Capítulo X

Las fuentes formales del derecho

Enumeración
Ya estudiamos qué son las fuentes reales y formales del derecho
positivo. Nos vamos a ocupar ahora del estudio de las fuentes for-
males que, para nosotros, son como el lenguaje del derecho, o sea,
los medios de que el derecho se sirve para expresarse y alcanzar obli-
gatoriedad. ¿Cuáles y cuántas son esas fuentes? Diremos, de acuer-
do con M. Reale1, que son tantas como los poderes revestidos de
competencia para crear reglas de derecho. Ahora bien, el primero de
esos poderes es el legislativo, y, por tanto, la primera de tales fuentes
es la ley. Pero la sociedad o comunidad tiene también ese poder y, al
efecto, crea normas consuetudinarias. Por tanto, la segunda de las
fuentes es la costumbre jurídica. A la rama jurisdiccional se le ha
otorgado igualmente esa competencia, que ejerce cuando expide sus
decisiones. La tercera fuente es, entonces, la jurisprudencia. Pero los
particulares, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, otorgan
actos jurídicos, que contienen reglas que los vinculan y que son, por
ello, auténticas normas. Por ello, la cuarta fuente del derecho es el
acto jurídico. Por último, los estados celebran tratados que, como los
actos jurídicos, contienen normas que los obligan. La quinta fuente
del derecho la constituyen, así, dichos tratados. Las fuentes formales
del derecho son, pues: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, los actos y
negocios jurídicos y los tratados internacionales.
1
Ob. cit., p. 111.

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Muchos autores agregan una sexta fuente: la doctrina, o sea, los es-
tudios científicos de los juristas, consignados en sus obras, artículos
de revistas, apuntes de clase, etc. Pero esta opinión debe desecharse,
porque los tratadistas y profesores de derecho no están revestidos
de poder para crear reglas de derecho. Actúan simplemente como
científicos del derecho, como estudiosos del mismo. La doctrina no
es, pues, fuente del derecho, aunque tiene, sin duda, una gran in-
fluencia en la producción de las otras fuentes y, en especial, en la
elaboración de las leyes y en las decisiones jurisdiccionales.
Estudiaremos ahora cada una de estas fuentes formales.

A) La ley
Importancia. Etimología
En los países de derecho escrito, que son todos los pertenecientes a
la familia romano-germánica, es la ley la más importante de las fuen-
tes formales, sobre todo a partir del siglo XVIII, en el cual comenzó
a imponerse en Occidente el derecho escrito.
Nuestro término ley corresponde al latino lex. ¿De dónde provino
esta palabra? Según Cicerón2, provino de legere, leer, quizá porque la
ley de las Doce Tablas se grabó en madera o piedras a fin de que
todos pudieran leerla, y se enteraran así de sus prescripciones. Mas,
para San Agustín, lex se originó de dilígere (elegir), por cuanto ella eli-
ge el camino que deben seguir sus destinatarios3; en cambio, para
Santo Tomás, proviene de ligare, o sea, ligar u obligar, en atención a
que la ley somete o compromete la voluntad de sus destinatarios a
una determinada acción u omisión.
Nos parece más acertada la opinión de Cicerón. La ley, desde los
tiempos más antiguos, quizá desde el Libro de los Muertos de los
Egipcios, se hizo constar por escrito para que fuera precisamente
leída, y por ende, conocida. De aquí su significado, su etimología.
2
Cf. Las leyes, lib. I.
3
Cf. Ciudad de Dios, lib. III.

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Definición de la ley en sentido filosófico

En filosofía se distinguen dos concepciones sobre la naturaleza de
la ley, que llevan a definiciones muy diferentes. La primera hace con-
sistir la ley en un acto de la razón, que al discernir entre lo que debe
hacerse o evitarse, mueve la voluntad a la ejecución de un precepto
en uno u otro sentido. Desde este punto de vista, Santo Tomás4 la
define en forma insuperable como la ordenación de la razón, en orden al
bien común, dictada por quien tiene el cuidado de la comunidad, y promul- gada
debidamente. La segunda funda la esencia de la ley en un acto de la
voluntad, y bajo tal concepción la definió Rousseau (Cf. Contrato
Social) como la expresión de la voluntad general, definición acogida por
don Andrés Bello, y consignada en el artículo 4º. de nuestro Código
Civil, que dice así: “La ley es una declaración de la voluntad sobera-
na, manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional”,
y agrega después: “El carácter general de la ley es mandar, prohibir,
permitir o castigar”.
Pero la ley es un juicio, un juicio imperativo, y, como tal, es un acto
de la razón. No puede serlo de la voluntad porque a esta facultad no
le corresponde juzgar, sino imperar. De consiguiente, el origen y
esencia de la ley está en la razón, en el entendimiento. Es, ante todo,
ordinatio rationis. Mas como ese juicio de la razón asume la forma de
un precepto, de un mandato, a fin de mover en su dirección el obrar
de sus destinatarios, debemos agregar que a la voluntad compete
darle esta forma. Resulta, pues, que la ley es obra de la razón que la
voluntad ejecuta dándole su sentido imperativo. La teoría voluntarista de
Rousseau es, pues, equivocada, y la de Santo Tomás debe comple-
tarse como lo hemos hecho.

Definición de la ley en sentido jurídico

Hay que distinguir entre ley en sentido material o sustancial, y ley en sen-
tido formal. De acuerdo con el primero, se llaman leyes las normas de
carácter general. Con respecto al segundo, reciben tal denominación
4
S. Teol., I-II, c. 10, art. 4.

