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Modulo I
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1
La función administrativa del estado
El principio de División de poderes y su valor
Nacido en Francia, fue una creación que surgió como una propuesta para poner límite al poder
absoluto. Autores como Locke y Montesquieu introdujeron esta teoría años antes de la creación
del estado de derecho. La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder en favor
de los derechos individuales, hallándose orientada a la separación entre los Órganos Ejecutivo y
legislativo. Parte del reconocimiento de que todo órgano ejerce poder tiende a abusar de él, por el
OM
cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación
de porciones de poder estatal a diferentes órganos, suponiendo que el equilibrio resultante entre
fuerzas antitéticas1 debe asegurar naturalmente la libertad del hombre.
En nuestro país, se adoptó la teoría de los tres poderes y se la incorporo en la parte orgánica de la
Constitución. En los estados municipales solo el Poder Ejecutivo y el Legislativo están
constituidos como poderes, mientras que el órgano judicial solo cumple funciones
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administrativas.
vicegobernador. En las provincias como Córdoba que tienen una cámara está integrado
por legisladores y el vicegobernador.
En la Ciudad de Bs As. El poder legislativo se denomina legislatura y está integrado por
los diputados y el vicejefe de gobierno, mientras que en los municipios se lo denomina
Concejo Deliberante y está integrado por concejales y el viceintendente en su gran
FI
mayoría.
Su función: Legislativa, Administrativa, Judicial y de Gobierno.
❀ Poder Judicial: Esta integrado a nivel Nacional por los miembros de la CSJ, a nivel
provincial por los miembros de las Cortes supremas o tribunales superiores.
En la Ciudad de BS AS. El poder judicial lo ejerce el TSJ de la ciudad, mientras que en los
❀ El poder Judicial controla que las normas dictadas por el poder ejecutivo y legislativo sean
conformes al derecho.
❀ El poder legislativo controla al poder ejecutivo y al poder judicial, porque ambas cámaras
son las encargadas de llevar a cabo el proceso de juicio político.
Pone límites al ejecutivo porque en ejercicio conjunto de la función de gobierno puede
oponerse al dictado de leyes que necesite el poder ejecutivo para poder llevar a cabo una
1
adj. Que denota o significa antítesis.
OM
dictado de leyes que realiza el órgano legislativo.
❀ Función Administrativa: Su génesis encuentra su ubicación en la época Napoleónica,
donde se opera una mutación del papel o de la gravitación que hasta entonces había
tenido el poder administrativo.
Se produce el fenómeno de ampliación progresiva de sus competencias, el cual ha
continuado desarrollándose hasta nuestros días.
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Gordillo: La función administrativa abarca el estudio del sujeto que ejerce dicha función o sea la
de administración pública centralizada y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos, de los
agentes que se desempeñan en esos órganos y estructurada en forma de administración central, o
descentralizada.
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La función pública puede ser atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso el fenómeno
de las personas públicas no estatales, o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la
explotación de un servicio público, aspectos que entran también dentro del objeto de estudio del
dcho. Administrativo.
Forman partes del ejercicio de la función administrativa, el estudio de las formas jurídicas que
LA
autocontradiccion, etc.
❀ Limites adjetivos o procedimentales: encontramos los recursos y remedios del
procedimiento administrativo (recursos de reconsideración o revocatoria, jerárquico,
jerárquico menor, alzada, reclamación administrativa previa, denuncias, etc.) y las
acciones y recursos del proceso judicial-
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❀ Función administrativa (criterio sustancial): es la actividad concreta y práctica de la
administración que tiende al bien común y satisface necesidades de la realidad, es decir,
que todos los órganos realizan función administrativa.
❀ El criterio mixto critica al criterio sustancial: diciendo que según este último se llega
a la conclusión de que todos los órganos del estado realizan todas las funciones
materialmente, lo cual según esta postura, resulta peligroso dado que todos los órganos
realizarían las tres funciones.
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Función jurisdiccional de la administración pública:
❀ Teorías positivas: afirman que la administración pública ejerce función jurisdiccional.
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❀ Bielsa: la jurisdicción se puede tomar en dos sentidos: la ejerce el poder judicial porque
comprende contiendas entre partes, pero también la ejerce la administración en ciertos
supuestos, como por Ej. Cuando resuelve un recurso de revocatoria
❀ Teorías Negativas: afirman que la administración pública no ejerce función
jurisdiccional porque en nuestro ordenamiento jurídico hay dos obstáculos que son los
Arts. 18 y 109 CN. La administración no es un órgano independiente e imparcial, sino que
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es parte en la controversia y no puede resolver con fuerza de verdad legal justamente por
su calidad de parte (Gordillo).
❀ Teoría Ecléctica2: en principio, la administración no ejerce función jurisdiccional puesto
que la CN o se lo permite, excepto en el supuesto en que la ley le da la opción al
administrado de elegir entre la vía administrativa o la vía judicial (Ej. vieja ley de marcas)
FI
– Dr. Diez
❀ Función Ejecutiva: reside en la ejecución de todas las decisiones tomadas por el Órgano
ejecutivo o legislativo, es decir, la puesta en práctica de la función administrativa y
legislativa.
❀ Función de Gobierno: referida a la actividad de los órganos superiores del estado en las
relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución, y
a la actuación de dichos órganos como representantes de la nación en el ámbito
internacional.
❀ Función Judicial: esta función no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a
la competencia originaria y derivada de los máximos tribunales de la nación, de las
provincias y de la ciudad autónoma de bs as.
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Que trata de reunir, procurando conciliarlos, valores, ideas, tendencias, etc., de sistemas diversos.
OM
Órgano: Definición, elementos, clasificación.
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❀ El elemento objetivo: integrado por poderes, atribuciones, facultades o potestades
tanto en sentido técnico como obligaciones o funciones.
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❀ El elemento subjetivo: que se encuentra representado por la voluntad y capacidad
necesaria de la persona física que desempeña la titularidad del órgano y cuya voluntad se
le imputa a este, por la aplicación de la teoría del órgano.
La persona física que ocupa una posición en el órgano de una persona jurídica estatal,
recibe el nombre de cargo.
LA
mayoría, etc.
Principios de la organización.
En su funcionamiento la organización administrativa se encuentra regida por principios, estos son
los que permiten que una estructura importante y burocrática como la del estado pueda funcionar
OM
Clasificación de la competencia-
❀ En razón de la materia por la naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al que se
encuentra autorizado a realizar el órgano.
❀ En razón del territorio, que es el ámbito geográfico dentro del cual el órgano puede
actuar.
❀ En razón del grado o jerarquía.
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❀ Razón del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el órgano puede actuar
teniendo en cuenta plazo de su designación.
Excepciones a la competencia.
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❀ Avocación: se produce cuando el órgano superior, por sí mismo, decide sustituir al
inferior en el conocimiento y decisión de un asunto. La avocación no precede contra
entidades autárquicas y entes descentralizados.
❀ Delegación (Gordillo): “Es una decisión del órgano administrativo, a quien legalmente
LA
la competencia le pertenece, por la cual transfiere el ejercicio de todo o parte aun órgano
inferior” Es un instituto excepcional que requiere de una norma que lo autorice, tanto en
nación como en provincia.
El órgano delegante, puede en cualquier momento retomar el ejercicio de esa facultad
delegada, pues es una facultad propia. El delegado será responsable por la forma en que
ejerza esa facultad; el delegante también es responsable por la ejecución de estas
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Principios de la competencia:
❀ Debe ser prevista legalmente.
❀ La competencia es objetiva.
❀ La competencia es improrrogable: se encuentra establecida en el interés público.
❀ Surge de una norma.
❀ No es convencional
❀ Pertenece al órgano y no a la persona física, la cual deberá limitarse en su actuar a la
norma.
