión del contrato.
La rescisión de la venta por lesión enorme, en general, como toda nulidad, confiere el derecho a las partes
a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubieren celebrado el contrato rescindido. Pero
con respecto a la rescisión por lesión enorme, observamos las siguientes modalidades:
* El vendedor deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero sólo aquellos
devengados o percibidos desde la notificación de la demanda correspondiente8: art. 1890, 2º (el precepto

85
alude a “la fecha de la demanda”, pero debe entenderse por tal la fecha en que ésta se notifica). De tal
forma, el vendedor, para evitar la rescisión, además de restituir el exceso recibido sobre el justo precio
aumentado en una décima parte, debe pagar al comprador intereses legales (corrientes) sobre esa suma
desde la fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el comprador que opta por
completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales producidos desde la fecha de la demanda
de lesión enorme (Corte de Chillán, junio de 1943). Lo mismo acontece, en cuanto a los frutos e intereses,
si se opta por la rescisión del contrato.
* El vendedor, conforme al art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya
sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado de ellos (norma similar a la del art.
906). El comprador, entonces, se considera de buena fe, durante el tiempo en que se produjo el deterioro
de la cosa, a menos que se hubiere aprovechado del menoscabo.
* La rescisión del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes, según indicamos. No
será posible, entonces, demandar la rescisión de la compraventa por lesión enorme. Observamos que en
este punto, existe una diferencia respecto de los efectos generales de la nulidad (art. 1689), que confiere
acción reivindicatoria contra terceros.
* El comprador, que debe restituir la cosa, previamente está obligado a purificarla de las hipotecas u
otros derechos reales constituidos sobre el inmueble: observamos otra excepción respecto de los efectos
generales de la nulidad frente a terceros (artículo 1895).
Curiosamente, una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando el claro tenor de la ley,
concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la cosa objeto de la venta que se rescinde
por lesión enorme, caducan por el solo efecto de la rescisión, a virtud de lo dispuesto en el art. 2416 del
CC.
Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la cuestión, pues la resuelve
por el art. 2416, que no tiene aplicación en este caso por ser la rescisión por lesión enorme una nulidad
especialísima que se rige por las disposiciones especiales establecidas al respecto, entre las cuales figura
la del art. 1895, que deja subsistentes esas hipotecas aun después de pronunciada. Lo dicho se aplica
también a todos los demás derechos reales que el comprador haya constituido sobre la cosa, como
usufructos, censos, servidumbres, etc. Unos y otros no caducan por el solo efecto de la rescisión, sino que
subsisten, en tanto el comprador no los haga desaparecer.
* Las partes no están obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el contrato (artículo 1890,
parte final).

III. LA PERMUTA
1.- Definición.
Está contenida en el art. 1897: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.”
¿Qué contrato sería aquél en el cual las partes se obligan mutuamente a dar una cosa genérica a cambio
de otra también individualizada sólo por su género? No podría tratarse de permutación, dado los términos
del artículo 1897. Se trataría entonces de un contrato atípico o innominado.

86
Algunos autores han señalado que la definición del artículo 1897 no es del todo precisa, puesto que
también hay permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la cosa
que se entrega a cambio de la primera, valga más que la suma de dinero (art. 1794). Por ende, si la cosa y
la suma de dinero valen lo mismo, habrá compraventa.
Históricamente, la permuta o trueque es el contrato más antiguo celebrado por el hombre, y constituyó la
base de las relaciones comerciales durante muchos siglos.
2.- Aplicación de las normas de la compraventa y características de la permuta.
Por expreso mandato del art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones relativas a la compraventa,
en lo que no se opongan a la naturaleza del primer contrato.
Las características de la permuta son las siguientes:
a) Es un contrato bilateral.
b) Es un contrato oneroso.
c) Puede ser conmutativo o aleatorio.
d) Es un contrato principal.
e) Es un contrato consensual, por regla general (art. 1898), salvo que una de las cosas que se cambian o
ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, casos en los cuales el contrato será solemne,
perfeccionándose por escritura pública (lo anterior, guarda perfecta armonía con el art. 1801, 2º).
f) No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art. 1899, 1º, en relación con el artículo 1810).
g) No son hábiles para celebrar el contrato de permutación las personas que no son hábiles para celebrar
el contrato de compraventa (art. 1899, 2º). Se aplicarán a la permuta, por ende, las incapacidades
particulares o prohibiciones que estudiamos en la compraventa (artículos 1796 a 1800).
3.- La lesión enorme en la permuta.
La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisión por lesión enorme procede en el contrato de
permutación. El art. 1900 del CC. hace aplicables a la permutación las disposiciones relativas a la
compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato. Y la rescisión por lesión
enorme no se opone a la naturaleza de la permutación; por otro lado, el mismo artículo citado le abre
camino al decir que cada permutante es considerado vendedor de la cosa que da y el justo precio a la
fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio; de manera que hay
precio para ambas, susceptible de recibir lesión, que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y
que sanciona con la rescisión del contrato (Corte Suprema, fallo de agosto de 1937; Corte de Santiago,
fallo de agosto de 1944).

IV. LA CESION DE DERECHOS.

1.- Generalidades.
Tanto los derechos reales como los personales, exceptuándose solamente los personalísimos, pueden ser
objeto de enajenaciones o transferencias. La cesión de los derechos reales sigue las reglas de todos los
contratos, con excepción del derecho real de herencia, para el cual el CC. ha establecido normas
especiales. Tratándose de los derechos personales, la ley también ha dispuesto normas particulares en los

87
arts. 1901 a 1908, bajo el epígrafe “De los créditos personales”. Los arts. 1909 y 1910 regulan la cesión del
derecho real de herencia, mientras que los arts. 1911 a 1914 se refieren a los derechos litigiosos.
2.- Clases de créditos y formas de cederlos.
Tanto en el art. 1901 como en el título de este párrafo, se habla de cesión de “créditos personales”, lo que
en verdad es una redundancia, porque "crédito" es sinónimo de derecho personal.
Si bien todos los derechos personales o créditos pueden cederse, excepto los personalísimos, no todos
pueden cederse de la misma forma. Para determinar la manera de transferirlos, hay que distinguir entre
créditos nominativos, a la orden y al portador.
Son créditos NOMINATIVOS aquellos que sólo deben pagarse a una determinada persona, como el crédito
del vendedor en contra del comprador para reclamar el precio de la compraventa.
Son créditos A LA ORDEN aquellos que contienen, antes del nombre de la persona a quien deben pagarse,
la expresión “a la orden”: cheques, letras de cambio, pagarés en los que no se ha tarjado la mencionada
expresión o que se han girado, aceptado o suscrito "a la orden".
Son créditos AL PORTADOR aquellos que no contienen el nombre de la persona a quien deben ser pagados,
y que en consecuencia pueden ser cobrados por cualquiera persona que se presente con ellos. Llevan
usualmente la expresión “al portador”: cheques en los que no se eliminó dichas palabras, billetes de banco,
bonos, etc.
Los créditos nominativos se transfieren en conformidad a los arts. 1901 a 1908, advirtiendo la última
disposición que los créditos a la orden y al portador se rigen por otras normas. Los créditos a la orden se
transfieren por medio del endoso, que es la orden que el acreedor da al deudor de efectuar el pago a la
persona del endosatario. En cuanto a los créditos al portador, se transfieren por la sola entrega material
del título. Rigen la cesión de los créditos a la orden y al portador, las normas de la Ley Nº 18.092, sobre
letras de cambio, aplicables también a los pagarés.
3.- Cesión de créditos nominativos.
3.1. Concepto.
La cesión de créditos es la convención por la cual un acreedor cede voluntariamente sus derechos contra
el deudor a un tercero que llega a ser acreedor en lugar de aquél. El enajenante toma el nombre de
cedente, el adquirente del crédito es el cesionario, y el deudor contra el cual existe el crédito que
constituye el objeto del traspaso, se llama deudor cedido.
3.2. Naturaleza jurídica de la cesión.
Se planteaba en la doctrina si la cesión de créditos era un contrato o la manera de hacer la tradición de los
derechos personales. Se sostenía por algunos que la cesión de derechos personales no era otra cosa que
un contrato de compraventa de cosas incorporales. Tal es el concepto que de la cesión de derechos tiene
el CC. italiano.
En nuestra legislación, sin embargo, y así se sostiene unánimemente hoy en día por la doctrina, la cesión
de derechos personales no es un contrato, sino la manera de efectuar la tradición de los derechos
personales. No es un contrato generador de obligaciones, sino la manera de cumplir o consumar el
contrato, la manera en que se transfiere el dominio sobre un derecho. Tal naturaleza jurídica concuerda
con el concepto precedentemente indicado.

88
Las razones para sostener lo anterior son las siguientes:
a) El art. 1810 se refiere tanto a la compraventa de cosas corporales como incorporales, vale decir
derechos, cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Los arts. 1901 y siguientes no se refieren por
tanto a la compraventa.
b) El art. 1901 distingue entre el acto mismo de la cesión y el título en cuya virtud se realiza, vale decir, se
distingue entre la enajenación y el antecedente jurídico que permite realizar la primera. Corrobora lo
anterior al art. 1912.
Cabe precisar que el título puede ser gratuito u oneroso, lo que prueba que la cesión no es un contrato de
compraventa de cosas incorporales, pues la cesión podría tener por título la donación, por ejemplo.
c) Si se aceptara que la cesión de las cosas incorporales fuera venta, ésta sería un contrato real, ya que el
art. 1901 exige la entrega del título, conclusión que pugnaría con todas las normas de la compraventa, y
especialmente con el art. 1810, que alude a la venta de cosas incorporales, contrato consensual y no real.
d) El art. 1901 distingue entre “título” como antecedente jurídico (compraventa o donación, por ejemplo)
y como instrumento material en que consta el derecho.
e) El art. 1907 alude directamente a la cesión de un crédito a título oneroso.
f) El art. 1901 reproduce prácticamente la regla del art. 699, que se refiere a la tradición de los derechos
personales (como se indica en una sentencia de agosto de 1918, de la Corte Suprema, los arts. 699 y 1901
disponen sustancialmente lo mismo, aunque el primero es más genérico).
Nuestra jurisprudencia ha ratificado la conclusión anterior, según queda de manifiesto en sendos fallos de
la Corte Suprema de mayo de 1935, septiembre de 1937 y marzo de 1945, y de la Corte de Concepción, de
mayo de 1941.
3.3. Forma de perfeccionar la cesión.
a) Personas que intervienen.
En toda cesión de créditos, intervienen tres personas:
* El cedente: que es el acreedor, titular del derecho personal y que lo transfiere a otro.
* El cesionario: que es la persona que adquiere el derecho cedido y pasa a ocupar el lugar del acreedor.
* El deudor: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en favor del cesionario.
Si en la cesión intervienen tres personas, hay que analizar la manera como se perfecciona respecto de
todos ellos. En la cesión de créditos hay dos etapas: la primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario
y tiende a dejar perfeccionada entre ellos la cesión; la segunda etapa se desarrolla con el deudor, y tiende
a ponerlo en conocimiento de que la persona del acreedor ha cambiado.
b) Perfeccionamiento de la cesión entre cedente y cesionario.
Puesto que la cesión de créditos es la tradición de los derechos personales y puesto que dicho modo de
adquirir requiere un título traslaticio de dominio, es necesario que entre el cedente y el cesionario exista
un contrato traslaticio de dominio, que puede ser de venta, permuta, donación, etc. En esta fase, para
nada interviene el deudor ni los terceros. La existencia del título es de exclusiva incumbencia del cedente
y cesionario (Corte de Santiago, julio de 1932).
Celebrado el contrato que ha de servir de título traslaticio de dominio, será necesario realizar la tradición
del derecho personal; y como sobre este crédito o derecho personal tiene el cedente un derecho de

89
dominio, ya que según el art. 583 sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad, será
este derecho de dominio sobre el crédito el que el cedente deberá transferir al cesionario.
Tratándose de los créditos nominativos, la tradición se efectuará mediante la ENTREGA DEL TITULO hecha
por el cedente al cesionario, de acuerdo a lo previsto en los arts. 1901 y 699.
Al efectuarse la tradición, debe anotarse en el título entregado el traspaso del derecho, designando al
cesionario y bajo la firma del cedente (art. 1903).
En ciertos casos, el crédito cedido no consta en un instrumento que pueda traspasarse. En tal hipótesis,
debe especificarse el crédito en la escritura de cesión, sirviendo la misma escritura de título que deberá
entregarse al cesionario. En tal sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1892 deja en claro que no obsta
a la validez de la cesión la circunstancia de no haber habido entrega material del título por el cedente al
cesionario. Versando la cesión sobre un mero derecho no documentado (honorarios) ni justipreciado
entonces, la tradición de tal derecho vale si se hace por escritura pública y afecta a terceros y al deudor si
la cesión se notifica a éste. Así las cosas, al hablar la ley de la entrega del título, no ha querido referirse
indudablemente a su entrega material, pues lo que se transfiere en este caso, mediante la tradición, no es
una cosa material, el documento mismo en que consta, sino un derecho, una cosa incorporal, un crédito,
que existe con independencia del título, como se deduce con sólo considerar que si se tratara, por ejemplo,
de un crédito que no consta por escritura pública y sujeto únicamente a la buena fe del deudor, que
constará de palabra, no podría cederse por no existir título material, o sea, un documento. No sólo puede
efectuarse la tradición de un derecho personal por la entrega material de su título, sino que también, como
ocurre con los bienes muebles corporales, puede hacerse de una manera simbólica; por ejemplo,
permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito cedido por suyo. Así sucede cuando por
medio de una escritura se traspasa el crédito que consta de una escritura pública de mutuo, en que el
dueño expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario de acepta tal transferencia, verificándose
entonces la tradición por ese instrumento de cesión y no por la entrega de la primera copia del crédito
(Corte de Talca, mayo de 1890 y marzo de 1922; Corte de Santiago, agosto de 1892; Corte Suprema, mayo
de 1909 y marzo de 1945).
c) Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.
Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al cesionario, queda perfeccionada la
transferencia del dominio del crédito, y radicado éste en manos del cesionario. Termina con esto la
primera etapa de la cesión de créditos. Pero hay otro que tiene intereses comprometidos, el deudor. Este
puede no tener conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero dado que es
el quien va a efectuar el pago, es de absoluta necesidad que se le ponga en conocimiento de la cesión, y a
este propósito responden los arts. 1902 a 1905.
Conforme al art. 1902, para que la cesión produzca efectos respecto del deudor y terceros, es necesario
que se le notifique al primero o la acepte.
La omisión de esta notificación o aceptación no invalida la tradición entre el cedente y el cesionario, pero
respecto del deudor y los terceros, el crédito se reputa subsistir en manos del cedente, con las
consecuencias del art. 1905: el deudor podrá pagar al cedente, y los acreedores del último podrán
embargar el crédito.

90
En todo caso, para que la cesión se perfeccione respecto del deudor y terceros, no es necesaria la
concurrencia copulativa de la notificación y la aceptación: basta con una de ellas. En tal sentido, un fallo
de septiembre de 1943, de la Corte Suprema, ratifica que se trata de condiciones separadas e
independientes, de modo que la cesión produce los efectos ante el deudor y terceros, siempre que se
verifique una sola de ellas, si bien nada repugna a que puedan concurrir ambas.
La notificación debe hacerse por vía judicial, exhibiendo el título, que llevará anotado el traspaso del
derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente (1903).
En efecto, si bien el CC. no lo señala expresamente, se ha concluido que la notificación ha de hacerse a
través de receptor judicial, previa resolución del tribunal. Inicialmente, la jurisprudencia concluyó que el
art. 1902 no exigía que la notificación se hiciera por decreto judicial, de manera que bastaba que la cesión
llegara a conocimiento del deudor de un modo fehaciente, como lo era la diligencia estampada por un
ministro de fe, siempre que la notificación se realizare en la forma prevenida en el art. 1903 (fallos de la
Corte de Santiago, de diciembre de 1864 y abril de 1878). Sin embargo, hoy en día no es posible sostener
lo anterior, considerando las normas del Código de Procedimiento Civil, concretamente el art. 47, que
dispone: “La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes (notificación personal) se
empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o
cuando los tribunales lo ordenen expresamente”.
La notificación de la cesión puede entenderse realizada con la notificación de la demanda en que el
cesionario persigue el pago del crédito y apareja la escritura de cesión (Corte de La Serena, septiembre de
1881 y mayo de 1884; Corte de Santiago, diciembre de 1898; Corte de Valparaíso, noviembre de 1919).
Acerca de la exigencia de exhibir el título al deudor, cabe distinguir entre créditos que constaban
documentalmente y los que no estaban en tal condición. Respecto de los primeros, debe exhibirse tanto
el título en que consta dicho crédito, como la escritura de cesión. Respecto de los segundos, basta con
exhibir la escritura de cesión. Así, un fallo de la Corte de Valparaíso, de diciembre de 1925, previene que
no produce efectos contra el deudor la cesión de un crédito personal, cuya notificación se hace exhibiendo
la escritura de cesión, pero no el título del crédito cedido, y por tanto, debe considerarse existente el
crédito, respecto del deudor, en manos del cedente y no del cesionario que, por consiguiente, carece de
derecho para hacerlo valer en juicio. En el mismo sentido, la Corte de Valdivia, en una sentencia de octubre
de 1935, concluye que al disponer el art. 1903 que la notificación de la cesión al deudor se haga con
exhibición del título, se refiere al título del crédito mismo, fuente de la obligación o deuda, mencionado
en el art. 1901, y no a la escritura o título en que se hace la cesión, porque lo que ha querido el legislador
al imponer tal requisito, es que el deudor cedido sepa que tiene un nuevo acreedor subrogado al anterior
y que se imponga de este hecho viendo anotado en ese mismo título el traspaso del derecho de su
acreedor al nuevo a quien aquél designa por su nombre y bajo su firma en dicho título.
Pero lo anterior opera, según decíamos, si el crédito consta documentalmente y en dicho documento es
posible hacer la anotación del traspaso. Por eso, la Corte de Chillán, en un fallo de septiembre de 1939,
establece que si el título cedido es una escritura pública en la cual el acreedor no ha podido hacer
anotación alguna, se cumple con la exigencia de anotar el traspaso del derecho, si la escritura de cesión
contiene la anotación del traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del

91
cedente. Con mayor razón, agregamos nosotros, operará lo anterior, si el crédito cedido no constaba
documentalmente.
También puede perfeccionarse la cesión respecto del deudor y terceros, mediante la aceptación del
primero. Esta puede ser expresa o tácita. El art. 1904 se refiere a esta última. Sobre el particular, cabe
tener presente:
* Si la aceptación no consta en el instrumento público o privado, sino que se presta verbalmente, regirán
las limitaciones a la prueba de testigos contempladas en los arts. 1708 y 1709.
* Si la aceptación se da por instrumento privado, eventualmente deberá pedirse en juicio que el deudor
lo reconozca o que se mande tener por reconocido, conforme al art. 346 del CPC.
* En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la aceptación: adquirirá ante terceros el
carácter de "fecha cierta" conforme a lo dispuesto en el art. 1703.
Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesión: art. 1636, respecto de la novación. Aun cuando
el deudor no consienta o se oponga a la cesión, queda obligado para con el cesionario. Estamos ante lo
que se denomina delegación imperfecta. Para un solo efecto tiene importancia que la cesión haya sido
aceptada por el deudor, y es en materia de compensación. Si la cesión le ha sido notificada y la ha aceptado
sin reservas, el deudor no puede oponer en compensación al cesionario, los créditos que antes de la cesión
hubiera podido oponer al cedente. Pero si al tiempo de la cesión formula reservas, podrá oponer todos los
créditos que tenga contra el cedente (art. 1659, 1º). Igual ocurre, si no medió aceptación, es decir, si el
deudor fue notificado de la cesión (art. 1659, 2º).
3.4. Efectos de la cesión.
Debemos analizarlos desde dos puntos de vista: primero, en cuanto a los alcances o extensión de la cesión;
en segundo lugar, respecto a la responsabilidad que asume el cedente con ocasión de la cesión.
a) Alcance o extensión de la cesión.
De conformidad al art. 1906, el crédito pasa al cesionario en las mismas condiciones que lo tenía el
cedente. Por excepción, no pasan al cesionario las excepciones personales del cedente, en lo que se
diferencia la cesión de la subrogación, con una salvedad: la única excepción personal que pasa al cesionario
es la nulidad relativa (art. 1684).
b) Responsabilidad del cedente: art. 1907.
La cesión tiene que efectuarse en virtud de un título, oneroso o gratuito. Si la cesión es a título gratuito, el
cedente no contrae responsabilidad alguna, ya que se trata de un acto de mera liberalidad de su parte.
Pero si la cesión es a título oneroso, el cedente responde del saneamiento de la evicción conforme a las
reglas generales. La obligación de sanear que tiene el cedente, puede desaparecer o modificarse por pacto
entre las partes.
La regla general es que el cedente sólo responde de la existencia del crédito, pero no de la solvencia del
deudor, a menos que así, lo convengan las partes, en cuyo caso el cedente responde de que el crédito sea
pagado.
Si el cedente responde de la solvencia del deudor, se entiende que se trata de la solvencia al tiempo de la
cesión, y no de la solvencia futura, a menos de estipulación en contrario, caso en el cual el cedente se
constituye en una especie de fiador del deudor. Pero en este caso, si el deudor cae en insolvencia, el

92
cedente no responde sino hasta concurrencia de lo que recibió por el crédito, a menos que se hubiere
pactado otra cosa.
4.- Cesión del derecho de herencia.
4.1. Generalidades y presupuestos.
La herencia es un derecho real que comprende la totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles
del causante o una parte o cuota de ellos, según estemos ante un heredero universal (y que además sea
exclusivo) o ante herederos de cuotas. Se puede decir que es el patrimonio del causante en manos de sus
herederos. Es por tanto un derecho universal, y al igual que el patrimonio, forma un todo independiente
de los elementos que lo componen. No está formado por los bienes del causante, sino que es un todo
abstracto, independiente de sus componentes.
Cabe destacar que para que pueda haber cesión del derecho de herencia, es necesario, como presupuesto,
que la sucesión esté‚ abierta. De acuerdo al art. 955, 1º, la sucesión de una persona se abre al momento
de su muerte, en su último domicilio. Se denomina delación de una asignación hereditaria el actual
llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla.
De no concurrir tal presupuesto básico, la cesión adolecería de objeto ilícito (art. 1463), y por ende, sería
susceptible de declararse nula. Recordemos que lo anterior tiene una excepción, en lo que se refiere a la
cuarta de mejoras (art. 1204).
4.2. Formas de efectuar la cesión.
El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no los bienes sobre los cuales recae
el derecho. Los arts. 1909 y 1910 sólo se aplican en la segunda hipótesis. En el primer caso, hay en realidad
una verdadera compraventa o permuta, según corresponda, que se rigen por las reglas generales. Por
tanto, al hacerse la partición, si resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que adquirió
específicamente, el cedente tendrá las responsabilidades propias de los contratos mencionados, cuando
no se cumple con la obligación de entregar. Por lo demás, en un fallo de septiembre de 1988, la Corte
Suprema concluye que antes de la partición de la herencia y la consiguiente adjudicación de bienes a los
herederos, ninguno de éstos puede transferir su cuota en la comunidad universal refiriéndola a un bien
determinado, porque sólo está legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la
universalidad.
En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina “derecho de herencia”, lo que
se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a participar en la distribución de los bienes del
difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente sólo responde de su calidad de heredero o legatario.
Tal como lo reafirman diversos fallos, el objeto de la cesión del derecho de herencia es una universalidad
o la cuota que al cedente corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los
bienes individualmente determinados, no son objeto de esa cesión (Corte Suprema, septiembre de 1905,
enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembre de 1922, enero de 1940; Corte de
Concepción, noviembre de 1928).
La cesión puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO. En el primer caso, estamos ante una DONACION
que queda por completo sometida a las reglas generales que rigen tal contrato, en conformidad a las cuales

93
el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La cesión del derecho de herencia propiamente tal, es la
cesión a título ONEROSO, única regida por los arts. 1909 y 1910.
Cabe precisar que lo que en la cesión del derecho de herencia se cede no es la calidad de heredero o
legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si la herencia es intestada, o
del testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se cede, son las consecuencias
patrimoniales que resultan de la calidad de heredero.
A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho real de herencia es la tradición o
enajenación de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es el antecedente en virtud del cual una
de las partes se obliga a transferir este derecho a otra, obligación que se cumple verificando la cesión. Por
eso, la cesión del derecho real de herencia propiamente tal PUEDE DEFINIRSE como la cesión o
transferencia a título oneroso que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra
persona.
Como indicábamos, la cesión del derecho real de herencia a título oneroso debe tener UN TITULO que le
sirva de antecedente jurídico. Este título o contrato debe constar por ESCRITURA PUBLICA, de acuerdo a
lo dispuesto en el art. 1801.
4.3. Tradición del derecho real de herencia.
Se ha debatido si la cesión requiere ser inscrita en el Registro Conservatorio, especialmente si la herencia
sobre la que recae el derecho cedido, está compuesta por inmuebles. La jurisprudencia y la mayoría de la
doctrina, estiman que no es necesario practicar inscripción para que se entienda verificada la tradición,
señalando para concluir así dos razones fundamentales:
* En el CC., no se encuentra disposición alguna que exija la inscripción, y no podría invocarse para tal
efecto el art. 686, porque en él no se menciona el derecho de herencia, siendo tal norma excepcional y
por ende de interpretación restrictiva;
* Para que pueda hacerse la tradición mediante la inscripción en el Registro Conservatorio, es necesario
que el título se refiera a inmuebles determinados, lo que no puede acontecer tratándose de la cesión del
derecho real de herencia, que necesariamente recae sobre bienes indeterminados, es una universalidad
jurídica, independiente de las cosas que la componen.
Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la tradición del derecho real de herencia no requiere inscripción,
aunque en la herencia haya inmuebles, y que basta con cualquier acto que signifique ejercicio del derecho
por parte del cesionario, como por ejemplo, que solicite la posesión efectiva, que provoque el juicio de
partición, que participe en la misma, etc.
En tal sentido, en un fallo de la Corte de Chillán de octubre de 1938, se subraya que es válida y eficaz la
cesión de derechos hereditarios, efectuada sin inscripción ni posesión efectiva previa, por el único y
universal heredero de una herencia que comprende bienes raíces. A su vez, en una fallo de la Corte
Suprema de enero de 1940, se afirma, en el mismo sentido: como en la cesión de derechos hereditarios
no se enajenan bienes raíces determinados que están en la universalidad de la herencia y que no
pertenecen al vendedor o cedente, no es necesario que se inscriba el título, porque el art. 686 no alude
en forma alguna a la transferencia entre vivos del derecho real de herencia. Ni aun el art. 688 exige la
inscripción de las transmisiones hereditarias, sino en el caso de que los herederos pretendan disponer de

94
los inmuebles de la herencia, de donde se deduce que tal inscripción sólo es necesaria cuando se dispone
de inmuebles determinados y no cuando las herencias se transmiten como universalidades jurídicas o los
asignatarios transfieren sus cuotas en la misma universalidad. En consecuencia, no se infringe la ley al no
darse preferencia, en el caso de dos cesiones del mismo derecho de herencia, al cesionario que ha inscrito
su título. A su vez, una sentencia de julio de 1958, de la Corte de Concepción, concluye que aunque en la
universalidad denominada herencia existan bienes raíces, no procede considerarla como un derecho
inmueble. Se trata de un derecho mueble, en todo caso, de un derecho sui generis que, como todos ellos,
está regido por las normas aplicables a los muebles (el principio seguido es que todas las cosas que no son
inmuebles, deben calificarse de muebles). De ahí que, aún en la hipótesis indicada, la cesión del derecho
de herencia o de derechos hereditarios, no requiera de la inscripción en el Registro Conservatorio de
Bienes Raíces. Por consiguiente, vendidos unos mismos derechos hereditarios, separadamente a dos
personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios haya inscrito la cesión no es óbice para dar
preferencia al otro cesionario, cuyo título no está inscrito, si logró acreditar, por haber realizado
reiteradamente actos de heredero, que entró en posesión de la herencia con anterioridad a la inscripción.
Una sentencia aislada de la Corte de Valparaíso, de agosto de 1943, se aparta de la línea anterior,
resolviendo que cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes raíces debe aplicarse
el art. 688 y mientras no se verifiquen las inscripciones que ahí se determinan, no puede el heredero
disponer en manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de disposición el enajenar la
totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad.
Algunos autores discrepan también de la posición mayoritaria que ha seguido nuestra jurisprudencia,
entre ellos José Ramón Gutiérrez y Ramón Meza Barros, que exponen al respecto que hay que seguir las
reglas generales en materia de bienes: recuerdan que las cosas incorporales o derechos también se
clasifican en muebles o inmuebles (art. 580), y por tanto, dependiendo de la naturaleza de los bienes sobre
los cuales recae o ha de ejercerse, la herencia será mueble o inmueble. Agregan que sustraerla de esta
clasificación general para calificar a la herencia de universalidad jurídica, es metafísica. De tal forma, si el
derecho de herencia recae sobre inmuebles, la tradición se hará por medio de la competente inscripción
(art. 686); si recae sobre especies muebles, se hará en la forma que indica el art. 684, y si se trata de
créditos, con la entrega del título (art. 1901). Se enfatiza que si la ley no ha establecido una forma especial
de efectuar la tradición del derecho de herencia, ésta deberá realizarse de acuerdo con la naturaleza de
los bienes que la integran.
Además, se indica que en la práctica la tesis seguida por nuestra jurisprudencia importa negar la necesidad
de una tradición para adquirir la herencia, ya que en nada se parece a la tradición pedir la posesión efectiva
o entablar la acción de partición. Por otra parte, se crea una solución de continuidad o vacío en el Registro
de Propiedad, cuestión que repugna al legislador, como aparece de manifiesto en el propio Mensaje del
CC., al encomiar el disponer de un registro completo de toda la propiedad territorial y sus mutaciones.
Alessandri y Somarriva no comparten estas críticas, y se pliegan a la tesis de la jurisprudencia mayoritaria,
reiterando que la herencia es una universalidad jurídica independiente de las cosas que la componen.
4.4. Efectos de la cesión del derecho real de herencia.

95
Están determinados por el art. 1910. El principio que rige esta materia es el siguiente: el cesionario debe
obtener mediante la cesión el beneficio íntegro que habría obtenido el heredero, sin que al cedente le sea
lícito obtener parte alguna de esos beneficios.
Desde ya, puede el cesionario pedir que se le otorgue la posesión efectiva de la herencia, y más adelante
solicitar la partición de la misma (art. 1320).
Precisa sobre el particular un fallo de la Corte de Santiago, de mayo de 1930, que debe rechazarse la
doctrina de que la tradición de los derechos hereditarios se opera cuando el cesionario es reconocido y
aceptado en el carácter de tal por los demás herederos (dicha doctrina se había insinuado en un fallo de
septiembre de 1905, de la Corte Suprema), por cuanto el derecho real de herencia, que se tiene sin
respecto a determinada persona, no puede quedar subordinado a la aceptación o reconocimiento de los
otros comuneros o coherederos.
El cedente que se ha aprovechado en cualquier forma de alguno de los efectos hereditarios o de sus frutos,
está obligado a reembolsar su valor al cesionario, salvo estipulación en contrario: art. 1910, 1º.
La utilidad que el heredero estaba llamado a obtener en la herencia del causante se determina por la fecha
del fallecimiento de éste; de ahí que si el cedente, después del fallecimiento del causante y antes de la
cesión, se ha aprovechado de algún bien de la herencia, deberá reembolsar su valor al cesionario.
La cesión del derecho de herencia comprende también todo aquello que en virtud del derecho de acrecer,
venga a incrementar la cuota del cedente, salvo estipulación en contrario (art. 1910, 3º).
Por su parte, el cesionario debe tomar o adquirir el derecho de herencia en toda su amplitud y cargar
también con la participación que le quepa en el pasivo, vale decir, con las obligaciones y gravámenes que
a su cuota hereditaria le corresponda; y si el cedente hubiere pagado alguna deuda o carga hereditaria, el
cesionario deberá reembolsarle los costos necesarios y prudenciales (nótese que la ley no manda
reembolsar cualquier costo o gasto), que hubiere hecho en razón de la herencia (art. 1910, 2º).
Con todo, como en nuestro derecho no existe sólo la "cesión de deudas", y el art. 1635 señala que la
sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación si el acreedor no expresa su voluntad de dar
por libre al primer deudor, produciéndose en este caso lo que se denomina una delegación imperfecta, los
acreedores hereditarios y testamentarios no están obligados a dirigirse contra el cesionario. Pero como en
virtud del contrato y subsecuente cesión que ha mediado entre el cedente y el cesionario, el segundo es
el que está obligado a la deuda, el cedente podrá repetir contra el cesionario lo que haya pagado, a menos
que los acreedores se dirijan directamente contra el cesionario, lo que también pueden hacer.
Todo lo dicho respecto a la cesión de un derecho de herencia, es también aplicable a la cesión de un legado,
cuando se cede sin especificar los efectos de que se compone.
4.5. Responsabilidad de las partes.
a) Del cedente: varía según si cedió a título gratuito u oneroso. Si cedió a título gratuito, no contrae el
cedente ninguna responsabilidad. Si cedió a título oneroso, responde sólo de su calidad de heredero o
legatario, pero no de la existencia de determinados bienes.
b) Del cesionario: respecto del cedente, el cesionario se hace cargo de la parte del pasivo en la herencia
que al primero correspondía. Ante terceros, como indicábamos, el cedente sigue siendo responsable de
las deudas hereditarias, sin perjuicio de una acción de reembolso contra el cesionario.

96
5.- Cesión de derechos litigiosos.
5.1. Generalidades.
Hay dos conceptos que en el Derecho no deben confundirse: las COSAS LITIGIOSAS y LOS DERECHOS
LITIGIOSOS. Cosas litigiosas, según el art. 1464 del CC. y las disposiciones del CPC, son de aquellas especies
sobre cuya propiedad se litiga, y en cuya enajenación hay objeto ilícito si se ha dictado prohibición de
enajenar por el tribunal competente, prohibición que debe haberse inscrito, en el caso de los inmuebles,
en el Registro Conservatorio.
Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que son objeto de una controversia judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un acto jurídico, en las
condiciones determinadas por la ley. Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa
corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio, hay cesión de derechos litigiosos, cuando lo que se
cede son LAS PRETENSIONES que se han sometido por el demandante a la decisión del tribunal: art. 1911
(según veremos, la mayoría estima que sólo el actor puede ceder derechos litigiosos). Se cede “EL EVENTO
INCIERTO DE LA LITIS”. Se trata de un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia
incierta de ganancia o pérdida. En otras palabras, lo que se cede es la posibilidad de ganar o perder el
pleito.
5.2. Condiciones que debe reunir un derecho para considerársele litigioso.
Dos son las condiciones:
a) Que se haya interpuesto una demanda y haya sido notificada judicialmente (art. 1911, 2º).
b) Que se litigue sobre la existencia del derecho. Que este derecho esté en discusión. Por eso, se ha
resuelto que no es litigioso el derecho que se ejercita en un juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento
forzado de una obligación.
5.3. Quien puede ceder el derecho litigioso.
La mayoría de la jurisprudencia y doctrina, estima que sólo el demandante puede ceder el derecho
litigioso.
Como se indica en una sentencia de la Corte de Valdivia, de julio de 1930, el contrato según el cual el
demandado vende los derechos litigiosos sobre los bienes de que está en posesión y cuyo dominio se
encuentra en litigio, no es una cesión de derechos litigiosos que al demandado pudieran corresponderle,
sino de las cosas mismas litigadas. Como demandado, no puede ceder derechos litigiosos que, por regla
general, sólo pertenecen al demandante, conforme se desprende de los arts. 1912 y 1913. El primero de
estos considera indiferente que el derecho lo persiga el cedente o el cesionario, y el que persigue un
derecho es el actor. Por su parte, el art. 1913 dispone que el deudor no será obligado a pagar al cesionario
sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido con los intereses desde la fecha en que se
haya notificado la cesión al deudor, y siendo en todo juicio el deudor el demandado, carecería de aplicación
el beneficio de retracto que dicha norma establece en términos generales si aquél pudiera ceder derechos
litigiosos.
Sintetizando, dos serían las razones:
* El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho, vale decir, al demandante;

97
* El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de lo que se desprende que el demandante es
el cedente de los derechos litigiosos.
En el mismo sentido, Alessandri señala: “Cuando el demandado que tiene la cosa en su poder, que la posee
como dueño, la vende a un tercero, aunque lo que ceda o venda sean los derechos litigiosos que tenga en
ella, la cosa vendida no son esos derechos sino la cosa misma, porque entonces el objeto directo del
contrato no es el evento incierto de la litis, que es lo que da su fisonomía jurídica a la cesión de derechos
litigiosos, sino la cosa sobre que éstos se ejercen”. Agrega Alessandri que el demandado podrá ceder un
derecho litigioso, cuando hubiere reconvenido en el juicio, caso en que el deudor de que hablan los arts.
1913 y 1914 será el demandante, que ha pasado a ser el demandado en la reconvención.
Emilio Rioseco sostiene que el demandado puede ceder sus derechos litigiosos siempre que concurran dos
supuestos:
* que se trate de derechos reales litigiosos, pues el demandado no tiene derechos personales sino
deudas, y la cesión de éstas no cabe en nuestra legislación; y
* que no exista, impetrada por el actor, una prohibición o medida precautoria sobre la
“especie cuya propiedad se litiga”.
5.4. Forma de la cesión.
La ley no ha establecido ninguna forma especial para realizar la cesión de derechos litigiosos. No cabe
aplicar el art. 1901 en cuanto a la entrega del título, pues el evento incierto de la litis no consta en título
alguno. En la práctica, se entiende verificada la cesión desde que se presenta en el juicio el cesionario,
acompañando el instrumento en el que consta la cesión, que podrá ser público o privado.
La cesión debe notificarse al deudor o demandado, para que surta efectos en su contra, como se
desprende del art. 1913, 1º.
5.5. Título de la cesión.
Tal como se desprende del art. 1912, la cesión de derechos litigiosos puede realizarse a través de distintos
títulos, como venta o permuta. Asimismo, el título puede ser oneroso o gratuito, y en este último caso, el
deudor no tiene derecho a rescate.
5.6. Efectos de la cesión.
Debemos distinguir entre los efectos que se producen entre el cedente y el cesionario y los efectos
respecto del deudor o demandado:
a) Entre cedente y cesionario:
* El cedente se despoja de los derechos que tenía como actor o demandante en el juicio, en favor del
cesionario. En todo caso, como señala el art. 1912, es indiferente cuál de los dos persiga el derecho, una
vez efectuada la cesión.
* Siendo el título en virtud del cual se efectúa la cesión un contrato aleatorio, el cedente sólo cede al
cesionario el evento incierto de la litis. El cedente no garantiza al cesionario el resultado del juicio.
b) Respecto del demandado o deudor: el más importante efecto es el derecho de rescate o retracto
litigioso, que consiste en la facultad que tiene el demandado de liberarse de la prestación a que ha sido
condenado a consecuencia del litigio, pagando al cesionario lo que éste pagó al cedente por la cesión, más

98
los intereses de esa suma, devengados desde la fecha en que se le haya notificado la cesión. Para que este
derecho pueda ejercitarse por el demandado, es necesario:
* que el demandado reembolse al cesionario las sumas indicadas, lo que implica que la cesión debe
haberse efectuado a título oneroso; y
* que el deudor lo haga valer en el tiempo señalado en el art. 1914: dentro de 9 días transcurridos desde
la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia. Se trata de un plazo fatal.
Hay casos sin embargo, en los cuales el demandado no puede ejercitar este derecho, estando obligado a
cumplir la sentencia en su totalidad (art. 1913):
* cuando la cesión se ha hecho por el ministerio de la justicia;
* cuando la cesión se ha efectuado a título gratuito;
* cuando el derecho litigioso va comprendido en la enajenación de otra cosa, de la cual el derecho
litigioso no es sino una parte o accesión (por ejemplo, si se vende un predio rústico respecto del cual hay
derechos de aprovechamiento de agua en litigio);
* cuando la cesión se hace a un acreedor en pago de lo que se le debe;
* cuando la cesión se hace a un coheredero o copropietario. Este último caso responde al principio
general del Código, contrario a la indivisión de la propiedad. Como en este caso la cesión tiende a ponerle
fin, no otorga al demandado el derecho de retracto; y
* cuando la cesión se efectúa al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o
arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
En general, en todos estos casos, se estima que no hay ánimo del cesionario de especular con la suerte del
litigio. En los demás casos en que la ley permite al demandado ejercitar el derecho de rescate, lo que se
pretende a fin de cuentas, es desincentivar la cesión de derechos litigiosos con objetivos especulativos,
evitando así la proliferación de juicios que tengan tal origen.

V. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
1.- Concepto.
El artículo 1915 del Código Civil define al contrato de arrendamiento en los siguientes términos: “El
arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce
de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un
precio determinado”
El concepto de nuestro Código Civil, es coincidente con aquél dado por el Diccionario de la lengua española,
que define la voz arrendar como “Ceder o adquirir por precio el goce o aprovechamiento temporal de
cosas, obras o servicios”
A su vez, la palabra arrendamiento deriva del latín, específicamente de a-renda, o sea, entregar cosas,
ejecutar obras o servicios a renta, a cambio del pago de una renta.
En algunos países de habla castellana, se emplea la palabra alquiler, que deriva del árabe, a partir de las
expresiones al-kira, que aluden también al arrendamiento de cosas a cambio de un precio, o a la renta que
se paga por ellos.

99
Incluso, el Código Civil de la República Argentina alude al contrato de locación, definiéndolo en su artículo
1493. La palabra locación se entronca con los orígenes del contrato de arrendamiento, en Roma.
Arrendamiento, alquiler o locación, por ende, son sinónimos, aunque la primera palabra es más adecuada
para nuestra tradición jurídica.
2.- Clases de arrendamiento.
Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento puede ser de tres clases:
a) Arrendamiento de cosa;
b) Arrendamiento de obras; y
c) Arrendamiento de servicios.
En esta obra, haremos un análisis exhaustivo del arrendamiento de cosa y revisaremos sólo en términos
generales el arrendamiento de obra. El arrendamiento de servicios no será estudiado, pues hoy en día son
otras ramas del Derecho las que regulan sus principales figuras, a saber fundamentalmente el Derecho
Laboral y el Derecho Comercial.
3.- Partes del contrato de arrendamiento.
Intervienen en el contrato dos partes, denominadas arrendador y arrendatario (artículo 1919 del Código
Civil). El arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio. El
arrendatario, se obliga a pagar un precio determinado por este goce, obra o servicio.
De acuerdo al principio general establecido en el artículo 1438 del Código Civil, nada obsta para que cada
parte esté compuesta por una o más personas, naturales o jurídicas.
Cabe consignar que las personas naturales o jurídicas extranjeras, no pueden celebrar contratos de
arrendamiento sobre predios rústicos, cuando éstos se ubican en zonas fronterizas (artículo 3º del Decreto
Ley número 993, que regula el arrendamiento de predios rústicos).
4.- Requisitos del contrato de arrendamiento.
Como bien puntualiza Alessandri, tres son los elementos constitutivos del arrendamiento, es decir,
elementos de la esencia particulares, que de faltar, impiden el nacimiento del contrato, o éste degenera
en un contrato diferente. Son tales:
a) Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un hecho, que una
de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la ejecución de una obra o en la prestación
de un servicio.
b) Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de renta cuando se paga
periódicamente.
c) El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en el precio. Debe haber un
efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un contrato de arrendamiento. De lo contrario,
podríamos estar ante un contrato de comodato, o simplemente ante un contrato atípico.
5.- Características del contrato de arrendamiento.
a) Estamos ante un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artículo 1915, que origina
obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega temporalmente una cosa,
o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga un precio a cambio.

100
b) Se trata de un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos contratantes, gravándose
recíprocamente.
c) Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes. Lo que
una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira como equivalente a lo que ésta a
su vez se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa arrendada o por el servicio u obra que se realizará
en su favor.
d) Es principal, porque subsiste por sí solo, sin necesidad de otra convención; tampoco es un contrato
destinado a garantizar el cumplimiento de otra convención.
e) Por regla general, es consensual. Lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto, por el solo
acuerdo de las voluntades, incluso cuando recae en inmuebles, rigiendo por ende las normas del Código
de Comercio, concernientes a la formación del consentimiento. Con todo, el arrendamiento de predios
rústicos, es solemne, debiendo constar por escritura pública o privada, y en el segundo caso, con la
presencia de dos testigos, conforme al artículo 5º del Decreto Ley número 993, del año 1975. Además,
dados los términos de los incisos 2º y 3º del artículo citado, el contrato será inoponible y carecerá
de mérito ejecutivo, si se omite la declaración concerniente al régimen tributario al que se encuentre
afecto el arrendador.
Rigen también las limitaciones a la prueba de testigos, contempladas en los artículos 1708 y siguientes del
Código Civil, lo que pone en evidencia la conveniencia de pactar el contrato por escrito, aún en aquellos
casos en que la ley no lo exija. Un fallo de julio de 1985, de la Corte Suprema, ratifica este principio, al
establecer que “Aunque el contrato de arrendamiento es consensual, su existencia no puede probarse por
testigos, sino dentro de los límites del artículo 1709 del Código Civil. Ha de estarse al valor de la renta
estipulada para establecer si tal contrato contiene la entrega o la promesa de una cosa que valga más de
dos unidades tributarias y si, consecuentemente, puede probarse o no mediante la prueba testimonial”.
Se ha sostenido que dado “el carácter consensual que tiene el contrato de arrendamiento no existe el
contrato de promesa de arriendo; puesto que se confundiría la promesa con el arriendo mismo, el que
empezaría a regir en la época prefijada, es decir, habría un plazo suspensivo”. No concordamos con tal
aserto, que parece fundarse en la antigua discusión acerca de si el artículo 1554 del Código Civil excluyó la
promesa de contrato consensual, dados los términos del número 4 de ese precepto. Sin la intención de
entrar en esa polémica, ajena a esta obra, no vemos por qué no pueda existir un contrato en virtud del
cual, previo cumplimiento de un plazo o de una condición, las partes se obliguen a celebrar un contrato
de arrendamiento. Aún más, si la modalidad de la que pende la celebración del contrato de arrendamiento
prometido fuere una condición, debiera constar objetivamente su cumplimiento, y ello ocurriría
precisamente al celebrar el contrato prometido. Además, sostener que basta con la sola promesa, para
exigir en su oportunidad la entrega del goce de una cosa mueble o inmueble en arriendo, restaría certeza
a la relación jurídica, frente a terceros. Creemos por tanto que cumplido el plazo o la condición, puede
pedirse el cumplimiento de la obligación de hacer derivada del contrato prometido, obligación de hacer
consistente precisamente en la celebración del contrato. Mientras ello no acontezca –voluntaria o
forzadamente-, estimamos que no hay todavía contrato de arrendamiento.

101
f) El arrendamiento es un título de mera tenencia. Quien recibe una cosa en arrendamiento, sólo tiene
sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende reconoce dominio ajeno, sin que, en principio, pueda
llegar a adquirir el dominio por prescripción Lo expuesto, salvo, si opera el caso excepcionalísimo
contemplado en el artículo 2510 regla 3ª del Código Civil, única hipótesis en que la mera tenencia podría
mudar en posesión y permitir arribar al dominio vía prescripción adquisitiva, cuando se cumplen los dos
requisitos copulativos allí indicados:
i) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido
expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
ii) Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción
por el mismo espacio de tiempo.
g) El arrendamiento es un contrato de duración limitada y por regla general de tracto sucesivo. Cumplido
su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a lo estipulado por los contratantes,
salvo que medie voluntad en contrario, expresada con la antelación pactada en el contrato y comunicada
a la contraparte en la forma prevista en la convención (vale decir, con una cierta antelación, previa al
vencimiento del plazo de vigencia del contrato y en ocasiones, cumpliendo con ciertas formalidades, como
dar la comunicación a través de una carta certificada o mediante notario público o receptor judicial, por
ejemplo). Cabe advertir que en nuestra legislación, no hay normas limitativas acerca de la duración del
contrato de arrendamiento, el que podría pactarse por cualquier plazo, con o sin tácita reconducción.
Distinta es la fórmula que se emplea en códigos extranjeros. Así, dispone el artículo 1505 del Código Civil
de la República Argentina: “El contrato de locación no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez
años. El que se hiciere por mayor tiempo quedará concluido a los diez años”.. Por su parte, el Código Civil
peruano, distingue entre contratos de arrendamiento de duración determinada o indeterminada (artículo
1687), estableciendo que “El plazo del arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez
años” (artículo 1688, inciso 1º). Todavía más, la duración de los contratos de arrendamiento de bienes
pertenecientes a entidades públicas o a incapaces, no puede ser mayor de seis años (artículo 1688, inciso
2º).
La conveniencia de limitar en nuestra legislación, en sintonía con lo regulado en el Derecho Comparado,
el plazo máximo de duración de un contrato de arrendamiento, parece del todo necesario, principalmente
con el propósito de impedir un acto que bajo la apariencia de contrato de arrendamiento, en verdad
constituye una enajenación, como acontece si por ejemplo se da en arrendamiento un inmueble por 99
años. En este sentido, personas que no pueden celebrar contrato de compraventa entre sí (artículos 1796
a 1800 del Código Civil), podrían recurrir al expediente de celebrar un contrato de arrendamiento,
burlando entonces en la práctica las restricciones legales. Estipular un plazo demasiado prolongado,
también podría materializar una hipótesis de infracción a las normas relativas a las asignaciones forzosas,
especialmente aquellas previstas en favor de los legitimarios del arrendador, si éste, antes de fallecer,
diere en arrendamiento por un plazo muy prolongado, el único bien inmueble a que podrían haber
aspirado los herederos, caso en el cual no hay posibilidad de pedir que se deje sin efecto dicho contrato
de arrendamiento.

102
h) Normalmente, se trata de un contrato de administración, no de disposición. Por ello, “para arrendar a
través de un mandatario o representante basta que se le hayan otorgado las facultades del artículo 2132
del Código Civil. Sin embargo, podría cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos períodos de
tiempo, ya que en estos casos, el contrato podría envolver una verdadera disposición de la cosa.”
Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en arrendamiento está la disposición de bienes, como
por ejemplo tratándose de un predio agrícola, el arrendatario podrá ejecutar actos de disposición, en ese
caso, relativos a los frutos cosechados.
i) Tratándose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el contrato es dirigido, porque:
• cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que no exceda de un año, el legislador,
imperativamente, dispone que el arrendatario gozará de un plazo adicional para la restitución del
inmueble, después que el arrendador le notifica el desahucio (artículos 3º y 4º de la Ley 18.101);
• si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado a plazo fijo superior a un año, el
legislador desconoce la “ley del contrato”, pues faculta al arrendatario para poner término anticipado al
contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte, derecho que puede ejercer si el
arrendador le prohibió subarrendar (artículo 5º de la Ley 18.101).
• son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los arrendatarios (artículo 19º de la Ley
18.101). En relación a lo anterior, Rubén Celis señala que “Atento a lo que dispone el artículo 12 del Código
Civil, la cláusula del contrato en que el arrendatario renuncie a un derecho que la ley le acuerda, carecerá
de todo valor y se tendrá por no escrita. (Será, por ejemplo, el caso en que renuncie anticipadamente al
plazo de que legalmente dispone para restituir el inmueble.
Una vez determinado judicialmente ese plazo, podrá, sin embargo, renunciarlo).”
j) Puro y simple, por regla general. Usualmente, el arrendamiento comienza a producir todos sus efectos
inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta a estipular un plazo o una condición, a que esté
supeditado el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones emanadas del contrato.
k) Es un contrato típico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el Código Civil como en
disposiciones especiales.
6.- El contrato de arrendamiento, en relación a otros contratos.
a) Arrendamiento y compraventa.
a.1) Semejanzas.
• Ambos tienen los mismos requisitos: consentimiento, cosa y precio;
• Ambos son consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y principales;
• En ambos, una de las partes contrae la obligación de entregar una cosa, y de sanear la evicción y los
vicios redhibitorios, y la otra parte la obligación de pagar un precio;
• Ambos pueden recaer sobre una cosa ajena, que no pertenezca al vendedor o al arrendador, hipótesis
que no obstan a la validez del contrato respectivo.
a.2) Diferencias.
• En la compraventa, el vendedor está obligado a proporcionar al comprador el goce tranquilo y útil de
la cosa, y si es dueño, a transferirle el dominio de la misma; en el arrendamiento, el arrendador sólo se
obliga a proporcionar el uso y goce temporal de la cosa al arrendatario.

103
• La compraventa es un título traslaticio de dominio; el arrendamiento es un título de mera tenencia.
• En la compraventa, por regla general los riesgos por la pérdida fortuita de la cosa, cuando es un cuerpo
cierto, son de cargo del comprador, una vez perfeccionado el contrato (artículo 1820 del Código Civil); en
el arrendamiento, son de cargo del arrendador (artículo 1932 del Código Civil), pues destruida o
deteriorada la cosa arrendada por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue el contrato, quedando liberado
el arrendatario de sus obligaciones.
• En la compraventa, el precio siempre debe estipularse en dinero; en el arrendamiento, el precio puede
consistir en dinero y también en frutos naturales de la cosa arrendada (artículo 1917 del Código Civil).
• En la compraventa de inmuebles, el precio debe enmarcarse dentro de los parámetros establecidos en
el Código Civil, so pena de la eventual nulidad del contrato por lesión enorme (salvo, si se trata de una
compraventa forzada, vale decir, ordenada por la justicia). En el arrendamiento de muebles o de
inmuebles, las partes pueden pactar el monto al que asciende la renta sin restricciones. No hay pues, ni
aún en el caso de arrendamiento de inmuebles, la posibilidad de alegar una eventual lesión enorme, salvo
que ella se configurara al estipular una pena ante el incumplimiento, y ella fuere enorme, en los términos
previstos en el artículo 1544 del Código Civil. Sobre este particular, en un fallo de la Corte Suprema de
octubre de 1990, se concluye que “si la renta de arrendamiento quedó fijada en trescientos mil pesos, y la
multa por cada día de atraso en la restitución del inmueble se estableció, a partir del sexto día, en ciento
sesenta mil pesos, sin perjuicio de continuarse con el pago de aquélla, no hay duda de que se trata de una
cláusula penal enorme. Esta cláusula, por su naturaleza, no puede ser aceptada, conforme a nuestro
ordenamiento jurídico, siendo procedente aplicar a su respecto la norma del art. 1544 del CC. que permite
al tribunal morigerar sus efectos mitigándola prudencialmente y dejando salvada la existencia de una
sanción que las partes quisieron establecer, para el evento de retardo en la restitución del inmueble
arrendado”.
• En la compraventa, la estipulación de pacto comisorio calificado, a pesar de los términos del artículo
1879 del Código Civil, no resuelve el contrato ipso facto en caso de incumplimiento del comprador en su
obligación de pago del precio, pues siempre podrá pagar, en el plazo fatal de veinticuatro horas,
subsiguientes a la notificación judicial de la demanda. En cambio, si el pacto comisorio calificado se pacta
en un contrato de arrendamiento, el contrato efectivamente se extinguirá ipso facto en caso de
incumplimiento de alguna de las partes (usualmente, por el no pago de las rentas). En efecto, se desprende
de un fallo de la Corte de Concepción, de mayo de 1968, que “Convenido en un contrato de arrendamiento
un pacto comisorio de resolución ipso facto, tal pacto comisorio calificado opera de pleno derecho, porque
así lo acuerdan las partes en uso de la libertad contractual y porque lo mismo fluye de la reglamentación
de la condición resolutoria en el Código Civil. En efecto, el artículo 1487 señala la regla general en materia
de condición resolutoria , que es hacerla operar de pleno derecho, como pasa con la condición resolutoria
ordinaria o expresa; cumplida la condición resolutoria, como dice la disposición, deberá restituirse lo que
se hubiere recibido bajo tal condición y, como se sabe, el pacto comisorio no es sino una condición
resolutoria expresamente señalada, de donde es fácil concluir que sus efectos deben ser los de la condición
resolutoria ordinaria o expresa, con la única excepción del contrato de compraventa y a propósito
únicamente de la obligación del comprador de pagar el precio. Salva esta excepción, el pacto comisorio

104
viene a ser una condición resolutoria ordinaria (...) Por aplicación de los principios expuestos, la cláusula
resolutoria expresa o pacto comisorio con cláusula de resolución ipso facto, estatuido en un contrato de
arrendamiento, es una cláusula válida que debe surtir los efectos queridos por las partes”
Aplicando la misma doctrina, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 16 de enero de
1997, señala que si lo estipulado en el contrato fue un pacto comisorio simple, no es procedente alegar
que la convención expiró por el solo incumplimiento:
“1º) Que para un debido pronunciamiento sobre el problema planteado en esta litis resulta necesario,
previamente, determinar qué forma presenta el pacto comisorio estipulado por las partes en la cláusula
octava del contrato de arrendamiento cuya terminación solicita la actora que sea declarada judicialmente.
Ello, porque según se desprende del tenor de los artículos 1877 y 1879 del Código Civil, él puede ser de
dos clases: simple o mediato y calificado o inmediato, siendo diferente la manera cómo opera en uno y
otro caso. Tratándose del pacto comisorio simple o mediato, éste no es sino la condición resolutoria tácita
expresamente convenida por los contratantes sin que, por esta circunstancia, pierda su naturaleza jurídica
de tal; por ende, demandada la resolución o terminación del contrato, según sea el caso, el deudor podrá
enervar la acción dando cumplimiento a lo debido dentro de las oportunidades que el ordenamiento
procesal le concede. En el pacto comisorio calificado o inmediato, la voluntad de las partes le otorgan al
incumplimiento del deudor el carácter de una verdadera condición resolutoria ordinaria, razón por la que,
salvo en el caso del contrato de compraventa que presenta una normativa especial al respecto, producido
el incumplimiento se resuelve o termina de pleno derecho la relación contractual, sin que sea posible al
deudor hacerla subsistir mediante un pago posterior.
2º) Que, en tal perspectiva, necesario resulta concluir que la cláusula octava del contrato de
arrendamiento celebrado entre las partes, del que da cuenta la escritura pública de fecha 1º de septiembre
de 1988, configura un pacto comisorio simple o mediato, pues, de acuerdo con su tenor, la mora o simple
retraso en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la arrendataria "da derecho a los
arrendadores a ponerle término al arrendamiento sin más trámite"; es decir, lo que han convenido las
partes en la estipulación no es que, producido el evento por ellas propuesto, la relación contractual se
extinga de modo ipso facto, sino que en tal situación se origina para los arrendadores sólo el derecho, la
facultad, de ponerle término; ello significa que la extinción del vínculo arrendaticio no se produce de
manera autónoma, por el mero incumplimiento del arrendatario, sino que para que tal cosa ocurra se
requiere, además, que los arrendadores manifiesten su voluntad de ponerle término; en consecuencia,
mientras ello no suceda, no obstante el incumplimiento al contrato subsiste; tal situación no es diferente,
en lo substancial, a la prevenida en el artículo Nº 1489 del Código Civil.
4º) Que aparece del mérito de los antecedentes que obran en autos, entre otros, del propio tenor del
escrito de demanda de fs. 1, de las diligencias de absolución de posiciones de fs. 85 y 87, y de los
comprobantes de depósito en la cuenta corriente del tribunal a quo acompañados (...), que las rentas de
arrendamiento devengadas con anterioridad al momento de interponerse la demanda se encontraban
pagadas y que las devengadas en el transcurso de la presente litis han sido consignadas en forma y tiempo
procesal útil, y que igual cosa ocurre con las diferencias en razón de mayor pago de contribuciones de
bienes raíces por cambio de destino del inmueble; cantidades, las consignadas, ya percibidas por la actora.

105
5º) Que no operando el pacto comisorio simple o mediato por el sólo ministerio de la ley, los pagos y
consignaciones de que se da cuenta en el considerando anterior han tenido la virtud de enervar la acción
resolutoria deducida en el escrito de demanda de f. 1, razón por la que dicha demanda debe ser rechazada.
Por las razones expuestas, se revoca la sentencia apelada de nueve de abril de mil novecientos noventa y
seis, escrita a fs. 196, que dio lugar a la demanda interpuesta a fs. 1 resolviendo que se declara terminado
el contrato de arrendamiento celebrado por las partes, ordena restituir el inmueble arrendado y dispone
que la demandada debe de pagar las rentas de arrendamiento y demás prestaciones pactadas que se
devenguen hasta la efectiva entrega de la propiedad arrendada, y en su lugar se declara que se rechaza en
todas sus partes la mencionada demanda de fs. 1.
Regístrese y devuélvanse.
Pronunciado por los Ministros señores Juan González Zúñiga y Gloria Olivares Godoy y Abogado Integrante
señor Francisco Merino Scheilling.”
Una doctrina contraria, se postula en un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 28 de
junio de 1992, que exponemos en lo medular, aunque no compartimos sus conclusiones, pues se
confunden los efectos del pacto comisorio calificado (asimilable según lo hemos señalado a la condición
resolutoria ordinaria y por ende apto para producir de pleno derecho la resolución del contrato) con los
efectos del pacto comisorio simple (asimilable a la condición resolutoria tácita, que como sabemos, no
implica que la suerte del contrato esté irremediablemente ligada a su resolución, pues el demandado
puede impedirla, pagando), y se desconoce que el artículo 1879 es de aplicación restrictiva, sólo a la
compraventa. Señala la sentencia en cuestión:
“1º. Que la acción deducida en este juicio es la de restitución de la casa arrendada. El actor pretende tal
objetivo aduciendo que el contrato de arrendamiento lo ligaba con el demandado (...) habría terminado
como consecuencia del incumplimiento de la condición contenida en el contrato que importa un pacto
comisario con cláusula de resolución ipso facto, como se advierte en la estipulación Nº 9 del acto de que
da constancia el documento de fs. 1.
Dicha estipulación es del tenor siguiente: El solo retardo de diez días en el pago de las rentas de
arrendamiento y/o de los gastos comunes o servicios especiales, contado este plazo desde el día cinco de
cada mes, dará derecho al arrendador para poner término inmediato al arrendamiento, de pleno derecho,
ipso facto, sin forma de juicio.
2º. Que hoy no cabe dudas de la procedencia de este pacto comisario que antes se estimó como propio
del contrato de compraventa. Se dice que "consiste en la condición resolutoria tácita expresada", vale
decir, nada tiene que ver con la condición resolutoria ordinaria.
Lo que importa, en el caso de autos es que este pacto es relativo a la condición resolutoria tácita, incita en
todos los contratos bilaterales y que, según el artículo 1489 se expresa así: "En los contratos bilaterales va
envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado".
El efecto de este pacto no es poner término inmediato al contrato porque los artículos 1878 y 1873 aceptan
que pueda pedirse el cumplimiento del contrato con la respectiva indemnización de perjuicios y cuando
ha de resolverse de inmediato, sin embargo, puede hacerse subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en
las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación de la demanda.

106
En consecuencia, ha de recurrirse a la justicia para que resuelva.
3º Que lo expresado resulta mucho más significativo para el caso de la terminación inmediata del contrato
de arrendamiento.
El artículo 1977 da normas expresas que se han singularizado por la doctrina como de gran significado
social, destacables para la época de la dictación del Código Civil y que inciden precisamente, en el pago de
las rentas. Dice este artículo. "La mora de un período entero de pago de la renta, dará derecho al
arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales median a lo menos cuatro días, para hacer
cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago
dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días".
Se sigue de lo expresado que, en la materia, la puesta en mora requiere de dos reconvenciones en forma
imperativa, las que no pueden eludirse, no obstante el pacto antes mencionado y sólo entonces, y en el
caso de que el arrendatario no pague dentro de los plazos designados podrá el Juez declarar la terminación
del contrato y ordenar luego la restitución.
4º Que refuerza la conclusión anterior que, dado el carácter de orden público que tiene el artículo 1977
del Código Civil, importa una excepción al principio de la autonomía de la voluntad y por tanto, el pacto
que es su expresión no tiene el efecto de ipso jurídico de que habla y el acreedor no ha podido dar por
terminado el contrato, como aparece haciéndolo expresamente y pidiendo como consecuencia la
restitución directa de la casa arrendada.
Por estos fundamentos se revoca la sentencia de treinta de marzo de este año, escrita a fs. 34 y se declara
que no ha lugar, con costas a la demanda de fs. 1. Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro señor
Luis Rodríguez Salvo.” Con todo, advertimos que se ha sostenido que el pacto comisorio calificado no
podría estipularse en el contrato de arrendamiento de predios urbanos, porque infringiría el artículo
19º de la Ley número 18.101, que establece la irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios,
hipótesis que se produciría en la especie, pues el arrendatario no podría asilarse en los plazos de
restitución consignados en el citado cuerpo legal (Hübner y Vergara, citadas). No estamos de acuerdo con
esta conclusión, pues acontece que de incurrir en incumplimiento de sus obligaciones (hipótesis que
precisamente plantea el pacto comisorio), el arrendatario no puede invocar los plazos adicionales que le
confiere la ley, para restituir el inmueble arrendado, ni el juez concedérselos (a menos que aceptemos la
tesis sustentada por el fallo de la Corte de Concepción, de 28 de julio de 1992).
b) Arrendamiento y usufructo.
b.1) Semejanzas.
• Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de goce sobre cosa ajena;
• Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
b.2) Diferencias.
• El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, para gozar de la cosa dada en arriendo;
el usufructo otorgar un derecho real;
• El arrendamiento sólo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede originarse en la voluntad del
testador, el acuerdo de los contratantes o en la ley (derecho legal de goce o usufructo legal del padre o

107
madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de su mujer, cuando
hubiere sociedad conyugal);
• El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario no se obliga para con el
usufructuario, sin perjuicio de respetar su usufructo;
• El usufructuario debe rendir caución suficiente de conservación y restitución y debe practicar un
inventario solemne; el arrendatario no tiene dichas obligaciones, a menos que el arrendador le exija
entregar una suma por concepto de garantía o se confeccione un inventario, como suele ocurrir al
arrendarse inmuebles, detallándose los muebles que se contienen en ellos o sus instalaciones;
• Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usufructo expira con la muerte del
usufructuario;
• En el arrendamiento, siempre debe haber un precio. El usufructo puede ser gratuito.
c) Arrendamiento y Comodato.
d) c.1) Semejanzas.
• Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena;
• Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
• c.2) Diferencias.
• El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato unilateral;
• El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato gratuito;
• El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un contrato real;
• El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del arrendatario; el comodato se
extingue con la muerte del comodatario.
7.- El arrendamiento de cosas.
7.1. Definición.
Se entiende por tal aquél contrato por medio del cual una de las partes, llamada arrendador, se obliga a
conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada arrendatario, la que se obliga a pagar por ese
goce un precio determinado.
Si bien el Código Civil, en el artículo 1915, alude al “goce de una cosa”, es obvio que el arrendamiento
confiere también el uso de la misma, entendiéndose, igual que acontece en el artículo 582 del mismo
Código, cuando se define el dominio o propiedad, que la facultad de uso está comprendida por la facultad
de goce, para los efectos de ambos artículos (lo mismo acontece en el artículo 764, cuando se define el
usufructo, y en el artículo 811, cuando se define el derecho real de uso, ambos del Código Civil).
El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En tal sentido, “La facultad de
uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus
productos ni realizar una utilización que implique su destrucción inmediata”.
Por su parte, la facultad de goce, llamada también Ius Fruendi, “Es la que habilita para apropiarse los frutos
y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de la cosa pasa a
serlo de los productos y frutos de ella”.
7.2. Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.
a) Consentimiento de las partes.

108
Hemos indicado que el arrendamiento es un contrato consensual, por regla general. Nos remitimos por
tanto a lo expresado en las características del contrato de arrendamiento.
Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al arrendamiento (artículo 1921
del Código Civil). En este caso, los efectos serán los mismos previstos en el artículo 1802 del Código Civil,
en la compraventa, operando el derecho de retractación, antes del cumplimiento de la solemnidad
convencional o de la entrega de la cosa arrendada.
b) La cosa arrendada.
Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando recae sobre una cosa: ha de ser
real; comerciable; determinada o determinable; y susceptible de darse en arrendamiento (constituir
objeto lícito).
La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales (por
ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e inmuebles, propias o ajenas (artículo 1916 del Código
Civil). Nada impide arrendar simultáneamente cosas corporales e incorporales. Así, al dar en
arrendamiento, por ejemplo, un establecimiento comercial, puede conferirse el goce de un inmueble y
también de la cosa intangible denominada derecho de llaves (más adelante aludiremos a él).
No pueden darse en arrendamiento:
• Los derechos personalísimos (esto implica, entonces, que el titular del derecho real de uso o habitación,
no puede darlo en arrendamiento);
• Las cosas cuyo arrendamiento esté prohibido por la ley (así, por ejemplo, las viviendas adquiridas del
Servicio de Vivienda y Urbanización, no pueden arrendarse sino después de transcurrido cierto plazo,
desde la adquisición del inmueble);
• Las cosas consumibles (mal podrían ser objeto de arrendamiento, si consideramos que el arrendatario,
al término del contrato, ha de restituir la misma cosa, sin perjuicio del detrimento que pueda haber
experimentado por el uso conforme a su naturaleza y el transcurso del tiempo).
c) El precio.
Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa arrendada. Puede consistir ya en
dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada (artículo 1917 del Código Civil); y en este segundo caso,
caben dos opciones:
• Puede fijarse una cantidad determinada; o
• Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del arrendamiento consiste en
una parte alícuota de los frutos que produce la cosa, hay un contrato de aparcería, también denominado
mediería.
El artículo 1918 del Código Civil dispone que “El precio podrá determinarse de los mismos modos que en
el contrato de venta”, lo que significa que debemos aplicar los artículos 1808 y 1809 del Código Civil, que
establecen:
• El precio debe ser determinado por los contratantes;
• Podrá asimismo dejarse la determinación del precio al arbitrio de un tercero, y mientras ello no ocurra,
no habrá arrendamiento (en este caso, se entiende que el contrato se celebra bajo la condición suspensiva
consistente en que el tercero fije el precio del arrendamiento).

109
Cuando el precio se paga de manera periódica, se llama renta. Como precisa Alessandri, “No cabe hablar
de canon, como vulgarmente se dice: canon es el crédito que produce un capital acensuado”. Las rentas,
según se establece en el artículo 647 del Código Civil, constituyen frutos civiles.
Igual que acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento ha de ser real o serio y
también determinado. Si fuera fingido o simulado o irrisorio, el contrato degeneraría en un contrato
gratuito, específicamente en un comodato.
7.3. Normativa aplicable al arrendamiento de cosa.
Se rige el arrendamiento de cosa, por las siguientes disposiciones legales:
• Artículos 1915 al 2021 del Código Civil;
• Ley número 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de enero de 1982, aplicable al
arrendamiento de predios urbanos. Esta ley, fue modificada por la Ley número 19.866, publicada en el
Diario Oficial de fecha 11 de abril de 2003. Supletoriamente, se aplicarán las normas del Código Civil,
específicamente los artículos 1915 a 1977;
• Decreto Ley número 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril de 1975, que establece
disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rústicos. También se aplicarán supletoriamente
las normas del Código Civil, específicamente los artículos 1978 a 1986.
• Ley número 19.281, que rige el comúnmente llamado “leasing para la vivienda”.
7.4. Capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento de cosas.
Como acontece con cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento quienes sean plenamente
capaces. Con todo, en diversas disposiciones del Código Civil y también en otras leyes, se establecen
normas especiales en relación al contrato de arrendamiento, destinadas en algunos casos a proteger los
intereses de ciertos incapaces, como los sujetos a guarda, en otros casos a cautelar los intereses de la
mujer casada en sociedad conyugal o de la familia en general y en otros casos la seguridad nacional. Tales
hipótesis son las siguientes:
• Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración ordinaria de la misma, el marido puede
arrendar sin restricciones, los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles
urbanos o rústicos que pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 años,
respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer o del juez en subsidio
(artículo 1749 del Código Civil).
• Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración de los bienes propios de la mujer que
ejerce el marido, éste puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la mujer (se trata de aquellos
muebles que no han ingresado al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, por ejemplo, por
haber sido excluidos de ella en capitulaciones matrimoniales). En cambio, si se trata de bienes inmuebles
urbanos o rústicos propios de la mujer y el arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente,
incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer (artículo 1756 del Código Civil).
• Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración extraordinaria de la misma que ejerce
la mujer, ésta puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se trata
de bienes inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u

110
8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización del juez, previa información
de utilidad (artículo 1761 del Código Civil).
• El guardador puede tomar en arriendo para sí, para su cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos, consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o socios de comercio, los bienes muebles
del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los demás guardadores conjuntos que no estén implicados de la
misma manera o el juez en subsidio. Pero en ningún caso podrá el guardador tomar en arriendo los bienes
raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes (artículo
412 del Código Civil). En este último caso, estamos ante una prohibición absoluta para auto-contratar.
• No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rústicos del pupilo por más de ocho años ni
los urbanos por más de cinco, ni tampoco por el tiempo que exceda la mayoría de edad del pupilo. Si
arrendare tales bienes el guardador por más tiempo, el exceso será inoponible al pupilo (artículo 407,
norma similar a la del artículo 1749, a propósito de la sociedad conyugal, ambos del Código Civil). En cuanto
al arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay restricciones legales, sin perjuicio de no poder
exceder el plazo del contrato la mayoría de edad de aquél.
• No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no emancipado,
arrendarlos, si son rústicos, por más de 8 años y si son urbanos por más de 5 años; y en ningún caso, por
un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta norma
no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo (artículos 255 en relación con el 407,
ambos del Código Civil).
• No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algún bien familiar, sin autorización del
cónyuge no propietario (artículo 142 del Código Civil). La autorización será necesaria tanto si se trata del
inmueble que sirve de residencia principal a la familia, como de los muebles que lo guarnecen.
• Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilómetros, medidos desde la frontera y las
tierras fiscales situadas hasta 5 kilómetros de la costa, medidos desde la línea de más alta marea, sólo
podrán ser dadas en arrendamiento a personas naturales o jurídicas chilenas (artículo 6º, incisos 1º y 2º
del Decreto Ley 1.939 del año 1977). Sin embargo, podrán concederse en arrendamiento a extranjeros
domiciliados en Chile, en el caso de los terrenos costeros, previo informe favorable de la Subsecretaría de
Marina del Ministerio de Defensa Nacional.
• En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse contratos de arrendamiento sobre predios rústicos, con
personas naturales o jurídicas extranjeras (artículo 3º del Decreto Ley número 993 del año 1975).
7.5. Efectos del contrato de arrendamiento de cosa.
Corresponde ahora que revisemos cuáles son las obligaciones que debe cumplir cada parte del contrato,
lo que analizaremos en forma exhaustiva. A continuación, mencionaremos sólo de manera esquemática,
cuáles son los derechos de los contratantes, en el entendido que no consideramos necesario profundizar
en ellos, pues a fin de cuentas, se trata de las obligaciones que emanan del contrato, vistas desde la óptica
de quien tiene derecho a exigir su cumplimiento.
a) Obligaciones del arrendador.

111
En verdad, “el arrendador contrae una sola obligación, la de hacer gozar de la cosa al arrendatario, la de
proporcionarle el goce tranquilo de la cosa durante el tiempo del contrato; a ello convergen todas las
obligaciones que la ley impone al arrendador”.
Esta obligación se descompone en tres, por el artículo 1924 del Código Civil:
• Entregar al arrendatario la cosa arrendada;
• Mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
• Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
A las tres anteriores, que podríamos calificar de principales, agregamos otras obligaciones,
secundarias si se quiere, pero no por ello carentes de importancia, a saber:
• Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa;
• Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a reparaciones del inmueble,
cuando dicho gasto era de cargo del arrendador;
• Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía, si procede.
• Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por algún tiempo un
aviso en el frontis del local que arrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio.
Revisaremos cada una de estas obligaciones.
a.1) Obligación de entregar la cosa arrendada.
a.1.1 Momento de la entrega.
Será aquél que las partes hubieren estipulado, y a falta de pacto, al momento de celebrar el contrato o en
el plazo que se desprenda de la finalidad con que se arrendaron las cosas.
La cosa ha de entregarse en el tiempo convenido, y en el silencio de las partes, inmediatamente de
celebrado el contrato de arrendamiento.
Puede ocurrir que el arrendador se coloque en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada. Pueden
darse dos situaciones:
• El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por hecho o culpa suya o de
sus agentes o dependientes: el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato (entiéndase para
pedir su resolución, con indemnización de perjuicios: artículo 1925, inciso 1º del Código Civil); cabe señalar
que el inciso 2º del artículo dispone que habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya
creído erróneamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa, salvo que la imposibilidad haya sido
conocida del arrendatario o provenga de fuerza mayor o caso fortuito. Así, por ejemplo, el arrendador da
en arrendamiento un inmueble para ser destinado a local comercial, y la municipalidad respectiva no
otorga la patente respectiva, por estar ubicado en una zona residencial. Se trata de la llamada culpa in
contraendu o contrahendo.
• El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por caso fortuito o fuerza
mayor: el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato (entiéndase para pedir su resolución),
pero no a exigir indemnización de perjuicios.
El artículo 1926 del Código Civil establece a su vez los efectos de la mora del arrendador, en la entrega de
la cosa:

112
• El arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se constituye en mora de
entregar: el arrendatario tendrá derecho a indemnización de perjuicios moratoria.
• A consecuencia del retardo, disminuye notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea
por deterioro de la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron: el arrendatario tendrá
derecho para pedir la resolución del contrato y a ser indemnizado, salvo si el retardo no fuere culpable, es
decir, si proviene de fuerza mayor o caso fortuito.
A propósito de la facultad del arrendatario para desistir del contrato, precisábamos que en verdad, la
expresión debe entenderse referida a pedir la resolución del contrato. Lo anterior, en la medida que el
mismo no haya producido sus efectos, porque si los alcanzó a producir, entonces no cabe hablar de
resolución, sino de terminación del contrato. La jurisprudencia ha sido clara al respecto, desprendiéndose
de una sentencia de la Corte Suprema de noviembre de 1922 que “El derecho de desistirse del contrato
de arriendo por falta o retardo de la entrega de la cosa arrendada no es sino una manera de declarar
resuelta la obligación contraída por el arrendatario, resolución que el legislador ha denominado en este
caso desistimiento por verificarse antes de que se perfeccione el contrato”. Otro fallo, de junio de 1926
de la Corte de Concepción, ratifica el criterio expuesto, al decir que “La circunstancia de que al referirse al
contrato de arrendamiento la ley hable, en algunas de sus disposiciones, de la facultad de desistirse o de
hacer cesar el arriendo, no significa que concede una acción diferente de la resolutoria, pues el alcance
jurídico en uno u otro caso es el mismo, o sea, dejar sin efecto el contrato con indemnización de
perjuicios”. Consignemos sí que el primero de los fallos incurre en un error, al decir “...desistimiento por
verificarse antes de que se perfeccione el contrato”, pues en realidad el contrato se había perfeccionado
por el solo consentimiento; si nos atuviéramos al criterio implícito en la frase citada, el contrato de
arrendamiento sería real, se perfeccionaría con la entrega de la cosa, lo que ciertamente constituye una
conclusión equivocada.
a.1.2 Lugar de la entrega.
La cosa se entregará en el lugar acordado por las partes. A falta de estipulación, se seguirán las reglas
generales del pago, establecidas en los artículos 1587 a 1589 del Código Civil:
• Si se trata de un cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar en que dicho cuerpo cierto existía al tiempo
de constituirse la obligación;
• Si se trata de una cosa determinada por su género (pero siempre que sea no consumible), la cosa se
entregará en el domicilio del arrendador.
a.1.3 Estado en que debe entregarse la cosa.
• La cosa ha de entregarse completa: si se trata de un inmueble rústico, deberá tener la cabida que
indique el contrato, y en caso contrario, se aplicará el artículo 1978 del Código Civil, que se remite a su vez
a los artículos 1831 a 1836 del mismo Código, en la compraventa. Por ende, si la cabida del predio rústico
fuere distinta a la expresada en el contrato de arrendamiento, el arrendatario tendrá derecho a una
disminución de la renta o incluso a la resolución del contrato, que en el arrendamiento toma el nombre
de “terminación”, si la superficie real fuere menor que la declarada, o eventualmente deberá pagar una
renta mayor o podrá pedir la resolución o término del contrato, si la superficie real fuere mayor que la
declarada.