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las normas emanadas del órgano legislativo de un Estado, que en

Colombia lo es el Congreso, compuesto por el Senado y la Cámara
de Representantes, con observancia de los trámites señalados para el
efecto. En el primer caso, se define la ley por su contenido, en el se-
gundo por el órgano que la expide. Se comprende, entonces, que en
el primer sentido pueden recibir el nombre de leyes los actos admi-
nistrativos (nacionales y locales) de carácter abstracto e impersonal,
y no considerarse como leyes propiamente dichas algunas emanadas
del órgano legislativo, como la que manda construir una vía, o dis-
pone erigir una estatua a una persona sobresaliente (ley de honores).
En el segundo, en cambio, no pueden llamarse leyes los actos admi-
nistrativos, y sí deben denominarse así las de los ejemplos citados.
Es claro que las leyes en sentido material pueden serlo, a la vez, en
sentido formal, y viceversa. Por ejemplo, el código civil es una ley en
sentido material, pero también lo es en sentido formal, en razón de
haber sido expedido por el órgano legislativo.
En Colombia prevalece el concepto de ley en sentido formal, o sea,
el de ley en sentido estricto. En efecto, el artículo 150 de la Consti-
tución Política, dice: “Corresponde al Congreso hacer las leyes”. Por
tanto, en Colombia son leyes las normas que así bautiza el Congre-
so, siguiendo los trámites constitucionales para ello.
El órgano ejecutivo del poder público, como veremos adelante, ex-
pide ciertos decretos que se equiparan a las leyes por sus efectos;
pero en ningún caso son ellos leyes formalmente hablando; por eso
reciben el nombre de decretos.

Formación de las leyes

En el proceso legislativo del Estado moderno y democrático, inspi-
rado en la división e independencia de los poderes públicos de Mon-
tesquieu, se distinguen cuatro etapas en la formación de las leyes:
a) La iniciativa. Es la competencia atribuida por la Constitución
para promover la expedición de una ley mediante la presentación

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de un proyecto. En nuestro sistema, esa iniciativa corresponde a los

miembros del Congreso, al Gobierno, a ciertas entidades señaladas
por el artículo 156 de la Constitución, y a los ciudadanos en el nú-
mero que fija el artículo 155 de la misma.
b) La discusión. Son las deliberaciones que tienen lugar en torno
del proyecto presentado a fin de valorar, en primer lugar, la conve-
niencia de convertirlo en ley y pasar luego a examinar su contenido.
Estas deliberaciones se llaman en nuestro sistema debates, que son
dos, y se surten tanto en el Senado como en la Cámara de Repre-
sentantes: el primero, en las comisiones respectivas de cada una de
las dos cámaras; el segundo, en las sesiones plenarias. En ambos
debates podrán introducírsele modificaciones al proyecto (Const.,
art. 160).
c) La aprobación. Es la etapa que sigue a la discusión. En ella el
Congreso expresa su voluntad de convertir en ley el proyecto discu-
tido. La aprobación se hace por mayoría, es decir, por la mitad más
uno de los miembros presentes, en ciertos casos, y, en otros, por la
mitad más uno de los miembros de una y otra cámara. Hay casos en
que la Constitución de los Estados exige una mayoría especial; así
ocurre en la nuestra para determinadas leyes.
d) La sanción. Es la última de las formalidades, y en Colombia
corresponde al Gobierno: es el acto por el cual el jefe del Gobierno,
acompañado por el Ministro o Ministros del ramo, aprueba la ley y
manda ejecutarla, o sea, cumplirla y hacerla cumplir.
Pero el Gobierno, en lugar de sancionar los proyectos de leyes apro-
bados por el Congreso, puede objetarlos, bien por inconveniencia,
bien por inconstitucionalidad. En estos casos, el proyecto vuelve al
Congreso para que examine las objeciones. El Congreso puede
aceptarlas, en cuyo caso se archiva el proyecto, o rechazarlas. Si ocu-
rre esto último, el Gobierno debe sancionar la ley, salvo que las obje-
ciones lo sean por inconstitucionalidad, corresponde en tal caso a la
Corte Constitucional juzgar de ellas. Si la Corte las acepta, se archi-
vará el proyecto; en caso contrario el Gobierno deberá sancionarlo.

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Si no lo hiciere, lo hará en su lugar el Presidente del Congreso, que

en Colombia lo es el Presidente del Senado.
Todo esto hace ver que en nuestra organización constitucional, el
Presidente de la República colabora con la expedición de las leyes, y
es algo así como un colegislador.
Todos los trámites anteriores los señala el artículo 157 de nuestra
Constitución en los siguientes términos: “Ningún proyecto será ley
sin los requisitos siguientes: 1) Haber sido publicado oficialmente
por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva. 2)
Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente co-
misión permanente de cada Cámara. El reglamento del Congreso
determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en se-
sión conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras. 3)
Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate. 4) Haber
obtenido la sanción del Gobierno”.

Observancia de las leyes

No es lo mismo la existencia de la ley, que su observancia, pues ésta

sigue a aquélla. De acuerdo con lo expuesto, la existencia de la ley
tiene lugar cuando se cumplen todos los trámites para su expedición
y se sanciona por el Presidente de la República. Pero la observancia
de la ley no siempre coincide con el momento de su existencia. Por
regla general, su observancia empieza después de su publicación.
Entre nosotros, la publicación es el acto por el cual se da a conocer
la ley a través de su inserción en el Diario Oficial. Por tal motivo, el
artículo 1º. de la ley 57 de 1985 estableció que la nación, los depar-
tamentos y los municipios “incluirán en sus respectivos diarios, ga-
cetas o boletines todos los actos gubernamentales y administrativos
que la opinión debe conocer”, y como el diario de la nación es el
Diario Oficial, el artículo 2º de esa misma ley ordenó que en él debe-
rán publicarse, entre otros, “los actos legislativos y las leyes que ex-
pida el Gobierno Nacional”, así como “los decretos del gobierno”.