Jerarquía. Definición
La jerarquía surge de la relación piramidal que existe entre órganos de una misma persona
jurídica, en donde el órgano de mayor jerarquía se encuentra en la cúspide de esta pirámide y el
de inferior jerarquía en su baje, esto es lo que denominamos la línea jerarquía, el grado es la
posición que cada uno de los órganos ocupa en esa línea.
Esta jerarquía está dada a fin de establecer una ordenación de todos los órganos integrantes de la
persona jurídica estatal, con el objeto que a través de las relaciones de subordinación y 6
supremacía puede funcionar correctamente el complejo aparato del estado en sus conjuntos.
Gordillo: Jerarquía, “es una relación jurídico-administrativa interna que vincula entre sí a los
órganos de la administración mediante poderes subordinados para asegurar la unidad en la
acción”.
Relaciones interorganicas.
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Los diferentes órganos se relacionan entre sí. Estas relaciones se llaman Relaciones interorganicas
y se clasifican según su contenido en:
❀ De colaboración (propuestas)
❀ De jerarquía (ordenes)
❀ Consultivas (dictámenes emitidos por los distintos servicios jurídicos)
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❀ De control (que pueden ser tanto dentro del mismo órgano a traces de las unidades de
autoría interna o en forma externa por otro órgano como puede ser la SIGEN o la Auditoria
General de la Nación)
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Concentración y desconcentración.
pero estos órganos no tienen personalidad jurídica propia como aquél (esta es la
diferencia con la descentralización). La transferencia se da dentro de la misma persona
pública estatal. Ejemplos: puede darse dentro de la administración Central o dentro de
entes descentralizados ya que en ambos casos estamos ante entes con personalidad
jurídica propia. El ente central tiene tutela administrativa sobre los inferiores (órganos
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❀ Concentración: Cuando las facultades importantes las lleven a cabo los órganos
superiores de la Administración (recordemos que si se asignan a órganos inferiores se
denomina desconcentración). Tanto la concentración como la desconcentración se
producen dentro de la misma persona jurídica pública estatal (ya sea dentro de la
administración central o de alguna de las entidades descentralizadas).
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Centralización y descentralización.
Son formas de hacer efectiva la actividad de la Administración pública a través de la agrupación o
distribución de competencias:
❀ Centralización: En este sistema todas las decisiones importantes las toman los órganos
superiores o entes centrales de la Administración, mientras que sus órganos inferiores
están subordinados jerárquicamente a aquellos, son sus delegados (por ello las pocas
decisiones que adoptan están sujetas a revisión por los superiores). El defecto es que con
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este sistema los administrados no tienen un fácil acceso a la administración, por ejemplo,
para pedir o dar informes. En la centralización, la actividad administrativa se realiza
directamente por el (órgano u órganos centrales, que actúan como coordinadores de la
acción estatal. Ventajas: puede prestarse un mejor servicio y se hace economía.
Desventaja: todo el poder puede quedar limitado en un sector pequeño.
1.
2.
3.
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P.E.N {órgano central y coordinador de los demás)
jefe de Gabinete de Ministros (hay una relación jerárquica entre el Presidente y el jefe)
Ministerios (hay una relación jerárquica entre el jefe y los ministros)
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4. Secretarias y subsecretarías
5. Directores generales de administración.
administración central, los entes descentralizados (ej.: entes autárquicos como el BCRA.
UBA. etc.). Se transfiere parte de competencia de la administración central a entes
(descentralizados) que tienen personalidad jurídica propia (diferente del ente central)
creándose así un nuevo ente con personalidad jurídica propia y constituido por (órganos
propios que expresan la voluntad del ente.
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Es una relación entre entes o sujetos estatales. Este ente descentralizado puede estar
integrado por órganos propios centralizados y desconcentrados que solo se dedican a
expresar la voluntad de aquel.
En la descentralización, la actividad administrativa se lleva a cabo en forma indirecta, a
través de órganos con competencia generalmente en función de territorio (esto le da
cierta libertad de acción, poderes e iniciativa y decisión). Es por eso que la administración
sólo tiene sobre los entes descentralizados la llamada TUTELA ADMINISTRATIVA (un
control que no llega a ser jerárquico, en donde aquella no puede modificar o sustituir los
actos de estos entes, solamente puede revocarlos o convalidarlos por razones de
oportunidad. mérito, conveniencia o legitimidad).
Ventajas de la descentralización: descomprime al órgano central: los problemas locales
los resuelven agentes del ente local que están cerca y conocen el problema logrando que
se solucionen rápidamente.
Desventajas de la descentralización: el órgano central se debilita, puede que se
prioricen intereses locales sobre los del país. La descentralización total no es posible
porque perjudica la unidad del país.
Ejemplos de descentralización:
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La autonomía: es la descentralización de tipo político (ej.: las provincias art. 5 de la CN-
son entes autónomos).
La autarquía: es la descentralización de tipo administrativo (ej.: las municipalidades, las
universidades nacionales, son entes autárquico).
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facultades, atribuciones o competencias que les son propias para poder alcanzar sus fines.
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A su vez los municipios, también se encuentran reconocidos en la CN, ya que las provincias al
dictar sus propias constituciones deben garantizar autonomía municipal.
Del mismo modo la CSJ ha reconocido a partir del caso –Rivadermar c/ Municipalidad de
DD
Rosario, que las municipalidades son organismos de gobierno con carácter esencial, que tiene
un ámbito propio a administrar.
Las regiones.
A partir de la reforma Constitucional del año 1994, se reconoce la existencia de la “región”, así
el art. 124 de la CN convalida la existencia de las regiones y autoriza su creación entre las
LA
pública deben cumplir con los requisitos exigidos por la normativa (edad, nacionalidad, etc.).
Principios constitucionales.
Art. 14 Bis de la CN: El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los
interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;
jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de 9
familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.
Sin duda alguna el más importante es el derecho a la estabilidad en el cargo de que gozan
empleados del estado.
Este derecho a la estabilidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del estado, pero esta no se
extiende de manera indefinida, ya que cesa al producirse la jubilación del agente o como sanción
por la comisión de alguna falta grave.
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Recientemente la CSJ en los casos –Ruiz y –Madorrán ha ratificado este derecho y declarado la
inconstitucionalidad de convenios colectivos de trabajo de los agentes de distintos organismos del
estado, que autorizaban el despido de los trabajadores por las causales previstas en la Ley de
contratos de Trabajo por entender que ellos violentaba la estabilidad propia del empleado público
que pregona el art. De la CN antes mencionado.
Otro de los principios constitucionales que también rigen la relación de empleo público, son el
acceso a los cargos públicos por concurso, el de igual remuneración por igual tarea, etc.
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Naturaleza de la relación de empleo público.
Primeramente se consideraba que el empleo público se encontraba regido por el derecho privado,
DD
de este modo surgieron las teorías del mandato, la que fue criticada por quien la misma solo
podría ser aplicada a un número muy reducido de personas. Y por cuanto el mandato puede ser
revocado en cualquier momento por el mandante y ello no ocurría con los cargos de los
funcionarios que habían sido elegidos por voluntad popular por el plazo determinado.
También encontramos la teoría de la locación de servicios, esta posición fue criticada por cuanto
LA
si bien podría darse esta situación al contratar a una persona particular para que prestara un
servicio por un tema específico y por un tiempo determinado, ello no ocurría con la inmensa
mayoría de los agentes, además los principios de este contrato tampoco se compadecen con los de
la función administrativa, en tanto quien presta un servicio no tiene acceso a muchos de los
derechos de los agentes públicos.
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Dentro las teorías IUS PRIVATISTAS, existieron quieren consideraron a esta relación como un
contrato de adhesión, por cuanto el agente no contaba con posibilidad de modificar ninguna de
las cláusulas del contrato y que en todo caso solo podrían modificarlas la administración.
Posiciones IUS PUBLICITAS: como consecuencia de las ideas del estado policía, aparece la teoría
según la que este estado podía exigirle a sus súbditos todo lo necesario para el cumplimiento de
sus fines. De este modo se consideró que la relación existente entre la administración y sus
agentes importaba un acto unilateral del estado y que el consentimiento del agente solo era un
reconocimiento de su deber preexistente de servir.