113
• La cosa debe entregarse en buen estado: salvo si el mal estado de la misma fuere conocido por el
arrendatario, al contratar. Por ende, “son de cargo del arrendador las reparaciones de todo género que
sea menester efectuar antes de que el arrendatario entre a gozar de la cosa”
a.1.4 Forma de efectuar la entrega de la cosa.
Según el artículo 1920 del Código Civil, “La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”. El artículo, como advierte Alessandri, no es
del todo exacto. En efecto, no cabe duda que se aplica a las cosas muebles, y en ese caso, nos remitimos
al artículo 684 del Código Civil. Sin embargo, “si la cosa es inmueble es imposible aplicar el artículo 1920
en los términos en que está redactado, porque entonces habría que inscribir el título, lo que es absurdo,
porque no se trata de transferir el dominio de la cosa arrendada”. Concluye Alessandri que la entrega del
inmueble deberá hacerse, sencillamente, colocando el predio a disposición del arrendatario, sea
entregándole las llaves, sea colocándolo en él para que goce en debidas condiciones.
a.1.5 Entrega de la misma cosa a dos personas, no vinculadas.
Igual como acontece en la compraventa (artículo 1817 del Código Civil), el legislador se puso en el caso de
haberse arrendado separadamente una cosa a dos personas (artículo 1922 del Código Civil). Hay que
determinar entonces cuál de los dos arrendamientos prevalecerá. Las reglas son las siguientes:
• Será preferido el arrendatario a quien se haya entregado la cosa;
• Si la cosa hubiere sido entregada a ambos, la entrega posterior no valdrá;
• Si ninguno la hubiere recibido, prevalecerá el título más antiguo.
Como puede observarse, la solución es la misma que la establecida para la compraventa.
a.2) Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.
Consagra el artículo 1927 del Código Civil esta obligación del arrendador. Al respecto, debemos distinguir
entre las reparaciones necesarias, útiles y voluptuarias, advirtiendo en todo caso que las partes pueden
modificar las reglas que siguen.
a.2.1 Reparaciones necesarias.
• Regla general: son de cargo del arrendador. Se entiende por reparaciones necesarias aquellas
indispensables para la subsistencia misma de la cosa. Si el arrendador no las hiciere, podrá hacerlas el
arrendatario, a costa del primero, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1º Que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa; y
2º Que el arrendatario haya dado noticia al arrendador, “lo más pronto”, dice la ley, para que las hiciese
por su cuenta (artículo 1935 del Código Civil). Se entiende que dada la noticia, el arrendador nada hace,
obligando al arrendatario a afrontar las reparaciones por su cuenta, pero con cargo al arrendador. Este
segundo requisito no operará, “Si la noticia no pudo darse en tiempo”.
• Excepción: tratándose de las reparaciones locativas: son tales, conforme al artículo 1940 del Código
Civil, “las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas
especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes,
como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.” En un fallo de la
Corte de Santiago, de noviembre de 1989, se indica que son reparaciones locativas “las que tienen por

114
objeto subsanar aquellos deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene
de la cosa” En dos casos, sin embargo, serán de cargo del arrendador las reparaciones locativas:
1º Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; en rigor, dado
que falta la “normalidad” en el deterioro, no estamos ante reparaciones locativas. De ahí que una
sentencia de la Corte de Santiago de octubre de 1978, diga que “No pueden llamarse reparaciones
locativas aquellas en que los deterioros que tratan de repararse han sido causados por un acontecimiento
inusitado e imprevisto, como es la ruptura de un canal a consecuencia de grandes temporales, ruptura en
la que no tienen culpa el arrendatario ni sus dependientes. En consecuencia, el gasto de esas reparaciones
corresponde al arrendador”; o
2º Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa arrendada
(artículo 1927, inciso 2º), situación que obviamente no puede ser imputable al arrendatario.
a.2.2. Reparaciones útiles.
• Regla general: serán de cargo del arrendatario, sin perjuicio de poder separar y llevarse los materiales,
siempre y cuando no se provoque detrimento a la cosa arrendada, a menos que el arrendador esté
dispuesto a abonar al arrendatario lo que valdrían los materiales, considerándolos separados (artículo
1936 del Código Civil); es una norma similar a la consignada a propósito de las prestaciones mutuas, en el
artículo 910 del Código Civil;
• Excepción: serán de cargo del arrendador, si éste consintió en las mejoras, con la expresa condición de
abonarlas.
a.2.3. Reparaciones voluptuarias: siempre serán de cargo del arrendatario, sin derecho a reembolso, a
menos que se pactare otra cosa.
a.3) Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
Se desprenden de esta obligación, que el arrendador debe:
a.3.1. Abstenerse de mudar la forma de la cosa arrendada o de hacer trabajos en la misma, que
embaracen el goce del arrendatario.
Establece esta obligación el artículo 1928 del Código Civil, advirtiendo que el arrendador no puede, sin el
consentimiento del arrendatario:
• mudar la forma de la cosa arrendada;
• hacer en ella obras o trabajos que puedan turbar o embarazar el goce del bien por el arrendatario.
Con todo, la ley permite al arrendador efectuar reparaciones, siempre y cuando se cumplan dos requisitos
(artículo 1928, inciso 2º):
1º Que se trate de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse; y
2º Que la privación que sufra el arrendatario en el goce de la cosa, a consecuencia de las reparaciones,
sólo sea parcial.
El arrendatario, en el caso anterior, tendrá derecho a una rebaja proporcional de la renta de
arrendamiento.
Puede ocurrir, sin embargo, que las reparaciones sean de tal magnitud, que priven al arrendatario del goce
de la cosa arrendada, caso en el cual éste podrá “dar por terminado el arrendamiento”, o sea, podrá pedir

115
que se declare el término del contrato (artículo 1928, inciso 3º). Alessandri pone el siguiente ejemplo: “Así,
si se trata de una casa habitación, y hay que cambiar el techo, estaríamos en el caso de este inciso”.
En todo caso, el arrendatario tendrá derecho a ser indemnizado de los perjuicios que se le ocasionaren,
en las siguientes hipótesis:
• Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato, y no era conocida del
arrendatario, pero sí por el arrendador;
• Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato, y aún cuando no era
conocida por el arrendador, era tal (la causa) que el arrendador tenía antecedentes para temerla o debiese
por su profesión conocerla; y
• Cuando las reparaciones embarazan el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda
subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.
a.3.2. Abstenerse de turbar en cualquiera otra forma al arrendatario.
Dispone al efecto el artículo 1929 del Código Civil: “Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente,
el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera otra persona a quien éste pueda
vedarlo, tendrá derecho a indemnización de perjuicios”
Se trata de vías de hecho en que incurre el arrendador o un tercero, sobre el cual el arrendador posee el
ascendiente suficiente, como para haberle impedido realizar la conducta que perturba al arrendatario en
el goce del bien.
Si se trata de terceros sobre los cuales el arrendador nada puede hacer, o que ningún vínculo tienen con
él, será el arrendatario quien asumirá su propia defensa (artículo 1930, inciso 1º del Código Civil). Se trata
de la misma solución consagrada a propósito de la compraventa, cuando el comprador sufre una turbación
de hecho, caso en el cual no se activa la obligación de saneamiento de evicción que pesa sobre el vendedor.
Dicha obligación se activará, cuando se trate de turbaciones de derecho, a las que nos referiremos en el
párrafo siguiente.
a.3.3. Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho.
Los cuatro últimos incisos del artículo 1930 del Código Civil, consagran la obligación de saneamiento de la
evicción que pesa sobre el arrendador, cuando el arrendatario es turbado o molestado en su goce por
terceros que justifican algún derecho sobre la cosa, y la causa de este derecho es anterior al contrato de
arrendamiento.
Al efecto, distingue el Código dos situaciones:
• Si la privación que sufre el arrendatario en el goce de la cosa es de escasa magnitud, y puede continuar
obteniendo el beneficio que perseguía al contratar: tendrá derecho a exigir una rebaja en la renta del
arriendo, por el tiempo que reste al contrato;
• Si la privación que sufre el arrendatario es de tal magnitud, que es de presumir que de haber faltado
esa parte no habría contratado: podrá exigir que cese el contrato (es esta una norma similar a la del último
inciso del artículo 1852 del Código Civil, en la compraventa).
En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario en los casos anteriores,
distinguimos también:

116
• Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida del arrendador, pero no del
arrendatario: deberá el arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario;
• Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero debió ser conocida del arrendador, pero no
lo fue del arrendatario: deberá el arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario;
• Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida por ambas partes, pero se
estipuló que el arrendador respondería por ella: deberá el arrendador indemnizar todos los perjuicios
ocasionados al arrendatario, o según lo que se haya estipulado por las partes;
• Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero no fue ni debía ser conocida por el
arrendador: éste sólo responderá del daño emergente producido al arrendatario, no del lucro cesante.
El conocimiento de la causa, al que se refiere la ley, ha de existir al tiempo del contrato.
Cabe consignar que los terceros que pretendan derechos sobre la cosa, deben demandar al arrendador,
no al arrendatario, lo que resulta de toda lógica, pues el primero es el dueño de la cosa, y por ende legítimo
contradictor con el tercero que reclama derechos sobre la cosa. De todas formas, el arrendatario debe
comunicar al arrendador la molestia o turbación que reciba de los terceros, a consecuencia de los derechos
que alegan. De no hacerlo, podrá verse en la obligación de indemnizar los perjuicios que se le ocasionen
al arrendador (artículo 1931 del Código Civil).
a.4) Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa.
Puede ocurrir que la cosa arrendada esté en mal estado, o su calidad sea insuficiente, de manera que el
arrendatario no puede destinarla al uso para que fue arrendada (artículo 1932 del Código Civil). Se trata
de vicios redhibitorios. En este caso, el arrendatario tiene derecho a la terminación del contrato (el Código
agrega “y aún a la rescisión del contrato, según los casos”, frase equívoca, pues no se trata de un problema
de nulidad relativa, sino de incumplimiento del contrato por el arrendador). Podrá impetrar este derecho
el arrendatario:
• Cuando el arrendador conocía el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato
• Cuando el arrendador no conocía el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato;
• Y aún en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del
arrendatario. En este punto, se diferencian el arrendamiento y la compraventa, pues en ésta, el artículo
1858 del Código Civil exige que los vicios redhibitorios hayan existido “al tiempo de la venta”. Por ende,
en el arrendamiento los vicios (que en rigor no podríamos calificar entonces de redhibitorios) pueden ser
sobrevinientes, nacer después de celebrado el contrato, mientras que en la compraventa han de ser
coetáneos al contrato, pues cualquier defecto que nazca con posterioridad, y en la medida que no haya
existido en germen al momento de la compraventa, deberá ser soportado por el comprador, sin ulterior
responsabilidad del vendedor.
Cabe destacar que resulta indiferente el motivo o causa del mal estado de la cosa. En cualquier
circunstancia, el arrendatario podrá pedir que se declare la terminación del contrato o eventualmente su
resolución, si no alcanzó a producir efectos. En tal sentido, se enfatiza en una fallo de la Corte Suprema de
diciembre de 1941, que “Lo fundamental para el ejercicio de la acción que concede el artículo 1932 del
Código Civil es el hecho de ser imposible el uso de la cosa arrendada, cualquiera sea el motivo o
circunstancia que lo produzca, pues la ley sólo excluye la destrucción causada después del contrato por

117
culpa del arrendatario”. En la misma dirección, una sentencia de la Corte de Santiago, de julio de 1940,
concluye que “De la disposición del artículo 1932 se infiere que sólo en un caso es inaplicable: cuando el
mal estado de la cosa proviene de culpa del arrendatario y el vicio es posterior al contrato. Por
consiguiente, esta disposición legal es aplicable a todos los demás casos, sea que el mal estado de la cosa
se produzca por culpa del arrendador o por caso fortuito o fuerza mayor”.
Puede ocurrir también que el impedimento para el goce de la cosa sólo sea parcial, o que la cosa se
destruya en parte. En estos casos, el juez decidirá, de no haber acuerdo entre las partes, entre:
• Acoger la demanda de terminación de contrato; o
• Conceder una rebaja del precio o renta.
Puede ocurrir que se deseche la demanda del arrendatario destinada a obtener la terminación del
contrato, y después, deduzca una nueva, para conseguir la rebaja de la renta. Al respecto, se afirma en
una sentencia de la Corte Suprema, de septiembre de 1944, que “La sentencia que desecha la demanda
en que se pedía la terminación del arrendamiento porque el estado de la cosa no impide su uso total, no
obsta para que se acoja la nueva demanda en que se persigue la rebaja de la renta basada en que los
deterioros habían privado al arrendatario de parte del goce de la cosa arrendada, pues el objeto de la
demanda es distinto en uno y otro juicio: en el primero se deduce la acción a que se refiere el inciso 1º del
artículo 1932 del Código Civil, y en el segundo, la que se contempla en el inciso 2º del mismo artículo.
En consecuencia, aquella sentencia no produce cosa juzgada en el segundo juicio”.
En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario, distinguimos (artículo 1933 del Código
Civil):
• Si el vicio de la cosa tuvo una causa anterior al contrato: tendrá derecho el arrendatario para
que se le indemnice el daño emergente;
• Si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato: tendrá derecho el arrendatario para que
se le indemnice el daño emergente y el lucro cesante;
• Si el vicio era tal que el arrendador debió por los antecedentes previos preverlo o por su profesión
conocerlo: tendrá derecho el arrendatario para que se le indemnice el daño emergente y el lucro cesante.-
Sin embargo, carecerá el arrendatario del derecho a ser indemnizado, en los siguientes casos (artículo
1934 del Código Civil):
• Si contrató a sabiendas del vicio redhibitorio que afectaba a la cosa y no se obligó el arrendador a
sanearlo;
• Si el vicio era tal, que el arrendatario no pudo, sin grave negligencia de su parte ignorarlo;
• Si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo. Nótese que no
basta con renunciar a la acción, sino que debe “designarse” el vicio, o sea, explicitarlo (señalar que la cosa
contiene “tales y cuales defectos”), lo que constituye una norma similar a la prevista en la compraventa,
respecto a la evicción (artículo 1852, inciso 3º, cuando la ley exige que el peligro de la evicción sea
especificado, para que el vendedor quede exonerado incluso de la obligación de restituir el precio de la
compraventa).
a.5) Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a reparaciones de la cosa
arrendada, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador.

118
Según lo hemos expresado, el arrendador, por regla general, debe responder por todas las reparaciones
necesarias que requiera la cosa arrendada, salvo cuando se trata de las locativas, y aun tratándose de éstas
últimas responderá el arrendador, en los casos excepcionales señalados por la ley. Por ende, si dichas
reparaciones fueron realizadas por el arrendatario, tendrá derecho a reclamar del arrendador que éste le
reembolse las sumas invertidas con tal fin. Excluimos de este derecho, por cierto, las inversiones
efectuadas para realizar reparaciones útiles y voluptuarias, pues serán de cargo del arrendatario, a menos
que el arrendador también las asumiera como suyas, en el contrato.
a.6) Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía, si procede.
Aunque la ley nada dice al respecto, se ha impuesto como costumbre, que el arrendatario entregue al
arrendador, al momento de celebrar el contrato, una garantía, usualmente ascendiente a una renta de
arrendamiento, aunque nada impide que pueda pactarse una suma superior. Podría estimarse que se trata
en realidad de una prenda en dinero, entregada por el constituyente (el arrendatario o un tercero) al
acreedor prendario (el arrendador) para asegurar el crédito que el último pueda invocar contra el primero,
al término del contrato.
Para conocer la suerte final de esta garantía, debemos distinguir, según si la cosa arrendada, al momento
de ser restituido al arrendador, presenta o no deterioros imputables al arrendatario:
• La cosa arrendada presenta deterioros:
La suma que el arrendatario entregó como garantía, no puede destinarse al pago de la renta, a menos que
el arrendador consiente en ello. Dicho dinero se entrega para responder el arrendatario, ante los
deterioros que presente la cosa arrendada al momento de cesar el contrato, con el objeto que el
arrendador pueda destinarla a efectuar las reparaciones pertinentes. En todo caso, el arrendador debe
dar cuenta al arrendatario, de los gastos en que incurrió, a consecuencia de las reparaciones que se
hicieron en la cosa arrendada.
• La cosa arrendada no presenta deterioros:
Si la cosa arrendada no presenta deterioros, el arrendador debe devolver al arrendatario la suma
correspondiente al mes de garantía, debidamente reajustada, debiendo ser equivalente a la cantidad
pagada por la renta del último mes.
a.7) Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por algún tiempo un
aviso en el frontis del local o de la oficina que arrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio.
Aunque no hay norma expresa ni en el Código Civil ni en la Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios
urbanos, es una verdadera costumbre, y por ende un imperativo jurídico, que el arrendador permita al
arrendatario que fije un aviso o cartel en el frontis del establecimiento comercial o la oficina que el
segundo arrendaba al primero, en el que se informe a los terceros, y en especial a la clientela del
comerciante, cuál es el nuevo domicilio del que era arrendatario. Lo razonable es que dicho aviso
permanezca en el acceso del local o de la oficina por un período que fluctúa entre quince y treinta días. Al
respecto, Jorge López Santa María, citando a Puig Brutrau, señala que “terminado un arrendamiento de
oficinas o locales comerciales, el propietario tiene la obligación jurídica de permitir a su antiguo
arrendatario colocar un rótulo o aviso en la puerta del inmueble que ocupaba, anunciando el lugar al que
se ha trasladado”

119
b) Obligaciones del arrendatario.
Siete son las principales obligaciones que asume el arrendatario:
• Pagar el precio o renta convenida;
• Usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato;
• Cuidar de la cosa como un buen padre de familia;
• Ejecutar las reparaciones locativas;
• Permitir al arrendador inspeccionar la cosa arrendada;
• Restituir la cosa al final del arrendamiento; y
• Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto habitacional acogido a la
Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.
b.1) Obligación de pagar el precio o renta convenida.
b.1.1. Obligación de la esencia.
Se trata de una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento, porque de faltar, degeneraría en
un contrato de comodato. Establece la obligación el artículo 1942, inciso 1º del Código Civil.
Por cierto, la renta debe pagarse por todo el período de vigencia del contrato, siendo de cargo del
arrendatario probar que éste expiró anticipadamente, por haberlo acordado así las partes. Al efecto, hay
que advertir que el simple abandono de la cosa arrendada hecho por el arrendatario, no supone el término
del contrato, subsistiendo por ende la obligación del primero, de pagar la renta hasta la efectiva expiración
de aquél.
La renta puede ser pagada:
• Al arrendador, lo que acontecerá por regla general;
• A todo aquél que lo haya sucedido en su crédito, por causa de muerte (heredero o legatario) o por acto
entre vivos (cesionario);
• A la persona designada por el juez (un interventor, por ejemplo) o la ley (el representante legal), con
facultades de percibir por el arrendador;
• A la persona diputada por el arrendador para el cobro de la renta, es decir, un mandatario (usualmente,
el corredor de propiedades a quien el arrendador encomendó la administración de la cosa arrendada);
• A quien está en posesión del crédito, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía, pero
siempre y cuando el arrendatario haya pagado de buena fe (por ejemplo, un heredero putativo o aparente
ha cobrado las rentas correspondientes a los últimos meses de arrendamiento, y después se presentan
los verdaderos herederos, reclamándolas).
Las hipótesis anteriormente indicadas, son aquellas señaladas en el artículo 1576 del Código Civil, precepto
que encabeza las normas relativas al párrafo 3º del Título XIV del Libro IV del Código Civil, concernientes
“A quien debe hacerse el pago”.
b.1.2. Discrepancia de las partes acerca del monto de la renta o de la efectividad de su pago.
Conforme al artículo 1943 del Código Civil, si una vez entregada la cosa al arrendatario, hubiere disputa
acerca del precio o renta:
• Se estará primero a lo que una de las partes pueda probar, conforme a las reglas generales (aplicando
por ende las limitaciones a la prueba de testigos);

120
• Si ninguna de las partes acreditare sus pretensiones, se estará al justiprecio de peritos, dividiendo los
costos de esta operación entre los contratantes, en partes iguales.
Sin embargo, tratándose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no consta por escrito,
“se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario” (artículo 20 de la ley número 18.101).
Podrían discrepar también las partes, acerca de haberse realizado o no efectivamente el pago de la renta,
caso en el cual, debemos aplicar la regla general del onus probandi en el Código Civil, es decir, el artículo
1698, siendo del arrendatario la carga de la prueba. Por cierto, el modo natural de probar el pago de la
renta, sería exhibiendo el recibo o comprobante otorgado por el arrendador o quien lo represente o la
copia de la colilla de depósito efectuada en la cuenta corriente del arrendador (depósito que, por si solo,
no prueba en verdad el pago de la renta, pues podría corresponder a otras obligaciones que el arrendatario
mantenga para con el arrendador). Si el arrendatario no hubiere exigido el recibo al pagar y no pudiere
acreditar el pago a través de otro documento, pues pagó en dinero efectivo, puede complicarse su
situación, ya que operan en la especie las limitaciones a la prueba de testigos, establecidas en los artículos
1709 y 1710 del Código Civil, cuando la cosa arrendada valga más de dos unidades tributarias mensuales.
En efecto, según lo expusimos al tratar de las características del contrato de arrendamiento, la Corte
Suprema ha concluido que tales limitaciones a la prueba testifical, son aplicables al contrato de
arrendamiento, a pesar de algunos fallos disidentes.
Además, debemos tener presente al artículo 1570 del Código Civil, que establece una presunción de pago,
cuando se trata de obligaciones periódicas y se acredita el pago de los tres últimos períodos. Por ello, en
una sentencia de junio de 1987, de la Corte de Santiago, se concluye que “Los recibos de arrendamiento
de tres períodos determinados y consecutivos hacen presumir los pagos de los períodos anteriores, y si se
efectuaron entre el mismo deudor y acreedor. Así resulta de la aplicación del artículo 1570 del Código
Civil”. Se invierte entonces la carga de la prueba, en lo que respecta al pago de las rentas correspondientes
a los períodos que anteceden a los tres últimos pagos, debiendo ser el arrendador quien pruebe que no
recibió pago alguno por esos conceptos, lo que resulta muy difícil, como todo hecho negativo.
b.1.3. Negativa del arrendador a recibir el pago de la renta.
La ley 18.101, se pone en el caso que el arrendador se niegue a recibir la renta de arrendamiento o a
otorgar el correspondiente recibo al arrendatario, posiblemente por haber discrepancia acerca del monto
a pagar o por estimar el primero que el contrato ha cesado. En tales casos, el arrendatario podrá:
• Recurrir al procedimiento de pago por consignación, reglamentado en los artículos 1598 a 1607 del
Código Civil; o
• Depositar la renta en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble,
indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo
y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. El pago se entenderá hecho
al arrendador, para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que
corresponda (artículo 23 de la Ley número 18.101).
b.1.4. Posibilidad de ejercer la acción subrogatoria u oblicua.
En el caso que el arrendador no ejerza su derecho a exigir el pago de la renta de arrendamiento, los
acreedores del arrendador podrán cobrar la deuda, substituyendo al arrendador en sus derechos,

121
conforme a lo dispuesto en el artículo 1965 del Código Civil. Para ello, será necesario que los acreedores
traben embargo en la cosa arrendada.
b.1.5. Periodicidad en el pago de la renta. Dispone el artículo 1944 del Código Civil:
• Que la renta se pagará en los períodos estipulados;
• A falta de estipulación, conforme a la costumbre del país (una de las escasas hipótesis en que la ley se
remite a la costumbre);
• No habiendo estipulación ni costumbre fija, se pagará según las reglas siguientes:
1º Renta de predios urbanos: se pagará por meses;
2º Renta de predios rústicos: se pagará por años;
3º Renta de cosas muebles o semovientes arrendadas por cierto número de años, meses, días: cada una
de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes
o día;
4º Si se arrienda por una sola suma: se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.
En relación a lo dispuesto en el artículo 1944, una sentencia de mayo de 1992, de la Corte de San Miguel,
dispone que “A falta de estipulación –y según el artículo 1944 del Código Civil-, debe entenderse que el
pago de la renta mensual de arrendamiento ha debido efectuarse dentro de los cinco primeros días de
cada mes por mensualidades anticipadas, ya que por ser público y notorio, el alquiler de los inmuebles
urbanos en nuestro país se paga normalmente en esa forma”.
b.1.6. Efectos por la falta de pago de la renta.
Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador, conforme a las reglas generales, podrá pedir el
cumplimiento forzado del contrato o su terminación.
Tratándose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1977 del Código Civil
establece que “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después
de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente
el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo
razonable, que no bajará de treinta días”. Esta disposición, debemos relacionarla con el artículo 611 del
Código de Procedimiento Civil, que dispone en su inciso 1º: “Cuando la terminación del arrendamiento se
pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil, la
segunda de las reconvenciones a que dicho artículo se refiere, se practicará ocurriendo al tribunal
respectivo, quien citará a las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo demás con arreglo a lo
establecido en los artículos precedentes”. Por su parte, el inciso 1º del artículo 10 de la Ley número 18.101,
que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, consigna, en armonía con los
preceptos anteriores: “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que
dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de la demanda”.
En la práctica, entonces, la primera reconvención de pago se formula en la demanda y se entiende hecha
al ser notificada; mientras que la segunda se practica como primera diligencia, en el comparendo que se
realiza al quinto día de notificada la demanda.

122
Es interesante consignar que el artículo 1977 constituye una excepción al artículo 1551 número 1 del
Código Civil, en virtud del cual el deudor está en mora “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del
término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle
en mora”. El artículo 1977 es precisamente uno de los “casos especiales”, pues no obstante no haberse
pagado la renta en el término estipulado, el arrendatario sólo se entenderá en mora una vez que se
practique la segunda reconvención de pago.
Tratándose de predios rústicos, el artículo 11 del Decreto Ley número 993, consagra un mecanismo similar
al de los predios urbanos, pero con un plazo más prolongado entre la primera y segunda reconvención de
pago:
“En lo no previsto en este Título, se aplicarán las disposiciones comunes que rigen los contratos, en
especial las contenidas en el Título XXVI, Libro IV, del Código Civil.
No obstante, la mora en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones,
entre las cuales medien, a lo menos, treinta días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si el
arrendatario no presta seguridad competente que se verificará el pago dentro de un plazo razonable que
no bajará de treinta días.
Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la acción aludida en el inciso precedente, la segunda de las
reconvenciones se practicará en la audiencia de la contestación de la demanda, la que se celebrará el 31º
día hábil siguiente a la última notificación”
b.2) Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato.
Se consagra la obligación en el artículo 1938 del Código Civil. Las reglas son las siguientes:
• El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no podrá en
consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos;
• A falta de convención expresa, los usos permitidos serán aquellos a que la cosa es naturalmente
destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país (aplicación
del principio general consagrado en el artículo 1546 del Código Civil). Alessandri citaba como ejemplo el
arriendo de un caballo para dar un paseo, debiendo usarse para tal fin y no otro, como tirar de un
carruaje. En términos contemporáneos, por ejemplo, si arriendo un automóvil por un mes, no podría
destinarlo, a falta de pacto, para taxi o colectivo.
Aplicando el artículo 1938, un fallo de junio de 1918 de la Corte de Iquique, advierte que “Aunque no se
consulte en los términos, en el espíritu de todo contrato de arrendamiento de casas está que no pueden
destinarse a lupanares o mancebías, porque estas industrias son inmorales. Establecido que en la casa
arrendada hay un lupanar, procede dar lugar a la demanda de terminación inmediata del arrendamiento”.
El artículo 1973 del Código Civil constituye una aplicación del artículo 1938, estableciendo que “El
arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que empleare la casa o edificio en un objeto ilícito, o
que teniendo facultad de subarrendar, subarriende a personas de notoria mala conducta, que, en este
caso, podrán ser igualmente expelidas”
En el mismo sentido, el artículo 8º del Decreto Ley 993, dispone que “El arrendatario estará siempre
obligado a dar cumplimiento a todas las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre

123
protección y conservación de los recursos naturales, con respecto a los existentes dentro del predio objeto
del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotación”
En el caso que el arrendatario infrinja la obligación, podrá el arrendador reclamar la terminación del
arriendo con indemnización de perjuicios (recordemos que la resolución toma el nombre de
“terminación”, en el contrato de arrendamiento), o limitarse a esta indemnización, dejando subsistente el
contrato (artículo 1938, inciso 2º).
En relación a los arrendatarios de “unidades” regidas por la ley número 19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria (es decir, departamentos o casas acogidos al citado régimen inmobiliario), cabe tener
presente que de conformidad al artículo 32 de esa normativa, los copropietarios, arrendatarios u
ocupantes a cualquier título de las unidades del condominio, deberán ejercer sus derechos sin restringir
ni perturbar el legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del condominio.
Las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y no podrán hacerse servir para otros objetivos que
los establecidos en el reglamento de copropiedad o, en el silencio de éste, a aquellos que el condominio
esté destinado según los planos aprobados por la Dirección de Obras Municipales.
Tampoco se podrá ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los copropietarios o comprometa
la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de sus unidades, ni provocar ruidos en las horas
que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en las unidades materias que puedan dañar las
otras unidades del condominio o los bienes comunes.
La infracción a lo señalado anteriormente será sancionada con multa de una a tres unidades tributarias
mensuales, pudiendo el tribunal elevar al doble su monto en caso de reincidencia. Se entenderá que hay
reincidencia cuando se cometa la misma infracción, aún si ésta afectare a personas diversas, dentro de los
6 meses siguientes a la fecha de la resolución del juez de policía local que condene al pago de la primera
multa. Podrán denunciar estas infracciones, el Comité de administración, el administrador o cualquier
persona afectada, dentro de los tres meses siguientes a su ocurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de las
indemnizaciones que en derecho correspondan. La administración del condominio podrá, a través de
circulares, avisos u otros medios, dar a conocer a la comunidad los reclamos correspondientes.
Serán responsables solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por infracción a las
obligaciones precedentemente indicadas, el infractor (podría tratarse del arrendatario) y el propietario de
la respectiva unidad, sin perjuicio del derecho de éste último de repetir contra el infractor.
b.3) Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.
b.3.1. El arrendatario responde hasta de la culpa leve.
Señala el artículo 1939 del Código Civil que “El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el
cuidado de un buen padre de familia”.
Recordemos que conforme al artículo 44 del Código Civil, el que debe administrar un negocio como un
buen padre de familia es responsable de culpa leve, entendida como “la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”.
Que el arrendatario responda hasta de culpa leve guarda perfecta coherencia con lo dispuesto en el
artículo 1547, inciso 1º del Código Civil, que atribuye tal grado de culpa a las partes de un contrato oneroso,
cual es el arrendamiento, pues se pacta para beneficio recíproco de los contratantes.

124
Los artículos 1971 a 1973 y 1979 y 1980, todos del Código Civil, constituyen una aplicación de la obligación,
en relación a los inquilinos de una casa, almacén u otro edificio y los arrendatarios o “colonos” de predios
rústicos.
El arrendatario no sólo responde por sus hechos propios, sino también por los hechos culpables de los
miembros de su familia, huéspedes y dependientes (artículo 1941) y de sus subarrendatarios (artículo
1947).
b.3.2. Facultad para subarrendar y ceder los derechos en el contrato.
En relación a la obligación del arrendatario de cuidar la cosa, cabe referirse a la posibilidad de que pueda
o no subarrendar o ceder sus derechos en el contrato.
En todo caso, recordemos que distinto es el efecto si se trata de un subarriendo o de la cesión de derechos,
pues en el segundo caso, el arrendatario abandona la relación jurídica, y el cesionario lo sustituye frente
al arrendador.
Distinguimos al respecto entre lo regulado en el Código Civil, en la Ley número
18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y en el Decreto Ley 993 sobre arrendamiento de
predios rústicos:
• El subarrendamiento o cesión de derechos en el Código Civil: conforme al artículo 1946, el arrendatario
no tiene en principio la facultad para subarrendar o ceder sus derechos en el contrato, a menos que el
arrendador lo hubiere autorizado expresamente. Si se hubiere otorgado dicha autorización, el subcontrato
no podrá extenderse más allá del plazo del contrato de arrendamiento ni podrá comprender otras
materias, lo que resulta lógico, pues sabemos que el subcontrato está limitado por el contrato.
• El subarrendamiento o cesión de derechos en la Ley 18.101: inversa es la solución en el marco de la Ley
número 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, en el caso de inmuebles destinados a la
habitación con plazo fijo superior a un año: en ella, conforme al artículo 5º, el arrendatario siempre podrá
subarrendar, salvo cláusula expresa que se lo prohíba; en este último caso, el arrendatario podrá poner
término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte. Dado los
términos del artículo 5º, si estamos ante un contrato de duración indefinida o con plazo fijo inferior a un
año, o con plazo fijo superior a un año pero tratándose de inmuebles no destinados a la habitación, sino
que a oficinas, comercio, industria, etc., volvemos a la regla general del artículo 1946 del Código Civil,
requiriéndose autorización expresa del arrendador.
• El subarrendamiento o cesión de derechos en el Decreto Ley 993: conforme al artículo 7º de ese cuerpo
legal, queda prohibido al arrendatario de predios rústicos subarrendar el todo o parte del predio que es
objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras
en el predio sin autorización previa y por escrito del propietario. Como vemos, se trata de la regla general
del artículo 1946 del Código Civil.
Cabe señalar que en el derecho nacional, la responsabilidad del arrendatario y del subarrendatario son
independientes. El primero responde frente al arrendador, y el segundo responde ante el arrendatario. En
el Derecho Comparado, distinta es la situación. Así, el artículo 1693 del Código Civil peruano, dispone que
“Tanto el subarrendatario como el arrendatario están obligados solidariamente ante el arrendador por las
obligaciones asumidas por el arrendatario”.

125
b.4) Obligación de ejecutar las reparaciones locativas.
Como ya lo vimos, y ahora reiteramos, las reparaciones locativas: son de cargo del arrendatario. En dos
casos, sin embargo, serán de cargo del arrendador las reparaciones locativas:
• Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; o
• Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa arrendada
(artículo 1927, inciso 2º).
Tratándose de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1970 señala que las reparaciones locativas a
que es obligado el arrendatario, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió, quedando
exento de responsabilidad de los deterioros que provengan:
• Del tiempo y uso legítimo;
• De fuerza mayor o caso fortuito;
• De la mala calidad del edificio, por su vetustez (o sea, por su antigüedad), por la naturaleza del suelo, o
por defectos de construcción.
En los artículos 1971 y 1972, el Código Civil detalló algunos casos de reparaciones locativas, tratándose de
edificios. Menciona al efecto las siguientes obligaciones, sin que por ello deba entenderse que son
taxativas, sino que sólo ejemplares:
• Conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías, reponiendo las piedras,
ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o desencajen;
• Reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;
• Mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras;
• Mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio medianamente aseadas;
• Mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las chimeneas.
b.5) Obligación de permitir al arrendador la inspección de la cosa arrendada.
Usualmente, se estipula en los contratos de arrendamiento que el arrendador, con cierta periodicidad,
tendrá derecho a inspeccionar la cosa arrendada, con el propósito de cerciorarse que ésta se conserva en
buen estado, sin perjuicio del desgaste natural que pueda experimentar por su uso legítimo que le da el
arrendatario. Pero en nuestra opinión, el arrendador gozaría de esta facultad, aún sin haber cláusula que
expresamente lo autorice a ejercerla, pues nos parece que la obligación del arrendatario de permitir el
acceso del arrendador, emana del principio general consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, en
orden a que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Por cierto, el arrendador debiera ejercitar este
derecho de inspección comunicando previamente su intención al arrendatario y de la forma que produzca
la menor molestia posible a éste, y en el entendido que tal inspección ha de hacerse sólo en forma
esporádica, una o dos veces en el año, o cuando circunstancias excepcionales lo ameriten, como la
ocurrencia de un siniestro, por ejemplo un incendio, terremoto u otra contingencia similar.
En el Código Civil peruano, el artículo 1681 incluye entre las obligaciones del arrendatario, la de “permitir
al arrendador que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete días”.
b.6) Obligación de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento.
Como indica Alessandri, se trata de una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento, porque
es un contrato de duración limitada.

126
b.6.1. Regulación en el Código Civil:
Dispone el artículo 1947 que el arrendatario es obligado a restituir al fin del arrendamiento.
La cosa debe restituirse en el estado en que le fue entregada al arrendatario, pero tomando en
consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si el arrendatario, voluntariamente, restituye la cosa antes del último día fijado para el contrato, será
obligado a pagar la renta de todos los días que falten hasta completar el plazo convenido (artículo 1955).
Se trata de una aplicación del artículo 1545 (ley del contrato), y del artículo 1497 (obligaciones a plazo),
pues estamos ante un plazo que cedía también en interés del arrendador, acreedor de la renta.
Excepcionalmente, no estará obligado el arrendatario a pagar las rentas futuras, cuando se trate de un
inmueble urbano, destinado a la vivienda, arrendado a plazo fijo superior a un año, y se hubiere impuesto
al arrendatario prohibición de subarrendar.
Si se trata de un inmueble, deberá restituirse desocupado, poniéndolo a disposición del arrendador y
entregándole las llaves del mismo (artículo 1948).
b.6.2. Regulación en la Ley número 18.101
El principio en virtud del cual el arrendatario ha de restituir inmediatamente de concluido el contrato, se
altera en la Ley 18.101. Distinguimos al efecto entre contratos pactados mes a mes y de duración
indefinida; los pactados a plazo fijo que no exceden de un año; y los pactados a plazo fijo superior a un
año, cuando el inmueble se destina a la habitación:
• El artículo 3º alude a los contratos pactados mes a mes y de duración indefinida: en ellos, el arrendador
sólo podrá ponerles término mediante desahucio judicial o mediante desahucio practicado a través de una
notificación personal efectuada por un notario. Esta segunda opción, es una novedad incorporada por la
Ley número 19.866, que reformó el inciso 1º del artículo 3º de la Ley número 18.101, pues con antelación,
sólo era posible el desahucio judicial. Se manifiesta en esta reforma, la intención del legislador, en orden
a propender que sea más ágil la restitución del inmueble al arrendador, en los casos planteados. Con todo,
debemos advertir que haber establecido que ha de ser un notario quien notifique el desahucio, y que esa
notificación debe ser personal, puede hacer ilusorio el objetivo buscado con la reforma de este precepto,
tanto porque se trataría de una gestión onerosa, cuanto porque no es una función natural de los notarios
notificar personalmente a una de las partes del contrato. Creemos que habría sido más lógico haber
encomendado esta gestión a un receptor judicial, actuando sin previa orden judicial, como lo autoriza el
Código Civil, por ejemplo, en el artículo 1600, regla 5ª, a propósito de las normas Del pago por
consignación.
En estos casos, la ley faculta al arrendador para poner término al contrato mediante un acto jurídico
unilateral, como es el desahucio, lo que rompe el principio de que en el Derecho, las cosas se deshacen de
la misma forma como se hicieron, lo que se justifica, pues de otra forma la suerte del contrato quedaría
entregada al arrendatario, quien según veremos, está protegido en todo caso por la ley. Pero el contrato
no se entiende terminado con la sola expresión de voluntad del arrendador. En efecto, el plazo de
desahucio será de dos meses, contado desde la notificación del desahucio judicial o practicado a través de
un notario, y se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el
inmueble, sin que los dos meses más el aumento, excedan de seis meses. Si el arrendatario restituye antes

127
de la expiración del plazo máximo de seis meses, estará obligado a pagar la renta sólo hasta el día de la
restitución (los plazos antes citados, fueron rebajados por la Ley número 19.866, al modificar el inciso 2º
del artículo 3º de la Ley número 18.101).
• El artículo 4º de esta ley, se refiere a los contratos de plazo fijo que no exceden de un año. Establece el
precepto que en tales contratos, el arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del
inmueble, y en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos meses, contado desde la
notificación de la demanda. Como destaca Jorge López Santa María, se trata de un caso en el cual el propio
legislador, con una ley permanente, vulnera el principio de la fuerza obligatoria del contrato, pues
mantiene la vigencia del mismo, más allá del plazo estipulado por las partes. El citado artículo 4º, entonces,
altera el principio del artículo 1545 del Código Civil. Dispone a su vez el inciso 2º del artículo 4º de la Ley
18.101, que el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar “el plazo de restitución”
(entiéndase el de dos meses), y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que
aquélla se efectúe. El plazo citado también fue rebajado por la Ley número 19.866, al modificar el artículo
4º de la Ley número 18.101. Cabe consignar, en todo caso, que tratándose de los referidos contratos a
plazo fijo no superior a un año, se mantiene inalterable la norma en cuanto sólo faculta para solicitar
judicialmente la restitución, sin que pueda recurrirse a un ministro de fe en una gestión extrajudicial.
• El artículo 5º de la ley, se refiere a los contratos pactados a plazo fijo superior a un año, cuando el
inmueble se destina a la habitación. En este caso, si se prohibió al arrendatario subarrendar, éste podrá
poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte. También
constituye esta norma una vulneración al principio de la fuerza obligatoria del contrato. Ahora bien, dado
que el precepto se refiere al inmueble que se destina a la habitación, debemos colegir que aquél destinado
por ejemplo a oficina o establecimiento comercial, no queda comprendido dentro de la excepción. Por
ende, el arrendatario de un inmueble que no está destinado a la habitación y que pretenda poner término
al contrato antes de la expiración del plazo convenido, deberá pagar toda la renta originalmente pactada,
por todo el plazo estipulado, respetándose en este caso la “ley del contrato” consagrada en el artículo
1545 del Código Civil.
• El artículo 6º de la ley, alude a la restitución del inmueble, cuando fue abandonado por el arrendatario:
un problema recurrente antes de la modificación introducida por la Ley número 19.866, era el consistente
en obtener la restitución del inmueble, ante el abandono del mismo hecho por el arrendatario, muchas
veces en forma subrepticia. Especialmente difícil era la situación, cuando no obstante el abandono, podía
apreciarse, examinando el inmueble desde el exterior, que aún se encontraban en él bienes pertenecientes
al arrendatario. En el caso planteado, no podía el arrendador ingresar de buenas a primeras en el predio,
pues estaba vigente el contrato, exponiéndose incluso a eventuales acciones penales. Para remediar esta
situación, se agregó un inciso, el segundo, al artículo 6º de la ley, disponiendo al efecto:
i) que ante el abandono del inmueble por el arrendatario sin restituírselo al arrendador, éste podrá
solicitar al juez competente que se lo entregue, sin forma de juicio;
ii) el juez competente así lo autorizará, previa certificación del abandono hecha por un receptor judicial o
por un notario (el precepto dice “por un ministro de fe”, de manera que incluimos a los dos funcionarios);

128
iii) el ministro de fe levantará acta del estado en que se encuentra el bien raíz al momento de su entrega
al arrendador, remitiendo copia de dicha acta al tribunal.
b.6.3. Mora del arrendatario en la obligación de restitución.
Así como dijimos que el arrendatario de un inmueble no está en mora por la sola llegada del plazo pactado
para el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil), tampoco lo estará el arrendatario de cualquier
clase de bien, en lo que a la restitución de la cosa se refiere, sino una vez requerido por el arrendador, aun
cuando haya precedido desahucio (artículo 1949 del Código Civil). Dicho de otro modo, no aplicamos el
número 1 del artículo 1551 del Código Civil, sino que el número 3, siendo necesaria la interpelación judicial
al arrendatario, para constituirlo en mora.
Si requerido por el arrendador, el arrendatario no restituye la cosa arrendada, será condenado al pleno
resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a los demás que competa como injusto detentador
(entre ellos, podría ser condenado al pago o devolución de los frutos naturales o civiles de la cosa, que el
arrendador hubiera podido percibir con mediana inteligencia y cuidado teniendo la cosa en su poder).
b.7. Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto habitacional acogido a la
Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.
Dispone el artículo 36 de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que si se viere
comprometida la seguridad o conservación de un condominio sea respecto de sus bienes comunes o de
sus unidades, por efecto de filtraciones, inundaciones, emanaciones de gas u otros desperfectos, para cuya
reparación fuere necesario ingresar a una unidad, no encontrándose el propietario, arrendatario u
ocupante que facilite o permita el acceso, el administrador del condominio podrá ingresar forzadamente
a ella, debiendo hacerlo acompañado de un miembro del Comité de Administración, quien levantará acta
detallada de la diligencia, incorporando la misma al libro de actas del Comité de Administración y dejando
copia de ella en el interior de la unidad. Los gastos que se originen serán de cargo del o de los responsables
del desperfecto producido.
c) Derechos del arrendador.
Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendatario, interpretadas a contrario sensu, que
los principales derechos del arrendador, son los siguientes:
c.1) Derecho a recibir íntegra y oportunamente la renta pactada; es, por cierto, el principal de los derechos
del arrendador, corresponde al móvil que lo llevó a celebrar el contrato. Como todo acreedor, y por
aplicación de las normas del pago, el arrendador tiene derecho a recibir un pago íntegro y oportuno,
conforme a los términos de la convención (artículo 1569 del Código Civil).
Respondiendo a este legítimo y esencial derecho del arrendador, el artículo 21º de la Ley 18.101, establece
dos reglas fundamentales, aplicables no sólo a los arrendamientos de predios urbanos, sino que a todo
contrato de arriendo:
i) “En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de
arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere
variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que
efectivamente se hagan”;

129
ii) Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el reajuste de
que trata el inciso anterior”.
Como se observa, no es necesario pactar el reajuste, siendo un elemento de la naturaleza del contrato
(para excluirlo, se requiere por ende de una estipulación expresa, la que en todo caso sólo podría referirse
a las sumas que cobre el arrendador, no el arrendatario, pues éste no puede renunciar a los derechos que
le confiere la ley, según lo prescrito en el artículo 19º de la Ley 18.101), mientras que sí deben estipular
las partes un eventual pago de intereses, siendo un elemento accidental del contrato.
Cabe consignar que si el bien arrendado fuere vendido, y ante una eventual discrepancia que pudiere
surgir entre el vendedor (antiguo arrendador) y el comprador, acerca de las rentas de arrendamiento, en
el supuesto que el contrato se mantenga vigente, el artículo 1816, inciso 2º del Código Civil, establece que
pertenecen al comprador los frutos NATURALES producidos por las cosa, pendientes al momento de
celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES que produzca la cosa vendida, después de
celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes a la celebración del contrato (por
ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido), pertenecen al vendedor. En cambio, como se
concluye en un fallo de junio de 1902 de la Corte de Talca, las rentas de arrendamiento devengadas
después de perfeccionarse la compraventa, pertenecen al comprador, aunque el contrato no se haya
inscrito a favor de éste. En efecto, el artículo 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripción o
transferencia del dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura pública.
Tampoco desvirtúa la conclusión el artículo 648, que dispone que los frutos civiles pertenecen al dueño de
la cosa, por cuanto este artículo consigna una disposición general, que puede sufrir modificaciones en
casos especiales, como sucede cuando se trata de una venta, respecto de la cual prevalece la norma
especial del artículo
1816.
c.2) Derecho a exigir al arrendatario que efectúe las reparaciones locativas; salvo, en aquellos casos, ya
estudiados, en los cuales las mencionadas reparaciones sean de cargo del arrendador.
c.3) Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daños ocasionados a la cosa arrendada,
salvo si estos se producen por caso fortuito o fuerza mayor;
c.4) Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada, al expirar el contrato, y si se trata
de un predio urbano, con sus servicios básicos y gastos comunes al día.
c.5) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendatario, cuando éste le
adeude rentas o indemnizaciones.
c.6) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendatario no cumple sus obligaciones. Por
cierto, la primera de las obligaciones cuyo incumplimiento podría llevar al arrendador a pedir el término
anticipado del contrato, será la falta de pago de la renta pactada. ¿Qué ocurre con otros incumplimientos,
que no tengan la gravedad del mencionado? En los contratos bilaterales, sabemos que va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, caso en el cual, el
contratante diligente, o sea aquél que ha cumplido o está llano a cumplir, podrá pedir, entre las dos
opciones que le confiere el artículo 1489 del Código Civil, la resolución del contrato (que en el
arrendamiento se llama “término del contrato”), con indemnización de perjuicios. Nuestros tribunales y la

130
doctrina nacional mayoritaria, han asentado el principio de que basta cualquier incumplimiento, por
insignificante que fuere, para pedir la resolución del contrato, salvo en aquellos casos en que la ley señale
otra cosa. Precisamente tal ocurre con el contrato de arrendamiento, según se desprende de los artículos
1939, 1972 y 1979, todos del Código Civil. En efecto, el artículo 1939, tras advertir que el arrendatario
empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia, o sea, tras dejar en claro
que responderá de culpa leve, señala que de faltar a esta obligación responderá de los perjuicios y aún
tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en caso de un grave y culpable deterioro.
Obsérvese que la ley no faculta al arrendador entonces para pedir el término del contrato ante cualquier
deterioro que experimente la cosa, sino que en la medida en que este, además de culpable, sea “grave”.
Por su parte, el artículo 1972, dentro de las “Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas,
almacenes u otros edificios” (aplicables en subsidio de las reglas especiales de la Ley 18.101), dispone que
“El inquilino es además obligado a mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio
medianamente aseadas; a mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las chimeneas.
La negligencia grave bajo cualquiera de estos aspectos dará derecho al arrendador para indemnización de
perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo en casos graves”. A su vez, el artículo 1979,
dentro de las “Reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rústicos”(aplicables en subsidio
de las normas especiales del Decreto Ley 993), consigna que “El colono o arrendatario es obligado a gozar
del fundo como buen padre de familia; y si así no lo hiciere, tendrá derecho el arrendador para atajar el
mal uso o la deterioración del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad competente, y aun para
hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves”.
c.7) Derecho a inspeccionar la cosa arrendada, durante la vigencia del contrato, en los términos que
expusimos a propósito de las obligaciones del arrendatario.
c.8) Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garantía, a cubrir los gastos efectuados por las
reparaciones que deben ejecutarse en el mueble o inmueble arrendado, cuando se trate de deterioros de
los cuales el arrendatario era responsable.
d) Derechos del arrendatario.
Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendador, que los principales derechos del arrendatario,
son los siguientes:
d.1) Derecho a usar y gozar de la cosa arrendada. El arrendatario, según lo expresamos, debe usar la cosa
conforme a los términos estipulados en el contrato, y a falta de pacto, conforme a su destino natural. En
lo que respecta a los frutos, podrá apropiarse de los frutos naturales que produzca la cosa arrendada, y
eventualmente de frutos civiles, si subarrendare la cosa. Si el arrendador infringiere su obligación de
permitir al arrendatario ejercer su derecho a usar y gozar legítimamente de la cosa arrendada, el segundo
podría incluso recurrir de protección, ante la Corte de Apelaciones competente, para obtener el
restablecimiento de su derecho conculcado por la acción ilegal del arrendador.
d.2) Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones aptas para el fin pactado
en el contrato (por ejemplo, si se arrienda un local comercial, y la Municipalidad respectiva niega la
patente, porque el inmueble no cumple con ciertos requisitos, el arrendador debe subsanar tal situación);

131
d.3) Derecho a exigir al arrendador que efectúe aquellas reparaciones que no sean locativas; y aún las
locativas, cuando sean de cargo del arrendador.
d.4) Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias que presente el mueble o
inmueble arrendado, y que existían al momento de celebrar el contrato.
d.5) Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa
arrendada, ocasionado por un tercero, cuando sean de derecho, pues si fueren de hecho, el arrendatario
deberá defenderse por sí mismo, a menos que la turbación o embarazo provengan de personas sobre las
cuales el arrendador tuviere ascendiente.
d.6) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendador, cuando éste le adeude
indemnizaciones.
d.7) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendador no cumple sus obligaciones.
d.8) Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que conste el pago de la renta (lo
que tiene importancia tanto para probar que pagó, como también para tramitar el salvoconducto en
Notaría).
d.9) Derecho a exigir la devolución del dinero entregado por concepto de garantía, si procede. Será
improcedente, si el arrendador justifica que debió invertir los dineros en reparaciones locativas.
d.10) Derecho a subarrendar, cuando el arrendatario esté premunido de esta facultad, conforme a lo
estudiado.
d.11) Derecho a asistir a las asambleas de copropietarios de inmuebles acogidos a la Ley número 19.537,
sobre Copropiedad Inmobiliaria. En efecto, todo copropietario estará obligado a asistir a las asambleas
respectivas, sea personalmente o debidamente representado, según se establezca en el reglamento de
copropiedad. Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o, habiéndolo
designado, éste no asistiere, para este efecto se entenderá que acepta que asuma su representación el
arrendatario o el ocupante a quien hubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre que en el
respectivo contrato así se hubiere establecido (art. 20º, 1º de la Ley 19.537).
7.6. Recepción de la costumbre en el contrato de arrendamiento de cosas.
Sabido es que en materia civil, la costumbre tiene una restringida recepción, sólo cuando la ley se remite
a ella, conforme al artículo 2 del Código Civil. Sin embargo, el arrendamiento debe ser el contrato en que,
no obstante lo expuesto, la costumbre tiene mayor cabida, según se aprecia en las siguientes disposiciones
del Código Civil:
• Artículo 1938, al disponer que “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o
espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos; o, a
falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse
de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.”
• Artículo 1940, conforme al cual “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden
por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en
general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario
o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales,
etc.”

132
• Artículo 1951, al disponer que “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo
no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna
de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo
anticipadamente”.
• Artículo 1986, al establecer que “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observará la
costumbre del departamento”
7.7. El derecho de retención.
a) Concepto.
Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al arrendador como al arrendatario, para hacer más eficaz
el cobro de las rentas o el pago de ciertas indemnizaciones, según el caso (artículos 1942 y 1937 del Código
Civil). El derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución, pues no se trata de una obligación
“contraída” (artículo 46 del Código Civil) para asegurar otra obligación. No hay de por medio un contrato,
sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garantía. Alessandri lo define “como aquél en virtud del cual
el tenedor o detentador de una cosa perteneciente a otro, la conserva en su poder para asegurar el pago
de lo que el propietario de la cosa le adeude, y se ejerce sobre la cosa que se encuentra en poder de la
persona a quien este derecho compete”. En una sentencia de la Corte de Temuco, de octubre de 1936, se
define como “la facultad excepcional que tienen algunos acreedores comunes que detentan un bien
perteneciente a su deudor, para rehusar legítimamente la entrega del mismo bien, mientras el propietario
deudor no les pague un crédito originado con motivo de dicha detentación”.
No es en todo caso, un derecho exclusivo del arrendamiento, encontrándose en diversas instituciones del
Código Civil, como en el usufructo, el comodato, el depósito, el mandato, etc.
b) Naturaleza jurídica del derecho de retención.
Como señala Alessandri, el derecho de retención “es un derecho sui géneris, que no es absolutamente real
ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de derechos”.
Es personal, porque sólo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien pertenece la cosa.
Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero no confiere un atributo esencial de todo
derecho real, como es el derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre.
No es el Código Civil, sino el Código de Procedimiento Civil, el que reglamenta este derecho, en sus
artículos 545 a 548, asimilando los bienes retenidos a los bienes hipotecados o prendados. Conforme al
artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, si el derecho legal de retención se ejerce sobre bienes
muebles, se asimila a la prenda para los efectos de la preferencia. Y si recae sobre inmuebles, se asimila al
crédito del acreedor hipotecario, siempre que el derecho de retención haya sido declarado judicialmente
e inscrito en el competente registro.
En relación a la preferencia que confiere el derecho de retención, el artículo 71 de la Ley número 18.175,
o Ley de Quiebras, establece que “Cuando a algún acreedor corresponda el derecho de retención, en los
casos señalados por las leyes, no podrá privársele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o
se le asegure el pago de su crédito. La procedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada aún
después de la sentencia de quiebra”.
c) Casos en que procede el derecho de retención, tratándose del arrendamiento.

133
Hemos indicado que el derecho puede impetrarse por el arrendador o por el arrendatario, en los casos
siguientes:
c.1) Caso en que lo invoca el arrendador (artículo 1942, inciso 2º del Código Civil): la Ley 19.866 agregó un
nuevo artículo a la Ley 18.101, el 23 bis, que dispone: “Para los efectos del artículo 1942 del Código Civil,
a los contratos de arrendamiento regidos por esta ley les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598 del
Código de Procedimiento Civil”. De acuerdo a lo previsto en esta última disposición, “Si el arrendatario
pretendiera burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil
extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier
funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada.
El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que transcurrido este
plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal
competente”.
El arrendador puede invocarlo, entonces, para asegurar el pago de la renta y de las indemnizaciones a que
tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la cosa arrendada y los objetos con que el arrendatario haya
amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada. Para ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer
al arrendatario, presumiendo la ley tal dominio, sin perjuicio de admitir prueba en contrario (presunción
simplemente legal, por ende).
Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retención, debe previamente ser autorizado por el
tribunal. Así lo han ratificado diversas sentencias, v. gr.: “Para que sea eficaz el derecho de retención que
a favor del arrendador consagra el artículo 1942 del Código Civil es necesario que su procedencia sea
declarada judicialmente. Sólo cuando existe resolución judicial ejecutoriada, en virtud de la cual se hayan
retenido bienes determinados, éstos serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o
constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que
garantizan” (Corte de Concepción, diciembre de 1931); “El arrendador no puede ejercer el derecho que
consagra el inciso 2º del artículo 1942 del Código Civil sin decreto judicial, pues la tenencia de la cosa
arrendada se halla en poder del arrendatario, el cual tiene también bajo su dominio y posesión las especies
sujetas a retención. La retención por la sola voluntad del arrendador dejaría expuestos a los terceros a
perjuicios de que les sería difícil precaverse” (Corte Suprema, agosto de 1892); “La circunstancia de que
los animales sean talajeros no faculta la retención de ellos por el dueño del talaje, en razón de no habérsele
pagado éste, sin que tal retención haya sido ordenada o dictada previamente por la autoridad
competente” (Corte de Santiago, fecha no expresada).
El último de los fallos alude a un contrato atípico o no regulado por la ley, el llamado “contrato de talaje”,
que en verdad es una de las formas que puede asumir el contrato de arrendamiento, como ha precisado
un fallo de la Corte de Santiago de abril de 1898: “El contrato en virtud del cual una de las partes coloca
animales a talaje en el fundo de la otra es de arrendamiento y no de depósito, pues se concede el goce de
los pastos del fundo a fin de alimentar animales ajenos mediante la remuneración estipulada”.
c.2) Caso en que lo invoca el arrendatario (artículo 1937): puede ser invocado, cuando el arrendador
adeuda indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el arrendatario, y que deben reembolsarse por el

134
arrendador. Son tales todas aquellas que no tengan el carácter de locativas. Igual que en el caso del
arrendador, el arrendatario debe solicitar la respectiva autorización judicial.
Cabe advertir, sin embargo, que nuestra jurisprudencia ha precisado que el arrendatario carece de la
facultad para hacer suyos los frutos que la cosa retenida produzca, porque con arreglo a los artículos 646
y 648 del Código Civil, aquellos pertenecen al dueño de la cosa, calidad que ostenta el arrendador. Así se
concluye en un fallo de la Corte de Chillán, de noviembre de 1942.
Sin embargo, no podrá ejercitarse el derecho, cuando estemos ante la extinción involuntaria del derecho
del arrendador sobre la cosa arrendada.
d) Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retención.
Como presupuesto básico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o el arrendatario detente
en su poder la cosa arrendada. Sólo puede “retener” quien todavía tiene la cosa ajena en su poder. Como
indica la citada sentencia de la Corte de Temuco de octubre de 1936, “tal derecho civil o legal de retención
es un principio de seguridad de hecho y supone necesariamente la conservación de la cosa sobre la cual
va a recaer, de tal modo que la declaración del derecho viene a ser simplemente una consagración legal
de la tenencia actual y preexistente (...) Dentro del procedimiento especialísimo establecido por la ley para
la tramitación del juicio sobre terminación inmediata del arrendamiento de casas, almacenes u otros
edificios, por falta de pago de la renta, el arrendatario moroso no tiene otra oportunidad para hacer valer
el derecho de retención por indemnizaciones debidas, que aquella que le ofrece el comparendo a que las
partes son convocadas a fin de practicar la segunda de las reconvenciones a que se refiere el artículo 1977
del Código Civil, ya que es en esa audiencia en donde los interesados deben exponer lo conveniente a su
derecho (...) En consecuencia, es extemporánea y debe ser rechazada in limine la reclamación del derecho
de retención hecha valer por el arrendatario una vez ejecutoriada la sentencia que puso término al juicio
y decretado el lanzamiento de aquél”.
El artículo 9º de la Ley 18.101, establece que el demandado, al contestar la demanda, podrá hacer valer el
derecho de retención, resolviendo el tribunal en la sentencia definitiva, si ha lugar o no a la retención
solicitada.
7.8. Expiración del arrendamiento de cosas.
De acuerdo al artículo 1950 del Código Civil, el arrendamiento de cosas expira por los mismos modos que
los otros contratos, y especialmente:
• Por la destrucción total de la cosa arrendada;
• Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
• Por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada; y
• Por la sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
Analizaremos a continuación estos modos “especiales” de expiración del arrendamiento de cosas.
a) Expiración del arrendamiento por la destrucción total de la cosa arrendada.
Si la cosa se destruye, entonces falta el objeto de la obligación del arrendador, cual es proporcionar al
arrendatario el goce de una cosa. Y si falta el objeto para el arrendador, entonces falta la causa de la
obligación del arrendatario, porque pagaría una renta a cambio de nada.

135
Para que el contrato expire, la destrucción ha de ser total. Si la destrucción es parcial, el juez decidirá,
según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato o concederse una rebaja del precio
o renta, según ya lo estudiamos (artículo 1932 del Código Civil).
Carece de importancia que la pérdida de la cosa sea fortuita o culpable, para los efectos de la expiración
del contrato, lo que ocurre en ambos casos. Sin embargo, si la pérdida fuere imputable a una de las partes,
se podrá pedir la respectiva indemnización de perjuicios, conforme a las reglas generales.
b) Expiración del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado para la duración del arriendo.
La expiración del contrato de arrendamiento puede estar previamente determinada, o ser indeterminada.
Revisemos las dos situaciones:
• Expiración determinada: acontece lo anterior, en las siguientes situaciones:
1º Cuando se ha estipulado un plazo fijo para que tenga fin (plazo expreso);
2º Cuando su terminación está indicada por la naturaleza del servicio a que la cosa está destinada (plazo
tácito: por ejemplo, se arriendan vehículos motorizados, para el traslado de los participantes a una reunión
internacional, que se efectuará durante 15 días en cierta ciudad);
3º Cuando su terminación está indicada por la costumbre del país (por ejemplo, la costumbre establece
que el arriendo de ciertas maquinarias agrícolas, se hace por el período de cosecha).
En los tres casos anteriores, no será necesario desahucio, para poner término al contrato. Este expira, con
la llegada del plazo (artículo 1954 del Código Civil): se trata sencillamente del cumplimiento del plazo
extintivo (lo anterior, sin perjuicio de las excepciones mencionadas a propósito del arrendamiento de
predios urbanos, contenidas en la Ley 18.101).
• Expiración indeterminada: lo será, cuando el contrato no tiene plazo estipulado por los contratantes,
ni puede deducirse del servicio al que la cosa se destina, ni por la costumbre del país. En este caso, el
contrato puede terminar en cualquier momento, por desahucio del arrendador o del arrendatario (artículo
1951 del Código Civil). Hemos señalado que el desahucio es un acto jurídico unilateral. Alessandri lo define
como “la noticia anticipada que una de las partes da a la otra de su deseo de poner término al contrato”.
El desahucio no puede además revocarse por la sola voluntad del desahuciante, sino sólo con el
consentimiento del desahuciado (artículo 1952 del Código Civil). El desahucio puede ser extrajudicial o
judicial, pero como es lógico, por regla general sólo el último será verdaderamente eficaz, en caso de
oposición del arrendatario. El desahucio judicial es el que se hace por medio de una notificación judicial,
en que se hace saber a una de las partes la intención del otro contratante, de poner término al contrato.
La notificación debe hacerse previo decreto judicial que así lo autorice (artículo 588 del Código de
Procedimiento Civil). El desahucio extrajudicial, según ya lo estudiamos, es aquél que se realiza a través de
un notario, en el caso de un contrato de arrendamiento de inmuebles, pactado mes a mes y de duración
indefinida. En este caso, el desahucio tendrá la misma eficacia que el desahucio judicial.
No obstante haberse cumplido el plazo expreso o tácito del contrato o haberse efectuado el desahucio,
puede ocurrir que el contrato continúe vigente por un cierto término, operando entonces una “tácita
reconducción” (artículo 1956 del Código Civil). Tal ocurre cuando se cumplan los siguientes requisitos
copulativos:
• Se trata de un bien raíz que permanece en poder del arrendatario;

136
• El arrendatario, con el beneplácito del arrendador, ha pagado la renta de cualquier espacio de tiempo
subsiguiente a la terminación, o ambas partes han manifestado por cualquier otro hecho igualmente
inequívoco su intención de perseverar en el contrato.
Cumpliendo con los dos requisitos enunciados, se entenderá renovado el contrato, pero por el siguiente
plazo:
• Por tres meses, si se trata de predios urbanos;
• Por el tiempo necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios
rústicos (plazo tácito, por ende).
En todo caso, advierte el artículo 1957 del Código Civil que, renovado el contrato, se extinguirán las
garantías constituidas por terceros (se aplica el mismo principio consagrado en el artículo 1519, respecto
a la solidaridad, y en el artículo 1649, a propósito de la novación).
c) Expiración del arrendamiento por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
De cuatro maneras puede extinguirse el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada:
• Por causas ajenas a su voluntad;
• Por hecho o culpa suya;
• Por actos de terceros; y
• Por disposición de la ley.-
c.1) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa, por causas ajenas a su voluntad: en realidad, es
la ley la que pone término al contrato. El artículo 1958 del Código Civil señala algunos ejemplos: si el
arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del
día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario, aun cuando el plazo del
arrendamiento fuere superior; tratándose del usufructo, se remite el artículo 1958 al artículo 794 del
Código Civil, que ratifica que aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo
o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del
usufructo; con todo, el propietario concederá al arrendatario el tiempo que necesite para la próxima
percepción de frutos, y por ese tiempo, quedará substituido al usufructuario en el contrato (se trata de
una norma similar a la que se establece en el artículo 1885, a propósito del pacto de retroventa).
¿Debe indemnizar el arrendador al arrendatario, cuando el contrato expira antes del plazo convenido, pero
por causas ajenas a la voluntad del primero? El artículo 1959 del Código Civil distingue al efecto dos
situaciones, que se basan en la buena o mala fe con que contrató el arrendador:
1º Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario o contrató teniendo sobre la cosa un derecho
sujeto a condición resolutoria (debiera tratarse de una condición resolutoria ordinaria, por ejemplo,
porque pactó con su vendedor un pacto de retroventa, y no tácita, ya que ésta quedaría comprendida en
el caso siguiente, cuando el arrendamiento concluye por culpa del arrendador), no habrá lugar, por regla
general, a indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del derecho;
2º Pero si encontrándose en alguna de las situaciones mencionadas, hubiere arrendado como propietario
absoluto (ocultando entonces su calidad de usufructuario, o de propietario fiduciario o sujeto a condición
resolutoria), será obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas de
que el arrendador no era propietario absoluto.