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Tal publicación, según el artículo 8º. de la aludida ley, es condición

indispensable para que entren a regir. Se concluye de lo anterior, que
la observancia de las leyes y los decretos con fuerza de ley empieza
al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial. Con todo, el
legislador puede disponer, lo que no sería sensato pero ocurre con
frecuencia, que la observancia de una determinada ley empiece an-
tes de su publicación (por ejemplo, a partir de su sanción), en razón
de que la ley posterior especial prevalece sobre la general anterior.
Para evitar tan grave contingencia sería de desear que la necesidad
de la publicación para la observancia de las leyes se elevara a canon
constitucional, estableciendo algunas excepciones, por ejemplo, res-
pecto de decretos destinados a conjurar situaciones de emergencias
sociales o ecológicas.

Conocimiento de las leyes

El artículo 9º. del Código Civil declara que “la ignorancia de la ley
no sirve de excusa”, es decir, que nadie puede invocar en su favor el
desconocimiento de la ley para justificar su violación. ¿Contiene
aquella norma una ficción o una presunción? Nos inclinamos por lo
primero, porque dicho mandato indudablemente se aparta de lo que
realmente ocurre, y se finge entonces como real lo que no es tal. Pero
otros piensan que en tal norma se contiene una presunción, una
presunción de derecho porque no admite prueba en contrario. Cabe
anotar aquí que, en realidad, toda presunción de derecho es una
ficción.
El fundamento de tal ficción se encuentra en que ésta es necesaria
para la obligatoriedad de la ley. Porque bien se comprende que si
fuera posible invocar la ignorancia de las leyes para excusarse de
cumplirlas, su obligatoriedad quedaría en entredicho.
En consonancia con lo anterior, el artículo 183 del Código de Pro-
cedimiento Civil establece que no hay necesidad de probar o demos-
trar el hecho de la existencia de una ley.

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Decretos con fuerza de ley

La función de legislar corresponde, de acuerdo con la teoría de la
separación de los poderes públicos, al órgano legislativo, que entre
nosotros lo es el Congreso Nacional. Sin embargo, dicha teoría no
puede aplicarse con extrema rigidez, porque es imposible. El órgano
legislativo del poder público, por ejemplo, no obstante que su fun-
ción natural es la de legislar, tiene que ejercer también, por vía de
excepción, la función administrativa y la jurisdiccional. La primera,
por ejemplo, cuando elige a sus dignatarios, o a otros funcionarios
del Estado, de acuerdo con la Constitución (entre nosotros, los ma-
gistrados de la Corte Constitucional, Contralor General y Procura-
dor General). La segunda, cuando juzga, de acuerdo con la atribu-
ción constitucional respectiva, a los altos funcionarios del Estado
(Const., arts., 176 y ss.). De igual manera, el órgano jurisdiccional del
poder público, cuya misión fundamental es la de administrar justi-
cia, realiza también en ciertos casos la función administrativa, v. gr.,
cuando la Corte Suprema de Justicia elige a los Magistrados de los
Tribunales Superiores, y cuando éstos eligen a los jueces. Pues, bien,
en virtud de lo anterior, las constituciones modernas han confiado
al órgano ejecutivo del poder público, a quien por vía de disposi-
ción general corresponde el ejercicio de la función administrativa y
gubernamental, el cumplimiento en ciertos casos de la función le-
gislativa. Es decir, no obstante que la función legislativa correspon-
de al Congreso, por vía de excepción las constituciones modernas
autorizan también al órgano ejecutivo para ejercerla a través de la
expedición de decretos legislativos o decretos con fuerza de ley, o simple-
mente decretos-leyes.
Nuestra Constitución alude a varios tipos de decretos con fuerza de
ley, a los cuales da diversos nombres. Mencionémoslos. En primer
lugar, los Decretos Leyes propiamente dichos, que son los expedidos
por el Presidente de la República en uso de las atribuciones confe-
ridas por el Congreso mediante una ley (Const., art. 150-10º). En
segundo lugar, los expedidos por el Presidente de la República, con

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la firma de todos sus Ministros, en los “estados de excepción”, bien

por causa de guerra exterior, bien por grave perturbación del orden
público, a los que denomina Decretos Legislativos. Estos decretos sólo
pueden suspender las leyes incompatibles con tales estados, y ter-
minan de regir cuando cesan las causas que los motivaron (Const.,
arts. 212-213). Por último, los expedidos en “estado de emergencia”
por hechos que “perturben o amenacen perturbar en forma grave el
orden económico, social o ecológico del país, o que constituyan
grave calamidad pública”, a los cuales la Constitución llama Decretos
con fuerza de Ley (Const., art. 215).

Los actos administrativos

Los actos administrativos provienen del ejercicio de la función ad-
ministrativa que, como se ha dicho, corresponde primordialmente al
órgano ejecutivo del poder y a sus agentes locales (gobernadores y
alcaldes) así como a los establecimientos públicos. El acto administrativo
se define como una manifestación de voluntad de la autoridad administra-
tiva, en ejercicio de esta función, que produce efectos de derecho. Son generales,
cuando se refieren a personas indeterminadas; particulares, cuando a
personas determinadas; nacionales, cuando emanan de funcionarios
de este orden (Presidente de la República, Ministros, etc.), y loca- les,
cuando provienen de organismos (Asambleas) o funcionarios
departamentales (gobernadores y otros) o municipales (concejos,
alcaldes y otros).
Los actos administrativos están subordinados a las normas que les
son superiores. Así, los de carácter nacional están subordinados a las
leyes, decretos leyes, y a la Constitución. Los locales de carácter
departamental, además, a los actos administrativos nacionales, y así
sucesivamente.