Luego de esto surgió la teoría de la relación estatutaria, para la que la aceptación del cargo por
parte del agento no agregaba nada a la relación ya que la designación es un acto unilateral de
estado, es de que lo importante para esta teoría era la designación. Teoría que nace y se acepta en
Italia.
Por ultimo con el estado de derecho apareció la teoría que consideraba la relación como
contractual que es la que actualmente predomina entre los tratadistas y es la que aceptamos aquí
también. Para esta teoría lo importante no solo es el acto de designación del agente, sino también
el de aceptación por el cual este se compromete a cumplir la función legal y fielmente. Dando
lugar a una relación bilateral que es lo que da inicio al contrato de empleo público.
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El ingreso forzoso es aquel que se encuentra dado por la ley y que no puede ser aludido por
el ciudadano, como por ejemplo la designación como presidente de mesa en una elección
popular.
Dado en el ingreso regular que es aquel que reúne todas las exigencias por la ley, puede
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verificarse de diversas formas:
❀ El concurso: procedimiento de selección gralte. Abierto a todas aquellas personas que
reúnan las exigencias de la convocatoria, en donde el elegido será aquel que demuestre
DD
las mejores aptitudes para el cargo.
❀ La selección: tiene características similares al concurso, solo que se realiza en forma
interna entre los agentes de una determinada dependencia del estado, a fin de acceder a
un cargo superior que se encuentra vacante.
❀ El sorteo: es mencionado por los tratadistas como una de las formas de ingreso a la
función pública, pero según Marienhoff este no es un método sino un medio de selección
LA
de una persona.
❀ La elección: puede ser popular directa, y es el método por el cual es el pueblo quien
mediante su voto designa a la persona que deberá ocupar cierto cago público por el
tiempo que establezca la ley.
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En el mismo sentido debe realizar su tarea en el lugar en el que ha sido designado y no en otro,
salvo que su empleador en forma expresa le notifique que debe concurrir a otro lugar.
Otro deber que tiene el agente público es del presto a la jerarquía, tanto en cuanto a su obligación
de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que podríamos denominar
obediencia y que es considerado por la doctrina como un deber esencial del agente.
Ante esto, si bien la obediencia de las órdenes de superiores es la regla, existen excepciones que
no generan responsabilidad administrativa pasible de sanción para el trabajador. Cuando el
agente considere que una orden que se la ha impartido podría resultar ilegitima tiene la
obligación de comunicarle ellos a su superior, y en caso de que este insista con su ejecución debe
cumplirla, esta corriente ha sido denominada teoría de la reiteración. 11
Siguiendo con las teorías, nos encontramos con la llamada teoría de la legalidad formal, por la que
el trabajador debe cumplir las órdenes que emita su superior, salvo aquellas que no reúnan los
requisitos formales de validez, en caso de que se le insista en su cumplimiento, debe obedecerla y
la responsabilidad recaerá sobre quien la ha impartido y no sobre el empleado.
Por ultimo tenemos la teoría de la invalidez manifiesta, son las órdenes impartidas por quien no
tenga competencia o las manifiestamente ilegales, en estos supuestos el agente no tiene que
cumplirlas y por supuesto ello no genera ningún tipo de reproche administrativo a su persona.
OM
Derechos de los agentes públicos.
Estos derivan de diferentes fuentes normativas como la CN, Convenciones colectivas de trabajo
etc.
Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el agente inicia el ejercicio
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de sus funciones y permanecen con el hasta su desvinculación de la AP.
❀ El derecho al sueldo: es la suma dineraria que recibe como contraprestación por sus
DD
tareas y tiene como objeto la satisfacción de las necesidades esenciales. Dentro de este
derecho debemos incluir a la retribución justa, que garantiza la ley y que consiste en que
el trabajador debe ser remunerado de acuerdo a la ubicación que ostenta en el escalafón y
de acuerdo a las funciones que desarrolla.
❀ Carrera administrativa: es la posibilidad que tiene el agente de ascender y progresar
LA
dentro de las distintas clases, grupos y categorías del escalafón, en la medida en que
verifique los requisitos estatuarios.
❀ Derecho al descanso: esto es la serie de licencias o vacaciones que se encuentran
previstas en el ordenamiento, del mimos modo del agente público, también tiene derecho
a agruparse en una asociación gremial que será la encargada de velar por los derechos del
trabajador ante las autoridades de la administración, pudiendo ejercer incluso el derecho
FI
Dentro del ejercicio de la función publica es necesario que para el correcto desempeño de
la Administración los agentes deban responder por los hechos u omisiones de su accionar
que se encuentran reñidos con los estatutos o nomas en general.
Clases.
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Las sanciones son los castigos que prevé la normativa para los supuestos en que los agentes
públicos no cumplan o verifiquen en su conducta dentro de la administración los deberes que les
impone el ordenamiento jurídico como empleados o funcionarios públicos.
Estas sanciones se encuentran previstas en los estatutos y el sistema general en el orden nacional
surge del Régimen de Investigaciones administrativas, Decreto N° 467/99, donde se encuentran
establecidas las potestades sancionadoras del estado y los procedimientos correspondientes para
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la aplicación de las sanciones para los distintos tipos de faltas allí previstos.
públicos.
❀ Cargo: es la posición que una persona física ocupa dentro del escalafón, este tendrá
mayor o menor entidad de acuerdo al lugar en que se encuentre en la pirámide de
jerarquía.
❀ Categoría: son los sucesivos grados en que se subdividen los grupos o clases que
integran el escalafón.
❀ Escalafón: es una norma emitida por el estado y/o que surge de un CCT (convenio
colectivo de trabajo) que tiene por objeto regular los cargos, categorías, clases, funciones,
condiciones para el ascenso, la forma de encasillar al personal, etc.
OM
juez puede condenarlo además de la pena privativa de la libertad a la inhabilitación para
ejercer cargos públicos lo que genera en forma automática la extinción de la relación.
❀ Jubilación del agente: es la forma normal de concluir la relación al verificarse los
requisitos de edad y prestación de servicios durante un plazo determinado que requiere la
ley para el acceso a este beneficio.
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-El funcionario de facto, es aquel que ha ingresado a la administración en forma irregular por no
reunir la totalidad de los requisitos que exige el ordenamiento para la designación.
-El usurpador, es aquel que llega al cargo por voluntad propia, generalmente ejerciendo dolo o
DD
violencia, y que en consecuencia su objeto no es la satisfacción del interés general sino el suyo
propio.
Linares: sostiene que el derecho subjetivo es “la libertad o facultad jurídica de señorío de un
sujeto, de exigir o no exigir, administrar y disponer, como titular, acerca de la prestación puesta a
cargo del sujeto obligado, por una norma jurídica”. Caracteriza a esta “facultad de señorío”
constituir una “facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien, como sujeto obligado
diferenciado, una prestación diferenciada”.
Derecho subjetivo: es aquel que da el poder o título de impedir que sea violado un derecho y de
exigir que se lo respete. Hay una relación jurídica personal e inmediata protegida por una norma
de relación (aquella que establece derechos y obligaciones a administrado y Administración). Si
una norma que protege un derecho subjetivo es violada, el que tiene ese derecho subjetivo violado
tiene el poder de reclamar (ej.: si la Administración no cumple con una obligación surgida de un
contrato, como pagarle al carpintero los arreglos hechos, el carpintero puede reclamar por su
Interés legítimo: no hay una relación jurídica sino que directamente la Administración debe
cumplir con determinada cosa. Tiene un rango interior al derecho subjetivo. En este caso la
norma es de acción (regula directamente conductas de la Administración). Mientras que en el
proceso judicial hay 2 partes en conflicto y un tercero imparcial que lo resuelve (el juez), en el
procedimiento administrativo hay 2 partes, el administrado y la Administración (quien a su vez
hace de juez ya que decide sobre el asunto).