137
c.2) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por hecho o culpa suya: puede ocurrir
que el arrendador pierda su derecho porque vende o dona la cosa arrendada; o porque se resuelve la
compraventa que le sirvió de título para adquirir el dominio, por no haberse pagado el precio de la misma;
etc. En los casos anteriores, el arrendador pierde el derecho que tenía sobre la cosa, por una causa
imputable a su persona. Para determinar si el arrendador debe indemnizar al arrendatario, debemos
distinguir si la persona a quien se traspasan los derechos que el arrendador tenía sobre la cosa, está o no
obligado a respetar el contrato de arrendamiento. En el primer caso, el arrendatario no tiene derecho a
reclamar indemnización alguna, pues la circunstancia de haber un nuevo dueño no lo afecta, ya que el
arrendamiento subsiste. En el segundo caso, sí tiene derecho a ser indemnizado, pues a consecuencia de
haber pasado el dominio a otras manos, el arrendamiento se extinguió. El artículo 1962 establece los casos
en que el contrato de arrendamiento es oponible al nuevo dueño de la cosa arrendada:
1º Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo. Consignemos que la
expresión “lucrativo” es sinónimo en el Código, aunque no lo parezca, de título gratuito (en el mismo
sentido, ver artículo 2303, en el pago de lo no debido). De esta forma, el donatario deberá respetar el
arrendamiento vigente, por todo el plazo que reste.
2º Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título oneroso, siempre y cuando el
contrato de arrendamiento se hubiere celebrado por escritura pública, y exceptuándose también a los
acreedores hipotecarios. Nótese que el Código Civil sólo exige que el arrendamiento conste por escritura
pública, pudiendo o no estar inscrita. La disposición, entendible a la época en que entró en vigencia el
Código, resulta muy peligrosa en nuestros días, pues resulta imposible para el adquirente, por el número
de notarías existentes en la actualidad, saber a ciencia cierta si pesa o no un arrendamiento sobre el bien
que incorpora a su patrimonio. En todo caso, si el comprador se encuentra con tal desagradable sorpresa,
bien puede solicitar que se declare la resolución de la compraventa y se le indemnicen los perjuicios, por
no haber cumplido el vendedor en forma cabal, con su obligación de entrega de la cosa (eventualmente,
podría deducir una acción penal, si el vendedor declaró en la compraventa que el bien estaba libre de
gravámenes). Pero ello es un problema ajeno al arrendatario, quien estará protegido por el plazo que reste
al contrato.
Marco Antonio Sepúlveda Larroucau, señala por su parte que el artículo 1962 atenta contra el rol de
publicidad de la inscripción, “en contra de la “fe pública registral”, lo que se traduce en una falta evidente
de seguridad jurídica al efectuarse el respectivo estudio de títulos (...) No cabe duda alguna que lo
dispuesto en el art. 1962 nº 2 del C.C. atenta contra los legítimos intereses de terceros, ya que basta con
que el contrato de arrendamiento se haya celebrado con escritura pública para que el adquirente del
inmueble, a título oneroso (también pensamos que debería existir publicidad en el caso que se adquiera a
título gratuito; art. 1962 nº 1 del C.C.), deba respetarlo”
En relación al número dos del artículo 1962, cabe consignar que sobre él, debe prevalecer el artículo 1964,
que dispone: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la
enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación
natural”. Recordemos que este precepto es citado a propósito del estudio de la eficacia o ineficacia de la
cláusula en virtud de la cual el dueño se auto-impone una prohibición de enajenar. Si se trata del

138
arrendamiento, la prohibición es ineficaz, y el propietario siempre podrá enajenar. ¿Por qué afirmamos
que el artículo 1964 prevalece por sobre el artículo 1962 número 2? La razón es sencilla: porque la norma
sólo tiene utilidad cuando el contrato de arrendamiento consta en instrumento privado. Si consta en
escritura pública, entonces con o sin cláusula que prohibió enajenar, el contrato de arrendamiento será
oponible al adquirente, quien deberá respetar el plazo que quede de contrato. En cambio, si el
arrendatario celebra el arrendamiento por un instrumento privado y en él incorpora la cláusula en virtud
de la cual se prohíbe al arrendador enajenar y éste después la contraviene y enajena (ya dejamos en claro
que lo puede hacer), el adquirente, no obstante serlo a título oneroso, deberá respetar el contrato de
arrendamiento vigente, “hasta su terminación natural”.
3º A los acreedores hipotecarios, siempre y cuando:
i) El arrendamiento se hubiere otorgado por escritura pública;
ii) y dicha escritura se hubiere inscrito en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria
(el arrendamiento, igual que la hipoteca, se inscribirá en el Registro de Hipotecas y Gravámenes).
Por lo tanto, si la hipoteca se inscribió antes que el contrato de arrendamiento, el último será inoponible
al acreedor hipotecario. Por ende, si el acreedor hipotecario demanda al arrendador y se adjudica el
inmueble con cargo a su crédito, tiene derecho a pedir que el Tribunal ordene al Conservador de Bienes
Raíces que cancele la inscripción correspondiente al arrendamiento, pues fue posterior a la inscripción
hipotecaria. Sobre el particular, un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1988, consigna que “La causal de
terminación del contrato de arrendamiento por extinción del derecho del arrendador es un hecho que al
igual que la expiración del tiempo estipulado para la duración del mismo, por su sola concurrencia pone
término al contrato (...) No existe inconveniente legal para que el ejecutante, acreedor hipotecario que
adquirió por adjudicación el predio que garantizaba la deuda, tome posesión material de aquél, sin que
pueda oponerse el arrendatario del deudor hipotecario, incidentista de estos autos. Todo esto sin perjuicio
de los derechos que al arrendatario puedan corresponder para reclamar las indemnizaciones a
que haya lugar el arrendador, conforme lo dispone el artículo 1961 del Código Civil”.
¿Qué ocurre cuando el adjudicatario del inmueble vendido en pública subasta, es un tercero, que no posee
la calidad de acreedor hipotecario? El punto ha sido debatido. Arturo Alessandri señala al efecto que “Hay
opiniones contradictorias a este respecto, pero en nuestro concepto al caso en estudio debe aplicársele el
número 2 (del artículo 1962), es decir, basta con que el arrendamiento conste por escritura pública, porque
ese número se refiere a todo el que adquiere la cosa a título oneroso, sin distinguir si la venta ha sido
voluntaria o forzada, y sólo exceptúa los acreedores hipotecarios, y el tercer adquirente no es en este caso
acreedor hipotecario”. En abono a la tesis de Arturo Alessandri, cabe mencionar el inciso 2º del artículo
1965, que reza: “Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo
1962”.
El resto de la doctrina nacional, está dividida. Manuel Somarriva Undurraga, concluye en los mismos
términos que Arturo Alessandri, al expresar que:
“Para estudiar la situación del acreedor frente al arrendamiento del inmueble hipotecado, es necesario
distinguir tres etapas: desde que se constituye la hipoteca hasta que el acreedor ejercita la acción

139
hipotecaria; a partir desde este momento hasta la subasta o adjudicación del inmueble, y con
posterioridad a esta fecha.
En el primer período, el acreedor carece de todo derecho: no puede percibir las rentas, ni menos
desconocer el arrendamiento, porque hasta entonces su dueño está facultado para gozar del inmueble, y
precisamente una de las maneras de gozar de él es arrendándolo.
Una vez que el acreedor ejercita su acción, puede percibir las rentas que se devenguen, o substituirse en
los derechos del arrendador en virtud de lo que disponen los artículos 2422 y 1965; pero en cambio no
está facultado para desconocer el arrendamiento pactado por el propietario, como lo ha resuelto la Corte
Suprema.
Finalmente, el acreedor adjudicado que le sea el inmueble no está obligado a respetar el arrendamiento,
sea que éste haya comenzado a correr o no, salvo, como lo dice el número tercero del artículo 1962, que
el arrendamiento constare por escritura pública inscrita en el registro del Conservador de Bienes Raíces
con anterioridad a la inscripción hipotecaria.
En conformidad al número segundo del artículo 1962, también están obligados a respetar el
arrendamiento aquéllos a quienes se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, siempre que
el arrendamiento conste por escritura pública. En presencia de esta disposición cabe preguntarse ¿el
tercero que se adjudica el inmueble en la subasta provocada por el acreedor hipotecario al ejercitar su
derecho, se rige por el número segundo o por el número tercero del artículo 1962? Planteada la cuestión
en otros términos para que el tercero tenga que respetar el contrato ¿bastará con que él conste por
escritura pública o será necesario además que se encuentre inscrito? Don Fernando Alessandri cree que
se aplica el número tercero, fundándose en que el subastador se subroga en los derechos del
acreedor hipotecario (artículo 1610 número 2); en cambio, la Corte de Apelaciones de Iquique estima que
la situación de este tercero debe regirse por el número segundo. (Somarriva alude a una sentencia de
fecha 21 de septiembre de 1927). En nuestro concepto, esta última opinión se ajusta más al derecho ya
que el tercero (que) remata el bien es evidente que lo adquiere a título oneroso, y en seguida hay que
reparar que el número tercero del artículo 1962 es de excepción, como se desprende del número segundo
del mismo artículo, al decir que se exceptúan de dicha regla los acreedores hipotecarios; motivo por el
cual hay que interpretarlo restrictivamente”.
Ramón meza Barros, sigue las mismas aguas de Somarriva, señalando por su parte que “Si la finca es
subastada a instancias de un acreedor hipotecario, y la adquiere un tercero, deberá éste respetar el
arriendo, que conste de escritura pública aunque no se encuentre inscrito con anterioridad a la hipoteca.
El tercero subastador es un adquirente a título oneroso y para él rige la regla del nº 2º del art. 1962.”
Carlos Ducci Claro, se suma a las opiniones anteriores, afirmando que “Si es un tercero el que se adjudica
la propiedad hipotecada, la ha adquirido a título oneroso y queda comprendido dentro de la regla del
número 2”
Rafael Mery, por el contrario (igual que Fernando Alessandri Rodríguez, según vimos), postula que el
adjudicatario de la finca gravada con hipoteca, no está obligado a respetar el contrato de arrendamiento,
sosteniendo al efecto “(...) que el acreedor hipotecario no está obligado a respetar el arriendo no inscrito

140
con anterioridad a su garantía. Esta no obligación de respeto se traduce en un derecho correlativo del
acreedor de prescindir del arrendamiento no otorgado en esas condiciones.
Tal derecho puede ser ejercitado no sólo cuando el acreedor hipotecario se adjudica la finca, sino también
cuando éste hace efectivo su derecho real solicitando la enajenación forzada del inmueble. En este último
caso, el derecho de prescindencia del acreedor permite que en las condiciones de la subasta no se
considere el arrendamiento.
No es necesario, por tanto, recurrir a la subrogación que, de acuerdo con lo dispuesto por el número 2º
del artículo 1610, se produce en este evento. La situación del tercero que se adjudica la finca hipotecada
se encuentra precisada en las condiciones de la subasta.
Cualquiera otra interpretación importa un desconocimiento de los derechos del acreedor hipotecario,
pues es indiscutible que la citada disposición no tiene su fundamento en su situación personal, sino en el
carácter real de la garantía. No debemos olvidar a este respecto que el derecho de adjudicación es de
carácter subsidiario. La hipoteca se realiza institucionalmente por medio de la enajenación forzada. Sólo
en subsidio de ésta, el acreedor hipotecario puede adjudicarse la finca gravada que no fue posible enajenar
en las condiciones mínimas.
El arrendamiento no otorgado en conformidad a lo dispuesto por el número 3º del artículo 1962, es
inoponible al titular del derecho real de hipoteca”.
La jurisprudencia también se encuentra dividida. En ocasiones, según se desprende de sendos fallos de la
Corte de Valparaíso de junio de 1893, Corte de Santiago de agosto de 1893, Corte de Iquique de
septiembre de 1927 y Corte Suprema de junio de 1942, se ha seguido la doctrina expuesta por Arturo
Alessandri Rodríguez, asentando el siguiente principio: “El subastador de una propiedad sacada a remate
por el acreedor que tenía constituida hipoteca sobre ella, está obligado a respetar un contrato de
arrendamiento celebrado por escritura pública extendida con posterioridad a la constitución de la
hipoteca, pues aquél no se encuentra amparado por la excepción establecida por la ley respecto del
acreedor hipotecario, en cuyos derechos no se subroga en su calidad de comprador de la propiedad, ya
que el subastador no paga por el deudor sino por sí, el precio de la cosa comprada. Al acreedor le paga el
propio deudor con el precio de la cosa suya vendida en remate. No hay pago hecho por el subastador al
acreedor ni podría el subastador hacerlo, disponiendo del precio consignado y arrogándose la atribución
que sólo corresponde al juez de disponer del precio del remate”.
En otras ocasiones, como acontece en un fallo de la Corte Suprema, de julio de 1989, se concluye que “Si
un predio rústico fue adquirido en pública subasta dentro de un juicio ejecutivo, el adjudicatario o nuevo
dueño no estará obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado con el antiguo dueño por
escritura pública. No puede pretenderse lo contrario invocando el artículo 10 del Decreto Ley número 993,
porque éste supone que el antiguo dueño y el arrendador haya vendido personal y voluntariamente el
predio arrendado y no de manera forzada y a través de la representación del juez”. La misma doctrina se
consagra en fallos de la Corte de Valdivia, de enero de 1988 y de la Corte de Temuco, de mayo de 1988.
En la última sentencia, se sostiene que el artículo 10 en cuestión “constituye una norma reguladora de la
venta o transferencia voluntaria del arrendador, señalando que ante una conducta de esta naturaleza, no
puede ser perjudicado el arrendatario con la extinción de su contrato, el que debe ser mantenido, en

141
iguales términos, por el nuevo propietario; pero no alcanza su texto a las ventas y transferencias
forzadas, en las que el arrendador no vende y transfiere nada por sí, poniendo en juego tal carácter, sino
que siendo propietario, su propiedad es embargada y subastada públicamente para pagar con ella, o con
su valor, las deudas u obligaciones que pesan en su contra y que no ha podido solucionar en otra forma
que no sea la compulsiva usada para este fin, actuando el juez en la escritura correspondiente como
representante legal de su condición de vendedor-propietario y no de su rol de arrendador o de cualquiera
otra índole que pudiese investir”.
El artículo 10 del citado Decreto Ley, que regula, según expresamos, el arrendamiento de predios rústicos,
dispone: “Si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier título el predio arrendado, el nuevo
propietario estará obligado a mantener los términos del contrato de arrendamiento, salvo acuerdo de éste
con el arrendatario”. La disposición modifica entonces al número 2 del artículo 1962 del Código Civil, en
cuanto el contrato de arrendamiento del predio rústico le será oponible al tercero adquirente, aún si el
arrendamiento se pactó por instrumento privado. Ahora bien, del fallo de julio de 1989 de la Corte
Suprema, se desprende que la venta en pública subasta, decretada por orden de la justicia, no supone que
sea el arrendador quien vende el predio rústico, y por ende, el comprador no estará obligado a respetar el
contrato de arrendamiento. No estamos de acuerdo con dicha doctrina, y sí lo estamos con la de
Alessandri, quien en relación al artículo 1962, advertía que no se distinguía entre venta voluntaria o
forzada, cuestión que tampoco acontece en el artículo 10 del Decreto Ley 993. Además, creemos errónea
la conclusión en orden a no ser el arrendador quien venda, cuando se trata de una venta forzada, pues en
tal caso, el consentimiento del tradente (o sea, del arrendador), se dio anticipadamente, al momento de
contraer la obligación cuyo incumplimiento ocasionó el remate de la finca, pues al contraer la deuda, el
arrendador quedó sometido al derecho de prenda general de su acreedor, y éste, al ejercerlo, obtuvo el
embargo del inmueble y su posterior subasta. No es entonces el juez la parte del contrato de compraventa,
sino que el propio deudor (arrendador), representado legalmente por el juez. Por ende, a nuestro juicio,
el adjudicatario sí estaba obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el arrendador.
Cabe preguntarse también, qué ocurre si el predio rústico se transfiere por el arrendador a título gratuito.
Aunque el artículo 10 del Decreto Ley 993 no se puso en tal caso, el inciso primero del artículo siguiente
dispone que “En todo lo no previsto en este Título, se aplicarán las disposiciones legales comunes que
rigen los contratos, en especial las contenidas en el Título XXVI, Libro IV, del Código Civil”. Ahora bien, el
artículo 1962 del Código Civil está precisamente entre tales normas, de manera que debiéramos concluir
que si el predio rústico se transfiere a título gratuito por el arrendador, el adquirente estará obligado a
respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el tradente.
En cualquiera de los casos anteriores, sin embargo, será necesario, conforme ha concluido nuestra
jurisprudencia, que el derecho del acreedor hipotecario en orden a no respetar el contrato de
arrendamiento le sea reconocido por una sentencia judicial. Esto implica que deberá notificar previamente
al arrendatario, para que éste pueda hacer valer sus derechos. En efecto, concluye una sentencia de la
Corte de Santiago de abril de 1929, que “Si un acreedor hipotecario demanda al arrendatario de restitución
de la propiedad por haberla adquirido mediante dación en pago del crédito, garantido con hipoteca
inscrita antes del arriendo, para que ese acreedor tenga el derecho de no respetar este último contrato es

142
preciso que le sea reconocido por resolución judicial, según se desprende del artículo 1962 en relación con
el artículo 1965; no basta la simple convención celebrada entre el acreedor hipotecario y el arrendador
que, por sí sola, no puede venir a destruir el derecho de un tercero, como es el arrendatario”.
Nótese que en todos los casos anteriores, el Código Civil alude a la transferencia del dominio que tenía el
arrendador. Debe tratarse entonces de un acto entre vivos. La transmisión del dominio a los herederos del
arrendador en nada afecta a la subsistencia del contrato de arrendamiento, el que deberán respetar los
herederos. En relación a este alcance, Alessandri incluye a los herederos y a los legatarios, junto a los
donatarios, entre las personas comprendidas en el número 1 del artículo 1962. Sin embargo, incurre en
un error, pues el numeral alude a “Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador”. De todas
formas, el resultado es el mismo, según lo expresamos. Debemos entender que el legislador estimó
superfluo referirse a los asignatarios por causa de muerte, pues ellos siempre adquieren a título gratuito.
Debemos destacar también que el inciso primero del artículo 106 de la Ley General de Bancos, dispone
que “Los subastadores de propiedades en juicios regidos por el procedimiento que señala esta ley no
estarán obligados a respetar los arrendamientos que las afecten, salvo que éstos hayan sido otorgados por
escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo con antelación a la hipoteca del
banco o autorizados por éste”. Este precepto podría servir de fundamento, para reafirmar la tesis de
Alessandri y Somarriva, pues si la regla general fuera la expuesta en el artículo citado, no se divisa la razón
para haberlo incluido expresamente en la mencionada Ley. Habría que entender entonces que el artículo
106 constituye una excepción al principio general, en virtud del cual los subastadores sí están obligados a
respetar los contratos de arrendamiento, cuando se celebraron por escritura pública, a menos que se trate
del propio acreedor hipotecario. La regla del inciso primero del artículo 106 de la Ley General de Bancos
se enmarca en el mismo espíritu del inciso segundo del mismo artículo, al disponer que en las
enajenaciones que se efectúen en los juicios seguidos conforme a dicha ley, no tendrá aplicación lo
dispuesto en los números 3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil, debiendo el juez decretar sin más trámite
la cancelación de las interdicciones y prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando hubieren
sido decretadas por otros tribunales. Ambos incisos, propenden al fomento del crédito bancario para la
adquisición de inmuebles, mediante el sistema de letras de crédito.
En el ámbito del derecho comparado, resulta interesante constatar que el artículo 1498 del Código Civil
de la República Argentina, establece, sencillamente, que “Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto
jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido”. No hay ninguna distinción entonces,
entre actos a título gratuito u oneroso. La misma fórmula se contempla en el Código Civil francés. Sobre el
particular, escribía Troplong: “El derecho conferido al locatario por el locador, sobrevive a la calidad de
propietario del locador; tiene su existencia independiente, y se ejerce por todo el tiempo del contrato
contra todo propietario del inmueble. Si pues el nuevo propietario del inmueble está obligado a respetar
el derecho del locatario, sin haber contratado con él ninguna obligación, es sin duda porque el derecho
del locatario afecta a la cosa, porque existe contra esa cosa, y no contra la persona, porque es un derecho
real, y no como era antes un derecho personal, que tenía por correlativo la obligación personal del locador.
En una palabra, el adquirente de un inmueble sometido a un arrendamiento, está obligado a respetar este
arrendamiento; y sólo puede serlo por una de dos causas, o por una obligación persona, o por un derecho

143
real que afecte a la cosa que ha adquirido; y pues que el adquirente nada ha prometido, ni ha contraído
obligación alguna, la obligación de respetar el arrendamiento, procede de que existe sobre la cosa un
derecho real, un jus in re a favor del locatario”. El jurista argentino Ricardo de Zavalía, comentando esta
opinión, advierte que Troplong va demasiado lejos en su conclusión, señalando al efecto: “Sin duda, el que
compra un inmueble que está arrendado contrae formalmente la obligación de respetar el arrendamiento,
pues debe saber que por ley no puede desalojar al locatario (...) La existencia del derecho real es
imposible, pues no hay sino un crédito por una parte, y una obligación por la otra”
Por su parte, el artículo 1708 del Código Civil peruano, establece:
“En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo:
1. Si el arrendamiento estuviere inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido
desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador (No es de
aplicación este inciso en el caso de enajenación de inmuebles hipotecados en favor de las empresas, vía
remate judicial o por adjudicación directa, salvo que el respectivo contrato de arrendamiento se hubiera
encontrado inscrito con anterioridad a la fecha de la constitución de la garantía hipotecaria).
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido. Excepcionalmente, el
adquirente está obligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha obligación
3. Tratándose de bienes muebles, el adquirente no está obligado a respetar el contrato si recibió su
posesión de buena fe.”
Como podemos constatar, en el sistema peruano la fe pública registral está efectivamente protegida,
resultando esencial la inscripción del contrato de arrendamiento, siendo por ende insuficiente que el
mismo se hubiere celebrado por escritura pública, para hacerlo oponible al adquirente.
c.3) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por actos de terceros: conforme al
artículo 1965 del Código Civil, “Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y
embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los
derechos y obligaciones del arrendador.
“Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”.
El solo embargo del inmueble arrendado no pone fin al contrato de arrendamiento. Como indica Carlos
Ducci, “el contrato subsiste, pero cambia una de las partes, ya que el arrendador pasan a serlo el acreedor
o acreedores que adquieren sus derechos y asumen sus obligaciones”. Agrega Ducci que “Lo anterior lo
corrobora el artículo 454 del
Código de Procedimiento Civil, que dispone que el embargo no alterará la situación de un tercero que se
oponga a la entrega del bien porque lo goza a otro título que el de dueño.”90 Será con la venta forzada
de la cosa arrendada, que expire el contrato de arrendamiento, salvo que éste sea oponible al
adquirente, conforme al artículo 1962.
Por su parte, el artículo 1968 del Código Civil se pone en el caso inverso, es decir, el insolvente es el
arrendatario, y dispone al efecto que “La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente
fin al arriendo.
“El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del
arrendador” (podría suceder que el arrendatario desarrolle una industria o comercio en un local

144
arrendado, y genere ingresos que a su vez permitirían a los acreedores obtener el pago de sus acreencias,
de manera que a ellos les interesa que subsista el arrendamiento).
“No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá
acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales”
Los artículos 1965 y 1968, corresponden a dos casos, de los pocos que establece la ley, en que se autoriza
–específicamente en el artículo 2466- para el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria, estudiada entre
los derechos auxiliares de los acreedores.
c.4) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por disposición de la ley: ocurrirá lo
anterior, cuando en virtud de una ley, la cosa arrendada fuere expropiada por causa de utilidad pública. El
artículo 1960 del Código Civil precisa tres situaciones particulares:
1º Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas, (o sea, para obtener
beneficio de ellas) y coger los frutos pendientes;
2º El Estado o la corporación expropiadora deberán indemnizar al arrendatario, siempre y cuando nos
encontremos ante alguna de las siguientes hipótesis:
i) Si la causa de expropiación fuere de tanta urgencia que no permita otorgar al arrendatario el tiempo
preciso para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes;
ii) Si el arrendamiento se estipuló por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de la
expropiación, y así contare por escritura pública.
3º Si la expropiación afectare sólo a una parte de la cosa arrendada, el arrendatario podrá exigir que cese
el arrendamiento, cuando sea de presumir que sin la parte expropiada, no habría contratado.
En relación a esta tercera situación, Carlos Ducci refiere que “Esta disposición, redactada pensando
esencialmente en la expropiación de predios rústicos, deja en claro que el acto expropiatorio pone fin al
contrato de arrendamiento del bien expropiado. Lo anterior lo expresa directamente el inciso 2º del
artículo 20 del Decreto Ley número 2.186, de 1978, que contiene la Ley Orgánica de Procedimiento de
Expropiaciones. Dicha disposición señala los efectos de la radicación del dominio del bien expropiado en
el patrimonio del expropiante y expresa que se extinguirán de pleno derecho, entre otros, los
arrendamientos, comodatos y demás contratos que constituyan títulos de mera tenencia que afectaren al
bien expropiado”
También expirará el contrato en virtud de la ley, en los casos siguientes:
1º Tratándose de los arrendamientos celebrados por los tutores o curadores: el artículo 1969 se remite al
artículo 407, que establece al efecto que el arrendamiento no podrá exceder de 5 años si el predio es
urbano y de 8 si es rústico, y en todo caso no podrá extenderse más allá del momento en que el pupilo
cumpla 18 años. Se trata de una hipótesis de inoponibilidad.
2º Tratándose de los arrendamientos celebrados por el padre o la madre como administradores de los
bienes del hijo: está subordinado a las mismas normas que rigen para los guardadores (artículo 255 en
relación con el artículo 407): los predios rústicos no pueden arrendarse por más de 8 años ni los urbanos
por más de 5 años; y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la
mayor edad. La infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el
hijo.

145
3º Tratándose de los arrendamientos celebrados por el marido, como administrador de los bienes sociales
y de los bienes propios de su mujer, casada en sociedad conyugal: rigen los artículos 1749, 1756 y 1761.
Las reglas son similares a las enunciadas a propósito de los dos casos anteriores.
d) Expiración del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha previsto.
Conforme a las reglas generales, el contrato de arrendamiento podrá expirar por declararse su nulidad, o
por resolución, siempre y cuando no hubiera empezado a cumplirse, pues en caso contrario, debemos
hablar de término del contrato, conforme ya lo explicamos.
Carlos Ducci, sistematizando este punto, señala los siguientes casos en que las partes pueden demandar
la terminación del contrato de arrendamiento:
d.1) Casos en que el arrendatario puede demandar la terminación:
• Imposibilidad del arrendador de entregar la cosa arrendada o la mora en entregarla que disminuyere
notablemente para el arrendatario el valor del contrato (artículos 1925 y 1926 del Código Civil);
• Las reparaciones sobre una parte tan grande de la cosa arrendada, que el resto no aparezca suficiente
para el objeto con que se tomó en arriendo (artículo 1928 del Código Civil);
• Si el arrendatario, a consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado de
tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado (artículo
1930 del Código Civil);
• Si el mal estado o calidad de la cosa le impiden hacer de ella el uso para que ha sido arrendada (artículo
1932 del Código Civil).
d.2) Casos en que el arrendador puede demandar el término del contrato:
• Cuando el arrendatario no hubiere dado a la cosa el uso convenido o el que corresponda a la
naturaleza de la cosa arrendada (artículo 1938 del Código Civil);
• El grave deterioro del bien arrendado, cuando es imputable al arrendatario (artículo 1939 del Código
Civil);
• Cuando la cosa arrendada necesita reparaciones que en todo o parte impidan su goce (artículo 1966
del Código Civil);
• Ante la insolvencia declarada del arrendatario (artículo 1968 del Código Civil);
• Por negligencia grave del arrendatario en la mantención del inmueble (artículo 1972 del Código Civil);
• Por emplear el arrendatario la casa o edificio a un objeto ilícito (artículo 1973 del Código Civil);
• Por subarrendar la cosa a persona de notoria mala conducta (artículo 1973 del Código Civil);
• Por la mora en el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil).
7.9. Normas especiales concernientes al arrendamiento de bienes raíces.
Si bien por razones metodológicas, hemos aludido a la Ley número 18.101 y al Decreto Ley número 993,
comparando sus disposiciones con las del Código Civil, conviene precisar el ámbito de aplicación de estos
cuerpos legales y los aspectos más relevantes de sus normas, salvo aquellos que hemos mencionado en
las páginas que anteceden, teniendo presente además que sus preceptos constituyen derecho especial,
frente a las normas del Código Civil.
a) Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos.
a.1) Ámbito de aplicación.

146
La Ley número 18.101, del año 1982, fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos.
Declara que se entiende por bienes raíces urbanos los ubicados dentro del radio urbano respectivo,
aunque se advierte que la ley se aplicará también a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del
radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea (artículo 1).
a.2) Bienes raíces urbanos exceptuados de la regulación de la Ley 18.101.
Establece el artículo 2º de la Ley 18.101, que sus normas no se aplicarán a los siguientes bienes raíces
urbanos:
• Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén
destinados a ese tipo de explotación;
• Inmuebles fiscales;
• Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos o
discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;
• Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje;
• Estacionamientos de automóviles y vehículos; y
• Inmuebles arrendados con promesa de compraventa, conforme al sistema establecido por la Ley
número 19.281. Se trata de las viviendas respecto de las cuales se celebró un contrato de arrendamiento
con promesa de compraventa, financiado a través del sistema de cuentas de ahorro metódico, regulado
por la citada ley (se trata del comúnmente llamado “leasing para la vivienda”).
Se desprende del listado anterior, que las normas de la Ley 18.101 son aplicables al arrendamiento de
inmuebles destinados a la “casa-habitación” o vivienda, oficinas, restaurantes, casas de eventos,
establecimientos industriales y comerciales, etc.
Respecto a los establecimientos comerciales, es interesante aludir al llamado derecho de llaves, que suele
incluirse en el contrato, fijando una renta por él. La ley no lo define, siendo una costumbre mercantil. Al
respecto, señala un fallo de la Corte de Antofagasta de junio de 1992 que “El llamado “derecho de llaves”
es una creación emanada de la costumbre comercial, la que ha consagrado por una reiterada praxis esta
institución y ha considerado que los elementos fácticos que la integran son “el prestigio alcanzado por un
establecimiento comercial, el volumen de ventas probables, la ubicación del local, la clientela que exista o
pueda formarse o que pudiere aumentarse”; aspectos suyos que son más bien subjetivos y que, por ende,
el propio arrendatario con la prudencia de un buen padre de familia debe valorar antes de aceptar el pago
de ese derecho de llave y que no puede a posteriori alegar ignorancia o error en una decisión libremente
consentida. El derecho de llave es el traspaso de un bien intangible a un arrendatario para que éste se
apropie de él y con ello pueda valorar en mejor medida el probable éxito que tendrá una actividad
comercial y pueda disminuir el riesgo de una desafortunada gestión comercial”.
a.3) Inmuebles urbanos que no pueden darse en arrendamiento.
Como señala Carlos Ducci Claro, aquellos inmuebles en los que se construyen edificaciones, no pueden
darse en arrendamiento, mientras éstas no concluyan y sean debidamente recibidas. Al efecto, dispone el
inciso 1º del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones: “Ninguna obra podrá ser
habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total”.

147
Por ende, mientras el propietario de la edificación nueva no cuente con la resolución municipal que
apruebe la recepción final o parcial de las obras, no podrá arrendar el inmueble.
En caso de contravenir esta prohibición, se aplicará el artículo 20 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, conforme lo establece el inciso cuarto del artículo 145: “Sin perjuicio de las multas que se
contemplan en el artículo 20º, la infracción a lo dispuesto en el inciso primero de este artículo podrá
sancionarse, además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los
ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del Director de Obras
Municipales”.
La multa a que se refiere el artículo 20 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, “no será
inferior a una ni superior a cien unidades tributarias mensuales”
Sin perjuicio de lo anterior, Ducci opina que en el evento de celebrarse un contrato de arrendamiento
sobre un inmueble que aún no posea recepción definitiva parcial o total, la convención adolecería de un
vicio de nulidad absoluta, por objeto ilícito, pues se habría infringido una norma prohibitiva.
a.4) Inmuebles que sólo pueden arrendarse como viviendas.
Dos clases de inmuebles pueden arrendarse sólo como viviendas:
a.4.1. Inmuebles que fueron construidos para vivienda.
Conforme al inciso 2º del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ya citado, el
inmueble que de acuerdo a la recepción final de las obras se construyó como vivienda, no puede
arrendarse para darle un destino distinto, sea comercial, industrial, etc., a no ser que se cumplan los
siguientes requisitos copulativos:
• Que la respectiva Dirección de Obras autorice el cambio de destino;
• Que el dueño del inmueble obtenga la aprobación de los planos; y
• Que el dueño del inmueble pague los permisos correspondientes.
Con todo, el mismo artículo 145, en su inciso 3º, contempla las siguientes excepciones, en las que la ley no
considera que haya operado un cambio de destino de la vivienda y por ende no es necesario realizar
gestión alguna ante la Dirección de Obras de la Comuna en que esté situado el predio. Son tales:
• Que se instale en el inmueble:
i) Pequeños comercios; o
ii) Industrias artesanales.
• Que se ejerza en el inmueble una actividad profesional.
En ambos casos, debe subsistir sin embargo, como destinación principal del inmueble, la habitacional. Se
subentiende que el propietario podría entonces arrendar una parte no principal del inmueble, para realizar
en ella las actividades descritas.
a.4.2. Inmuebles correspondientes a “viviendas económicas”.
Las “viviendas económicas” también deben destinarse sólo a fines habitacionales, incluyendo por ende el
arrendamiento de las mismas. Las “viviendas económicas”, según el artículo 162 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, no pueden tener una superficie superior a ciento cuarenta metros
cuadrados. Se consideran “viviendas económicas”, los siguientes inmuebles:
• Las construidas al amparo de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley número Dos de 1959;

148
• Las construidas por las antiguas Corporaciones de la Vivienda, Habitacionales o de Mejoramiento
Urbano y por el Servicio de Vivienda y Urbanización.
• Tratándose de las viviendas adquiridas mediante el sistema de Subsidio Habitacional, que hoy entrega
el Servicio de Vivienda y Urbanización: para estos inmuebles, rige además una prohibición legal, que
impide enajenarlos, antes que haya transcurrido un plazo de cinco años, contados desde la fecha de la
inscripción de la prohibición correspondiente, en el Conservador de Bienes Raíces. Por el mismo plazo de
cinco años, regirán las siguientes restricciones:
i) No podrá dársele a la vivienda, otro destino que no sea habitacional;
ii) No podrá destinarse a vivienda de recreación o veraneo. No se considerará sin embargo como cambio
de destino:
i) La instalación en la vivienda de un pequeño taller artesanal;
ii) La instalación en la vivienda de un pequeño comercio; o
iii) El ejercicio de una actividad profesional.
En los tres casos anteriores, será necesario que subsista su principal destinación habitacional. La
prohibición de enajenar y las restricciones de uso o destino, caducan automáticamente de pleno derecho,
transcurrido que sea el plazo citado. Por ende, colegimos que podrían arrendarse las viviendas adquiridas
con subsidio habitacional, dentro de los cinco años contados desde la inscripción de la prohibición, siempre
que nos enmarquemos en alguno de los tres casos antes mencionados. Después de cumplido el plazo,
podrían arrendarse para otros fines (sólo comercial o profesional, por ejemplo), pero siempre y cuando la
respectiva Dirección de Obras Municipales autorice el cambio de uso del inmueble.
Por su parte, prescribe asimismo el inciso 5º del artículo 162 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, que en las “viviendas económicas” podrá también instalarse un pequeño comercio (sin
que el inmueble pierda las franquicias que le confiere el Decreto con Fuerza de Ley número Dos de 1959),
siempre que su principal destino subsista como habitacional. A su vez, el inciso 6º establece que en las
“viviendas económicas” podrá consultarse el funcionamiento de pequeños talleres artesanales o el
ejercicio de una actividad profesional, si su principal destino subsiste como habitacional. Como puede
observarse, rigen las mismas excepciones señaladas a propósito de los inmuebles que han sido construido
para viviendas, de manera que no habría inconveniente en celebrar contratos de arrendamiento
sobre “viviendas económicas”, siempre y cuando se cumplan los presupuestos enunciados.
Con todo, se contempla en el inciso 5º del artículo 162 una importante limitación: en las “viviendas
económicas” no podrán instalarse comercios que tengan por objeto el expendio y/o venta de bebidas
alcohólicas, el establecimiento de juegos electrónicos, salones de pool, juegos de azar, la exhibición de
videos u otros que provoquen ruidos u olores molestos y demás cuyo giro esté prohibido por ordenanzas
locales o municipales. Se concluye entonces que las “viviendas económicas” no pueden darse en
arrendamiento para tales actividades comerciales, aunque ellas ocupen una parte del inmueble, por
pequeña que sea.
El inciso final del artículo 162, autoriza la instalación en la “vivienda económica” de un jardín infantil, sin
que en este caso se exija que el establecimiento sea “pequeño” ni tampoco que el inmueble conserve su

149
destino habitacional. Aún más, se advierte en la ley que el uso de una “vivienda económica” como jardín
infantil, será incompatible con cualquier otro uso, sea habitacional, de pequeño comercio o para taller.
a.5) Arrendamiento de los bienes comunes, en el ámbito de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad
Inmobiliaria.
Como cuestión previa, cabe señalar que de conformidad al artículo 2º, número 3 de la Ley número 19.537
sobre Copropiedad Inmobiliaria, son Bienes de dominio común:
a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y
conservación del condominio (por ejemplo: terrenos de dominio común, cimientos, fachadas, muros
exteriores y soportantes, estructuras, techumbres, instalaciones generales y ductos de calefacción, de aire
acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de
comunicaciones, recintos de calderas y estanques).
b) Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo (por
ejemplo, terrenos de dominio común diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones
horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del
piso inferior, dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de
la administración y a la habitación del personal);
c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los
señalados en las letras a) y b) precedentes;
d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreación y el
esparcimiento comunes de los copropietarios; y
e) Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el Reglamento de Copropiedad o que los copropietarios
determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras a), b) , c) y d) que anteceden.
Agrega la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que no podrán dejar de ser de dominio
común aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del número 3 del artículo 2º, mientras mantengan las
características que determinan su clasificación en estas categorías.
Podrán enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo de la asamblea de copropietarios,
los bienes de dominio común a que se refieren las letras d) y e) del número 3 del artículo 2º, como
asimismo los mencionados en las letras a), b) y c) del mismo precepto, cuando por circunstancias
sobrevinientes dejen de tener las características señaladas en dichas letras a), b) y c). No obstante lo
anterior, la asamblea de copropietarios podrá, aun cuando tales características se mantengan, acordar con
los quórum exigidos por la ley, la enajenación de los bienes comunes a que se refiere la letra c) del número
3 del artículo 2º, sólo en favor de los copropietarios colindantes.
A los actos y contratos a que se refiere el párrafo anterior, comparecerá el administrador, si lo hubiere, y
el Presidente del Comité de Administración, en representación de la asamblea de copropietarios. Los
recursos provenientes de estos actos y contratos incrementarán el fondo común de reserva.
Si la enajenación implica la alteración en el número de unidades de un condominio, deberá modificarse el
reglamento de copropiedad dejando constancia de los nuevos porcentajes de los derechos de los
copropietarios sobre los bienes comunes.

150
Por su parte, el artículo 17º de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, dispone que sólo
podrán tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea de copropietarios, entre otras, la enajenación
o arrendamiento de bienes de dominio común o la constitución de gravámenes sobre ellos.
a.6) Procedimiento aplicable en los juicios relativos a los contratos de arrendamiento de inmuebles
urbanos.
En lo que posiblemente constituya la modificación más trascendental incorporada por la Ley número
19.866, se reemplazó el artículo 8º de la Ley número 18.101, simplificando de manera sustancial el
procedimiento aplicable en los juicios derivados de los arrendamientos de predios urbanos. Estos juicios
pueden ser de cinco clases, según se desprende del artículo 7º de la ley:
• Juicios de desahucio;
• Juicios de restitución de la propiedad (por expiración del tiempo estipulado para la duración del
arriendo; o por extinción del derecho del arrendador);
• Juicios de terminación de arrendamiento (por falta de pago de la renta o por haberse infringido otra
obligación derivada del contrato);
• Juicios de indemnización de perjuicios que intenten el arrendador o el arrendatario; y
• Otros juicios que versen sobre las demás cuestiones derivadas de los contratos de arrendamiento de
predios urbanos (por ejemplo, la demanda que podría interponer el arrendatario, a quien el arrendador le
negó injustificadamente la autorización para abandonar el inmueble).
La más importante de las modificaciones procesales, dice relación a que ahora, por regla general, sólo se
realizará una audiencia o comparendo, que incluirá la presentación de los medios de prueba, a diferencia
de lo que establecía la ley antes de su reforma, en cuanto a que debían efectuarse dos comparendos, uno
de avenimiento y contestación de la demanda, y otro de prueba. Excepcionalmente, podrá llevarse a cabo
un segundo o hasta un tercer comparendo, en los siguientes casos:
• Cuando en la audiencia de contestación de la demanda, el arrendatario, previamente requerido por el
tribunal, informase de la existencia de subarrendatarios (inciso 3º del artículo 11º de la ley);
• Cuando en la audiencia de contestación de la demanda, el demandado hubiere deducido demanda
reconvencional (Artículo 8º número 6 de la ley).
El nuevo procedimiento, que ahora está regulado por completo en la Ley 18.101, especialmente en su
artículo 8º (antes de la reforma, el procedimiento era el establecido por la Ley 18.101, y además por las
reglas del juicio sumario, conforme a los artículos 680 a 692 del Código de Procedimiento Civil), puede
sintetizarse en los siguientes términos:
• El procedimiento será verbal, pero las partes podrán presentar minutas escritas en que se establezcan
los hechos invocados y las peticiones formuladas (nótese que la ley exige una formalidad mínima en la
presentación de la demanda, sea oral o escrita: sólo deben invocarse los hechos y formularse las peticiones
pertinentes, e indicar los medios de prueba de que se valdrá la parte, sin perjuicio de cumplir con un
requisito adicional, correspondiente a la prueba testifical, según indicaremos más adelante); se divisa en
todo caso una dificultad práctica para los tribunales: destinar funcionarios que atiendan la presentación
de demandas orales.

151
• Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil, después de la última
notificación.
• La notificación de la demanda se efectuará conforme al inciso 1º del artículo 553 del Código de
Procedimiento Civil; esta norma, aplicable a las querellas posesorias, dispone que la notificación de la
demanda se efectuará en la forma dispuesta en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil,
vale decir, de acuerdo a lo que establecen los artículos 38 y siguientes (que regulan lo concerniente a las
notificaciones de las resoluciones judiciales), pero con una importante salvedad: en el caso del artículo 44,
se hará la notificación en la forma prevista en el inciso 2º, esto es, entregando copia de la demanda a
cualquiera persona adulta que se encuentre en el inmueble arrendado, y si nadie hubiere allí, o si por
cualquier otra causa no es posible entregar dicha copia, se fijará en la puerta del inmueble un aviso, que
incluya las menciones del citado artículo 44, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil. Aún más, se
establece ahora en el artículo 8º de la Ley 18.101, que se presumirá de pleno derecho (por ende, sin admitir
prueba en contrario), para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil,
que el domicilio del demandado es el correspondiente al inmueble arrendado.
• Es importante consignar que para hacer oponible a los subarrendatarios lo obrado en los juicios de
desahucio, de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de pago de las rentas seguidos
contra el arrendatario, así como también para hacerles oponible la respectiva sentencia (por lo demás,
ellos también tienen interés en la subsistencia del contrato, cuando se pide su terminación por el no pago
de las rentas), deberá notificárseles la demanda o deberán haberse apersonado al juicio (artículo 11º de
la ley). Con tal fin, distinguimos según si la demanda se notificó personalmente al arrendatario o de
conformidad al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 8º de la Ley
18.101:
i) Si la demanda se notifica personalmente, el ministro de fe, en el acto de notificación, requerirá de
juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios; y en caso afirmativo, de sus
nombres; el ministro de fe deberá dejar constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante
del inmueble;
ii) Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo deberá hacer el
tribunal en la audiencia respectiva de contestación, si concurriere el demandado; en el caso que éste
informase de la existencia de subarrendatarios, se suspenderá la audiencia, ordenándose notificar a los
subarrendatarios y se citará a una nueva audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las
notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la causa (en el último
caso, nada dice la ley acerca de la oportunidad en que debe realizarse la nueva audiencia, de manera que
colegimos que deberá solicitarla el demandante).
Cabe indicar que en cualquiera de los dos casos antes señalados, el arrendatario (o sea el subarrendador)
que incurra en falsedad en la declaración, sea acerca de la existencia o no de subarrendatarios, sea acerca
de sus nombres, será sancionado con multa, de una a sesenta Unidades de Fomento, que impondrá el juez
que conozca del juicio (artículo 24º número uno de la ley). La misma multa se impondrá al arrendatario
que siendo subarrendador, y habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del

152
arrendamiento al arrendador y a consecuencia de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble
(artículo 24º número dos de la ley).
• El demandante deberá indicar, en su demanda, los medios de prueba de que pretende valerse.
• Si el demandante pretende valerse de la prueba testifical, deberá acompañar a su demanda la
respectiva nómina de testigos, la que no podrá exceder de cuatro personas.
• Si el demandado quiere valerse también de la prueba testifical, deberá presentar su nómina hasta antes
de las 12.00 horas del día que preceda a la audiencia.
• La audiencia, que tendrá lugar sólo con la parte que asista, se efectuará conforme al siguiente orden
de actuaciones:
1º se iniciará con la relación verbal de la demanda; además, cabe consignar las siguientes situaciones
especiales respecto a la demanda:
i) “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se
refiere se practicará en la audiencia de contestación de la demanda” (inciso 1º del artículo 10 de la ley).
En la práctica, entonces, la primera reconvención de pago se formula en la demanda y se entiende hecha
al ser notificada; mientras que la segunda se practica como primera diligencia, en el comparendo al que
nos estamos refiriendo (recordemos que de acuerdo a lo ya expuesto, este es un caso de excepción, a la
norma del número 1 del artículo 1551 del Código Civil, referido a la interpelación del deudor moroso);
ii) la parte demandante también podrá exigir, conjuntamente con el pago de las rentas insolutas, el pago
de los consumos de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego, gastos por servicios comunes y
otras prestaciones análogas que se adeuden (inciso 2º del artículo 10); además, el arrendador podrá hacer
notificar la demanda a las empresas que suministren los mencionados servicios, y en tal caso, el
demandado será el único responsable de los consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él
mismo o por las personas a su cargo (artículo 14º de la ley);
2º continuará con la contestación verbal del demandado (lo que no impide hacerlo por escrito,
presentando la pertinente minuta); en ella, el arrendatario podrá reclamar también indemnizaciones,
haciendo valer el derecho de retención que otorga el artículo 1937 del Código Civil (artículo 9º de la ley).
El arrendatario puede invocarlo, cuando el arrendador le adeude indemnizaciones por las mejoras
efectuadas por el primero, y que deben reembolsarse por el segundo (serán las que no tengan al carácter
de locativas). Sin embargo, no podrá ejercitarse el derecho de retención por el arrendatario, cuando
estemos ante la extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
3º en la contestación, el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar cuenta de
los medios de prueba que sustentan su pretensión;
4º de la reconvención, se dará traslado al demandante, quien tiene dos opciones:
i) contestar de inmediato; o
ii) reservar la contestación para una audiencia posterior, que se efectuará a solicitud del demandante;
esta segunda audiencia deberá realizarse dentro de los cinco días siguientes, contados desde la primera
audiencia (la ley no dice que la segunda audiencia se realizará “al quinto día”, sino “dentro de los cinco
días siguientes”, de manera que nada impide al juez fijarla antes de que expiren los aludidos cinco días).

153
En esta segunda audiencia, se contestará la demanda reconvencional por el demandante y se recepcionará
la prueba pertinente. Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a esta segunda audiencia.
La reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión principal, cualquiera sea la
opción escogida por el demandante.
5º acto seguido, se procederá obligatoriamente al llamado de conciliación; 6º de no producirse
avenimiento total, caben dos posibilidades:
i) el juez recibirá la causa a prueba y establecerá los puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos
que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la recepción de la prueba ofrecida en la demanda
y en la contestación, sin perjuicio de decretar otros medios probatorios que estime pertinentes (artículo
15º de la ley); la prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica (vale decir, siguiendo al
jurista argentino Torres Neuquén, “Conforme a este sistema, el Juez tiene libertad para apreciar el valor o
grado de eficacia de las pruebas producidas. Pero, el sistema no autoriza al Juez a valorar arbitrariamente,
sino que por el contrario; le exige que determine el valor de las pruebas haciendo un análisis razonado de
ellas, siguiendo las reglas de la lógica, de lo que le dicta su experiencia, el buen sentido y el entendimiento
humano. Y como consecuencia de esto, le exige al Juez que funde sus sentencias y exprese las razones por
las cuales concede o no eficacia probatoria a una prueba”). Cabe indicar que antes de la reforma, establecía
el artículo 15º de la ley que la prueba sería apreciada en conciencia por el juez (o sea, siguiendo al mismo
autor trasandino, “En este sistema se otorga absoluta libertad al Juez; éste puede apreciar con entera
libertad las pruebas e incluso apartarse de ellas, dictando la sentencia conforme a lo que le dicta su
conciencia o íntima convicción. Como consecuencia de esto, el sistema no exige al Juez que exprese las
razones por las cuales concede o no eficacia a una prueba”. Sobre el particular, el artículo 455 del Código
del Trabajo, también establece que el tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica,
y el artículo 456 del mismo Código, señala que al hacerlo, “el tribunal deberá expresar las razones jurídicas
y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las
desestime”).
ii) si el tribunal estimare que no existen puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser
acreditados, citará de inmediato a las partes para oír sentencia.
• Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la única audiencia del juicio (con las salvedades de
las eventuales audiencias que pueden tener lugar si se deduce demanda reconvencional o si hubiere
subarrendatarios), conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta.
• La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre
éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla.
• Sólo serán apelables:
i) la sentencia definitiva de primera instancia;
ii) las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación (vale decir, las
interlocutorias de primera clase);
Todas las apelaciones:
i) se concederán en el solo efecto devolutivo;
ii) tendrán preferencia para su vista o fallo; y

154
iii) durante su tramitación, no se podrá conceder orden de no innovar.
• En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación
sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera instancia para ser falladas en definitiva, aun
cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado.
• Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente en primera instancia, en los juicios cuya
renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades tributarias
mensuales (en el mes de mayo de 2003, la unidad tributaria mensual ascendía a $ 29.860.-, de manera que
la renta no podría exceder de $ 119.440.-).
• La ley protege también a los subarrendatarios, cuando el arrendador hubiere demandado al
arrendatario (o sea al subarrendador), solicitando la terminación del contrato de arrendamiento por falta
de pago de las rentas (artículo 12º de la ley). En esta hipótesis, los subarrendatarios podrán pagar al
demandante, antes de la dictación de la sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el
arrendatario, enervando de este modo la acción. Efectuado el pago, la ley confiere a los subarrendatarios
un derecho alternativo, y en ambos casos sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan:
i) tendrán derecho a ser reembolsados por el arrendatario (o sea por su subarrendador), con más
el interés corriente a contar del pago;
ii) tendrán derecho a imputar a las rentas más inmediatas que deban pagarle al subarrendador, las sumas
pagadas al arrendador.
a.7) Plazo por el cual el juez puede suspender el lanzamiento.
Esta es la modificación de mayor impacto “mediático” de la Ley número 19.866, pues uno de los motivos
que impulsó al legislador a reformar la Ley 18.101, fue constatar la excesiva lentitud con que se llevaba a
cabo el trámite del lanzamiento de los arrendatarios del inmueble arrendado, acogiendo los tribunales con
demasiada liberalidad la solicitud de los condenados en orden a postergar dicha actuación judicial,
acrecentando con ello el perjuicio ocasionado a los arrendadores, quienes con desesperación e impotencia
observaban como transcurría el tiempo y no obtenían la restitución de sus inmuebles. Las plausibles
razones humanitarias invocadas por los arrendatarios, no podían justificar que, al acogerlas en el exceso
mencionado, se infligía un grave daño a los arrendadores, quienes por su parte también tenían motivos
igualmente atendibles.
Habida cuenta de lo anterior, dispone ahora el inciso 2º del artículo 13 de la ley: “En estos juicios y en los
de comodato precario, el juez de la causa, decretado el lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y
calificados, por un plazo no superior a treinta días”. Con esto, el antiguo plazo máximo de seis meses que
antes establecía la ley, se reduce drásticamente.
Para el desalojo de la finca arrendada, se aplicará lo dispuesto en el artículo 595 del Código de
Procedimiento Civil (inciso primero del artículo 13º de la ley). Por ende, decretado el lanzamiento, será
notificada dicha orden en la forma establecida en el artículo 48 del mismo Código, esto es, por medio de
una cédula que contenga la copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada
inteligencia. Dicha cédula se entregará en el domicilio del notificado en la forma establecida en el inciso
2º del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.
a.8) Plazo para deducir nuevamente la acción, si ésta hubiere sido rechazada.

155
Dispone al artículo 16º de la ley, que en el caso de haberse declarado sin lugar el desahucio o la restitución,
el actor no podrá intentar nuevamente tales acciones sino transcurridos seis meses desde que haya
quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo. Antes de la modificación contenida en la Ley 19.866, el
actor debía esperar un año, contado desde que hubiera quedado ejecutoriada la sentencia que desechó
su demanda.
Con todo, la limitación no regirá, cuando la nueva demanda se funde en hechos acaecidos con
posterioridad a la fecha de presentación de la primera demanda.
a.9) Obtención del salvoconducto, por el arrendatario.
Al efecto, el artículo 4 de la Ley número 20.227, publicada en el Diario Oficial de fecha 15 de noviembre
de 2007, sustituyó el artículo único del Decreto con Fuerza de Ley número 216, de mayo de 1931 (dictado
en el primer gobierno de Carlos Ibáñez del Campo), que a su vez había sido sustituido por el artículo 2 de
la Ley número 19.866. El citado artículo único, dispone:
“El propietario u ocupante a cualquier título de una vivienda, para cambiar su domicilio, deberá efectuar
una declaración jurada ante el notario con competencia en la comuna en que el declarante tiene
actualmente su morada, o ante el Oficial del Registro Civil competente en el mismo lugar, si allí no hubiere
notario, en la cual dejará constancia del domicilio del cual se mudará y de aquél al cual lo hará. En esta
declaración jurada se deberá dejar constancia, además, de que el declarante no tiene impedimento legal,
judicial ni contractual para efectuar la mudanza. / El notario o el Oficial Civil ante el cual se realice la
declaración señalada en el inciso precedente, solicitará al declarante antecedentes que acrediten la calidad
invocada, para lo cual bastará exhibir los recibos del impuesto territorial o del pago de los servicios,
extendidos a su nombre. Si quien se trasladará no es el propietario, deberá presentar la autorización de
éste o de quien haya recibido la tenencia del inmueble, o el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento correspondiente al último mes, así como las constancias de encontrarse al día en el pago
de los servicios con que cuente el inmueble. / El arancel por la declaración jurada señalada en el inciso
primero no podrá ser superior a dieciocho milésimos de unidad tributaria mensual. / Si no se ha dado
cumplimiento a las disposiciones precedentes, Carabineros impedirá que se efectúe la mudanza. Sin
perjuicio de ello, la infracción será castigada con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales,
por el respectivo juzgado de policía local.”
Cabe formular algunas observaciones al tenor de la ley:
● La declaración jurada se le exige a cualquier persona que deba mudarse de domicilio, sea o no el dueño
del inmueble desde el cual se mudará;
● La declaración no puede hacerse ante cualquier Notario Público u Oficial Civil: sólo ha de hacerse ante
aquél en que el declarante tenga su morada;
● En la declaración jurada, debe dejarse constancia de que el declarante no tiene impedimento legal,
judicial ni contractual. Respecto al último de estos eventuales impedimentos, bien podría ocurrir que el
contrato de arrendamiento diga que el arrendatario, previo a realizar esta declaración jurada, deberá
obtener una constancia del arrendador, en la que éste manifieste no tener reparo para que se realice la
aludida declaración.

156
● Cuando aquél que realizará la mudanza sea el arrendatario, el Notario competente debe exigir que se
le exhiba:
i) la autorización expedida por el propietario o de quien el arrendatario haya recibido la tenencia del
inmueble (podría tratarse de la persona que compareció arrendándole el inmueble, aunque no fuere el
dueño, lo que es perfectamente posible, si recordamos que el artículo 1916, inciso 2º, del Código Civil
establece la validez del arrendamiento de la cosa ajena);
ii) ) o bien, el recibo en el que conste el pago de la última renta y los comprobantes de pago de los servicios
con que cuente el inmueble.
Con todo, en nuestra opinión, la alternativa anterior no puede operar, si, como dijimos, las partes hubieren
estipulado en el contrato de arrendamiento que el arrendatario deberá obtener, antes de realizar la
declaración jurada, un documento suscrito por el arrendador en que se le autorice a ello. Por eso, el
respectivo Notario Público u Oficial Civil, debe examinar el respectivo contrato. De lo contrario, se estaría
desconociendo el “impedimento contractual”.
Planteamos una duda sobre esta materia: la disposición legal, alude al “propietario u ocupante a cualquier
otro título de una vivienda” ¿Significa esto que los propietarios u ocupantes a cualquier otro título de
oficinas, establecimientos comerciales o industriales, etc., no requieren otorgar la declaración jurada? No
parece lógico que así sea, si consideramos que la ratio legis de la Ley número 19.866 apunta a proteger al
arrendador de toda clase de inmuebles urbanos regidos por la Ley número 18.101, pero el punto podría
discutirse, atendiendo a la expresión “vivienda”, que podría interpretarse en forma restrictiva.
La Ley número 18.101 se puso también en el caso que el arrendador, injustificadamente, se negare a
otorgar al arrendatario la autorización para abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o a otorgar el
recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento: el arrendador será sancionado con multa de
una a sesenta Unidades de Fomento, que impondrá el juez que conozca del juicio en que sea controvertido
el hecho que las motiva (artículo 24º número tres de la ley).
b) Normativa aplicable al arrendamiento de predios rústicos.
b.1) Ámbito de aplicación.
El Decreto Ley número 993, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios
rústicos, dispone que se entenderá por predio rústico el definido como tal por la Ley número 16.640,
relativa a la Reforma Agraria. En el marco de esa ley, se definió como “predio rústico” todo inmueble
susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, situado en sectores urbanos o rurales. Se aplicó por ende
un criterio funcional, y no espacial o geográfico. No obstante, el artículo 1º establece, en armonía con lo
dispuesto en la Ley número 18.101, que el arrendamiento de predios rústicos que estén ubicados en áreas
urbanas y que tengan una cabida inferior a una hectárea física se regulará por la legislación general sobre
arrendamiento de inmuebles urbanos, o sea, por la Ley número 18.101.
En todo caso, las disposiciones del Decreto Ley 993 no serán aplicables al arrendamiento de terrenos
fiscales (artículo 1º).
b.2) Naturaleza solemne de los contratos de arrendamiento de predios rústicos.
Según dimos cuenta, tratándose de los contratos de arrendamiento de predios rústicos, se altera la regla
general, acerca de la naturaleza consensual del contrato de arrendamiento, pues el primero debe constar

157
por escritura pública o privada, y si se opta por ésta alternativa, es necesaria la presencia de dos testigos,
conforme al artículo 5º del Decreto Ley Nº 993, de 1975. Además, dados los términos de los incisos 2º y
3º del artículo citado, el contrato será inoponible y carecerá de mérito ejecutivo, si se omite la
declaración concerniente al régimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador. Sobre este
particular, dispone el artículo 75 bis del Código Tributario: “En los documentos que den cuenta del
arrendamiento o cesión temporal en cualquier forma, de un bien raíz agrícola, el arrendador o cedente
deberá declarar si es un contribuyente del impuesto de primera categoría de la Ley de Impuesto a la Renta
que tributa sobre la base de renta efectiva o bien sobre renta presunta”.
b.3) Juez competente en caso de litigios.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 993, conocerá y resolverá las cuestiones o
conflictos que surjan entre las partes, el juez de letras del departamento (entiéndase comuna) donde
estuviere ubicado el inmueble o el juez de cualquiera de los departamentos (las comunas) si el inmueble
estuviere ubicado en más de uno (una comuna). Se aplicará el procedimiento establecido para el juicio
sumario en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil.
Nada impide que las partes acuerden someter la contienda al conocimiento y decisión de un juez árbitro,
quien se ceñirá al procedimiento que señalen las partes en el respectivo contrato o, en su defecto, al que
corresponde a los árbitros arbitradores.
b.4) Obligación del arrendatario, de preservar el medioambiente y los recursos naturales.
El artículo 8º del Decreto Ley 993 impone al arrendatario la obligación de cumplir las disposiciones
contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales que
existan en el predio arrendado. Si se infringiere esta obligación, el arrendador podrá solicitar la
terminación inmediata del contrato (artículo 9º), acompañando con la demanda, un informe técnico en
que la funde. El informe, dice el inciso 2º del artículo 9º, “deberá ser elaborado por un profesional
debidamente inscrito en el Colegio respectivo”, exigencia que no podría aplicarse en la actualidad, pues
se derogaron las normas que obligaban a los profesionales a incorporarse al Colegio de la orden. Otra
interpretación pugnaría con la Constitución Política de la República.
La misma obligación se impone al mediero, en el artículo 17 del Decreto Ley 993, según veremos.
b.5) Arrendamiento de un predio con ganados.
El Decreto Ley 993 nada dice al respecto, pero si está regulada la materia en el artículo 1984 del Código
Civil. Dispone el precepto que a falta de estipulación de los contratantes, pertenecerán al arrendatario:
• Todas las utilidades de dichos ganados (pues el arrendatario tiene el goce de las cosas arrendadas, de
manera que entre tales utilidades, están los frutos que puedan obtenerse del ganado);
• Los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del arriendo igual número de cabezas
de las mismas edades y calidades. Si al finalizar el contrato faltaren animales, el arrendatario pagará la
diferencia en dinero. El arrendador, sin embargo, no será obligado a recibir animales que no estén
aquerenciados al predio.
Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento está operando como un título
traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente se trata de cosas fungibles. No
acontece lo mismo en el usufructo, aunque en este caso, la ley es más benigna con el usufructuario, pues

158
no está obligado a restituir “igual número de cabezas de las mismas edades y calidades”. En efecto, el
artículo 788 dispone que el usufructuario de ganados o rebaños debe reponer los animales que mueren o
se pierden, “pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o
pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario”.
Observamos cómo el artículo 1984 exige al arrendatario reponer igual número de cabezas al término del
contrato, sin importar que algunas de ellas hayan perecido por caso fortuito o fuerza mayor, lo que se
explica desde el momento en que el arrendatario se hizo dueño de los animales, y sabemos que las cosas
perecen para su dueño. En cambio, tratándose del usufructuario, el artículo 788 sólo le exige reponer los
animales muertos o que se han perdido “con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños”, o
sea, con las crías que produzcan los mismos ganados dados en usufructo. Como en este caso el
usufructuario sólo es mero tenedor de los animales, deberá indemnizar al nudo propietario, si la muerte
o pérdida de los animales fue imputable a su conducta.
b.6) El contrato de mediería o aparcería.
• Concepto: dispone el artículo 12º del Decreto Ley 993, que “Se entenderá por contrato de mediería o
aparcería aquel en que una parte se obliga a aportar el uso de una determinada superficie de terreno y la
otra el trabajo para realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos que
resulten”.
Según veremos, se trata de un contrato consensual, que rompe por ende la regla aplicable tratándose del
arrendamiento de predios rústicos. Con todo, la ley presume un conjunto de estipulaciones, si las partes
celebran el contrato verbalmente.
• Partes del contrato: quien se obliga a aportar el uso de la tierra, se llama cedente; el que se obliga a
trabajarla, mediero (artículo 12º, inciso 2º).
• Obligaciones de las partes (artículo 12º, inciso 1º):
i) El cedente, debe aportar el uso de una determinada superficie de terreno;
ii) El mediero, debe aportar el trabajo para realizar cultivos determinados;
iii) Tanto el cedente como el mediero deben aportar los elementos necesarios para la adecuada
explotación del terreno;
iv) Ambas partes deben concurrir a los gastos de producción;
v) Los dos contratantes deben realizar en forma conjunta la dirección de la explotación;
vi) Cedente y mediero deben participar en los riesgos de la explotación.
vii) Cedente y mediero deben abstenerse de ceder los derechos resultantes del contrato (artículo 15 del
Decreto Ley 993).
viii) Los medieros están obligados a dar cumplimiento a las disposiciones contractuales, legales y
reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales (artículo 17 del Decreto Ley 993).
• Contenido mínimo del contrato de mediería, cuando se celebra por escrito (artículo 13º):
i) Individualización de las partes;
ii) Descripción, ubicación y superficie de los terrenos que se aportan en mediería, los demás aportes que
se estipulen y la forma como se harán por las partes;
iii) Siembras, plantaciones y cultivos que se realizarán;

159
iv) Forma y porcentaje en que será distribuido entre las partes el producto y utilidades que se obtengan
de la explotación, así como la manera en que serán repartidas las pérdidas, si las hubiere;
v) Fecha de entrega y de restitución de los terrenos; y
vi) Cláusula arbitral, pudiendo las partes, si lo desean, designar también la persona que intervendrá como
árbitro arbitrador.
• Estipulaciones que la ley presume incorporadas en el contrato de mediería, cuando no se celebra por
escrito (artículo 14 del Decreto Ley 993):
i) Se presumirá que el cedente está obligado a aportar los terrenos y el agua correspondiente, si aquéllos
fueren de riego;
ii) También se presume que el cedente está obligado a aportar la mitad de las semillas o plantas,
fertilizantes y pesticidas, sea en especies o su valor equivalente en dinero;
iii) Asimismo, el cedente debe aportar los dos tercios de los fertilizantes de efectos duraderos utilizados
en el último año de la mediería;
iv) El mediero, por su parte, deberá aportar el trabajo y el saldo de las prestaciones complementarias de
las que corresponden al cedente;
v) Se presumirá, igualmente, que el producto que se obtenga, deberá ser distribuido por partes iguales; y
vi) Se presumirá que el plazo del contrato es de un año, salvo prueba en contrario.
• Limitación que pesa sobre el mediero: dispone el artículo 15 del Decreto Ley 993, que el mediero no
podrá celebrar contratos que tuvieren por efecto establecer submedierías sin autorización previa y por
escrito del propietario.
• Causales especiales de extinción del contrato de mediería: conforme al artículo 18 del Decreto Ley 993,
el contrato de mediería se extinguirá por las causales de terminación de los contratos en general, y en
especial, por las siguientes:
i) Por haberse infringido la prohibición de ceder los derechos resultantes del contrato;
ii) Por haber establecido el mediero submedierías, sin la autorización del cedente;
iii) Por haberse infringido por el mediero, su obligación de dar cumplimiento a las disposiciones
contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales, caso en
el cual el demandante deberá acompañar a la solicitud de terminación judicial del contrato, un informe
técnico sobre los hechos que sirven de fundamento a su acción;
iv) Por el fallecimiento o imposibilidad física del mediero. En este caso, la sucesión del mediero o el mismo,
según corresponda, deberá ser indemnizado por el cedente en un monto no inferior al valor de los aportes
efectuados por el mediero. El fallecimiento del cedente no será causal de término anticipado del contrato
de mediería.
8.- Arrendamiento para la confección de una obra material.
8.1. Concepto.
El arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material se puede definir como “aquél por el
cual una persona llamada artífice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material”.
En este contrato, el artífice es el arrendador, y quien encarga la obra es el arrendatario.
8.2. Elementos del arrendamiento de obra. Son tres:

160
a) El consentimiento, como en todo contrato;
b) Un precio, como en todo arrendamiento.
Bajo dos modalidades puede convenirse el precio:
• Pagar una sola cantidad, por toda la obra: obra a precio alzado;
• Pagar por etapas o partes, según avance la obra: obra por administración.
Si las partes no hubieren fijado el precio, el artículo 1997 del Código Civil establece:
• Se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de
obra (vale decir, la ley se remite a la costumbre); y
• A falta de dicho precio, será el que se estime equitativo por peritos.
c) Encargar la ejecución de una obra material: el arrendador pone su trabajo o experticia al servicio de
otro, con el fin de transformar una materia y confeccionar una nueva obra para el arrendatario. Como
señala Alessandri, “caben dentro de este contrato los más variados trabajos: el de sastre, del carpintero,
del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva
con una sustancia mediante la transformación de ella por el trabajo del hombre”.
Pero no todo encargo que supone confeccionar una obra material es arrendamiento. En efecto, es
imprescindible precisar cuando la confección de una obra material es compraventa, y cuando es
arrendamiento. El artículo 1996 del Código Civil resuelve el problema:
• Será compraventa: cuando el que suministra la materia es el propio artífice. Se trata de una
compraventa a prueba o al gusto, porque sólo se perfecciona cuando el que ordenó la obra la aprueba.
Por lo tanto, el riesgo por la pérdida de la cosa será asumido por el vendedor, mientras el comprador no
manifiesta su conformidad (incisos 1º y 2º del artículo 1996, que establecen una solución idéntica a la
establecida en el artículo 1823 del Código Civil).
• Será arrendamiento: si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra (artículo 1996,
inciso 3º). En este caso, el riesgo por la pérdida fortuita de la materia será asumido por el arrendatario
(artículo 2000), lo que no constituye ninguna novedad, pues se está aplicando el aforismo res perit
dominio, la cosa (la materia proporcionada, en este caso) perece para su dueño. Si la pérdida o destrucción
es imputable al artífice, él será obviamente responsable.
Puede ocurrir que ambas partes suministren materiales, caso en el cual será arrendamiento si la materia
principal es aportada por el que encarga la obra, y compraventa a la inversa (artículo 1996, inciso 4º).
Hemos señalado que si el que encargó la obra suministra la materia al artífice, la pérdida de la misma será
asumida por el primero. En tal caso, el artífice sólo podrá reclamar el precio o salario, en los casos
siguientes (artículo 2000 del Código Civil): 1º Si la obra ha sido reconocida y aprobada por quien encargó
la obra;
2º Si quien encargó la obra está en mora de reconocerla y aprobarla;
3º Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra. Con todo, el artífice
no podrá reclamar el precio:
i) Cuando por su oficio, haya debido conocer el vicio que afecta la materia (por ejemplo, cuando siendo
un ebanista experto, se le entregó un trozo de pino oregón que ostensiblemente está horadado por
termitas);

161
ii) Cuando conociendo el vicio, no haya dado aviso oportuno a quien le encargó la obra.
8.3. Aprobación de la obra.
Una vez ejecutada la obra por el artífice, quien se la encargó debe manifestar su aprobación. Las reglas
son las siguientes:
a) La aprobación (“reconocimiento”, dice la ley) puede hacerse por partes o por el todo (artículo 2001 del
Código Civil).
b) Si hay discrepancia entre las partes, ellas nombrarán peritos que decidan.
c) Si se estima fundada la alegación de quien encargó la obra, éste podrá obligar al artífice:
• A hacer nuevamente la obra;
• A indemnizarle los perjuicios (artículo 2002 del Código Civil).
8.4. Desistimiento del arrendatario.
El inciso 2º del artículo 1999 del Código Civil, faculta al que encargó la obra para hacerla cesar, de manera
unilateral, lo que constituye una excepción a la regla general, que exige el consentimiento de las partes. Si
ejerce esta facultad, deberá reembolsar al artífice todos los costos en que hubiere incurrido, darle lo que
vale el trabajo hecho (hasta el cese del contrato) y lo que hubiere podido ganar en la obra.
8.5. Muerte del artífice.
Desde el punto de vista del que encarga la obra, el contrato es de confianza o intuito personae, pactado
en consideración a las cualidades técnicas o experticia que ostenta el artífice. Por ello, si éste muere, el
contrato se extingue (artículo 2005 del Código Civil).
A la inversa, si quien fallece fuere el que encargó la obra, el contrato subsiste, debiendo asumir la posición
jurídica del arrendatario sus herederos, conforme a las reglas generales.
8.6. El contrato de empresa.
Es una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y está regulada en el artículo 2003 del Código
Civil. Se puede definir, conforme al inciso 1º del artículo 2003, como “aquél por el cual una persona llamada
empresario toma a su cargo la construcción de un edificio por un precio prefijado”. Se trata del sistema de
obra a precio alzado. El Código Civil establece las siguientes reglas:
1ª: Puesto que se trata de un precio fijo, el empresario no puede pedir aumento del mismo, pretextando
tener costos más altos.
2ª: Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos imprevistos, el
empresario debe obtener la autorización del dueño para incurrir en ellos; si el dueño rehúsa, el empresario
podrá recurrir al juez para que decida si corresponde recargar el costo de la obra, y fije el aumento de
precio que por tal razón corresponda.
3ª: Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega,
por vicio de construcción o por vicio del suelo o por vicio de los materiales, distinguimos, para determinar
quién es responsable:
i) Tratándose de los vicios de construcción: será responsable el empresario;
ii) Tratándose de los vicios del suelo: será responsable en principio el dueño, a menos que el empresario
o las personas empleadas por él hayan debido conocer el vicio del suelo en razón de su oficio;

162
iii) Tratándose de los vicios de los materiales: será responsable el empresario, si él los proporcionó; en
cambio, si los proporcionó el dueño, él responderá, salvo que el vicio sea de aquellos que el empresario,
por su oficio, haya debido conocer, o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno (al dueño, se
entiende).
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de
arquitectos (artículo 2004 del Código Civil).
Las reglas del Código Civil, debemos complementarlas con las del Decreto con Fuerza de Ley número 458,
referido a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo artículo 18º, destinado a proteger a los
adquirentes de viviendas o construcciones nuevas, establece:
• El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y perjuicios
que provengan de fallas o defectos de ella, sea durante su ejecución o después de terminada.
• En el caso anterior, el propietario podrá repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o
defectos de construcción, que hayan dado origen a los daños y perjuicios.
• Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si de éstos se han derivado
daños o perjuicios.
• Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del artículo 2003 del Código Civil (el artículo 18,
erróneamente, alude al “número” tres del artículo), los constructores serán responsables por las fallas,
errores o defectos en la construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de
materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan interponer a su vez en
contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas.
• Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional competente que actúe por
ellas como proyectista o constructor respecto de los señalados daños y perjuicios.
• El propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública de compraventa, una
nómina que contenga la individualización de los proyectistas y constructores a quienes pueda asistir
responsabilidad de acuerdo al citado artículo 18º. Tratándose de personas jurídicas, deberá
individualizarse a sus representantes legales.
• Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entenderán incorporadas al contrato de compraventa.
• Los planos y especificaciones técnicas definitivos, se mantendrán en un archivo de la Dirección de Obras
Municipales, a disposición de los interesados.
• La responsabilidad civil a que se refiere el artículo 18º, tratándose de personas jurídicas que se hayan
disuelto, se hará efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales a la fecha de celebración
del contrato.
• Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere el artículo 18º, prescribirán en
cinco años, contados desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por parte de la Dirección de Obras
Municipales (para tales efectos, el citado organismo emite un “Certificado de Recepción Final”).

VI. EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD

1.- Normativa y concepto

163
Se refieren al contrato de sociedad diversas normas, contenidas en distintos códigos o en leyes que regulan
una clase determinada de sociedad:
1. Código Civil: Art. 2053 a 2115 (sociedad colectiva).
2. Código de Comercio: Libro II, Título VII (sociedades colectivas y en comandita).
3. Código de Minería, Título XII.
4. Ley 18.046 sobre sociedades anónimas.
5. Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada.
6. Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades.
El Código Civil define la sociedad en el artículo 2053, en los siguientes términos:
“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la
mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”
2.- Características del contrato de sociedad.
Estamos ante un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, regularmente consensual e intuito personae.
Detengámonos en estos dos últimos caracteres:
1. Por regla general, es un contrato consensual.
Los socios se obligan a efectuar un aporte, no siendo necesaria la entrega del aporte para que la sociedad
se perfeccione, porque si así se entendiera, estaríamos ante un contrato real.
Sin embargo, son solemnes:
(1) Las sociedades anónimas civiles;
(2) Las sociedades de responsabilidad limitada civiles;
(3) Todas las sociedades comerciales (colectivas, anónimas, de responsabilidad limitada y en comandita).
2. Es un contrato intuito personae.
La necesaria comunidad de intereses que nace del contrato de sociedad, presupone una recíproca
confianza entre los socios.
Consecuencia de esta característica es que:
(1) La sociedad termine por la muerte de uno de los socios (salvo pacto en contrario, como usualmente
acontece).
(2) Para que un tercero se incorpore a la sociedad, se requiere el consentimiento de los restantes socios.
Lo anterior es válido para las sociedades de personas. En las de capital (anónima), es indiferente la persona
de los socios. La muerte de uno o más socios no afecta a la sociedad y puede incorporarse a ella cualquiera
en cuyo favor se haga el traspaso de acciones.
3.- La sociedad, persona jurídica distinta de los socios.
Así lo establece expresamente el inciso 2° del artículo 2053.
Como consecuencia de lo anterior:
(1) La sociedad tiene patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de sus socios. Por esta razón, los
acreedores personales de los socios no pueden hacer efectivos sus créditos en el patrimonio de la sociedad
(Art. 2096). A su vez, mientras esté vigente la sociedad, los socios sólo tienen contra ella un crédito para
reclamar su parte en los beneficios sociales.

164
(2) La sociedad tiene voluntad propia, normalmente la de la mayoría de los socios (Art. 2054).
(3) La sociedad tiene nombre propio o razón social.
4.- La Sociedad y la Comunidad: Paralelo.
Si bien entre ellas hay cierta semejanza, las separan o distinguen importantes diferencias:
(1) Difieren en cuanto a su origen. La sociedad tiene su origen en la voluntad de los socios.
En la comunidad, en cambio, el consentimiento de los comuneros puede o no concurrir (en el primer
caso, cuando dos o más personas compran algo en común, por ejemplo; en el segundo caso, cuando dos
o más personas aceptan una herencia).
Esta diferencia se resume en que la sociedad es un contrato, mientras que la comunidad es un
cuasicontrato.
(2) Mientras la sociedad es persona jurídica distinta de sus socios y con patrimonio propio, la comunidad
no es una persona jurídica y los bienes comunes siguen perteneciendo a los comuneros, sólo que
proindiviso.
(3) La sociedad es un poderoso agente económico, es un factor de desarrollo y por ello el legislador la
protege y la fomenta; la comunidad, en cambio, es mirada con recelo por el legislador, como un estado
pasivo, esencialmente transitorio, que entraba la libre circulación de la riqueza, razón por la cual la ley
proscribe los pactos destinados a perpetuarla (Art. 1317).
5.- Elementos del contrato de sociedad
Además de los requisitos de existencia y de validez de todo acto jurídico, deben concurrir en la sociedad
los siguientes requisitos o elementos de la esencia particulares:
(1) Aporte de los socios.
(2) Participación en las utilidades.
(3) Contribución a las pérdidas.
(4) Affectio societatis o intención de formar sociedad.
1.- Aporte de los socios.
• Necesidad de un aporte, Art. 2055:
Ello es una consecuencia de la necesidad de que la sociedad disponga de un patrimonio propio, para
realizar su objeto o fines.
• Objeto del aporte, Art. 2055 inciso 1°:
El aporte puede consistir en dinero u otros bienes raíces o muebles, en una industria, servicio o trabajo
apreciable en dinero.
No es necesario que los aportes sean del mismo valor o naturaleza, sino sólo que se efectúen. Pero si
alguien, sin hacer aporte alguno, participa en las utilidades, se configurará un caso de donación entre vivos.
• Requisitos del aporte.
(1) Debe ser apreciable en dinero, susceptible de estimación pecuniaria.
(2) Debe hacerse a título singular: Art. 2056 incisos 1° y 2°. Se prohíbe toda sociedad a título universal.
Con relación al tenor del artículo, que distingue entre dos tipos de sociedad: a título universal – de bienes
presentes o sociedad a título universal – de bienes presentes o futuros y de ganancias-, cabe consignar
que la sociedad a título universal de bienes presentes o futuros, es aquella en que los socios estipulan

165
poner en común la totalidad de su patrimonio actual o futuro; sociedad a título universal de ganancias,
por su parte, es aquella en que los socios se obligan a compartir todos los beneficios que obtengan en las
actividades que cada uno desempeñe.
La sociedad conyugal es la única a título universal que tolera el legislador; en este caso, es “a ganancias”.
Sin embargo, ella tiene de sociedad sólo el nombre.
2.- Participación en las utilidades
• Todos los socios deben participar en los beneficios, Art. 2055 Por lo tanto, no hay sociedad, si se estipula
que todos los beneficios se atribuirán a algunos socios, excluyendo a otros.
• Los beneficios deben ser apreciables pecuniariamente.
No se considera beneficio aquél de índole puramente moral, Art. 2055, último inciso.
• El derecho a participar en las utilidades supone que la sociedad las obtenga.
Por ello, una remuneración fija, que se pague independientemente de los resultados de los negocios
sociales, no importa participación en los beneficios, Art. 2086, 2089 inciso 2°. La regla es general entonces:
si en retribución del aporte se asigna a favor del aportante una cantidad periódica fija, el aportante no se
considera socio.
• Forma en que se distribuyen los beneficios Puede hacerse de tres formas:
(1) Como los socios lo hayan estipulado, Art. 2066.
(2) Entregándose al arbitrio de un tercero, Art. 2067 inciso 1°. Esta fórmula conlleva un riesgo, que afecta
la validez de la sociedad, Art. 2067 inciso 3°. Meza Barros señala que en este caso, se entiende que la
sociedad no llega a formarse. En todo caso, previene la ley que nunca puede entregarse la forma de
distribución de las utilidades al arbitrio de un socio, Art. 2067 inciso 2° (normas análogas a la compraventa,
Art. 1808 y 1809).
(3) En el silencio de las partes, la participación en las utilidades será proporcional a los aportes, Art. 2068.
• Participación del socio industrial.
Se denomina así aquel que aporta su “industria, servicio o trabajo”.
Si nada se estipula, su participación en las utilidades será determinada por el juez, Art. 2069.
El Código de Comercio establece una solución diferente, señalando que el socio industrial llevará en las
ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte menor, Art. 383 del Código de Comercio.
3.- Contribución a las pérdidas.
• Formas de contribución, Art. 2068.
(1) En la forma prevista en el contrato.
(2) A falta de estipulación, deben concurrir a soportar las pérdidas a prorrata de sus aportes, vale decir,
igual a como participarían en los beneficios, a falta de pacto expreso en otro sentido.
En lo concerniente al socio industrial, si nada se estipuló, se entenderá que no le cabe otra pérdida que la
de su industria, trabajo o servicio, Art. 2069.
Lo mismo acontece en el ámbito del Código de Comercio, porque si bien el Art. 383 de dicho Código
dispone que al socio industrial no le cabe soportar parte alguna en las pérdidas, en la práctica si lo hace,
al perder su trabajo.
• Regla del Art. 2070 inciso 2°.

166
Es sobre el resultado definitivo de los negocios sociales sobre el que se calcula la parte que a cada socio
corresponde en los beneficios y en las pérdidas.
De lo anterior, se desprenden dos consecuencias:
(1) Las pérdidas que se sufren en algunos negocios se compensan con las utilidades obtenidas en otros
(2) La distribución de las utilidades y pérdidas no se entenderá ni respecto de la gestión de cada socio, ni
respecto de cada negocio en particular.
En la práctica, sin embargo, se aplicarán las cuotas de beneficios o pérdidas con los resultados del balance
normal. Si un socio recibiere a cuenta, mayor cantidad que la que correspondiere de acuerdo al resultado
final de los negocios sociales, deberá restituir el exceso.
Excepcionalmente, los socios comanditarios o anónimos no están obligados a colacionar (reintegrar) los
dividendos recibidos de buena fe, Art. 2070 inciso 3° (o sea, no están obligados a traer a colación o en
cuenta para el reparto definitivo).
4.- Intención de formar sociedad.
La affectio societatis, es decir, el propósito o intención de formar sociedad, es el cuarto elemento esencial
de este contrato. Este elemento permite diferenciar la sociedad de otros contratos, por ejemplo, el de
trabajo, en el que la remuneración del trabajador consista en una participación en las utilidades.
La sociedad de hecho.
De acuerdo al Art. 1444, la falta de un requisito de la esencia – uno cualquiera de los particulares a la
sociedad – hará que el contrato no produzca efecto alguno o degenere en otro contrato diferente.
Los Art. 2057 y 2058 aluden a la situación. Estamos aquí ante lo que se denomina una sociedad de hecho.
Por su parte, el Art. 363 del Código de Comercio establece que el tercero que contrató con una sociedad
nula deberá de todas formas cumplir las obligaciones asumidas en favor de ésta.
6.- Especies de sociedad
(1) Atendiendo al objeto o fin, Art. 2059.
i. Sociedad civil.
ii. Sociedad comercial.
Para hacer esta distinción, debemos atender a la clase de negocios o a la naturaleza del giro para el cual
se constituyó la sociedad.
El Art. 3° del Código de Comercio enumera los actos que se reputan comerciales.
En todo caso, las partes pueden estipular, al constituir una sociedad, que ésta se rija por las normas del
Código de Comercio, no obstante su naturaleza civil, Art. 2060.
(2) Atendiendo a su organización, o sea, tanto a la forma de su administración como a la responsabilidad
de los socios, Art. 2061 y Ley 3.918.
i. Sociedades colectivas
ii. Sociedades de responsabilidad limitada
iii. Sociedades anónimas
iv. Sociedades en comandita
Sociedades colectivas.

167
Son aquellas en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo,
Art. 2061 inciso 2°.
Se caracterizan además, por lo siguiente:
1. En cuanto a su responsabilidad: los socios responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales
en forma ilimitada, aunque proporcional a los respectivos aportes.
2. En cuanto a su razón social: se forma con el nombre de todos los socios o de alguno de ellos y las
palabras “y compañía”, Art. 365 del Código de Comercio.
Sociedades de responsabilidad limitada.
Se rigen, en general, por las mismas reglas de las sociedades colectivas, con las siguientes salvedades:
(1) En cuanto a la responsabilidad de los socios: se limita al monto de sus aportes o de la suma superior a
sus aportes, que se indique.
(2) Se trata de un contrato solemne: escritura pública, inscripción de un extracto y publicación del mismo
en el Diario Oficial, dentro de 60 días.
(3) La razón social: debe contener el nombre de uno o más de los socios o una referencia al objeto de la
sociedad, para terminar con la palabra “limitada”. Si se omite esta palabra, los socios responderán
ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales.
Sociedades anónimas.
Se definen en el Art. 2061 inciso 4° y en la Ley 18.046 Sus características son las siguientes:
(1) La administración no corresponde a todos los socios, sino que está a cargo de un directorio integrado
por mandatarios revocables, denominados directores, que tiene las facultades y dura en sus funciones el
plazo señalado en los estatutos.
(2) La responsabilidad de los socios está limitada al monto de los aportes o acciones, Art. 2097.
(3) El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o excepcionalmente el nombre de un socio
y termina con las expresiones “sociedad anónima” o “S.A.”.
(4) Es siempre solemne, y cuando es “abierta”, requiere además de una autorización de la autoridad
pública, Ley 18046.
Sociedad en comandita.
Son aquellas en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes, Art.
2061 inciso 3°.
Sus características son:
(1) Tienen dos clases de socios.
i. Socios gestores: encargados de la administración.
ii. Socios comanditarios o capitalistas: ninguna injerencia tienen en la administración.
(2) En cuanto a la responsabilidad.
i. Socios gestores: responden de la misma manera que los colectivos y en sus relaciones entre sí y con
terceros se aplican las reglas de las sociedades colectivas, Art. 2063.
ii. Socios comanditarios: responden hasta la concurrencia de sus aportes, Art. 2097.
(3) En cuanto a la razón social: se forma con el nombre de los socios gestores únicamente, Art. 2062.

168
Si se infringiere este artículo, se impondrá a los socios comanditarios la misma responsabilidad que a los
miembros de una sociedad colectiva, Art. 2062 inciso 2°.
7.- Administración de la sociedad colectiva.
1.- A quien corresponde la administración.
Corresponde a todos los socios, por sí o por medio de mandatarios designados de común acuerdo, Art.
2061 inciso 2°.
Debemos analizar ambas hipótesis:
(1) La administración se confía a uno o varios administradores, Art. 2071 inciso 1°, sea en el contrato o por
acto posterior.
i. Designación del administrador en el pacto social.
Ello supone que el contrato se ha celebrado en consideración a que la administración estará confiada a
determinada persona, Art. 2071 inciso 2°. Consecuencia de tal condición esencial, es que el administrador
no puede renunciar ni ser removido por causa ilegítima, Art. 2072 incisos 1° y 2°. La renuncia o remoción
del administrador, puesto que es una condición esencial del contrato, pone fin a la sociedad, Art. 2072
inciso 3°.
La ley, sin embargo, prevé las condiciones en que la sociedad puede continuar, a pesar de la remoción o
renuncia del administrador designado en el contrato, Art. 2073.
ii. Designación del administrador por acto posterior al pacto social.
En tal caso, no constituye una condición esencial de la sociedad: su renuncia o remoción no exige expresión
de causa y no influye o afecta en la existencia de la sociedad, Art. 2074.
Cabe consignar que mientras el nombramiento del administrador requiere acuerdo unánime de los socios,
la renovación sólo exige mayoría de ellos.
(2) No se ha designado administrador: la administración compete a todos los socios, Art. 2081.
2.- Formas de administración Debemos analizar tres hipótesis:
(1) Administración confiada a un administrador, Art. 2075.
Goza el administrador de libertad e independencia, pudiendo actuar incluso contra la opinión de los
restantes socios. Ello se justifica, porque fue la voluntad unánime de los socios la que lo invistió del poder
de administrar. Sin embargo, por acuerdo mayoritario de los socios, podrá impedirse al administrador
llevar a cabo ciertos actos; tal oposición es ineficaz sin embargo, ante negocios jurídicos ya realizados por
el administrador.
(2) Administración confiada a varios administradores.
Cada uno, indistinta y separadamente, está investido de la facultad de administrar, a menos de estipularse
que deben actuar conjuntamente, Art. 2076.
(3) Administración confiada a todos los socios.
Está sujeta a las mismas reglas que indicaremos seguidamente, aplicables a las dos hipótesis de
administración precedentes. Los socios tendrán las facultades que se hayan otorgado mutuamente y, en
su defecto, no podrán contraer otras obligaciones ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones que las
correspondientes al giro ordinario de la sociedad.