Los códigos
¿Qué es un código? A esta pregunta debe responderse distinguiendo
entre el sentido formal y el material, como lo hicimos al fijar el concep-

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to de ley. Materialmente hablando, o sea, reparando en el contenido,

se entiende por código un conjunto de disposiciones orgánicas y sistemáticas,
referentes a una materia, que forman el contenido de una misma ley, como el
código civil, el de comercio, o el penal, que se ajustan a ese criterio.
El código no se confunde con la recopilación de leyes que, como su
nombre lo indica, no es más que una colección de leyes de acuerdo
con un criterio, que puede ser el cronológico o el referente a una o
varias materias afines. En sentido formal, el código es un conjunto de
disposiciones que hacen parte de una misma ley, llamada código por el legis-
lador. Dado que el artículo 150 de nuestra Constitución expresa que
corresponde al Congreso “expedir los códigos de la nación”, debe
concluirse que en nuestro derecho positivo prevalece la noción for-
mal de código. Es, pues, código, entre nosotros, la ley general a la que
el Congreso haya dado tal denominación.
En razón de ello, precisamente el artículo 41 de la ley 4a. de 1913,
mal llamada Código de Régimen Político y Municipal, pues el le-
gislador no la denominó así, dice que, “desde el punto de vista de la
codificación actual, se dividen las leyes en tres grupos: códigos
nacionales, leyes de carácter general y leyes de carácter especial”.
El artículo transcrito, de acuerdo con la noción formal de código,
dice que son tales el civil, el de comercio terrestre, el de comercio
marítimo, el de minas, el fiscal, el penal, el militar y el judicial, hoy de-
nominado Código de Procedimiento Civil. Esta enumeración debe
completarse con la de otros códigos como el de Procedimiento Pe-
nal (Decreto-Ley 409/1971), el Nacional de Tránsito (Decreto-Ley
1344 de 1970), el de Recursos Naturales Renovables y de Protección
al Medio Ambiente (Decreto-Ley 2811 de 1974), etc.

Las instituciones jurídicas

Es aquí del caso dar cuenta de las llamadas “Instituciones Jurídi-
cas”. La teoría de la Institución es, en general, de creación reciente.
Se debe al célebre decano M. Hauriou5, con un importante aporte
5
La Théorie de L’ Institution et la Fondation, 1925.

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de G. Renard6. Siguiendo las enseñanzas de estos autores, hay que

distinguir dos tipos de Instituciones: las dotadas de personalidad y
las que carecen de ella.
Las primeras, las describe Hauriou así: “Una institución es una idea
de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un me-
dio social. Para la realización de esta idea se organiza un poder que
le proporciona sus órganos; además, entre los miembros del grupo
social interesado en la realización de la idea, se producen manifesta-
ciones de unidad de propósitos dirigidas por los órganos del poder,
y reglamentadas por determinados procedimientos”7. El Estado,
los departamentos y municipios, la Iglesia, los sindicatos, etc., son
instituciones en este sentido.
Las segundas son algo diferente. Según Bonnecase, se trata de “un
conjunto de reglas de derecho que armonizan entre sí hasta el grado
de constituir un todo orgánico, y que comprende una serie indefini-
da de relaciones transformadas en relaciones de derecho, y derivadas
todas de un hecho único fundamental que, como origen y base de la
institución, la domina necesariamente, gobernando su estructura y
desarrollo”8. Más sencilla y brevemente podemos definirla de esta
manera: conjunto de reglas jurídicas, inspiradas en un hecho y dominadas por
un principio, que constituyen un todo armónico. Por ejemplo, las institucio-
nes jurídicas del matrimonio, del contrato, de la propiedad, etc., ins-
piradas, la primera, en el hecho de la unión de los sexos, y dominada
por el principio de la unión estable; la segunda, en el acuerdo de vo-
luntades, e inspirada en el principio de la autonomía de la voluntad,
y la última, fundada en la apropiación de un bien, y gobernada por
el principio de su utilización exclusiva.
En la base de toda institución jurídica hay, pues, un hecho, algo en
cierta forma sensible, y hay también un criterio orientador del
mismo. Las normas que la constituyen nacen de aquél, pero siguen

6
La Théorie de L’ Institution. Essai d’ Ontologie Juridique, 1930.
7
Citado por Bonnecase, Introducción al derecho, trad. esp., p. 109.
8
Ob. cit., p. 104.

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la dirección del criterio que las inspira. El hecho es el cuerpo; el

principio, el alma.

Derogación de las leyes

“Derogar, dice el Diccionario, es abolir, anular una cosa establecida

como ley o costumbre”, y es sinónimo de abrogar pues, según el
mismo Diccionario, abrogar significa “abolir, revocar”. De la de-
rogación de las leyes trata el capítulo VI del Título Preliminar del
Código Civil, y lo que aquí se expresa es aplicable a las normas jurí-
dicas en general.
La derogación de las leyes puede ser total o parcial y ello puede
ocurrir en forma expresa o tácita. “Es expresa, dice el art. 71 del
citado código, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la
antigua”, y agrega que “es tácita cuando la nueva ley contiene
disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”.
Más completo sobre la materia es el artículo 3º. de la ley 153 de 1887:
“Estimase insubsistente una disposición legal por declaración
expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones es-
peciales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegra-
mente la materia a que la anterior disposición se refería”. Entonces,
la derogación tácita tiene lugar en estos dos casos:
a) Cuando la ley anterior es incompatible con la posterior, bien por-
que ambas tengan un carácter general o especial, bien porque la
posterior sea especial y la anterior general. ¿Por qué debe prevalecer
la ley especial sobre la general? Porque se supone más adecuada a la
materia que debe regir.
b) Cuando la nueva ley regule íntegramente la materia a que la ante-
rior disposición se refería. La razón está en que la nueva ley no dejó
campo para las antiguas disposiciones. Como las nuevas han abarca-
do todas las materias, las antiguas pierden su razón de ser.