OM
Fiorini: destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo y la situación
jurídica: “el derecho subjetivo existe donde el derecho crea la posibilidad de que este exista como
norma y como situación jurídica”
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El interés público-privado: que se busca proteger.
La incorrecta conducta de la administración pública (que bien puede ser un proceder contrario al
orden jurídico) sin perjuicio de perjudicar concretamente a otro u otros administrados, no se
dirige contra el simple denunciante, ni siquiera de manera indirecta.
se encontrará habilitado para ser parte de un recurso administrativo. Sin embargo como le
interesa a todo ciudadano consciente el correcto cumplimiento de las obligaciones de quien
administra al cuerpo social, la costumbre o bien la legislación administrativa, acuerdan al
administrado el derecho de denunciar esa conducta perjudicial para el bien común. En este caso
se afirma que el administrado es titular de un “interés simple” que lo habilita a efectuar tal
denuncia, llamada “mera denuncia”.
El derecho Administrativo.
El derecho administrativo, como regulación jurídica aplicable a la relación entre el estado y la
administración del estado y el ciudadano sin límite alguno para la administración del estado y el
ciudadano sin límite alguno para la administración del estado, existe desde la creación del primer
estado antiguo, creciendo la regulación de esta materia en estados con una importante
organización estatal como el romano.
El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho público que regula el
ejercicio de la función administrativa y su control judicial posterior. La función administrativa se
ejerce teniendo como fin el bienestar general o el interés público, pero el interés público no es el
interés del estado, sino el de la sociedad. Este derecho regula a la función administrativa con el
OM
objeto de que esta se realice conforme al principio de juridicidad, correspondiendo en caso
contrario el control judicial como remedio ulterior extra-administración.
Principios generales.
Los principios generales del derecho cumplen una función fundamental para el ordenamiento
jurídico, ya que cumplen una función orientadora. Conforman los elementos fundadores de toda
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regulación jurídica, porque para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben
analizar de manera previa los principios generales del derecho que tienen aplicación sobre la
materia que se pretende regular, siendo a veces necesario elegir entre la preeminencia de uno u
otro. Estos principios en su mayoría tienen origen en la filosofía o el derecho natural. Podemos
DD
mencionar a modo ejemplificativo alguno de ellos:
❀ No dañar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no contradicción, etc. El papel de
estos principios en el derecho administrativo es muy importante porque a diferencia del
derecho civil y el derecho comercial esta rama del derecho carece de las regulaciones
normativas necesarias que permitan una importante aproximación previa a la solución
LA
Esa diferencia de régimen tiene en parte por raíz sociológica que por lo general tales relaciones
afectan el ―interés público, (bien común), o el interés privado, individual, respectivamente. Pero
la distinción entre derecho público y privado no es a priori; no se trata de que las normas de
derecho público tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni que
matemáticamente unas y otras contemplen situaciones de interés general y de interés individual, 16
sino tan sólo que las leyes que rigen las relaciones del Estado con los particulares van acumulando
prerrogativas y privilegios para el Estado. Además, algunos de los principios de tales leyes deben
regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado: todo lo relativo a la organización,
funcionamiento y actividad de los poderes públicos y el control de los servicios públicos
monopolizados emplea principios diversos de los del derecho común.
OM
del derecho privado se ven desplazadas por aquéllas. Es lógico independizar metodológicamente a
ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre sí, que resultan discordantes y
extraños al derecho privado.
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estrecha vinculación con el llamado derecho penal sustantivo en cuanto la
Administración requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal
funcionamiento. El denominado derecho penal disciplinario se fundamenta en la
DD
relación de subordinación que impone el principio de la jerarquía administrativa, es
evidente que la potestad disciplinaria pertenece al derecho público y, no obstante su
contenido sancionatorio y represivo, corresponde al derecho administrativo.
❀ EL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO Es un derecho administrativo especial,
que estudia esencialmente el derecho presupuestario, el régimen jurídico de las
inversiones y gastos públicos y su respectivo control, y las normas atinentes a la moneda
LA
como instrumento de cambio sin perjuicio del tratamiento conjunto de estos problemas
con aquellos propios de la Ciencia de las Finanzas, que no revisten carácter jurídico. Con
respeto al derecho tributario no pierde por ello el carácter de derecho administrativo
especial, cuya autonomía en la enseñanza halla su fundamento en razones didácticas y
prácticas, debido a la complejidad técnica y extensión que ha asumido actualmente.
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se realiza a través del procedimiento de la analogía que exige realizar una tarea previa de
adaptación a las normas y principios del derecho público. Así lo ha reconocido la 17
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de nulidades al
establecer que la aplicación del derecho civil a situaciones regladas por el derecho
administrativo debe efectuarse "con las discriminaciones impuestas por la naturaleza
propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina". Lo expuesto es válido
tanto para la analogía en sentido estricto como para la llamada analogía iuris. Entre las
principales instituciones del derecho civil con las que el derecho administrativo tiene
relaciones de contacto e interferencia pueden mencionarse: 1) Capacidad de las personas
físicas; 2) Personas jurídicas; 3) Locación de cosas; 4) Dominio privado; 5)
OM
Instrumentos públicos; 6) Prescripción, etcétera. En lo que concierne a las
vinculaciones con el derecho comercial se aplican los mismos principios enunciados
precedentemente, advirtiéndose tanto una tendencia hacia la intromisión del derecho
público en el derecho comercial (ejemplo: en materia de sociedades de participación
estatal mayoritaria) como la utilización de las formas jurídicas mercantiles para crear
entidades de propiedad estatal (ej.: sociedades anónimas.
❀ DERECHO ADMINISTRATIVO Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN El Derecho
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Administrativo y la llamada Ciencia de la Administración tienen en común el estudio de
la actividad que se desarrolla en los entes y órganos del Estado que realizan, en forma
predominante, actividades que, desde un punto de vista material, pueden calificarse
como administrativas.
DD
Fuentes del Derecho Administrativo
Porque por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse
los diversos orígenes posibles de las normas y principios que interesan al derecho administrativo,
tengan o no eficacia normativa expresamente establecida. En materia de "fuentes", todas las
LA
ramas del derecho tienen un fondo común: constitución, ley, doctrina científica, etcétera; es decir,
las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho. Eso mismo
ocurre con el derecho administrativo. Pero éste, aparte de las fuentes generales o comunes, tiene
algunas fuentes específicas, como los reglamentos administrativos, de gran importancia
cuantitativa, o como los actos y contratos administrativos, etcétera. Los lugares de donde brota la
FI
regla jurídica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho administrativo, que, según
quedó expresado, pueden ser generales o específicas. De manera que cuando se estudian las
fuentes del derecho administrativo, todo se reduce a deducir de las reglas generales de las fuentes
del derecho lo que tenga importancia especial en derecho administrativo. La clasificación de las
fuentes del derecho, en general, y del derecho administrativo, en particular, ha sido objeto de los
más variados y extraños criterios. Muchos de éstos son simplemente caprichosos o arbitrarios. La
clasificación que tiene más aceptación, por su sencillez y claridad, es la que divide las fuentes en
❀ directas e indirectas,
❀ inmediatas y mediatas. Las mediatas también pueden llamarse "subsidiarias". Es la
clasificación que adoptaré en la presente obra. Pero las dificultades aparecen cuando las
distintas especies de fuentes deben ser referidas a esa clasificación y encuadradas en ella.
¿Cuáles de dichas fuentes específicas son "directas" o "indirectas"; cuáles "inmediatas" o
"mediatas"? He ahí la cuestión. Entre los autores hay grandes discrepancias al respecto.
Al referirme a cada una de las distintas fuentes en particular, indicaré su carácter como
tal, expresando el motivo de ello.