169
Con todo, el Art. 2081 establece algunas reglas aplicables a la hipótesis de administración por todos los
socios:
i. Derecho de oposición a un negocio, antes de ejecutarlo o de producir sus efectos jurídicos. Hay dudas
en la doctrina, en cuanto a si tal derecho ha de entenderse como un veto absoluto, o si debe prevalecer la
mayoría. Pareciera más razonable esta segunda solución, que adopta por lo demás el Código de Comercio
en sus artículos 389 y 390.
ii. Uso del patrimonio social, Art. 2081 N° 2.
iii. Obligación común de concurrir a las expensas necesarias para la conservación del patrimonio social,
Art. 2081 N° 3.
iv. Consentimiento unánime para efectuar innovaciones en los inmuebles sociales, Art. 2081 N° 4.
3.- Facultades de los administradores.
Serán las que hubieren señalado los socios; se sigue la regla general, en cuanto el mandatario debe ceñirse
estrictamente a los términos del mandato.
A falta de estipulaciones que fijen las atribuciones del administrador, éstas se circunscribirán al giro
ordinario de la sociedad, Art. 2077.
En definitiva, es el objeto o giro de la sociedad el que determina las atribuciones del administrador, Art.
2078 inciso 1°. Sin embargo, el artículo citado, en su inciso 2°, se pone en el caso que el administrador
deba efectuar alteraciones o transformaciones urgentes en los bienes sociales. En tal caso, se considerará
al administrador como un agente oficioso.
Efectos de la administración: sólo los actos ejecutados por el administrador dentro de la órbita de sus
atribuciones obligan a la sociedad. Los actos ejecutados excediéndose de sus facultades, lo obligan,
personalmente, Art. 2079.
Lo anterior es una aplicación de las reglas generales del mandato.
Obligación de rendir cuenta: los administradores deben rendir cuenta de su gestión en la época prefijada
o por lo menos, una vez al año, Art. 2080.
8.- Obligaciones de los socios
Distinguimos al respecto:
(1) Obligaciones de los socios para con la sociedad.
(2) Obligaciones de la sociedad para con los socios.
(3) Obligaciones de los socios respecto de terceros.
1.- Obligaciones de los socios para con la sociedad.
(1) Obligación de efectuar el aporte prometido.
(2) Obligación de sanear la evicción del cuerpo cierto aportado.
(3) Obligación de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia.
1.1.- Obligación de efectuar el aporte prometido.
• El aporte es una obligación esencial de la sociedad, Art. 2055 inciso 1°. Los aportes deben efectuarse
en la forma y tiempo convenidos, Art. 2087.
• Aporte en propiedad y en usufructo, Art. 2082.
i. Aporte en propiedad.

170
Cuando el socio se obliga a transferir a la sociedad el dominio de los bienes aportados. En este caso, el
contrato de sociedad es título traslaticio de dominio. Se sigue, en todo, las reglas generales de la tradición.
ii. Aporte en usufructo.
Cuando el socio se obliga a aportar a la sociedad sólo el goce de ciertos bienes. Las relaciones entre el
socio aportante y la sociedad, supuesto que el aportante haya sido dueño del bien, serán las que existen
entre el nudo propietario y el usufructuario.
• Riesgos de la cosa aportada.
i. Si se aportó en propiedad.
La sociedad soporta los deterioros de la cosa aportada y la pérdida por caso fortuito. Vale decir, aunque la
cosa aportada disminuya o se destruya, no por ello disminuirán o se extinguirán los derechos del socio
aportante en la sociedad. El riesgo lo soportará la sociedad, Art. 2084 inciso 1°.
ii. Si se aportó el usufructo.
Se invierte la regla, Art. 2084 inciso 2°. Los riesgos son de cargo del socio. Sin embargo, la afirmación no
es del todo exacta, porque en realidad estamos ante un riesgo compartido. Al decirse que los riesgos son
de cargo del socio, la sociedad queda liberada de la obligación de restituirla al disolverse; el socio perderá
por ende, su nuda propiedad. Pero a su vez, los riesgos también serán de cargo de la sociedad, porque
perderá su derecho de usufructo, conservando el socio su derecho mientras dure la sociedad, porque ha
cumplido su obligación de otorgarle el usufructo.
iii. Si se aportó en cuasiusufructo.
Vale decir, la sociedad se hizo dueña de los bienes aportados. En este caso, los riesgos son de cargo de la
sociedad, en el sentido de que la pérdida de las cosas aportadas no la libera de la obligación de pagar al
socio su valor, Art. 2084 inciso 3°.
La disposición es aplicable, siempre que las cosas aportadas reúnan las siguientes condiciones:
a. Que se trate de cosas fungibles.
b. Que las cosas sean de aquellas que se deterioran con el uso, porque de otra forma, si la sociedad no
tuviera que restituir su valor, sólo debería restituir las cosas considerablemente menoscabadas, lo que es
injusto para el socio aportante.
c. Que se trate de cosas destinadas a la venta, porque el aporte sería estéril y la sociedad no podría
vender dichas cosas si tuviera la obligación de restituirlas en especie.
d. Que se trate de cosas que se aportan avaluadas, porque tal hecho manifiesta que la intención de las
partes es que tal valor sea el que se restituya. En todo caso, si las cosas no se apreciaron, se restituirá el
valor que tenían al tiempo del aporte.
• Incumplimiento del aporte.
De acuerdo a las reglas generales, da derecho para pedir la resolución del contrato, con indemnización de
perjuicios; los socios diligentes también tienen derecho a exigir el cumplimiento compulsivo del aporte,
Art. 2101, 2083.
El Art. 379 del Código de Comercio, por su parte, autoriza a los socios, ante el retardo en la entrega del
aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca:
1. Para excluir de la sociedad al socio moroso.

171
2. Para proceder ejecutivamente contra su persona y bienes, para compelerle al cumplimiento de su
obligación. En uno u otro caso, indemnizándose además de los perjuicios que el retardo ocasionare a la
sociedad.
1.2.- Obligación de saneamiento.
Saneamiento de la evicción del cuerpo cierto que se aportó: sea que se haya aportado en dominio o en
usufructo, el socio aportante debe garantizar a la sociedad la posesión y el goce pacífico de la cosa
aportada, Art. 2085.
En otras palabras, la posición del socio aportante es análoga a la del vendedor
1.3.- Obligación de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia.
Los socios deben cuidar de los intereses sociales, como un padre de familia.
Aplicaciones de esta obligación:
1. Indemnización de los perjuicios causados a la sociedad, Art. 2093.
2. El producto de la actividad de los socios cede en exclusivo provecho social, Art. 2091.
3. Situación del socio acreedor de una persona que es a su vez deudor de la sociedad, Art. 2092.
a. Inciso 1°: lo percibido se imputa a prorrata, al crédito del socio y al de la sociedad.
b. Inciso 2°: pero el socio, sacrificando su interés personal puede imputar todo lo percibido al crédito
social.
c. Inciso 3°: Las dos reglas anteriores no rigen si es el deudor el que hace la imputación.
4. Caso del socio que percibe íntegra su cuota de un crédito social, permaneciendo impagos sus consocios,
Art. 2090. Con la expresión “comunicar”, se quiere decir que el socio debe integrar al fondo común lo que
reciba en pago para así compartirlo con los restantes socios.
2.- Obligaciones de la sociedad para con los socios.
1. Obligación de reintegrar anticipos y pagar perjuicios, Art. 2089.
2. Obligación de obtener el consentimiento unánime de los socios para incorporar a un tercero en la
sociedad, Art. 2088.
Ello es una consecuencia del carácter de contrato intuito personae de la sociedad.
Este principio es aplicable sólo a las sociedades de personas, y no a las anónimas, sociedad de capital.
Puede formarse, sin embargo, entre un socio y un tercero (subsocio) una sociedad “particular”, que abarca
sólo a la parte que tenga el socio en la sociedad.
3.- Obligaciones de los socios para con terceros.
Se centra este tema en torno al problema de la obligación de las deudas. Tal problema consiste en
determinar a quién puede demandarse el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los socios.
Para hacer tal determinación, debemos distinguir si el socio actuó personalmente o en representación
de la sociedad.
(1) Contratos que el socio celebró a nombre propio.
El socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad, ni siquiera en el caso que el acto
le reporte beneficio, Art. 2094 inciso 1. La última parte de este inciso alude a posibles créditos que el socio
deudor del tercero pudiere tener contra la sociedad; en tal hipótesis, el tercero podrá interponer la acción
oblicua o subrogatoria, de acuerdo a las reglas generales.

172
(2) Contratos que el socio celebró en representación de la sociedad.
El Art. 2094 inciso 2 señala en qué casos estamos ante esta segunda hipótesis. Si hay dudas, se entenderá
que actuó a nombre propio.
Debemos indagar entonces si el socio actuó con poder suficiente:
1. Si tenía poder suficiente, entonces la sociedad resulta obligada y no el socio
2. Si no tenía poder suficiente, 2094 inciso 3°. Es el socio el que resulta obligado en primera instancia;
subsidiariamente, se obliga la sociedad, pero sólo hasta el monto del beneficio que reciba.
(3) Efectos de las obligaciones contraídas con terceros.
El contrato válidamente celebrado por los socios, obliga a la sociedad, según las reglas anteriores.
Tratándose de las sociedades colectivas, además del patrimonio social, los socios comprometen su propio
patrimonio, vale decir, responden también con sus bienes personales por las obligaciones sociales Se
desprende del Art. 2095 inciso 1° que se responde a prorrata del interés de los socios en la sociedad.
En consecuencia, la responsabilidad de los socios es ilimitada, no está circunscrita a sus aportes. Con todo,
estaremos ante obligaciones simplemente conjuntas y no solidarias, salvo estipulación en contrario, Art.
2095 inciso 2°.
Lo anterior es válido tratándose de las sociedades colectivas civiles.
Distinta es la forma como responden los socios en otras clases de sociedad:
i. Sociedad colectiva comercial.
Los socios son ilimitada y solidariamente responsables de todas las obligaciones contraídas legalmente
bajo la razón social, no admitiéndose pacto que tienda a derogar dicha responsabilidad solidaria, Art. 370
del Código de Comercio.
ii. Sociedades anónimas.
Los socios sólo son responsables por el valor de sus acciones, Art. 2061, inciso 4° y Ley 18046.
iii. Sociedad en comandita.
1. Socios gestores responden como los socios de la sociedad colectiva.
2. Socios comanditarios responden solamente hasta concurrencia de sus aportes, Art. 2061 inciso 3°.
iv. Sociedad de responsabilidad limitada.
Los socios responden hasta la concurrencia de sus aportes o de la suma superior que indiquen, Art. 2 Ley
3918.
Situación de los acreedores de los socios.
Los acreedores personales de los socios no pueden perseguir, para el cumplimiento de sus créditos, el
patrimonio de la sociedad, Art. 2096 Las presuntas excepciones que se desprenden del tenor del artículo,
son sólo aparentes. Son sólo una aplicación del carácter real del derecho de hipoteca.
En efecto, si el socio aportó un bien raíz hipotecado, la sociedad responderá por su condición de poseedora
del inmueble, atendido el carácter real de la hipoteca.
Si la hipoteca se constituyó después de la constitución de la sociedad, pero antes de verificarse la tradición
del inmueble aportado a favor de la sociedad, el socio que era dueño al momento de hipotecar, y por ende,
la sociedad, deberá soportar el gravamen.

173
En síntesis, los acreedores personales de los socios solamente tienen derecho para perseguir los bienes
del socio deudor.
El Art. 2096 establece, sin embargo, ciertos derechos en relación con la sociedad:
1. Pueden los acreedores del socio interponer, como acción oblicua o subrogatoria, las acciones indirectas
y subsidiarias que concede el Art. 2094 inciso 1, última parte (por ejemplo, para exigir el pago de los
conceptos señalados en el Art. 2089 inciso 1), Art. 2096 inciso 2°.
2. Pueden los acreedores del socio embargar los beneficios que obtenga el socio, Art. 2096 inciso 3°.
9.- Disolución de la sociedad. Artículos 2098 a 2115
9.1.- Causales de disolución.
Por diez causales puede disolverse una sociedad:
1. Expiración del plazo o cumplimiento de la condición prefijados, Art. 2098 inciso 1°.
Esta causal pone término ipso iure a la sociedad.
Los socios, sin embargo, pueden acordar la prórroga del plazo. Se requiere el consentimiento unánime de
los socios El inciso 2 del Art. 2098 que exige, para la prórroga, el cumplimiento de las mismas
formalidades cumplidas al constituirse la sociedad, ha de entenderse circunscrita a las sociedades
colectivas, porque el Art. 350 del Código de Comercio permite la prórroga automática, cuando en
el mismo pacto social se estipula que la sociedad subsistirá al vencimiento del plazo de duración, a menos
que alguno de los socios manifestare su voluntad en contrario, mediante escritura pública anotada al
margen de la inscripción social, antes de la fecha de disolución.
En todo caso, de no existir cláusula de tácita reconducción, será necesario acordar la prórroga, antes del
vencimiento del plazo, porque de lo contrario, la sociedad estará irrevocablemente disuelta.
El inciso 3° del Art. 2098 repite la regla general a propósito de los codeudores solidarios, Art. 1649.
2. Término del negocio, Art. 2099.
El inciso 2 previene que si se fijó un plazo para el término de la sociedad, ésta se disuelve aun cuando el
negocio no haya concluido.
3. Insolvencia de la sociedad, Art. 2100.
Ello se explica porque en tal situación, la sociedad no puede satisfacer sus obligaciones ni llevar a cabo
adecuadamente el objeto social.
4. Pérdida total de los bienes sociales, Art. 2100.
La pérdida total impide la realización de los fines sociales. Si la pérdida es parcial, la sociedad no se
disuelve. Con todo, los socios podrán pedir su disolución si con los bienes que restan, no pudiere la
sociedad continuar actuando en forma útil.
El Art. 2102 distingue si se pierde la cosa aportada en dominio o en usufructo:
i. Si se pierde la cosa aportada en dominio, subsiste la sociedad, a menos que no pueda continuar
útilmente.
ii. Si se pierde la cosa aportada en usufructo, se disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la
reponga o que los socios acuerden continuar la sociedad.
5. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte, Art. 2101.

174
Tal hecho faculta a los restantes consocios para pedir la resolución del contrato (impropiamente, el Art.
2101 dice “dar la sociedad por disuelta”).
6. Muerte de uno de los socios, Art. 2103.
Ello, porque la sociedad es un contrato intuito personae, basado en la confianza recíproca.
El heredero del socio es, usualmente, un extraño para los restantes socios. Sucede el heredero en el
patrimonio del causante, pero no en las cualidades que llevaron a los otros socios a contratar con el
causante.
Excepcionalmente, la sociedad subsiste:
i. Cuando la ley disponga que la sociedad debe continuar con los herederos del socio fallecido. El Art.
2104 señala los casos:
ii. Cuando en el acto constitutivo, los socios estipularon que la sociedad continuaría entre los socios
sobrevivientes y los herederos del difunto o sin los últimos.
El Art. 2105 se refiere al caso en que sigue la sociedad, con los herederos del causante
7. Incapacidad sobreviniente de un socio, Art. 2106.
8. Insolvencia sobreviniente de un socio, Art. 2106.
9. Acuerdo unánime de los socios, Art. 2107.
10.Renuncia de cualquiera de los socios, Art. 2108.
Debemos distinguir si la sociedad tiene duración ilimitada o por el contrario, se pactó por cierto plazo:
i. Si la sociedad tiene duración ilimitada, la renuncia de un socio pone fin a la sociedad, Art. 2065. La
renuncia no importa sólo el retiro del socio renunciante, sino que implica la completa disolución de la
sociedad.
ii. Si la sociedad se pactó por un cierto plazo, no podrá renunciar un socio, sino:
i. En virtud de autorización conferida en el contrato.
ii. Por causa grave, Art. 2108 inciso 2°.
Requisitos de la renuncia, Art. 2109.
i. Notificación a los socios (salvo que se notifique al socio administrador).
ii. Que se renuncie de buena fe, Art. 2110 – 2111.
iii. Que la renuncia no sea intempestiva, Art. 2110 – 2112.
Retiro de hecho de un socio, Art. 2113.
Se aplican las reglas generales de la renuncia.
9.2.- Efectos de la disolución.
Debe procederse a su liquidación, vale decir, a la división de los bienes que componen el haber de la
sociedad, Art. 2115 inciso 1°.
Se aplican las mismas normas que el Código Civil establece para la partición de los bienes hereditarios, Art.
2115 inciso 2°.
La disolución de la sociedad sólo será oponible a los terceros, en los siguientes casos, Art. 2114:
1. Cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo prefijado.
2. Cuando se han publicado 3 avisos en la prensa.
3. Cuando se prueba que el tercero tuvo oportuna noticia de la disolución de la sociedad.

175
10.- Ley 19499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades.
La citada Ley, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de 1997, establece normas sobre
saneamiento de vicios de nulidad de sociedades, modificando también el Código de Comercio, la Ley sobre
sociedades de responsabilidad limitada y la Ley sobre sociedades anónimas. Se establece en su Art. 14 que
entrará en vigencia en el plazo de 30 días, contados desde su publicación (11 de mayo de 1997).
Del articulado de la Ley, se desprende que una sociedad puede adolecer de tres clases de vicios, cuyas
consecuencias jurídicas son diversas:
1. Vicios formales.
Que si bien producen nulidad, pueden sanearse en la forma en que se expresará
2. Vicios de fondo.
Que también ocasionan nulidad y no admiten saneamiento, sino por la vía tradicional y consuetudinaria
de la “repactación”.
3. Simples errores
Que no producen nulidad ni requieren sanearse.
La ley en cuestión introduce una importante innovación en materia de régimen de sanciones civiles, pues
permite que la nulidad absoluta de que adolezca la sociedad pueda sanearse por voluntad de los
interesados, y no exclusivamente por el transcurso del tiempo, conforme a los principios generales.

VII. EL MANDATO
1.- Definición.
El Código Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes términos: “El mandato es
un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera”.
Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresión “confía”, que pone de manifiesto, según
veremos, su carácter de contrato intuito personae.
2.- Requisitos del mandato.
a) Que se confíe o encargue a otra persona, la ejecución de uno o más negocios jurídicos, como celebrar
un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.
El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, no constituye mandato, sino un contrato de
arrendamiento de servicios o de confección de obra material.
En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la ley disponga
lo contrario, como acontece:
• En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El otorgamiento del testamento
es un acto personalísimo;
• A propósito del albaceazgo, cuando el artículo 1280, inciso 1º, establece que es indelegable, a menos
que el testador lo haya autorizado;
• Con la estipulación de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir personalmente los
esposos, aunque fueren incapaces (artículo 1721), sin perjuicio que en este último caso, requieren los

176
novios ser autorizados por quienes están llamados a prestar el asenso para el matrimonio de los menores
adultos mayores de 16 años;
• Con la ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un Ministro de culto
(artículo 15, inciso 2°, Ley de Registro Civil, en relación al artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil).
b) Que el negocio no interese sólo al mandatario.
Usualmente, el mandato se celebra en exclusivo interés del mandante: art. 2120.
Habrá “verdadero mandato”:
• si el negocio es de mutuo interés del mandante y del mandatario;
• si el negocio es de interés del mandante y de un tercero;
• si el negocio interesa sólo al mandante; y
• si el negocio es de interés de un tercero, exclusivamente.
En el último caso, agrega el artículo 2120 que si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá
entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa.
Pero no existe mandato, si el negocio sólo interesa al mandatario: art. 2119. Se trata, en este caso, de “un
mero consejo, que no produce obligación alguna.” Con todo, si tal consejo se diere “maliciosamente”, es
decir de mala fe, obligará a la indemnización de perjuicios (artículo 2119, inciso 2º). Estaremos en tal caso
ante la comisión de un delito civil, pues hubo dolo de por medio, según queda de manifiesto en la ley con
la expresión “maliciosamente”.
c) Que mandatario y mandante sean capaces.
Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la ley:
• respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicándose en consecuencia las normas
generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se ha dicho, sería aquella necesaria para celebrar y
ejecutar el acto jurídico al que se refiere el mandato, considerando que jurídicamente es el mandante
quien contrata, aunque lo haga a través de otra persona: art. 1448 ha de ser, entonces, plenamente capaz.
Aún más, en algunos casos, no basta con poseer capacidad de ejercicio: por ejemplo, será nulo el mandato
conferido a un tercero, con el fin de que celebre un contrato de compraventa con el cónyuge del mandante
(no habiendo entre ellos separación judicial). Habrá que atender entonces, también, a las reglas especiales
de capacidad propias del contrato de que se trate. Sin embargo, no debemos olvidar los postulados de la
doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico, en el marco de la cual se afirma que es la
voluntad del mandatario la que interesa, sin perjuicio de que los efectos del acto jurídico se radiquen en
el mandante.
• respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:
1º Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera que obligue a ésta y a los
terceros a cumplir las obligaciones que de su actuación emanen, no es necesario que sea plenamente
capaz: art. 2128, primera parte, admite que el mandatario sea un menor adulto.
La razón de esta disposición radica, a juicio de algunos, en que el mandatario no actúa por sí mismo en
representación de su mandante, y es la capacidad de éste la que debe tomarse en cuenta en la celebración
del acto jurídico. Sin embargo, tal fundamento resulta discutible, a la luz de los aludidos postulados de la
doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico.

177
En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz, porque carece de
voluntad; y porque la ley no admite la ratificación de sus actos.
¿Podría quedar comprendido el disipador interdicto en el artículo 2128? Pareciera que no, pues el
precepto sólo alude al menor adulto, y no a los relativamente incapaces, en general.
En las normas del pago, artículo 1581, el Código contempla otro caso que demuestra que puede actuar
válidamente como mandatario un incapaz: “Puede ser diputado para el cobro y recibir válidamente el
pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírsele no
tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla.”
2º Distinta es la situación en las relaciones jurídicas entre el mandante y el mandatario o entre éste y
terceros: art. 2128, segunda parte. Rigen aquí las reglas generales de la capacidad y de los actos de los
menores (se aplicará, por ende, el artículo 1688 del Código Civil).
3.- Características del mandato.
a) Es un contrato generalmente consensual.
El mandato, por regla general, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, sin necesidad de
formalidad alguna: arts. 2123 y 2124.
Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la celebración del contrato y otra
que la acepta, en el mandato deben intervenir también esas dos voluntades; una vez hecha por el
mandante la oferta para que en su nombre se realice un negocio jurídico, es necesario que el mandatario
acepte por su parte ese encargo. Dicha aceptación puede ser expresa o tácita. Es aceptación expresa,
aquella que se presta en términos explícitos que no dejan lugar a dudas acerca del hecho de haberse
producido. Es aceptación tácita la que consiste en la ejecución de cualquier acto que revela que por parte
del mandatario hay intención de celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se le hace. En general,
hay aceptación tácita en todo acto que efectúe el mandatario en ejecución del mandato (artículo 2124).
También puede haber aceptación tácita de parte del mandante, al señalar la ley que el encargo objeto del
mandato puede hacerse “aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por
otra” (artículo 2123). En este caso, una persona toma conocimiento que otro realizará una gestión a
nombre de la primera, y sin formular una declaración expresa de voluntad, acepta sin embargo que éste
siga adelante. En cambio, si la persona interesada no hubiese tenido conocimiento de lo que otra haría a
su nombre, podríamos estar ante una agencia oficiosa.
Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, sea por el mandatario o por el mandante, cualquiera de
las partes puede, de manera unilateral, poner fin al contrato: el mandatario podrá retractarse: art. 2124,
inciso 3º. Se explica lo anterior, considerando que una de las causales de expiración del contrato de
mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2163 Nº 4. La renuncia
podrá o no acarrear responsabilidad al mandatario: quedará exento mientras el mandante pueda ejecutar
por sí mismo el negocio o encomendárselo a otra persona. En caso contrario, responderá en los términos
previstos en el art. 2167. El mandante, por su parte, podrá revocar en cualquier tiempo el mandato.
También es una causal de extinción del contrato la revocación del mandante: artículos 2163 número 3.
Revisaremos los detalles de ambas causales más adelante.

178
Excepcionalmente, el silencio puede constituir manifestación de voluntad, en términos de aceptar el
mandato: art. 2125: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están
obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación. / Aun cuando se excusen del
encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les
encomienda.”
* Mandato solemne.
Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa disposición de la ley. Tal ocurre con:
1º El mandato judicial: conforme al artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, debe constituirse por
escritura pública; por un acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes; o por declaración
escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal que esté conociendo de la causa.
2º El mandato para contraer matrimonio: art. 15, inciso 1º, Ley de Registro Civil; el mandato debe constar
por escritura pública, según lo dispone el art. 103 del CC. Se trata de un mandato nominado, como es
obvio.
3º El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido realice
determinados actos jurídicos: arts. 1749 y 1754. El mandato deberá ser especial y conferido por escritura
pública.
4º El mandato conferido por el cónyuge no propietario para enajenar o gravar bienes afectados como
familiares (artículo 142 del Código Civil): debe ser especial y conferido por escritura privada o por escritura
pública, si el acto exige tal solemnidad.
5º El mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales, habiendo régimen
de participación en los gananciales (artículo 1792-3). Las solemnidades son las mismas que las prescritas
para los bienes familiares.
6º El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pública, en la que
especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo 187 del Código Civil).
*¿Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un contrato de tal naturaleza?
En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se confía la ejecución o
celebración de un acto jurídico solemne, debe tener también igual naturaleza. En otras palabras, se ha
sostenido que si el acto jurídico que se encarga realizar es solemne, el mandato también debe serlo. Se
planteó el tema, a propósito del mandato para vender inmuebles, en cuanto a si también debía otorgarse
el mandato por escritura pública, al igual que el contrato de compraventa encargado. Así ha concluido la
generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, argumentándose:
1º Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por escritura pública, en la
misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el momento de otorgarse éste, en el cual el
mandante, futuro vendedor o comprador, presta su consentimiento.
2º Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el mismo precepto señala que
se exceptúa el caso en que debe constar el mandato por instrumento auténtico, y en tal evento, no valdrá
la escritura privada.

179
Ramón Meza Barros critica la línea adoptada en esta materia por la doctrina y la jurisprudencia, señalando
por su parte los siguientes contra-argumentos:
1º El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre el contrato de
compraventa al momento de encargar la gestión al mandatario. Es el mandatario, quien compra o vende
en cumplimiento del encargo; es el mandatario quien expresa su propio consentimiento y no el del
mandante, aunque los efectos del contrato se radiquen en el mandante, de acuerdo al art. 1448.
Recuerda el autor citado que quien contrata es el mandatario, sin perjuicio que en virtud de la
representación el contrato surta efectos respecto del mandante como si él hubiere contratado.
Observamos que la posición de Meza Barros se plantea en el ámbito de la teoría de la representación-
modalidad del acto jurídico, mientras que la posición criticada parece afincada en las teorías tradicionales
de la representación, como la teoría de la ficción o la teoría del nuncio o mensajero, según las cuales, se
reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del representante, no siendo el
segundo más que el vehículo de la voluntad del primero, o un mero portavoz.
2º Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confía, puede o no actuar en
representación del mandante (art. 2151), pero en uno y otro caso, subsiste el mandato, con una diferencia
importante: si actúa a nombre propio, no hay duda que es el consentimiento o voluntad del mandatario y
no el del mandante el requerido, situación que no se compadece con el argumento fundamental en que
descansa la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina.
3º Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un contrato usualmente
consensual, no se admitirá la prueba de testigos sino de conformidad a las reglas generales (es decir,
aplicando las limitaciones a esta prueba, de los arts. 1708 a 1710) ni tampoco escritura privada cuando las
leyes exijan escritura pública (alusión al art. 1701), el señalado art. 2123 no hace sino reiterar normas
contenidas en el título de la prueba de las obligaciones. Enfatiza Meza Barros que no puede desprenderse
del tenor del art. 2123, que el mandato deba constituirse por escritura pública cuando igual solemnidad
requiera el contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita un texto legal expreso. Así ocurre, por
ejemplo, tratándose de los artículos 142 (bienes familiares) y 1749 (sociedad conyugal).
b) Es un contrato oneroso por su naturaleza: art. 2117.
El mandato puede ser remunerado o gratuito. Operan al efecto las siguientes reglas: 1º El contrato de
mandato es oneroso por naturaleza: art. 2158 Nº 3. Si no se estipuló remuneración, debe pagarse la
“usual”. En otras palabras, como ha fallado la jurisprudencia, debe pactarse expresamente la
gratuidad.
2º La remuneración del mandatario, denominada “honorarios”, se determina:
● por las partes, antes o después de celebrar el contrato;
● o en el silencio de las partes, por la ley;
● la costumbre;
● o finalmente por el juez, aplicando la equidad natural: art. 2117, inciso 2º del Código Civil en relación
con el artículo 170 número 5 del Código de Procedimiento Civil.
3º Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario: responde siempre de culpa
leve, pero en términos más estrictos si es remunerado: art. 2129. Algunos sostienen que la ley hace

180
responder de culpa levísima al mandatario remunerado, pero la mayoría de la doctrina estima que
responde siempre de culpa leve, aunque en términos más estrictos. Por lo demás, no parece razonable
que se sostenga que el mandatario remunerado responderá de culpa levísima, considerando que el
contrato cede en favor de ambos contratantes. Por ende, y conforme al art. 1547, 1º, debe responder
siempre de culpa leve. Adicionalmente, puede agregarse una razón de texto, pues el inciso 2° del artículo
2129, al aludir al mandatario remunerado, emplea la expresión “Esta responsabilidad”, o sea, la misma a
la que se refiere el inciso 1°, y tal es la que impone responder hasta de la culpa leve.
Como contrapartida, si el mandatario manifestó repugnancia al encargo y en cierto modo se hubiere visto
forzado a aceptarlo, será menos estricta su responsabilidad. Seguiremos en todo caso en el ámbito de la
culpa leve.
c) El mandato es un contrato bilateral.
Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al segundo, el mandatario se
obliga a cumplir el encargo y a rendir cuenta, y el mandante por su parte debe proveerlo de los medios
necesarios para que el mandatario cumpla la gestión encomendada, sin perjuicio de otras obligaciones
que pueden surgir con posterioridad, como reembolsar los gastos que el mandatario haya hecho e
indemnizar los perjuicios sufridos por éste, sin mediar culpa de su parte. Adicionalmente, el mandante
también se obliga a cumplir con las obligaciones que contrae el mandatario, aunque a juicio de algunos,
ésta no sería una obligación derivada del mandato, sino más bien de los contratos que el mandatario
celebre en ejecución del mandato.
Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un contrato unilateral, y que no obsta a tal
naturaleza los hechos posteriores al contrato, pues para considerar a un contrato unilateral o bilateral,
debe atenderse al momento de su gestación, y no a circunstancias posteriores. Agrega que por excepción
es bilateral el mandato, cuando es remunerado.
Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita, considerando que al menos una obligación contrae el
mandante desde el comienzo: proveer de los medios necesarios al mandatario para cumplir el cometido.
d) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante.
Los actos jurídicos celebrados por el mandatario obligan al mandante, desde el momento que el primero
no actúa, por regla general, a nombre propio, sino a nombre del segundo. Serán entonces para el
mandante los beneficios y soportará las pérdidas provenientes del acto jurídico celebrado por el
mandatario, igual que si el mandante lo hubiere celebrado personalmente. En otras palabras, no es el
patrimonio del mandatario el que se beneficiará o perjudicará frente a quien contrató con él y los terceros,
sino el del mandante.
Pero incluso si el mandatario, en la ejecución del encargo, no actúa en representación del mandante sino
a nombre propio, siempre será el mandante quien reciba los beneficios y soporte las pérdidas.
En resumen, aunque el mandatario actúe en representación del mandante o a nombre propio en la
ejecución del mandato, en uno y otro caso estará actuando por cuenta y riesgo del mandante, aunque en
el segundo caso, ello no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello es así, porque el mandato subsiste,
no puede desconocerse por el mandante ni por el mandatario.

181
Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas serán las consecuencias
jurídicas:
1º Si el mandatario actúa en representación del mandante, éste resulta obligado;
2º Si el mandatario actúa a nombre propio, es él quien se obliga y no el mandante, sin perjuicio que la
relación jurídica entre mandante y mandatario siga vigente.
En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal aunque no aparente serlo, mandatario prete
nom.
El fundamento legal que permite al mandatario actuar a nombre propio, lo encontramos en el art. 2151.
Esta disposición demuestra que la representación no es de la esencia en la ejecución del contrato de
mandato, sino un elemento de la naturaleza, que el mandatario puede “derogar” en la ejecución del
mandato, si actúa a nombre propio.
4.- Clases de mandato.
4.1. Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, este puede ser general o especial: art.
2130.
Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante, aunque se
indiquen algunas excepciones determinadas. Cabe advertir que los abogados suelen denominar como
“mandato general” aquél que contiene numerosas facultades y cuya extensión abarca varias páginas. En
realidad, un mandato así conferido se encuadra en lo que llamamos “especial propiamente tal”, al que
aludiremos más adelante en éste acápite. El verdadero mandato general no contiene enumeración de
facultades, y por eso mismo, es general. Se contiene en una foja.
Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que las que enumera el art.
2132. De los términos de este artículo, se desprende que el mandato general otorga al mandatario la
facultad de administrar los negocios del mandante dentro del giro ordinario. La enumeración que al efecto
hace de los actos administrativos el citado artículo, es sólo por vía ejemplar, lo que implica que cualquier
otro acto de administración que no se mencione en dicho precepto, podrá también ser ejecutado
válidamente por el mandatario general (por ejemplo, artículo 1411, aceptar donaciones).
Mandato especial es aquél que comprende uno o más negocios especialmente determinados. Como en el
mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos que una persona puede ejecutar, es posible en la
práctica que el poder especial llegue a ser más amplio que uno general. Cabe señalar que según la parte
final del art. 2132, se requiere poder especial para la ejecución de todos los actos que salgan de los límites
del giro ordinario de los negocios del mandante. El mandato especial admite una subclasificación, en dos
categorías que hemos denominado simplemente especial y especialísimo. El primero opera, por ejemplo,
cuando se confiere mandato para que el mandatario pueda administrar todos los inmuebles que
pertenezcan al mandante, sin que ellos sean singularizados; el segundo, por ejemplo, cuando en el mismo
caso, el mandato recae en un determinado inmueble. A nuestro juicio, el artículo 1580 del Código Civil, en
las normas del pago, recoge en cierta medida este distingo. El precepto alude a tres situaciones, que
corresponderían, respectivamente, a un poder general, a uno simplemente especial y a un poder
especialísimo: “La diputación para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre

182
administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administración del
negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor.”
Esta clasificación es importante en definitiva, para saber qué tipo de negocios jurídicos puede ejecutar
legítimamente el mandatario. Stitchkin enfatiza que la calificación del mandato en general o especial
interesa únicamente para establecer de qué negocios puede conocer válidamente el mandatario.
Esclarecido este punto corresponde determinar con qué facultades entrará a conocer el mandatario los
negocios que son de su incumbencia (cuestión que corresponde, según veremos, a la siguiente
clasificación). Stitchkin plantea un ejemplo: establecido que el mandato se ha conferido para la gestión de
los negocios relativos a una fábrica o industria determinada que posee el mandante, deberá concluirse
que el mandatario sólo puede conocer legítimamente de estos negocios y no de otros que sean ajenos a
la fábrica o industria. Pero en seguida, es necesario determinar cuáles son las facultades del mandatario
en la gestión de esos negocios: si puede transigir, comprometer, hipotecar, empeñar, etc.
4.2. Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser definido o indefinido.
El mandato será indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las facultades conferidas. Por
ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario administre un negocio del mandante, pero sin
indicarle con qué facultades goza.
Por el contrario, el mandato será definido, cuando se precise cuáles son las facultades o atribuciones del
mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien del mandante.
De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podrá ser definido o indefinido (por ejemplo,
será especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para que se haga cargo de todos los asuntos
vinculados con mi inmueble ubicado en tal ciudad; y será especial y además definido, cuando confiero
mandato a Juan, para que venda el inmueble de mi propiedad, ubicado en tal ciudad). El mandato general,
en cambio, es indefinido.
La definición o indefinición del mandato tiene directa relación con las facultades del mandatario. Se aplican
a este respecto, los artículos 2132 y 2133.
Importa en este punto examinar el concepto de acto de administración. La ley no lo define, pero puede
desprenderse de otras disposiciones del CC., en especial el art. 391, relativo a la administración del tutor
o curador. De tal disposición, se desprende que administrar es adoptar las medidas de carácter material o
jurídico tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar
(Pescio). Vemos entonces que los actos de administración apuntan a la ejecución, en primer lugar, de actos
conservativos, vale decir, aquellos destinados a evitar la pérdida, menoscabo o disminución del valor de
los bienes. Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto conservativo material,
ejecutar mejoras necesarias en una vivienda; es un acto conservativo jurídico, interponer una querella
posesoria. En segundo lugar, los actos de administración apuntan a obtener de los bienes el provecho o
utilidad que ordinariamente reportan. Así, por ejemplo, al administrar un inmueble, darlo en
arrendamiento para la obtención de rentas; o si se administra un predio rural, vender las cosechas.
Vemos que no existe un límite muy definido entre los actos de administración y los actos de disposición,
caracterizándose estos últimos por modificar la composición del patrimonio. En ocasiones, un acto que
parece ser dispositivo será sin embargo de administración. Por ejemplo, si se venden los frutos de un bien,

183
como la cosecha de un fundo. Lo determinante en definitiva, es averiguar si el acto pertenece al giro
ordinario del negocio que se administra. Si pertenece, el acto será de administración, aunque implique
disponer de bienes.
En ciertos casos, el legislador ha señalado expresamente que se requiere de poder especial y definido:
a) Para transigir (art. 2448). Deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre los que recaerá la
transacción.
b) Requieren poder especial o “especial mención”, las facultades de desistirse en primera instancia de la
acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o plazos,
transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir (art.
7, 2º del CPC).
c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a través de mandato a su marido, para enajenar
o gravar bienes raíces sociales (art. 1749).
d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los bienes raíces de su propiedad
(art. 1754).
e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como familiares
(artículo 142 del Código Civil).
f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales, habiendo
régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3).
g) Tratándose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe otorgarse por escritura pública,
en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo 187 del Código
Civil).
h) Tratándose del mandato para contraer matrimonio (artículo 103 del Código Civil).
4.3. Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en juicio o en general para ejecutar o
celebrar todo acto o contrato, se divide en judicial o extrajudicial.
5.- Efectos del mandato.
Se traducen en determinar cuáles son los derechos y obligaciones de las partes.
5.1. Obligaciones del mandatario.
5.1.1. Ejecutar el mandato en la forma convenida.
a) Regla general.
Según el art. 2131, el mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, sin perjuicio de los
casos en que las leyes le autoricen para actuar de otro modo. Acorde con el art. 1546, el art. 2134 establece
que la recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio encomendado (o sea, el
fondo del negocio), sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo (es decir, la
forma como realizarlo).
b) Situaciones en las cuales no es posible ceñirse a los términos del mandato, es decir, cuando el
mandatario debe “obrar de otro modo”, artículo 2131.
Pueden presentarse cuatro situaciones:
• Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes: puede acaecer que los medios por
los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no puedan emplearse. En tal caso, el

184
mandatario podrá utilizar otros medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se
obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134,
2º. Así, por ejemplo, se instruyó al mandatario para viajar por vía terrestre a Mendoza a celebrar un
contrato en cierta fecha, y el Paso “Los Libertadores” se encuentra cerrado por intensas nevadas,
optando el mandatario por abordar un avión, pues el no presentarse en dicha ciudad en tal fecha,
obligará al mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en todo caso, que sólo los actos que el
mandatario ejecute dentro de los límites del mandato, obligan al mandante, sin perjuicio de la ratificación
expresa o tácita del último (art. 2160).
• Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar medidas conservativas: si el mandatario se
halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no está
obligado a constituirse en agente oficioso, vale decir, no está obligado a realizar el encargo de una manera
equivalente, como si no hubiere mandato. Pero debe tomar las providencias conservativas que las
circunstancias exijan (art. 2150, inciso 1º). Así, por ejemplo, se encomienda al mandatario la venta de
divisas, pero por un acto de la autoridad, se dispone que por 60 días, quedan suspendidas las operaciones
de compra y venta de dólares de los Estados Unidos de América; en el intertanto, el mandatario debiera
tomar un depósito en dólares, para ganar algún interés.
• Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se comprometiere gravemente al
mandante: en ciertos casos, no es posible dejar expuesto al mandante a sufrir perjuicios por no haberse
previsto oportunamente los medios de que debía hacer uso el mandatario. Al efecto, el mandatario deberá
actuar de la forma que más se acerque a sus instrucciones y convenga al negocio (art. 2150, 2º). En este
caso, entonces, no basta que el mandatario adopte medidas conservativas, sino que debe actuar, cumplir
el encargo. En el mismo caso del mandatario que debe viajar a Mendoza, cuando su mandante no le
instruyó acerca de la vía que debía emplear para viajar a dicha ciudad.
• Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en ocasiones el mandatario
deberá abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su ejecución fuere manifiestamente perniciosa al
mandante: art. 2149. Tal sería el caso, por ejemplo, de impuestos onerosos que se fijan para el negocio
encomendado, después de otorgado el mandato.
c) Actos especialmente reglamentados por la ley.
En algunos casos, el CC. ha previsto el alcance de ciertas facultades concedidas al mandatario:
1º En el art. 2141, a propósito de la transacción (el mandatario facultado para transigir, no implica que
también pueda convenir que el asunto sea resuelto por un árbitro);
2º En el art. 2142, a propósito de la compraventa (quien está facultado para vender, está igualmente
facultado para recibir el precio, sin necesidad de mención especial); y
3º En el art. 2143, a propósito de la hipoteca y la compraventa (quien está facultado para hipotecar, no
implica que igualmente lo esté para vender, y el que está facultado para vender, no implica que pueda
también hipotecar. En este último caso, no opera el aforismo “quien puede lo más puede lo menos”).
d) Mandato conferido a dos o más personas.
Se coloca también el legislador en el caso de pluralidad de mandatarios: art. 2127.
¿Puede dividirse la gestión?:

185
1º En primer lugar, se estará a lo previsto por el mandante (usualmente, los poderes conferidos por las
sociedades, se otorgan a varios mandatarios, señalándose cómo deben actuar, por ejemplo, uno
cualquiera de los apoderados del grupo A con uno cualquiera de los apoderados del grupo B);
2º Si nada previó el mandante, los mandatarios pueden dividir la gestión (en verdad, lo anterior, aunque
lo diga la ley, es sólo teórico, pues en la práctica, se exige la actuación conjunta de los mandatarios);
3º Pero si el mandante prohibió dividir la gestión, es decir, quiere que los mandatarios actúen de consuno,
serán “nulos”, dice la ley, los actos que realicen separadamente los mandatarios que debieron actuar
conjuntamente (en verdad, no se trata de un problema de nulidad, sino de inoponibilidad de los actos
realizados por el mandatario al mandante). De cualquier manera, creemos que el contrato será un título
injusto, para los efectos previstos en el artículo 704 número 2 del Código Civil: “No es justo título: (…) 2º.
El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo”. Se podría
retrucar que la persona que actúa sola, debiendo haber actuado con otro, sí era mandatario, pero
pensamos que no es así: sólo puede entenderse tal mandatario, en cuanto actúe efectivamente con el
otro. Por sí solo, no sería tal mandatario.
e) Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecución del mandato.
Estableció el legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible que el mandatario
ejecute actos que salgan de la órbita de atribuciones que le ha señalado el mandante. Cabe señalar que
en los textos, se alude a “prohibiciones” impuestas al mandatario, lo que no nos parece correcto, ya que
no se trata de conductas que el mandatario no pueda ejecutar bajo todo respecto o consideración. Tales
son:
1º Art. 2144: El mandatario:
• No puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha ordenado vender;
• No puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar dichos actos. Lo
anterior implica que la facultad para autocontratar, requiere de expresa autorización.
2º Art. 2145:
• No puede el mandatario tomar para sí el dinero que el mandante le encargó colocar o prestar a interés.
• Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante cuando éste le encargó obtenerlo,
pero siempre que lo haga al mismo interés designado por el mandante o a falta de éste, al interés corriente.
3º Art. 2146:
• No puede el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin autorización expresa de éste. Si
contaba con dicha autorización para colocar el dinero a un determinado interés y lo coloca a un interés
superior, el exceso no pertenecerá al mandatario sino que al mandante, salvo si el mandante lo hubiere
autorizado para apropiarse del exceso.
4º Art. 2147:
• Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el
mandante, se prohíbe al mandatario apropiarse lo que exceda al beneficio o disminuya el gravamen
designado en el mandato.

186
• Pero si el mandatario negocia con menos beneficios o más gravamen que los designados en el mandato,
el mandatario deberá responder ante el mandante por la diferencia.
f) Responsabilidad del mandatario.
El artículo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario implica en términos generales que
debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio del mandante, y será dicha responsabilidad
mayor o menor según la naturaleza del mandato. Las reglas podemos sintetizarlas de la siguiente manera:
• El mandatario responderá, en general, de culpa leve.
• Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
• Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el encargo y se
vio forzado a aceptarlo.
Tal como lo habíamos señalado, se ha debatido en la doctrina acerca de si el mandatario remunerado
responde de culpa levísima y el mandatario forzado a ejecutar el encargo sólo de culpa grave. Esto
implicaría, que el único mandatario que respondería de culpa leve sería el no remunerado que no tuvo
reparos en aceptar el encargo. No sería esta sin embargo la intención del legislador. En definitiva, como
dice Meza Barros, es el juez quien decide y la disposición es una simple recomendación para que se
muestre más severo o más benévolo, según las circunstancias indicadas. Pero en cualquier caso, siempre
dentro del rango de la culpa leve.
Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien contrata, a menos que
expresamente haya tomado sobre sí la responsabilidad, caso este último en el que en realidad no hay
verdadero mandato, desde el momento que el mandatario no actúa por cuenta “y riesgo” del mandante.
En este caso, establece la ley que el mandatario se constituye en principal deudor para con el mandante,
y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152).
A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueño, sufre una aparente excepción en materia
de mandato, cuando se trata de especies metálicas, pues según el art. 2153, tales especies que el
mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aún por fuerza mayor
o caso fortuito, sin perjuicio de la excepción indicada en la norma. El mandatario es en verdad depositario
de los dineros del mandante; como se trata de un depósito irregular, se hace dueño de las especies, con
cargo de restituir otro tanto (art. 2221). Quiere decir entonces que el mandato operó como título
traslaticio de dominio. Por eso decimos que la excepción es más bien aparente, pues la cosa está
pereciendo para su dueño, y opera entonces el principio general.
Así las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras excepcionales, en las cuales el
mandatario responderá, aunque el incumplimiento se deba al caso fortuito o la fuerza mayor.
5.1.2. Obligación de rendir cuenta al mandante: art. 2155.
a) Justificación de la obligación.
Desde el momento en que el mandatario actúa POR CUENTA y riesgo del mandante, es lógico que la ley
haya dispuesto la obligación de informar al mandante de la gestión encomendada.
La misma obligación tienen los albaceas, guardadores y secuestres.
b) Forma de rendir cuenta.

187
El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestión obligatoria EN LAS PARTIDAS
IMPORTANTES, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al mandatario de tal obligación.
En términos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligación de rendir cuentas,
pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda justificar contra el mandatario. No
implica por ende irresponsabilidad del último frente al mandante. El Código, precisamente alude al
mandato, a modo de ejemplo, cuando en los casos de objeto ilícito, se refiere a la condonación del dolo
futuro: “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido
en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.” Dicho de otra
manera: si la cuenta no se ha rendido, no es posible renunciar ni expresa ni tácitamente al dolo en que en
el futuro pueda incurrir el mandatario. En cambio, si el mandatario rindió cuenta de su gestión, y ésta fue
aprobada, el mandante conserva acción si después descubre que el mandatario actuó con dolo, a menos
que expresamente lo hubiera condonado. El dolo ya acaecido puede condonarse, pero de manera expresa.
El mandante puede exigir la rendición de cuentas en cualquier momento. A su vez, el art. 2156 se preocupa
de LOS INTERESES, estableciendo:
1º El mandatario debe al mandante los intereses de los dineros del segundo que el primero empleó en
utilidad propia;
2º Si el mandatario se constituye en mora, debe asimismo los intereses del saldo que de la cuenta resulten
en contra del mandatario.
Por su parte, el art. 2157 dispone que al efectuar su cometido, el mandatario está obligado a restituir al
mandante lo que recibió por él en el ejercicio del mandato, así como aquello que dejó de percibir por su
culpa. La obligación se extiende incluso a aquello que recibió de los terceros pero que en realidad no se
debía al mandante. Será el mandante a quien corresponda decidir sobre el particular y no al mandatario.
De no rendirse la cuenta por el mandatario, el mandante podrá demandarlo para que lo haga,
tramitándose el juicio de conformidad a las reglas del procedimiento sumario (artículo 680, número 8, del
Código de Procedimiento Civil, y específicamente, artículos 693 a 696 sobre los juicios de cuentas).
c) Rendición de cuenta cuando el mandatario actúa a nombre propio.
La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a su propio
nombre, pues entonces, debe comprender además LA CESION de todos los derechos adquiridos por el
mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los bienes adquiridos para el mandante en el
desempeño de su cometido y de todas las deudas contraídas a favor de los terceros. Así, el mandatario
que ha comprado a su propio nombre las cosas que el mandante le ha encargado comprar para él, deberá
traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendición de cuentas; y si ha dado en
préstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los créditos.
El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos esenciales de la rendición
de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo y final de la obligación compleja que
contrae el mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del mandante y jurídicamente representa
el pago de lo que el mandatario debe al mandante, la prestación de lo que debe.
Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los derechos reales y de las deudas:

188
1º Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su propio nombre, terminada su
misión deberá traspasar al mandante los créditos adquiridos contra los terceros. Esta CESION DE
CREDITOS, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones contraídas por el mandatario a favor del
mandante, está sujeta a las reglas del derecho común, y por lo tanto, será necesaria la entrega del título y
la notificación al deudor en los casos en que por regla general se requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada
la cesión, podrá el mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocará su calidad de mandante,
que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.
2º Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los créditos, es igualmente aplicable a los demás
derechos que el mandatario haya adquirido para su mandante, en virtud de actos, contratos y
convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo tanto, el mandatario deberá hacer
TRADICION al mandante, de las cosas adquiridas para éste. El título traslaticio de dominio necesario para
la validez de la tradición, según el art. 675, será el mismo contrato de mandato. En efecto, perfeccionado
el contrato nace para el mandatario la obligación de ejecutar el encargo que se le ha confiado y ésta es
una obligación DE HACER. Pero una vez cumplido el encargo, surge para el mandatario la obligación de
entregar al mandante las cosas que le pertenecen, dado que el negocio se ha realizado “por cuenta y
riesgo” de éste (art. 2116). Y ésta es una obligación DE DAR (arts. 2153 y 2157) que impone al deudor (en
este caso, al mandatario), la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo
hasta su entrega (art. 1547). Luego, el mandatario que transfiere al mandante, en dominio, las cosas
adquiridas para éste, en ejecución del encargo que ha recibido, paga lo que debe (art. 1568). Y la causa del
pago que efectúa es la obligación de dar que ha nacido de la ejecución del mandato que se le ha confiado
(art. 2157). Por ende, no sólo no es necesario recurrir a otro contrato que haga las veces de título traslaticio
de dominio, tal como la venta, sino que es errado hacerlo. El título, como se ha dicho, es el propio contrato
de mandato y la tradición que se efectúe es el pago de lo que el mandatario debe a su mandante. Mediante
tal pago -tradición- el mandatario extingue la obligación contraída para con éste a raíz del cumplimiento o
desempeño de su cometido. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.
3º Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario a su
propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en el cometido encargado. Por eso,
el mandante, junto con recibir los créditos y derechos reales, debe hacerse cargo de las deudas. Con todo,
el traspaso de las deudas al mandante no libera al mandatario frente a los terceros que contrataron con
él (y que ignoraban la existencia del mandante), según las reglas generales. De tal forma, si el mandatario
fuere demandado por el tercero, no podrá excepcionarse alegando que el deudor es el mandante. Este, a
su vez, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, estará obligado frente a los terceros
con el carácter de codeudor solidario o subsidiario, según decida el tribunal interpretando la naturaleza o
espíritu del convenio. Por lo tanto, los terceros podrán dirigirse contra el mandatario o contra el mandante,
para exigir el cumplimiento de la obligación. Podríamos afirmar que después del traspaso de las deudas al
mandante, tanto éste como el mandatario están obligados a la deuda, pero en la contribución a la deuda,
el mandante ha de reembolsar al mandatario, si éste hubiere pagado.
5.2. Obligaciones del mandante.

189
Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o emanar de actos
posteriores, derivados de la ejecución del mandato: art. 2158.
Son tales obligaciones:
5.2.1. Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario. Dos requisitos deben
concurrir (art. 2160):
a) Que el mandatario actúe a nombre del mandante; si el mandatario actúa a nombre propio pero después
traspasa las deudas al mandante, entonces éste también quedará obligado ante los terceros que
contrataron con el mandatario.
b) Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato.
a) Que el mandatario actúe a nombre del mandante o que habiendo actuado a nombre propio, traspase
sus derechos y obligaciones al mandante.
Recordemos que ante los terceros con los cuales contrata, el mandatario sólo representará al mandante
cuando actúe a nombre del mismo, evento en el cual el mandante se obliga frente a los terceros. La misma
idea del art. 2160 se recoge en el art. 1448.
Por el contrario, si el mandatario actúa a nombre propio no obliga al mandante: art. 2151. El obligado ante
los terceros será el mandatario, sin perjuicio que frente al mandante, subsisten para el mandatario las
obligaciones propias del mandato: deberá rendir cuenta de su gestión y el mandante podrá exigirle que le
ceda las acciones que el mandatario tiene contra los terceros con los cuales contrató a nombre propio.
Con todo, una vez que el mandatario rinda la cuenta y traspase todos sus derechos y obligaciones al
mandante, éste quedará vinculado con los terceros que contrataron con el mandatario.
b) Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato.
Si el mandatario excedió en su cometido los límites del mandato, ciertamente que el mandante no resulta
obligado, a menos que éste ratificara expresa o tácitamente lo actuado por el mandatario (arts. 2160 y
2131).
¿Qué ocurre en tal caso con la responsabilidad del mandatario frente a los terceros con quienes contrató
extralimitándose en su mandato? De acuerdo al art. 2154 no es responsable en principio, a menos que se
encuentre en una de las siguientes situaciones:
1º Cuando el mandatario no ha dado a los terceros suficiente conocimiento de sus poderes: la falta de
diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los terceros que de buena fe han contratado
con el mandatario, creyendo que sus poderes eran más amplios que los que en definitiva tenía. Así, por
ejemplo, se otorgó una contraescritura mediante la cual se le restaron facultades al mandatario y no
informó de ello a los terceros ni se practicó anotación al margen de la primera escritura, dando cuenta de
la modificación del mandato. Stitchkin señala que la responsabilidad del mandatario ante los terceros, es
de carácter extracontractual, y emana de la culpa o del dolo, es decir, se trata de un cuasidelito o de un
delito. Ello, porque entre el mandatario que actúa en representación del mandante y los terceros que
contratan con él, no hay un vínculo jurídico; éste, nace entre el mandante y dichos terceros. La importancia
de esta conclusión reside en la prueba: si los terceros pretenden que el mandatario es responsable por no
haberles dado suficiente conocimiento de sus poderes, deberán probar esta circunstancia y a falta de esa
prueba el mandatario será absuelto. En efecto, no olvidemos que la culpa o el dolo, en materia

190
extracontractual, debe ser probada por quien la alega, en este caso, el tercero que contrató con el
mandatario.
2º Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha informado a los terceros con
quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la responsabilidad ante éstos, en caso de que el
mandante no ratifique lo actuado por el mandatario, más allá de los límites del mandato. Se trata de un
caso similar al del artículo 1450, referido a la promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en ésta, no
hay representación de por medio.
* Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.
En determinadas situaciones, la ley prevee que el mandatario se convierta en agente oficioso: art. 2122:
1º Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo: es decir, cuando el mandatario ignora tal circunstancia;
se trata en verdad de un caso en que la ley admite el error de derecho, permitiendo al agente oficioso
reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido (pero no de la remuneración, pues no es
verdadero mandatario).
2º Cuando debe salirse de los límites del mandato por una necesidad imperiosa.
* Caso en el cual se ejecuta sólo en parte el mandato.
Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En tal caso, los efectos son
distintos según que el cometido haya podido o no ejecutarse de esa forma: art. 2161, 1º:
1º Si el cometido podía ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado al cumplimiento de las
obligaciones que del contrato emanen;
2º Si el negocio no debió ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los términos del mandato o
por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debió cumplirse en parte sino solamente de
forma íntegra), la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le aprovechare. Así, por
ejemplo, cuando una inmobiliaria encargó al mandatario comprar, simultáneamente, varios inmuebles
contiguos, necesarios, atenida la sumatoria de sus superficies, para llevar adelante un proyecto
inmobiliario.
De la inejecución del resto, responderá el mandatario ante el mandante, por los perjuicios que al último
le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en el caso de renuncia del mandatario: art.
2167.
5.2.2. Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato: art. 2158 Nº
1.
Así, por ejemplo, si el mandante encarga al mandatario comprar un bien determinado, es lógico que le
proporcione el dinero necesario para pagar el precio.
De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podrá desistirse del encargo sin responsabilidad
ante el mandante, en caso que no se le provea de los recursos necesarios para ejecutar el mandato.
Ninguna obligación tiene el mandatario en orden a empeñar recursos propios en la ejecución del
cometido.
Esta obligación y la anterior, son las únicas obligaciones del mandante que nunca pueden faltar.
5.2.3. Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la ejecución del
mandato: art. 2158 Nº 2.

191
El mandante no está obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino los “razonables”, es decir,
aquellos en que incurriría un hombre medio, un buen padre de familia; en otras palabras, quien debe
responder de culpa leve.
5.2.4. Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual: art. 2158 Nº 3.
Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta de estipulación,
será el juez quien determine los honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual en negocios similares.
Para que el mandato sea gratuito, las partes expresamente deberán estipularlo.
5.2.5. Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses corrientes
devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su cometido: art. 2158 Nº 4.
Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por él financiados, pero que
resultaron imprescindibles para llevar a cabo el cometido encargado por el mandante.
5.2.6. Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa
del mandato: art. 2158 Nº 5.
Expresamente dispone el inciso final del art. 2158 que las obligaciones del mandante son ineludibles,
cualquiera haya sido el resultado del cometido del mandatario, salvo que un resultado negativo o
excesivamente oneroso se deba a culpa del mandatario. Por ende, no podrá el mandante excusarse de
cumplir sus obligaciones, alegando que el negocio no ha tenido éxito o que pudo desempeñarse a menos
costo.
A su vez, el art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el encargo o cometido, cuando el
mandante no cumple con sus obligaciones, por ejemplo, si no paga el honorario pactado o no le provee
de los recursos necesarios para ejecutar su cometido.
Aún más, de conformidad al art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal de retención: no entrega al
mandante los efectos recibidos de los terceros con quienes contrató, mientras el mandante no cumpla a
su vez con sus obligaciones.
6.- Delegación del mandato.
6.1. Concepto y naturaleza jurídica de la delegación.
El mandato es uno de esos contratos intuito personae, pactados en relación a la persona. Debido a esta
circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales para determinar los efectos que la delegación
produce. Entendemos por delegación el acto por el cual el mandatario encarga a otra persona la ejecución
del cometido que a él se le había confiado por el mandante.
Distinguimos en la delegación a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante, es aquél mandatario
primitivo que encarga la gestión a otro. El delegado, es aquél tercero que recibe el encargo del mandatario
primitivo. Podríamos decir que el delegado es un submandatario. Ello nos permite concluir que la
delegación es un subcontrato.
6.2. La delegación, elemento de la naturaleza del mandato.
La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere prohibido
expresamente tal circunstancia (art. 2135). Se trata por ende de una facultad propia de la naturaleza del
contrato de mandato, que se entiende incluida en él, salvo cláusula en contrario.
6.3. Efectos de la delegación.

192
Los efectos de la delegación serán distintos, según las siguientes hipótesis:
6.3.1. El mandante no autorizó ni prohibió la delegación.
La delegación podrá hacerse, pero el mandatario responderá ante el mandante tanto por los actos propios
cuanto por los actos del tercero delegado.
En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningún derecho contra el mandante,
a menos que éste ratifique la delegación: art. 2136.
6.3.2. El mandante autorizó la delegación. Pueden presentarse dos casos:
a) Autorizó sin designar la persona del delegado: el mandatario no responderá de los actos del delegado,
a menos que éste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el mandatario tenga el tino
y prudencia para delegar en una persona responsable, normalmente diligente.
b) Autorizó designando la persona del delegado: se constituye un nuevo mandato entre el mandante y el
delegado (art. 2137). En consecuencia, el mandatario no responde en tal caso de los actos del delegado.
6.3.3. El mandante prohibió la delegación.
Si el mandatario infringe la prohibición y delega el mandato, los actos del delegado son inoponibles, no
obligan al mandante, a menos que éste ratifique. En todo caso, dispone el art. 2138 que el mandante podrá
ejercer contra el delegado las acciones del delegante.
En términos generales, entonces, salvo en caso de prohibición de delegar, los actos que ejecute el
delegado obligarán al mandante en los mismos términos que lo habrían hecho los actos del mandatario
primitivo, tanto respecto del delegado como de los terceros que contraten con él.
En el ámbito del mandato judicial, la delegación da derechos a los terceros contra el mandante, sin
necesidad de ratificación. El procurador siempre podrá delegar su poder, a menos que el mandante se lo
hubiere prohibido expresamente.
Finalmente, cabe señalar que se ha concluido por la mayoría de la doctrina, que la delegación sólo podría
operar una sola vez. Dicho de otro modo, el delegado no podría delegar a su vez el cometido.
7.- Extinción del mandato.
El art. 2163 enumera las causales:
7.1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligación primordial asumida por éste y se
satisface el encargo del mandante. Esta causal de extinción será aplicable sólo cuando el mandato se
confirió para un negocio o cometido específico o determinado. Vale decir, será la forma normal de
extinción de un mandato especial.
7.2. Por la expiración del plazo extintivo o al cumplirse la condición resolutoria, prefijados para la
terminación del mandato.
Así, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas personas, por dos años,
o se indica que el mandato se extinguirá de ocurrir determinado hecho.
7.3. Por la revocación del mandante.
7.3.1. Concepto de revocación.
Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace saber a su mandatario su deseo
de poner término al mandato. La facultad de revocar es de la esencia del mandato, y el mandante puede

193
hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier momento (art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el
carácter de contrato intuito personae, contrato de confianza, que distingue al mandato.
Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 241 del Código de Comercio, que señala: “El
comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al
comisionista o a terceros”.
No se podrá revocar tampoco por la sola voluntad del acreedor, el mandato conferido conjuntamente por
éste y por el deudor, a un tercero, para que reciba el pago, artículo 1584: “La persona designada por ambos
contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo,
podrá ser autorizado por el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga
interés en oponerse a ello.”
En un caso, el Código Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de aquella que lo confirió: es
la situación contemplada en el artículo 2171, que alude al mandato otorgado por la mujer siendo soltera
y que luego es revocado por su marido, habiendo sociedad conyugal.
7.3.2. Clases de revocación.
La revocación puede ser expresa o tácita. Es tácita el encargo del mismo negocio a distinta persona (art.
2164, inciso 1º); pero si el primer mandato es general y el segundo especial, el primero subsiste para los
negocios no comprendidos en el segundo (art. 2164, inciso 2º). En este caso, la revocación será parcial y
no total.
7.3.3. Efectos de la revocación.
Para que la revocación tenga la virtud de poner término al mandato, debe notificarse al mandatario, pues
el art. 2165 establece que la revocación expresa o tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario
ha tomado conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, disposición esta última
destinada a proteger a los terceros que hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es,
ignorantes de la extinción del mandato. Al respecto, el precepto distingue tres situaciones:
a) El mandatario, ignorante de que el mandato había expirado, ejecuta total o parcialmente el encargo.
Tal ejecución será válida (o más bien oponible) y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
b) El mandatario, sabiendo que el mandato había expirado, contrata con terceros de buena fe, frente a
los cuales el mandante queda obligado, como si el mandato hubiera subsistido, sin perjuicio de su derecho
a exigir al mandatario que le indemnice.
c) Si se notificó por periódicos el término del mandato, y en general en aquellos casos en que resulta
improbable que los terceros hayan ignorado la expiración del mandato, la ley faculta al juez a eximir al
mandante de responsabilidad. Nótese que la ley otorga una facultad al juez “en su prudencia...”, y no le
ordena; podría en consecuencia condenarse al mandante a responder frente a los terceros.
El art. 2166 se refiere a algunas consecuencias de la revocación, específicamente a la restitución que debe
hacer el mandatario, de los instrumentos que le hubiere entregado el mandante, para ejecutar el mandato.
La práctica aconseja notificar la revocación del mandato a través de notario o judicialmente, para que
exista constancia fehaciente. Además, si el mandato se había otorgado por escritura pública, la escritura
mediante la cual sea revocado, debe anotarse al margen de la matriz de la primera (artículo 1707 del

194
Código Civil) y si se trata de un mandato mercantil, conferido al mandatario de una sociedad, subinscribirse
al margen la inscripción societaria.
7.4. Por la renuncia del mandatario.
7.4.1. Concepto de renuncia.
Consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el mandatario, comunica al mandante su intención
de no continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el mandato.
7.4.2. Efectos de la renuncia.
Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del mandatario ponga término al mandato, es
necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que al mandatario le empecen para con el
mandante, no tendrán fin sino después que haya transcurrido un tiempo razonable para que el mandante
pueda proveer a los negocios encomendados, es decir, pueda asumirlos por sí mismo o encargárselos a un
tercero (art. 2167, inciso 1º).
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin más el cometido confiado, será responsable
de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que:
● la renuncia se debiera a enfermedad u otra causa; o
● si por la gestión encomendada se causa grave perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167 inc 2º).
Vemos entonces, que la renuncia, al igual que la revocación, no ponen término inmediato al contrato de
mandato.
Si se trata del mandato judicial, el procurador estará obligado a poner la renuncia en conocimiento de su
mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá vigente el poder hasta que haya transcurrido el
término de emplazamiento desde la notificación de la renuncia al mandante.
Tratándose del mandato mercantil, el artículo 242 del Código de Comercio advierte que “La renuncia no
pone término a la comisión toda vez que cause al comitente un perjuicio irreparable, sea porque no pueda
proveer por sí mismo a las necesidades del negocio cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al
comisionista”. Excepcionalmente, el mandatario no podrá entonces renunciar.
7.5. Por la muerte del mandante o del mandatario.
Por regla general, la muerte de una de las partes contratantes no pone fin a un contrato. Este, continúa
entre el contratante sobreviviente y los herederos del contratante fallecido. El mandato constituye una
excepción a este principio general. Cabe distinguir según se trate de la muerte del mandatario o del
mandante.
7.5.1. Fallecimiento del mandatario.
La muerte del mandatario pone siempre término al mandato. En armonía con este principio, el artículo
1583 deja en claro que la muerte del mandatario designado para cobrar un crédito, pone fin al mandato,
salvo si el acreedor hubiere expresado que continuará el mandato, trasmitiéndose la facultad de recibir
el pago a los herederos de la persona diputada para cobrar la deuda. Pero en este caso, no se trata en
realidad del mismo mandato, sino de uno nuevo, ahora vigente entre el mandante y los herederos del
antiguo mandatario.

195
Sin embargo, el art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hábiles para la
administración de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que fueren incapaces no tienen las
obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:
a) darán aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante; y
b) harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior no significa que deban
continuar con la gestión, sino que fundamentalmente, deben adoptar providencias conservativas).
La omisión de tales obligaciones los hará responsables de los perjuicios. Como el contrato ya expiró, la
responsabilidad de los herederos del mandatario tiene carácter legal. A igual responsabilidad estarán
sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general, todos aquellos que sucedan en la administración
de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz.
7.5.2. Fallecimiento del mandante.
Así como afirmábamos que la muerte del mandatario siempre pone fin al mandato, la muerte del
mandante por regla general pone término al mandato. En efecto, en los siguientes casos, el mandato
continuará vigente:
a) El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus funciones; pero
agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los herederos del mandante, el
mandatario está obligado a finalizar la gestión.
b) El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato destinado a
ejecutarse después que ella acontezca: estamos ante el mandato póstumo. En este caso, los herederos
suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por ejemplo, en opinión de algunos, el albaceazgo,
artículo 1270 del Código Civil).
c) Tratándose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante: art. 396 del Código
Orgánico de Tribunales.
d) En el caso del mandato mercantil, el artículo 240 del Código de Comercio establece que “La comisión
no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones pasan a sus herederos”.
7.6. Por la declaración de quiebra o la insolvencia del mandante o del mandatario.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 64 del Libro IV del Código de Comercio, normas de la quiebra,
declarada ésta, el fallido queda inhibido de continuar administrando sus negocios: se produce el
desasimiento.
A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la dictación de la sentencia
pertinente, la insolvencia es un hecho que debe probarse por quien la alegue. Se justifica que la insolvencia
de cualquiera de las partes ponga fin al mandato, pues ello supondrá, con toda seguridad, el
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
7.7. Por la interdicción del mandante o del mandatario.
Por la interdicción, se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes. Si el mandante carece
de esta facultad, es lógico que tampoco pueda tenerla su mandatario, ya que éste actúa a nombre y por
cuenta del primero. Además, al declararse la interdicción deberá darse al interdicto un curador, y será éste
quien entrará a representarlo. En cuanto al mandatario, si es declarado en interdicción es porque carece
de aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que quien no sabe administrar

196
lo suyo, tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno. En armonía con lo anterior, el artículo 1583 del Código Civil,
en las normas del pago, advierte que la facultad de recibir por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar),
no se trasmite al representante del mandatario (en el entendido que el mandato se otorgó antes de la
interdicción del mandatario), a menos que lo haya expresado así el acreedor.
Surge aquí un punto dudoso: la demencia sobreviniente del mandante, que no ha sido declarado
interdicto, ¿pone fin al mandato por él conferido? Del tenor del artículo 2163, pareciera que no, pues la
ley exige que se declare la interdicción. Pero no parece razonable tal conclusión, si consideramos que el
mandatario, al concluir su gestión, no podrá rendirle cuenta a su mandante demente. En dicho momento,
necesariamente habría que obtener la interdicción y el nombramiento de un curador que reciba la
rendición de cuenta. Admitimos que el punto, en todo caso, es dudoso. Stichkin también concluye que la
demencia sobreviniente del mandante pone fin al mandato, a partir del momento en que el mandatario y
los terceros tengan conocimiento de la misma; pero sólo menciona como fundamento el artículo 1586, y
ocurre que tal precepto alude a la demencia sobreviniente del mandatario, no la del mandante: “La
persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber hecho cesión de
bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar un
mandato.” En lo que respecta al mandatario demente pero aún no interdicto, creemos que la respuesta
es sencilla: el mandato debe entenderse expirado, pues siendo un absolutamente incapaz, no puede
celebrar por sí mismo ningún contrato, y además, se infringiría lo dispuesto en el artículo 2128 del Código
Civil, que exige que el mandatario al menos sea un menor adulto. Adicionalmente, en las normas del pago,
el citado artículo 1586 establece que la persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la
interdicción, con lo que puede tratarse de cualquiera de esas hipótesis, o sea, habiendo o no interdicción.
7.8. Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.
Stitchkin menciona, a vía de ejemplos, los siguientes: el mandato conferido por el tutor para la gestión de
los negocios que conciernen al pupilo, expira terminada que sea la tutela; el mandato otorgado por el
padre o madre en representación del hijo sujeto a patria potestad, expira desde que cesa la patria
potestad. Agrega que el mandato conferido por el representante de una persona jurídica termina desde
que el mandante cesa en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, la Corte Suprema ha fallado que
ese mandato debe considerarse como ejecutado por la persona jurídica, de manera que si el que lo
convino cesa en su cargo, no es aplicable el número 9 del artículo 2163. Stichkin opina que esta doctrina
es infundada, pues la letra de la ley no permite llegar a tal conclusión. Señala también que la delegación
termina junto con el mandato en cuya virtud se hizo. Hay jurisprudencia en tal sentido.
Fuera de las causales enumeradas en el art. 2163, debemos considerar dos situaciones especiales:
• Caso de los mandatarios conjuntos (art. 2172): si son dos o más los mandatarios y por la constitución
del mandato están obligados a actuar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas
antedichas, pondrá fin al mandato. Así las cosas, si actuare uno solo, suscribiendo por ejemplo una
escritura pública en la que se invoca la representación, estaremos ante una hipótesis de título injusto, de
conformidad a lo previsto en el art. 704 Nº 2 del CC.
• Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato: la regla general es que tales actos
no son oponibles al mandante, no lo obligan.

197
Excepcionalmente, sin embargo, podrá quedar obligado el mandante, en razón de la buena fe de los
terceros que contraten con el mandatario: en los casos del art. 2173:
1º Cuando el mandatario ignoraba la expiración del mandato;
2º Cuando aun habiendo sabido el mandatario que el mandato había expirado, los terceros con quienes
contrató estaban de buena fe. La diferencia con el caso anterior, radica que en éste, el mandante tendrá
acción contra el mandatario, para que el indemnice los perjuicios que al primero puedan originarse.
Con todo, el último inciso del art. 2173 permite al juez absolver de responsabilidad al mandante, en los
siguientes casos:
1º Cuando el hecho que produjo la expiración del mandato, ha sido notificado al público por periódicos
(para evitar dudas interpretativas, y dado el tenor del inciso, parece conveniente publicar el aviso en al
menos dos periódicos);
2º En aquellos casos en que no parezca probable la ignorancia del tercero que contrató con el mandatario.

SEGUNDA UNIDAD

I. EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN
1.- Concepto.
El artículo 2446 del Código Civil, define la transacción en los siguientes términos: “La transacción
es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio
eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”
No debemos confundir el concepto jurídico de la transacción con su acepción común o vulgar que
alude en general a los negocios o tratos que acuerdan las personas. La transacción jurídicamente
hablando, tiene un significado mucho más preciso.
2.- Elementos constitutivos de la transacción
La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones. Lo mismo
ocurre respecto de la novación que es simultáneamente un contrato y un modo de extinguir las
obligaciones. La transacción debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por
el otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios:
1. Existencia de un derecho dudoso, es decir, existencia o perspectiva de un litigio. Debe existir un
derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.
Debemos estar ante una relación jurídica controvertida y dudosa. Vodanovic indica que “la
incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita que las partes duden a quien le
asiste el derecho, y basta también que así lo exterioricen, aun cuando en su fuero interno puedan saber
de qué lado están las pretensiones fundadas jurídicamente y de qué lado no lo están. Esta duda externa
es la que da margen para que la relación sea controvertible o litigiosa.” Sobre lo anterior escribe
atinadamente un autor español: “Afirmase que presupuesto del contrato de transacción es una relación
jurídica dudosa o al menos tenida por tal por las partes. Duda que da lugar a la controversia al creerse

198
cada una con derechos que la otra niega. Ahora bien, esto es, al menos, lo normal. Pero no cabe excluir
que aun de mala fe, una parte sepa cuál es la verdad de la cuestión (que externamente aparece dudosa)
o que lo sepan ambas, pero ocurre que – de cualquier manera – el favorecido por la apariencia dudosa
exige concesiones a la otra para renunciar a las reclamaciones. Entonces cabría decir que la relación
sea externamente dudosa. Mas ya se comprende que, en el fondo, lo único que realmente importa
es que se trate de una relación controvertida, y que lo de ser dudosa solo importa en cuanto da pie
para la controversia”. (Albadelejo Manuel, Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones, volumen 2,
Barcelona, 1980).
Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre subjetiva es, pues, de escasa relevancia, sobre todo
en derechos como el nuestro que no exigen para la validación de la transacción una mínima
fundamentación jurídica, y no hay sanción de nulidad del contrato cuando una de las partes
conscientemente hace valer pretensiones temerarias, es decir, que sabe la fútil o ninguna justificación
legal de su pretensión. (Vodanovic Antonio, Contrato de Transacción, Ediar-Conosur Ltda., 1985)
Nótese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero sí que un derecho controvertido
pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere terminado por sentencia con
autoridad de cosa juzgada será nula la transacción, como dispone el Art. 2455. Sin embargo,
para que sea nula, una o ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situación procesal.
Asimismo, no es transacción el acto que versa sobre un derecho no disputado, Art. 2446 inciso 2.
2. Que las partes se hagan concesiones reciprocas. Lo anterior no significa que las partes renuncien
por iguales partes a sus pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie aunque sea a una parte
de ellas. Por esto se afirma que la transacción podría definirse, con mayor propiedad, como un acto
en que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o precaven
un litigio eventual. Por tal razón, no es transacción el simple desistimiento que de la demanda haga
el demandante, no obstante la aceptación que por su parte manifieste el demandado. En otras palabras,
la ausencia de mutuas concesiones o recíprocos sacrificios, implica la renuncia de un derecho o la
remisión de una deuda, es decir, un modo de extinguir las obligaciones, una convención que no es un
contrato.
3.- Características de la transacción
1. Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el solo acuerdo
de voluntades
2. Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la reciprocidad de
las concesiones.
3. Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra
4. Puede o no ser título traslaticio de dominio: Art. 703, último inciso. Si la transacción se limita a
reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo título, pero en cuanto transfiere la
propiedad de un objeto no disputado, constituye un título nuevo.
5. El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestación a que se obliguen los
contratantes.
6. Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar de ser

199
onerosos, lo que constituye una excepción a la regla general del Art. 1455.
4.- Quienes pueden transigir.
La transacción es siempre un acto de disposición, conduce a una enajenación. Ello es muy claro cuando
recae en un objeto no disputado transfiriéndose su propiedad; pero también habrá un acto de disposición
al reconocer o declarar un derecho preexistente, pues tal acto, pues tal acto envuelve siempre la
renuncia a lo menos parcial de un derecho.
De ahí que la ley disponga que no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transacción (2447). En el mismo sentido el Art. 400.
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir, debiendo especificarse
en el poder extrajudicial los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir (2448; 2132 y 2141
del Código Civil y Art. 8 Código de Procedimiento Civil). No es necesaria tal singularización en el poder
judicial, pues los derechos y acciones han quedado suficientemente explicitados en los principales
escritos del juicio.
5.- Objeto de la transacción
Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la capacidad de disponer de los bienes
comprendidos en la transacción, deducimos que pueden ser objeto del contrato todos los bienes
susceptibles de disponerse, vale decir, aquellos bienes comerciables (aunque la transacción podría
recaer sobre derechos que no son enajenables, pero si comerciables, como el de alimentos). Sin perjuicio
de las reglas generales sobre la materia, expresamente la ley ha establecido ciertas prohibiciones o
derechos que no pueden ser objeto de transacción.
1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: Art. 2449. Expresamente
permite la ley, en cambio, transigir sobre la acción civil proveniente de un delito, cuya finalidad es
obtener una indemnización de perjuicios; lo anterior está en consonancia con el principio general del
Art. 12 del Código Civil y en que tratándose de la acción penal, toda la sociedad tiene interés en la
imposición de la pena al delincuente.
2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes se deben por ley: Art.
2451. A diferencia de la norma anterior referida a la acción penal, esta no establece una prohibición
absoluta: la transacción es posible, aprobada que sea por la justicia. Lo dicho guarda perfecta
concordancia con los Art. 334 y 335 del Código Civil. De lo expuesto y de lo que establece el Art. 336,
se desprende que pueden ser objeto valido de una transacción las pensiones alimenticias atrasadas.
Asimismo, pueden ser transigidas las pensiones alimenticias hechas voluntariamente por testamento o
por donación entre vivos, acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en
cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo (artículos 2451 y 337).
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450. Ello porque las disposiciones que lo reglan,
son de orden público. Se previene por los autores que son susceptibles de transacción las consecuencias
pecuniarias de un determinado estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art. 2452. Cabe precisar, en lo
tocante a los derechos ajenos, que la transacción no es “nula”, sino inoponible al titular de los derechos.
6.- Casos de nulidad en la transacción.