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

¿Qué debe decirse del caso inverso, o sea, cuando la ley anterior es
especial y la posterior general? ¿Deroga la especial anterior? La cues-
tión se ha discutido. Unos están por la negativa. En primer lugar,
porque la presunta incompatibilidad entre esas leyes se elimina si se
considera que la ley especial hace una excepción a la general. En
segundo lugar, porque las leyes especiales, en razón precisamente de
ser especiales, son más aptas para regular una materia que las gene-
rales. El principio del artículo 2º. de la ley 153 de 1887, según el cual
“la ley posterior prevalece sobre la ley anterior”, debe entenderse,
según esta opinión, con la salvedad anotada, a fin de que, además,
este texto resulte conforme o armónico con el numeral 1º. del artí-
culo 5º. de la Ley 57 de 1887, al tenor del cual “la disposición relativa
a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”.
Otros piensan de manera contraria, porque estiman que la ley que
reglamenta íntegramente una materia, no deja espacio, por decirlo
así, para disposiciones de carácter especial.
¿Qué pensar sobre esta disputa? Consideramos como más acertada
esta última opinión porque si admitimos la supervivencia de la ley
especial frente a la ley posterior que reglamenta íntegramente una
materia incurriríamos en una contradicción, pues si aquélla ha de
sobrevivir, ésta no equivaldría, entonces, a una reglamentación “ín-
tegra”. De otra parte, lo que expresa el numeral 1º. del artículo 5º.
de la ley 57 de 1887 se refiere únicamente a la incompatibilidad de
normas de un mismo código, que es asunto distinto.
c) Anotemos, por último, que las leyes pueden también ser dero-
gadas por un referendo, como lo prevé el artículo 170 de la Cons-
titución, que dice así: “un número de ciudadanos equivalente a la
décima parte del censo electoral, podrá solicitar ante la organización
electoral la convocación de un referendo para la derogación de una
ley.
“La ley quedará derogada si así lo determina la mitad más uno de los
votantes que concurran al acto de consulta, siempre y cuando

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participe en éste una cuarta parte de los ciudadanos que componen

el censo electoral.
“No procede el referendo respecto de las leyes aprobatorias de tra-
tados internacionales, ni de la Ley de Presupuesto, ni de las referen-
tes a materias fiscales o tributarias”.
La ley derogada no recobra su vigencia por las referencias que se
hagan a ella en otras normas nuevas, ni tampoco por haber sido
abolida la ley que la derogó. Así lo manda el artículo 14 de la ley 153
de 1887, que agrega: “Una disposición derogada sólo recobrará su
fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva”,
es decir, una ley derogada sólo recobra su vida cuando es nuevamen-
te expedida por el Órgano Legislativo.

B) La costumbre
Concepto y elementos
Sin duda, la costumbre es la más antigua de las fuentes del derecho.
En Roma, hasta la expedición de la Ley de las Doce Tablas, el de-
recho era enteramente consuetudinario. También lo fue en Europa
durante toda la Edad Media y el Renacimiento. Esta forma de dere-
cho se prolongó hasta finales del siglo XVIII, época en que comen-
zó la expedición de los grandes códigos.
Según la doctrina tradicional, de origen romano, la costumbre se
define como una práctica o uso generalizado, que se cumple bajo el convenci-
miento de que obedece a una necesidad jurídica.
De aquí, los dos elementos que integran el concepto de costumbre
en su sentido jurídico: el objetivo o material, representado por la
práctica o uso continuado, que debe ser público y prolongado; y el
subjetivo o psicológico, consistente en la convicción de que esa
práctica o uso obedece a razones o necesidades jurídicas. Es la opinio
iuris seu necessitatis.

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La costumbre y los usos sociales

La costumbre y los usos sociales, de los cuales tratamos en su opor-
tunidad, tienen de común el ser prácticas o usos continuados en el
seno de una comunidad. Es decir, coinciden en el elemento objetivo
o material de las costumbres. Con todo, se diferencian sustancial-
mente porque, mientras la costumbre jurídica se forma para satisfa-
cer necesidades del recto orden social, los usos sociales obedecen a
otras razones. Ellos nacen, como se explicó en su lugar, de valores
diferentes de los jurídicos. La costumbre sí busca realizar, como las
normas jurídicas escritas, los valores jurídicos.

Valor de la costumbre en las diferentes ramas

del derecho
Las costumbres tienen un valor diferente en las diversas ramas del
derecho. En los países cuyos ordenamientos jurídicos se inspiran en
el derecho romano, y disponen, en consecuencia, de un derecho
escrito, contenido principalmente en códigos, el valor de la costum-
bre es nulo en las diversas ramas del derecho público interno (De-
recho Constitucional, Administrativo, Procesal). En ellas, los textos
constitucionales y legales no dejan espacio a las costumbres. En el
derecho penal, por ejemplo, no tienen, ni pueden tener cabida algu-
na. En el derecho privado, las costumbres sí tienen importancia, en
especial, en el derecho civil, y, sobre todo, en el comercial, campo
donde surgen muchas costumbres locales, que, por lo mismo, resul-
tan difíciles de recoger en leyes, dada la generalidad de éstas.
En el derecho internacional público, en cambio, la costumbre es una
de sus fuentes principales. El artículo 38 del Estatuto de la Corte In-
ternacional de Justicia, al enumerar las normas aplicables para la so-
lución de las controversias entre Estados, menciona “la costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho”.

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En los países anglosajones (Inglaterra y Estados Unidos, principal-

mente), donde la ley, como fuente del derecho, no tiene la misma
importancia que en los pertenecientes a la familia romana, el valor
de la costumbre se ha reducido considerablemente. Lo tuvo muy
grande hasta el siglo pasado, e influyó en forma destacada en la con-
figuración del common law (derecho común). Desde entonces para acá
su papel ha disminuido apreciablemente. Su lugar lo ha ocupa- do la
jurisprudencia, o sea, las decisiones de los jueces y tribunales,
llamadas en estos países precedentes, que se tienen en cuenta para la
solución de los casos futuros semejantes a los resueltos. Le siguen
en importancia las leyes. Dichos países, pues, que antes contaban
con un derecho predominantemente consuetudinario, se han trans-
formado en naciones de derecho escrito.