❀ Son fuentes directas las basadas en normas jurídicas positivas; verbigracia:
❀ Constitución,
OM
❀ Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos; por ejemplo, la
doctrina, que actúa como elemento primordial en la elaboración de la jurisprudencia e
incluso de la ley. En cuanto a los "contratos" y a los "actos administrativos individuales".
.C
otras son "mediatas" o "subsidiarias": analogía, principios generales del derecho y
jurisprudencia, pues sólo ha de recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.
El sistema jurídico está constituido por una serie de grados. Ello determina entre las normas
DD
jurídicas una verdadera jerarquía o un sistema de prelación entre las diversas fuentes del derecho.
Hablar de jerarquía de las fuentes implica "establecer el orden de aplicabilidad de las normas
jurídicas al caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se
encuentren en normas de distinto rango". También se ha dicho que el orden de prelación de las
fuentes del derecho administrativo, implica establecer la preferencia con que corresponderá
aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras palabras, el mayor o menor valor que jurídica y
LA
legalmente es posible asignar a unas en relación con las demás. Los autores, en general, suelen
establecer el orden jerárquico entre las diversas fuentes del derecho. En concreto, ese orden
jerárquico depende de cada ordenamiento jurídico.
En su mérito, entre nosotros el orden jerárquico de las fuentes del derecho administrativo
es el siguiente:
FI
a. Constitución Nacional.
b. Leyes dictadas en consecuencia de la Constitución.
c. Tratados con potencias extranjeras.
d. Reglamentos administrativos.
e. Analogía.
f. Principios generales del derecho.
g. Jurisprudencia.
h. Doctrina científica.
En cuanto al orden jerárquico que, como fuentes jurídicas, les corresponda al "contrato" y al "acto
administrativo individual", en el parágrafo pertinente me referiré a ello. Es común decir que, en
el orden jurídico, la ley está siempre en un plano superior al reglamento. Sin embargo, un
reglamento del Ejecutivo puede ser superior a la ley. Ello ocurrirá cuando se trate de un
reglamento "autónomo", es decir, dictado en ejecución directa de potestades constitucionales del
Ejecutivo, y cuando la ley en cuestión haya estatuido sobre materias que la Constitución le
atribuye exclusivamente al Ejecutivo, con lo cual la ley formal habría penetrado indebidamente en
la zona de "reserva de la administración". Verbigracia: creación por "ley" de una entidad
autárquica institucional, referente a una materia administrativa puesta exclusivamente por la
Constitución a cargo del Ejecutivo; si en tales supuestos el Ejecutivo dicta un "reglamento"
Sintéticamente: las fuentes del derecho administrativo son los hechos, actos y formas de donde
surgen los principios y normas jurídicas que se aplican y componen el derecho administrativo. Las
fuentes regulan la función administrativa (objeto del Derecho Administrativo) y tienen una escala
jerárquica dada por la Constitución Nacional (art. 31): Clasificación de las fuentes:
Formales: son las normas o principios jurídicos (CN, Tratados, leyes, reglamentos)
Materiales: son aquellas que no son normas jurídicas pero que pueden hacerlas surgir o
modificar (doctrina, costumbre, principios generales del derecho y jurisprudencia.
OM
.C
DD
LA
FI
OM
diferenciarse entre otros criterios por el ambiro de vigencia de los actos que emanan de la misma
diferenciándose así los actos administrativos de los actos de la administración.
.C
La actividad administrativa puede diferenciarse según nos encontremos frente a actos de gobierno
o políticos o de actos denominados institucionales, radicando la importancia de esta última
DD
distinción en el alcance o grado de control judicial que podrá ejercerse sobre tales actos.
Por otra parte la actividad de la administración puede exteriorizarse por medio de:
LA
1. Actos o
2. de hechos
Los hechos constituyen un evento, un acontecimiento, un suceso, una situación. Cuando al hecho
se atribuye una consecuencia jurídica se constituyen en hechos jurídicos.
FI
Hecho jurídico es, cualquier evento al que el derecho le asigna una consecuencia jurídica y el acto
jurídico es una declaración de voluntad.
OM
por caer.
4.- CONTRATO ADMINISTRATIVO: declaración bilateral que causa efectos jurídicos entre dos o
más personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.
5.- ACTO ADMINISTRATIVO: declaración unilateral que produce efectos jurídicos individuales
en forma directa. Ejemplos: son actos administrativos una autorización, una aprobación, un
permiso, una concesión, una renuncia, una admisión.
.C
Definiciones de "acto administrativo" según diferentes autores: En general, veremos que
algunos autores en sus definiciones consideran que los contratos y reglamentos son actos
administrativos, en tanto que otros lo niegan.
En esta definición también son actos administrativos los contratos, reglamentos y actos de la
administración (porque no diferencia en efectos jurídicos directos o indirectos). Los va a
diferenciar por las características de cada uno (ej.: el acto administrativo bilateral, es un contrato;
LA
exorbitante del derecho privado, que genero efectos jurídicos individuales directos con
relación a terceros. Para este autor son actos administrativos también los contratos (ya
que habla de efectos individuales directos) pero no lo son los reglamentos ni los
dictámenes y el sujeto que los emite es la autoridad u órgano estatal (los públicos no
estatales, no).
Es muy discutido si sólo el Poder Ejecutivo es el que los dicta (teoría subjetiva) o si también lo
pueden hacer el Legislativo y el Judicial (teoría objetiva: sostiene que mientras el contenido del
acto se relacione con el ejercicio de la función administrativa el acto puede emanar de cualquiera
de los 3 poderes). El art. 1 de la ley 19549 dice: Mas normas del procedimiento que se aplicarán
ante la Administración Publica Nacional.". Esto significa que la lev adopta la teoría subjetiva
porque no habla de las funciones administrativas del Estado (incluyendo al Legislativo y Judicial)
sino que menciona directamente "Administración Pública Nacional".
OM
❀ Actos emanados de entes particulares que prestan servicios públicos: técnicamente
no son administrativos porque no emanan de los órganos del Estado (o del Poder
Ejecutivo, según la postura de cada autor), pero como tienen prerrogativas de derecho
público también se los suele llamar actos administrativos.
❀ Por otra parte Diez señala que: el acto administrativo es una declaración unilateral y
concreta del órgano ejecutivo que produce efectos jurídicos e inmediatos.
.C
Existe consenso respecto de que acto administrativo constituye una declaración de voluntad
productora de efectos jurídicos directos e inmediatos y que como tal debe encuadrarse dentro del
concepto de acto jurídico diferenciándose así del hecho jurídico como operación material de la
administración.
DD
En la actualidad se considera acto administrativo a todo aquel emanado de sujetos en uso de
funciones administrativas, tomando la definición de administración pública desde el punto de
vista material u objetivo y de ningún modo en su aspecto u orgánico.
De este modo se admite que no solo puede haber función administrativa y en consecuencia actos
administrativos en la actividad del Poder Ejecutivo sino también en el Legislativo y Judicial. Más
LA
aún se admite la emisión de actos administrativos por personas jurídicas públicas no estatales
tales como colegios profesionales y por personas jurídicas privadas en ejercicio de potestades
públicas tales como los concesionarios de servicios públicos.
cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública y que actúe en ejercicio de la
función administrativa, incluso los entes de carácter público o privado cuando ejerzan por
delegación legal aquella potestad, con excepción de las normas, procedimientos y
organismos previstos en materia tributaria para los que serán de aplicación supletoria”.
La doctrina entiende que el acto administrativo solo puede ser unilateral, que su emanación y
contenido se deben a una sola voluntad, la voluntad de la administración pública. Siendo que el
acto administrativo bilateral es aquel cuya emanación o contenido se deben a dos voluntades
coincidentes la de la administración pública y del administrado. En este marco el acto
administrativo puede considerarse bilateral sea porque la manifestación de voluntad del
particular administrado se hace necesaria en el proceso de formación del acto administrativo, a
través de una petición por ejemplo, o porque son bilaterales en cuanto al alcance de los efectos
jurídicos o consecuencias del acto, siendo el caso por ejemplo de los contratos administrativos.