200
A la transacción como contrato le son aplicables todas las normas generales que se refieren a la
nulidad de los actos jurídicos. Pero el legislador estableció algunas disposiciones expresas, relativas al
error, al dolo y la fuerza.
1. Art. 2453, a propósito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);
2. Art. 2457, a propósito del error. Repite la disposición general del Art. 1453;
3. Art. 2458, en relación al error de cálculo (da derecho a rectificación);
4. Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla general consignada en el Art.
1455;
5. Art. 2454, ante un título nulo. Precisemos que para estos efectos el título es el acto del que nace el
derecho objeto de la transacción, y no el instrumento o documento material en el cual conste. En
realidad, en este caso estaríamos ante un caso de error, al creer las partes que el derecho era válido.
Ejemplo: un heredero que transige con un legatario, en circunstancia que el testamento es nulo.
Excepcionalmente, la transacción será válida, cuando las partes tratan expresamente sobre la nulidad
del título.
6. Art. 2453, cuando el título es falsificado. Aquí, la expresión título alude al documento o
instrumento en el que consta el derecho objeto de la transacción.
7. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada que produce cosa
juzgada. El derecho no puede estar en discusión o ser dudoso desde el momento que un tribunal se
pronunció sobre el mismo y no es posible interponer recurso alguno en contra de ese fallo; la
transacción será válida en todo caso, si las partes conocían el fallo y no obstante ello, transigen.
8. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que una de las partes
no tenía derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha transigido.
Se requiere para que la transacción sea nula:
• Que se descubran o aparezcan después de la transacción documentos que demuestran que una
de las partes no tenía ningún derecho
• Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos favorecen
Con todo, si la transacción ha recaído sobre toda la controversia entre las partes y no sobre un
objeto en particular, habiendo varios objetos de controversia entre ellas, el descubrimiento posterior
de los títulos no ocasiona nulidad, salvo que la parte contraria los hubiere ocultado dolosamente
o los hubiera extraviado
7.- Efectos de la transacción.
a) Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las partes, Art. 2461
Dos consecuencias desprende el Código Civil expresamente de este principio:
1. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida
por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene especial importancia en el
caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones:
1° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin que haya novación: por regla
general, cuando una obligación solidaria se extingue por uno de los codeudores, se extingue también
respecto de los demás; tal constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones,

201
se altera en la transacción, por tratarse de un contrato intuito personae. Por ello, si la transacción es
consentida por uno de los codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha
transacción envuelva una novación de la obligación solidaria;
2° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario cuando aquélla envuelve novación: si
la transacción con uno de los codeudores envuelve una novación, los otros codeudores se liberan de la
obligación (lo que guarda perfecta concordancia con los artículos 1519 y 1645).
2. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta transacción contra
la persona a quien verdaderamente compete el derecho”, Art. 2456 inciso 3.
b) Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto: se limitan a los derechos sobre
que se ha transigido, contemplando el CC dos consecuencias:
1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensión de la transacción
2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo título
c) La transacción produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460. Por ello se dice que es un equivalente
jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial.
Dos diferencias fundamentales observamos sin embargo:
1. La transacción como contrato debe atacarse por vía de nulidad. La sentencia no, obviamente, sino a
través de recursos
2. La sentencia siempre es un título ejecutivo. La transacción, en cambio, lo será dependiendo del
instrumento en el que conste
d) La transacción en relación a la cláusula penal (artículo 2463). A diferencia de la regla general
del Art. 1537, no se requiere estipulación expresa para demandar tanto la pena como el cumplimiento
de la transacción. La transacción es un caso excepcional que permite demandar ambos conceptos.

II. EL CONTRATO DE COMODATO.

1.- Definición legal.
El art. 2174 define el comodato en los siguientes términos: “El comodato o préstamo de uso es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para
que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”
2.- Características.
De la definición, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito y unilateral, un título
de mera tenencia y principal.
a) Contrato real.
Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato de comodato origina una
obligación de restituir, y obviamente no se puede concebir tal obligación sin haber recibido el
comodatario previamente la cosa.
El art. 2174, inciso 2º, ratifica expresamente esta característica con la salvedad que la ley usa
impropiamente la expresión “tradición” en circunstancia que debió decir “entrega”. En efecto, mal
puede haber tradición, si el comodato no es un título traslaticio de dominio.

202
La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una sentencia de la Corte Suprema,
de fecha 4 de abril de 1995.
b) Contrato unilateral.
Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el comodatario, que se obliga a restituir la
cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la entrega de la cosa no es una
obligación, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez efectuada
la entrega, surgen las obligaciones del contrato, exclusivamente para el comodatario.
c) Contrato gratuito.
Así como decíamos que el único obligado es el comodatario, la situación se invierte tratándose del
beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se grava el comodante a favor del comodatario, o
dicho en otros términos, el contrato sólo reporta utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la
esencia del comodato; si faltare, el contrato degeneraría en otro diferente: arrendamiento.
d) Es un título de mera tenencia.
El comodatario es un mero tenedor (art. 2176). El comodante no sólo conserva sus derechos en la
cosa, sino que también la posesión. Excepcionalmente, el comodatario podría ganar el dominio por
prescripción adquisitiva, en el caso previsto en el artículo 2510, regla tercera.
e) Es un contrato principal.
El comodato subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.
3.- Cosas que pueden ser objeto de comodato.
Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma
cosa que recibió. Asimismo, debe tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puede ser mueble
o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o cuerpo cierto.
4.- Comodato de cosa ajena.
No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada. Así, por ejemplo, puede darse en
comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo, o incluso ningún derecho.
Respecto a la oponibilidad del comodato, habría que distinguir: si el comodante es titular de un derecho
real (por ejemplo, porque es usufructuario) o personal (por ejemplo, porque es arrendatario) sobre la
cosa, el contrato será oponible al dueño; en caso contrario, el contrato será inoponible al dueño (art.
2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual el comprador evicto
puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción contra el
comodante. Ello, porque la obligación de saneamiento de la evicción es propia de los contratos onerosos.
Excepcionalmente, el comodatario tendrá acción contra el comodante, cuando el último sabía que la cosa
era ajena y no lo advirtió al primero.
5.- Prueba del comodato.
En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen los arts. 1708 y 1709, el
comodato constituye una excepción, pues se admite acreditar la existencia del contrato mediante
testigos. Así lo establece el art. 2175, que guarda relación con el último inciso del art. 1711.

203
6.- Efectos del comodato.
6.1. Obligaciones del comodatario.
Los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en primer lugar en el comodatario, pues
sólo él contrae obligaciones, las que fundamentalmente son tres:
a) Obligación de conservar la cosa.
a.1) Responsabilidad del comodatario.
Esta es una consecuencia de la obligación de restituir la cosa misma recibida en comodato, para lo cual el
comodatario debe conservarla y emplear en ello el debido cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levísima, puesto que el contrato sólo cede
en su beneficio (arts. 1547 y 2178).
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el art. 2179, en los siguientes
casos:
1º Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa leve por el comodatario
(por ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; o cuando se presta
una parcela de agrado con la obligación de efectuar ciertas innovaciones técnicas en el manejo de los
frutales, de manera que éstos proporcionen en el futuro un mayor rendimiento).
2º Cuando el comodato sólo fuere en pro del comodante: en este caso, el comodatario sólo responde
de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario un automóvil para cumplir
la gestión encomendada).
a.2) Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro de la cosa, que provengan de
su culpa, aún levísima.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su
uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía, antes
del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º). Como vemos, se trata de una
hipótesis de venta forzada.
El comodatario no responderá del deterioro proveniente:
1º De la naturaleza de la cosa;
2º Del uso legítimo de la cosa;
3º De un caso fortuito, salvo tratándose de las excepciones consignadas en el art. 2178, inciso 3º:
3.1. Cuando el comodatario empleó la cosa en un uso indebido o está en mora de restituir
(contraexcepción: cuando se prueba que el deterioro o pérdida por el caso fortuito, habría sobrevenido
igualmente sin el uso indebido o la mora). Art. 2178 Nº 1.
3.2. Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque sea levísima: art.2178 N 2.
3.3. Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario prefirió salvar una suya: en
otras palabras, la ley excluye la posibilidad de alegar por el comodatario el “estado de necesidad”
como causal eximente de responsabilidad: art. 2178 Nº 3.
3.4. Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito.
En realidad, estos casos excepcionales son aplicación de principios generales, consignados en el art.

204
1547, 2º y en las normas acerca de la pérdida de la cosa que se debe: arts. 1672 a 1674.
b) Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario.
b.1) Uso lícito.
El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tácitamente. A falta de estipulación, el
comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza:
art. 2177.
b.2) Sanción por la infracción de esta obligación.
Podrá el comodante exigir:
• La indemnización de todo perjuicio; e incluso
• La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere estipulado plazo para
la restitución: en efecto, se configurará una hipótesis de caducidad del plazo de la obligación.
c) Obligación de restituir la cosa dada en comodato.
c.1) Oportunidad de la restitución.
El art. 2180 establece la regla, señalando que el comodatario debe restituir la cosa:
• En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
• A falta de convención, después del uso para que fue prestada.
c.2) Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo estipulado.
Son tales:
• Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se prestó para un
servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los herederos del comodatario no estarán
obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio (art. 2180, 2º Nº 1);
• Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (art. 2180, 2º Nº 2); no
cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir la restitución anticipada: debe tratarse
de una necesidad que razonablemente las partes no previeron al contratar y además exigir que el
comodante recupere la cosa sin dilación (este caso, además, es interesante, pues constituye una
hipótesis en la que el propio legislador, vulnera la “ley del contrato”, ya que el comodante puede
exigir la restitución anticipada de la cosa);
• Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa (art. 2180, inciso 2º Nº
3). Por ejemplo: se prestaron algunos textos para el estudio del examen de grado, y éste se rindió
satisfactoriamente por el comodatario.
• Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: art. 2177, 2º. Esta norma es una de aquellas
citadas por quienes sostienen que la condición resolutoria tácita también opera en los contratos
unilaterales, al menos cuando la ley así lo establece.
c.3) Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.
Son los siguientes:
• Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el comodante le deba:
arts. 2182 y 2193. Se ejerce aquí por el comodatario un derecho legal de retención.
• Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario: art. 2183 en

205
relación al art. 1578 Nº 2.
• Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño: art. 2183. El comodatario
debe dar aviso al dueño y fijarle un plazo razonable para que reclame la cosa. Si el dueño no la reclama
oportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al comodante. El dueño en todo caso no podrá
exigir al comodatario la restitución, sin consentimiento del comodante, o sin orden judicial.
• Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se hará un uso criminal,
casos en los cuales deberá poner las cosas a disposición del juez: art. 2184.
• Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razón) y carece de curador; al igual que en el caso
anterior, el comodatario deberá poner las cosas a disposición del juez: art. 2184.
• Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa. Si el comodante le disputa
el dominio, deberá restituírsela sin embargo, a menos que el comodatario pudiere probar breve y
sumariamente que la cosa prestada le pertenece: art. 2185.
c.4) A quien debe hacerse la restitución.
El art. 2181 dispone que el comodatario deberá restituir la cosa:
• al comodante;
• o a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, según las reglas
generales;
• o al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la misma con permiso de su representante legal:
en este caso, el art. 2181, inciso 2º, constituye una excepción al art. 1578 Nº 1, norma que establece que,
por regla general, el pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un pago “útil”, de acuerdo al art.
1688).
c.5) Acciones para pedir la restitución.
De dos acciones dispone el comodante:
1º Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del contrato y sólo puede
entablarse contra el comodatario y sus herederos;
2º Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del comodatario y está en poder de
terceros. Obviamente que esta segunda acción, sólo podrá deducirla eficazmente el comodante, en la
medida que sea dueño de la cosa.
c.6) Exclusión de compensación.
El comodante no puede alegar compensación: al igual que ocurre con el contrato de depósito, el
comodatario no puede negarse a restituir la cosa, alegando que el comodante le adeuda una obligación
(artículo 1662), a menos que el crédito del comodatario se hubiere originado por la tenencia de la cosa.
6.2. Obligaciones del comodante.
A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan, celebrado que sea el
contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen después de celebrado el contrato.
Recordemos que por tal razón, el contrato es uno de aquellos contratos que la doctrina denomina
como “sinalagmáticos imperfectos”, pues durante la ejecución del contrato, se originan obligaciones
para aquella parte que inicialmente ninguna había contraído. Lo que, por cierto, no significa que el
contrato se transforme en bilateral, pues sabemos que dicho carácter debe tenerse al celebrarse

206
al contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las siguientes:
a) Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la cosa: art. 2191.
Para que se paguen dichos gastos, se requiere:
• Que las expensas no sean ordinarias de conservación, pues en tal caso son de cargo del comodatario
(por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar aceite y filtros del motor de un automóvil, cada cierto
kilometraje);
• Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido posible consultar
al comodante y que éste igual las hubiere efectuado, de tener la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el comodante deberá reembolsarlas
al comodatario, aunque tales expensas se hubieren efectuado sin consulta previa al comodante.
b) Obligación de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al comodatario, por la mala
calidad o condición de la cosa prestada: art. 2192.
La mala calidad o condición de la cosa, debe reunir tres requisitos:
• Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios;
• Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y
• Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala calidad o precaver los
perjuicios.
6.3. Derecho de retención del comodatario.
Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en préstamo, en caso que el
comodante no satisfaga las obligaciones que eventualmente le puede imponer el contrato: art. 2193.
En todo caso, cesará este derecho de retención, cuando el comodante caucione el pago de las
indemnizaciones que adeude al comodatario.
6.4. Caso en que sean varios los comodatarios: art. 2189.
Los comodatarios son solidariamente responsables de las indemnizaciones que se deban al comodante
por los daños causados a la cosa o de la obligación de pagar su valor (se trata de uno de los casos
excepcionales de solidaridad legal pasiva).
A su vez, la obligación principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526 Nº 2), y puede reclamarse del
comodatario que tenga la cosa en su poder.
6.5. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.
Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (art. 2186). Sin embargo,
en cuanto a la sobrevivencia del contrato, distinta es la situación si muere el comodante o el
comodatario:
a) Si muere el comodante: el comodatario podrá seguir usando la cosa y la restitución deberá
hacerse a los herederos del comodante: arts. 2190 y 2186. El contrato, por ende, no se extingue.
b) Si muere el comodatario: sus herederos no podrán continuar con el uso de la cosa prestada,
y deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del comodante, el comodato
es un contrato intuitu personae. Estamos por ende ante un caso excepcional, en el cual el contrato se
extingue por la muerte de uno de los contratantes (recordemos que por regla general, la muerte de

207
una de las partes es inocua para la sobrevivencia del contrato, pues sus herederos ocuparán el lugar
del fallecido, en calidad de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrán continuar usando la cosa prestada, en el caso del art.
2180 Nº 1: cuando la cosa se ha prestado para un servicio particular que no puede diferirse o
suspenderse. En esta hipótesis, los herederos del comodatario quedarán sujetos al art. 2187, si
enajenan la cosa prestada:
• Si enajenaron desconociendo el préstamo (o sea, estando de buena fe, creyendo que la cosa
pertenecía al causante), deberán pagar el justo precio de la cosa o ceder las acciones que en virtud
de la enajenación les competan;
• Si enajenaron a sabiendas que la cosa había sido prestada al causante (vale decir, estando de
mala fe), deberán, además, resarcir todo perjuicio e incluso podrán tener responsabilidad penal (delito
de estafa, art. 470 Nº 1 del CP).
7.- El comodato precario y el precario.
7.1) El comodato precario.
Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa, antes que expire el plazo
convenido o antes que termine el uso para el cual se prestó la cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la cosa, el comodato recibe la
denominación de comodato precario: art. 2194.
También estamos ante un comodato precario en la hipótesis del art. 2195, 1º: cuando no se presta la cosa
para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitución. Puesto que la cosa no se ha prestado
para un servicio particular, no tiene aplicación el art. 2180, que establece que la cosa debe restituirse
“después del uso para que ha sido prestada”.
Sintetizando, el comodato tendrá el carácter de precario:
• cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en cualquier tiempo;
• cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
• cuando no se fija un plazo para su restitución.
7.2) El precario.
En las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la salvedad que el comodante
puede pedir en cualquier tiempo la restitución de la cosa. Distinta es la hipótesis de precario,
establecida en el art. 2195, 2º. En ella, nos encontramos sencillamente ante un individuo que tiene la
tenencia de una cosa ajena, sin mediar título, sin haber celebrado ningún contrato, de comodato o
cualquiera otro, que lo faculte para retener la cosa. Como se indica en una sentencia de la Corte Pedro
Aguirre Cerda, de 27 de noviembre de 1986, el comodato o préstamo de uso es un contrato, o sea, un
acuerdo de voluntades que liga jurídicamente a las partes, en la forma establecida en el art. 1438 del
CC. En cambio, lo que para la ley constituye también precario, conforme al art. 2195, inciso 2º del
mismo Código, es una simple situación de hecho, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre
dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin
fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. En esta última hipótesis se trata entonces de una
situación radicalmente opuesta al comodato, desde el momento que supone, como requisito esencial, la

208
ausencia de contrato.
Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:
• tenencia de una cosa ajena;
• ausencia de contrato previo;
• que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
El dueño de la cosa deberá acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa. El juicio de
precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario (art. 680 Nº 6 del CPC).

III. EL CONTRATO DE MUTUO.

1.- Regulación, definición legal y partes del contrato.
Se regula el contrato de mutuo en el Título XXXI del Libro IV del CC., arts. 2196 a 2209. Asimismo,
cuando recae en una suma de dinero, se reglamenta en la Ley Nº 18.010.
Dispone el CC. en el art. 2196 que:
“El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”.
Cabe consignar las siguientes observaciones al concepto de la ley:
a. El mutuo es una variante del contrato de préstamo, en este caso, “de consumo”.
b. El contrato nace al verificarse la entrega a otro de ciertas cosas.
c. Lo que se entrega ha de ser “cierta cantidad”. Debe existir certeza acerca del número, peso o volumen
de las cosas que se entregan.
d. Las cosas deben ser “fungibles”, es decir, susceptibles de ser reemplazadas por otras que tengan
idéntico poder liberatorio, que puedan proporcionarnos la misma utilidad.
e. Las cosas se reciben para ser consumidas, material o jurídicamente. En consecuencia, el mutuo
sólo puede recaer sobre cosas muebles.
f. El mutuario recibe estas cosas “con cargo de restituir otras tantas”. No devuelve entonces las mismas
cosas, porque las consumirá, sino “otras tantas”, es decir, en el mismo número, o peso o volumen.
g. Las cosas que se restituyen han de serlo “del mismo género y calidad”. Deben devolverse cosas
que presenten características comunes a las que se entregaron, dotadas de propiedades similares y de
un valor semejante.
Cabe precisar, sin embargo, en relación a la definición transcrita, que el mutuo recae usualmente sobre
cosas consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de consumo”.
El Código también incurre en esta imprecisión en otras materias, como acontece al definir el usufructo
(art. 764). En verdad, podríamos concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo, ordinariamente
han de ser, al mismo tiempo, consumibles y también fungibles. Con todo, podría ocurrir que pueda
recaer el mutuo sobre cosas fungibles pero objetivamente no consumibles, cuando por ejemplo se
prestan doscientas sillas a un establecimiento educacional, obligándose el mutuario a restituir otras
sillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de un arrendamiento, pues
entonces habría que restituir las mismas sillas. Desde este punto de vista, admitimos que la definición de
Bello acierta, pues las cosas objeto de un mutuo nunca pueden dejar de ser fungibles, pues si no lo

209
fueran, no existirían otras tantas que restituir. A la inversa, bien podría ocurrir, como en el ejemplo
propuesto, que las cosas objeto del mutuo no sean consumibles.
Las partes del contrato se denominan “mutuante”, la una, y “mutuario”, la otra. El primero, llamado
también prestamista, es aquel que presta cierta cantidad de cosas fungibles, y el segundo, signado
igualmente como prestatario, es quien las recibe con la obligación de restituir otras tantas, del mismo
género y calidad. El primero será el acreedor y el segundo el deudor.
2.- Características del contrato de mutuo.
El contrato de mutuo puede ser real o consensual, unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, translaticio
de dominio, principal, típico o nominado, impersonal y de ejecución diferida.
a) Es un contrato real o consensual. Al efecto, debemos distinguir:
a.1. Contrato de mutuo regido por el CC.
Es un contrato real. Se perfecciona con la tradición de la cosa (arts. 1443 y 2197). Nos encontramos
ante una excepción a la teoría general del contrato, pues de ordinario, de este sólo nacen derechos
personales y no reales. En el caso del mutuo, cuando es un contrato real, este hace las veces de título y
de modo de adquirir.
Esta tradición no constituye, sin embargo, “pago”, pues el mutuante nada le debe al mutuario.
a.2. Contrato de mutuo que corresponde a una operación de crédito de dinero.
Puede ser un contrato real o consensual (art. 1 de la Ley N° 18.010). En el primer caso, la tradición, al
igual que en el mutuo civil, no constituye pago. En el segundo caso, sí, pues el mutuante previamente
se obliga a transferirle al mutuario una determinada suma de dinero.
Respecto de la prueba de la existencia del contrato y de la obligación del mutuario, rigen en el mutuo, a
diferencia del comodato y del depósito necesario, las reglas generales que excluyen la prueba de testigos,
si la cosa que se entrega vale más de dos unidades tributarias mensuales (arts. 1709 y 1710 del CC.).
Con todo, lo anterior opera tratándose de un contrato de mutuo civil, pero no mercantil, pues respecto
a este no se contempla una restricción semejante.
En efecto, el art. 128 del Código de Comercio dispone que:
“La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe
la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública”.
Pero, para encontrarnos ante un mutuo regido por el Código de Comercio, debe ser este de naturaleza
mercantil para ambas partes contratantes. De esta manera, si estamos ante un “acto mixto”, mercantil
para el acreedor y civil para el deudor, regirán las normas aplicables al último y, por ende, la prueba de
testigos estará excluida.
Lo mismo cabe señalar en lo que concierne al plazo de prescripción de la acción del acreedor: si se trata
de un mutuo civil, regirán las reglas del CC. y, por tanto, la acción ordinaria prescribirá en cinco
años, contados desde que la obligación se hizo exigible (art. 2515 del CC.). En cambio, si se trata de un
mutuo mercantil, la acción prescribirá en el plazo de cuatro años, conforme a lo dispuesto en el art. 822
del Código de Comercio, que dispone:

210
“Las acciones que procedan de las obligaciones de que trata el presente Libro y que no tengan señalado
un plazo especial de prescripción, durarán cuatro años. / Las prescripciones establecidas en este Código
corren contra toda clase de personas”.
La entrega de la cosa, al igual que en el comodato, puede ser también ficta o simbólica.
Como han concluido de manera consistente nuestros tribunales, si se establece como hecho de la causa
que no se entregó por el mutuante la cantidad de las cosas que fueron objeto del contrato, este carece
de causa, sólo tiene la apariencia de tal. Es un contrato fingido, simulado y está sancionado por el art.
471, Nº 2 del Código Penal. De esta manera, no habiéndose acreditado la entrega de la cantidad de
dinero que se demanda, carece de causa la obligación de restituirla.
Ahora bien, ¿puede desvirtuarse por el mutuario la declaración que ha formulado en el contrato,
en orden a haber recibido en mutuo una suma de dinero? Se desprende de diversas sentencias que
dicha declaración no impide probar que la entrega no acaeció, entendiéndose que la carga probatoria
la tiene el mutuario, presumiéndose que sí hubo tradición. Con todo, no será admisible la prueba de
testigos, considerando lo establecido en el art. 1709, inc. 2º del CC.: “No será admisible la prueba de
testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato”.
b) Es un contrato unilateral o bilateral.
Tratándose del mutuo regido por el CC., el único que se obliga, por regla general, es el mutuario, a
restituir la cosa. Pero a diferencia del comodatario y del depositario, no se obliga a conservar la cosa, pues
se hace dueño de la misma. Excepcionalmente, podría resultar obligado el mutuante, en el caso previsto
en el art. 2203, al que aludiremos más adelante.
En el caso del mutuo de dinero regido por la Ley N° 18.010, el contrato puede ser unilateral o bilateral,
según si el mutuante entrega la suma de dinero al momento de contratar (en cuyo caso el contrato será
unilateral –pues se obligará sólo el mutuario- y además real) o se obliga a proporcionar la suma de dinero
en un cierto plazo (en cuyo caso el contrato será bilateral y además consensual).
c) Puede ser a título gratuito u oneroso.
Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad será un elemento de la naturaleza
del contrato (art. 2198). La ley sólo obliga restituir igual cantidad de las cosas prestadas, siendo
indiferente que el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que medió entre la tradición y
la restitución. En consecuencia, las partes deberán estipular expresamente que el mutuario, además de
restituir, deberá pagará una suma por el préstamo. Dicha suma se denomina intereses.
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a menos de pactar las partes la
gratuidad. En efecto, en las operaciones de crédito de dinero, regidas por la Ley Nº 18.010, se presume
el pago de intereses.
d) Es un título translaticio de dominio.
Así se desprende de los arts. 2197, 675 y 703 del CC. El mutuo es el único contrato real que transfiere el
dominio (sin perjuicio de los casos excepcionales del depósito irregular y de la prenda de dinero). La
entrega es, al mismo tiempo, contrato o título y modo de adquirir, en este caso la tradición.
Pero como habíamos indicado, la tradición no supone pago, si se trata del mutuo regulado en el CC.
Respecto del mutuo en dinero regulado en la Ley Nº 18.010, constituirá pago, siempre que estemos ante

211
un contrato consensual, mientras que no lo será si se trata de un contrato real.
e) Es un contrato principal.
El mutuo no requiere de ningún otro contrato para producir sus efectos y, por el contrario, suele ocurrir
que junto a él, las partes celebren un contrato accesorio, con el fin de asegurar el cumplimiento del
primero.
En verdad, bien podríamos afirmar que el mutuo es el contrato principal por antonomasia.
f) Es un contrato típico o nominado.
El contrato, como se expresó, se encuentra regulado en el Título XXXI del Libro IV del CC., arts. 2196 a
2209, y en la Ley Nº 18.010, que establece normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones
de dinero que indica.
g) Es un contrato impersonal.
A diferencia de los contratos de comodato y de depósito, que son “intuito personae”, el contrato
de mutuo es de aquellos que se denominan “impersonales”, pues no se celebra en consideración a
determinada persona. La identidad del otro contratante no es el motivo determinante para celebrar
el contrato.
h) Es un contrato de ejecución diferida.
La obligación del mutuario se cumple en un cierto plazo, normalmente convenido por las partes, de
una vez o en cuotas sucesivas. En efecto, podemos distinguir dos categorías de contratos de ejecución
diferida: la primera es aquella en que las obligaciones se cumplen en el plazo convenido, en un solo acto,
quedando liberadas las partes (por ejemplo, cuando celebrado que sea el mutuo, acuerdan los
contratantes que lo adeudado se pagará treinta días después); la segunda es aquella en que las
obligaciones se irán cumpliendo en distintos plazos, hasta que al cumplirse la última de ellas, se extinga
la relación jurídica (al celebrar el mutuo, las partes convienen que la cantidad debida se pagará en un
cierto número de cuotas). En la primera categoría, las obligaciones se cumplen uno actu; en la segunda
categoría, en diversos actos (aunque en ambas, se cumplen en un plazo y no al momento mismo de
celebrar el contrato, pues si así fuere, se trataría de un contrato de ejecución instantánea).
En el evento de no estipularse plazo para el pago, el mutuante, según se verá, podrá exigirlo transcurridos
que sean diez días, contados desde que se hizo el préstamo.
4.- Cosas que pueden ser objeto de mutuo.
Conforme a lo expresado, debe tratarse de cosas muebles fungibles y, usualmente, de cosas al mismo
tiempo consumibles y fungibles. Son consumibles aquellas que se destruyen con su primer uso. Son
fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por otras. La
consumibilidad depende de la naturaleza de las cosas. La fungibilidad puede responder tanto de la
naturaleza de las cosas o de la voluntad de las partes.
En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no son dinero, caso en el
cual se aplicarán las normas del CC., y el mutuo sobre dinero, que se regirá por la Ley Nº 18.010.
5.- Partes contratantes en el mutuo.
a) Mutuante.
Es aquel que otorga el préstamo y por ello se le llama también prestamista. Es el acreedor del contrato,

212
cuando estamos ante un contrato real (mutuo del CC. y eventualmente mutuo de la Ley N° 18.010) o
acreedor y deudor al mismo tiempo, si el contrato fuere consensual (eventualmente, mutuo de la Ley N°
18.010).
Dos requisitos debe reunir el mutuante:
● Debe tener la capacidad y la facultad de enajenar: si estamos ante un título translaticio de dominio,
es lógico que el tradente tenga la capacidad y la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante no tiene
capacidad y facultad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad (art. 2202, inc. 1º). Lo anterior
guarda armonía con lo dispuesto en los arts. 670 (definición de tradición), 1464 (objeto ilícito en la
enajenación) y 1575 (en el pago). Así, por ejemplo, no podría darse en mutuo la suma de dinero
sobre la cual se hubiere decretado una medida precautoria de celebrar actos o contratos y de enajenar.
● Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueño, el contrato y la tradición
son válidos, pero esta última no producirá su efecto natural, cual es de transferir el dominio, y el
mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en mutuo. Además, el dueño podrá interponer
la acción reivindicatoria, pues para él, el mutuo le es inoponible (art. 2202, inc. 1º). La reivindicación de
las especies será posible “mientras conste su identidad”, es decir, mientras no se hayan confundido
con otras cosas de la misma especie o se hayan consumido. Si desaparece la identidad, cabe distinguir
según si quien recibió las cosas estaba de buena fe o de mala fe (art. 2202, inc. 2º):
i) El mutuario recibió de buena fe: será obligado al pago sólo después de expirar el término previsto
en el art. 2200, esto es, transcurridos diez días posteriores a la entrega; además, sólo deberá pagar los
intereses estipulados (por ende, si nada se estipuló, no se pagarán);
ii) El mutuario recibió de mala fe: será obligado al pago inmediato; y con el máximo de intereses
que la ley permite estipular (es decir, debe pagar intereses correspondientes a la tasa máxima
convencional, y no los intereses corrientes).
Entendemos que estará de buena fe el mutuario, cuando desconocía la circunstancia de ser ajenas al
mutuante las cosas entregadas, y de mala fe si sabía que las cosas no le pertenecían al mutuante. Puesto
que la buena fe se presume (art. 707 del CC.), será el reivindicante quien deberá probar la mala fe del
mutuario, conforme a las reglas generales.
b) Mutuario.
Es aquel que recibe el préstamo y, por eso, se le denomina también prestatario. Es el deudor del contrato,
cuando estamos ante un contrato real (mutuo del CC. y eventualmente mutuo de la Ley N° 18.010) o
acreedor y deudor al mismo tiempo, si el contrato fuere consensual (eventualmente, mutuo de la Ley
N° 18.010).
La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si no lo es, el contrato
será nulo.
Respecto del menor adulto, titular de peculio profesional o industrial, se ha entendido, conforme
al tenor del art. 260 del CC., que para tomar dinero a interés, requiere autorización escrita del padre o
madre titulares de la patria potestad o del curador adjunto, en su caso. De no ser así, obligará al aludido
patrimonio especial sólo hasta concurrencia del beneficio que haya reportado del contrato. A contrario
sensu, si toma dinero en préstamo, estipulándose que el capital no devengará intereses, el menor que

213
fuere titular de un peculio profesional o industrial, podría actuar por sí solo.
c) Intervención de mandatarios.
Para que un mandatario pueda celebrar un contrato de mutuo, usualmente se exige que en su mandato
consten las facultades de “contratar préstamos” o “contratar empréstitos de toda clase” y “suscribir
pagarés” o “suscribir los instrumentos que den cuenta del contrato de mutuo”, todo lo anterior,
para que pueda actuar como mutuario. A su vez, para que pueda dar en mutuo dinero u otros bienes
fungibles de su mandante, suelen emplearse las fórmulas “otorgar préstamos” o “dar en mutuo dinero
u otros bienes fungibles del mandante”. Eventualmente, el mandato podría restringir las facultades
del mandatario, en cuanto se le faculta para celebrar contratos de mutuo, en calidad de mutuario o
de mutuante, sólo con determinadas personas jurídicas o naturales y hasta por ciertos montos y por
determinados plazos. Puede ocurrir también que el mandato se haya conferido a dos o más
apoderados (situación usual en sociedades), caso en el cual debe revisarse si los apoderados pueden
actuar de manera individual o conjuntamente dos o más de ellos.
El CC., con todo, en las normas del mandato, establece una serie de restricciones a los mandatarios,
que dicen relación con la celebración de contratos de mutuo, que devengan intereses. Por ende,
regirán siempre cuando se trata de un mutuo de dinero (a menos que se pactare lo contrario) y cuando
se estipulare que la cantidad prestada devengará intereses, si se trata de un mutuo de cosas fungibles
que no sean dinero. Disponen estas normas:
● Encargado el mandatario de tomar dinero prestado (vale decir, recibirlo en calidad de mutuario),
podrá prestarlo él mismo (actuando entonces el mandatario por sí, como mutuante, y en representación
de su mandante, como mutuario), al interés designado por el mandante (art. 2145, primera parte).
● En el caso anterior, si el mandante no designó el interés, podrá autocontratar el mandatario al interés
corriente (art. 2145, segunda parte).
● Si el mandatario ha sido facultado para dar en préstamo una suma de dinero a interés, no podrá
tomarlo para sí (es decir, autocontratar), sin aprobación del mandante. La expresión “aprobación” (en
lugar de “autorización”) sugiere que el mandatario podría celebrar el contrato de mutuo consigo mismo,
actuando en las dos calidades de mutuante y mutuario, y después obtener la venia del mandante (art.
2145, última parte). Si el mandatario tomare el dinero para sí en calidad de mutuario sin haber obtenido
la aprobación, el acto sería inoponible al mandante, según Stitchkin. Otros, en cambio, estiman que
el acto adolecería de nulidad relativa, pues no se trata de un acto prohibido por la ley, sino que
permitido bajo ciertas condiciones exigidas en consideración de la calidad de la persona que lo ejecuta
(art. 1682). Por consiguiente, sólo puede alegarla el mandante y sus herederos o cesionarios (art. 1684)
y se sanea por la ratificación expresa o tácita y por la prescripción de cuatro años, que se cuenta en todo
caso desde la ejecución del acto y no se suspende.
● Si el mandatario tuviere en su poder dineros de su mandante (por cualquier causa), no podrá
prestarlos, sino con su expresa autorización (art. 2146, inc. 1°).
● En el caso anterior, habiendo sido autorizado a colocarlos o prestarlos a un cierto interés, y en
definitiva los coloca a un interés mayor que aquel designado por el mandante, el exceso deberá
abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso (art. 2146, inc. 2°).

214
6.- Clases de mutuo.
6.1. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.
a) Aspectos generales.
Se le aplican las normas del CC. El único obligado es el mutuario, quien debe restituir igual cantidad de
las cosas, del mismo género y calidad (arts. 2196, 2198 y 2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que valgan en el tiempo y
lugar en que haya debido hacerse el pago (art. 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas fungibles,
deberá mediar pacto expreso de las partes (art. 2205). Con todo, si el deudor pagare intereses no
estipulados, el acreedor podrá retenerlos. Dispone al efecto el art. 2208: “Si se han pagado intereses,
aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”, lo que ha hecho decir a algunos que
estaríamos ante un caso de obligación natural, distinto de aquellos señalados en el art. 1470.
¿Por qué el art. 2208 permite al mutuante retener intereses pagados por el mutuario sin que este hubiere
tenido la obligación de enterarlos? Una explicación podría ser que si se pagan, ello probablemente
obedecerá a un acuerdo de las partes, en tal sentido, después de celebrado el contrato. También podría
explicarse la norma en la justicia o conmutatividad del contrato: lo razonable es que un contrato sea
oneroso, que reporte utilidad para ambas partes y lo excepcional es que sea gratuito. Por ende, los
intereses pagados, aunque no pactados, representan una legítima ganancia para el prestamista o
mutuante, que en condiciones normales, obtendría en esta clase de contratos.
Leopoldo Urrutia consigna que, en la regla del art. 2208, “Hay una presunción de derecho de que se han
estipulado intereses. Es una regla contraria a la del art. 2297, por la cual se puede repetir lo que se ha
pagado por error de derecho”.
En cuanto al monto de los intereses, habría que distinguir entre los llamados intereses “por el uso” y los
intereses “penales”. Los primeros, se devengan durante la vigencia del crédito. Los segundos, por la mora
del deudor. Respecto de los intereses “por el uso”, dispone el art. 2206 del CC.: “El interés convencional
no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley,
exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en
cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente”. De esta manera, si los intereses fueren
excesivos, se reducirán al interés corriente. La norma guarda armonía con las disposiciones de la Ley
N° 18.010, a las que aludiremos más adelante. A su vez, el art. 1544 del CC. se refiere a los intereses
penales, específicamente a la que se ha llamado “cláusula penal enorme”. Esta disposición, que establece
la sanción que opera por haber pactado intereses penales excesivos, contempla una fórmula distinta a
la del art. 2206 y, a diferencia de este, no guarda congruencia con lo dispuesto en la Ley N° 18.010.
Cabe consignar que estando en mora el deudor, de conformidad con lo previsto en el art. 1559, regla
3ª del CC., los intereses “atrasados”, es decir los penales, no producirán interés. La solución, según
veremos, es otra en las operaciones de crédito de dinero (art. 9° de la Ley N° 18.010). De esta manera,
si se trata de un mutuo regido por el CC., al cual se le aplica el art. 1559, regla 3ª, no operará el
anatocismo, por el solo ministerio de la ley. Ello, en el silencio de las partes. Pero considerando que el art.
1559, regla 3ª, sólo se refiere a los intereses penales, se pregunta la doctrina si los contratantes pueden

215
o no pactar anatocismo. Abeliuk contesta afirmativamente, expresando que habiéndose derogado en
el año 1981 el art. 2210 del CC. (que impedía el anatocismo), no hay en el Código precepto alguno que
prohíba en la actualidad el anatocismo. Así, en virtud del principio de la libertad contractual, sería lícito
pactar intereses de intereses.
b) Época de la restitución.
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer caso, habrá que atender al
contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las partes, estableciendo que sólo se puede exigir
la restitución al cabo de diez días, contados desde la entrega (art. 2200). Podríamos afirmar que se
trata de un plazo dentro del cual el mutuario puede consumir las cosas. Por cierto, dado que se trata
de un término legal o no convencional, transcurrido el mismo el mutuario no estará en mora. Sólo
lo estará, una vez que el mutuante lo haya reconvenido judicialmente (art. 1551, N° 3). Así lo señala
también Leopoldo Urrutia: “Después de estos diez días, el deudor no está retardado ni menos
constituido en mora, sino precede requerimiento”.
El art. 2201 establece una curiosa regla, relativa a la restitución de lo que se debe:
“Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las
circunstancias, fijar un término”.
Aunque la cláusula no es usual precisamente, de estipularse, no debemos creer que el cumplimiento
del deudor será a su entera voluntad y cuando le plazca. Si así fuere, estaríamos ante una cláusula que
adolecería de nulidad, pues se trataría de una condición meramente potestativa suspensiva del
deudor, que la ley proscribe (art. 1478, inc. 1º). Si transcurre un plazo razonable para pagar y ello no
ocurre, el acreedor podrá solicitar al juez que fije un plazo al deudor para hacerlo (estamos ante uno de
los excepcionales casos en que la ley faculta al juez para fijar un plazo).
c) Lugar en que se debe restituir.
El mutuario debe pagar lo que debe en el lugar convenido en la convención (art. 1587). A falta de
estipulación, pagará en su domicilio, pues lo que debe es una obligación de género (art. 1588, inc. 2°).
d) Forma de hacer la restitución.
Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sin atender al precio de ellas al
tiempo de la restitución, el cual puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados, el acreedor podrá exigir al mutuario
que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.
El mutuario deberá restituir la cantidad de cosas fungibles y consumibles adeudadas de una sola vez, sin
que pueda forzar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba (art. 1591), a menos que las partes
hubieren estipulado que el servicio de la deuda se hará en un cierto número de cuotas, que suelen
pactarse con periodicidad mensual, trimestral, etcétera.
Si se hubieren estipulado intereses y el mutuante declara haber recibido íntegramente una cantidad
idéntica a lo que dio en mutuo, se presumirán también pagados los primeros. Señala al efecto el art. 2209:
“Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar
expresamente los intereses, se presumirán pagados”. Pero no cualquiera declaración será idónea para
los efectos indicados, sino sólo aquella que conste en una “carta de pago”, es decir, en un recibo otorgado

216
por el acreedor, dando cuenta de haber recibido todo lo que se le adeudaba.
e) Obligaciones eventuales del mutuante.
Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente pueden nacer obligaciones para
el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al mutuario:
1º Por la mala calidad; o
2º Por los vicios ocultos de la cosa prestada.
Así, por ejemplo, si el préstamo consistió en diez mil litros de bencina de cierto octanaje, pero esta
era defectuosa y daña el motor del vehículo del mutuario; o cuando un industrial panadero presta a
otro empresario del mismo rubro cincuenta sacos de harina, pero esta se encontraba descompuesta.
Leopoldo Urrutia señala que “Esta responsabilidad, de la misma manera que el comodato, no
desnaturaliza el contrato de mutuo, nace del dolo o culpa y, por consiguiente, es aquiliana”.
Para que nazca esta obligación del mutuante -advierte el art. 2203-, es imprescindible que se cumplan
“las condiciones expresadas en el artículo 2192”, es decir, operando los mismos requisitos previstos
en esta última norma, contenida en el comodato, a saber:
1º Que la mala calidad o condición haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar
los perjuicios;
2º Que dicha mala calidad o condición haya sido conocida y no declarada por el mutuante; y
3º Que el mutuario no haya podido con mediano cuidado conocer esta mala calidad o precaver los
perjuicios.
El mutuante, entonces, no necesariamente responderá por la mala calidad de la cosa o por los vicios ocultos
de que adolezca. Será necesario que se cumplan estos tres requisitos copulativos. Si los vicios ocultos eran
de tal magnitud que, de saberlos, el mutuario no habría contratado, se podrá exigir que se deje sin efecto
el contrato (art. 2203). El CC. alude a la “rescisión” del contrato, pero en verdad se trata más bien de la
terminación del contrato. El mutuario tendrá derecho a pedir que se declare el término del contrato,
forzándose al mutuante a recibir de manos del mutuario una cantidad idéntica de cosas fungibles y
consumibles, del mismo género y calidad. En tal caso, el mutuario quedará liberado del pago de los
intereses que se hubieren estipulado para el período que mediare entre la terminación anticipada del
contrato y el plazo de término originalmente convenido.
6.2. Mutuo sobre dinero.
a) Aspectos generales.
La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas las operaciones de crédito
de dinero y, entre ellas, el mutuo de dinero.
Persigue la Ley Nº 18.010:
1º Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se manifiesta en proteger los pactos
que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo);
2º Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habría morigerado el
CC., toda vez que se entendía que el mutuo regulado en dicho Código favorecía exageradamente al
deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al prohibir en el CC. el anatocismo, o sea el interés
sobre interés, en el art. 2210, hoy derogado).

217
b) Concepto de operaciones de crédito de dinero.
Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y
la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye también
operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o
no envuelta la responsabilidad del cedente (art. 1, de la Ley Nº 18.010).
c) Características del mutuo de dinero.
c.1) Es un contrato naturalmente oneroso.
A diferencia del CC., que establece la gratuidad del mutuo (hoy circunscrito al préstamo de cosas
fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de dinero es oneroso, según el art. 12 de la Ley Nº 18.010,
ya que no se presume la gratuidad. En el silencio de las partes, debe el mutuario pagar intereses.
c.2) Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto expreso de las partes. Por ende,
la suma adeudada es nominal, de no mediar estipulación en contrario que contemple la reajustabilidad.
Las partes, en principio, pueden convenir libremente el sistema de reajustabilidad. Si se hubiere
pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central y este se derogare o
modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes
acuerden sustituirlo por otro. Son tales sistemas, por ejemplo, la variación del Índice de Precios al
Consumidor, o la Unidad de Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a recibir por sobre el capital y
los intereses.
El art. 3° de la Ley N° 18.010 dispone respecto de los reajustes lo siguiente:
“Art. 3°- En las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de
parte alguna empresa bancaria, caja de compensación de asignación familiar, compañía de seguros o
cooperativa de ahorro y crédito, o cualquier otra institución colocadora de fondos por medio de
operaciones de crédito de dinero de manera masiva, según se define en el artículo 31 de esta ley, podrá
convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de
reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y este se derogare o modificare, los contratos vigentes
continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro”.
Obsérvese que el precepto transcrito formula un distingo, según si se trata de una operación de crédito
de dinero en moneda nacional en que no tengan la calidad de parte un banco, caja de compensación
de asignación familiar, compañía de seguros o cooperativa de ahorro y crédito o cualquier otra
institución colocadora de fondos por medio de operaciones de crédito de dinero de manera masiva, o si
se trata de una operación de esa índole en que intervenga alguna de estas entidades. En el primer
caso, las partes contratantes podrán convenir libremente cualquier forma de reajuste. En el segundo
caso, el reajuste deberá convenirse de conformidad a lo que hubiere autorizado el Banco Central,
conforme a lo previsto en el art. 35, N° 9 de la Ley N° 18.840, Ley Orgánica Constitucional del Banco
central de Chile, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 1989.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la forma utilizada
para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflación u otra causa. Cuando se reajusta un
capital, el acreedor no obtiene una ganancia, sino que se evita que sufra una pérdida. Reajustar no es

218
más que actualizar el valor del dinero al tiempo presente. El interés es el valor que se paga por el uso del
dinero; es la ganancia legítima que obtiene el acreedor por prestar una suma de dinero.
c.3) Es un contrato real o consensual. Dispone el art. 1 de la Ley N° 18.010 que son operaciones de
crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes “entrega” (en cuyo caso el contrato será
real) “o se obliga a entregar” (en cuyo caso el contrato será consensual) una cantidad de dinero.
c.4) Es un contrato unilateral o bilateral. Si el contrato es real, será al mismo tiempo unilateral, pues sólo
se obligará el mutuario. Si el contrato es consensual, será al mismo tiempo bilateral, pues ambas partes
resultarán obligadas.
d) Los intereses en las operaciones de crédito de dinero.
d.1) Concepto.
Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero. El Diccionario de la Lengua
Española lo define como “Provecho, utilidad, ganancia” y de manera más precisa para nuestros efectos,
como el “Lucro producido por el capital”. Desde un punto de vista jurídico, es el beneficio o utilidad del
mutuante, como precio por el préstamo que otorga al mutuario. Constituye por tanto un fruto civil.
Conforme al art. 647, inc. 2° del CC., los intereses podrían encontrarse en dos estados: “pendientes”,
mientras se deben, y “percibidos”, desde que se cobran. En realidad, mejor sería señalar que están
“pendientes” mientras no se han hecho exigibles, “devengados” desde que sí lo están pero aún no se
pagan y “percibidos” desde que se han pagado (y no sólo desde que se cobran). Así, suponiendo que
estamos a 1 de agosto, si mi deudor me ha pagado intereses correspondientes a los meses de enero
a mayo, están “percibidos”; si me debe en la actualidad los intereses correspondientes a los meses de
junio y julio, están “devengados”; y los intereses correspondientes a los meses de agosto en adelante,
están “pendientes” (lo anterior, sin perjuicio de que se pacte una cláusula de caducidad del plazo o “de
aceleración”, en cuyo caso todas las cuotas quedarán “devengadas” si el acreedor ejerce la facultad que
le confiere dicha cláusula).
Los intereses se devengan día por día, según expresa el art. 790 del CC., en las normas del usufructo:
“Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día”. Lo mismo señala el art. 11, inc. 2° de la Ley
N° 18.010, agregando el inc. 3° que “Para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 días, y los
de años, de 360 días”.
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, distingue la ley entre “interés” y “tasa de interés”.
Constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por
sobre el capital (art. 2, inc. 1º de la Ley N° 18.010). Agrega la ley que se entiende por tasa de interés de
una operación de crédito de dinero no reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma
definida en este inc. y el capital (inc. 1º citado).
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, se formula el mismo distingo anterior, señalándose
que constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital
reajustado (art. 2, inc. 2º de la Ley Nº 18.010). A su vez, se reitera que se entiende por tasa de interés
de una operación de crédito de dinero reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma
definida en este inc. y el capital (inc. 1º citado)
Los intereses, entonces, vienen a ser el resultado de aplicar al capital, la tasa de interés respectiva.

219
Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago anticipado de la suma prestada.
En teoría, si se deben intereses, no se admitiría el pago anticipado del capital, privando al acreedor
de su derecho a percibir los intereses. Sin embargo, veremos que la Ley N° 18.010 sí lo permite en
ciertas circunstancias, aunque facultando en tal caso al acreedor para percibir parte de los intereses
futuros, considerados el tiempo en que el deudor soluciona su obligación.
d.2) Clases de tasas de interés.
La Ley Nº 18.010 establece dos clases de tasas de interés: la tasa de interés corriente y la tasa de interés
convencional. Aunque usualmente se alude –y aludimos- a intereses corrientes y convencionales, en
rigor, lo que se clasifica de esta manera son las tasas aplicables al capital.
● La tasa de interés corriente: es el promedio ponderado por montos de las tasas cobradas por los
bancos establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las
comprendidas en el art. 5º de la ley. Estas operaciones excluidas son las siguientes: i) las que se
pacten con instituciones o empresas bancarias o financieras, extranjeras o internacionales; ii) las que se
pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de comercio exterior; iii) las operaciones
que el Banco Central de Chile efectúe con las instituciones financieras; y iv) aquellas en que el
deudor sea un banco o una sociedad financiera. Estas cuatro operaciones de crédito de dinero, no
serán consideradas para determinar el promedio de la tasa de interés.
Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de interés
corriente, pudiendo distinguir al hacerlo:
i) entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables;
ii) entre operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o
reajustables según el valor de ellas;
iii) según el monto de los créditos.
No se podrán establecer más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que se hayan
pactado tales operaciones. Cada vez que la citada Superintendencia establezca límites nuevos o
modifique los existentes deberá, mediante resolución fundada, caracterizar los segmentos de créditos
considerados, especificando el volumen, tasas de interés corriente y tasas de interés habituales de
operaciones efectivas y sustitutas, entre otros aspectos relevantes. Al crear o modificar un límite, la
Superintendencia podrá usar como referencia para establecer la tasa de interés corriente de cada
segmento nuevo o modificado, la tasa de una o un conjunto de operaciones financieras que, combinadas,
logren un perfil de pagos similar al que tendrían las operaciones del segmento nuevo o modificado.
En caso de usar tal referencia, deberá hacerlo por un plazo máximo de doce meses prorrogable por una
sola vez (art. 6, inc. 1º).
Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario
y las tasas resultantes se publicarán en la página web de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras y en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta
el día anterior a la próxima publicación (art. 6, inc. 2º).
● La tasa de interés convencional: es aquella estipulada por las partes. Estas pueden estipular la
cantidad de interés sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta facultad se encuentra limitada

220
por la ley sin embargo (salvo en los cuatro casos señalados en el art. 5), disponiéndose que no podrá
estipularse una tasa de interés que exceda el producto del capital respectivo y la cifra mayor entre:
i) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención, según determine la
Superintendencia para cada tipo de operación de crédito de dinero, y,
ii) La tasa de interés corriente que rija al momento de la convención incrementada en dos puntos
porcentuales anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable.
Este límite de interés se denomina interés máximo convencional (art. 6, inc. final).
Como puede observarse, el interés máximo convencional para operaciones de crédito de dinero, no
difiere de lo preceptuado en el art. 2206 del CC., aplicable al interés máximo convencional tratándose
de mutuos que no consisten en dinero, pues en este último precepto, el interés pactado no puede
exceder en una mitad, al interés corriente vigente al tiempo de la convención.
Nótese que la ley admite dos posibilidades para calcular el interés máximo convencional. La primera
corresponde a la que tradicionalmente ha regido en el país: 1,5 veces la tasa de interés corriente; la
segunda establece que dicho interés máximo convencional corresponderá a la tasa de interés corriente
incrementada en dos puntos porcentuales anuales. El inc. final del art. 6°, al referirse a estas dos
posibilidades, lo hace aludiendo a la “cifra mayor” que resulte de aplicar una u otra alternativa. En la
práctica, continuará rigiendo en la mayoría de los casos la primera fórmula y excepcionalmente la segunda,
en aquellos períodos en que la tasa de interés corriente fuere muy baja . De esta manera, a partir del
cuadro expuesto en la nota precedente, visualicemos dos ejemplos, aplicando la primera alternativa, es
decir, 1,5 del interés corriente:
i) si se trata de una operación reajustable en moneda nacional cuyo capital asciende a 2.000 unidades
de fomento, pagadera a 18 meses, siendo el interés corriente anual del 3.99%, el interés máximo
convencional anual será del 5.99% (el 50% de 3.99 es 1.995%; luego, sumando 1.995 a 3.99=5.99%);
ii) si se trata de una operación no reajustable en moneda nacional a 90 días o más, cuyo capital fuere
de 6.000 unidades de fomento, a pagar en 24 meses, siendo el interés corriente anual del 5.56%, el
interés máximo convencional anual será del 8.34% (el 50% de 5.56% es 2.78%; luego, sumando 2.78%
a 5.56%=8.34%). Nótese que, en el primer ejemplo, el aumento anual llega exactamente a los 2 puntos
porcentuales (de 3.99% a 5.99%). En cambio, en el segundo caso, el aumento anual llega a 2.78% (de
5.56% a 8.34%). No debe creerse, por ende, que la segunda alternativa que establece el inc. final del art.
6° -dos puntos porcentuales anuales-, opere como un límite que debe siempre prevalecer por sobre la
primera regla, pues si así fuere, el interés máximo convencional, en el segundo ejemplo, debiera ser de
7.56% (5.56% más 2%). Los dos puntos porcentuales anuales no operan entonces como un máximo,
sino como un mínimo que podrían convenir las partes, en aquellos períodos de intereses corrientes
muy bajos. Así, por ejemplo, si el interés corriente fuere, en el segundo ejemplo, de un 1.5%, aplicando
la primera alternativa, el interés máximo convencional ascendería a 2.25% (1.5% + 0.75%=2.25%). Sin
embargo, como la norma autoriza, en la segunda alternativa, adicionar hasta 2 puntos porcentuales
anuales, dicho interés máximo convencional podría elevarse hasta 3.5% (1.5% + 2%=3.5%). Esta
conclusión puede constatarse del cuadro que hemos insertado en la mencionada nota: obsérvese que
tratándose de operaciones reajustables en moneda nacional de un año o más y superiores al equivalente

221
de 2.000 unidades de fomento, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras señala como
interés corriente anual 3.51%, y como interés máximo convencional, 5.51%. En este caso, se aplicó la
segunda alternativa de adicionar dos puntos porcentuales anuales, y no la primera, que habría arrojado
como resultado una tasa de 5.27% (3.51% dividido por dos=1.755%; 3.51% + 1.755%=5.265%).
De vulnerarse el límite legal, se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirán automáticamente al interés corriente que rija
al tiempo de la convención o al momento en que se devenguen los respectivos intereses, en el caso de
las operaciones a que se refiere el inc. 1º del art. 6º ter, es decir aquellas que corresponden a tarjetas
de crédito (art. 8 de la Ley Nº 18.010), sin perjuicio del delito de usura sancionado en el art. 472 del
Código Penal. Agrega el art. 8º que en todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de
lo dispuesto en la Ley 18.010, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse “en la forma
señalada en el artículo 3º, inciso primero” (en realidad, dicho art. tiene un solo inc. y tampoco señala
“la forma” en que ha de operar el reajuste).
En lo que concierne a los intereses penales, el art. 1544 del CC., en las normas “De las obligaciones
con cláusula penal”, trata de la llamada por la doctrina “cláusula penal enorme”, cuando la pena consiste
en una suma de dinero. Dispone este precepto que, tratándose de un mutuo, se podrá rebajar la pena
“en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular”. La norma, como vemos, no es
del todo concordante con la del art. 8° de la Ley N° 18.010. En efecto, en el caso del art. 1544, el interés
excesivo estipulado debe rebajarse al máximo convencional; en cambio, en el caso del art. 8° de la
Ley N° 18.010, la sanción consiste en rebajar el interés pactado, si resultare excesivo, al interés
corriente. ¿Cómo resolver esta incongruencia? Habría que distinguir: si se trata de un mutuo de dinero,
regido por ende por la Ley N° 18.010, no cabe duda de que debemos aplicar lo previsto en el art. 8° de
este cuerpo legal: el interés quedará reducido al corriente. Lo mismo ocurrirá si se trata de obligaciones
de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles, conforme
lo dispone el art. 26° de la Ley N° 18.010, que aplica lo dispuesto en el art. 8° del mismo cuerpo legal,
a dicha hipótesis. ¿Qué ocurre si se trata de cualquiera otra obligación? Tal sería el caso, por ejemplo,
de un mutuo que recae en cosas fungibles que no sean dinero, y que se rige por ende por el CC. En
estos casos, se ha estimado que la sanción, para el evento de haber estipulado que la suma de dinero
representativa de la pena devengará un interés que excede al máximo convencional, consistirá en rebajar
dicho interés, pero no al interés corriente, sino que al referido máximo convencional. Obsérvese que la
solución difiere de aquella prevista en el art. 2206 del CC., respecto de los intereses “por el uso”, o sea,
aquellos que no tienen la connotación de intereses penales, pues como se dijo, si los primeros resultaren
excesivos, se reducen al interés corriente, no al máximo convencional. Así lo expresa René Abeliuk,
después de aludir a los arts. 2206 y 1544: “O sea, que el solo Código hace una distinción fundamental
siempre referida al mutuo, entre el interés por el uso y el penal. Ambos están sujetos al mismo límite:
50% por encima del corriente, pero la sanción es diferente; en los primeros, en caso de exceso, se
rebajan al corriente, y en la cláusula penal al máximo que la ley permite estipular. Esta diferenciación se
justifica habitualmente diciendo que el deudor puede librarse por su propia voluntad de pagar intereses
penales, pero no de los otros. Le basta para lo primero con cumplir oportunamente la obligación”.

222
El interés máximo convencional al que alude el art. 6º, podríamos calificarlo como “general”, pues los
arts. 6º bis y 6º ter establecen intereses máximos convencionales “especiales”, para las siguientes
operaciones:
i) Operaciones de crédito de dinero denominadas en moneda nacional no reajustable, por montos
iguales o inferiores a 200 Unidades de Fomento, por plazos mayores o iguales a 90 días, y que no
correspondan a aquellas exceptuadas por el art. 5º: no podrá estipularse un interés cuya tasa exceda a la
tasa de interés corriente que rija al momento de la convención para las operaciones de crédito de dinero
denominadas en moneda nacional no reajustable por montos mayores a 200 e inferiores a 5.000
Unidades de Fomento y por plazos mayores o iguales a 90 días, incrementada en un término aditivo
cuyo valor será de 14 puntos porcentuales sobre base anual, en las operaciones superiores a 50 Unidades
de Fomento, y de 21 puntos porcentuales sobre base anual, en aquellas operaciones por montos iguales
o inferiores a 50 Unidades de Fomento (art. 6 bis, inc. 1º).
Se denomina segmento a cada agrupación de operaciones originada en la distinción por monto establecida
en el inc. 1º del art. 6 bis. La Superintendencia deberá determinar y publicar la tasa de interés corriente
de cada uno de los segmentos señalados y del conjunto de ellos (art. 6 bis, inc. 2º).
La Superintendencia deberá publicar trimestralmente la tasa de interés promedio ponderado por
montos, de aquellas operaciones comprendidas en este caso, cuyo mecanismo de pago consista en la
deducción de las respectivas cuotas o del capital, más los reajustes e intereses que correspondan en
su caso, directamente de la remuneración del deudor o de la pensión que este tenga derecho a
percibir, ya sea en virtud de descuento legal o convencional (art. 6 bis inc. 3º).
ii) En las operaciones de crédito de dinero cuyo mecanismo de pago consista en la deducción de las
respectivas cuotas o del capital, más los reajustes e intereses que correspondan en su caso,
directamente de la pensión que tenga derecho a percibir el deudor, el interés máximo convencional
que podrá estipularse será la tasa de interés corriente para operaciones en moneda nacional no
reajustable por montos mayores a 200 e inferiores a 5.000 Unidades de Fomento y por plazos iguales o
mayores a 90 días, incrementada en 7 puntos porcentuales sobre base anual. Deberán sujetarse a lo
dispuesto en esta norma, aquellas operaciones cuyo pago sea realizado mediante deducciones
efectuadas al amparo de lo prescrito en la Ley N° 18.833 (que establece el estatuto general para las
cajas de compensación de asignación familiar) y aquellas cuyo origen sea meramente convencional, ya sea:
● Por existir entre la entidad pagadora de pensión y la entidad otorgante del crédito un convenio
para efectuar las referidas deducciones y siempre que el descuento haya sido autorizado por el
pensionado; y
● Por ser la misma entidad pagadora de la pensión la que actúa en calidad de acreedor en la respectiva
operación de crédito de dinero (art. 6 bis, inc. final).
iii) La tasa máxima convencional a aplicar a los créditos que se originen en la utilización de tarjetas de
crédito mediante una línea de crédito previamente pactada se establecerá en función del monto
máximo autorizado para dichas operaciones en la convención que les dio origen y del tiempo que se
hubiere pactado en ella para hacer uso de la línea rotativa o refundida, según sea el caso, y
corresponderá a aquella vigente al momento a partir del cual se devenguen los respectivos intereses. Para

223
efectos de determinar la tasa máxima convencional a aplicar en estos créditos, se entenderá que las
modificaciones en el tiempo pactado o en el cupo autorizado para la respectiva línea de crédito que
se realicen a la convención que da origen al crédito, o las renovaciones que se hicieren a esta,
constituyen una nueva convención. Las reglas anteriores se aplicarán igualmente a las líneas de crédito
que acceden a una cuenta corriente bancaria (art. 6 ter).
d.3) El anatocismo.
El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente en la Ley Nº
18.010. Su art. 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate de períodos no inferiores a 30 días.
Así, por ejemplo, si la tasa de interés es de un 3% mensual y se adeudan $ 100.000.-, a 30 días, al
vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital ni los intereses, se deberán $ 103.000.- por concepto
de capital, calculándose ahora la tasa sobre el capital así incrementado.
Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues el último inc. del art. 9
establece que los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se
incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.
d.4) Síntesis de las reglas acerca del interés:
● Sólo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden pagarse en dinero o en especie);
● Se devengan día a día.
● Pueden pagarse intereses sobre intereses.
● Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entenderá que rigen los intereses corrientes.
● El interés corriente, determinado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
puede diferenciarse entre operaciones en moneda nacional (reajustables o no reajustables), en moneda
extranjera y según el monto de los créditos.
● El interés máximo convencional también se diferencia entre uno “general” y tres “especiales”.
e) Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero.
Se encuentran establecidas en los arts. 17 y 18 de la Ley Nº 18.010.
● Art. 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y reajustes, en su
caso. La norma es similar a las del art. 1595, inc. 2º y 2209 del CC.;
● Art. 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres últimos períodos consecutivos de pago,
hace presumir que los intereses correspondientes a los períodos anteriores, han sido pagados. Igual
presunción opera respecto del capital, cuando este se debe pagar en cuotas. La norma es similar a la del
art. 1570 del CC.
f) Restitución, en las operaciones de crédito de dinero sin plazo.
Dispone al efecto el art. 13 de la Ley Nº 18.010, que en las operaciones de crédito de dinero sin plazo
sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega. Esta regla no será aplicable a
los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su
presentación.
g) Pago anticipado de la suma prestada.
Permite la ley al deudor de una operación de crédito de dinero, pagar antes del vencimiento del plazo
estipulado, aun contra la voluntad del acreedor, y siempre que se trate de una obligación cuyo capital

224
no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los siguientes casos:
● Si se trata de operaciones no reajustables: deberá pagar el capital y los intereses estipulados, que
correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo,
no podrá exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se
podrá convenir una comisión que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho
capital;
● Si se trata de operaciones reajustables: deberá pagar el capital y los intereses estipulados, que
correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo,
no podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital que se prepaga.
No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho
capital.
● En cualquiera de los dos casos anteriores, será necesario que el pago anticipado no sea inferior
al 20% del saldo de la obligación, pues en caso contrario, se requerirá del consentimiento del acreedor.
La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar anticipadamente lo adeudado
(art. 10 de la Ley Nº 18.010, precepto que modifica al art. 2204 del CC., que impide pagar anticipadamente,
cuando se pactaron intereses).
Fuera de los casos señalados, será necesario contar con el consentimiento del acreedor, para proceder a
un pago anticipado de la obligación. Por ende, así ocurrirá:
● Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;
● Si se prepaga un porcentaje inferior al 20% de la deuda.
h) Aplicación de algunas normas de la Ley N° 18.010, a los contratos de compraventa.
El art. 26 de la Ley N° 18.010 dispone que lo dispuesto en los arts. 2º, 8° y 10º del mismo cuerpo legal,
será también aplicable a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa
de bienes muebles o inmuebles. Esto significa que si en este último contrato quedare un saldo de
precio a pagar en determinado plazo, regirán a su respecto las siguientes normas:
● Se entenderá por “interés”, aquel definido en el art. 2º. Ahora bien, tratándose del contrato de
compraventa, para que un saldo de precio devengue intereses es necesario que las partes así lo hayan
estipulado, pues el principio general en el CC. es el del nominalismo. Lo mismo cabe señalar respecto del
reajuste (aunque usualmente, el saldo de precio suele pactarse en Unidades de Fomento).
● En un contrato de compraventa, se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento
de la convención (art. 8º).
● Si el comprador pagare anticipadamente el saldo de precio, regirán las normas del art. 10º (en una
compraventa, en todo caso, ello incidirá solamente en no pagar los intereses pactados por todo el plazo
sino los calculados hasta la fecha de pago efectivo, pues en tal contrato no es usual que las partes
hubieren estipulado además una comisión en caso de prepago por el comprador, como sí ocurre en
los mutuos convenidos con un banco).
A su vez, el art. 30, al cual aludiremos en el literal que sigue, también será aplicable a un contrato de
compraventa, si el saldo de precio debía pagarse en dos o más cuotas.

225
i) Normas acerca de la caducidad del plazo en las obligaciones de dinero, cuando en ellas se incluya
“cláusula de aceleración”.
La llamada “cláusula de aceleración”, que le permite al acreedor exigir el pago íntegro de la obligación,
ante la mora de una o más de las cuotas en que se hubiere dividido su servicio, es de común ocurrencia
en el contrato de mutuo, u otros contratos en que se estipule el pago de lo que se debe en un cierto
número de cuotas (por ejemplo, en un contrato de compraventa en el que el saldo de precio debe
pagarse en varias cuotas). Opera como una advertencia al deudor, en cuanto de antemano se le
previene acerca de las graves consecuencias que para él puede tener dejar de pagar una cualquiera de
las cuotas de la obligación (pago fraccionado que, por lo demás, constituye una excepción al principio del
pago íntegro y unitario, consagrado en el art. 1591 del CC.). Asimismo, tiene evidentes beneficios
procesales, pues de no existir la cláusula, el acreedor sólo podría demandar el pago de las cuotas
morosas al tiempo de interponer su libelo, y respecto de las futuras, volver a demandar cuando hubiere
expirado el plazo convenido para su pago. Aunque en ocasiones la cláusula pudiere estimarse abusiva,
la verdad es que tiene su fundamento en la constatación de que la obligación es unitaria, es una sola,
sin perjuicio que el acreedor haya tolerado que su deudor la satisfaga por parcialidades. Pero esa
tolerancia desparece, cuando el obligado no guarda fidelidad a la ley del contrato, incurriendo en
mora en el pago de una cualquiera de las parcialidades convenidas. En tal caso, entonces, se justifica que
el acreedor pueda exigir el pago íntegro de todo lo que se le debe.
Regula la materia el art. 30, aplicable a las operaciones de crédito de dinero o a las operaciones de dinero
a que se refiere el art. 26 (saldos de precio en contratos de compraventa), y siempre que reúnan los
siguientes requisitos copulativos:
● Tengan vencimiento en dos o más cuotas; y
● Contengan cláusula de aceleración.
Dichas operaciones deberán liquidarse al momento del pago voluntario o forzado o de su reprogramación
con o sin efecto novatorio, conforme a las siguientes reglas:
● Las obligaciones no reajustables considerarán el capital inicial o el remanente al cual se añadirán
los intereses corrientes o convencionales según sea el caso y las costas hasta el instante del pago o
de la reprogramación.
● Las obligaciones reajustables considerarán el capital al momento de contraer la obligación y este o
su remanente se pagará debidamente actualizado según la reajustabilidad pactada en su equivalente en
moneda corriente al instante del pago o reprogramación, más los intereses y costas a que se refiere el
caso anterior.
● En caso de prepago, este se ajustará a lo previsto en el art. 10.
● En ciertas operaciones de crédito de dinero, se establece una limitación a la facultad de los
contratantes para pactar una “cláusula de aceleración”, para el caso de que el deudor no pagare una o
más cuotas; dicha limitación consiste en que el acreedor no podrá en caso alguno hacer exigible la
obligación en forma anticipada, sino una vez cumplidos sesenta días corridos desde que el deudor
incurra en mora o simple retardo en el pago. Esta limitación regirá en las siguientes operaciones de crédito
de dinero:

226
i) aquellas cuyo capital sea igual o inferior a 200 Unidades de Fomento.
ii) aquellas que cuenten con garantía hipotecaria de vivienda cuyo capital sea igual o inferior a
2.000 Unidades de Fomento.
Todo pacto en contravención a esta disposición se tendrá por no escrito. A su vez, concordante con lo
anterior, los derechos que en el art. 30 se establecen en favor del deudor, son irrenunciables.
Cabe indicar que hay opiniones divergentes acerca del cómputo del plazo de prescripción de la acción
ejecutiva, cuando en el documento que da cuenta del mutuo, las partes han estipulado una cláusula de
aceleración. La jurisprudencia mayoritaria distingue según si la cláusula está redactada en términos
imperativos para las partes o facultativos para el acreedor. En el primer caso, el plazo de la prescripción
de la acción ejecutiva se contará desde que el deudor incurre en mora de una cualquiera de las cuotas
en que se divide el servicio de la obligación. Por ende, es el vencimiento de la primera cuota impaga,
el que marca el inicio del cómputo de la prescripción para todas las demás cuotas, aun aquellas que
no han vencido todavía, pues ya se hicieron exigibles por efecto de la aludida cláusula. En el segundo
caso, la aceleración de las cuotas aún no vencidas, se producirá sólo una vez que el acreedor ejerza
la facultad que le confiere la cláusula en cuestión, lo que acaecerá, en opinión de la mayoría, en el
momento en que presenta su demanda. De esta manera, a partir de la fecha de ingreso de la
demanda, deberá computarse el plazo de prescripción de la acción ejecutiva, respecto de las cuotas que
no se encontraban vencidas a la misma data. Empero, dentro de las opiniones minoritarias, cabe
visualizar dos posiciones, una favorable al deudor y otra que beneficia al acreedor. En efecto, una
corriente jurisprudencial minoritaria sostiene que, de existir cláusula de aceleración, el cómputo del plazo
de prescripción de la acción ejecutiva siempre ha de iniciarse desde el momento en que el deudor deja
de pagar una cualquiera de las cuotas de la obligación, sin que corresponda entrar a distinguir si la cláusula
en cuestión se redactó en términos imperativos o facultativos. O dicho de otro modo: para esta
corriente, la cláusula siempre sería imperativa. Esta opinión, evidentemente, es pro deudor. Otra
corriente ha postulado que el plazo de prescripción de la acción ejecutiva sólo debe contarse desde que
se produzca el vencimiento de la última de las cuotas en que se haya dividido el servicio de la deuda.
Este planteamiento es notoriamente favorable al acreedor.
7.- Diferencias entre el mutuo regulado en el Código Civil y el regulado en la Ley Nº 18.010.
a) En cuanto a las normas que los regulan.
b) En cuanto al objeto del contrato.
En un caso, recae sobre cosas muebles consumibles y fungibles que no sean dinero; en el otro, sobre
una suma de dinero.
c) En cuanto a los intereses.
● En un caso, deben pactarse (elemento accidental); en el otro, se deben en el silencio de los
contratantes (elemento de la naturaleza).
● En un caso, si se pagan intereses no pactados, estaremos ante una obligación natural; en el otro
caso, los intereses pagados siempre corresponderán al cumplimiento de una obligación civil.
● En un caso, pueden corresponder a dinero u otra cosa; en el otro caso, sólo dinero.
d) En cuanto al anatocismo.

227
En un caso, no procede, salvo que se pacte expresamente; en el otro, opera por el solo ministerio
de la ley, salvo que se pacte algo distinto.
e) En cuanto a la posibilidad de prepagar.
En un caso, es improcedente, rigiendo la ley del contrato; en el otro, se admite en ciertos casos.
f) En cuanto a su carácter real o consensual.
El contrato de mutuo del Código Civil siempre será un contrato real. El contrato de mutuo regulado en
la Ley N° 18.010 puede ser real o consensual.
g) En cuanto a su carácter unilateral o bilateral.
El contrato de mutuo del Código Civil siempre será unilateral. El contrato de mutuo regido por la Ley N°
18.010, puede ser unilateral o bilateral.
8.- Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurídicas.
8.1. Mutuo y comodato.
a) En cuanto al objeto del contrato.
El mutuo tiene por objeto cosas fungibles y consumibles, mientras que el comodato tiene por objeto cosas
no consumibles;
b) En cuanto al carácter gratuito u oneroso del contrato.
El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es, por esencia, gratuito.
c) En cuanto a la clase de título.
El mutuo es un título translaticio de dominio. El comodato es un título de mera tenencia.
d) En cuanto a la naturaleza de las cosas que deben restituirse.
El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. El comodatario se obliga
a devolver la misma cosa recibida. El mutuario tiene, por ende, una obligación de género, mientras
que el comodatario debe una especie o cuerpo cierto.
e) En cuanto a los efectos de la muerte de una de las partes.
En el mutuo, la muerte de una de las partes no extingue el contrato, ocupando el lugar del contratante
fallecido sus herederos. En el comodato, la muerte del comodatario, por regla general, extingue el
contrato.
f) En cuanto a la posibilidad de que opere compensación legal.
La obligación del mutuario podría extinguirse por compensación legal, si el mutuante le adeudare,
recíprocamente, cosas fungibles del mismo género y calidad o dinero. El comodatario no puede alegar
dicho modo de extinguir.
8.2. Mutuo y arrendamiento de cosa.
a) En cuanto a la calidad en que se recibe la cosa.
El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero tenedor.
b) En cuanto a la clase de obligación que se contrae.
La obligación del mutuario es de género. La obligación del arrendatario consiste en devolver la misma
cosa dada en arrendamiento.
c) En cuanto al riesgo por la pérdida de la cosa.
En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo exonera de su obligación

228
de restituir, ya que el género no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae en el arrendador.
d) En cuanto a su carácter real o consensual.
El mutuo es un contrato real, por regla general. El arrendamiento es un contrato consensual, por regla
general.
8.3. Mutuo y cuasiusufructo.
a) En cuanto a su fuente.
El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un
testamento.
b) En cuanto a la obligación de rendir caución para recibir la cosa.
En el mutuo, el mutuario no debe rendir caución para recibir la cosa. El cuasi usufructuario, como
usufructuario que es, debe rendir caución.
c) En cuanto a la transmisión de los derechos.
Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se transmiten a los herederos de las
partes. En el cuasiusufructo, los derechos y obligaciones del cuasi usufructuario se extinguen con su
muerte.
9.- Extinción del contrato de mutuo.
Expira el contrato de mutuo, principalmente, por las siguientes causales:
a) Por el pago de lo que se debe.
El mutuario quedará liberado de la obligación, cuando pague íntegramente lo que debe, restituyendo
un número idéntico de cosas del mismo género y calidad, si se trata de un mutuo que no recae en dinero,
o pagando el capital, reajustes, intereses y gastos, cuando corresponda, si se trata de un mutuo de dinero.
Respecto de esta segunda clase de mutuo, hemos visto que el mutuario podrá prepagar lo que debe, caso
en el cual quedará liberado sin tener que pagar la totalidad de los intereses pactados.
b) Por novación de la deuda.
Al novarse la obligación emanada del mutuo, se extinguirá el contrato, originándose una nueva
relación jurídica, entre las mismas partes (si la novación fuere por cambio de objeto o por cambio de
causa) o entre el acreedor o el deudor y un tercero (si la novación fuere subjetiva).
c) Por dación en pago.
En virtud de esta convención, las partes podrán acordar la extinción de la obligación emanada del
contrato de mutuo, ejecutando el mutuario una prestación a favor del mutuante, diversa a la
originalmente estipulada (por ejemplo, en lugar de pagar el mutuario una suma de dinero y sus intereses,
transfiere al acreedor el dominio de una especie determinada).
d) Por caducidad del plazo, al operar una cláusula de “aceleración”.
Si las partes convienen que la obligación se hará exigible en su totalidad, en el evento de que el mutuario
no pagare una o más de las cuotas en que se ha dividido el servicio de la deuda, el contrato se extinguirá,
quedando facultado el acreedor para exigir el pago de todo lo que se le deba.
Según ya lo comentamos, la mayoría ha entendido que si la cláusula se redacta en términos imperativos
(ante el no pago de una o más de las cuotas, la obligación se hará exigible en su integridad), el contrato
expira con la mora de una cuota y, por ende, comienza a correr el plazo de prescripción de la acción del

229
acreedor para reclamar el pago. A su vez, si la cláusula se redacta en términos facultativos (ante el
no pago de una o más de las cuotas, el acreedor quedará facultado para exigir el pago íntegro de la
obligación), el contrato debiéramos entenderlo extinguido al manifestar el mutuante su voluntad de
acelerar la deuda, lo que ocurrirá en el momento en que interpone su demanda, momento a partir del
cual se iniciará el cómputo de la prescripción de la acción para cobrar lo que se le adeuda. Advertimos, con
todo, que una línea jurisprudencial concluye que siempre se entenderá extinguido el contrato y
acelerada toda la deuda, con el incumplimiento de la obligación de pagar una cuota, cualesquiera que
sean los términos en que se redacta la cláusula. Esta doctrina, sin duda, es desfavorable al acreedor,
pues el plazo de prescripción de la acción para cobrar todas las cuotas –ahora aceleradas-, comienza en el
momento en que no se pagó una de ellas.
e) Por ejercer el mutuario el derecho que se le confiere en el artículo 2203 del Código Civil.
Conforme se expuso, el mutuario tendrá derecho a solicitar que se declare el término el contrato,
si la cosa prestada contiene vicios de tal magnitud, que de haberlos conocido, el mutuario no habría
contratado.
f) Por remisión de la deuda.
El acreedor o mutuante podrá condonar la deuda de manera expresa o tácita, conforme a las reglas
previstas en los arts. 1652 a 1654 del CC.
g) Por compensación.
A diferencia de lo que ocurre tratándose del comodato y del depósito, es perfectamente posible
que el mutuo se extinga en virtud de la compensación, cuando las partes fueren, recíproca y
personalmente, deudoras una de la otra. En tal caso, las deudas se extinguirán recíprocamente hasta
la concurrencia de sus valores, cumpliéndose los presupuestos exigidos por la ley.
h) Por confusión.
Si se reúnen en un mismo individuo las calidades de mutuante y mutuario, se extinguirá el contrato de
mutuo y la obligación de él emanada.
Así, por ejemplo, el padre le presta a su hijo una suma de dinero. Si al fallecimiento del primero, el
segundo fuere su único heredero, se extinguirá el mutuo y la obligación respectiva. Si existieren más
herederos, la obligación derivada del mutuo sólo se extinguirá parcialmente, teniendo derecho los
restantes herederos a cobrar su parte en el crédito.
i) Por la declaración de nulidad del contrato.
Declarada la nulidad del contrato de mutuo, el mutuario debe restituir lo que hubiere recibido del
mutuante, y este, a su vez, debe restituir al primero lo que hubiere recibido por concepto de intereses (art.
1687 del CC.).
En nuestra opinión, si el mutuario fuere un incapaz, no regirá, por regla general, lo previsto en el inc. 1°
del art. 1688, en cuanto a que el que contrató con el incapaz, “no puede pedir restitución o reembolso
de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello
la persona incapaz”. Ello, porque la entrega de las cosas fungibles hecha por el mutuante al mutuario,
no supone, tratándose del mutuo regido por el CC., un “pago” o un “gasto”. Por ende, declarada la
nulidad, el mutuante estará en condiciones de exigir, al representante legal del incapaz, la restitución de

230
lo que se hubiere dado al incapaz. En cambio, tratándose del mutuo de dinero, cuando el contrato
fuere consensual, sí habrá “pago” del mutuante y, en tal caso, podrá operar el art. 1688.