Clases de costumbres frente a la ley

Si confrontamos las costumbres frente a la legislación, hay lugar a

distinguir tres clases de ellas, que son: la costumbre opuesta a la ley,
la costumbre según la ley, y la costumbre a falta de ley. Examinémos-
las brevemente.
La costumbre opuesta a la ley, llamada por los romanos contra legem,
no tiene ningún valor. No se le reconoce competencia para derogar
las leyes, aunque en algunos países de derecho escrito se les confiere
esta fuerza. Se dice, entonces, que la ley ha sido abrogada por de-
suetud.
A la costumbre según la ley, denominada secundum legem, en cambio,
se le reconoce valor. Es la costumbre a que alude la misma ley que
traza o señala la manera de cumplirla.
Por último, a la costumbre que se forma en ausencia de ley, la cos-
tumbre praeter legem, se le ha reconocido tradicionalmente todo valor,
porque viene a llenar los vacíos o lagunas de la legislación. Lejos de
hallarse en oposición con la norma escrita, viene a completarla.

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

Ventajas e inconvenientes de la costumbre

Suelen señalarse como ventajas del derecho consuetudinario éstas
dos: el hecho de ser una creación espontánea del medio social, en ra-
zón de lo cual facilita su cumplimiento. Por lo mismo, y en segundo
lugar, se trata de normas que se adaptan a las necesidades jurídicas
de sus destinatarios, lo que no siempre pasa con la ley.
Pero las costumbres jurídicas presentan inconvenientes delicados.
El primero es su falta de precisión, que sí tiene la ley. Por ello decía
Savigny que, al lado del derecho consuetudinario, que él preconizaba
en lugar del derecho escrito, había que reconocer el derecho de los
tratadistas, encargado precisamente de aclarar el sentido de estas
normas y sistematizarlas. El segundo, es su lenta evolución, que pue-
de obstaculizar el desarrollo de las sociedades.

La costumbre en el derecho colombiano

En materias de derecho público interno, la costumbre no juega nin-
gún papel entre nosotros. Esto se sigue, en primer lugar, del hecho
de que esta rama de nuestro derecho es fundamentalmente escrita,
y, además, del principio constitucional según el cual los órganos de
las entidades de derecho público sólo pueden hacer aquello que las
leyes expresamente les hayan señalado (Const., art. 20), que es uno
de los grandes principios del estado de derecho.
Y en los campos del derecho penal, también es nulo el valor de la
costumbre por razón de los principios legales y constitucionales nu-
llum crimen sine lege, nulla poena sine lege.
En los dominios del derecho privado carece de todo valor la costum-
bre contra legem. “La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la
ley”, dice el artículo 8º del código civil. Pero, en cambio, se otorga
fuerza legal a la costumbre supletiva de la ley (Praeter legem) y a la que
se desarrolla en consonancia con ella (Secundum legem). Así, el artícu-
lo 13 de la ley 153 de 1887 dice: “La costumbre, siendo general y
conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legis-

565
 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

lación positiva”. El artículo 3º. del Código de Comercio, de su lado,

expresa: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la
ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente
y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes
y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o
surgido las relaciones que deban regularse por ella...” (costumbre
supletiva de la ley), y el 5º. del mismo código agrega: “Las costum-
bres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y
convenios mercantiles” (costumbre según la ley, secundum legem).

C) La jurisprudencia
Concepto
La palabra jurisprudencia se emplea en varios sentidos, pues unas
veces sirve para significar la ciencia del derecho, como en la defi-
nición de la Instituta de Justiniano: “Jurisprudencia es el conoci-
miento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo
injusto”; otras, el derecho positivo de un país, v. gr., la jurisprudencia
colombiana, y una tercera, el centro donde se enseña el derecho, por
ejemplo, “facultad de jurisprudencia”. En sentido estricto, que es el
que aquí nos interesa, significa: a) Las normas jurídicas individuales
contenidas en las decisiones pronunciadas por los jueces y tribu-
nales encargados de administrar justicia y destinadas a resolver las
controversias o litigios, y b) los principios generales emanados de
los fallos uniformes pronunciados por tales jueces y tribunales para
los fines indicados. Ahora bien, en ambos casos la jurisprudencia es
una fuente del derecho porque crea verdaderas normas, unas indivi-
duales y concretas, otras abstractas y generales.

a) La jurisprudencia como norma jurídica individual

Al desatar los litigios mediante la aplicación del derecho, los jueces
y tribunales crean una verdadera norma jurídica porque esa deci-

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

sión obliga a las partes del proceso. Indudablemente se trata de una

norma de carácter individual y concreto, pues se refiere a personas
determinadas y sobre un punto o materia también determinado (la
controversia o litigio entre A y B), pero en todo caso se está en
presencia de una norma, dado el carácter obligatorio y vinculante de
esas decisiones. Bajo este aspecto, pues, la jurisprudencia es una
fuente del derecho porque es creadora de normas jurídicas.
La doctrina tradicional, sin embargo, niega este carácter a las senten-
cias de los jueces y tribunales. Una sentencia –dice tal doctrina– no
es una creación de una norma jurídica, sino la aplicación de normas
jurídicas preexistentes. Los jueces, en efecto, no crean la ley, pues
esta función está reservada al legislador. Su misión consiste en apli-
car la ley para resolver los litigios; de aquí que los autores partidarios
de esta opinión equiparen las sentencias de los jueces a la conclu-
sión de un silogismo cuya premisa mayor estaría dada por la ley o
norma abstracta e impersonal, y la menor, por el enunciado de la
controversia o litigio sometido a su decisión. En otros términos, la
sentencia de los jueces no sería más que el resultado de un trabajo
puramente lógico consistente en subsumir un caso particular dentro
de una regla general.
Pero esta opinión es equivocada. Las decisiones de los jueces cons-
tituyen siempre nuevas normas jurídicas porque, como expresa el
profesor Pacheco9, “la sentencia judicial como norma individual,
no sólo es una operación lógica de individualización sino también
un acto de creación que implica, dentro de ciertos límites, un punto
de vista sobre la justicia, una propia valoración”. Como también lo
expresa Kelsen10: “por precisa que la norma especial pretenda ser,
la norma especial creada por la decisión de un tribunal siempre
añadirá a aquélla algo nuevo. Supóngase que una ley penal establece
que ‘si alguien roba una cosa cuyo valor exceda de mil pesos, sufrirá
una pena de dos años de prisión’. El tribunal que aplique esta ley a
un caso concreto tendrá que decidir, por ejemplo, la fecha en la cual
9
Ob. cit., p. 348.
10
Teoría general del derecho y del Estado, trad. esp.; México, 1950, p. 152.