Sin embargo, la voluntad no es un elemento del acto sino un presupuesto básico de su existencia.
Por el contrario cuando el acto puede ser emitido sin el pedido, consentimiento o manifestación
alguna del particular administrado, dicho acto es unilateral. Como ejemplo de tales actos pueden
mencionarse la imposición de una multa, un llamado a licitación, la declaración de emergencia en
una determinada zona etc.
OM
Dentro de los actos administrativos bilaterales, en los que voluntad del particular administrado se
hace necesaria tanto en el proceso de formación del acto como en cuanto a los efectos o
consecuencias del acto, podemos conceptualizar al contrato administrativo.
Conforme a nuestro código civil y comercial, artículo 957: “Contrato es el acto jurídico mediante
el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.”.
A su vez, el artículo 959 dispone efecto vinculante del contrato. Todo contrato válidamente
.C
celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por
acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.
La CJS a través de diversos fallos la que ha otorgado las bases o presupuestos para definir al
contrato administrativo.
LA
La Corte ha señalado cuales son los distintos elementos que nos permiten advertir que estamos
ante un contrato administrativo, sostiene que los elementos especiales del contrato
administrativo son: “Una de las partes es una persona jurídica estatal, su objeto está
constituido por un fin público o propio de la administración y que llevan insertas explícita
o implícitamente cláusulas exorbitantes de derecho privado”. (Conforme lo señalado en
Dulcamara La Ley, 1990-E, 311).
FI
Con posterioridad la Corte también admite que la finalidad pública puede actuar como elemento
característico autónomo del contrato administrativo en el caso OCA c. Secretaría de inteligencia
del Estado de la Presidencia de la Nación.
Para una parte de la doctrina el acto administrativo solo puede ser concreto, encuadrando dentro
de esta categoría a todos aquellos que tengan alcance sobre situación particular o individual como
así también a los que se refieran a un grupo determinado de personas. Se denominan así a los
actos que no se incorporan con vocación de permanencia al ordenamiento jurídico sino que se
agotan en su cumplimiento inmediato. Puede citarse como ejemplo a un acto administrativo que
pase a retiro obligatorio a una o varias personas, a un acto que tenga por objeto el llamado a una
licitación pública etc.
Para otra parte de la doctrina el acto administrativo puede ser de alcance general destinado a
regular conductas no solo del administrado sino también de la administración, dictados para regir
situaciones de hecho indeterminadas y repetibles y en este marco se encuadran los reglamentos.
❀ Marienhoff: “Se entiende que acto administrativo es general cuando la declaración que
lo constituye mira abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o
Existen diferencias en cuanto a distintos aspectos que rigen a ambas modalidades de expresión de
la voluntad administrativa. En este sentido el art. 11 del Decreto Ley 19549 establece que los
actos administrativos de alcance particular adquieren eficacia a partir de su notificación a
diferencia del reglamento que la adquiere a partir de su publicación. Por lo cual para que el
acto administrativo adquiera uno de los caracteres que hacen que el mismo pueda considerarse
perfecto, esto es el de la eficacia, se hace necesario el conocimiento cierto para los actos de
alcance particular, bastando del presunto o ficto para los de alcance general.
OM
Otro de los aspectos diferenciales se dan respecto a la estabilidad del acto administrativo regular,
que imposibilita su revocación en sede administrativa sin responsabilidad para la administración,
cuando del acto han nacido derechos subjetivos para los particulares, no rigiendo dicho principio
de estabilidad para los actos de alcance general o reglamentos que pueden ser derogados y/o
modificados por la administración, ya que nadie tiene derecho al mantenimiento de las normas.
Por otra parte se sostiene que existe una cuestión de jerarquía normativa del acto administrativo
.C
particular respecto del general, ya que el primero se encuentra subordinado y a los principios y
normas establecidos por el reglamento. Existen a su vez una serie de diferencias en cuanto al
régimen de impugnación de ambos tipos de actos, las que serán analizadas oportunamente.
DD
Clasificación de los actos administrativos
1) A la estructura del acto o sujetos intervinientes: actos unilaterales y bilaterales o en
actos simples, complejos o colectivos.
En este marco los actos administrativos serán unilaterales o bilaterales según que para su
formación sea necesario la voluntad de uno o más sujetos. Por otra parte el acto
LA
esta última que lo diferencia de los actos colectivos donde las voluntades se unen en una
sola declaración pero permaneciendo jurídicamente autónomas
2) Al alcance del acto en relación a las personas: actos generales o individuales. Tal
como se analizó supra el acto administrativo general y, dentro de esta categoría el
reglamento tiene como objeto la producción de efectos jurídicos respecto de todas las
❀ Los esenciales: no pueden faltar, deben presentarse inexcusablemente para que el acto
OM
sea perfecto. Dentro de los elementos esenciales podemos mencionar a la Competencia
sujeto para algunos autores, la causal, el objeto o contenido, la forma, la motivación y la
finalidad.
❀ Elementos accidentales: pueden o no presentarse en un acto administrativo sin que su
ausencia influya en la validez o eficacia del acto.
Al hablar de competencia nos referimos a la atribución del órgano emisor para dictar el acto
.C
administrativo. Solo el órgano a quien se otorgan legalmente determinadas atribuciones o
facultades sea desde el punto de vista material, territorial o de grado podrá emitir válidamente un
acto administrativo.
Para algunos autores este elemento debe denominarse Sujeto, ya que si estamos ante un acto
DD
administrativo de carácter bilateral es necesario considerar la intervención del administrado o
particular y no solo de la administración pública.
A su vez debe atenderse al hecho de que la administración pública expresa su voluntad a través de
personas físicas, funcionarios o agentes públicos los que a su vez deben ser capaces conforme a las
normas del derecho privado.
LA
Este elemento del acto se encuentra regulado por el artículo 3 de la Ley Provincial de
Procedimiento Administrativo el cual establece lo siguiente: “La competencia de los órganos
administrativos será la establecida por la Constitución de la Provincia, las leyes orgánicas
administrativas y los reglamentos que dicten el Poder Ejecutivo y las Entidades
Autárquicas, cuando estuvieren facultadas. La competencia es irrenunciable e
FI
improrrogable y será ejercida por los órganos administrativos que la tengan atribuida,
salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones
normativas pertinentes”.
A nivel nacional también se encuentra expresamente reglado por el artículo 3 del Decreto Ley
Objeto o contenido, otro de los elementos esenciales del acto, se define como lo que el acto
preceptúa, lo que el acto dispone o resuelve concretamente.
A su vez como requisitos del objeto el mismo debe ser lícito en virtud del principio de legalidad
que exige a la administración obrar de conformidad al orden jurídico vigente, cierto lo que
permitirá determinar con exactitud los alcances del acto y física y jurídicamente posible.
El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la
moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.
Otro de los elementos esenciales del acto administrativo lo constituye la Causa, entendida como
los antecedentes de hecho o de derecho que justifican la emisión del acto. Así ha sido definida por
la legislación nacional cuando el artículo 7 inc.) b) de la Ley 19.549 expresa: Deberá sustentarse
en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.
OM
❀ Motivación o razones manifestadas por la administración como justificantes de la
emisión del acto, expresión o constancia de que la causa existe que se encuentran
materializados en los considerandos del acto administrativo.
A través de la motivación se hace conocer la causa o el fin del acto, las razones por las cuales se
emite una determinada decisión administrativa.
.C
Este requisito surge del artículo 7 inc. e) de la Ley Nacional de Procedimiento
administrativo cuando expresamente establece: “Deberá ser motivado, expresándose en
forma concreta las razones que inducen a emitir el acto consignando además los recaudos
indicados en el inciso b) del presente artículo”.