IV. EL DEPÓSITO.
1.- Definición.
El art. 2211 contiene la definición legal:
“Llamase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga
de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”
Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el depósito, denominado
depositante, y la persona que lo recibe, llamada depositario.
La expresión “depósito”, como previene la ley en el inciso 2º del art. 2211, sirve también para
designar la cosa misma depositada. En tal sentido, se utiliza en el art. 63 de la Ley General de Bancos.
2.- Características del depósito.
Cuando su origen es contractual, presenta cuatro características fundamentales:
a) Es un contrato real: arts. 2212 y 2213.
La entrega puede hacerse de cualquier modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso en forma
simbólica, como deja en claro el inciso 2º del art. 2213, al aludir a la forma simbólica de tradición
denominada constituto posesorio (art. 684 Nº 5, segunda parte).
b) Es un contrato unilateral.
El depósito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina obligaciones sólo para una de las
partes. En efecto, al momento de perfeccionarse el contrato – oportunidad a la que debemos atender
para calificar de unilateral o bilateral un contrato-, sólo se obliga el depositario, a restituir el depósito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, también pueda resultar obligado el depositante, a pagar
las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios ocasionados al depositario. En
tales hipótesis, estaríamos ante un contrato sinalagmático imperfecto.
c) Es un contrato a título gratuito, por regla general.
Ninguna contraprestación realiza el depositante a favor del depositario, cediendo el contrato sólo en
utilidad del primero. Si hubiere tal contraprestación, el contrato podría degenerar en uno de
arrendamiento o en un contrato innominado o atípico.
Con todo, el contrato será oneroso en un caso: cuando el depositante autoriza al depositario para
usar la cosa dada en depósito. Si ello ocurre, veremos que aumenta el grado de diligencia exigible
al depositario. Cabe agregar además que éste es un caso de contrato unilateral pero oneroso.
d) Es un contrato intuito personae.
Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art. 2211 se deja en claro que el
depósito es un contrato de confianza, y por ende, resulta determinante la persona del otro contratante.
En efecto, el depositante, por regla general, tomará en consideración las aptitudes personales, la
rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la custodia de algunos bienes. Excepcionalmente,
no será posible calificar al depositario, tratándose del depósito necesario. Desde otro punto de vista, el

231
contrato de depósito también supone que el depositario acepte custodiar gratuitamente las cosas, en
consideración a la persona del depositante.
En relación con lo anterior, si bien es cierto que el art. 2216 impide al depositante pedir que se declare
la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del depositario, el art. 2226 le permite
pedir la restitución de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando por esta vía la
equivocación en que incurrió al ponderar los atributos personales del depositario. El mismo artículo,
en todo caso, si admite el error en que pueda incurrir el depositario, en la persona del depositante.
3.- Clasificación del depósito.
Del art. 2214, se desprende que el depósito puede ser:
a) Depósito propiamente tal.
Este, a su vez, puede asumir dos formas:
a.1) Voluntario: la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante;
a.2) Necesario: la elección del depositario es impuesta por las circunstancias.
b) El secuestro.
También puede asumir dos formas:
b.1) Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
b.2) Judicial: se constituye por decreto del juez.
4.- El depósito propiamente tal.
a) El depósito voluntario.
a.1) Concepto: art. 2215: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega
a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya a voluntad del depositante.”
Si comparamos la definición de depósito en general (artículo 2211) con la del depósito propiamente
dicho (artículo 2215), observamos desde ya dos diferencias:
1° En el depósito en general, la cosa que se confía es una cosa “corporal”, y por ende, podría ser
mueble o inmueble; en el depósito propiamente dicho, la cosa ha de ser “corporal y mueble”;
2° En el depósito propiamente dicho, la restitución debe efectuarla el depositario “a voluntad del
depositante”, o sea, cuando éste la requiera; en el depósito en general, la restitución podría no
depender de la voluntad del depositante.
a.2) Objeto del depósito.
Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer en cambio sobre cosa mueble
o inmueble. Nada impide sin embargo que las partes acuerden un depósito de inmueble, pero en
tal caso estaremos ante un contrato innominado o atípico, al que en todo caso habría que aplicarle,
supletoriamente de la voluntad de las partes, las normas del depósito.
a.3) Capacidad en el depósito voluntario.
El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad general para celebrar cualquier contrato.
La disposición se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean incapaces:
1º si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al depositario: art. 2218,
inciso 2º. En otras palabras, la nulidad sólo aprovecha al incapaz, debiendo el otro contratante cumplir
con sus obligaciones.

232
2º si es incapaz el depositario, distinguimos:
• el depositante puede reclamar la cosa depositada, sólo mientras esté en poder del depositario;
• si el depositario hubiere enajenado la cosa, sólo tendrá acción el depositante contra el depositario,
hasta el monto en que por el depósito se hubiere hecho más rico el depositario (norma similar a la del
artículo 1688);
• el depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los terceros que hubieren
adquirido del depositario o que tuvieren la cosa en su poder.
a.4) Error en el depósito.
Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca de la identidad personal del
depositario es inocuo, no le permite pedir que se declare la nulidad del contrato. Como dijimos, el art.
2226 le franquea una vía más expedita, cual es la de pedir derechamente la restitución de la cosa.
Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada.
Dicho error, afectará ciertamente al depositario.
En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de inmediato la cosa depositada:
• cuando padece error acerca de la persona del depositante;
• cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro. a.5) Prueba en el depósito
voluntario.
El art. 2217 establece las siguientes reglas:
• el contrato deberá constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de un valor superior a 2
Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la regla general de los arts. 1708 y 1709;
• a falta de pacto escrito, será creído el depositario respecto a los aspectos esenciales del contrato,
esto es: en cuanto al hecho mismo de haberlo celebrado, a la cosa depositada y a su restitución. Como
puede observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el contrato mediante un
instrumento.
a.6) Obligaciones del depositario.
Son las siguientes:
a.6.1) Obligación de guardar la cosa.
Se desprenden de esta obligación importantes consecuencias:
• La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Como el
contrato sólo cede en beneficio del depositante, el depositario –salvo pacto en contrario-, no responde
sino de la culpa lata o grave: art. 2222. Sin embargo, el depositario responderá incluso de culpa leve, en
los siguientes casos:
1º Si se ofreció espontáneamente o pretendió que se le prefiriera por sobre otras personas, como
depositario;
2º Si tiene interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de las cosas depositadas en
ciertos casos, sea que estemos ante un depósito remunerado;
3º Si se estipula por las partes que el depositario responderá de culpa leve o aún levísima.
Las partes, en todo caso, no podrán estipular que el depositario queda exonerado de toda culpa,
pues la culpa grave equivale al dolo en materia civil (art. 44), y por ende estaríamos ante una

233
condonación del dolo futuro y por tanto ante objeto ilícito (art. 1465).
• El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depósito, sin el consentimiento del
depositante: art. 2220, inciso 1º. El permiso del depositante puede ser expreso o presunto, calificando
el juez las circunstancias que justifican la presunción (atendiendo por ejemplo a las relaciones de
confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia de tratarse de cosas que no se deterioran
sensiblemente con el uso).
• Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras: art. 2223. El art. 2224 alude a la fractura o
rotura de sellos o cerraduras, distinguiéndose si hubo o no culpa del depositario:
1º Hubo culpa del depositario: se estará a lo que declare el depositante, en cuanto al número y calidad
de las especies depositadas;
2º No hubo culpa del depositario: habrá que probar, de acuerdo a las reglas generales, en caso de
controversia.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura o forzamiento (se trata de una
presunción simplemente legal).
• Deber del depositario, de guardar el secreto de un depósito de confianza: art. 2225. Será tal, aquél
en el cual el depositante instruye al depositario para no revelar a terceros el contenido del depósito o
incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.
a.6.2) Obligación de restituir el depósito.
Se trata de la obligación fundamental del depositario. El art. 2215 señala que la restitución debe
efectuarse “en especie a voluntad del depositante”.
• Cómo debe hacerse la restitución:
1º La cosa debe restituirse en especie, en su idéntica individualidad, aunque el depósito recaiga en cosas
genéricas o fungibles: art. 2228. La excepción la constituye el depósito de dinero (art. 2221), siempre y
cuando no se haga en arca cerrada cuya llave conserve el depositante o con otras precauciones que
imposibiliten tomarlo sin fractura.
2º La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que hubiere producido (art. 2229).
3º El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito (regla general). Con todo, debe
restituirse al depositante:
- el precio de la cosa depositada, si lo recibe;
- u otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (art. 2230).
Si el depositario estaba en mora de restituir, será responsable del caso fortuito o fuerza mayor (aplicación
del art. 1672: la obligación del depositario subsiste, pero varía de objeto, pues deberá restituir, en
lugar de la cosa depositada, su precio más indemnización de perjuicios, o sólo la última).
4º La obligación de restituir pasa a los herederos: art. 2231.
Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o sea, ignorando la existencia
del depósito y creyendo que el depositario era dueño de la cosa), el depositante tiene un derecho
alternativo:
- si no puede o no quiere interponer la acción reivindicatoria o ésta es ineficaz, puede exigir a los
herederos que le restituyan lo que recibieron por la cosa;

234
- que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de la enajenación.
5º Serán de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios para la restitución: art. 2232 (el
art. 1571 establece que por regla general, los gastos del pago corresponden al deudor).
• Cuándo debe efectuarse la restitución: arts. 2215 y 2216, 2º.
La restitución debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (“a voluntad del depositante”).
Si se estipuló plazo para la restitución, ello no impide al depositante para exigir la restitución antes
de la expiración del plazo en cuestión. El plazo sólo obliga al depositario. Éste no puede renunciar al
plazo. Sin embargo, en dos casos el depositario puede exigir al depositante que retire la cosa:
1º Cuando peligre el depósito en poder del depositario;
2º Cuando el depósito cause perjuicio al depositario (art. 2227).
• El depositario no puede alegar compensación: al igual que ocurre con el contrato de comodato,
el depositario no puede negarse a restituir la cosa, alegando que el depositante le adeuda una
obligación (artículo 1662), a menos que el crédito del depositario se hubiere originado por la tenencia de
la cosa, según veremos.
• El depósito irregular.
Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aquél en el cual el depositario, en lugar de la misma cosa
que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. En este caso, el depositario no es
deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica. Y al igual que acontece en el mutuo,
el depositario irregular se hace dueño de la cosa dada en depósito: estamos ante un título traslaticio
de dominio y ante un contrato real en el cual hay tradición.
Este es el caso de los depósitos de dinero hechos en Bancos, forma mucho más usual que el depósito
ordinario.
Pero no cualquiera depósito en dinero constituye un depósito irregular. No lo es cuando se hace en caja
cerrada cuya llave conserva el depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomar el dinero sin
fractura.
El depósito irregular y el mutuo se identifican prácticamente. El Banco que recibe depósitos de
dinero se encuentra en la práctica en igual situación que si los hubiere recibido en préstamo, con
mayor razón si debe restituir capital más intereses.
En teoría, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo pendiente el cual no puede
demandarse la restitución; en el depósito, el depositante puede exigir la restitución “a su voluntad”.
Sin embargo, esta diferencia es meramente accidental y en la práctica no existe en los depósitos de
ahorro a días determinados (por ejemplo, un depósito a 35 días).
• Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185, del comodato (artículo 2233).
1º La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre. Cabe
consignar que puede restituirse la cosa a un incapaz, si éste, al hacer el depósito, actuaba con
autorización de su representante legal.
2º Cesa la obligación de restituir, si el depositario descubre que la cosa le pertenece. Pero puede
haber litigio con el depositante acerca del dominio, caso en el cual el depositario deberá restituir,
salvo si probare breve y sumariamente su derecho de propiedad.

235
3º Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para seguridad de su crédito que tenga contra
el depositante; excepcionalmente, podrá retener cuando se trate de las expensas hechas por el
depositario para la conservación de la cosa y de los perjuicios que sin culpa del depositario le haya
ocasionado el depósito (arts. 2234 y 2235). Observamos que el depositario, al igual que el comodatario,
goza del derecho legal de retención en los casos recién indicados.
4º No puede el depositario suspender la restitución pretextando que la cosa no pertenece al depositante.
Excepcionalmente, lo puede hacer, cuando:
- la cosa se embargue judicialmente en sus manos;
- la cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
- cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa que se trata de hacer un uso
criminal;
- si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
a.7) Obligaciones del depositante.
Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante no contrae obligación alguna.
Puede resultar obligado sin embargo, de acuerdo al art. 2235. Estamos también ante un contrato
sinalagmático imperfecto.
b) El depósito necesario.
b.1) Concepto.
El depósito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la elección del depositario no depende de
la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias: art. 2236.
b.2) Particularidades del depósito necesario.
En general, está sujeto a las mismas normas que el voluntario: art. 2240. Sin embargo, respecto de la
prueba y a la responsabilidad, la ley establece normas especiales:
• No se aplican al depósito necesario las limitaciones de la prueba testimonial: arts. 2237 y 1711,
último inciso.
• El depositario, que usualmente sólo responde de culpa grave, responde en el depósito necesario
de culpa leve: art. 2239.
b.3) Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz.
Puesto que el depositante no puede cerciorarse de la capacidad del depositario, sería injusto aplicarle el
art. 2218. Por ello, el art. 2238 establece que estaremos ante un cuasicontrato, si el depositario es un
menor adulto (no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Por imposición de la ley, el incapaz, sin
autorización de su representante legal, contrae las obligaciones propias del depositario.
b.4) Depósito de efectos en hoteles y posadas.
El art. 2241 lo asimila al depósito necesario. El art. 2248 extiende la norma a otros establecimientos. Los
efectos de esta clase de depósitos están consignados en los arts. 2242 a 2247.
Recordemos que sobre estos bienes, puede alegarse una preferencia de segunda clase, para el pago
del crédito del hotelero o posadero (artículo 2474, número 1).
5.- El secuestro.
a) Concepto.

236
Es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas disputan,
mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Se trata, por consiguiente,
de una medida conservativa o de precaución: art. 2249.
b) Clases de secuestro.
Puede ser “convencional” o judicial (art. 2252). b.1) Secuestro convencional.
Es aquél que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo consentimiento de las personas que
se disputan el objeto litigioso. En realidad, también supone un juicio.
b.2) Secuestro judicial.
Es el que se constituye por decreto del juez. Está regulado en el CPC (art. 290 y siguientes, medidas
precautorias).
b.3) Reglas a que está sometido el secuestro: arts. 2250 y 2253. b.4) Diferencias entre el secuestro y el
depósito propiamente dicho.
No obstante lo señalado en el art. 2250, podemos señalar las siguientes diferencias:
• Mientras que el depósito propiamente dicho sólo puede tener por objeto bienes muebles, el art.
2251 dispone que pueden ponerse en secuestro bienes muebles o raíces. Con todo, este último caso
sólo podrá operar en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido lo expuesto en el art. 291
del CPC).
• En cuanto a su duración, el depósito propiamente dicho concluye y debe el depositario restituir la
cosa, cuando así lo requiera el depositante (arts. 2226 y 2227). Tratándose del secuestro, distinguimos:
1º Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no se haya pronunciado sentencia
ejecutoriada, que adjudique la cosa secuestrada a uno de los litigantes: art. 2256. En todo caso, el
juez, en cualquier momento, podrá dejarlo sin efecto.
2º Si es convencional: podrá cesar el secuestro por voluntad unánime de las partes, aunque no se
haya dictado sentencia.
Asimismo, tanto el depósito judicial como el convencional, podrán terminar cuando el secuestre de
cuenta de una necesidad imperiosa de restituir, a los depositantes o al juez, quienes dispondrán su relevo.
• En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depósito propiamente dicho, el depositario
debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). El
secuestre, por su parte, debe restituir al adjudicatario favorecido por la sentencia ejecutoriada: art. 2257.
b.5) Derechos del secuestre: arts. 2254 y 2255.
El art. 2254 consagra la acción del secuestre para recuperar la cosa de manos de cualquiera persona,
incluso el depositante.
El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene las facultades y
obligaciones del mandatario.

V. EL CONTRATO DE FIANZA
1.- Concepto.

237
El artículo 2335 define la fianza como una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte,
si el deudor principal no la cumple.
Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de
otro fiador.
Cabe precisar que la fianza, antes que una “obligación accesoria”, es un contrato accesorio, cuyas partes
son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligación principal, por ende). Aún más, debemos
agregar que la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artículo 2336 diga que sólo la
fianza convencional se constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por
cierto la convencional) se constituyen por contrato, sin perjuicio que el origen de la obligación de
procurarse un fiador sea la convención, la ley o una resolución judicial.
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone el fiador de
cumplir con una obligación principal total o parcialmente, en subsidio del deudor principal.
2.- Características del contrato de fianza.
a) Contrato consensual, por regla general.
El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, por regla general. Lo
anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de testigos contenidas en los artículos 1708 y
siguientes del CC.
Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:
• La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: los artículos 854 y 855 del Código
de Procedimiento Civil exigen otorgar escritura pública;
• La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
• En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado, debe constituirse
por escritura pública o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el fiador.
b) Contrato unilateral.
La única parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir con la obligación
principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la cumpla.
c) Contrato gratuito.
El contrato de fianza sólo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo el fiador el único
que sufre un gravamen.
Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en que el
fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una remuneración o emolumento
por el servicio prestado. En efecto, en este caso la fianza no pierde el carácter de contrato gratuito,
puesto que en el pacto mencionado no interviene el acreedor, quien es parte sólo en el contrato de
fianza, y no en la convención que vincula al deudor principal y al fiador. En este sentido, se razona, no
debemos olvidar que el artículo 1440, al definir el contrato oneroso, exige que cada parte se grave a
favor de la otra, lo que no ocurre si es un tercero ajeno al contrato quien se obliga a pagar una
remuneración al fiador. López Santa María discrepa de la conclusión de Somarriva, poniendo el énfasis
del contrato oneroso en la utilidad que obtengan ambos contratantes, aunque uno de ellos se beneficie

238
por la prestación de un tercero y no de su contraparte.
Podría sostenerse que la fianza sería un contrato bilateral y además oneroso, cuando es el acreedor y
no el deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en verdad, opina Somarriva, en
este caso no estaríamos frente a una fianza, sino más bien ante un contrato innominado muy semejante
al contrato de seguro, en el cual la prima sería la remuneración y el riesgo el no cumplimiento por parte
del deudor.
A pesar de su carácter gratuito, la fianza no constituye donación, como lo deja en claro el artículo 1397.
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artículo 2351 establece que el fiador responde de
culpa leve y no sólo de culpa lata, como sería normal considerando que el contrato no le reporta beneficio
alguno.
d) Contrato accesorio.
La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garantía, lo que obviamente supone la existencia de
una obligación principal. Así, la suerte de la fianza estará absolutamente vinculada a la suerte de la
obligación principal.
Pueden señalarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:
• Extinguida la obligación principal, se extingue también la fianza.
Así, si la obligación principal fuere nula, también lo será la obligación accesoria. Excepcionalmente, no
ocurrirá lo anterior cuando la obligación principal es nula por incapacidad relativa del deudor principal,
porque el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales de que goza el deudor principal,
entre las que se encuentra la incapacidad de obligarse.
• El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que deriven de la obligación
principal (artículo 2354): en otras palabras, lo que puede oponer el fiador al acreedor son las excepciones
reales, pero no las personales del deudor.
• La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación principal (artículo 2344):
lo que sí puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no sólo respecto a la cuantía de la
obligación, sino también en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de pago, cláusula penal, etc:
1º En cuanto al tiempo: el fiador se obligaría en términos menos gravosos que el deudor principal,
cuando dicha obligación sea pura y simple, mientras que la obligación del fiador estuviere sujeta a un
plazo; también puede ocurrir que ambas obligaciones sean puras y simples o estén sujetas a idéntico
plazo; lo que no podría ocurrir, es que la obligación del deudor principal estuviere sujeta a un plazo para
su exigibilidad y la del fiador fuere pura y simple.
2º En cuanto al lugar: infringiría el artículo 2344 aquella estipulación en virtud de la cual el fiador esté
obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el deudor principal sólo esté obligado a
pagar en su propio domicilio. Tal hipótesis, supondría una obligación más gravosa para el fiador.
3º En cuanto a la condición: sería más gravosa para el fiador la obligación, si la obligación del deudor
principal está sujeta a una condición suspensiva, mientras que la obligación del fiador es pura y simple y
por ende su cumplimiento se puede exigir de inmediato por el acreedor.
4º En cuanto a la forma de pago: la obligación del fiador sería más gravosa si está obligado a pagar en
dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda, mientras que el deudor principal no tiene dicha

239
limitación.
5º En cuanto a la pena: en dos casos sería más gravosa la obligación del fiador:
5.1. si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligación, pero dicha pena no afecta
al deudor principal;
5.2. cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero la del fiador es más grave.
En todos los casos en que la obligación del fiador sea más gravosa que la obligación principal, la sanción
correspondiente será la reducción de la fianza a los mismos términos que la obligación principal.
Nada impide, en todo caso, que el fiador se obligue en términos más eficaces que el deudor principal,
cuando se constituye por ejemplo una fianza hipotecaria (o sea, una fianza y una hipoteca), aunque la
obligación principal no la tenga.
e) Contrato patrimonial.
Se consagra este carácter (innecesariamente y por razones históricas, como apunta Somarriva), en
el artículo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus
herederos.
f) No es un contrato condicional.
Podría creerse que la fianza es condicional, y que la condición consiste en que el deudor no cumpla con
lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligación directa e inmediatamente, de manera que
nos encontramos ante un contrato puro y simple. Con todo, nada impide estipular una modalidad, como
un plazo o una condición que afecten la exigibilidad, nacimiento o extinción de la fianza, pues todos los
actos patrimoniales aceptan modalidades (artículo 2340). Además, cada vez que la obligación principal
esté sujeta a modalidades, la fianza también lo estará.
3.- La subfianza.
El inciso 2º del artículo 2335 permite afianzar al que a su vez constituyó una fianza. Se trata de un
subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los demás que pertenecen a igual categoría
contractual, es que extinguida la fianza por confusión de las calidades de deudor y fiador, persistirá sin
embargo la subfianza (art. 2383), lo que se justifica porque la subfianza beneficia al acreedor, y el crédito
aún no se ha extinguido, sin perjuicio que ahora, en lugar de tres personas obligadas (deudor, fiador
y subfiador), sólo hay dos (deudor y subfiador).
4.- Clases de fianza.
a) Fianza convencional, legal o judicial.
Esta clasificación no está referida al origen de la obligación del fiador, ya que ella siempre es
convencional, sino más bien al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza.
La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los casos siguientes:
• El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta (artículo 89);
• El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento de la guarda (artículo
374);
• El caso de los usufructuarios que deben rendir caución para tener la cosa fructuaria (art 775).
La fianza judicial es decretada por el juez, pero éste sólo puede ordenar su constitución cuando una

240
norma legal lo permita; por ejemplo:
• Tratándose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caución de conservación y restitución,
cuando el fideicomisario impetró una medida conservativa (artículo 755);
• Tratándose del dueño de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caución de resarcir todo
perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el daño que se teme no fuere
grave, pues en caso contrario se ordenará la demolición, no bastando con la caución (artículo 932);
• Tratándose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podrá exigirles que rindan
caución (artículo 1292);
• Tratándose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea fiduciario (artículo 1315).
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la fianza convencional, con
las siguientes diferencias:
• Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caución real, lo que no es posible en la
fianza convencional, pues en el último caso rige la ley del contrato, que impide sustituir la garantía sin
la anuencia del acreedor (artículo 2337);
• Tratándose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusión (artículo 2358 Nº 4).
b) Fianza personal, hipotecaria o prendaria.
Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de la obligación
principal. En la fianza hipotecaria o prendaria, además de obligar todos sus bienes al cumplimiento de
la obligación principal, el fiador constituye una hipoteca o una prenda en favor del acreedor, casos en
los cuales se constituirá simultáneamente una garantía personal y otra real, por la misma persona. El
artículo 2344 deja en claro que si bien el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que
el principal deudor, sí puede obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo con una hipoteca.
En la fianza personal, llamada también simple, el acreedor goza de dos acciones personales:
• la primera acción, en contra del deudor principal;
• la segunda acción, en contra del fiador.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera acción, de carácter real y
además preferente, cuales son precisamente la acción prendaria o hipotecaria. Si el acreedor ejerce una
de estas acciones reales, se producen las siguientes consecuencias:
• el fiador no puede oponer el beneficio de excusión;
• el fiador tampoco puede oponer el beneficio de división, pues tanto la prenda como la hipoteca son
indivisibles.
c) Fianza limitada e ilimitada.
La fianza será limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con precisión a qué está
obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una determinada cantidad de dinero.
La fianza será ilimitada cuando se extienda a todo cuánto asciende la obligación principal con sus
intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad también estará limitada en último término, al
monto de la obligación principal (artículo 2347).
d) Fianza simple y solidaria.

241
Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusión y de división, a los que nos
referiremos más adelante.
En cambio, en la fianza solidaria, el fiador queda privado del beneficio de excusión, y si son varios los
fiadores solidarios, quedan privados del beneficio de división. La fianza solidaria presenta la
particularidad de ser una caución en la cual se combinan las dos cauciones personales más importantes,
como son la fianza y la solidaridad pasiva (artículos 1522 y 2372).
5.- Requisitos del contrato de fianza.
a) Consentimiento de las partes.
El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero acuerdo de
voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artículo 2347 dispone que la fianza no se presume,
expresiones que se han interpretado en el sentido que la voluntad del fiador debe manifestarse
expresamente, excluyéndose una manifestación tácita de voluntad. No acontece lo mismo respecto
del acreedor, pues respecto a éste, rigen las reglas generales relativas a la manifestación de voluntad,
admitiéndose una manifestación expresa o tácita. La diferencia entre el fiador y el acreedor, se explica
porque la fianza es una carga para el primero y un beneficio para el segundo. Por ello, la ley adopta
mayores precauciones tratándose de la manifestación de voluntad del fiador.
Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al perfeccionarse el contrato
de fianza. Aún más, el artículo 2345 dispone que “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y
contra la voluntad del principal deudor”. Si el deudor principal solicitó al fiador que asumiera tal
condición, hay un mandato entre ellos. Si el deudor no supo que el fiador asumía tal condición, estamos
ante una agencia oficiosa. Cualquiera de estas hipótesis, sirve de fundamento a la acción de reembolso
del fiador contra el deudor principal, según veremos (con la diferencia que en el primer caso, además
del reembolso de lo pagado, el fiador-mandatario, eventualmente, podrá exigir el pago de su
remuneración, a menos que se hubiere pactado la gratuidad).
b) Capacidad del fiador.
De conformidad al artículo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse
como tal. El artículo 2342 se refiere a la capacidad del fiador. Dicho artículo debemos relacionarlo
con el artículo 404. Distinguimos al efecto diversas situaciones:
b.1) Fianza del sometido a curaduría.
Conforme al artículo 404, para que el pupilo pueda obligarse como fiador, se requiere:
• decreto judicial que lo autorice;
• que la fianza se constituya a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente (vale decir, que
uno de éstos sean el deudor principal);
• que la fianza tenga una causa urgente y grave.
b.2) Fianza del menor no emancipado.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 260, los contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre
que lo tenga bajo su patria potestad, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial.
Si el menor carece de tal patrimonio, el contrato adolecerá de nulidad relativa, conforme a las reglas
generales.

242
b.3) Fianza otorgada por el marido, habiendo régimen de sociedad conyugal.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1749, si el marido se constituye en fiador, sólo obligará
sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, se requiere que
ésta autorice el otorgamiento de la fianza. Respecto de la sociedad conyugal y la mujer, entonces, la
fianza será inoponible, si el marido la constituye sin la autorización de su cónyuge.
b.4) Fianza otorgada por cualquiera de los cónyuges, habiendo régimen de participación en los
gananciales.
Dispone el artículo 1792-3, que ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales sin el
consentimiento del otro cónyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por ende una fianza sin la autorización
del otro, previene el artículo 1792-4 que el contrato de fianza adolecerá de nulidad relativa. El cuadrienio
para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del
acto.
Observamos dos diferencias en la regulación legal, según se trate de sociedad conyugal y participación en
los gananciales:
• en la primera, la sanción es la inoponibilidad; en la segunda, la nulidad relativa;
• en la primera, la limitación pesa sobre el marido; en la segunda, sobre ambos cónyuges.
La razón por la cual la ley es más drástica en el caso de participación en los gananciales, debemos
buscarla en impedir que se abulte el pasivo de cualquiera de los cónyuges mediante deudas indirectas,
de manera que al finalizar el régimen, se alegue por el deudor ser un cónyuge “pobre” y por tanto
sustraerse al pago del crédito de participación en los gananciales.
c) Objeto de la fianza.
El objeto de la obligación del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de dinero (artículo 2343,
inciso 4º). Por lo tanto, si la obligación del que garantiza el pago de una deuda consiste en entregar una
especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no sean dinero, estaremos ante un contrato
innominado, más no ante una fianza.
Cuando se afianza una obligación de dar, el fiador responderá pagando la suma de dinero a que asciende
la obligación principal, o una menor si la fianza se hubiere limitado (pero no se obligará a una suma
mayor, según se indicó). Cuando se afianzan obligaciones de hacer o de no hacer, el fiador se obliga al
pago de la indemnización de perjuicios que resulte de la infracción de la obligación.
d) Causa de la fianza.
La causa de la fianza no debemos buscarla en el vínculo jurídico que liga al acreedor con el fiador,
porque la obligación asumida por éste, es ante el primero abstracta o carente de causa. En efecto, la
causa debemos buscarla en las relaciones existentes entre el fiador y el deudor principal. En otras
palabras, responder a la siguiente interrogante:
¿Qué motiva el otorgamiento de la fianza por el deudor? Distinguimos al efecto entre la fianza gratuita y
aquella otorgada mediando un pago o retribución.
En la fianza gratuita, la causa de la obligación del fiador es la pura liberalidad. En la fianza remunerada, la
causa se encuentra en el pago que se ofrece al fiador.
Ahora bien, podría ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor quien ofrezca pagar

243
una remuneración a una persona, para que ésta constituya la fianza. Pero en tal caso, si bien no
estaríamos ante un acto abstracto, tampoco se trata de una fianza, sino de un contrato innominado
que se asemeja al seguro.
e) Existencia de una obligación principal.
La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligación principal, cuyo cumplimiento
garantiza. Lo anterior es una consecuencia lógica del carácter accesorio que tiene el contrato de fianza.
En general, todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse, cualquiera sea su fuente.
La obligación afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el fiador no gozará del
beneficio de excusión ni tampoco del beneficio de reembolso (artículo 2358).
La obligación principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en el cual la modalidad se
comunicará a la fianza, aplicándose el principio de accesoriedad.
La obligación principal puede ser presente o futura (artículo 2339). Si la obligación es futura, se otorga
al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la obligación principal, pero con una
limitación: el fiador queda responsable frente al acreedor y frente a los terceros, en la medida que
estos estén de buena fe (como en el caso del mandato, artículo 2173). Por lo tanto, si el fiador que
se retracta no quiere incurrir en responsabilidad por el hecho de la retractación, debe notificar su decisión
de retractarse publicando avisos y notificando al acreedor.
6.- Personas obligadas a rendir fianza.
Son tales:
a) El deudor que así lo ha estipulado con su acreedor.
b) El deudor cuyas facultades económicas disminuyan en términos tales de hacer peligrar el
cumplimiento de sus obligaciones.
c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de
establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
d) El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artículos 2348 y 2349).
7.- Requisitos del fiador.
El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos (artículo 2350):
a) Debe ser capaz de obligarse.
b) Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.
Cabe señalar que para cuantificar las facultades económicas del fiador, en general la ley sólo toma en
cuenta los bienes raíces de su propiedad, pero con las siguientes exclusiones:
• los bienes raíces del fiador que estén fuera del territorio de la República;
• los bienes raíces sujetos a hipotecas gravosas;
• los bienes raíces sujetos a condición resolutoria;
• los bienes raíces embargados;
• los bienes raíces litigiosos.
Excepcionalmente, se tomarán en cuenta los bienes muebles del fiador:
• fianza mercantil; y
• cuando la deuda afianzada es módica.

244
c) Debe estar domiciliado dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.
8.- Efectos del contrato de fianza.
Los analizaremos desde tres puntos de vista:
8.1. Efectos entre acreedor y fiador.
8.2. Efectos entre fiador y deudor.
8.3. Efectos entre los co-fiadores.
8.1. Efectos entre acreedor y fiador.

Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes, debemos analizarlos
en dos momentos: antes y después que se realice reconvención de pago. Antes que el acreedor
reconvenga al fiador, éste tiene derecho a pagar la deuda. Después de la reconvención de pago, los
efectos dicen relación con las defensas con que cuenta el fiador.
a) Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador.
a.1) Pago anticipado de la obligación, por el fiador.
Estos efectos dicen relación con el pago que el fiador hace al acreedor. Como lo hemos indicado, el
fiador debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor principal. De tal manera, si el fiador paga
la obligación principal y ésta se encontraba sujeta a un plazo, o sea no era actualmente exigible, el
fiador no puede dirigirse contra el deudor deduciendo acción de reembolso, sino una vez que ha
expirado el plazo de la obligación principal. Se justifica lo anterior, porque la precipitación del fiador
puede privar al deudor de interponer defensas ante la acción del acreedor (artículo 2373).
Distinta será la situación del fiador que paga anticipadamente, según si hubiere o no dado aviso del pago
al deudor. Si no da aviso, el deudor podrá oponerle todas las excepciones que pudiera haber opuesto en
contra del acreedor al tiempo del pago (artículo 2377, inciso 1º). Aún más, podría suceder que el
deudor, ignorando que el fiador había pagado anticipadamente la obligación, volviera a pagar; en tal
caso, el fiador carecerá de la acción de reembolso contra el deudor, sin perjuicio que podrá intentar
contra el acreedor la acción del deudor por el pago de lo no debido (artículo 2377, inciso 2º).
a.2) Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.
Cuando la obligación se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor para que persiga al
deudor (artículo 2356). Si el acreedor, después del requerimiento del fiador, no acciona
oportunamente, y el deudor cae en el intertanto en la insolvencia, el fiador no será responsable de
dicha insolvencia sobreviniente. Como señala Somarriva, este derecho es un verdadero beneficio de
excusión anticipado, y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la negligencia del acreedor en
perseguir al deudor. Nada dice la ley acerca de la forma como ha de requerir el fiador al acreedor, de
manera que parece prudente sostener que dicho requerimiento se realice a través de receptor judicial,
previa orden judicial, en una gestión no contenciosa.
b) Efectos, luego de requerido el fiador por el acreedor.
Cuatro defensas o excepciones puede oponer el fiador al acreedor:
b.1) beneficio de excusión;
b.2) beneficio de división;
b.3) excepción de subrogación;

245
b.4) excepciones reales o personales.
b.1) Beneficio de excusión.
b.1.1.) Concepto.
Es una facultad según la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de proceder en su contra, se
persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artículo 2357).
b.1.2) Fiadores que no gozan del beneficio de excusión.
De conformidad al artículo 2358, interpretado a contrario sensu, no goza del beneficio el fiador:
• Cuando lo ha renunciado expresa o tácitamente; se trata de una aplicación del principio
general del artículo 12, siendo evidente que el beneficio de excusión mira al solo interés del fiador;
cabe agregar que si bien el Código Civil sólo parece admitir una renuncia expresa, la doctrina admite
también una renuncia tácita, por ejemplo, cuando el beneficio no se opusiere en tiempo oportuno. En
el evento que hubiere subfiador, previene el artículo 2360 que si renuncia el fiador al beneficio, no se
entiende que también renuncie el subfiador (las renuncias son relativas, y sólo afectan a aquéllos que las
hacen).
• Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario (recordemos que de conformidad al
artículo 1514, el acreedor puede perseguir a cualquiera de los codeudores solidarios).
• Cuando la obligación principal no produce acción: se refiere el legislador a las obligaciones
naturales; mal podría en este caso exigir el fiador al acreedor que persiga primero al deudor,
cuando la ley priva de tal derecho; aún más, puede ocurrir que el acreedor ni siquiera pueda perseguir
el pago demandando al fiador, si éste constituyó la fianza cuando la obligación principal era civil y después
degeneró en natural, pues en tal caso, la fianza también lo será. En cambio, la fianza será una obligación
civil, cuando se constituye cuando la obligación principal es natural (sea porque nació como tal, sea
porque degeneró en natural).
• Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.
Fuera de los casos del artículo 2358, tampoco gozará el fiador del beneficio de excusión, en los
siguientes casos:
• Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el acreedor perseguir la
cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2429 y 2430;
• Cuando el deudor está en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales casos el fiador no podrá
cumplir con el requisito de señalar los bienes del deudor sobre los cuales el acreedor pueda ejercitar su
derecho de prenda general.
b.1.3) Casos en los cuales el acreedor está obligado a respetar el beneficio de excusión.
En principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de excusión. Pero
excepcionalmente, el acreedor estará obligado a respetar el beneficio de excusión, en los siguientes
casos:
b.1.3.1) Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar sólo la parte de la deuda que el acreedor
no pudiere obtener del deudor principal (artículo 2365, inciso 2º). Se trata de una responsabilidad
residual.
Para que opere la excepción, se requiere una estipulación expresa e inequívoca.

246
Si el fiador contrae su obligación en los términos indicados, no será responsable de la insolvencia del
deudor, concurriendo dos circunstancias:
• que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar: cabe señalar que el deudor
podría tener bienes insuficientes para obtener el acreedor un pago total, pero que permiten un pago
parcial, caso en el cual quedará subsistente la responsabilidad del fiador por el remanente;
• que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que tenía para hacerse pagar:
la negligencia ha de corresponder a la de aquél que incurre en culpa leve (artículo 44, considerando que
no se agrega ninguna otra calificación a la culpa o negligencia del acreedor).
b.1.3.2) Cuando las partes así lo hubieren estipulado.
b.1.4) Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusión.
De conformidad al artículo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de excusión, deben
concurrir los siguientes requisitos:
b.1.4.1) El fiador no debe estar privado del beneficio de excusión.
Nos atenemos a lo expuesto con anterioridad.
b.1.4.2) Que el beneficio de excusión se oponga en tiempo oportuno.
Establece el artículo 2358 Nº 5, que el beneficio de excusión debe oponerse luego que sea requerido
el fiador. Esta norma fue complementada por el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, que
considera al beneficio como una excepción dilatoria. Por lo tanto, en términos generales, deberá
oponerse en las siguientes oportunidades procesales:
• si se trata de un juicio ordinario: dentro del término de emplazamiento;
• si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las excepciones perentorias, en el plazo para
oponerse a la ejecución, de 4 u 8 días, según corresponda.
Excepcionalmente, el beneficio de excusión puede oponerse con posterioridad, cuando el deudor, al
tiempo del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y después los adquiera. En este caso, la
solicitud del fiador en la que alega la excusión se tramitará como incidente, y de acuerdo al Código de
Procedimiento Civil, deberá promoverlo tan pronto como tenga conocimiento de que el deudor adquirió
bienes, so pena de rechazarse de plano el incidente, si en el expediente hay antecedentes que prueben
que el fiador sabía de la existencia de bienes en poder del deudor.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2363, el fiador sólo puede oponer el beneficio de excusión por
una sola vez. Con todo, lo que sí puede hacerse nuevamente es la indicación de bienes del deudor
principal, cuando éste los hubiere adquirido después que el fiador opuso el beneficio (del tenor del
artículo, pareciera que el fiador sólo puede señalar una vez más bienes del deudor principal).
b.1.4.3) Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal (artículo 2358 Nº 6).
Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda lógica, porque si pudiese alegarse la excusión sin señalar
los bienes del deudor principal, significaría una burla al acreedor y un mero expediente dilatorio empleado
por el fiador.
Toda clase de bienes pueden señalarse por el fiador, muebles o inmuebles, corporales o incorporales,
pero siempre y cuando se los indique con precisión.
Con todo, el artículo 2359 establece qué bienes no pueden señalarse por el fiador:

247
• los que estén fuera del territorio nacional;
• los embargados o litigiosos (artículo 1464 números 3 y 4);
• los créditos de dudoso o difícil cobro;
• los bienes cuyo dominio esté sujeto a condición resolutoria; y
• los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para
el pago completo de éstas.
b.1.4.4) Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusión.
El inciso primero del artículo 2361 confiere este derecho al acreedor. Si acreedor y fiador no se ponen
de acuerdo acerca de la cuantía de la anticipación, ésta será fijada por el juez, nombrando además a la
persona en cuyo poder se consignará; dicha persona puede ser el propio acreedor.
Eventualmente, el propio fiador podría estar interesado en hacer la excusión (o sea, dirigirse contra el
deudor principal).Para ello, deberá proponer hacerlo en un “plazo razonable”. Como la ley no indica que
se entiende por tal, queda a la prudencia del juez fijarlo. En todo caso, no basta con la sola petición
para que el fiador goce del derecho, porque el juez podría rechazar la solicitud, considerando que el
artículo 2361 dice que para estos efectos, el fiador “será oído”.
b.1.5) Casos en que pueden ser excluidos bienes de varias personas.
La regla general, es que el fiador sólo puede señalar para la excusión, bienes de una sola persona. Pero
esta regla tiene dos excepciones:
• Tratándose del subfiador demandado por el acreedor, pues goza del beneficio de excusión tanto
respecto del fiador como respecto del deudor principal (artículo 2366). En este caso, el acreedor
tendrá que demandar primero al deudor principal, enseguida al fiador y por último al subfiador;
• Si hay varios codeudores solidarios, pero sólo uno ha dado fianza, demandado el fiador de ese
codeudor, tiene derecho para que sean excluidos no sólo los bienes del deudor afianzado, sino también
los bienes de los otros codeudores (artículo 2362). Somarriva critica la norma, señalando que nuestro
CC ha sido inconsecuente con respecto al principio establecido en el artículo 2372, porque en éste
artículo, que alude a la acción de reembolso de que goza el fiador que ha pagado, sólo se concede la
acción contra el deudor solidario afianzado, y no contra los deudores solidarios no afianzados. Habría
entonces disparidad de criterio para resolver dos casos que debieran tener idéntica solución.
b.1.6) Efectos del beneficio de excusión.
Son los siguientes:
• Dado que se trata de una excepción dilatoria, retarda la persecución al fiador.
• Puede originar una disminución o incluso una extinción en la responsabilidad del fiador: en efecto,
conforme al artículo 2365, si una vez opuesto el beneficio de excusión, el acreedor es negligente en
la persecución del deudor principal y éste cae luego en insolvencia, el fiador sólo responderá en lo
que exceda al valor de los bienes señalados cuando opuso la excusión; aún más, si los bienes señalados
eran suficientes para que el acreedor se hubiere pagado su crédito, el fiador ninguna responsabilidad
tendrá.
• Puede originar una extinción de la responsabilidad del fiador, si el acreedor obtiene un pago total,

248
en los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el acreedor no puede negarse a perseguir los
bienes del deudor principal, alegando que no son suficientes para el pago del total de su crédito. Debe
perseguir tales bienes, a pesar de lo anterior, lo que constituye una excepción al principio consignado en
el artículo 1591, acerca del derecho que tiene el acreedor a exigir un pago íntegro de su crédito.
Si el acreedor obtiene sólo un pago parcial con dichos bienes, entonces podrá dirigirse contra el
fiador, por el saldo.
b.2) Beneficio de división.

b.2.1) Concepto.
Opera el beneficio de división, cuando existe pluralidad de fiadores (artículo 2367). Se entiende por tal
el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para exigir al acreedor que la deuda se divida en
partes iguales y por ende que le reciba sólo la cuota que al primero corresponda en la obligación.
b.2.2) Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio de división.
Son tales:
• Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada impide renunciar al beneficio,
considerando que está establecido en interés del fiador (artículo 12). Si el fiador renuncia al beneficio y
paga el total de la obligación, es subrogado por la ley en los derechos del acreedor contra los restantes
fiadores, en el exceso de lo pagado (artículo 2378).
• Que no se trate de fiadores solidarios: el artículo 2367 deja en claro que el fiador solidario carece
del beneficio de división; como codeudor solidario, está obligado al pago de toda la obligación (artículo
1511, inciso 2º).
• Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor: artículo 2368. No es obstáculo
para que se invoque el beneficio de división, la circunstancia de que los fiadores se hubieren obligado
separadamente; lo que importa es que sean fiadores de una misma obligación.
b.2.3) Efectos del beneficio de división.
• Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales (art. 2367, inciso 1º);
• Casos excepcionales:
1º Cuando un fiador inequívocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su responsabilidad, soportarán
eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que habrían soportado de no existir la limitación a favor
del primer fiador (art. 2367, inciso 3);
2º Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia gravará a los
demás fiadores, es decir, éstos deberán pagar la parte que el primero no puede solucionar por su
insolvencia (art. 2367, inciso 2); en todo caso, no se entenderá que un fiador es insolvente, cuando su
subfiador no lo fuere.
b.3) Excepción de subrogación.

b.3.1) Concepto.
Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo
que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto

249
al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros
fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tenía
derecho de subrogarse (artículos 2355 y 2381 número 2).
b.3.2) Fundamento de la excepción.
No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de dónde emana la obligación del acreedor de
conservar las acciones que tenga contra el deudor, y de las que espera subrogarse el fiador.
Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al fiador subrogarse de las acciones del
primero, constituye un delito o al menos un cuasidelito civil. Sin embargo, no parece razonable tal
postura, pues se olvida que hay un vínculo jurídico, el contrato entre acreedor y fiador, de manera
que mal podría aludirse a la responsabilidad extracontractual.
Con todo, es cierto que la obligación del acreedor de conservar las acciones tampoco podría tener por
fuente el propio contrato de fianza, porque de dicho contrato sólo nacen obligaciones para el fiador.
A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las acciones la fianza se transforma en un
contrato sinalagamático imperfecto, porque la obligación del acreedor no emana del contrato, sino de
un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el carácter de generador de obligaciones.
Podríamos señalar también que se trata de una aplicación del principio general consagrado en el
artículo 1546 del Código Civil, que exige a las partes ejecutar el contrato de buena fe. Adicionalmente,
podría fundarse en la teoría del abuso del derecho, en el que incurriría el acreedor que no conservó sus
acciones contra el deudor principal.
b.3.3) Quienes pueden invocar la excepción de subrogación.
Pueden invocarla todos los fiadores, tanto si la fianza es gratuita o remunerada, civil o mercantil, legal,
convencional o judicial. Se estima incluso que podría invocarla el fiador solidario, porque a pesar de tal
calidad, no pierde el carácter de fiador y se rige por las reglas de la fianza. Por el contrario, la doctrina
mayoritaria niega esta excepción al que sólo es codeudor solidario, porque ellos son deudores directos.
A los anteriores, Somarriva agrega también al tercero garante hipotecario, porque si bien no es fiador,
su situación presenta muchas similitudes con la del fiador, ya que ninguno es deudor directo. Aún
más, tal opinión podría sustentarse en el tenor del art. 2429, inciso 2º, al disponer que el tercero que
paga, se subroga al acreedor en los mismos términos que el fiador.
b.3.4) Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepción de subrogación.
Son tales:
• La pérdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor.
Así se establece en el art. 2381 Nº 2. Tal ocurriría, por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca o
alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja prescribir sus acciones.
• Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de constituirse la
fianza.
Así piensa la mayor parte de la doctrina, basándose en la circunstancia de que el fiador sólo ha podido
tener en vista para subrogarse las acciones existentes al momento de obligarse, y no las que aún no
ingresaban al patrimonio del acreedor.
Cabe señalar que dado los términos amplios del CC, cualquier derecho en que el fiador no pueda

250
subrogarse motivaría el nacimiento de la excepción de subrogación.
• Debe tratarse de acciones útiles para el fiador.
Si el acreedor pierde una acción que de haberse conservado y subrogado el fiador ningún beneficio
le hubiere reportado a éste, no hay perjuicio alguno y por ende no puede invocarse la excepción de
subrogación. Por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca de tercer grado, existiendo dos
acreedores hipotecarios de grado preferente cuyos créditos eran de gran cuantía y que excedieron las
resultas del remate.
b.3.5) Necesidad de alegar la excepción de subrogación.
La liberación del fiador o la disminución de su responsabilidad no operan de pleno derecho, por la sola
circunstancia de haber perdido el acreedor las acciones en contra del deudor principal. El fiador, en
efecto, debe alegar la excepción de subrogación, y de no hacerlo, se entenderá que renuncia a su
derecho, subsistiendo entonces íntegra su responsabilidad. Lo anterior se desprende de las palabras
“el fiador tendrá derecho” (art. 2355), lo que evidencia que se trata de una facultad que puede o no
ejercer.
¿Qué ocurre si el fiador no alega la excepción, paga al acreedor y luego, al dirigirse en contra del deudor
principal, se encuentre con que las acciones se habían extinguido por culpa del acreedor. En tal caso,
Somarriva cree que el fiador goza de la acción de in rem verso contra el acreedor, para que le restituya
la parte en que no ha podido subrogarse.
b.3.6) Efectos de la excepción de subrogación.
Dos pueden ser los efectos, que se desprenden de los artículos 2355 y 2381 número 2:
• Extinción de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de haber subsistido,
habrían permitido al fiador obtener el reembolso íntegro de lo pagado al acreedor;
• Disminución de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo subrogarse sólo
le habrían reembolsado parte de lo pagado.
b.3.7) Peso de la prueba.
Mediante la excepción de subrogación, el fiador pretenderá que su obligación se extinga total o
parcialmente. Por ende, aplicando la regla general del onus probandi en el CC, del art. 1698,
corresponderá al fiador acreditar que concurren los requisitos pertinentes para que se acoja la excepción.
b.4) Excepciones reales o personales.

El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la obligación, como
las excepciones personales suyas (art. 2354).
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación, es decir las que resultan de su
naturaleza; ellas dicen relación exclusivamente con el vínculo jurídico mismo, con prescindencia absoluta
de las personas que lo han contraído. Se dicen reales, porque guardan relación con la cosa, en este
caso, la obligación; y se llaman comunes, porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por
cualquier deudor solidario y por el fiador.
Son excepciones personales las que competen a uno o más deudores en atención a ciertas y
determinadas circunstancias o la situación especial en que estos se hallan. Como no dicen relación con
la obligación misma sino con ciertas circunstancias personales, sólo puede oponerlas la persona a quien

251
favorecen.
Como se puede observar, la situación del fiador es semejante, en esta materia, a la del codeudor
solidario (art. 1520).
Presentan características especiales los vicios del consentimiento, la compensación y la prescripción:
• Excepciones de dolo y violencia: el art. 2354 incluye entre las excepciones reales al dolo y la violencia
(o fuerza, en la terminología usual) de que haya sido víctima el deudor. En realidad, se trata de
situaciones que, por regla general, permiten oponer excepciones personales. Se diferencian en esto
entonces la solidaridad y la fianza, porque en la primera se trata de excepciones personales que sólo
puede invocar el deudor víctima del dolo o de la fuerza, mientras que en la fianza, se trata de
excepciones reales que puede oponer cualquier fiador.
• Excepción de compensación: La regla en virtud de la cual las excepciones personales sólo pueden
ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta; hay ciertas excepciones personales que, no
obstante su carácter, pueden ser opuestas por los demás deudores, que también se aprovechan de ellas.
Estas son las llamadas excepciones mixtas y son dos: la remisión parcial de la deuda y la compensación.
La compensación de la deuda es una excepción personal, que también puede ser invocada por los
otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no obstante la compensación parcial o total-
demande a otro de los deudores subsidiarios o solidarios el total de la obligación. Una vez producida
la compensación respecto de uno, extingue la obligación respecto de todos y se convierte en una
excepción real o común que a todos los deudores aprovecha. Pero hay una diferencia entre la solidaridad
y la fianza: en la primera, la compensación puede alegarse cuando uno de los codeudores hizo valer la
compensación y el acreedor, no obstante lo anterior, demanda a otro de los codeudores como si la
compensación no hubiere operado. En la fianza, también puede operar cuando el deudor principal
opuso al acreedor la compensación y el acreedor demanda después al fiador como si tal compensación
no hubiere operado, y además, y aquí está la diferencia, cuando el acreedor demanda al fiador antes
que al deudor principal. Es decir, el fiador puede oponer al acreedor, por vía de compensación, lo que
éste deba al deudor principal (lo anterior se deduce de interpretar, a contrario sensu, el art. 1657, inciso
2º).
• Excepción de prescripción: el fiador puede oponer al acreedor la prescripción, a pesar de haber
renunciado a la misma el deudor principal (lo que sólo podrá hacerse una vez cumplida, como se
recordará): art. 2496. Estamos ante una aplicación del principio según el cual la renuncia de un
derecho es de efectos relativos y sólo afecta a quien la hace. En cuanto al plazo de prescripción de la
obligación subsidiaria del fiador, debemos atender al plazo en que prescriba la obligación principal
(art. 2516). Prescritas ambas obligaciones, la principal y la accesoria, pasarán a tener la calidad de
obligaciones naturales. Por lo tanto, si el fiador paga, y no alega por ende la prescripción, no podrá
accionar en contra del deudor principal. Pero distinta será la situación cuando la fianza se constituye
cuando la obligación principal ya tenía el carácter de natural, pues en tal caso la fianza será una
obligación civil, de manera que el fiador requerido por el acreedor deberá pagar, aunque al igual que
en la hipótesis anterior, no podrá entablar acción de reembolso contra el naturalmente obligado.
En relación a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupción de la prescripción

252
producida en el deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro. Revisemos por separado la
situación:
1º Interrupción que opera en el deudor: algunos estiman –Meza Barros, por ejemplo-
, que la interrupción de la prescripción que opera en el deudor principal, no afecta al fiador. Fundamentan
tal opinión en los siguientes aspectos:
- el silencio del CC sobre el punto;
- la circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupción;
- ser distinta la obligación del fiador que la del deudor principal; y
- que nada tiene de extraño que la prescripción de la obligación del fiador (o más bien de la acción
en su contra) prescriba independientemente de la obligación principal, porque el art. 2381 establece
que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, y dentro de tales medios está
la prescripción.
Otros en cambio –Somarriva entre ellos-, consideran que la fianza no prescribe independientemente
de la obligación principal, sino conjuntamente con ella, por aplicación del art. 2516. Por lo tanto,
mientras subsista la obligación principal, subsistirá también la fianza. Por lo tanto, si la prescripción se
ha interrumpido en el deudor principal, afecta también al fiador. En cuanto al tenor del art. 2381,
como argumento esgrimido por la primera doctrina, se dice que tal argumento no tiene mayor valor,
porque en dicho artículo, después de establecer el principio de que la fianza se extingue por los mismos
medios que las demás obligaciones, se agrega la frase “según las reglas generales”. Ahora bien ¿cuál es
la regla general en materia de prescripción en lo que se refiere a la fianza? Tal sería, responde Somarriva,
la contenida en el art. 2516.
2º Interrupción que opera en el fiador: en este caso, se aplica la regla general del efecto relativo de
la interrupción de la prescripción, y por ende, el deudor principal podrá alegar la prescripción de las
acciones, pues la notificación hecha al fiador no tuvo la virtud de interrumpir en su contra la
prescripción. Si concluyéramos lo contrario, ocurriría que lo principal sigue la suerte de lo accesorio, lo
que pugna con la lógica jurídica.
8.2. Efectos entre fiador y deudor principal.

Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos momentos: antes y después que
el primero pague al acreedor.
a) Efectos antes de efectuar el pago por el fiador.
a.1) Derechos que confiere la ley al fiador.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 2369, tres derechos tiene el fiador, sea la fianza civil o mercantil,
legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada:
• Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: “relevar”, según el Diccionario de la RAE, significa,
entre otras cosas, “exonerar de un peso o gravamen”; es decir, que el deudor principal realice las
gestiones necesarias ante el acreedor, para que éste libere al fiador de la fianza; quien releva
entonces es el acreedor, no el deudor principal, porque el segundo no es parte en el contrato de
fianza, y ésta no podría alzarse sin el consentimiento del acreedor;
• Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir, que se constituya una

253
garantía por el deudor principal a favor del fiador, para el caso que el último pague al acreedor y exija
el reembolso al deudor principal; las cauciones pueden ser reales o personales; si la garantía dada por
el deudor principal fuere una fianza, la doctrina habla de “contrafianza”; y
• Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el deudor principal le consigne
judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.
El fiador podrá pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los supuestos a que aludiremos
seguidamente.
a.2) Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente indicados.
Están señalados en el propio art. 2369:
• Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes: se justifica lo anterior,
porque la conducta del deudor principal puede provocar su quiebra o insolvencia;
• Cuando el deudor principal se obligó a obtener el relevo de la fianza en cierto plazo y éste se ha
cumplido: estamos sencillamente ante una aplicación del art. 1545;
• Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo que haga exigible la obligación principal: en
tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor demande al fiador.
• Cuando hubieren transcurrido más de 5 años desde el otorgamiento de la fianza (y no desde que
nazca la obligación principal); con todo, carecerá el fiador del derecho:
- cuando la obligación principal se haya contraído por un tiempo más largo;
- cuando la fianza se hubiere dado para una obligación de duración indeterminada (por ejemplo, la de
los guardadores o usufructuarios).
• Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes raíces suficientes para
el pago de la deuda: cabe destacar que la ley alude a los bienes raíces; por lo tanto, si el deudor
principal hubiere dejado bienes muebles suficientes, el fiador igual podrá hacer uso de los derechos
conferidos por el art. 2369.
a.3) Obligación de dar aviso del pago.
Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro del pago que pretenden efectuar.
De no darse este aviso recíproco, se aplicará lo dispuesto en los artículos 2376 y 2377. Revisemos la
situación, según si paga el deudor principal o el fiador, sin noticiar al otro:
• Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador, ignorando que el deudor principal
había pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor, tendrá derecho para exigir al deudor principal que
le reembolse lo pagado. En verdad, el mismo objetivo obtendría el fiador ejerciendo la acción de
reembolso del art. 2370. El deudor principal, por su parte, podrá repetir en contra del acreedor,
pues el último incurrió en un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces lo que se le adeudaba
(una vez del deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien pagó lo no debido fue el fiador
y no el deudor principal, pero como se observa, la ley permite al fiador dirigirse contra el propio deudor
principal. En todo caso, no parece haber inconveniente para que el fiador se dirija contra el acreedor,
por el pago de lo no debido (lo que se justificará, si el deudor principal fuere insolvente);
• Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podrá oponerle todas las excepciones de que
podría haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el deudor principal pagare de nuevo (ignorando

254
que el fiador ya había pagado), el fiador no tendrá acción alguna contra aquél, sin perjuicio de dirigirse
contra el acreedor por el pago de lo no debido. Como vemos, en este caso el legislador priva al fiador
tanto de la acción subrogatoria como de la acción personal de reembolso que nace de la fianza. Igual
que en el caso anterior, la ley obliga a accionar por el pago de lo no debido a quién pagó primero (el
fiador), pero sin avisar al que pagó después (el deudor principal).
b) Efectos entre el fiador y el deudor principal, después de efectuado el pago por el primero.
Después de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor principal, pues es
éste quien en definitiva debe cargar con la extinción de la obligación. Dos acciones confiere la ley al
fiador: la acción de reembolso y la acción subrogatoria en los derechos del acreedor. Eventualmente,
podrá interponer una tercera acción, cuando la fianza se hubiere otorgado por encargo de un tercero,
pues entonces el fiador podrá dirigirse contra su mandante.
Estudiaremos por separado estas tres acciones.
b.1) Acción de reembolso.
b.1.1) Concepto.
Se trata de una acción personal, que emana del contrato de fianza. La consagra el art. 2370. El
fundamento de esta acción debemos buscarlo en el mandato o gestión de negocios que vincula al
fiador con el deudor, según si la fianza fue o no conocida por éste.
Podemos definirla como aquella acción que la ley confiere al fiador, para obtener del deudor principal
el reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos incluidos, a consecuencia de su
calidad de fiador de una obligación contraída por el segundo.
b.1.2) Cosas que comprende la acción de reembolso.
Varias partidas comprende la acción de reembolso:
• El capital de la deuda;
• Los intereses de este capital; los intereses que el fiador puede cobrar son los intereses corrientes, y
ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago.
• Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza; estos gastos serán
aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad al art. 2347, y los que se originen
en la demanda interpuesta por el fiador contra el deudor; pero dos limitaciones establece el art.
2370 acerca del reembolso de los gastos:
1° no podrá pedirse el reembolso de gastos “inconsiderados” (o sea, exagerados, desproporcionados,
cuestión que determinará el juez en caso de conflicto); y
2° no podrá pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de notificar al deudor principal
la demanda intentada contra el fiador (porque el legislador presume que el deudor principal, de
haber tenido conocimiento de la demanda en contra del fiador, habría pagado al acreedor, ahorrando
al fiador los gastos pertinentes);
• Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere provocado al fiador (se trata
de otros perjuicios, distintos de los “intereses”, que como sabemos, son los perjuicios propios de una
obligación de dinero; así, Somarriva proporciona el ejemplo siguiente: el fiador, para hacer honor a su
palabra y pagar la deuda, se ve en la necesidad de vender un inmueble a un precio muy inferior al que

255
tiene en el mercado, caso en el cual podría cobrar al deudor principal no sólo los intereses de lo pagado,
sino también la diferencia entre el valor real del inmueble y el obtenido en la venta apresurada).
Como puede observarse, el objetivo de la acción de reembolso es asegurar que el fiador resulte
íntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere incurrido. Claro está que si el fiador
paga más de lo debido, no podría cobrar al deudor principal lo pagado en exceso, porque ninguna
responsabilidad le asiste al último por la torpeza o error del fiador; éste podrá sin embargo repetir contra
el acreedor, para que le restituya la parte indebidamente percibida.
b.1.3) Requisitos para que el fiador pueda entablar la acción de reembolso.
• El fiador debe haber pagado al acreedor.
Pero no obstante referirse al pago el art. 2370, debe entenderse que también goza de la acción de
reembolso el fiador que ha extinguido la obligación por un medio equivalente al pago, como por
ejemplo la dación en pago, compensación o novación. Lo anterior resulta justo, porque los medios
descritos significaron un sacrificio económico para el fiador. Por ende, no habrá derecho a reembolso
alguno si la obligación se ha extinguido por algún medio que no implique un empobrecimiento para el
fiador, como por ejemplo la prescripción, remisión, pérdida de la cosa debida, etc.
• El pago debe haber sido útil.
Se entiende por tal aquél que ha extinguido total o parcialmente la obligación. Por ello, el art. 2375 N°
3 niega la acción de reembolso cuando el pago fue nulo, lo que se justifica porque en tal caso, el acreedor
conserva su crédito y la acción pertinente para exigir al deudor principal el pago.
• Que el fiador no esté privado de acción.
La regla general es que todo fiador goce de acción de reembolso. Sin embargo, excepcionalmente
hay casos en los cuales el fiador carece de esta acción:
1° Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador, pagare nuevamente al acreedor (art. 2377);
2° Cuando la obligación principal fuere natural (art. 2375).
En relación a este requisito de la acción de reembolso, cabe preguntarse si tiene acción de reembolso
el fiador que se obligó contra la voluntad del deudor. En principio, del tenor del art. 2375 pareciera
desprenderse que el fiador carece de acción de reembolso en este caso. Sin embargo, tendrá acción
cuando el pago hecho al acreedor extinga la deuda, total o parcialmente. Cabe notar, sin embargo, que
en la fianza, el legislador se aparta de la solución establecida a propósito del pago, en el art. 1574, pues
tal precepto niega el derecho al tercero que paga contra la voluntad del deudor, a repetir contra éste;
también varía el criterio, respecto de la solución establecida a propósito del pago de la agencia oficiosa,
porque en el art. 2291, el que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado,
sólo tiene acción contra el interesado cuando la gestión le hubiere resultado útil y exclusivamente para
repetir lo pagado (el gestor o agente oficioso podrá reclamar por ende al interesado sólo el capital,
sin intereses ni gastos, de manera que es más restrictiva la norma, a diferencia de lo que se establece
en favor del fiador, cuya acción de reembolso es más amplía, según lo hemos visto).
• La acción debe entablarse oportunamente.
Se entiende por tiempo oportuno desde que el fiador ha pagado y se hace exigible la obligación principal
y hasta que dicha obligación, o mejor dicho las acciones para obtener el pago de la misma, hayan

256
prescrito (lo que ocurrirá, de acuerdo a la regla general del art. 2515, en el plazo máximo de 5 años).
Considerando lo anterior, si el fiador paga antes que la obligación principal se hubiere hecho exigible,
tendrá que esperar el vencimiento del plazo, para dirigirse contra el deudor principal.
b.1.4) Contra quien puede entablarse la acción de reembolso.
Cabe distinguir algunas situaciones:
• Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador sólo podrá demandar al segundo;
• Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trataba de una obligación
simplemente conjunta: el fiador podrá demandar a cada uno de los deudores principales, pero sólo por la
cuota que les corresponda en la deuda;
• Hay un fiador y varios deudores principales, pero sólo uno de ellos fue afianzado: el fiador sólo podrá
demandar a aquél de los deudores que afianzó (artículo 2372);
• Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trata de una obligación
solidaria: el fiador podrá demandar por el total, a cualquiera de los deudores principales; y
• Hay un fiador y varios deudores, pero sólo afianzó a uno de ellos y se trata de una obligación
solidaria: el fiador sólo podrá repetir por el todo, contra el codeudor afianzado.
b.2) Acción subrogatoria.
b.2.1) Concepto.
Está contemplada en el art. 1610 N° 3, que como se recordará, trata de los casos de pago con subrogación
legal. Se entiende por tal aquella acción que confiere la ley al fiador que paga, de manera que pase a
ocupar la posición jurídica del acreedor y pueda por ende impetrar ante el deudor principal, los mismos
derechos que podría haber invocado el acreedor.
b.2.2) Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de acción subrogatoria.
Para que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario que se cumpla con los
siguientes requisitos:
• Que el fiador haya pagado al acreedor.
Igual como indicamos respecto de la acción de reembolso, también se entiende cumplido el requisito
cuando el fiador hubiere extinguido la obligación por otro medio que le signifique un sacrificio
pecuniario.
• Que el pago haya sido útil.
Se entenderá por tal, aquél que extinguió total o parcialmente la obligación principal.
• Que el legislador no haya privado al fiador de la acción. Excepcionalmente, el fiador no puede invocar
la acción subrogatoria:
1° cuando la obligación afianzada fuere natural;
2° cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor principal y éste paga nuevamente al
acreedor (art. 2377).
Igual que en el caso de la acción de reembolso, si el fiador paga anticipadamente, no podrá perseguir de
inmediato al deudor principal, sino sólo una vez que la obligación se haya hecho exigible.
b.2.3) Derechos en que se subroga el fiador.
Los efectos de la acción subrogatoria son los indicados en el art. 1612: el crédito pasa a manos del

257
fiador con los mismos privilegios y garantías con que existía en el patrimonio del acreedor. En
todo caso, la acción subrogatoria comprende solamente el monto de lo que el fiador pagó al acreedor.
Mediante ella no podrá demandar el fiador el pago de los gastos, ni los intereses ni los perjuicios
eventuales, conceptos que deberán reclamarse al interponer la acción de reembolso. Por ende, puede
afirmarse que la acción subrogatoria es una acción más restringida que la acción de reembolso.
Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogación también lo será, gozando el acreedor
de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al art. 1612. Por ende, podría ocurrir
que el fiador no alcance a pagarse, si el deudor principal fuere insolvente y sólo pagare al acreedor el
saldo de la deuda.
b.2.4) Contra quien puede dirigirse la acción subrogatoria.
Podrá el fiador demandar, conforme al art. 1612:
• Al deudor principal;
• A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto:
1° si afianzó a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que puede entablar la acción por el total
contra cada uno de ellos (persiste aquí, entonces, la solidaridad); 2° si sólo afianzó a uno de los
codeudores solidarios: podrá demandarle el total a éste, y a los demás sólo podrá exigirles su parte o
cuota en la deuda (art. 2372, en relación al art. 1522); y
• A los cofiadores.
b.2.5) Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripción de la acción subrogatoria.
Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el fiador haya hecho
el pago, fundamentándose los fallos en la circunstancia que con anterioridad a dicho pago, el fiador no
tenía el carácter de acreedor.
Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crédito no sufre variación de ninguna especie por
la subrogación que opera. Por ende, respecto a la prescripción del crédito, la subrogación no tiene
influencia y continúa corriendo a pesar de ella. Así las cosas, para Somarriva la prescripción de la
acción subrogatoria se empieza a contar no desde que el fiador hace el pago, sino desde que el crédito
se hizo exigible, aun cuando esto haya acontecido mientras pertenecía al acreedor. Por lo demás, sería
injusto que al fiador que pagó y se subrogó le corra plazo de prescripción antes del vencimiento del plazo
para el pago de la deuda, en circunstancias que no puede aún demandar al deudor principal.
b.2.6) Diferencias entre la acción subrogatoria y la acción de reembolso.
Desde el punto de vista de su conveniencia, no podemos postular una regla absoluta. En algunos casos,
convendrá deducir la acción subrogatoria, y en otros, la acción de reembolso:
• Será más conveniente la acción subrogatoria, cuando el crédito gozare de privilegio o tuviere una
garantía (en cambio, la acción de reembolso no es privilegiada y carece de cauciones);
• Convendrá también interponer la acción subrogatoria, si se pretende perseguir a los cofiadores (lo
que no puede hacerse a través de la acción de reembolso);
• Será mejor deducir la acción de reembolso, cuando se pretenda obtener el pago del capital, los
intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza hubiere ocasionado; en cambio, mediante la acción
subrogatoria, sólo podrá exigirse el pago de la suma que el fiador enteró al acreedor.

258
• También será más conveniente la acción de reembolso en caso de pago parcial, porque el fiador
y el acreedor concurrirán con idénticos derechos para exigir el pago del saldo insoluto; en cambio,
tratándose de la acción subrogatoria, el acreedor primitivo goza de preferencia frente al nuevo
acreedor, para obtener el pago del saldo insoluto (art. 1612).
• Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripción de las acciones, convendrá
interponer la acción de reembolso, pues el plazo se comienza a computar desde que el fiador hace el
pago, mientras que el plazo de prescripción de la acción subrogatoria, según vimos, comienza a contarse,
a juicio de Somarriva, desde que la obligación se hizo exigible. Podría ocurrir entonces que hubiere
prescrito la acción subrogatoria y persistiere la acción de reembolso. Con todo, podría ocurrir que la
acción de reembolso prescriba antes que la acción subrogatoria, si el fiador pagó anticipadamente la
obligación.
b.3) Acción del fiador contra su mandante.
El fiador que afianza por orden de un tercero, goza también de acción contra éste. Así lo establece el
art. 2371, norma que no hace sino consagrar la acción que emana del contrato de mandato, pues el
tercero, en este caso, es un verdadero mandante del fiador.
En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor principal o contra su
mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es indemnizado adecuadamente, carecerá de
acción contra el otro, pues de intentarla y ser acogida, habría un enriquecimiento sin causa.
A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podrá repetir contra el deudor principal,
pues es éste quien en definitiva está llamado a soportar el pago de la deuda.
8.3. Efectos entre los cofiadores.

a) Acción que confiere la ley al cofiador.

Habiendo dos o más fiadores, ya estudiamos que según el beneficio de división que puede impetrar
cualquiera de ellos, sólo estará obligado al pago de su cuota en la deuda. En armonía con lo anterior, el
art. 2378 establece que el fiador que pague más de lo que proporcionalmente le corresponde, quedará
subrogado en los derechos del acreedor, para exigir de los otros cofiadores que se le reembolse el
exceso de lo pagado.
b) Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:
• Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;
• Que el fiador haya pagado más de lo que le correspondía en la deuda (lo mismo vale tratándose de
otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un sacrificio pecuniario para el cofiador, como
la compensación, novación, etc.);
• Que el pago haya sido útil, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la obligación. Sobre
el particular, Somarriva dice que la obligación principal ha de haberse extinguido, sin distinguir si la
extinción fue total o parcial, agregando que de subsistir, el acreedor podría perseguir a los otros fiadores.
Pareciera entonces que a juicio de Somarriva, la extinción de la obligación ha de ser total, conclusión
que no compartimos, pues el pago hecho por el cofiador podría ser excesivo, aun cuando la obligación
principal no se hubiere extinguido en su totalidad; nada justifica estimar que el cofiador sólo podrá

259
accionar contra los restantes cofiadores una vez extinguida en su integridad la obligación principal.
Con todo, si el pago fuere parcial, no debemos olvidar que el acreedor tiene preferencia para pagarse
del saldo, conforme lo dispuesto en el art. 1612.
c) Objeto de la acción subrogatoria concedida al cofiador.
El cofiador que paga más de la cuota que le correspondía, sólo puede demandar de los restantes
cofiadores la parte o cuota que a éstos corresponda en el exceso pagado, y no en su totalidad. Cabe
advertir si, que el cofiador no podría entablar la acción subrogatoria contra aquellos cofiadores a
quienes el acreedor hubiere liberado de su obligación, porque si el acreedor no podía demandarlos,
mal podría hacerlo el cofiador, pues está subrogándose en las acciones que tenía el acreedor. Pero en el
caso anterior, el cofiador podría invocar ante el acreedor el derecho que le concede el art. 2355, es decir,
la excepción de subrogación.
d) Otras acciones que eventualmente podría interponer el cofiador.
Nada dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en exceso, otras
acciones contra los restantes cofiadores. Somarriva señala que nada impediría deducir la acción in rem
verso, que evita que los otros fiadores se beneficien indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos
también estaban obligados.
e) Excepciones que puede oponer el cofiador demandado.
Interpretando a contrario sensu el art. 2379, el cofiador demandado puede oponer a la demanda del
cofiador que pagó en exceso:
• las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligación; y
• las personales suyas.
No podrá interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del cofiador que pagó en
exceso.
9.- Extinción de la fianza.
Igual como estudiamos a propósito de la prenda y la hipoteca, la fianza puede extinguirse por vía
principal o por vía consecuencial. En el primer caso, subsistirá la obligación principal. En el segundo
caso, la fianza se extinguirá a consecuencia de haberse extinguido la obligación principal. Los arts. 2381
a 2383 se refieren a la extinción de la fianza. El primero, después de asentar el principio de que la
fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, alude a tres situaciones:
• El relevo de la fianza;
• Cuando se interpone la excepción de subrogación; y
• Cuando se extingue la obligación principal total o parcialmente.
Analicemos a continuación las peculiaridades que pueden observarse en los distintos modos de extinguir
las obligaciones:
a) El pago.
Si la obligación principal se extingue por el pago, también se extingue la fianza, pero siempre que el
pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga el un tercero, éste, como sabemos, se subroga
en los derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su derecho a dirigirse contra el fiador.
Si quien paga es el fiador, se extinguirá obviamente la fianza, pero dicho fiador podrá accionar contra

260
el deudor principal, según lo estudiamos.
b) La dación en pago.
Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una dación en pago, en virtud
de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al primitivamente adeudado, la fianza se
extinguirá irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostraría que la dación en pago supone una novación por
cambio de objeto, en la cual la segunda obligación tiene una existencia efímera. Y puesto que al
haber novación se extinguió la obligación primitiva, igual suerte corrieron las obligaciones accesorias,
entre ellas la fianza.
Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundamentó la norma en la aludida y supuesta novación,
sino en las ideas de Pothier, según se desprende de una nota marginal del principal redactor de nuestro
Código, quien señala aludiendo al citado autor francés: “el fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo
por el cual el acreedor ha tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arreglo ha quitado
el medio al fiador de poder, al pagar al acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de ese
deudor la suma de lo que se había hecho responsable”. Como se observa, Pothier se funda en la equidad
y no en la novación.
c) La novación.
El objeto propio de la novación es extinguir la obligación conjuntamente con sus accesorios y garantías,
y entre ellas, la fianza (art. 1645).
Con todo, la fianza subsistirá, si el fiador accede a la nueva obligación.
Cabe recordar también que la simple ampliación del plazo, si bien no constituye novación, pone fin a la
responsabilidad de los fiadores (art. 1649).
d) La compensación.
Si se extingue la obligación principal por compensación, la fianza corre igual suerte. Recordemos que
excepcionalmente, el fiador puede oponer en compensación al acreedor lo que éste deba al deudor
principal (es decir, a una excepción personal, se le da en la fianza el tratamiento de excepción real,
favoreciendo al fiador).
e) La remisión.
Si el acreedor remite o condona la obligación principal, también se extinguirá la fianza. El relevo de la
fianza, esto es la liberación de la fianza hecha voluntariamente por el acreedor, es una verdadera
remisión, aunque no constituye donación, según lo dispuesto en el art. 1397, a menos que el deudor
principal esté insolvente.
f) La confusión.
Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se extinguirá la fianza. Pero en los
siguientes casos, se extinguirá solo la fianza, subsistiendo la obligación principal:
• cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el fiador pasará a ser
nuevo acreedor;
• cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el cual la obligación
principal subsiste pero carente de garantía, salvo que hubiere subfiador (art. 2383), caso en el cual

261
excepcionalmente el subcontrato subsistirá, no obstante haberse extinguido el contrato base (la fianza).
En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los principios generales relativos
a la extinción de las obligaciones.