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

el condenado deberá empezar a sufrir su condena y el lugar don- de

habrá de purgarla. La individualización de la norma general por una
decisión judicial es siempre una determinación de elementos no
señalados por la norma general y que tampoco pueden hallarse
determinados completamente por ella. Por tanto, el juez es siempre
un legislador, incluso en el sentido de que el contenido de sus re-
soluciones nunca puede encontrarse exhaustivamente determinado
por una norma preexistente del derecho sustantivo”. Con mayor
razón es ello así cuando no existe ley aplicable al caso controverti-
do. No podrán en este caso los jueces abstenerse de pronunciar la
decisión correspondiente, porque eso equivaldría a una denegación
de justicia. Su función será, entonces, proceder de acuerdo con los
criterios legales a crear una norma que les permita desatar la litis. Es,
pues, aquí más patente la creación por el juez de una regla jurídica
nueva, lo que viene a confirmar que esas decisiones individuales y
concretas de los jueces son verdaderas fuentes del derecho.

b) La jurisprudencia como conjunto de principios

generales emanados de fallos uniformes

“Las sentencias judiciales –dice el artículo 17 del código civil– no

tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron
pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los
negocios de su competencia por vía de disposición general o regla-
mentaria”. Tal, el principio general consagrado en la mayor parte de
los diversos derechos positivos. Sin embargo, en la práctica, en los
hechos, las cosas ocurren de diferente manera, porque la verdad es
que cuando los jueces y tribunales resuelven varios casos aplicando
las mismas disposiciones legales, o interpretándolas uniformemen-
te, o adoptando unos mismos criterios o principios para llenar la-
gunas legislativas, de tales fallos uniformes surgen reglas generales,
abstractas e impersonales, que servirán para resolver las mismas si-
tuaciones jurídicas futuras. Porque aun cuando los jueces no estén
obligados a continuar aplicando los principios y criterios adoptados

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

en sus decisiones, la verdad es que continuarán aplicándolos en el

futuro para resolver situaciones semejantes, en razón de que sus
fallos han sido el fruto de muy ponderadas y largas consideraciones.
Es claro que la jurisprudencia, como el derecho en general, va cam-
biando a través de los tiempos; pero esos cambios no tienen lugar
sino cuando nuevos hechos vienen a exigirlo.

Técnicas para uniformar la jurisprudencia

Precisamente por ser la jurisprudencia una fuente de gran importan-

cia para la creación de reglas jurídicas, científicas y técnicas, el orde-
namiento legal de los diversos países, en particular de los de derecho
escrito, se ha preocupado por conseguir su unificación a través de
procedimientos especiales que permitan alcanzar tal objetivo. Esa
necesidad proviene del hecho de que, siendo múltiples los jueces y
tribunales encargados de pronunciar las decisiones judiciales, las re-
glas jurisprudenciales podrían llegar a ser diversas y hasta opuestas.
La mejor de todas la técnicas adoptadas es, sin duda, la del recurso
extraordinario de casación, cuyo conocimiento se ha adscrito a los
más altos tribunales de justicia, que se conocen precisamente con
ese nombre: tribunales de casación y, entre nosotros, con el de Corte
Suprema de Justicia.
El recurso de casación tuvo su origen en Francia a raíz de la revo-
lución de 1789. La finalidad esencial que se buscaba con él era la de
defender la ley, el derecho objetivo, frente a sus quebrantamientos
por parte de los jueces con ocasión de sus sentencias. Hoy en día, el
recurso de casación obedece no sólo a esa finalidad sino también a
la no menos importante relativa a la unificación de la jurisprudencia.
Porque es de esperar que, al pronunciarse el más alto tribunal de jus-
ticia sobre el modo de interpretar o aplicar una ley o llenar un vacío
en la legislación, los tribunales y jueces inferiores adopten la doctri-
na contenida en sus decisiones, dada la autoridad de aquel tribunal.

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

En consonancia con lo anterior, el artículo 365 del C. de P. C. se ex-

presa así: “El recurso de casación tiene por fin primordial unificar la
jurisprudencia nacional y proveer a la realización del derecho objeti-
vo en los respectivos procesos; además procura reparar los agravios
inferidos a las partes por la sentencia recurrida”.

La jurisprudencia en el sistema del Common Law

En los países del Common Law (Inglaterra y Estados Unidos), la juris-
prudencia tiene un papel de mayor importancia que en los países de
derecho escrito, como el nuestro, a tal punto que puede afirmarse,
en los términos de René David, que el único derecho de esos pue-
blos es el derecho jurisprudencial, en razón de que las sentencias de
los jueces, denominadas precedentes, son de obligatoria aplicación para
la resolución de los casos subsiguientes similares.
El citado autor explica este sistema en los siguientes términos: “En
Inglaterra el papel de la jurisprudencia no ha consistido sólo en apli-
car las normas jurídicas, sino en descubrirlas. En tales condiciones,
es lógico que la jurisprudencia haya alcanzado una mayor autoridad
de la que tiene en el continente europeo: puede afirmarse que fuera
de la jurisprudencia no existe derecho inglés. Las normas elaboradas
por las decisiones judiciales deben obedecerse, so pena de destruir
toda certidumbre y de poner en peligro la propia existencia del Com-
mon Law. La obligación de atenerse a las normas elaboradas por los
jueces (stare decisis), es decir, de respetar los precedentes judiciales, se
encuentra en la base de todo el sistema jurisprudencial. No obstan-
te, antiguamente, no se sintió tanto como hoy la necesidad de certi-
dumbre y seguridad, y, debido a ello, la regla del precedente (rule of
precedent), que impone al juez inglés con fuerza vinculante las normas
formuladas por sus predecesores, sólo se ha establecido de modo
riguroso a partir del siglo XIX. Antes de esa fecha se ha prestado
atención a asegurar la cohesión de la jurisprudencia y se ha atendido
–cada vez más–, en la solución de los litigios, a las decisiones ante-
riores, pero no se había afirmado el principio de obligatoriedad estricta