DD
Por otra parte la ley provincial (L.N° 5350 t.o Ley 6658) en su artículo 98 establece: “Todo
acto administrativo final deberá ser motivado, y contendrá una relación de hechos y
fundamentos de derecho, cuando: a) decida sobre derechos subjetivos; b) resuelva
recursos; c) se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes, o del dictamen de
órganos consultivos”.
LA
establezca la norma aplicable en cada caso respecto del modo en que debe exteriorizarse
la voluntad de la administración. Este elemento debe analizarse en relación a la validez
misma del acto, ya que si el ordenamiento aplicable establece una determinada
formalidad para la existencia del acto, la misma es una forma esencial y no podrá ser
inobservada. En tanto si nos encontramos ante una forma no esencial su inobservancia
En el orden local lo atinente a la forma se encuentra regulado por los artículos 94 y siguientes de
la Ley de Procedimiento administrativo.
Estableciendo que: “Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando
su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra forma más adecuada de expresión y
constancia. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia en forma
verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se
efectuará y firmará por el órgano inferior que la reciba oralmente, expresando en la comunicación
del mismo la autoridad de que procede, mediante la fórmula "Por orden de...". Si se tratare de
resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar con su firma una relación de las que
haya dictado en forma verbal, con expresión de su contenido”.
OM
texto íntegro de su parte resolutiva, con la expresión de su carátula y numeración
correspondiente, y se dirigirán al domicilio constituido o, en su defecto, al domicilio real
(Artículo54).
Las notificaciones se realizarán: personalmente en el expediente; firmando el interesado
ante la autoridad administrativa, previa justificación de identidad y con entrega de copia
íntegra del acto notificado; mediante cédula; o por cualquier otro medio que permita tener
constancia de la fecha de recepción, y de la identidad del acto notificado. Cuando en la
.C
localidad donde se domicilia la persona a notificar no hubiera oficina de correos, la
diligencia respectiva se encomendará a la autoridad policial que corresponda.
Los actos que deben notificarse son las resoluciones de carácter definitivo, los emplazamientos,
DD
citaciones, apertura a prueba, y las providencias que confieran vista o traslado o decidan alguna
cuestión planteada por el interesado.
demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditado a su notificación,
publicación o aprobación superior. (Art. 100).
Otro elemento esencial del acto administrativo es la finalidad, y debe estar siempre de
conformidad al interés público.
❀ La finalidad constituye la razón que justifica la emisión del acto. El acto no puede
FI
perseguir una finalidad individual o distinta del bien común, en este caso nos
encontraríamos ante un acto viciado por desviación de poder.
El artículo 7 Inc. F) de la ley 19.549 sobre este requisito establece: “Habrá de cumplirse con
la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano
emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de
los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.
En el orden local el artículo 93 in fine establece: “El contenido de los actos se ajustará a lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquellos”.
En principio hay que señalar que el silencio se configura cuando la administración ante la
existencia de una petición o situación en la que tiene el deber de expedirse se mantiene inerte, en
una actitud pasiva sin pronunciarse afirmativa o negativamente.
Ante esta posibilidad el orden jurídico positivo le atribuye al silencio un determinado significado,
el que puede ser positivo o negativo. El silencio valdrá como expresión tacita de la voluntad solo
en el supuesto de que una norma jurídica le otorgue un determinado efecto jurídico.
OM
El efecto que la norma atribuye al silencio es una presunción legal y tiene como principal objetivo
la posibilidad de controlar judicialmente la actividad administrativa.
En general las normas establecen que el silencio debe interpretarse en sentido negativo y solo en
supuestos excepcionales se da la situación contraria de establecer que ante el silencio de la
administración debe considerarse una respuesta afirmativa.
.C
frente a una actuación que requiera de pronunciamiento expreso debe interpretarse en sentido
negativo cumplidos determinados plazos y condiciones.
Hace a la presunción del obrar sublegal y conforme al orden jurídico de la administración pública,
tiene como principal objetivo el de impedir la obstaculización de la actuación administrativa.
Todo acto dictado en ejercicio de función administrativa se presume legítimo pudiendo ser
revisado jurídicamente a pedido de parte, por lo cual la del acto administrativo no puede ser
declarada de oficio sino que la misma debe alegrarse y probarse.
Artículo 12 de la Ley Nacional en los siguientes términos: “El acto administrativo goza de
presunción de legitimidad…”
La Ejecutoriedad como carácter del acto administrativo significa que la propia administración
tiene la potestad de hacerlo efectivo o ponerlo en práctica por sí misma. No debe confundirse con
la ejecutividad entendida como la posibilidad de exigir el cumplimiento.
Este carácter también está previsto también por el artículo 12 de la Ley Nacional: “…su fuerza
ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios –a menos que
la ley o la naturaleza del acta exigieran la intervención judicial- e impide que los recursos que
Por su parte la legislación provincial establece: Los actos administrativos tienen la eficacia
obligatoria propia de su ejecutividad, y acuerdan la posibilidad de una acción directa coactiva
como medio de asegurar su cumplimiento.
Producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.
La ejecución quedara demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditado a su
notificación, publicación o aprobación superior.
La ejecutoriedad del acto ha sido diferenciada en propia e impropia, siendo la primera aquella en
OM
la que la administración con sus propios medios pone el acto en práctica en tanto la ejecutoriedad
impropia implica la ejecución a cargo del órgano judicial a instancias de la administración.
Facultades revocatorias
Facultades revocatorias de la Administración:
El acto administrativo puede extinguirse por voluntad de la administración, quien haciendo uso
.C
de sus facultades revocatorias, puede dejar sin efecto un determinado acto administrativo tanto
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia como por razones de ilegitimidad. En
consecuencia podemos definir la revocación como la extinción de un acto administrativo
dispuesta por la administración pública, para satisfacer exigencias de interés público o para
DD
restablecer la legitimidad. No caben dudas que la revocación por razones de interés públicos
siempre es realizada por el propio Estado, no obstante lo cual la revocación por ilegitimidad
corresponde en algunos casos a la propia administración y en otros debe solicitarla al órgano
judicial. La revocación se efectúa a través de otro acto administrativo que tiene por objeto la
extinción del anterior, siendo este un acto de carácter unilateral ya que solo es necesaria la
voluntad de la autoridad estatal. Con respecto a los efectos de la revocación, si la misma se
LA
produce por razones de oportunidad rige solo para el futuro, a partir del acto de revocación y dará
lugar a la indemnización de los daños ocasionados a los particulares. En tanto cuando la
revocación se produce invocando la ilegitimidad del acto, el acto revocatorio surte efectos hacia el
pasado, desde la emanación del acto viciado y el administrado que eventualmente resulte
afectado no tendrá derecho reclamar indemnización alguna.
FI
El proceso Administrativo:
Funciones, órganos y procedimientos.
Existen tres funciones primordiales que el estado lleva adelante:
La legislativa
La judicial
La administrativa
Estas funciones, las ejerce el estado a través de órganos específicos, que son:
El órgano judicial
El órgano legislativo
El órgano administrativo o ejecutivo.
Cada uno de los órganos realiza una función estatal específica que tendrá también su
procedimiento específico y diferenciado de acuerdo a cual sea su finalidad, anticipando entonces
que existe un procedimiento judicial, un procedimiento legislativo y un procedimiento
OM
administrativo, y que como cuestión preliminar debemos decir que los tres procedimientos tienen
una fuente en común: la ley.
Todos los procedimientos se encuentran especialmente normados o reglados, cada uno de los tres
procedimientos tendrán su reflejo normativo, y que son: la constitución en el caso del legislativo,
los códigos de procedimiento en el caso del judicial, y las leyes u ordenanzas de procedimientos
en el caso del administrativo.
.C
Procedimiento administrativo.
❀ Según Gordillo: es la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y los
principios que rigen para la intervención de los interesados en la preparación e
DD
impugnación de la voluntad de la Administración.
❀ Según Dromi: es la serie de actos en que se desenvuelve la actividad administrativa.