VI. EL CONTRATO DE PRENDA

1.- Definición.
El art. 2384 define la prenda en los siguientes términos: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega
una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. / La cosa entregada se llama prenda. / El
acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”
La doctrina ha estimado incompleta la definición citada, porque no proporciona una idea clara de la
garantía. Por ello, una definición más descriptiva de la institución, sería la siguiente: Por el contrato de
empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito, dándole la
facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su
obligación.
La expresión “prenda” tiene una triple acepción: alude al contrato (artículo 2384), a la cosa misma
entregada al acreedor (inciso 2º del art. 2384) y al derecho real que se genera para el acreedor (art. 577).
2.- Prendas especiales.
La prenda definida en el art. 2384 es la prenda civil. Pero en nuestra legislación existen otras prendas que
se acostumbra denominar especiales, en contraposición a la regulada en el CC, que es de derecho común.
En realidad, las prendas especiales han tomado tanta importancia que han relegado a segundo término a
la prenda civil o clásica.
Las prendas especiales son las siguientes:
a) Prenda mercantil, regida por los arts. 813 a 819 del Código de Comercio;
b) Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes generales de depósito;
c) Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley Nº 20.190; y
d) Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se refiere la Ley Nº 4.287.
En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir, la cosa prendada no se
desplaza al acreedor, permaneciendo en poder del deudor o constituyente.
3.- Características de la prenda.
a) Es un contrato.
Como tal, está tratado en el Libro IV del Código Civil. Exige por lo tanto un acuerdo de voluntades entre el
que constituye la prenda y el acreedor, requisito que recalca el art. 2392. No es indispensable, sin embargo,
que el acuerdo de voluntades se produzca entre deudor y acreedor, porque puede ocurrir que la prenda
no se constituya por el deudor, sino por un tercero (art. 2388). Cuando la constituye el deudor, hablamos
de “deudor prendario”. Si la constituye un tercero, aludimos al “garante prendario”. Entre la prenda que
otorga un tercero y la fianza, existe gran similitud, pero también difieren en un aspecto esencial: el fiador
responde con todos sus bienes, se obliga personalmente; en cambio, el tercero que constituye la prenda
sólo compromete la cosa que afecta al cumplimiento de la obligación. En el primer caso, se contrae una
obligación personal; en el segundo caso, una obligación real.

262
b) Es un contrato unilateral.
Sólo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto, en la prenda civil y en las demás en que se
entrega al acreedor el bien dado en garantía (prenda mercantil o prenda sobre acciones, por ejemplo),
únicamente se obliga el acreedor, a restituir el objeto recibido. De tal forma, en este caso, el acreedor del
contrato principal pasa a ser deudor en el contrato de prenda. Sin embargo, la parte que no contrae
obligaciones por el solo contrato, puede resultar obligada por hechos posteriores. Así, el deudor podrá
resultar obligado a indemnizar al acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos que la tenencia de
la cosa le hubiere ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la prenda es también un contrato
sinalagmático imperfecto.
Distinta es la situación en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor contrae la obligación de
gozar de la cosa de manera que no perjudique ni menoscabe el derecho del acreedor prendario. Dicho en
otras palabras, ha de usar la cosa conforme a su naturaleza, sin destruirla o dañarla, de manera que
permita eventualmente, tras su venta forzada, que el acreedor se pague con el precio. Lo anterior es lógico
porque el deudor conserva la tenencia de la cosa.
c) Es un contrato oneroso o gratuito.
Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos onerosos, porque reporta utilidad para ambas partes.
El acreedor obtiene una seguridad para su crédito y el deudor recibe un préstamo que sin otorgar la
garantía no habría conseguido. Sin embargo, puede ocurrir que el contrato de prenda no tenga el carácter
de oneroso: tal ocurrirá cuando el deudor constituye la prenda con posterioridad al nacimiento de la
obligación principal; o cuando la garantía la otorga un tercero a quien el contrato no le reporta utilidad.
En todo caso, en relación a las consecuencias jurídicas de calificar al contrato como oneroso o gratuito, el
artículo 2394 establece que el acreedor prendario responderá como “buen padre de familia”, es decir, de
culpa leve; y el artículo 2468 equipara la prenda a los contratos onerosos para el efecto de la acción
pauliana, exigiendo por lo tanto, para que dicha acción proceda, mala fe tanto en el deudor como en el
tercero, es decir, el acreedor.
d) Es un contrato real o solemne.
En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jamás tiene el carácter de contrato consensual. Será
un contrato real, como acontece en la prenda civil, o será un contrato solemne, como usualmente ocurre
tratándose de las prendas especiales o en las prendas sin desplazamiento.
e) Es un contrato accesorio.
La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato accesorio que para subsistir, requiere de la
existencia de un contrato principal: artículo 2385.
De su carácter accesorio, surgen importantes consecuencias:
• Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la obligación que se
está garantizando;
• La nulidad de la obligación garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero no a la inversa;
• Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las acciones que emanan de
la obligación garantizada. Sin embargo, son acciones distintas las que emanan de la prenda y las que

263
derivan del contrato principal.
f) Es un derecho real.
El artículo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carácter, porque el acreedor prendario
ejerce su derecho sobre el bien dado en garantía sin respecto a determinada persona y está facultado para
perseguirlo en manos de quien se encuentre. La eficacia de la prenda emana, entonces, no del contrato
sino de su carácter de derecho real. Sin embargo, ambas características son inseparables porque al mismo
tiempo que se perfecciona el contrato de prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento
de las solemnidades, nace también el derecho real.
g) Es un derecho mueble.
De acuerdo con el artículo 580, la prenda es un derecho mueble, porque siempre recae sobre bienes de
esta naturaleza.
h) Da origen a un privilegio.
El artículo 2474 Nº 3 incluye el crédito del acreedor prendario dentro de los créditos que gozan de una
preferencia de segunda clase.
i) Constituye un principio de enajenación.
La constitución de todo derecho real entraña un principio de enajenación. El dominio se compone de la
suma de los derechos reales que se encuentran en estado latente en manos del propietario. Al
desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio y hay un principio de enajenación. En la prenda lo
anterior aparece con toda nitidez: tratándose de las prendas con desplazamiento el que la constituye se
ve privado de dos de los atributos del dominio, como son las facultades de uso y goce, ya que por
encontrarse la cosa en manos del acreedor se hace imposible su ejercicio; en las prendas sin
desplazamiento, la limitación del dominio también es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas
tanto en la facultad de usar y gozar como en la de disponer, pues el deudor debe conservar la cosa en
términos tales de continuar sirviendo de garantía. De la circunstancia de ser la prenda un principio de
enajenación se desprende que la capacidad necesaria para constituirla es la de disposición y que en la
constitución en prenda de un bien embargado habría, a juicio de algunos, objeto ilícito (punto en verdad
discutible, pues la ley se refiere a la “enajenación”, y por el contrato de prenda no la hay).
j) Es un título de mera tenencia.
Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor de su derecho real de prenda, pero
con respecto a la cosa dada en garantía, cuando debe ser entregada al acreedor, éste sólo es mero tenedor
de dicha cosa, conservando el constituyente la posesión y el dominio. Precisamente el artículo 714
enumera al acreedor prendario entre los meros tenedores y el artículo 2395 insiste sobre esta
característica, al equiparar al acreedor prendario con el depositario. El acreedor prendario, sólo podría
adquirir el dominio de la cosa, en el caso previsto en el artículo 2510, regla 3ª, si se cumplen las dos
circunstancias allí contempladas.
Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no sólo es mero tenedor del dinero sino que se
hace dueño de él, con la obligación de restituir igual cantidad a la recibida, una vez cumplida la obligación
principal (situación similar a la del depósito irregular).
k) Es indivisible.

264
Se consagra tal característica en los artículos 1526, 2396 y 2405. Estas tres disposiciones, consagran los
distintos aspectos que presenta el principio de la indivisibilidad:
• El artículo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al aspecto objetivo de la
indivisibilidad, al establecer en su Nº 1 que la acción prendaria se dirige contra aquél que posea en todo o
en parte la cosa empeñada;
• En el artículo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aquél en virtud del cual
el deudor, para reclamar la restitución de la prenda, debe pagar íntegramente lo adeudado, y mientras
quede una fracción de ella, por pequeña que sea, el acreedor retiene la prenda, que en su totalidad le sirve
de garantía para el pago del saldo;
• Finalmente, el artículo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se pone en el caso de
que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y aun cuando la prenda sea de
una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a pedir la restitución de la parte de la prenda que
a él le corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda.
También contempla el caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor, prohibiendo la ley a uno de sus
herederos que recibe su parte en el crédito remitir la prenda, aun parcialmente, mientras los demás
herederos del acreedor no hayan sido pagados.
Como vemos, el carácter indivisible de la prenda es completamente independiente de que la cosa dada en
garantía sea susceptible o no de división. Tan indivisible es la prenda que recae sobre una especie o cuerpo
cierto como la constituida sobre una cantidad de un género determinado, aun cuando ella admita división.
Asimismo, este carácter es independiente del que pueda tener la obligación principal. En consecuencia, la
obligación que se garantiza podrá ser divisible o indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Si fuera
divisible, el acreedor, ejercitando la acción personal, podrá cobrar a cada uno de los deudores o herederos
del deudor su parte en la deuda, lo que no impedirá que retenga la garantía mientras los otros deudores
o herederos no pagaren su parte, porque en este caso estaría haciendo uso de la acción real prendaria, y
ella es indivisible.
La indivisibilidad, con todo, no es de la esencia sino de la naturaleza de la prenda. Por ello, y por estar
establecida en beneficio del acreedor, éste puede renunciarla.
4.- Elementos de la prenda.
Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista:
a) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda;
b) Requisitos que deben concurrir en las partes;
c) Cosas susceptibles de darse en prenda; y
d) Formalidades que deben cumplirse para la validez del contrato.-
a) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.
a.1) Cuestiones generales.
En la prenda civil o clásica, existe gran libertad acerca de las obligaciones que pueden ser caucionadas con
prenda. En cambio, algunas prendas especiales, sobre todo las sin desplazamiento, sólo sirven para
garantizar determinadas obligaciones.
También otra materia que tiene una solución disímil en las distintas prendas, es la relacionada con la

265
validez de la cláusula de garantía general prendaria: mientras en algunas prendas es válida, en otras no es
lícito estipularla y por ende la prenda ha de ser específica.
a.2) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil.
En general, cualesquiera clases de obligaciones pueden garantizarse con prenda civil. Es indiferente su
origen: pueden caucionarse con prenda civil las obligaciones que emanan de un contrato, de un
cuasicontrato e incluso de un delito o cuasidelito civiles o de la ley. Asimismo, pueden caucionarse
obligaciones de dar, hacer o no hacer. Con respecto a las últimas, no se garantiza la ejecución de la
obligación, sino el pago de la indemnización de perjuicios por el incumplimiento del deber de abstención.
Puede otorgarse esta garantía para obligaciones principales o accesorias, como en el caso de la fianza
prendaria. En fin, pueden caucionarse con prenda obligaciones líquidas o ilíquidas, puras y simples o
sujetas a modalidades.
La prenda puede ir anexa a una obligación civil o a una obligación natural. Respecto a la prenda que se
constituye para garantizar obligaciones naturales, pueden presentarse distintos casos:
• el propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligación civil que después degenera en
natural (por ejemplo, porque prescribieron las acciones conferidas por la ley para pedir su cumplimiento
forzado), la prenda pasa también a tener el mismo carácter;
• si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligación era civil y después degenera en
natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la prenda en natural;
• si el tercero constituyó la prenda cuando la obligación caucionada ya tenía el carácter de natural, y
con conocimiento de ello, la obligación accesoria es civil (art. 1472). Por ejemplo, caucionar obligaciones
emanadas de un contrato celebrado por un menor adulto.
a.3) Prenda sobre obligaciones futuras.
a.3.1) Prenda civil sobre obligaciones futuras.
Se suscitó controversia en la doctrina, acerca de la validez de la prenda destinada a caucionar obligaciones
futuras o indeterminadas.
Somarriva, en su “Tratado de las Cauciones”, se pronuncia negativamente, argumentando que al tratar de
la prenda el CC, guarda silencio respecto a la posibilidad de garantizar obligaciones futuras, mientras que
al ocuparse de la fianza y de la hipoteca, permite dicha hipótesis expresamente, en los arts. 2339 y 2413.
Agrega que este silencio debemos interpretarlo en el sentido que el legislador no acepta la prenda para
garantizar tal clase de obligaciones, silencio que resulta más sugestivo si consideramos que en el Código,
la prenda está ubicada entre la fianza y la hipoteca. Corrobora esta interpretación, dice Somarriva, el hecho
de que el artículo 2385 diga que la prenda supone siempre una obligación principal a la cual accede,
declaración que el Código no formula al referirse a la fianza y la hipoteca. Hay, entonces, una estrecha
relación entre el silencio que guarda el Código en la prenda sobre la posibilidad de que garantice
obligaciones futuras, y la expresa declaración de que ella supone una obligación a la cual accede. En la
fianza y la hipoteca, por el contrario, no se exige este requisito, y expresamente se acepta que ellas puedan
garantizar obligaciones futuras.
La doctrina contraria, se inclina por considerar plenamente eficaz la cláusula de garantía general prendaria,
argumentándose:

266
• La ley no prohíbe tal cláusula, y basta este circunstancia para inclinarse a reputarla válida,
considerando que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe;
• Para el discernimiento de las guardas (definido en el artículo 373), por ejemplo, es necesario que el
guardador rinda previamente fianza. El artículo 376 indica que en lugar de una fianza, podrá prestarse
prenda o hipoteca suficiente. En este caso, la prenda garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en
cuanto a su monto;
• Caso de la llamada “prenda tácita”: el artículo 2401 establece que, extinguida la obligación, deberá el
acreedor restituir la prenda; pero podrá retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros créditos
que reúnan los caracteres que señala la disposición. Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes,
establece que la prenda se hará extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lógico que el mismo
resultado pueda alcanzarse mediante un acuerdo expreso de los contratantes;
• Por último, la cláusula de garantía general no presenta en la prenda los inconvenientes que se
observan en la hipoteca, puesto que a diferencia de la última, no es posible constituir varias prendas sobre
las mismas cosas.
a.3.2) Prendas especiales sobre obligaciones futuras.
Tratándose de las prendas especiales, debemos analizar la ley respectiva, pues en algunos casos la cláusula
de garantía general está autorizada expresamente y en otros casos está prohibida explícitamente, lo que
implica que la prenda ha de ser específica:
• En la prenda de valores mobiliarios: se permite (artículo 5 de la Ley Nº 4.287): la cláusula de garantía
general es de la naturaleza del contrato y por ende, para excluirla se requiere estipulación expresa de los
contratantes;
• En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190: se permite (artículo 4 de la Ley);
• En la prenda comercial: es inadmisible (artículo 815 Nº 2 del Código de Comercio);
• En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depósito: es inadmisible (artículo 8 de
la Ley Nº 18.690).
a.4) Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.
• En la prenda mercantil: las obligaciones deben ser mercantiles. Por ello, la Corte Suprema ha resuelto
que la prenda constituida para garantizar el pago de una letra de cambio es mercantil, porque este
documento siempre supone la celebración de un acto de comercio;
• La prenda de warrants: nada dice la ley respectiva en cuanto a las obligaciones que ella puede
caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios que en la prenda civil;
• La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos: sólo tiene como particularidad, en cuanto a
las obligaciones caucionadas, que el acreedor debe ser un Banco. Pueden por tanto garantizarse mediante
esta prenda cualquier clase de obligaciones.
• La prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190: permite caucionar todo tipo de obligaciones
(artículo 4).
b) Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las partes.
b.1) Capacidad del constituyente de la prenda.
En las distintas prendas no existen grandes diferencias respecto a las condiciones que deben tener los

267
contratantes. La prenda civil, puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero, el cual en virtud
del contrato de prenda no contrae obligación personal de ninguna especie, sino que se limita a afectar un
bien de su propiedad para garantizar la obligación del deudor (o sea, sólo contrae una obligación real).
Pero cualquiera que sea el que otorgue la prenda, debe ser plenamente capaz, y además tener la facultad
de enajenar la cosa gravada, como dice el artículo 2387, porque según lo hemos dicho, la prenda lleva en
sí un principio de enajenación.
b.2) capacidad del acreedor prendario.
Lo expuesto en el acápite anterior se refiere al deudor o al tercero garante, pero no al acreedor prendario,
a quien le basta la capacidad para obligarse, porque para él el acto no es de disposición, sino por el
contrario, adquiere una mayor seguridad para el pago de su crédito.
b.3) Actuación de mandatarios en la celebración de la prenda.
El contrato de prenda puede celebrarse por medio de mandatario. No hay excepciones al principio general
de que los actos jurídicos, exceptuado el testamento, pueden celebrarse o ejecutarse por medio de
mandatario. El mandato para constituir o aceptar esta garantía no está sujeto a ninguna solemnidad, y de
acuerdo al artículo 2123 puede otorgarse verbalmente y aún por la aquiescencia tácita del mandante. Con
todo, para otorgar la prenda no basta el mandato general, porque ella entraña un acto de disposición, y
las facultades del mandatario general son de mera administración. Tampoco sería suficiente para celebrar
la prenda el mandato que una persona tuviera para vender, aplicando por analogía el artículo 2143, que
excluye en tal caso la posibilidad de hipotecar. Lo anterior se refiere al mandato para constituir la prenda,
porque la facultad de recibirla por parte del acreedor, no hay duda que está incluida dentro de los poderes
del mandatario general.
c) Bienes susceptibles de darse en prenda.
c.1) Cosas muebles corporales.
Exigencia común a todas las prendas es que ellas deben recaer sobre bienes muebles.
En la prenda civil, se desprende de las normas del Código Civil que un bien, para que pueda darse en
prenda, además de mueble debe ser susceptible de ser entregado y encontrarse dentro del comercio.
La regla general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal, puede radicarse una
prenda. Con todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de registro no mayor a 50 toneladas.
Las de un tonelaje superior, pueden hipotecarse.
También el dinero es susceptible de darse en prenda. En la práctica e impropiamente se la denomina fianza
en efectivo. No hay fianza sin embargo, sino prenda, ya que se entrega al acreedor una cosa mueble para
la seguridad de su crédito. Pero en esta prenda, el acreedor no es mero tenedor sino dueño del bien dado
en garantía, sin perjuicio que una vez cumplida la obligación deba restituir una suma igual a la recibida. El
contrato de prenda, en este caso, opera como un título traslaticio de dominio. Tal conclusión se ve
corroborada por el artículo 2395 en relación el artículo 2221. La prenda de dinero y el depósito irregular
son instituciones muy semejantes, y a ellas tenemos que agregar el cuasiusufructo y el mutuo de dinero.
Un ejemplo de una prenda de dinero, encontramos en la garantía, usualmente equivalente a una renta
mensual, que suele exigirse al arrendatario, para responder por los daños de la cosa arrendada, una vez
expirado el contrato.

268
c.2) Cosas incorporales muebles.
Sobre las cosas incorporales también puede radicarse una prenda. Tratándose de los derechos personales
el legislador la reglamenta expresamente en el artículo 2389. Con respecto a estos derechos, se presenta
la cuestión de saber si es posible dar en prenda un crédito no escriturado. Algunos estiman que no es
posible, pues no habría forma de cumplir con el requisito de la entrega, que es necesaria para perfeccionar
el contrato. Sin embargo, puede responderse que el legislador, al establecer la exigencia de la entrega,
sólo se refiere a los créditos escriturados y no a los que no consten por escrito. Acontecería en este caso
lo mismo que ocurre en la cesión de créditos, donde también es necesario, para que se perfeccione entre
cedente y cesionario, la entrega del título. Sin embargo, recordemos que la doctrina ha concluido que los
créditos no escriturados pueden cederse, porque de lo contrario tales créditos quedarían fuera del
comercio. Por eso, se concluye que la cesión de estos créditos puede hacerse por una escritura pública
suscrita por el cedente y por el cesionario. Ahora bien, si es posible la cesión de créditos no escriturados
¿qué razón habría para no permitir que ellos se den en prenda? Además, debemos considerar que la
constitución de la prenda es un acto de menor trascendencia jurídica que la cesión, pues mientras la
primera es un principio de enajenación, la segunda es derechamente una enajenación.
La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestión que ofrece más dificultades. Desde ya,
debemos descartar los derechos inmuebles, tales como la servidumbre, el derecho de habitación y el de
censo. Tampoco puede radicarse la prenda sobre la hipoteca o sobre la prenda misma, sin perjuicio que
pueda otorgarse esta garantía sobre un crédito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que recaigan sobre muebles, en
teoría no se ve inconveniente para que puedan gravarse con prenda. No obstante, nuestro legislador no
ha contemplado el caso, pues no consigna en el título de la prenda disposiciones análogas a los artículos
2417 y 2418 ubicados en la hipoteca, que expresamente se refieren a la hipoteca de cuota y a la hipoteca
sobre el derecho de usufructo.
Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos. Se opone a ello la
circunstancia de que el contrato se perfeccione por la entrega real del bien prendado. Esta exigencia se
podría cumplir sólo con respecto al primer acreedor. Refuerza esta conclusión el hecho de que el
legislador, al reglamentar el privilegio del acreedor prendario, no se ha puesto en el caso de que sobre una
misma cosa pesen gravámenes a favor de diferentes acreedores. De haber sido posible, no hay duda que
se habría dado una solución al conflicto, tal como lo hace el art. 2477 para la hipoteca. La Corte Suprema
también ha resuelto la cuestión en el mismo sentido.
c.3) Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros.
No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que además ha de ser susceptible de entregarse, dada la
calidad de contrato real de la prenda. Por esta razón, los bienes futuros no pueden ser objeto de prenda
civil. La Corte de Valparaíso así lo subrayó, al resolver que no es posible constituir esta garantía sobre una
póliza de seguro antes de producirse el siniestro. Lo que no impide naturalmente que una vez producido,
ella recaiga sobre el crédito que el asegurado tenga contra la compañía aseguradora. Con el mismo criterio,
la Corte de Santiago resolvió que no era válida la prenda que recaía sobre sumas indeterminadas de dinero,
porque esa indeterminación hacía imposible la entrega.

269
Distinta es la solución, tratándose de la prenda sin desplazamiento de la Ley número
20.190. Su artículo 5 dispone que podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas muebles, sean
corporales o incorporales, presentes o futuras. Respecto de las cosas futuras, la ley altera el principio que
opera en el Código Civil, que excluye la prenda sobre esta clase de bienes, habida cuenta que es necesario
que se produzca la entrega de la cosa, para que el contrato de prenda civil se perfeccione. En cambio,
tratándose de una prenda sin desplazamiento, obviamente no se produce tal hecho, pues no estamos ante
un contrato real, sino solemne.
c.4) Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.
En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estén en el comercio. Por ello,
se ha señalado que deben quedar excluidos los bienes inembargables, así como también los embargados.
Se fundamenta lo anterior en lo dispuesto en el artículo 1464, al establecer que hay objeto ilícito en la
enajenación de las cosas embargadas, y en la circunstancia de que la jurisprudencia ha entendido la
palabra “enajenación” en su sentido amplio, quedando incluida en ella la constitución de prendas.
c.5) Prenda de cosa ajena.
Del art. 2387, al decir que no se puede empeñar una cosa sino por la persona que tenga facultad de
enajenarla, podría desprenderse que la prenda de cosa ajena es nula. Pero no es así, como se desprende
de los artículos 2390 y 2391, que reglamentan los efectos de esta clase de prenda. Para analizarlos,
debemos distinguir entre la situación del dueño del bien empeñado y las relaciones entre acreedor y
deudor.
Con respecto al dueño, el contrato no produce efectos, porque para él la convención es res inter alios acta,
conservando la facultad para demandar la restitución de la cosa mediante el ejercicio de la acción
reivindicatoria.
En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de cosa ajena según estemos
ante las siguientes hipótesis:
• la cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueño o perdida por éste y tales
hechos son conocidos del acreedor: por mandato del art. 2390, se aplica al acreedor prendario lo dispuesto
en el artículo 2183, y conforme a esta disposición, está obligado a denunciar al dueño el gravamen que se
ha constituido, dándole un plazo razonable para reclamar la cosa, bajo pena de tener que indemnizar los
perjuicios si la restituye a quien constituyó la prenda; de modo que en este caso, el acreedor puede
suspender la restitución de la cosa empeñada al constituyente para dar así tiempo al dueño a que ejercite
sus derechos. Si éste no reclamare la cosa oportunamente, podrá hacerse la restitución al constituyente;
• la cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente indicados o si lo está, el acreedor
desconoce tal circunstancia: el contrato subsiste mientras la cosa no sea reclamada por su dueño. Ello
acontecerá cuando se dicte a favor del tercero sentencia que le reconozca su dominio.
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero dueño la reclamó judicialmente o cuando
ante los hechos indicados en el artículo 2390 el acreedor prendario puso en conocimiento del dueño la
constitución de la prenda, el acreedor podrá exigir al deudor:
• que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor;
• que se le otorgue otra caución;

270
• en defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo
pendiente para su pago (opera por ende una hipótesis de caducidad del plazo, art. 1496).
Somarriva estima que si la prenda se ha constituido por un tercero para garantizar la obligación del deudor,
los derechos que confiere el artículo 2391 pueden ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero
garante. La ley, agrega el autor citado, no lo dice expresamente, pero parece ser esa la conclusión lógica
habida consideración a que el tercero no tiene interés en la deuda y que se ha obligado en forma gratuita.
Pero si dicho tercero ha otorgado la garantía a cambio de una remuneración pagada por el deudor y resulta
que la cosa era ajena y contra el deudor el acreedor ejercita los derechos del art. 2391, el deudor podrá
repetir contra el tercero.6
Otro efecto interesante de la prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a adquirir el derecho
real de prenda por prescripción. No ha podido adquirirlo por tradición, porque el que constituyó la prenda
no era dueño del bien empeñado y nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Pero si bien la
tradición no habilita al acreedor para adquirir el derecho real de prenda, en cambio le sirve de título para
poseer y llegar a adquirir por prescripción, de acuerdo al art. 683. Este artículo es aplicable en este caso,
porque el legislador, en el art. 670, 2º, después de definir la tradición, agrega que lo que se dice del
dominio, se extiende a todos los otros derechos reales. Además, no hay duda que el derecho real de
prenda puede adquirirse por prescripción, porque el inciso 2º del art. 2498 señala que se ganan por este
modo, de la misma manera que el dominio, los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados, excepción que en ninguna parte se consigna con respecto a la prenda.
En cuanto al tiempo y requisitos necesarios para adquirir por prescripción, rigen las mismas reglas
generales que en el dominio (art. 2512): será de 2 años si el acreedor puede invocar la prescripción
ordinaria y de 10 años en caso contrario.
En lo que respecta a la prenda sin desplazamiento de la Ley número 20.190, el artículo 13 ratifica también
que la prenda constituida sobre cosa ajena es válida.
c.6) Principio de la especialidad de la prenda.
Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y estar singularizados. Una persona no podría
constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus bienes, en forma genérica. Esto es lo que se llama el
principio de la especialidad de la prenda. Este principio, imperativo en las prendas con desplazamiento
por la necesidad de entregar al acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en aquellos contratos en
que la especie dada en garantía permanece en poder del que la constituye.
Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas excepciones en la prenda sin
desplazamiento de la Ley Nº 20.190: prenda sobre universalidades de hecho o “rotativa”, art. 11º de la
ley.
d) Formalidades o requisitos externos de la prenda.
d.1) Formalidades o requisitos externos de la prenda civil.
La prenda civil es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa empeñada al acreedor.
El requisito de la entrega plantea la cuestión de saber si basta con que ella sea simbólica o si es necesario
que se haga real y efectivamente. Algunos fallos establecen como suficiente la entrega ficta, aplicando el
art. 684. Pero la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran que la entrega debe ser real y efectiva,

271
argumentándose:
• El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el acreedor, tales como conservar y
restituir la cosa, que presuponen su tenencia material;
• La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen, sobre todo en nuestro CC, porque
en él la constitución de la prenda no está sujeta a ninguna formalidad. Si el deudor, no obstante la prenda,
pudiera conservar la cosa, los terceros podrían ser inducidos a error sobre la solidez de su patrimonio, ya
que entenderían que el bien continúa exento de gravámenes, por permanecer en manos del deudor o
constituyente.
• Confirma lo anterior la creación de las prendas sin desplazamiento, que nacieron por las dificultades
que presenta la prenda civil, evitando que el deudor o el tercero garante se desprendan de sus medios de
trabajo o de producción para obtener créditos.
Tratándose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa perfecta tanto entre las partes como
respecto a terceros, por el solo hecho de la entrega. No obstante, en cuanta a su prueba, rigen las reglas
generales y en consecuencia las normas limitativas de la prueba de testigos (arts. 1708 y siguientes).
En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una persona distinta del acreedor. El
Código francés, al igual que nuestro Código de Comercio (art. 817), autorizan expresamente para que la
entrega de la prenda se haga a un tercero elegido de común acuerdo por las partes. El CC nada dispone al
respecto, pero la doctrina y la jurisprudencia estiman que es posible la misma figura en la prenda civil. Lo
que quiere el legislador es que la cosa empeñada salga de manos del deudor, para darle publicidad al
gravamen, finalidad que se consigue al entregar la cosa a un tercero.
d.2) Papel que desempeña la entrega con relación a la cosa y respecto al derecho real de prenda.
La entrega de la cosa prendada juega un doble papel: el de simple entrega con relación a la cosa, pasando
el acreedor a ser mero tenedor de la misma; y el de tradición con respecto al derecho real de prenda. Por
eso, el acreedor llega a ser poseedor y propietario de su derecho.
d.3) Forma como se perfecciona la prenda de créditos.
Según el art. 2389, se puede dar en prenda un crédito entregando el título al acreedor, notificando al
deudor y prohibiéndole que lo pague en otras manos. Dos requisitos deben cumplirse entonces para que
se perfeccione la prenda entre el acreedor y el deudor:
• Entrega del título al acreedor prendario;
• Notificación al deudor del crédito, prohibiéndole que le pague a su acreedor.
Cabe precisar que la notificación al deudor del crédito, a diferencia de lo que acontece en la cesión de
créditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aún entre las partes que celebran el contrato.
La cesión de un crédito en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del título, requiere de la
notificación o aceptación del deudor para que se perfeccione respecto del deudor cedido y los terceros.
d.4) Constitución de las prendas especiales.
Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que a diferencia de lo que ocurre en la prenda civil, en las
primeras no hay desplazamiento de la cosa. Por lo tanto, la prenda deja de ser un contrato real y se
transforma en un contrato solemne.
Las formalidades de las distintas prendas especiales son las siguientes:

272
d.4.1) Prenda sobre warrants o mercaderías depositadas en almacenes generales de depósito.
El almacenista entrega al depositante dos vales: uno denominado certificado de depósito, que acredita el
dominio de las mercaderías y otro que se denomina vale de prenda. La prenda de las mercaderías
depositadas en el almacén se constituye mediante el endoso del vale de prenda (artículo 1 de la Ley Nº
18.690). De esta manera, el dueño de los productos puede obtener créditos sin necesidad de vender
apresuradamente las mercaderías depositadas.
El endoso del vale de prenda debe contener: el nombre y el domicilio del cesionario; el monto del capital
e intereses del o de los créditos y la fecha de sus vencimientos y sus modalidades; la fecha del endoso y la
firma del endosante (artículo 8 de la Ley Nº 18.690).
Si se trata del primer endoso, es decir de la constitución de la prenda, es necesario, además, anotar dicho
endoso en el Registro que lleva al efecto el almacenista, tomándose razón de tal anotación en el vale de
prenda. Sin este requisito el endoso no produce efecto alguno, lo que significa que no hay prenda (artículo
10 de la ley).
En los endosos posteriores no es necesaria la anotación mencionada. En realidad, sólo el primer endoso
es la constitución de la prenda. Los endosos posteriores son más bien la cesión o transferencia del derecho
real de prenda.
d.4.2) de valores mobiliarios a favor de los Bancos.
Distinguimos:
• Títulos al portador: el contrato de prenda se perfecciona con la simple entrega del título al Banco;
• Títulos a la orden: se perfecciona la prenda mediante el endoso en garantía, no siendo necesario
notificar al deudor;
• Prenda de acciones nominativas de una sociedad anónima o en comandita por acciones: se
perfecciona por la escritura pública o privada, que para producir efectos respecto de terceros, debe
notificarse a la sociedad emisora mediante receptor judicial o Notario (artículo 3º de la Ley Nº 4.287).
Cabe advertir que ésta prenda, sólo puede caucionar obligaciones propias, o sea, del dueño de las
acciones, no obligaciones de terceros. Pero como las obligaciones propias pueden ser directas o indirectas,
el dueño de las acciones podría constituir una fianza o codeuda solidaria, y simultáneamente la prenda
sobre sus acciones.
d.4.3) sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190.
Es la prenda más utilizada hoy en día, junto con la prenda mercantil. Conforme al artículo 2 de la Ley, la
constitución de la prenda, admite dos posibilidades:
a. Por escritura pública, en cuyo caso la prenda será oponible a terceros desde la fecha de esta escritura;
o
b. Por instrumento privado, cumpliéndose con dos requisitos adicionales:
i) las firmas de los concurrentes deberán ser autorizadas por un Notario Público; y
ii) el instrumento deberá protocolizarse en el registro del mismo Notario que autorice las firmas.
En este segundo caso, respecto de terceros, la fecha del contrato será la de su protocolización.
Se trata, por ende, en cualquiera de los dos casos reseñados, de un contrato solemne. Estamos ante una
solemnidad propiamente tal, de aquellas exigidas por la ley en atención a la especie o naturaleza del

273
contrato, cuya omisión trae como consecuencia que éste no produzca ningún efecto civil (artículo 1443
del Código Civil). Así las cosas, o habrá una hipótesis de inexistencia jurídica, o de nulidad absoluta, para
quienes no admiten la primera en nuestro sistema jurídico. Personalmente, creemos que se trata de un
caso de inexistencia jurídica, por omisión de una solemnidad propiamente tal exigida precisamente por
vía de existencia, es decir, “pasando a ser la solemnidad el único medio a través del cual el autor o las
partes que celebran el acto pueden manifestar su voluntad.” Por el contrario, para quienes estimen que
se trataría de un caso de nulidad absoluta, dicho vicio quedaría saneado transcurridos que sean diez años,
desde la fecha del contrato, al prescribir la acción para demandarla (artículo 1683 del Código Civil).
Dispone también el artículo 2 que la modificación del contrato o el alzamiento de la prenda, deberán
asimismo efectuarse por algunos de los medios antes consignados para su celebración.
La sola celebración del contrato de prenda no otorga al acreedor prendario el derecho real de prenda,
siendo necesario que se inscriba el contrato en el Registro de Prendas sin Desplazamiento (artículo 25), a
cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. Esta inscripción también resulta necesaria para hacer
oponible el contrato a terceros. En todo caso, la Ley no dispuso de un plazo fatal para practicar esta
inscripción.
d.4.4) mercantil.
Se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa prendada, entrega que no sólo se puede hacer al
acreedor, sino también a un tercero elegido de común acuerdo por los contratantes (art. 817 del Código
de Comercio). Entre las partes, se siguen entonces las mismas reglas del Código Civil.
No acontece lo mismo frente a los terceros, ya que para invocar ante otros acreedores el crédito
preferente que confiere la prenda, es necesario:
1º Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o privada, y en el último caso,
protocolizada, previa certificación en la misma de la fecha de esa diligencia, puesta por el Notario
respectivo;
2º Que la escritura o documento contenga la declaración de la suma de la deuda y la especie y naturaleza
de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y medida. (artículos 814 y
815 del Código de Comercio).
Cuando la prenda mercantil recae sobre un crédito, debemos distinguir entre los créditos nominativos, a
la orden y al portador:
1º créditos nominativos: rige la existencia del “conste” (vale decir, el señalamiento de la suma de la deuda
que la prenda está garantizando) y también la notificación al deudor a que se refiere el art. 2389 del CC
(art. 816 del Código de Comercio);
2º créditos a la orden: requieren para prendarse el endoso en garantía, sin necesidad de notificar al
deudor;
3º créditos al portador: debe entregarse el título, pero no se requiere la notificación al deudor.
5.-) Efectos del contrato de prenda.
Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relación al deudor. En ambos casos, debemos
analizar los derechos y obligaciones que corresponden a cada parte y que tienen su fuente en el propio
contrato o en la ley.

274
a) Efectos del contrato de prenda en relación al acreedor.
Estudiaremos cinco derechos que pueden ser ejercidos por el acreedor prendario: a.1) Derecho de
retención.
a.2) Derecho de persecución o reivindicación.
a.3) Derecho de venta.
a.4) Derecho de preferencia.
a.5) Eventualmente, derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos ocasionados por la tenencia de
la cosa prendada.
a.1) Derecho de retención.
a.1.1) Cuándo opera.
El derecho de retención sólo opera tratándose de las prendas con desplazamiento. No existe en las prendas
sin desplazamiento, pero en ellas, la ley otorga al acreedor una serie de derechos que tienden a evitar que
se produzca el deterioro material o jurídico de la garantía.
Se refiere al derecho de retención el art. 2396, inciso 1º. De acuerdo al precepto, el deudor no puede exigir
que se le restituya el bien prendado, total o parcialmente, mientras:
• No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;
• No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor prendario para la
conservación de la prenda;
• No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la tenencia de la prenda.-
Como vemos, para que cese el derecho de retención, debe hacerse un pago total, lo que está en armonía
con una de las reglas generales del pago, el art. 1591, inciso 2º.
Por lo demás, que se exija un pago total es una consecuencia de la indivisibilidad de la prenda. En
consecuencia, por insignificante que sea la parte insoluta del crédito, el acreedor prendario está
autorizado a retener el bien pignorado (art. 2405).
La importancia y efectividad de este derecho es indiscutible. Mediante él, se compele en forma indirecta
al deudor a cumplir la obligación, ya que sólo de esta manera le será posible recuperar la tenencia de la
cosa y servirse de ella.
a.1.2) Excepciones respecto al derecho de retención.
Contempla el Código excepciones al derecho, en dos sentidos:
• El acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido con la obligación
caucionada;
• El acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado íntegramente el
crédito caucionado.
Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:
i) Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada.
El artículo 2396, inciso 2º, establece este derecho para el deudor. Si bien es cierto que el derecho de
retención se ejerce sobre la cosa que se ha dado en garantía, la disposición citada autoriza al deudor para
sustituir la prenda cuando de ello no se siguiere perjuicio al acreedor. La norma dice que el deudor “será
oído” en esta pretensión. Por lo tanto, no se trata de un derecho absoluto, que opere automáticamente a

275
solo pedimento del deudor. Pero es evidente que si el cambio de la cosa prendada no perjudica al
acreedor, el juez accederá a la petición.
El precepto es interesante en dos aspectos:
• porque va contra el principio de que el contrato es ley para las partes, principio que de aplicarse
rigurosamente dejaría al deudor sin el derecho en cuestión;
• porque hasta cierto punto, está inspirado en la doctrina de la relatividad de los derechos, que repudia
el ejercicio abusivo de los mismos, abuso que existiría de parte del acreedor si se le permitiera, a todo
evento, negarse a la sustitución de la prenda, aun cuando de ello no se le siguiera perjuicio alguno.
ii) ) Pérdida del derecho de retención por el uso de la cosa prendada por el acreedor.
La retención no autoriza al acreedor, por regla general, para servirse de la cosa prendada. Lo anterior es
tan evidente, que el artículo 2396, inciso 3º, dispone que si el acreedor abusa de la cosa prendada pierde
su derecho. Se ha estimado que el mero uso, cuando el acreedor no esté facultado para ello, constituye
un “abuso”, para estos efectos. Si estuviere autorizado para usar la cosa prendada, habría “abuso” si le da
un uso que no corresponda a su naturaleza o destino.
Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada:
• cuando el deudor lo autoriza;
• tratándose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a ser dueño del dinero dado en
garantía;
• si la cosa empeñada fuere fructífera, el acreedor podrá apropiarse de los frutos para imputarlos al
pago de la deuda, dando cuenta de ellos y restituyendo los que sobraren (artículo 2403).
iii) Caso de la prenda tácita.
Está contemplado en el artículo 2401. Por regla general, extinguida la deuda, el deudor puede solicitar la
restitución del bien empeñado. Pero el artículo citado autoriza al acreedor para retener la cosa prendada
a pesar de haberse extinguido la obligación principal, cuando existan otras obligaciones entre acreedor y
deudor y ellas reúnan los requisitos establecidos en dicho precepto. Se produce entonces lo que los
autores denominan “la prenda tácita”. El legislador la establece interpretando la voluntad del acreedor. Si
éste ha exigido al deudor una garantía para otorgarle crédito, es lógico presumir que de sobrevenir otra
obligación entre ellos, si el acreedor es titular de un nuevo crédito en contra del deudor, acontece lo
anterior en razón de la garantía ya otorgada.
Por esta razón, no se aplica la prenda tácita cuando la garantía se ha dado por un tercero; además, en tal
caso no sería justo que éste permaneciera ligado por las nuevas obligaciones contraídas por el deudor.
Asimismo, para que se aplique la prenda tácita es necesario que el segundo crédito tenga por origen un
contrato celebrado entre el acreedor y el deudor. Por lo tanto, no cabría aplicar el art. 2401 si el nuevo
crédito se hubiere adquirido por cesión, subrogación o tuviere su origen en la responsabilidad
extracontractual del deudor.
Además de los supuestos enunciados, deben cumplirse con los siguientes requisitos, contemplados en el
art. 2401:
• Que el nuevo crédito sea cierto y líquido, es decir, que además de existir, sepamos a cuánto asciende
el crédito y que no esté sujeto a plazo o condición;

276
• Que las nuevas obligaciones se hayan contraído después de la obligación para la cual se constituyó la
prenda.
• Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior, es
decir, de la obligación que motivó la constitución de la prenda. ¿Qué debe entenderse por el “pago de la
obligación anterior”? Según algunos, el legislador ha querido referirse a la fecha en que de acuerdo con el
contrato debió efectuarse el pago. Pero en la opinión mayoritaria de la doctrina, el artículo se refiere al
momento en que éste efectivamente se realiza, puesto que “pago” es la prestación de lo que se debe, y si
el legislador hubiere querido referirse al momento en que de acuerdo al contrato debía efectuarse el pago,
habría empleado la expresión “exigibilidad”.
En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores, el acreedor no puede
ampararse en el art. 2401 para negarse a restituir la cosa prendada. Son tales:
• cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del deudor, quien puede
retenerla pagando la obligación garantizada con la prenda (art. 2393, inciso 3º);
• cuando el deudor vende la cosa dada en garantía o constituye a título oneroso un derecho para el
goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se constituye el derecho, ofrece al
acreedor pagar la obligación garantizada (art. 2404).
a.2) Derecho de persecución o reivindicación.
La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser amparado por la acción reivindicatoria (arts.
891 y 2393). En este caso, no se persigue recuperar el dominio del bien empeñado, sino la posesión del
derecho de prenda, porque sólo mediante la tenencia de la cosa el acreedor puede ejercitarlo. El acreedor
está facultado para recobrar la cosa de manos de cualquier persona, sin exceptuar al propio deudor. Pero
éste puede enervar tal acción, si paga la deuda al acreedor. En este caso, según vimos, no opera la prenda
tácita.
a.3) Derecho de venta.
a.3.1) Cómo se efectúa la venta.
El derecho de venta o de realización de que está investido el acreedor prendario, se contempla en el
artículo 2397.
La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la cosa empeñada no impide que también pueda
ejercitar el derecho de prenda general persiguiendo los otros bienes del deudor, como por lo demás lo
deja en claro la parte final del art. 2397. Lo anterior, salvo si la prenda fue constituida por un tercero, pues
en tal caso, no podrán perseguirse los demás bienes de este tercero, que sólo contrajo una obligación real.
El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y no puede renunciarse (artículo
2397, inciso 1º). Pero el hecho de que esta facultad sea irrenunciable no significa que el acreedor esté
obligado a ejercitarla, porque puede conformarse con retener la cosa empeñada (lo que no significa que
se transforme en dueño, artículo 2397 inciso 2º) y el deudor no lo podría compeler a que iniciara el
procedimiento de realización.
La realización se efectúa mediante el remate de la prenda, facultando el artículo 2398 al acreedor y al
deudor para concurrir a la subasta. Somarriva apunta que la autorización al deudor para participar en la
subasta contraría lo dispuesto en el artículo 1816, cuando dispone que la compra de cosa propia no vale,

277
pues tal ocurrirá si el deudor era dueño de la cosa prendada y se la adjudica en la subasta. A nuestro juicio,
como lo expresamos al estudiar la compraventa, lo que aquí acontece es simplemente que el deudor paga
la obligación, e impide la venta forzada.
El procedimiento de realización de la prenda está regulado por el DL Nº 776 de 1925, aplicable en todo
caso sólo a la prenda civil y a la prenda mercantil.
El deudor también está facultado para detener el procedimiento de realización, pagando antes del remate
la suma adeudada, los intereses si corresponde su pago y las costas (artículo 2399).
El artículo 2402 reglamenta la imputación del producto de la subasta, cuando no alcanza a cubrir la
totalidad de lo adeudado:
• primero, debe imputarse a los intereses y costas;
• después, al capital; y
• si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay que atenerse a las normas generales
relativas a la imputación del pago (artículos 1595 a 1597).
El artículo 2397 otorga al acreedor dos derechos:
1º Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate;
2º Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeñado hasta concurrencia de su crédito a falta de
posturas admisibles y previa tasación de peritos.
Con la vigencia del DL Nº 776, se planteó la interrogante de saber si el acreedor prendario conservaba el
segundo derecho, pues el citado decreto no lo contemplaba. La doctrina se inclinó por estimar que no lo
conserva. Somarriva apunta las siguientes razones para tal conclusión:
• El DL citado en parte alguna confiere esta facultad al acreedor, a diferencia de lo dispuesto en el
Código de Procedimiento Civil acerca del juicio ejecutivo, en el que expresamente se consagra el derecho
del ejecutante para adjudicarse la cosa embargada por los 2/3 de la tasación y a falta de posturas
admisibles;
• En las formalidades que el DL establece para el remate de la prenda, no existe exigencia alguna
respecto de un mínimo para las posturas. Por ello, el acreedor no tiene por qué recurrir a la adjudicación
de la cosa previa tasación de peritos, tanto porque es difícil que no haya posturas admisibles, cuanto
porque le resulta más simple adjudicarse la cosa prendada en la cantidad que ofrezca por pequeña que
sea. De tal forma, se cumple con el objetivo del DL: hacer lo más fácil posible la realización de la prenda
con el fin de fomentar el desarrollo del crédito prendario. El legislador, en definitiva, no exige mínimo para
la subasta, con lo cual el acreedor puede quedarse con la cosa por un precio cualquiera, por vil que sea.
Si la prenda recae sobre un crédito de dinero, el DL 776 establece que el acreedor deberá cobrarlo a su
vencimiento y para este efecto se le considera como representante legal del deudor prendario, sin
perjuicio de la obligación de rendir cuenta al deudor.
a.3.2) Proscripción del pacto comisorio.
El artículo 2397 excluye asimismo el pacto comisorio o “lex commisoria”, como se le denominaba en el
derecho romano. En su virtud, se estipulaba que si el deudor no pagaba al vencimiento de la deuda, el
acreedor se transformaba, ipso facto, en propietario de la cosa. Semejante pacto se ha prohibido en los
códigos modernos, pues favorece la usura, quedando el deudor colocado a merced del acreedor. El DL 776

278
ratifica su prohibición, tanto al celebrarse el contrato principal como posteriormente.
Infringirían esta prohibición y serían nulos los siguientes pactos:
• Cuando se estipula que el acreedor se pagará con la cosa prendada, en caso de incumplimiento de la
obligación;
• Cuando se estipula que el acreedor estará facultado para vender la cosa empeñada en venta privada;
• Cuando se estipula que el producto íntegro de la venta de la cosa empeñada pertenecerá al
acreedor, aunque supere el monto del crédito.
Por el contrario, no se verán afectadas por la prohibición figuras como la dación en pago o la propia
compraventa, compensando el pago del precio con la deuda.
a.4) Derecho de preferencia.
Nada dice el Código Civil en el título de la prenda, acerca de la preferencia de que goza el acreedor
prendario. Tal derecho se le confiere en las normas relativas a la prelación de créditos, en el artículo 2474
Nº 3. Se establece que el crédito del acreedor prendario es de la segunda clase de créditos preferentes.
Al igual que acontece con el crédito preferente de la tercera clase del acreedor hipotecario, el crédito del
acreedor prendario es especial, porque se hace efectivo sobre el bien dado en garantía, sin que pueda
invocarse la preferencia en el resto del patrimonio del deudor. Por lo tanto, si parte del crédito queda sin
pagarse con el producto de la realización de la prenda, el saldo insoluto no goza de la preferencia sino que
debe considerarse como un crédito común o valista (artículo 2490).
El acreedor prendario goza del privilegio cuando persigue la cosa empeñada invocando su calidad
de tal. Pero el solo título de acreedor prendario no le confiere privilegio alguno, si ejercita sobre los
otros bienes del deudor el derecho de prenda general.
Lo normal será que el acreedor haga valer su privilegio sobre el producto del remate de la cosa dada en
garantía, pero también puede ejercitarlo sobre el monto del seguro en caso de siniestro de la cosa
empeñada o sobre el valor de la expropiación si ésta fuere expropiada.
De acuerdo a lo expuesto, el acreedor prendario se paga preferentemente a todo otro acreedor con el
valor de la cosa prendada, con la sola excepción consignada en el artículo 2476, esto es, cuando tiene que
soportar la prioridad de los créditos de primera clase cuando éstos no alcanzaren a pagarse con los demás
bienes del deudor. En todo caso, las normas sobre la quiebra permiten que el acreedor prendario pueda
ser pagado sin esperar las resultas de la quiebra, siempre que asegure lo necesario para pagar los créditos
de primera clase, si los demás bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.
a.5) Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservación de la cosa y los perjuicios que
su tenencia le haya ocasionado: artículo 2396.
En cuanto a los gastos de conservación, el acreedor sólo puede demandar del deudor las expensas
necesarias, pero no las útiles y menos las voluptuarias.
Además, el deudor está obligado a indemnizar al acreedor los perjuicios que la tenencia de la cosa
prendada le hubiere ocasionado. El legislador no da reglas respecto a esta indemnización, de manera que
tenemos que aplicar los principios generales que rigen la indemnización de perjuicios en la responsabilidad
contractual, consignados en los artículos 1556 a 1558.
Para compeler al deudor a que le reembolse e indemnice los gastos y perjuicios, el acreedor puede hacer

279
uso del derecho de retención a que se refiere el artículo 2396.
Aunque no hay norma expresa en nuestro Código Civil, Somarriva estima que el privilegio de la prenda
también se extiende al cobro de los gastos y perjuicios.
b) Obligaciones del acreedor prendario.
En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa dada en
garantía. Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder del deudor, por el solo contrato
el acreedor no contrae obligaciones, sino que éstas corresponden únicamente al deudor.
Examinaremos las obligaciones del acreedor en la prenda civil. Son tales:
b.1) Obligación de restituir la cosa empeñada, una vez extinguida la obligación.
Esta obligación jamás puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligación los artículos 2396, 2401
y 2403.
La obligación de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague íntegramente lo adeudado con
intereses e indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que eventualmente hubiere experimentado con
ocasión de la tenencia de la cosa prendada. Así lo establece el artículo 2396, una de las disposiciones que
consagran el principio de la indivisibilidad de la prenda.
La restitución de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya recibido de la naturaleza
y por el transcurso del tiempo. El artículo 2403, que así lo dispone, no se refiere a los aumentos que la cosa
pudiere tener por la industria del hombre, porque el acreedor prendario, que es un mero tenedor, no
puede usar ni gozar de la cosa empeñada, siendo entonces inoponible al deudor los aumentos que tuvieren
tal origen.
La obligación de restituir cesa si el bien empeñado se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, en virtud
del principio según el cual las cosas producen y perecen para su dueño. Cesa también la obligación cuando
la acción prendaria directa se extinga por prescripción. Dicha acción es la acción personal de que dispone
el deudor para recuperar la prenda.
Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligación de restituir la cosa, en caso que adquiera el
dominio de la cosa por prescripción. Es cierto que el acreedor prendario es mero tenedor, y que la mera
tenencia no muda en posesión, como indica el artículo 716, pero el mismo precepto consigna la excepción
contemplada en la regla 3ª del artículo 2510.
b.2) Obligación de no usar la cosa empeñada: artículo 2395.
Ya hemos indicado que el acreedor prendario carece, por regla general, de la facultad para usar y gozar
de la cosa empeñada. Si llegare a infringir la ley, el constituyente de la prenda podrá exigir que se le
restituya anticipadamente la cosa pignorada.
Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada:
• si el deudor lo autoriza;
• si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artículo 2395 en relación al artículo 2221).
• Si la cosa empeñada es fructífera, pues en tal caso, el acreedor puede percibir los frutos e imputarlos
a la deuda (artículo 2403);
• Si el bien dado en prenda es un crédito de dinero, el acreedor no sólo está facultado sino que obligado
a cobrarlo a su vencimiento.

280
b.3) Obligación de conservar la cosa prendada.
El artículo 2394 hace responsable al acreedor de la culpa leve, al decir que debe conservar la cosa
empeñada como un buen padre de familia. Ello está en armonía con el artículo 1547, puesto que el
contrato de prenda, por regla general, cede en utilidad de ambos contratantes: es útil para el deudor,
porque consigue un crédito; y es útil para el acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su
crédito.
c) Derechos del deudor.
Son más importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas resulta obligado el
acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin desplazamiento, donde es el deudor quien
contrae obligaciones.
El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil:
c.1) Derecho a que se le restituya el bien prendado.
Se trata del principal derecho del deudor prendario. Dos acciones le franquea la ley.
Ellas son:
c.1.1) Acción prendaria directa.
Para ejercer este derecho, el deudor goza de la acción prendaria directa. Puede ejercitarla una vez que
haya extinguido completamente la obligación principal, con todos sus accesorios, intereses, costas y
perjuicios que adeude al acreedor. Por excepción, de acuerdo al artículo 2396, el deudor está facultado
para solicitar inmediatamente la restitución, aun cuando el crédito estuviere insoluto, si el acreedor
“abusa” de la prenda.
La acción prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda que vincula al acreedor y
al deudor. Por ello, no puede interponerse contra el tercero que estuviere en posesión de la cosa, y
prescribe en 5 años, contados desde que la obligación de restituir sea exigible, es decir, desde que el
deudor haya pagado íntegramente la deuda. La ventaja de esta acción, es que el demandante no está
obligado a probar su dominio sobre la cosa, sino sólo la existencia del contrato y que en él actuó como
constituyente de la prenda.
c.1.2) Acción reivindicatoria.
El deudor también dispone de la acción reivindicatoria, en caso que sea dueño de la cosa empeñada.
Obviamente, tal acción puede interponerse contra el acreedor como también contra terceros, debiendo
el deudor probar su dominio. En cambio, si interpone la acción personal, le será suficiente acreditar la
existencia del contrato de prenda.
c.2) Derecho a pedir la sustitución de la cosa empeñada.
El artículo 2396, inciso 2º, establece esta facultad, a la que hemos hecho referencia.
c.3) Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya sufrido por hecho o culpa
del acreedor.
El artículo 2394 consagra este derecho del deudor.
c.4) Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros derechos al goce o tenencia de
la cosa.
El artículo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el tercero que compre la cosa como

281
aquél a quien se confiera un título oneroso para el goce o tenencia de la cosa pignorada, tendrán que
pagar la obligación que originó la constitución de la prenda. Es importante consignar que en éstos casos,
el acreedor no podrá negarse a restituir alegando la existencia de una “prenda tácita” en los términos del
artículo 2401. Así las cosas, si el deudor quiere eludir que opere tal hipótesis, debiera vender la cosa o
ceder su uso y goce a un tercero a título oneroso.
c.5) Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeñada.
Tal como se indicó, el artículo 2398 confiere al deudor este derecho, originándose la posibilidad de que el
propio dueño de la cosa prendada se adjudique la misma en la subasta, lo que constituye una excepción a
la prohibición de comprar una cosa propia, en opinión de algunos (artículo 1816, inciso 1º).
c.6) Derecho a impedir el remate, pagando íntegramente la deuda.
El artículo 2399 otorga al deudor la posibilidad de impedir la subasta, pagando la totalidad de la deuda y
las costas generadas hasta ese momento.
D) Obligaciones del deudor.
La prenda es un contrato unilateral, porque de él sólo nacen obligaciones para una de las partes. En las
prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, se obliga el acreedor. Por el contrario, en las
prendas sin desplazamiento, el obligado es el deudor.
En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligación alguna. Sin embargo, por hecho
posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor, según hemos estudiado (artículo 2396).
Para hacer efectiva esta obligación, el acreedor goza de la acción prendaria contraria y del derecho legal
de retención.
En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones pues a él corresponde
cuidar y conservar la cosa (lo que corresponde al acreedor en las prendas civiles). El deudor responde de
culpa leve, y deberá permitir al acreedor que inspeccione el estado de la cosa prendada.
6.-) Transferencia y transmisión del derecho de prenda.
Consecuencia del carácter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que siga al crédito donde quiera
que se radique. Por ello, la transferencia y transmisión del derecho de prenda no puede efectuarse
aisladamente, sino conjuntamente con el crédito que está garantizando.
Nada dice el Código Civil, al regular la prenda, sobre la manera de transferir o transmitir el derecho de
prenda. En consecuencia, dichos actos quedan sujetos a las reglas generales, y se efectuarán por la cesión
del crédito prendario, por el pago con subrogación y por la sucesión por causa de muerte.
Por sucesión por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las obligaciones transmisibles.
Dentro de los primeros, se incluye el derecho de prenda. También por este modo puede adquirir el
legatario, cuando se le deja en legado el crédito caucionado con la prenda.
Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efectúa cuando un tercero paga el crédito y se
subroga en los derechos del acreedor, caso en el cual pasa al nuevo acreedor el crédito con sus privilegios,
prendas e hipotecas (artículo 1612).
Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesión del crédito prendario
(artículo 1906).
Tratándose de las prendas especiales, la transferencia operará en algunos casos por cesión del crédito,

282
como en la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190, y en otros casos mediante endoso, como en la
prenda de Warrants.
7.-) Extinción de la prenda.
La prenda, como consecuencia de su carácter accesorio, se extingue conjuntamente con la obligación
principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligación distinta de la obligación principal, puede
también extinguirse independientemente de la obligación garantizada.
Cabe señalar que el artículo 2406, que indica las causales de extinción del derecho de prenda, es
incompleto, porque no se refiere a los modos de extinguir por vía consecuencial ni enumera todos los
modos de extinguir por vía principal.
a) Causales de extinción por vía accesoria o consecuencial.
La obligación principal puede extinguirse por cualquiera de los medios contemplados en el artículo 1567 y
con ello, igual suerte corre la prenda, dado que por su carácter accesorio necesita ír anexa a otra obligación
cuyo cumplimiento garantice.
De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relación a la prenda la novación, el pago
y la nulidad.
• En cuanto al pago: el pago de la obligación principal acarrea la extinción de la prenda, salvo que lo
haga un tercero y se subrogue en los derechos del acreedor, porque entonces subsiste la prenda,
garantizando ahora la obligación de la cual es titular el nuevo acreedor (artículo 1612);
• Respecto a la novación: extinguida por novación la obligación cuyo cumplimiento garantiza la prenda,
ésta también se extingue, conforme al artículo 1642. Pero esta misma disposición autoriza a las partes
para hacer reserva de las prendas, de manera que esta garantía continúe en pleno vigor asegurando la
nueva obligación. En este caso, si bien conserva la prenda su carácter accesorio, presenta la particularidad
de que se independiza de la obligación que garantizó en un comienzo y accede ahora a otra obligación. La
reserva tiene sin embargo ciertas limitaciones:
1º Si la cosa empeñada pertenece a terceros, éstos deben consentir en la reserva; 2º No vale la reserva en
lo que la segunda obligación exceda a la primera;
3º No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni aún con su consentimiento;
4º Tratándose de codeudores solidarios, la reserva sólo puede afectar a los codeudores que han
consentido en la misma (arts. 1642 y 1643).
Además, cabe agregar que si bien la mera ampliación del plazo de la obligación no constituye novación, en
conformidad al artículo 1649 se extingue la prenda que haya constituido un tercero.
• En lo que respecta a la nulidad de la obligación principal, declarada que sea extinguirá tanto la
obligación principal como la obligación accesoria. Podría ocurrir sin embargo que la prenda se hubiera
constituido por un tercero para asegurar la obligación de un menor adulto. En este caso, a pesar de la
declaración de nulidad, subsiste la prenda, porque ella está garantizando una obligación natural, siendo la
prenda una obligación civil perfecta.
b) Causales de extinción por vía directa o principal.
Las menciona el artículo 2406:
b.1) Destrucción completa de la cosa empeñada.

283
La destrucción íntegra de la cosa extinguirá el contrato, sea aquella imputable al acreedor o sea que derive
de un caso fortuito. En el primer caso, el dueño de la cosa tendrá por cierto derecho a exigir la pertinente
indemnización.
Si la destrucción sólo fuere parcial, subsistirá la prenda en lo que resta de la cosa. En caso que la cosa
prendada esté asegurada, el acreedor prendario puede hacer efectivos sus derechos en la suma que pague
la compañía aseguradora.
b.2) Cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa empeñada por cualquier título.
Como es obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la prenda por confusión.
b.3) Por resolución del derecho de dominio del constituyente.
En este caso, la prenda se extingue esté de buena o mala fe el acreedor: nos encontramos ante una
excepción a los efectos de la condición resolutoria cumplida ante terceros (artículo 1490). Para que el
problema que trata el art. 1490 se plantee es necesario que la cosa mueble “se enajene”. En este artículo,
la palabra “enajenación” debemos entenderla sólo en su acepción restringida de transferencia total o
parcial del dominio, y no en su sentido amplio de constitución de cualquier derecho real sobre la cosa.
En efecto, el art. 1490 es inaplicable a la prenda: arts. 2406 y 2396. La prenda se extingue si se resuelve el
derecho del constituyente de la misma, esté o no de buena fe el acreedor prendario, sin perjuicio de otros
derechos que éste puede ejercer, conforme lo establecen las dos disposiciones citadas y el artículo 2391,
(fundamentalmente, pedir primero que se reemplace la prenda o en su defecto, el pago anticipado de la
obligación).
b.4) Por “abuso” de la prenda por parte del acreedor: art. 2396.
Según hemos señalado, constituye “abuso” cualquier uso que le de a la cosa prendada el acreedor, si no
medió autorización del deudor; o si habiéndose autorizado el uso, se da a la cosa un uso que excede o no
corresponde al autorizado.
b.5) Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueño la reclama: art. 2390.

VII. EL CONTRATO DE HIPOTECA.

1.- Concepto.
El artículo 2407 del Código Civil contiene la definición legal de hipoteca. Señala el artículo que “La hipoteca
es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor”. Esta definición ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no proporciona una idea cabal de
la garantía.
Somarriva la define como “el derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en poder del
constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse
preferentemente del producto de la subasta”.
Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene ambas
características, no siempre acontece así, ya que puede existir como derecho sin que haya contrato, como
ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el Código de Procedimiento Civil, el caso contemplado
en el Código de Aguas y el que se consagra en el Código de Comercio, a los que aludiremos más adelante.
Además, más correcto es señalar que el inmueble permanece en poder del “constituyente” antes que en

284
poder del “deudor”, pues bien puede ocurrir que la garantía emane de un tercero.
La palabra “hipoteca”, se forma por las expresiones “hipo”, que significa “debajo de” y “teca”, que significa
“lugar en que se guarda algo”. Alude a un inmueble que queda sometido al ejercicio de ciertas facultades
del acreedor, a consecuencia del préstamo que éste le hizo al deudor.
2.- IMPORTANCIA.
De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor seguridad al acreedor que la
hipoteca, siendo la principal fuente de crédito. Ello, porque los bienes raíces tienen un valor estable, más
o menos elevado, resultando posible obtener créditos más cuantiosos. También la hipoteca presenta
ventajas para el deudor, porque no obstante la constitución del gravamen, no se ve desposeído del
inmueble, pudiendo valerse de él para obtener utilidades.
Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se consigue mediante
la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces.
3.- CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA, COMO DERECHO.
La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble; constituye una limitación al dominio; es un
derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible; y constituye un principio de enajenación.
a) Es un derecho real: artículo 577.

En los demás derechos reales, es posible visualizar una relación directa entre el titular del derecho y la
cosa sobre la que recae tal derecho; dichos derechos reales se ejercitan mediante el goce o tenencia de la
cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tiene el
acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligación.
Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a determinada persona.
De este carácter se deduce que el acreedor goza del derecho de persecución, expresamente reconocido
en el artículo 2428 del Código Civil, que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se
encuentre y a cualquier título que la haya adquirido.
b) Es un derecho inmueble: artículo 580.

Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raíz (sin perjuicio de lo dispuesto en ciertas leyes especiales,
como la Ley número 18.916, referida al Código Aeronáutico, o las disposiciones que se refieren a la
hipoteca naval), careciendo de importancia a este respecto la naturaleza de la obligación principal
garantizada.
De esta característica se siguen consecuencias importantes: su tradición se efectúa por la inscripción del
título en el Conservador de Bienes Raíces (artículo 686 del Código Civil); su posesión puede ser amparada
mediante las acciones posesorias (artículo 916 del Código Civil).
c) Es un derecho accesorio.

c. 1) Noción general.
Característica general a todas las cauciones (artículo 46 del Código Civil). Supone la hipoteca la existencia
de una obligación principal, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades (como se
desprende del artículo 2427 del Código Civil); determinada o indeterminada (art. 2427); actual o futura
(artículo 2413 del Código Civil); emanada de cualquiera de las fuentes de las obligaciones.
c.2) Hipoteca de obligaciones naturales.

285
Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no sólo las obligaciones civiles, sino también las naturales.
Con respecto a la garantía hipotecaria de estas obligaciones, debemos distinguir:
1. Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligación civil que después

pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carácter (lo accesorio sigue la suerte de lo
principal);
2. Pero si la garantía la otorga un tercero cuando la obligación ya es natural, dicha obligación accesoria es

civil (artículo 1472 del Código Civil).

c.3) Casos en los cuales la hipoteca es autónoma de la obligación principal.
No obstante su carácter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia frente a la
obligación principal:
1. Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (artículo 2413, inciso 3° del Código Civil). En este
caso, no existe obligación principal al momento de constituirse la hipoteca.
2. Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garantía de una deuda ajena. En este caso, el
garante no se obliga personalmente (en otros términos, sólo contrae una obligación real), a menos que así
se pacte (en cuyo caso, estaremos ante un fiador hipotecario). En esta hipótesis, la obligación principal se
separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la real- deben dirigirse contra personas diferentes. Lo
mismo ocurre cuando la finca hipotecada es adquirida por un tercero.
3° Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligación principal: cuando ésta
se extingue por novación, las partes pueden pactar reserva de la hipoteca, es decir, que la misma hipoteca
pase a caucionar una nueva obligación.
c.4) Hipoteca de obligaciones indeterminadas.
La materia ha sido discutida en la doctrina. Somarriva apunta las siguientes razones, para sostener la
validez de estas hipotecas:
1° El tenor del artículo 376 del Código Civil: la hipoteca sustituye a la fianza que está obligado a rendir el
guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto indeterminado, ya que no se sabe si al
terminar la guarda afectará responsabilidad al guardador, ni menos a que suma alcanzará tal
responsabilidad.
2° El tenor del artículo 2427 del Código Civil: se pone en el caso que la deuda garantizada "fuere ilíquida,
condicional o indeterminada".
3° El tenor del art. 2431 del Código Civil: “la hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que
así se exprese inequivocamente.” Nótese que la ley emplea la voz podrá, y no la expresión deberá. Por
ello, interpretando el precepto a contrario sensu, cabe concluir que éste acepta que pueda estar
indeterminado el monto de las obligaciones garantizadas. Por eso, el artículo 81 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces, al enunciar los requisitos que debe contener la inscripción hipotecaria, se
refiere a la suma de la obligación “en el caso de haberse limitado a determinada cantidad”, lo que indica
también que es perfectamente posible que dicha suma sea indeterminada. La indeterminación de las
obligaciones caucionadas no se ciñe exclusivamente al monto, sino también a la naturaleza de las
obligaciones.
c.5) Efectos del carácter accesorio de la hipoteca.

286
Del carácter accesorio de la hipoteca se derivan consecuencias de gran importancia, que se traducen en el
principio general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
1. Extinguida la obligación, también se extingue la hipoteca;
2. A la nulidad de la obligación se sigue la nulidad de la hipoteca;
3. Toda modalidad que afecta a la obligación principal se refleja en la hipoteca;
4. En conformidad al artículo 2516 del Código Civil, la acción hipotecaria prescribe conjuntamente con la
acción que emana de la obligación principal; y
5. Donde quiera que vaya el crédito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con la cesión o subrogación del
crédito hipotecario, con la transmisión que de éste se haga al heredero o legatario, etc.
d) Constituye una limitación del dominio.

A pesar de que el artículo 732 del Código Civil no incluye la hipoteca entre las limitaciones del dominio, es
evidente que tiene este carácter. En efecto, por su constitución el propietario del inmueble no puede
ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, no puede destruir las construcciones, plantaciones, etc.,
existentes en el inmueble, ni gozar de él en términos que lesionen los derechos del acreedor
hipotecario, porque entonces se aplica el artículo 2427 del Código Civil.
e) Constituye un principio de enajenación.

Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se desprende de parte del
dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenación, o como decía Andrés Bello, una
enajenación condicionada. Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden darse
en hipoteca los bienes embargados, porque su enajenación trae consigo objeto ilícito y por ende nulidad
absoluta.
f) Da origen a una preferencia.

Como garantía no será eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por eso el artículo 2470
del Código Civil señala expresamente a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el artículo 2477 dice
que la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.
g) Es indivisible.

En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los artículos 1526 número 1 y
2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la totalidad del crédito, y que a su
vez cada parte del crédito está caucionado con la totalidad del bien hipotecado. La indivisibilidad entonces,
puede mirarse a través del inmueble dado en garantía o desde el punto de vista del crédito garantizado.
g. 1) Con relación al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe diversas manifestaciones:

Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podrá perseguirlos a todos ellos o al
que elija. Dispone al efecto el artículo 1365, inciso 1º: Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a
una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin
perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que
a ellos toque de la deuda. Existe una impropiedad en la expresión acción solidaria, pues es una acción
indivisible.

De acuerdo con el artículo 1526 número 1, idea que repite el artículo 2408, la acción hipotecaria se
dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. De manera que si en la sucesión del

287
deudor uno de los herederos se adjudica el inmueble gravado, contra él se dirige la acción, y si el bien se
divide en lotes, distribuyéndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su acción por el total en
cada uno de los lotes.
g.2) Desde el punto de vista del crédito : dispone el artículo 1526 número 1, que si queda una parte insoluta
del crédito, por pequeña que sea, subsiste la totalidad de la garantía hipotecaria; además, si hay varios
acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a uno de ellos, no puede solicitarle la cancelación
proporcional del gravamen; y si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede
perseguir el total de la finca hipotecada, por su parte o cuota en el crédito.
El carácter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia. Por ello, y por estar
establecido en beneficio del acreedor, éste puede renunciarlo.
4.- CLASES DE HIPOTECA.
a) Generalidades.

En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas clasificaciones:

a.1) Considerando su origen:
• Convencional;
• Legal; y
• Judicial
a.2) En cuanto a los bienes que ella afecta:
• Especial: si grava uno o más predios determinados;
• General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor.
a.3) En cuanto a su constitución, según esté o no sometida a publicidad:
• Pública;
• Oculta.
a.4) En cuanto a los créditos caucionados, la hipoteca puede ser:

Específica: cuando cauciona determinadas obligaciones (se garantiza la obligación documentada en

tal pagaré, por tal monto, con vencimiento en tal fecha, etc.);

General: cuando cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras, de cualquier índole.
Estas, a su vez, pueden ser limitadas (cuando a pesar de ser generales, se limitan a caucionar obligaciones
hasta por cierto monto) e ilimitadas.
En relación con esta clasificación, cabe prevenir que la Ley número 20.555, publicada en el Diario Oficial
de fecha 5 de diciembre de 2011, modificó la Ley número 19.496, sobre protección de los derechos de los
consumidores, disponiendo en su artículo 17 D, inciso 5º, aplicable a los proveedores de servicios
financieros (entre ellos, Bancos y Financieras), que “En el caso de créditos hipotecarios, en cualquiera de
sus modalidades, no podrá incluirse en el contrato de mutuo otra hipoteca que no sea la que cauciona el
crédito que se contrata, salvo solicitud escrita del deudor efectuada por cualquier medio físico o
tecnológico”. De esta manera, se restringe la práctica, usual en la Banca, de incorporar, junto con la
hipoteca específica que garantiza el préstamo otorgado al cliente, una segunda hipoteca, con cláusula de
garantía general. La ley no la prohíbe, pero exige una petición expresa del deudor.
Hoy en día, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se encuentran en descrédito en la

288
doctrina y legislación comparada. El régimen hipotecario moderno descansa en los principios de la
publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no en cuanto a las obligaciones), los que representan
una reacción contra las hipotecas ocultas y generales del Derecho Romano, que sobreviven en muy pocas
legislaciones. De esta manera, las hipotecas en nuestra legislación son especiales en cuanto a los bienes
que ellas afectan, públicas y específicas o generales, según se vinculen o no a obligaciones determinadas.
b) Clases de hipoteca en la legislación actual chilena.

Para el Código Civil Chileno todas las hipotecas son convencionales. Posteriormente, el Código de
Procedimiento Civil creó una hipoteca legal, en el caso previsto en los arts. 660 y 662: en las particiones,
para garantizar los alcances que puedan resultar contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca
es legal no significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al título que da nacimiento al
derecho de hipoteca, que no es la convención de las partes sino la ley; pero siempre es necesario para su
existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Raíces.
En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislación no contempla ningún caso. Si bien en nuestra
legislación no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y judiciales porque sólo existen las
primeras con la salvedad de los excepcionales casos de hipoteca legal, en cambio la obligación de constituir
hipoteca puede emanar del acuerdo de las partes, de la ley o de una resolución judicial. Bajo este aspecto,
aunque no con toda propiedad, podría decirse que la hipoteca es convencional, legal o judicial. Acontece
aquí lo mismo que en la fianza, donde el artículo 2336 dice que puede ser convencional, legal o judicial,
queriendo con ello referirse a que la obligación de rendirla puede emanar de las fuentes indicadas; pero
la fianza en sí misma es siempre un contrato.
Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca emana de la ley: artículo 89 (muerte presunta);
artículos 374 y 375 (en las guardas); artículo 775 (usufructo).
Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca tiene su origen en una resolución judicial: artículo 755
(fideicomiso); artículo 1315 (albaceas fiduciarios). Respecto a estas hipotecas cabe observar que el juez no
puede ordenar su constitución a su simple arbitrio, sino que es necesario que un texto legal lo autorice:
de ahí que la fuente remota de la hipoteca ordenada por el juez viene a ser la ley.
En todo caso, la diferencia que se aprecia entre las hipotecas legales y las judiciales, estriba en que, en las
primeras, el juez debe ordenarlas, mientras que en las segundas, el juez puede ordenarlas.
Resumiendo:
1. No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su existencia todas deben inscribirse en el
Conservador de Bienes Raíces;
2. Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes raíces hipotecados, sino únicamente

especiales, que se refieren a bienes raíces determinados;

3. No hay en el Código Civil hipotecas legales, ni judiciales en el sentido que se produzcan por el sólo

ministerio de la ley (los casos excepcionales, a los que más adelante aludiremos, se contemplan en otros
cuerpos legales);
4. Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales atendiendo al origen de donde emana

la obligación de constituirla;
5. La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradición es necesario que concurra un título de

289
donde emane la obligación de constituirla. Este título es el contrato hipotecario, salvo en los casos de
hipoteca legal que acepta nuestra legislación, en los que el título es la ley.
5.- CASOS DE HIPOTECA LEGAL.
a) Hipoteca legal del Código de Procedimiento Civil.

Está establecida en el Código de Procedimiento Civil, artículos 660 y 662. Opera en la partición de bienes.
El artículo 660 dispone que salvo acuerdo unánime de los interesados, todo comunero que reciba en
adjudicación bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde, deberá pagar el exceso al
contado.
A su vez, el artículo 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los comuneros
a raíz del juicio de partición, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas para
asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de los adjudicatarios, salvo que se pague de
contado el exceso al que se refiere el Art. 660.
Conforme a lo expuesto, los requisitos de la hipoteca legal son los siguientes:
1. Debe adjudicarse un bien raíz;
2. El valor de la adjudicación debe exceder del 80% del haber probable del adjudicatario;
3. Que el adjudicatario no pague el exceso de contado.
De esta manera, por ejemplo al realizarse la partición, se le adjudica a Juan un inmueble avaluado en $
90.000.000.- Ahora bien, ocurre que la cuota de Juan ascendía a $ 100.000.000.- En este caso, el valor del
inmueble excede del 80% del haber probable del adjudicatario, de manera que se entiende hipotecado,
en favor del resto de los comuneros.
¿Por qué, podríamos preguntarnos, queda hipotecado el inmueble, si ocurre que de todas maneras éste
no excede la cuota total de Juan? La respuesta la encontramos en la expresión “haber probable”. En efecto,
pues bien podría ocurrir que con posterioridad a la adjudicación aparezcan obligaciones del causante de
las que no se tenía noticia, y por ende, disminuir la cuota de cada uno de los comuneros.
Características de esta hipoteca legal:
1. Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado;

2. Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario.

3. Es pública, requiere inscripción en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces. Señala el

artículo 662 que el Conservador, conjuntamente con inscribir el título de la adjudicación, inscribirá a la vez
la hipoteca por el valor de los alcances.
b) Hipoteca legal del Código de Aguas.

Conforme a lo dispuesto en el Código de Aguas, quienes sean comuneros en comunidades de aguas, deben
concurrir a los gastos de mantención de la comunidad, a prorrata de sus derechos (artículo 212 número
3). Agrega el citado Código que los derechos de aprovechamiento de aguas quedarán gravados de pleno
derecho, con preferencia a toda prenda, hipoteca u otro gravamen constituido sobre ellos, en garantía de
las cuotas de contribución para los gastos que fijan las juntas y directorios. Los adquirentes a cualquier
título de estos derechos, responderán solidariamente con su antecesor de las cuotas insolutas al tiempo
de la adquisición (artículo 214). Finalmente, el artículo 258 del Código de Aguas, establece que las
disposiciones citadas, referidas a las comunidades de aguas, son aplicables también a las asociaciones de

290
canalistas.
c) Hipoteca legal en las normas de la quiebra.