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

de los precedentes. La tendencia legalista del siglo XIX, de que es

expresión en Francia la escuela de la exégesis, ha determinado en
Inglaterra una sumisión más estricta a la regla del precedente”11.

D) Los actos jurídicos y los tratados

internacionales
Definiciones
H. Capitant define así el acto jurídico: “Una manifestación exterior
de voluntad que se hace con el fin de adquirir, transmitir, modificar
o extinguir un derecho, que produce el efecto querido por su autor,
en razón de que el derecho sanciona tal manifestación de volunta-
d”12.
Dos son, pues, agrega el autor citado, las características de todo acto
jurídico: a) la voluntad de la persona o personas que desean que el
acto alcance un fin jurídico, y b) que el derecho una a este acto un
efecto jurídico en razón de que dicho efecto ha sido el querido por
el autor o los autores del mismo. Tales las condiciones que distin-
guen el acto jurídico de otras acciones de los hombres, que produ-
cen igualmente consecuencias jurídicas, como el delito, por ejemplo.
“La voluntad juega en el acto un papel preponderante”13.
Una moderna doctrina de origen alemán e italiano distingue entre el
acto jurídico y el negocio jurídico. Betti, tratadista italiano, define este úl-
timo de la siguiente manera: “acto con el cual el individuo regula por
sí los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autono-
mía privada), y al que el derecho enlaza los efectos más conformes
a la función económica social que caracteriza su tipo14, definición,
por cierto, bastante oscura. El negocio jurídico vendría a ser, pues,
una especie del género acto jurídico.
11
R. David, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, trad, esp., Madrid, 1969, p. 292
12
Introduction a l´Etude du Droit Civil, 5a. ed., sin fecha., A. Pedone, Editeur, París, p. 276.
13
Ob. cit., p. 279.
14
Teoría general del negocio jurídico, 2a. ed., trad. esp., Madrid, 1968, p. 51 - 52.

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

Los actos jurídicos se dividen principalmente en dos categorías: a)

los que exigen el concurso de dos voluntades (actos bilaterales), y b)
los que exigen solamente una voluntad (actos unilaterales).
El acto jurídico es verdadera fuente del derecho porque crea auténti-
cas normas, si bien de carácter particular, carentes de la generalidad
propia de las normas legales, pero que en todo caso vinculan a quie-
nes hayan tomado parte en su otorgamiento. Así, por ejemplo, el
artículo 1602 del Código Civil expresa: “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Éstas no son
otras que la incapacidad, los vicios del consentimiento (error, fuerza
o dolo), y la ilicitud del objeto o de la causa (C. C., art. 1502).
Los tratados internacionales, por razones análogas a las de los actos
jurídicos, son también fuentes del derecho.
“El término ‘tratado’, tal como se lo usa en el derecho internacional,
dice Thomas Buergenthal15, describe los acuerdos internacionales
en general, llámense convenciones, pactos, convenios, cartas, pro-
tocolos, etc. Esta diversidad en la denominación carece de significa-
ción legal; por tanto, las mismas normas jurídicas rigen cualquiera
que sea la denominación que se utilice... En el derecho interno de
los Estados Unidos, el término ‘tratado’ tiene un significado espe-
cial: hace referencia a un acuerdo internacional que, para vincular a
ese país –a diferencia de los demás acuerdos que esa nación pueda
celebrar– tiene que ser sometido a consulta por el Senado... En los
países de América Latina generalmente se usa el término tratado en
este mismo sentido”. En Colombia los ‘tratados’ deben ser aproba-
dos por el Congreso.
Es oportuno hacer referencia al artículo 93 de nuestra Constitución.
Dice este artículo: “Los tratados y convenios internacionales ratifi-
cados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
Thomas Buergenthal y otros, Manual de derecho internacional público, Fondo de Cultura
15

Económica, México, 1994, p. 78.

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 IntroduccIón General al derecho | Libro iV

orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se

interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia”.
Dos principios se contienen en este artículo: uno sobre la prevalen-
cia de ciertos tratados sobre el derecho interno del país; otro sobre
los criterios y principios que deben utilizarse para la interpretación
de los derechos y deberes señalados por la Constitución.
En relación con el primero cabe anotar que los únicos tipos de tra-
tados que prevalecen sobre la legislación interna son los referentes a
los derechos humanos “que prohíben su limitación en los estados de
excepción”, estados previstos en los artículos 212 y ss. de la Consti-
tución. Por tanto, si se trata de convenios que simplemente recono-
cen “derechos humanos”, pero que no contemplan la prohibición
de limitarlos en los estados aludidos, no tienen prevalencia sobre el
derecho interno.
Respecto del segundo, se presenta esta duda: ¿Los criterios de inter-
pretación señalados por la norma transcrita son únicamente los tra-
tados sobre derechos humanos celebrados por Colombia o, además,
los alcances que a tales derechos se les hayan dado por los organis-
mos internacionales que se ocupan de los mismos? Me parece más
acertado lo segundo, porque esos organismos tienen competencia
sobre el particular, y nada más dañino a los derechos humanos que
el entenderlos cada Estado a su manera.

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