En el artículo 129 del Libro IV del Código de Comercio, en el título De Las Quiebras, se consagra otro caso
de hipoteca legal: “Los bienes que integran la unidad económica enajenada se entenderán constituidos en
hipoteca o prenda sin desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley,
para caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente haya asumido
como consecuencia de la adquisición, salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases
respectivas, hubiese excluido expresamente determinados bienes de tales gravámenes.”
6.- EL CONTRATO HIPOTECARIO.
6.1. Concepto.
El derecho real de hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo de adquirir
el dominio. Originariamente, en la constitución de la hipoteca existe tradición de la misma. Con
posterioridad, también pueden actuar otros modos: la prescripción en caso que el gravamen se haya
constituido sobre cosa ajena, pues entonces la tradición no sirve al acreedor para adquirir el derecho, sino
como título para llegar a adquirirlo por prescripción, o la sucesión por causa de muerte, mediante la cual
el heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crédito.
Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca siempre existe tradición, tendrá también que
existir un título que la anteceda (artículo 675 del Código Civil), es decir, un contrato que coloque a una
persona en la obligación de transferir el derecho de hipoteca. Este título, no es otro que el contrato
hipotecario, que podemos definir como aquél en que el deudor o un tercero se obliga con respecto al
acreedor a darle o transferirle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad y a conservar
éste en condiciones idóneas para asegurar el pago de los créditos garantizados.
6.2. Características del contrato hipotecario
a) Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino también con un tercero (llamado

garante hipotecario).
b) Es un contrato unilateral, en opinión de la mayoría, o bilateral, según algunos: la mayoría estima que el

contrato de hipoteca es unilateral, porque en él solo resulta obligado el constituyente, a transferir al

acreedor el derecho real de hipoteca; y también a conservar el inmueble en condiciones aptas para
asegurar el pago del crédito garantizado (so pena que opere una caducidad del plazo de la obligación,
conforme a los artículos 2427 y 1496 del Código Civil). Sin embargo, no es de la esencia el carácter
unilateral de la hipoteca, la que bien puede ser bilateral, lo que sucederá cuando el acreedor a su vez
contraiga obligaciones: por ejemplo, si se estipula que pagará al tercero una remuneración a cambio de
que este acceda a constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja de intereses o prórroga del plazo.
Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario sólo genera obligaciones para el acreedor hipotecario,
quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligación caucionada se ha extinguido (en este sentido, ocurriría
lo mismo que en la prenda civil, donde el único obligado es el acreedor prendario). Se descarta para esta
doctrina que el constituyente de la hipoteca se obligue a transferir el derecho real de hipoteca a favor del
acreedor, porque ello no sería una obligación derivada del contrato, sino un requisito para que nazca el
contrato. Esta doctrina, sin embargo, es discutible por dos razones:

291
i) Compartimos lo expresado por Lecaros, en cuanto a que la obligación de concurrir a cancelar la

inscripción hipotecaria (en rigor, a alzar, pues es el Conservador de Bienes Raíces quien cancela) cuando
el derecho real de hipoteca se haya extinguido, no es una obligación que nazca del contrato sino de la
ley. En efecto, si la hipoteca se extinguió por haberse extinguido la obligación principal caucionada por
aquella, ya no hay contrato de hipoteca, y por ende no pueden haber obligaciones vigentes. Pero, como
es razonable, quien era acreedor hipotecario debe otorgar la escritura de alzamiento de la hipoteca, para
que en su virtud el Conservador de Bienes Raíces proceda a cancelar la inscripción. Con ello, se cumplirá
una obligación que emana de la ley. Y de no ocurrir lo anterior, el juez lo ordenará a requerimiento del
propietario de la finca hipotecada. Lo expuesto se refrenda por lo demás en la Ley número 19.496, citada,
al disponer en su artículo 3º, inciso 2º, entre los derechos del consumidor de productos o servicios
financieros, el obtener “c) La oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el
cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas éstas”; agregando el artículo 17 D, inciso 5º:
“Extinguidas totalmente las obligaciones caucionadas con hipotecas, el proveedor del crédito procederá a
otorgar la escritura de cancelación de la o las hipotecas, dentro del plazo de quince días hábiles”. La
obligación del acreedor hipotecario, entonces, en orden a proceder al alzamiento de la hipoteca, no sólo
tiene su fuente en la ley, sino que ésta ha señalado un plazo perentorio para cumplirla, cuando se trate de
proveedores de servicios financieros (Bancos y financieras, entre otros). Respecto de un acreedor
hipotecario que no tenga la calidad de proveedor de servicios financieros, como ocurriría con cualquier
particular, estará en mora de cumplir con la obligación legal de alzar la hipoteca una vez interpelado
judicialmente (artículo 1551, número 3 del Código Civil), momento a partir del cual, además, el que solicite
el alzamiento podría exigir que se le indemnicen los perjuicios que acredite haber experimentado a
consecuencia del incumplimiento de la referida obligación (artículo 1557 del Código Civil).
ii) La doctrina en comento no se hace cargo de la segunda obligación que pesa sobre el constituyente de

la hipoteca, cual es conservar la cosa en condiciones idóneas para que sirva efectivamente de garantía al
cumplimiento de las obligaciones caucionadas, y cuya fuente se encuentra en el artículo 2427 del Código
Civil. El punto se vincula con la discusión, a la que aludiremos más adelante, acerca de cuáles son las
solemnidades del contrato hipotecario.
Por su parte, algunos sostienen derechamente que el contrato de hipoteca sería bilateral: el constituyente
asumiría las dos obligaciones que ya enunciamos, y el acreedor hipotecario la obligación de alzar la
hipoteca. No compartimos esta opinión, por la misma razón expuesta en el párrafo precedente.
c) Es un contrato accesorio: con todo, reiteramos lo que expresábamos a propósito de las características

de la hipoteca como derecho real, en cuanto a que el contrato de hipoteca podría ser autónomo de la
obligación principal, en los siguientes casos: i) cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras, caso en
el cual la hipoteca se otorga antes del acto a que acceda (artículos 1442 y 2413); ii) cuando la hipoteca se
constituye por un tercero, distinto de aquél que contrajo la obligación principal; y iii) cuando la obligación
principal se extingue a consecuencia de una novación pero la hipoteca subsiste, por haber operado la
reserva de la caución.
d) Puede ser tanto gratuito como oneroso: en los casos en que la hipoteca es un acto bilateral, es evidente

que es oneroso. Pero lo más corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral, en cuyo caso debemos

292
distinguir si la hipoteca se constituye por el propio deudor o por un tercero garante.
d.1) La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se constituye antes que nazca la
obligación principal, simultáneamente con la obligación principal o con posterioridad:

La hipoteca se constituye antes que nazca la obligación principal: el contrato será oneroso, pues el
constituyente espera recibir a cambio un préstamo, que de no mediar la garantía, no obtendrá; y el
acreedor obtendrá una garantía que asegura el pago del futuro crédito.

La hipoteca se constituye simultáneamente con la obligación principal a la que garantiza: el contrato

de hipoteca será oneroso, por la misma razón precedentemente indicada;

La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligación principal: en este caso, el

contrato de hipoteca podrá ser gratuito u oneroso:
i) Será gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a cambio del acreedor;
ii) Será oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitución de la hipoteca, ofrece al deudor una rebaja en
los intereses, una prórroga en el plazo de servicio de la deuda, etc. d.2) La hipoteca se constituye por un
tercero garante: también distinguimos:

La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el acreedor: será oneroso
el contrato, y además bilateral;

La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el deudor principal: el
contrato de hipoteca será unilateral, porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de
hipoteca, el deudor principal; pero también podríamos aceptar –siguiendo a López Santa María- que en
este caso, el contrato es oneroso, en cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos contratantes (ver,
al efecto, lo expuesto en la Teoría General del Contrato, cuando aludíamos a los casos de contratos
unilaterales pero onerosos). Con todo, para Somarriva, aún en este caso el contrato sigue siendo gratuito,
pues para ser oneroso, las partes deben gravarse recíprocamente, y no un tercero (la discrepancia entre
los dos autores citados, se resume en lo siguiente: para concluir si estamos o no ante un contrato oneroso,
basta, para López Santa María, que el contrato reporte utilidad para ambas partes, aunque dicho beneficio
lo obtenga uno de los contratantes de un tercero ajeno al contrato; en cambio, para Somarriva, además,
es necesario que las dos partes se graven recíprocamente, según se desprende del artículo 1440 del
Código Civil).

La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor principal: el
contrato será gratuito.
Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prácticos, es decir para ver la procedencia de la acción
pauliana, el artículo 2468 equipara la hipoteca a los actos onerosos (lo mismo ocurre con la prenda).
e) Es un contrato solemne: artículos 2409 y 2410 del Código Civil. Debe otorgarse por escritura pública y

debe además ser inscrita en el Registro Conservatorio. Más adelante aludiremos al segundo de estos actos,
pues se discute si es solemnidad del contrato.
7.- ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.
En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato. En el análisis particular de la
hipoteca nos detendremos en los siguientes elementos: a) Capacidad; b) Formalidades; c) Cosas

293
susceptibles de hipotecarse; y d) Obligaciones que se pueden caucionar con hipoteca.
a) Capacidad

Se exige al constituyente capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de enajenación:
artículo 2414. La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que constituye la hipoteca, pero
no en el acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la capacidad de obligarse, o sea, la capacidad de
ejercicio.
Cabe destacar, además, que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para obligarse; puede
ocurrir entonces que sea válida la obligación principal y nula la hipoteca, porque el constituyente era capaz
de obligarse, pero no de enajenar (por ejemplo, porque el inmueble estaba embargado).
Existen algunos casos en los que se contemplan reglas especiales, cuando se trata de hipoteca de bienes
raíces de algunos incapaces, o existiendo sociedad conyugal o de la afectación de inmuebles como bienes
familiares:
• Hipoteca sobre inmuebles de la sociedad conyugal: artículo 1749 (autorización de la mujer);
• Hipoteca sobre inmuebles de hijos no emancipados: artículo 254 (autorización judicial);
• Hipoteca sobre inmuebles de un pupilo: artículo 393 (autorización judicial);
Hipoteca sobre inmuebles pertenecientes a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal:
artículo 1754 (autorización de la mujer).

Hipoteca sobre inmuebles sociales o del marido, cuando la mujer asume la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal: artículo 1759 (autorización judicial);

Hipoteca sobre un inmueble afectado como bien familiar: artículo 142 (autorización del cónyuge no
propietario).
b) Formalidades del contrato de hipoteca.

La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pública (art. 2409 del Código Civil)
Los autores se han planteado qué rol jurídico juega en la hipoteca la inscripción en el Registro
Conservatorio: ¿es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar la tradición del derecho
real de hipoteca?
Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos), la inscripción es una solemnidad del acto al igual que la
escritura pública. En el mismo sentido, un fallo de la Corte Suprema señala, aludiendo a los artículos 2409
y 2410: “De donde se deduce que la escritura por sí sola no crea en este caso ningún derecho para el
acreedor ni restringe en lo más mínimo las facultades del deudor sobre el inmueble”.
Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva, Meza Barros, Barcia Lehmann), la solemnidad del
acto de hipoteca es solamente la escritura pública, pero no la inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces, a la cual debe reservársele el rol de tradición del derecho real de hipoteca (igual como acontece
con la compraventa de bienes inmuebles).
Argumentos que se exponen por la segunda doctrina:
1° Al asignar a la inscripción el papel de solemnidad del contrato hipotecario, se le atribuye un rol que el
legislador jamás pensó darle. Para convencerse de ello, basta recurrir al propio mensaje del Código Civil:
“La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas las
servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la

294
inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto,
puede producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere
ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna”.
No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del legislador, que la hipoteca no esté
comprendida en las palabras del mensaje citadas. De ellas se desprende claramente que el contrato
hipotecario queda perfecto con el solo otorgamiento de la escritura sin necesidad de inscripción, sin
perjuicio que el derecho real de la hipoteca cobre vida sólo con la inscripción.
2° Si en la adquisición del derecho de dominio, mediante la compraventa por ejemplo, la inscripción es
sólo tradición y el contrato se perfecciona por la escritura, ¿Qué razón habría para estimar que el contrato
hipotecario se perfecciona mediante la inscripción?
¿Por qué el legislador iba a sujetar la gestación del derecho de dominio a menos trabas que la del derecho
de hipoteca, cuando la tradición de ambos derechos se rige con los mismos principios por expresa
disposición del artículo 670?
3° Artículo 2411 del Código Civil, contratos hipotecarios celebrados en el extranjero. El legislador reconoce
la existencia del contrato hipotecario antes de efectuarse inscripción alguna.
4° Artículo 2419 del Código Civil, hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor de hacerla inscribir
sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera; si el contrato
hipotecario no produjere efecto alguno sin la inscripción, no se explicaría la disposición anterior, carecería
de fuente el derecho del acreedor para solicitar que se practiquen las inscripciones. La misma solución,
opera en el caso del artículo 16 de la Ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la
hipoteca de departamentos de un edificio en actual construcción.
5° Relacionando el artículo 767, relativo al usufructo, con la hipoteca, Claro Solar señala al respecto: “La
inscripción no es una solemnidad del acto de constitución del usufructo, que queda perfecto con el
otorgamiento de la escritura pública”; agrega que “En realidad la solemnidad de la constitución del
usufructo que haya de recaer sobre bienes raíces es la escritura pública y la inscripción es el modo de
adquirir”.
6° Finalmente, las consecuencias prácticas demuestran que la correcta interpretación es la que atribuye a
la inscripción sólo el papel de tradición del derecho real de hipoteca; de lo contrario, si el acreedor no
alcanza a inscribir, quedaría burlado en sus derechos. Por el contrario, como el acto hipotecario es
plenamente válido, puede interponer contra el constituyente las acciones contra el contratante en mora,
de acuerdo a las normas generales, y pedir la pertinente indemnización.
En definitiva, la inscripción diría relación con los efectos del contrato hipotecario (obligación del
constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a su perfeccionamiento, para lo
cual basta con la escritura pública.
- Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero: requieren, conforme a los artículos 2411 del Código
Civil y 345 y siguientes del Código de Procedimiento Civil:
a) Escritura pública, aunque ella no se requiera en el país en que se celebra el contrato (Arts. 18 y 1701).

Estamos ante una excepción al principio lex locus regit actum.

b) Legalización del instrumento (artículos 63 y 64 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes

295
Raíces).
c) El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces.

- Contenido de la inscripción en el Registro de Hipotecas y gravámenes: artículo 2432 (el artículo 81 del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces reproduce los requisitos, y el artículo 82 señala que de faltar
alguna de las designaciones en términos absolutos, deberá otorgarse nueva escritura pública
complementaria):
1° Individualización del acreedor, del deudor o del tercero garante hipotecario.
2° Fecha y naturaleza de la obligación principal a la que alude la hipoteca (principio de la especialidad de
la hipoteca en cuanto a la obligación). Lo anterior, salvo que estemos ante una hipoteca con cláusula de
garantía general.
3º La situación (o sea, la ubicación) de la finca y sus linderos (principio de la especialidad en cuanto finca).
4° La suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes la limitan a una determinada
cantidad, con tal que así se exprese inequívocamente de acuerdo al artículo 2431, parte inicial (principio
de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligación). Sobre el particular, las hipotecas se pueden
constituir conforme a los siguientes formatos:
• Hipoteca específica: que garantiza una o algunas obligaciones determinadas (tal pagaré, por tal suma,
con tal fecha de vencimiento, etc.);
• Hipoteca con cláusula de garantía general, pero limitada a un monto máximo; Hipoteca con cláusula de
garantía general, sin limitación.
5° La fecha de la inscripción y la firma del Conservador. Cabe señalar que este es el único requisito que no
puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten los restantes requisitos, la inscripción no será nula, pero
siempre y cuando de su contexto o del contrato o contratos citados por ella, se desprendan aquellos
antecedentes omitidos en la inscripción: artículo 2433.
Curiosamente, el artículo 81 no incluye entre las menciones de la inscripción de la hipoteca los datos
relativos a la inscripción de dominio del inmueble, pero obviamente ésta nunca puede faltar.
- Formalidades de la hipoteca de naves (los artículos 10 a 21 de la Ley de Navegación, contienen las normas
relativas a la hipoteca de naves mayores):
1º Debe otorgarse por escritura pública, indicándose el nombre de la nave, el número de matrícula y el
tonelaje de registro. Puede hipotecarse también una nave en construcción, en cuyo caso debe indicarse
en la escritura antecedentes tales como largo de la quilla, tonelaje presunto y dimensiones aproximadas;
el astillero en el que se construye, la fecha en que se inició la construcción y la fecha en que se espera
terminarla.
2º La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas de naves, que se lleva en la
Dirección de Territorio Marítimo y Marina Mercante Nacional, dependiente de la Armada. Pueden
hipotecarse las naves de más de 50 toneladas de registro grueso (artículo 20 de la Ley de Navegación).
- Hipoteca de aeronaves (artículos 114 a 125 del Código Aeronáutico):
1° Debe otorgarse por escritura pública, en la que se indica el número de matrícula de la nave, y sus
características;
2° La escritura debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del Registro Nacional de Aeronaves que lleva

296
el respectivo Conservador, dependiente de la Dirección General de Aeronáutica Civil.
C) Cosas susceptibles de hipotecarse.
De conformidad al art. 2418 del Código Civil y a las leyes especiales, se admiten las siguientes hipotecas:
1º Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad.
Es decir, lo que es susceptible de hipotecarse es el dominio sobre los bienes raíces. Dentro de la expresión
“inmuebles” quedan comprendidos aquellos que lo son por naturaleza. En cuanto a los inmuebles por
adherencia y por destinación, no pueden hipotecarse independientemente del inmueble al que acceden,
pero se ven afectados por la hipoteca constituida sobre éste, como expresamente lo establece el art. 2420
respecto de los inmuebles por destinación.
Cabe agregar que el artículo 2418 no distingue en cuanto a la especie de propiedad, y por tanto, admite
hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o la nuda propiedad. Si se hipoteca la nuda
propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el usufructo consolidándose el dominio en manos del nudo
propietario, el gravamen afectará a la propiedad plena, pues en virtud de lo dispuesto en el artículo 2421
la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada (la misma solución cabe aplicar
cuando el aumento que experimente el inmueble sea material, como en el caso de una accesión del suelo).
La hipoteca de la propiedad fiduciaria está reglamentada expresamente en el artículo 757. Establece dicha
disposición que si ella se impone sin autorización judicial y sin audiencia de las personas que de acuerdo
al artículo 761 tienen derecho a impetrar medidas conservativas, el fideicomisario no será obligado a
reconocerla. Se justifica plenamente que el fiduciario no tenga libertad absoluta para hipotecar, porque
podría perjudicar con ello al fideicomisario si al verificarse la condición pasare a él la propiedad. El juez
autorizará la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso, pero no si se constituyere para
satisfacer un interés personal del propietario fiduciario. Podría ocurrir, en todo caso, que el constituyente
del fideicomiso hubiese prohibido enajenar la propiedad fiduciaria (artículo 751 del Código Civil),
entendiéndose dentro de dicha prohibición, de la constituir gravámenes.
A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisión de los requisitos
mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino inoponibilidad al fideicomisario. Nada obstaría para
que éste, a pesar de haberse omitido las formalidades legales, reconozca la hipoteca.
2º Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo.
No se trata de que el usufructuario hipoteque el inmueble en sí, porque sólo es mero tenedor del mismo,
sino que se le permite gravar su derecho de usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitución de al acreedor la facultad para percibir los
frutos. Será el usufructuario quien continuará percibiéndolos. El acreedor hipotecario tendrá derecho a
ellos, cuando ejercitando su derecho de tal, embargue el usufructo, sin que se extienda su derecho a los
frutos percibidos por el usufructuario (artículo 2423).
Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de habitación, no
obstante su semejanza con el usufructo. Nada dice respecto a los primeros el artículo 2418, y por lo demás,
se trata de derechos personalísimos, intransferibles, intransmisibles e inembargables.
La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e incierta, ya que extinguido el
usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta regla admite excepciones, porque si se extingue el

297
usufructo por:
• renuncia del usufructuario;
• por consolidación del dominio -ya sea en manos del usufructuario o del nudo propietario-;
• o por sentencia judicial en el caso del artículo 809, subsistirá la hipoteca (artículo 803).
La solución contraria equivaldría a entregar la eficacia del derecho del acreedor hipotecario en
manos del usufructuario.
De cualquier forma, lo aconsejable sería hipotecar simultáneamente, si se puede, la nuda propiedad y el
derecho de usufructo, pues en tal caso, extinguido el usufructo, subsistirá la hipoteca, ahora gravando la
propiedad plena.
Al igual que lo dijimos a propósito de la propiedad fiduciaria, puede ocurrir que el constituyente del
usufructo prohíba gravarlo. Es cierto que el artículo 793, inciso 3º, alude a la prohibición de arrendar y
ceder (enajenar) el usufructo, pero creemos que la prohibición sería eficaz, entendiendo que dentro de la
cesión (enajenación) puede estar comprendido el gravar (enajenación en sentido amplio). Adicionalmente,
podríamos tener presente el aforismo relativo a quien puede lo más, puede lo menos.
3° Hipoteca de naves y aeronaves.
No obstante su condición de bienes muebles, las naves son susceptibles de hipoteca, siempre y cuando
tengan más de 50 toneladas de registro. La hipoteca naval se inscribe en el registro respectivo, que se lleva
en la Dirección de territorio Marítimo y Marina Mercante Nacional. Como lo dijimos en su oportunidad,
pueden hipotecarse incluso las naves que se encuentran en construcción en un astillero. Las aeronaves de
cualquier tonelaje, también se hipotecan, inscribiéndose la hipoteca en la Dirección General de
Aeronáutica Civil.
4° Hipoteca de mina.
Se rige por las mismas disposiciones del Código Civil y por los artículos 217 a 222 del Código de Minería.
La hipoteca se constituye sobre la concesión minera, siempre que se encuentre inscrita. Salvo
estipulación en contrario, la hipoteca sobre una concesión afecta también a los inmuebles accesorios de
la concesión (artículo 3 Código de Minería): las construcciones, instalaciones y demás objetos destinados
permanentemente por su dueño a la investigación, arranque y extracción de sustancias minerales. La
hipoteca sobre concesión minera no da al acreedor los derechos que otorga el artículo 2427 del Código
Civil, salvo que el deterioro o la pérdida se produzcan por dolo o culpa grave del deudor. Para proceder al
remate de una concesión hipotecada no será necesaria su tasación.
5° Hipoteca sobre bienes futuros.
Es posible hipotecar no sólo los bienes presentes sino también los futuros: artículo 2419 del Código Civil.
La futureidad, aquí, está referida a que el inmueble aún no ingresa al patrimonio del constituyente. En
rigor, se está hipotecando algo que por el momento es ajeno al constituyente.
Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el contrato hipotecario se
perfecciona por el sólo otorgamiento de la escritura pública, ya que la inscripción no es solemnidad del
contrato, sino únicamente la tradición del derecho de hipoteca. En efecto, al hipotecarse los bienes
futuros, aún no existe la hipoteca como derecho real, ya que para ello es necesario la inscripción, pero sí
existe como contrato, y de él nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes a medida que el

298
deudor los adquiera.
A propósito de esta hipótesis, es útil traer nuevamente a colación el caso contemplado en el artículo 16
de la Ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la hipoteca de departamentos de un
edificio en actual construcción. Este precepto permite hipotecar los departamentos o inmuebles
(“unidades”, las llama la ley) que serán acogidos a la citada Ley, aunque el condominio sólo esté en etapa
de proyecto o en construcción. Para ello, se archivará provisionalmente un plano (visado por la respectiva
Dirección de Obras Municipales) en el Conservador de Bienes Raíces, en el que estén singularizadas las
respectivas unidades, de acuerdo con el permiso de construcción otorgado por la Dirección de Obras
respectiva. Esta hipoteca gravará la cuota que corresponda a dicha unidad en el terreno desde la fecha de
la inscripción de la hipoteca y se radicará exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le
correspondan a ésta en los bienes de dominio común, sin necesidad de nueva escritura ni inscripción,
desde la fecha del certificado que declare al condominio acogido al régimen de Copropiedad Inmobiliaria.
La fórmula anterior puede resultar muy útil, cuando en el terreno ya se han levantado edificios o casas y
vendido departamentos o unidades, pues si así ocurriere, no será posible hipotecar el inmueble como un
todo, pues sobre él, hay otros propietarios que tendrían que consentir en el gravamen. En efecto, cada
comprador de un departamento o casa del condominio, adquiere también una cuota en los bienes
comunes, y entre éstos, está el terreno respectivo.
6° Hipoteca de cuota: artículo 2417 del Código Civil.
No sólo puede hipotecar el que sea dueño absoluto del inmueble, sino también el que tenga una cuota de
él, el que sea comunero en su dominio. Si el legislador permite que el comunero hipoteque su cuota, es
porque considera que sobre ella tiene el derecho de dominio, como se desprende del artículo 1812 del
Código Civil, que lo autoriza para vender la cuota, y del artículo 892 del Código Civil que lo faculta
para reivindicarla.
Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un triple distingo, según que
los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante, a los otros comuneros o se transfieran a
terceros extraños a la comunidad.
Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que los hipotecó, subsiste la
hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales, por aplicación del efecto declarativo de las particiones y
adjudicaciones (artículos 1344 y 718 del Código Civil), en virtud del cual se presume que el comunero a
quien se adjudican bienes, ha sido dueño absoluto de ellos desde que se formó la comunidad y siendo así,
ha tenido perfecto derecho para hipotecar.
No existe uniformidad de opinión entre los autores con respecto a la extensión que tiene la hipoteca de
cuota una vez que al comunero hipotecante se le adjudican los bienes hipotecados. Algunos estiman que
la hipoteca afectaría al total del inmueble (se podría fundar esta conclusión en el artículo 2421). Otros en
cambio (Somarriva entre ellos) piensan que ella sólo afecta a la cuota que tenía el comunero al momento
de hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble (de acuerdo al artículo 2416 del Código
Civil), caso en el cual el gravamen subsistiría por el total.
En cambio, si el inmueble hipotecado es adjudicado a otro comunero, en principio caduca el gravamen. La
razón es la misma que dábamos para el caso de adjudicarse el inmueble a quien había hipotecado su cuota:

299
si el inmueble se adjudica a otro comunero, quiere decir que aquél que hipotecó su cuota jamás tuvo
derecho alguno sobre el inmueble, y por ende, mal podría haberlo gravado. Estamos aplicando
nuevamente el efecto declarativo de la adjudicación. Debemos prevenir, con todo, que la hipoteca podrá
subsistir aunque los bienes se adjudiquen a otros comuneros, siempre que se reúnan los siguientes
requisitos:
• Que consienta el adjudicatario;
• Que dicho consentimiento conste por escritura pública;
• Que de dicha escritura pública se tome nota al margen de la inscripción hipotecaria (2417, inciso 2° del
Código Civil)
Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se adjudique a ninguno de los
comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este evento, la doctrina y la jurisprudencia, estiman
que la hipoteca subsiste y no caduca porque con respecto al tercero no se presenta la causal de caducidad
que opera respecto a los comuneros y además porque la hipoteca es un gravamen real que sigue al
inmueble.
En la práctica, la hipoteca de cuota suele rechazarse por los acreedores como garantía idónea, quienes
exigen que la constituyan todos los comuneros. Al hipotecarse el cien por ciento de los derechos de
dominio que se tengan sobre el inmueble, no hay riesgo de caducidad al operar la partición.
7° Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible:
art. 2416 del Código Civil.
Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro y simple; pero en
conformidad con el art. 2416 del Código Civil puede también hipotecarlos aun cuando sobre ellos tenga
un derecho eventual, limitado o rescindible, eso sí que entendiéndose hipotecados con esa limitación,
aunque no se exprese. Ello, porque nadie puede transferir más derechos de los que se tiene.
Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donación entre vivos, seguida de la
tradición, y después la donación se resuelve, rescinde o revoca, tales hechos sólo afectarían al acreedor
hipotecario, en los casos que indica el art. 1432 del Código Civil, esto es:
• cuando la condición constare en la escritura pública;
• si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que piensa ejercitar
algunas de esas acciones; y
• si el gravamen hipotecario se constituyere después que el donante ha ejercitado dichas acciones.
Por otra parte, si el inmueble está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el art.
1491 del Código Civil, es decir, declarada la resolución, la hipoteca se extingue o no según que la condición
conste o no en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública. Si consta, el legislador presume
de derecho que el acreedor tenía conocimiento de la condición, y la resolución afecta a la hipoteca; por el
contrario, si no consta, se presume en la misma forma que el acreedor ignoraba la existencia de la
condición y la hipoteca se conserva en todo su vigor.
A su vez, tratándose de la hipoteca de un derecho de usufructo, la hipoteca se extinguirá en el plazo de
duración del usufructo.
8°.- Hipoteca de una cosa ajena.

300
En opinión de nuestra jurisprudencia, adolecería de nulidad absoluta. Así, señala un fallo que para que la
hipoteca sea válida es menester que se cumplan dos condiciones: que el constituyente sea propietario de
la cosa que se da en hipoteca y que tenga facultad de enajenarla. El primero de estos requisitos no está
contemplado de un modo categórico en la ley pero se infiere del contexto de sus disposiciones. Así, el
artículo 2414 del Código Civil, al decir “sus bienes” ha querido referirse a los bienes propios. De
consiguiente, puede deducirse que en nuestra legislación no puede hipotecarse una cosa ajena, y si ello
se efectúa, la hipoteca será nula de nulidad absoluta, en razón de que la ley exige que se sea dueño de la
cosa para poderla hipotecar, o expresado en otros términos, de que el legislador prohíbe el acto mediante
el cual se hipoteca una cosa ajena; y conforme al artículo 10 del Código Civil los actos que la ley prohíbe
son nulos y de ningún valor.
En nuestra doctrina, Pablo Rodríguez Grez adhiere a la jurisprudencia, sobre la base de que el acreedor
hipotecario no tiene posesión sobre su derecho de hipoteca y por lo tanto nunca podría ganar por
prescripción tal derecho, lo que pone de manifiesto la inutilidad de una hipoteca constituida por quien no
sea dueño de la finca. Señala los siguientes argumentos:
a) La sola circunstancia de ser la hipoteca un derecho real no implica que sobre él pueda haber posesión.

En efecto, hay casos en los que se excluye la posesión, como ocurre tratándose de las servidumbres
discontinuas e inaparentes.
b) Es cierto que el Mensaje señala que el que no es poseedor del dominio puede ser poseedor de otro

derecho real, como la hipoteca (literal XXIV). Pero esta declaración – además de ser errónea- está
antecedida por un párrafo que dice: “Toda posesión es esencialmente caracterizada por la realidad o la
apariencia del dominio; no es poseedor de una finca sino el que la tiene como suya, sea que se halle
materialmente en su poder, o en poder de otro que le reconoce como dueño de ella”. Agrega Rodríguez
Grez que en esta parte del Mensaje, Bello reconoce que la posesión tiene una apariencia, una realidad
física que trasunta socialmente. Sin embargo, el acreedor hipotecario está distante de la cosa, no tiene
con ella relación alguna y su contacto opera una vez que la obligación que garantiza se hace exigible y no
se cumple por el principal obligado. Sólo entonces puede perseguirla, realizarla a través del juez
competente y pagarse con la preferencia respectiva.
c) Se desprende de los artículos 2414 y 2418 del Código Civil que la hipoteca sobre cosa ajena es

absolutamente nula, porque es un requisito de la esencia del contrato hipotecario que la cosa sea de
dominio del constituyente. Se desprende lo anterior de los artículos citados: del 2414, pues alude a “sus
bienes”; del 2418, que dispone en su inciso 1º: “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces
que se posean en propiedad o usufructo…”
d) Es cierto que la venta de cosa ajena es válida, pero al respecto existe norma expresa que así lo declara

(artículo 1815 del Código Civil16), mientras que respecto de la hipoteca no existe una norma similar.
Además, la constitución de una hipoteca sobre cosa ajena sólo puede ser consecuencia de un error del
Conservador de Bienes Raíces.
e) Le parece a este autor una extrema injusticia e inmoralidad imponerle a un propietario una hipoteca

por el solo transcurso del tiempo. Agrega Rodríguez Grez que no faltará quien se pregunte qué sucede
cuando han transcurrido más de diez años y no se ha demandado la nulidad absoluta. En tal caso, como el

301
acreedor no ha adquirido posesión del derecho real de hipoteca, no estará en situación de prescribir en su
favor, de modo que será indiferente que el contrato no pueda anularse, porque, en cuanto al derecho
hipotecario, éste no existe. La inscripción que se hubiere practicado es de papel y no tiene
consecuencias para el verdadero dueño.
Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Ramón Meza Barros discrepan de la conclusión de la jurisprudencia,
estimando que la hipoteca de cosa ajena es válida por las siguientes razones:
a) No es posible admitir que el art. 2414 del Código Civil sea una norma prohibitiva; a su vez, la expresión

“sus bienes” se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el constituyente es el dueño del
derecho que hipoteca.
b) Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción, ya

que conforme al inciso 2° del art. 2498 del Código Civil, pueden adquirirse por este medio los derechos
reales que no estén especialmente exceptuados. Ahora bien, en conformidad al art. 2512 del Código Civil,
el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripción, por las mismas reglas que el dominio, lo que
significa en otros términos que puede adquirirse por prescripción ordinaria o extraordinaria y si se estima
que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art. 704 del Código Civil sería un título
injusto, que daría origen a la posesión irregular y ésta a la prescripción extraordinaria, resultando así que
la hipoteca jamás se podría adquirir por prescripción ordinaria, con lo que no se respetaría lo dispuesto en
el art. 2512 del Código Civil.
c) La tradición hecha por quien no es dueño no adolece de nulidad; solamente no transfiere el derecho

de que se trata: no hace al acreedor dueño del derecho de hipoteca. Sin embargo, sí confiere la posesión
del derecho real de hipoteca.
d) No se divisa una razón plausible para adoptar, en relación con la hipoteca, una solución distinta a la

que adopta el art. 2390 del Código Civil respecto de la prenda: subsiste el contrato, mientras el dueño no
reclama la especie. Sin embargo, podría replicarse, es sugestivo que en el título de la hipoteca, el Código
Civil nada haya dicho. Con todo, no es menos cierto que en el Derecho Privado, el silencio del legislador
suele ser una señal de que se autoriza el acto.
e) Caso del art. 2417 del Código Civil: la hipoteca constituida por el comunero, a quien en definitiva no se

le adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios consienten en ello. Es decir, la
hipoteca constituida por quien no es dueño y se considera no haberlo sido jamás, tiene pleno valor si es
ratificada por el dueño.
A los argumentos anteriores, podríamos agregar otro: en el artículo 2419, el Código Civil admite
expresamente la constitución de hipoteca sobre una cosa que no pertenece todavía al constituyente.
Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría validarse ni siquiera por
la adquisición posterior del dominio o la ratificación del propietario. En cambio, si la consideramos válida,
el acreedor adquirirá el derecho de hipoteca por la ratificación o adquisición posterior del dominio.
- Principio de la especialidad de la hipoteca.
Engloba dos aspectos: el primero, en cuanto a la necesidad de determinar los bienes hipotecados, tanto
en la escritura de hipoteca como en la inscripción hipotecaria. Nuestra legislación rechaza las hipotecas
generales, que afecten todos los bienes del deudor. Como ya vimos, en el art. 2432 del CC se recoge este

302
principio, tanto respecto a los bienes como en relación a las obligaciones caucionadas. No obstante,
respecto a este último aspecto, nuestro CC acepta que la hipoteca pueda garantizar obligaciones
indeterminadas en cuanto al monto como en cuanto a su naturaleza.
d) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.
Puede caucionarse con esta garantía cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles como naturales,
presentes o futuras, directas o indirectas (artículo 2413, inciso 3° del Código Civil), propias o ajenas, en
moneda nacional o extranjera, etc.
Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los créditos caucionados, se planteó en la
doctrina y jurisprudencia la cuestión de otorgar validez a las hipotecas que garantizan obligaciones de
monto indeterminado. Se ha concluido que tales hipotecas serían perfectamente válidas, considerando:
1° Que el artículo 2432, número 4, no señala entre los requisitos de la inscripción el monto de la obligación
principal. Admite que las hipotecas pueden limitarse o no a una determinada suma.
2° El artículo 2427 del Código Civil alude expresamente a deudas indeterminadas.
3° Los casos de los artículos 376 (respecto de los guardadores) y 775 (respecto del usufructo), en los que,
las obligaciones, claramente, son indeterminadas, pues se trata de una futura y eventual responsabilidad.
El artículo 2431 del Código Civil establece sin embargo un límite a la hipoteca: no puede extenderse a más
del doble del monto conocido o presunto de la obligación caucionada. El deudor tendrá derecho entonces
a pedir que se reduzca la hipoteca hasta dicho importe o monto. Ordenada que sea la reducción, debe
practicarse una nueva inscripción, con cargo del deudor (artículo 2431, inciso 2° del Código Civil). Lo
anterior operará, en todo caso, cuando se trata de hipotecas específicas y no si éstas se hubiesen
constituido con cláusula de garantía general.
- Cláusula de garantía general hipotecaria.
Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores, para garantizar el cumplimiento de cualquiera
obligación, presente o futura, directa o indirecta.
La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta cláusula, atendiendo fundamentalmente:
1 ° Art. 2413 del CC, en cuanto la hipoteca puede constituirse antes que exista la obligación principal.
2° En cuanto a lo dispuesto en los arts. 2432 número 2 del CC y 81 del Reglamento del Conservador de
Bienes Raíces, se sostenía por quienes negaban validez a la hipoteca con cláusula de garantía general, que
dado que la inscripción hipotecaria debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que acceda,
requisito con el cual no podría cumplirse al existir la cláusula de garantía general, se demostraría que esta
es improcedente, carece de validez. Sin embargo, quienes aceptan la hipoteca con cláusula de garantía
general, refutan lo anterior señalando que el art. 2432 del CC debe interpretarse racionalmente, en el
sentido que debe cumplirse con las exigencias indicadas cuando el contrato que se garantiza se haya
celebrado antes o coetáneamente con la hipoteca, pero no cuando aquél sea un contrato futuro. En otras
palabras, y aplicando las reglas de interpretación del art. 22 del CC, debe concluirse que la exigencia del
art. 2432 N° 2 se refiere únicamente a los casos en que sea posible cumplirla, o sea, cuando la hipoteca se
otorgue simultáneamente o con posterioridad al contrato principal.
8.- EFECTOS DE LA HIPOTECA.
Debemos analizarlos desde tres puntos de vista:

303
a) Extensión de la garantía, es decir, cosas que comprende la hipoteca, efectos con relación al inmueble

hipotecado.
b) Situación en que queda el constituyente de la hipoteca.

c) Derechos del acreedor hipotecario.

De lo expresado, podemos visualizar que los efectos son “objetivos” (que inciden en la finca hipotecada) y
“subjetivos” (que se refieren a las partes contratantes).
a) Extensión de la garantía.

De los arts. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende: 1 ° El bien raíz hipotecado.
2° Los inmuebles por destinación o por adherencia.
3° Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado. 4° Las rentas de
arrendamiento que devengue el inmueble.
5° Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado. 6° Las indemnizaciones debidas por los
aseguradores.
7° La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en caso de expropiación.
1º El bien raíz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se constituye la garantía.
En la práctica, el derecho real de hipoteca termina ejercitándose sobre una suma de dinero,
correspondiente al producto de la subasta del inmueble.
2° Los inmuebles por destinación o por adherencia: arts. 570 - 2420 del CC.
Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinación hayan existido al
momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carácter con posterioridad. En ambos
casos, los afecta el gravamen. Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinación
pertenezcan al dueño del inmueble gravado (por ejemplo, no se ven afectados con el gravamen los
animales de propiedad del arrendatario del fundo hipotecado).
Los bienes muebles que están destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio del inmueble pasan
a tener el carácter de inmuebles por destinación por la voluntad del dueño que los destina al fin indicado.
Por ello, esa misma voluntad puede quitarles tal carácter, enajenándolos a terceros, y desde ese momento
deja de afectarlos la hipoteca.
Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinación aunque ninguna referencia
a ellos se haga en el contrato de hipoteca y aunque la inscripción, por la misma razón, no aluda a ellos.
En cuanto a los inmuebles por adherencia (art. 568 del CC), también quedan comprendidos en la hipoteca,
como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, e indiferentemente de que
existan o no al momento de constituirse la hipoteca. Con todo, si el dueño del suelo enajena
separadamente los inmuebles por adherencia, éstos, en conformidad al art. 571 del CC, pasan a ser
muebles por anticipación y dejan de estar afectos a la hipoteca. Pero, para ello, no basta con que se
vendan, sino que es necesario que pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se haga tradición de los
mismos.
3° Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado: art. 2421 del CC.
Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del hombre -por ejemplo
el edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la naturaleza -como los terrenos que se

304
adquieren por accesión, aluvión, avulsión, etc. También se beneficia el acreedor hipotecario con la
extinción de los derechos reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si se hipoteca la nuda
propiedad y después se consolida el dominio, la hipoteca afecta a la propiedad plena y no únicamente la
nuda propiedad. En síntesis, se puede tratar de un aumento material o de un aumento jurídico.
4° Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: art. 2422 del CC.
Lo anterior no significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el acreedor la facultad de
percibir las rentas. Este derecho lo tendrá cuando ejercite su acción hipotecaria, mediante el embargo del
inmueble hipotecado y sus frutos.
5° Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
Beneficiará a la hipoteca, toda servidumbre activa que pueda constituirse sobre el predio, en particular,
para los efectos de su tasación.
6° Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: art. 2422 del CC.
En armonía con lo anterior, el artículo 555 Código de Comercio dispone que “La cosa que es materia del
seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e
hipotecas constituidos sobre aquella”. El fundamento de estas disposiciones descansa en que el legislador
establece en ellas una subrogación real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien
hipotecado.
Aparentemente podría verse una inconsecuencia jurídica en esta subrogación, porque la hipoteca se
ejercerá sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es de la esencia de este gravamen que
recaiga sobre bienes raíces. Pero la inconsecuencia es sólo aparente, porque el acreedor hipotecario no
ejercita sobre el monto del seguro ni el derecho de venta ni el derecho de persecución, sino únicamente
el de preferencia. Por lo demás, el derecho de hipoteca se ejerce finalmente, como derecho de preferencia,
sobre el precio, es decir, como derecho sobre un bien mueble.
7° La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en caso de expropiación.
En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la expropiación, a la que
no obsta la existencia del gravamen en estudio. También aquí estamos ante una verdadera subrogación
real, en la cual el precio de la expropiación reemplaza al inmueble hipotecado.
b) Efectos de la hipoteca con respecto al dueño del inmueble hipotecado.

La hipoteca constituye una limitación del dominio. De ahí entonces que el dueño del inmueble, si bien
conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe hacerlo de manera que no
lesione los derechos del acreedor hipotecario.
Debemos distinguir dos períodos: el que media entre la constitución de la hipoteca y el ejercicio por el
acreedor de la acción hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a partir de ese momento. A su vez,
debemos distinguir en cada período las limitaciones a las facultades de disposición, uso y goce.
b.1) Situación del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la acción hipotecaria, es decir,
en el período que media entre la constitución de la hipoteca y la notificación de la demanda.
b.1.1) Respecto de la facultad de disposición.
El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble: art. 2415 del CC. Cualquier estipulación en
contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilícito (arts. 1466-1682 del CC). La enajenación que

305
haga el dueño del inmueble dado en garantía en nada perjudica al acreedor, porque éste en virtud del
derecho de persecución de que está investido, puede hacer efectivo su derecho aun encontrándose el
inmueble en manos de terceros.
El art. 2415 del CC también faculta al dueño para que constituya una nueva hipoteca sobre el inmueble,
sin que valga estipulación en contrario. Tampoco perjudica al acreedor que se constituya un nuevo
gravamen, porque en conformidad al art. 2477 del CC las hipotecas prefieren por orden de fecha de
inscripción, de manera que el primer acreedor hipotecario va a tener preferencia sobre los demás para
pagarse de su crédito.
La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el inmueble
hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. ¿Es ello posible? En principio podría contestarse
afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo más, puede lo menos. Pero semejante
conclusión sería errada, porque si el legislador autoriza al propietario para enajenar o hipotecar el bien
dado en garantía, es porque de ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo
mismo con la constitución de un usufructo, de una servidumbre o de un derecho de uso o de habitación,
ya que con ello se cercena el valor de la garantía, causándole al acreedor un perjuicio evidente. Por eso,
los autores unánimemente estiman que la constitución de estos derechos no empece al acreedor
hipotecario, quien siempre podrá ejercer las facultades que le da el carácter de tal con prescindencia de
ellos.
Corrobora la conclusión anterior lo dispuesto en los artículos 1368 y 1366 del Código Civil. El usufructo
constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario. A contrario sensu, la hipoteca sí afecta
al usufructuario; éste debe pagar subrogándose así en los derechos del acreedor contra los herederos, si
la deuda era del testador, salvo que el último haya expresamente querido gravar al usufructuario con la
deuda en cuestión.
Por lo demás, el artículo 9 de la Ley número 14.908, sobre “Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias”, establece que el juez que esté conociendo del correspondiente juicio de alimentos “podrá
fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o
habitación sobre los bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del
juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y
la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes” (inciso 2º). Agrega la disposición
que “La constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del
alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción” (inciso 3º). Por lo tanto, si la
hipoteca se encontraba inscrita, no le será oponible el derecho real constituido en favor del alimentario.
b.1.2) Respecto de las facultades de uso y goce.
También se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio hipotecado. Para evitar que el
propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente en perjuicio del acreedor, el artículo 2427 del
Código Civil confiere al último ciertas facultades.
Para que reciba aplicación esta disposición, es necesario en primer término que la finca se pierda o
deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la causa de la pérdida o deterioro, concluyen los autores
que se comprenden las pérdidas o deterioros que se originen por actos materiales o por actos jurídicos

306
(por ejemplo, si se tala un bosque y revende la madera, si se demuele una edificación y se venden los
materiales, si se destruye un edificio por un incendio, inundación o terremoto, etc.)
A su vez, es indiferente que la pérdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable o
doloso del propietario. Así lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el artículo 2427 del Código Civil, ya
que tal norma no distingue, a diferencia, de lo que hace el art 1496, número 2, del Código Civil. Se trata
por ende de un caso excepcional, en que la ley pone de cargo del deudor, el caso fortuito o la fuerza mayor.
Este mismo principio rige en la fianza: artículo 2349 del Código Civil. Si el fiador cae en insolvencia, el
acreedor puede exigir un nuevo fiador.
También se aplica el artículo 2427 del Código Civil, sea que la pérdida o deterioro lo haya sufrido el
inmueble encontrándose en manos del deudor o en manos de un tercero. Sin embargo, no obstante la
amplitud de la disposición, hay casos en que no recibe aplicación:

Por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca, porque si el acreedor
aceptó la garantía en estas condiciones es lógico que no pueda después deducir reclamo. Además, las
expresiones “perdiere o deteriorare”, indican el futuro hipotético.

Tampoco el acreedor podría reclamar los derechos que le confiere la norma citada, si explícita o
implícitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o pérdida. Explícitamente si el acreedor renuncia
a los derechos que le confiere el artículo 2427 del Código Civil. Implícitamente si se hipoteca una cuota
que se tenga en el inmueble y ésta caduca por no adjudicarse al comunero el bien hipotecado o si con
conocimiento del acreedor se da en garantía un bien sobre el cual el constituyente tiene un derecho
eventual, condicional, limitado o rescindible, que después se extingue. Lo mismo ocurre, si se hipoteca un
predio forestal, y el acreedor hipotecario está en conocimiento del programa de explotación del bosque.
Como es lógico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe ser de tal magnitud
que ella no sea suficiente garantía para la seguridad de la deuda.
Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal. De manera
entonces que nada podría objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su derecho está suficientemente
garantizado. Carecería de interés para ello y sin interés no hay acción.
Tres derechos otorga al acreedor el artículo 2427 del Código Civil:
1° Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le dé un suplemento de hipoteca: en otras palabras, que
se le otorgue una nueva hipoteca.
2° Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente, como una prenda o una
fianza. La redacción del art. 2427 del CC no deja dudas en cuanto a que es al acreedor a quien corresponde
la elección entre el suplemento de la hipoteca o la constitución de otra garantía. En cuanto a la
equivalencia de la nueva garantía, en desacuerdo de las partes será apreciada por el juez.
3°. A falta de cauciones, es decir en subsidio de los dos derechos anteriores, tiene el acreedor una tercera
vía, que a su vez admite dos posibilidades atendiendo a las características de la obligación principal:
a ) El acreedor está facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que esta sea líquida y aun

cuando haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo.
b ) Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilíquida, indeterminada o condicional, y el deudor no se allana

a mejorar la hipoteca o a dar otra garantía equivalente, al acreedor le sería imposible solicitar el pago de

307
la deuda. Por eso, el art. 2427 del CC lo autoriza para implorar las providencias conservativas que el caso
admita. Estas medidas podrán consistir en la prohibición de celebrar actos o contratos con respecto al
inmueble; nombramiento de un interventor, retención de las rentas de arrendamiento que produzca el
inmueble, etc.
b.2) Situación del propietario después que el acreedor ejercita la acción hipotecaria.
Se ejerce la acción embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del propietario de
disponer del inmueble.
Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder en su contra debe el
acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y si pasados 10 días no asume
ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble.
c ) Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario.

La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales y un cuarto ya analizado:

c.1) Derecho de venta (artículo 2424 del Código Civil).
c.2)Derecho de persecución (artículo 2428 del Código Civil).

c.3)Derecho de pagarse preferentemente (artículos 2422, 2470 y 2477 del Código Civil).

c.4) Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idóneas (artículo 2427 del Código Civil).

c.1)Derecho de venta.

Este derecho no se encuentra establecido en el título “De la Hipoteca”, sino que lo consagra el artículo
2397 del Código Civil, aplicable a la hipoteca en virtud del artículo 2424 del Código Civil. El artículo 2397
del Código Civil no da una regla de procedimiento, sino que se limita a establecer una norma de carácter
sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de adjudicársele a falta de
posturas admisibles. Para el ejercicio de este derecho queda sujeto al Código de Procedimiento Civil,
normas del juicio ejecutivo. Se embargará y rematará el inmueble en pública subasta, previa tasación,
usualmente el avalúo fiscal vigente, o si es objetada por el ejecutado, el avalúo que efectúe un perito. La
subasta deberá realizarse también previa publicación en periódicos y en las oportunidades y plazos
mínimos de antelación que establece el Código de Procedimiento Civil.
De manera que el acreedor tiene dos derechos:
- Uno que podríamos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque a remate para pagarse
con el producido del remate.
- Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para adjudicarse el bien hipotecado a falta
de posturas admisibles y previa tasación de peritos. Respecto de este segundo derecho, ya dijimos a
propósito del acreedor prendario que hoy es inoperante, por innecesario. ¿Sigue vigente esta disposición
en relación al acreedor hipotecario? Atendido lo dispuesto en el artículo 499 del Código de Procedimiento
Civil, no cabe sino concluir que la disposición se encuentra derogada en lo concerniente al acreedor
hipotecario: el citado artículo autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque
nuevamente a remate, con rebaja del mínimo, y se le adjudique por los 2/3 de la tasación.
El artículo 2397, parte final, del Código Civil, prohíbe el llamado “pacto comisorio” o “lex comisoria”. En la
acepción que estamos empleando20, el pacto comisorio puede definirse como el pacto por el cual las
partes convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da en prenda, pagando

308
la deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente, al dominio del
acreedor, en pago de la deuda. Al prohibir la ley tal hipótesis, se impide que la hipoteca, al igual que
respecto de la prenda, se transformen en ventas condicionales, y que el acreedor pueda quedarse con la
cosa en virtud de estipulaciones preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir, sin el
consentimiento del deudor.
Cabe enfatizar que el legislador considera de orden público los derechos establecidos en el artículo 2397
del Código Civil. Son en consecuencia irrenunciables y cualquiera estipulación que viniera a suprimir o
entrabar su ejercicio adolecería de nulidad absoluta. Por la misma razón, el acreedor hipotecario no puede
disponer de la cosa hipotecada o apropiársela por medios distintos a los señalados por la ley.
A su vez, debemos resaltar que la acción hipotecaria deja a salvo la acción personal, en virtud de la cual el
acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El acreedor hipotecario es titular de dos acciones:
la personal que emana del vínculo jurídico cuya obligación se está garantizando y la acción real que deriva
de la hipoteca. En realidad, mientras el inmueble hipotecado esté en poder del deudor personal, ambas
acciones se confunden; pero en cambio ellas se diferencian nítidamente cuando el bien dado en garantía
pasa a manos de un tercero, porque entonces contra éste sólo se puede ejercitar la acción real y contra el
deudor, únicamente la acción personal. Esta, que permite al acreedor perseguir bienes que el deudor no
ha dado en garantía, no es entorpecida en lo más mínimo por e l ejercicio de la acción hipotecaria: así lo
refrendan los artículos 2397 y 2425 del Código Civil.
Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepción de litis pendencia opuesta
por el deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el acreedor ha accionado contra el
tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente, al mismo tiempo. Claro está que al ejercer
el acreedor la acción personal, no goza de un derecho preferente sobre los otros bienes del deudor, pues
en este caso está sólo amparándose en el derecho de prenda general.
Los alcances anteriores, se vinculan también con el distingo entre “obligaciones personales” y
“obligaciones reales”, que hicimos al clasificar las obligaciones atendiendo a sus efectos, y que arranca del
artículo 2465 del Código Civil.
c.2)Derecho de persecución: artículo 2428 del Código Civil.

El derecho de persecución de que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque es titular de un
derecho real, cuanto porque el art. 2415 del CC faculta al dueño de un inmueble hipotecado para
enajenarlo sin que valga estipulación en contrario. Al concederse esta facultad, el legislador no podía
menos que dar al acreedor el derecho de persecución, ya que de lo contrario la garantía se tornaría
ineficaz, pues quedaría en manos del deudor burlar al acreedor desprendiéndose de la finca.
c.2.1) Quienes son terceros poseedores.
En términos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es dueño del inmueble
gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Distinguimos dos situaciones:
En primer lugar, caso típico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la finca con el gravamen
hipotecario: artículo 2429 del Código Civil. Cabe indicar que el adquirente, para quedar obligado sólo
“propter rem” (es decir, sólo con el inmueble adquirido) debe ser un adquirente a título singular: por
compra, donación o legado, por ejemplo.

309
En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos distinguir:
1º) Si el inmueble se adquiere a título de herencia, el heredero, al igual que el causante, es un deudor
personal, pues se confunden los patrimonios de ambos. Por lo demás, no debemos olvidar lo dispuesto en
el artículo 1097 del Código Civil, en cuanto a que los herederos “representan la persona del testador (o en
general, del causante) para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.”
En algunos casos sin embargo, el heredero no será deudor personal, sino sólo tercer poseedor,
obligándose exclusivamente propter rem ; así, si e l asignatario hereda con beneficio de inventario
(artículos 1247 - 1259 del Código Civil); igualmente, cuando el heredero paga su cuota en las deudas
hereditarias y se le adjudica el inmueble, sólo puede ser perseguido como tercer poseedor. En efecto, de
conformidad al art ículo 1354 del Código Civil las deudas de la herencia se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas. Por ello, en el heredero adjudicatario se reúnen dos calidades: la de deudor
personal por la parte de la deuda que corresponde a su cuota hereditaria y la de tercer poseedor por el
resto.
2º) En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el artículo 1366 del Código Civil, puede
encontrarse en dos situaciones, según que el testador haya querido o no gravarlo expresamente con la
deuda:
• En el primer caso, es evidente que no puede considerársele como tercero poseedor, desde el
momento que está obligado personalmente a la deuda;
• En cambio, en el segundo sí, y procedería con ello iniciarle juicio de desposeimiento.
En segundo lugar, el caso de quien es “garante” más no “deudor hipotecario”: es decir, quien constituye
hipoteca sobre un bien propio para caucionar deudas ajenas: art. 2414, inciso 2°, artículo 2430 del Código
Civil. Se trata de un tercero que sólo tiene una obligación real, y no personal, y por ende, el acreedor no
puede ejercer en su contra el derecho de prenda general. Se obligará personalmente sin embargo, en el
caso del fiador hipotecario: artículo 2430, inciso 3º del Código Civil.
c.2.2) Acción de desposeimiento.
El legislador no establece una forma especial para deducir la acción hipotecaria contra el deudor personal.
Se tramitará entonces de acuerdo a las reglas generales del juicio ordinario si se carece de título ejecutivo
o si se tiene, de acuerdo a las normas del último, procediéndose al embargo del inmueble y posterior
subasta, previa tasación y publicaciones de rigor. No acontece lo mismo con la acción hipotecaria que se
dirige contra e l tercer poseedor, pues el CPC reglamenta expresamente e l procedimiento a que está
sujeta: arts. 758 a 763 del Código de Procedimiento Civil.
De manera entonces que el derecho de persecución de que goza el acreedor, la acción hipotecaria contra
terceros poseedores y la acción de desposeimiento son términos que corresponden a una misma idea.
En términos generales, el procedimiento a que se sujeta la acción de desposeimiento, es el siguiente: se
notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo de 10 días pague la deuda o abandone la finca. Si
opta por lo primero, termina el juicio. Si abandona la finca, se procede a su realización para hacer pago al
acreedor. Si no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su contra la acción de desposeimiento
“propiamente tal”, a objeto de desposeerlo de la finca y proceder después a realizarla y obtener así el pago
del crédito.

310
Distinguimos entonces:
● El tercer poseedor paga la deuda.

En conformidad al artículo 2429 del Código Civil, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador. Es un caso de subrogación legal, que para algunos queda comprendido en el
artículo 1610 número 2 del Código Civil y para otros en el número 3 del mismo precepto. Cabe indicar que
s i e l t ercer poseedor ha adquirido e l inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la hipoteca,
como usualmente ocurre, no podrá deducir acción alguna contra el deudor personal, quien a su vez fue su
vendedor.
El artículo 1366 del Código Civil se refiere al mismo caso, tratándose del legatario:
i.- Si la obligación era del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de los herederos (a
menos que el testador lo hubiere gravado con el pago).
ii.- Si la obligación no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los herederos, sino contra el
deudor personal, respecto del cual el testador era garante.
● El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: artículo 2426 del Código Civil.

El abandono de la finca no supone un título de adjudicación o traslaticio de dominio para el acreedor. En

otras palabras, por el solo abandono éste no se hace dueño de la finca. El abandono no tiene otro objeto
que el de poner el inmueble a disposición del tribunal para que se proceda a su realización. Además, si el
artículo 2426 del Código Civil autoriza al tercer poseedor para recobrar la finca abandonada pagando la
deuda, es porque no obstante el abandono, continúa siendo de su propiedad. De igual forma, se refuerza
la conclusión anterior, si tenemos presente que si el producto de la subasta supera el monto de la deuda
y las costas, la diferencia pertenece al tercer poseedor.
El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la acción de desposeimiento.
Efectuado el abandono, se procede a la realización de la finca en la misma forma que si el tercero poseedor
hubiere sido desposeído de ella.
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art. 2429 del CC, puede
repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso de las mejoras que hubiere hecho en
el inmueble. Adviértase sí que a diferencia del caso en que el tercer poseedor paga la deuda, en el
abandono no se subroga en los derechos del acreedor; y mal podría subrogarse ya que la subrogación
supone que ha habido pago de la deuda, y en el abandono no hay pago alguno. La acción de indemnización
es entonces una acción personal.

El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca.

Se inicia en su contra el juicio de desposeimiento. Tal acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o
a las del juicio ejecutivo, según fuere la calidad del título en que se funda, procediéndose contra el
poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal.
c.2.3) Carece el tercer poseedor del beneficio de excusión, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo
2429, inciso 1º del Código Civil. Lo anterior rige, tanto en el caso del deudor que hipoteca o del tercero
garante: artículo 2430, inciso 2º del Código Civil.
c.2.4) En dos casos cesa el derecho de persecución:

311
 Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez (artículo
2428 del Código Civil, “purga de la hipoteca”);

Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad
pública; en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre el precio o monto pagado por la
expropiación.
c.3)Derecho de preferencia: artículos 2470 - 2477 del Código Civil. c.3.1) Características de este derecho:

La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble gravado.

Recordemos que con respecto a los restantes bienes del deudor, el acreedor sólo goza del derecho de
prenda general.

La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia lógica de la calidad
de derecho real de la hipoteca.
c.3.2) Extensión de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a propósito de la extensión del
derecho de hipoteca.
c.3.3) Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los artículos 2415, 2477 y 2412 del Código Civil y
artículo 24 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
c.3.4) Posposición de la hipoteca: es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera
a su hipoteca otra, constituida con posterioridad. La preferencia de que goza el acreedor hipotecario es
perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su solo interés y en parte alguna el
legislador prohíbe su renuncia. Naturalmente que esta facultad debe entenderse sin perjuicio del derecho
que le asistiría a los acreedores hipotecarios para dejar sin efecto la renuncia, mediante el ejercicio de la
acción pauliana, en caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus derechos.
c.3.5) Ampliación de la hipoteca: en virtud de esta figura, sin constituir una nueva hipoteca, se modifica
la que esté vigente, de manera que pase a caucionar otras obligaciones, no previstas al momento de
celebrarse el contrato. Ampliada que sea la hipoteca, se pedirá al Conservador de Bienes Raíces
competente que practique una nota al margen de la inscripción hipotecaria.
c.4.) Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idóneas (artículo 2427 del Código Civil).
Nos remitimos a lo precedentemente expuesto.
9.- MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO.
Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, arts. 91 al 111. Presenta las siguientes
características particulares:
a) El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 días, puede pedir el remate

del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al Banco acreedor.

b) El deudor podrá oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria, dentro del plazo de 5 días. Su

oposición sólo será admisible cuando se funde en alguna de las siguientes excepciones:
• Pago de la deuda; Prescripción; y
• No empecer el título al ejecutado.
• La oposición se tramitará como incidente.
c) Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se concederán en el solo

efecto devolutivo.

312
d) Ordenado el remate, se anunciará por 4 avisos publicados en días distintos, debiendo mediar 20 días

entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarán en un periódico de la comuna en que se

siguiere el juicio, y si allí no lo hubiere, en uno de la capital de la provincia (en el juicio ejecutivo común,
además deben efectuarse las publicaciones en un periódico correspondiente al lugar en que se ubica el
inmueble). Cuando haya de procederse a nuevo remate, el número de avisos y el plazo que debe mediar
entre la primera publicación y la subasta, se reduce a la mitad.
e) En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá aplicación lo dispuesto en los números

3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil: no se requiere pedir autorización previa para subastar, lo que sí
debe hacerse en el juicio ejecutivo común.
f) El procedimiento reseñado se seguirá tanto en el caso de cobro al deudor personal, como en el caso

del artículo 1377 del Código Civil y 758 del Código de Procedimiento Civil.
10.- EXTINCION D E LA HIPOTECA.
La hipoteca se puede extinguir por vía principal, cuando ella se extingue independientemente de la
obligación garantizada; o por vía accesoria, cuando la extinción se produce por haber corrido igual suerte
la obligación principal: art. 2434 del CC.
a) Extinción por vía accesoria.

La extinción de la obligación principal sólo acarrea la extinción de la hipoteca cuando ella es total y
definitiva. Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante quedar insoluta una ínfima
parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y definitiva, porque si la extinción de la obligación
queda sin efecto, revive la hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca.
- El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo hace un tercero que
se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el crédito en manos del tercero.
- La dación en pago: si extingue la obligación principal, también acarrea consigo la extinción de la
hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dación en pago, el acreedor sea evicto en la cosa
recibida en pago. ¿Revive en este caso la hipoteca? Una parte de la doctrina estima que no, pues considera
la hipoteca como definitivamente extinguida, fundándose en el artículo 2382 del Código Civil, que da esta
solución para la fianza, y en que se ve en la dación en pago una novación por cambio de objeto, que
extingue la obligación primitiva garantizada con hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que ve en la
dación en pago una simple modalidad de pago y no una novación por cambio de objeto, la hipoteca debe
entenderse que no se extinguió, pues la obligación principal tampoco corrió la misma suerte (véase
discusión al efecto, al tratar de la dación en pago, a continuación del pago, en el apunte de Extinción de
las Obligaciones).
- La novación: extingue la obligación primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales se encontraba
la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las hipotecas, de acuerdo a los artículos
1642 a 1644 del Código Civil.
b) Extinción por vía principal.

En este caso, la obligación principal continúa vigente, extinguiéndose sólo la hipoteca. Las causales son las
siguientes:

313
b.1) Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolución: artículos 2434,
inciso 2° y 2416 del Código Civil.
Opera aquí el principio general del artículo 1491 del Código Civil. La hipoteca se extinguirá, salvo que el
acreedor pueda alegar que desconocía la condición resolutoria, es decir que se encontraba de buena fe,
lo que no podrá invocarse si la condición resolutoria constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado
por escritura pública (usualmente, ello constara en la escritura de compraventa respectiva; de ahí la
importancia de los informes de títulos hasta 10 años y de cerciorarse que los saldos de precios estén
pagados).
b.2) Vencimiento del plazo por el cual se constituyó la hipoteca: artículo 2434, inciso 3º del Código Civil.

Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad anónima, para garantizar deudas ajenas, caso en
el cual, además de obtener la respectiva autorización de la junta extraordinaria de accionistas (artículo 57
de la Ley de Sociedades Anónimas), debe limitarse la vigencia de la hipoteca, de manera que caucione
obligaciones con un vencimiento máximo, indicado en el contrato hipotecario.
b.3) La prórroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la obligación, extingue la

hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en la prórroga, aceptándola (artículo
1649 del Código Civil).
b.4) Confusión: artículo 2406 del Código Civil.

Se aplica también a la hipoteca este modo de extinguir. Se producirá la confusión, por ejemplo, si al fallecer
el acreedor, le sucede, como su único heredero, su hijo, quien era el deudor de la obligación garantizada
con la hipoteca.
En principio, no se concibe la hipoteca sobre un inmueble propio. Con todo, en un caso acontece tal cosa:
artículo 1610 del número 2, el subrogado, en virtud de la subrogación, adquiere el derecho de hipoteca,
que se pondrá de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios invoquen sus derechos sobre el
inmueble. Fundamental será aquí el grado de cada hipoteca.
b.5) Expropiación por causa de utilidad pública.
Expropiado el inmueble, se extingue también la hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor
hipotecario sobre el precio de la expropiación.
b.6) Por renuncia del acreedor hipotecario.
Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a través de una escritura pública, del que debe tomarse
nota al margen de la respectiva inscripción hipotecaria, operando la respectiva cancelación (artículo 2434,
inciso 3º, Código Civil). Para que haya verdadera renuncia, el crédito caucionado con la hipoteca no debe
estar pagado, pues si lo estuviera, la hipoteca se entenderá extinguida por vía consecuencial.
El alzamiento de la hipoteca puede ser total o parcial.
b.7) Purga de la hipoteca: artículo 2428 del Código Civil.
Cesa el derecho de persecución del acreedor hipotecario, contra el tercero que haya adquirido el inmueble
en pública subasta, ordenada por el juez.
Deben concurrir las siguientes condiciones:
a) La venta debe efectuarse en pública subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco de un litigio).

b) Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial.

314
c) La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el término de emplazamiento, contado desde la

notificación a los acreedores hipotecarios.

Si no se citare a uno o más acreedores hipotecarios, la subasta es válida, pero subsiste la hipoteca del
acreedor o acreedores omitidos. Estos podrán por tanto ejercer su derecho de persecución, en contra del
tercero adquirente en la subasta.
El artículo 492 del Código de Procedimiento Civil complementa el artículo 2428 del Código Civil,
consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate de la finca,
el derecho de optar:
a) Por pagarse sus créditos con el producto del remate; o

b) Conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados. En otras palabras, si el deudor

está en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que necesariamente debe optarse por
pagarse con el producto del remate.
Dispone el citado artículo 492, en sus dos primeros incisos: “Si por un acreedor hipotecario de grado
posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la poseyere el acreedor o
acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil podrán o exigir el pago
de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca
subastada siempre que sus créditos no estuvieren devengados. / No diciendo nada, en el término de
emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta”.
Somarriva señala que este derecho a conservar las hipotecas, también pueden ejercitarlo los acreedores
de grado preferente cuando se persiga la finca hipotecada contra los terceros poseedores, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 762 del Código de Procedimiento Civil, en las normas sobre la acción de
desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada: “Lo dispuesto en el
artículo 492 se aplicará también al caso en que se persiga la finca hipotecada contra terceros poseedores.”
Finalmente, indica Manuel Somarriva que el artículo 492 se pone en el caso en que la finca sea perseguida
por uno de los acreedores hipotecarios. Pero, si la embarga un acreedor que no sea hipotecario,
¿se aplicará igualmente la disposición? La afirmativa –dice el autor citado- nos parece evidente; no habría
razón para que en este caso no tuvieran los acreedores el mencionado derecho. Eso sí, agrega, todos los
acreedores hipotecarios gozarían del derecho que consagra el artículo 492.

VIII. CONTRATOS ALEATORIOS

Aspectos generales
Son una categoría distinta dentro de las fuentes de las obligaciones, pues dependen de una contingencia
incierta de ganar o perder (art. 1441). Lo incierto no es el contrato, sino que afecta a la ejecución (resultado
o efectos del contrato) y no al perfeccionamiento.
Aleatorio significa “alia” que quiere decir, “dubitativo”, “que depende”.
El contrato, además, debe ser aleatorio para ambas partes (no cabe que lo sea para aleatorio una y oneroso
para la otra. Si esto ocurre vamos a estar probablemente ante un contrato nulo).

315
Principales contratos aleatorios
1. El contrato de seguros. Se regula en el C. de Com. y hay queines sostienen que no es un contrato de
seguro porque funcionan sobre bases científicas para calcular el riesgo.
2. El de préstamo a la gruesa ventura. Estaba en el art. 1168 del C Com y era un contrato de transporte a
riesgo.
3. El juego.
4. La apuesta.
5. El censo vitalicio.
6. La renta vitalicia.
Hay otros contratos aleatorios ya vistos como, por ejemplo:
1. La cesión de derechos litigiosos, porque en ella se cede el evento incierto de la litis (art. 1911).
2. En la venta de la suerte (art. 1813).
3. En la venta de la nuda propiedad, porque ésta dura la vida del usufructuario que es una cuestión
incierta, a menos que se trate de un usufructo determinado en plazo.
1. EL JUEGO Y LAS APUESTAS
Ubicación normativa
Se tratan en los arts. 2259 y 2263 del CC.
Generalidades
En esta materia hay que distinguir:
1. El juego: Es un contrato en virtud del cual cada jugador se compromete a pagar una suma de dinero o
a dar otra cosa si pierde.
2. La apuesta: Es un contrato entre dos personas que tienen un concepto distinto entre hechos futuros o
pasados que ambos ignoran
La diferencia entre el juego y las apuestas está dada por lo siguiente:
a. En el juego no se sabe cuál va a ser el resultado (hecho futuro).
b. Las apuestas, en cambio, pueden constituir en un hecho futuro o sobre un hecho pasado que las partes
ignoran
El Derecho se preocupa del juego cuando es fuente de lucro. Cuando son pasatiempos están fuera de la
regulación del ordenamiento jurídico.
1.1 EL JUEGO
Los juegos se clasifican en:
A. Juegos ilícitos o de azar
B. Juegos lícitos: Se subdistinguen en:
B.1. De inteligencia
B.2. De destreza física
A. Juegos ilícitos o de azar
Son aquellos en que el factor determinante es la contingencia de ganancia o de pérdida. El art. 2259
dispone que “Sobre los juegos de azar se estará a lo dicho en el art. 1466. Los artículos que siguen son
relativos a los juegos y apuestas lícitos”.

316
En esto hacemos presente que los Casinos funcionan con leyes especiales que autorizan el funcionamiento
de éstos. Lo mismo ocurre con la Polla Chilena de Beneficencia y otros juegos similares.
Los juegos ilícitos adolecen de objeto ilícito y no dan acción ni excepción con la prevención de que se puede
retener lo que se ha dado por un juego ilícito a sabiendas.
Estos delitos civiles también son de carácter penal y se sancionan en los arts. 277 y ss. del CP.
B. Juegos lícitos
Estos juegos son los que regulan los arts. 2260 y ss.
B.1. Juegos de inteligencia: Son aquellos en que predomina la inteligencia por sobre la destreza física. Estos
juegos generan obligaciones naturales esto porque el art. 2260 establece que “El juego y la apuesta no
producen acción, sino solamente excepción El que gana no puede exigir el pago. Pero si el que pierde,
paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo”. Ej.: el que gana la partida de
ajedrez no tiene derecho de cobrar el premio, pero si se lo pagan puede retener el dinero. Para que se
pueda retener lo dado o pagado es necesario que el que pague tenga la libre administración de sus bienes
y que no haya mediado dolo.
B.2. Juegos de destreza física: Son aquellos en que predomina el esfuerzo físico. El art. 2263 dispone que
esta clase de juegos producen acción y excepción y, por tanto, se puede cobrar y retener. Están permitidos
en la ley, dicen los autores, porque se trata de promover la destreza física.
1.2. LA APUESTA
La diferencia entre juego y apuesta está en su definición. Así, la apuesta es un contrato en que las partes,
en desacuerdo acerca de un acontecimiento cualquiera convienen en que aquella cuya opinión resulte
infundada pagará a la otra una suma de dinero u otra prestación. Las apuestas pueden ser:
a. Lícitas: Se aplica lo dispuesto en el 2260 y, por ende, generan obligaciones naturales.
b. Ilícitas: Estaremos ante un delito civil y, probablemente, ante uno penal.
Las apuestas dan acción, a menos que haya mediado dolo y la norma del art. 2261 es de aplicación general
a esta clase de contratos.
2. LA RENTA VITALICIA
Concepto
El art. 2264 la define en los siguientes términos “La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio
en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la
vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero”.
Este contrato es el que se utiliza hoy en el sistema de pensiones.
Características
1. Es un contrato oneroso porque tiene la utilidad de cada uno de los contratantes gravándose uno en
beneficio del otro.
2. Es un contrato aleatorio, porque el beneficio de las partes depende de una contingencia incierta como
es la vida de una de las partes o de un tercero, salvo que se constituya por testamento o por donación
porque en ese caso tiene su fuente en algo distinto.
3. Es un contrato solemne, porque le art. 2269 dispone que tiene que otorgarse por escritura pública.

317
4. Es un contrato real, porque el mismo art. 2269 señala que no se perfeccionara el contrato, sino por la
entrega del precio.
5. Es un contrato unilateral, porque una vez entregado el precio, solo nacen obligaciones para el que
tiene que pagar la renta.
6. Si se constituye una renta vitalicia a título gratuito ya no hay contrato aleatorio, puesto que no están
ambas partes sujetas a una contingencia incierta.
Requisitos de la renta vitalicia
1. Tiene que tener un precio. El art. 2267 dispone que el precio de la renta vitalicia o lo que se paga por
percibirla puede consistir en dinero o en otras especies muebles. La pensión que se paga, en cambio, no
podrá ser, sino en dinero.
2. La renta o pensión solamente puede ser dinero. Ya lo dijimos y en esto, entonces, hay que atender
3. Tiene que existir un beneficiario de la renta, es decir, alguien que perciba la renta o pensión (art. 2265).
4. La solemnidad tiene que pactarse siempre por escritura pública (art. 2269).
5. La duración de la renta se relaciona a la vida de una persona, porque en estricto sentido la idea de la
renta vitalicia es asegurar la subsistencia de un individuo. Aunque se puede estipular también durante la
vida de otras personas (terceros) que se designaran (arts. 2266 y 2274). Ej.: la que se asigne para que una
persona se eduque.
En relación con lo dicho en el párrafo precedente, hay que sacarse de la cabeza que la renta vitalicia se
extingue con la muerte, pues si el beneficiario de la renta muere transmite su derecho a sus herederos.
Requisitos de la persona de quien depende la duración de la renta
No puede designarse para este objeto a persona alguna que no exista al tiempo del contrato, es decir, el
tercero tiene que existir (art. 2266, inc. 2º).
El art. 2270, por su parte, señala que “Es nulo el contrato, si antes de perfeccionarse muere la persona de
cuya existencia pende la duración de la renta, o al tiempo del contrato adolecía de una enfermedad que
le haya causado la muerte dentro de los treinta días subsiguientes”.
Efectos de la renta vitalicia
A. Obligación de pagar la renta
La renta se puede estipular que se pague por períodos anticipados o por tiempos (todos los meses).
Para cobrar la renta hay que probar la existencia de la persona de cuya vida depende la renta que puede
ser el beneficiario o un tercero (art. 2275).
La renta como es un fruto civil, aun cuando se pague periódicamente se devenga día por día y, de este
modo, el art. 2276 indica que “Muerta la persona de cuya existencia pende la duración de la renta vitalicia,
se deberá la de todo el año corriente, si en el contrato se ha estipulado que se pagase con anticipación, y
a falta de esta estipulación se deberá solamente la parte que corresponda al número de días corridos”.
En caso de no pago de la pensión se debe proceder en contra de los bienes del deudor para el pago de lo
atrasado y hay derecho de pedir el pago de cauciones (arts. 2272 y 2271).
B. Obligación de constituir caución (art. 2273)

318
El art. 2273 dispone que “Si el deudor no presta las seguridades estipuladas, podrá el acreedor pedir que
se anule el contrato”. La norma puede llevar a confusión, toda vez que emplea el término “anule”. De ello
no debe seguirse que se produce la nulidad, pues a lo que se refería Bello es a que en este caso se produce
la resolución del contrato.
Extinción de la renta vitalicia
1. Por la muerte del beneficiario de quien depende la duración y pago de la renta. El acreedor que muere
puede trasmitir su derecho a los herederos.
2. Por la resolución del contrato en el caso que el deudor no preste las seguridades estipuladas (art. 2273).
3. La renta vitalicia no se extingue por prescripción alguna, salvo que haya dejado de percibirse y
demandarse por más de 5 años continuos (art. 2277).
RENTA VITALICIA EN EL DL N° 3.500
La renta vitalicia consiste en que el afiliado (o sus beneficiarios) traspasan la totalidad de sus fondos
previsionales a una Compañía de Seguros y, a cambio, ésta le entrega una pensión por vida asegurada. En
esta modalidad el afiliado (o beneficiario) debe renunciar a sus derechos sobre los fondos, a cambio de
una renta vitalicia asegurada en UF.
Naturalmente, la renta va a ser más alta de acuerdo a la edad de la persona y del monto entregado.
El DL N° 3.500 establece diferentes modalidades de renta vitalicia:
a. Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida: Esta es una modalidad intermedia, donde el afiliado recibe
su pensión vía Retiro Programado por un período de tiempo preacordado, para luego traspasar la totalidad
del saldo de la cuenta de capitalización individual a la modalidad de renta vitalicia.
b. Renta Vitalicia con Retiro Programado Inmediato: En esta modalidad se dividen los fondos en dos, con
una parte el afiliado se adhiere a un retiro programado y con la otra contrata una renta vitalicia, de manera
simultánea.
c. Renta Privada: Esta renta es una opción para aquellas personas que tienen algunos ahorros y no quieren
invertirlos en el sistema financiero y consiste en invertirlos en una compañía de seguros a cambio de una
renta vitalicia. Esa tiene opciones de período garantizado y tiene un beneficio importante (Ej.: que esta
renta no tributa).
3. EL CENSO VITALICIO
Concepto
El art. 2279 señala “La renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre una finca dada
que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea. Se aplicarán al censo vitalicio las reglas del censo
ordinario en cuanto le fueren aplicables”.
El profesor Pedro Pablo Vergara indica que “Consiste en gravar un bien con el pago de la pensión”.
Diferencias entre el censo ordinario y el vitalicio
Censo ordinario Censo vitalicio
Es perpetuo. Es temporal (art. 2282).
Es redimible. Esto quiere decir que puede Es irredimible (art. 2280).
liberarse la propiedad consignándose el capital
correspondiente.

319
 Es divisible cuando la finca acensuada se divida No admite división.
por sucesión por causa de muerte.
Puede reducirse cuando el valor de la finca No admite reducción (art. 2280).
excede considerablemente al valor del capital
impuesto.

Beneficiarios del censo vitalicio

Se puede constituir a favor de dos o más personas que gocen de él en los mismos términos del art. 2265
(art. 2281). Sin perjuicio de lo dicho, establece la ley que estas personas deben existir al tiempo de fallecer
el testador, o al tiempo de aceptarse la donación, o al de perfeccionarse el contrato, según los casos.

320