❀ Para Botassí: es la sucesión legalmente ordenada de hechos y actos tendientes al
nacimiento de una decisión final materialmente administrativa. Resumiendo, podemos
decir que es el conjunto de actos y hechos interdependientes, cuyo fin es lograr un
LA
administrados.
2) La Administración actúa en interés propio y sus decisiones no tienen fuerza de verdad legal. El
juez no actúa en interés propio y sus decisiones tienen fuerza de verdad legal.
OM
petición de parte) mientras que en el proceso es al revés.
5) En el procedimiento la decisión final puede luego ser revocada. En el proceso la cosa juzgada le
da a la sentencia una inmutabilidad casi absoluta.
.C
Clasificación de los procedimientos administrativos
Otras clasificaciones: - General (regulado por la ley 19.549) o Especial (procedimiento especial
- Legalidad (art 19CN): La Administración no puede actuar sin que una norma jurídica se lo
autorice expresamente y debe cumplir con las normas jurídicas, respetando los derechos que ellas
le otorgan a los administrados.
- Igualdad (art, 16 de la CN): todos los administrados que están en la misma posición tienen
derecho a ser tratados de la misma forma. La Administración no puede dar privilegios o negar
derechos a algunos administrados en forma arbitraria.
- Defensa enjuicio (art 18 CN): esta garantía es fundamental para poder hacer valer los restantes
OM
derechos y consiste en que el reo tenga posibilidad de estar presente durante su juicio con un
abogado que lo represente y a ser oído (declarar) todas las veces que quiera. - Razonabilidad (arts.
28 y 99 inc. 2): los derechos no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, es
por eso que el acto administrativo (el medio) debe ser proporcional a la finalidad que se busca,
debe tener un contenido justo y razonable: no puede ser una decisión arbitraria.
II- PRINCIPIOS ADJETIVOS.- Se relacionan con el derecho procesal y sirven para respetar a los
principios sustantivos:
.C
1 - Informalismo a favor del administrado (art l inc. c ley 19549) - El particular puede dejar de
lado exigencias formales no esenciales que puedan ser cumplidas más adelante. Ejemplos: los
recursos pueden ser calificados erróneamente, no se exige calificar las peticiones jurídicamente,
DD
puede haber un error en el destinatario del recurso las irregularidades citadas en los arts. 15 Y 16
de la ley 19.549 y las nulidades relativas (las absolutas no. como la exigencia del idioma nacional y
la forma escrita, ya que la existencia de vicios esenciales es inexcusable)
2 - Oficialidad o Impulsión de oficio (art 1 inc. a ley 19549).- El procedimiento puede ser
iniciado de oficio (es decir por la Administración) o a instancia de parte, pero la impulsión o
dirección del expediente hasta su fin le corresponde a la Administración (quien dirige el
procedimiento y ordena las diligencias necesarias para llegar a la verdad y resolver la cuestión en
FI
forma Justa, ya que esta en juego el interés público). Para esto realiza todos los actos tendientes a
la finalización del expediente, documento en el cual se cristaliza el procedimiento administrativo.
El administrado puede impulsarlo cuando solamente este en juego su interés privado.
4 - Búsqueda de la verdad material.- A diferencia del proceso Judicial en donde el Juez solo
actúa en base a pruebas aportadas por las partes (se busca la verdad formal) en el procedimiento
administrativo la Administración actúa con el fin de buscar la verdad material y si con lo probado
o alegado por el administrado no alcanza, la administración puede actuar de oficio para obtener
otras pruebas y averiguar los hechos para llegar a dicha verdad ( en el procedimiento
administrativo la verdad material prima sobre la verdad formal)
5-Debido proceso adjetivo (art I inc. f ley 19.549).-Este principio se relaciona con la garantía de
defensa en Juicio y contiene una serie de formas procesales cuyo fin es proteger el bien común sin
violar intereses de los particulares:
La Administración solamente podrá negarse a hacer efectiva la prueba ofrecida por el particular,
cuando esta sea claramente irrazonable (debiendo fundamentar su rechazo).
OM
3- Derecho a una decisión fundada: la decisión que tome la Administración debe expresar los
fundamentos de la emisión del acto (recordemos el requisito de motivación del acto). La decisión
además de ser fundada debe resolver todas las pretensiones de las partes (ya que se aplica el
principio de congruencia).
6 -Gratuidad del procedimiento.- Salvo que una norma exprese lo contrario, el procedimiento
es gratuito (no hay condena en costas, ni tasas o impuestos) y el particular no está obligado a
hacerse representar profesionalmente por un abogado (salvo cuando se debatan cuestiones
.C
Jurídicas) para que todos los afectados tengan la posibilidad de reclamar sin que la falta de dinero
o de abogado sea un impedimento.
7 - Sencillez, rapidez y eficacia del procedimiento (art. I inc. b ley 19.549 y 5 del reglamento).
DD
- A través de este principio se quiere lograr usar el tiempo y los medios de la mejor manera
posible a través de diferentes facultades dadas a la Administración: simplificar los
procedimientos, concentrar los elementos de Juicio, eliminar plazos inútiles, evitar trámites
administrativos costosos, lentos y complicados que dificultan el desenvolvimiento del expediente,
delegar atribuciones para que haya mayor eficacia, realizar lo necesario para evitar nulidades,
señalar los defectos de una petición y ordenar su corrección antes de darle tramite, concentrar en
LA
un mismo acto o audiencia todas las diligencias o medidas de prueba pertinentes, proveer todos
los tramites que puedan impulsarse a la vez en una .sola resolución, etc.
Recursos administrativos
❀ Dr. Viale: “El recurso administrativo es el medio jurídico del que dispone un interesado,
FI
Se interpone ante el órgano que dictó el acto administrativo que es el competente para resolverlo.
Si el acto fue dictado por delegación, el recurso lo resuelve el delegado (el que emitió el acto),
pero el delegante puede avocar. Si la delegación terminó al interponer el recurso, debe resolverlo
el delegante.
Procede contra toda clase de actos administrativos que producen efectos directos de alcance
particular (definitivos, asimilable a definitivos, interlocutorios o de mero trámite si éstos lesionan
un derecho subjetivo o interés legítimo).
Es un recurso optativo: ya que no es indispensable para acceder al jerárquico (de esta forma el
particular puede interponer directamente el Jerárquico, agotando la vía administrativa).
Plazo para su interposición: 10 días hábiles administrativos contados a partir del día siguiente de
su notificación.
OM
Denegación tácita: si en el plazo) fijado no) se resuelve el recurso, el interesado podrá
considerarlo denegado tácitamente.
En el caso de la Ley de procedimientos Administrativos Nacional (N° 19549) este recurso es de uso
facultativo y siempre que se interponga lleva implícito el recurso jerárquico, es decir que el
recurso jerárquico siempre que se propugne el recurso de reconsideración es interpuesto en
subsidio.
.C
En la ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Córdoba (5330 T.O.6658) el
recurso de reconsideración es de interposición obligatoria para el agotamiento de la vía
administrativa, es decir para la continuidad de las demás vías recursivas necesariamente en
DD
primera medida debe interponer el recurso de reconsideración. Los plazos de interposición
varían: a nivel nacional es de 10 días y en la provincia de 5 días, en ambos casos desde que se
notificó el acto administrativo de carácter particular o desde su publicación en el caso de los actos
administrativos de alcance general.
superior al que debió decidir (el recurso de reconsideración lleva implícito el jerárquico
en subsidio).
Una vez elevado al superior, el administrado tiene 5 días para ampliar o mejorar los fundamentos
del recurso).
FI
Plazos para interponer el recurso Jerárquico en subsidio: - cuando la denegación del recurso de
reconsideración es expresa, se interpone a los 5 días de dicha denegación: -
si es tácita se interpone en cualquier momento después que haya vencido el plazo) para resolver
el recurso de reconsideración.
Vemos entonces que el particular ante un acto definitivo o asimilable a él, que le lesione un
derecho subjetivo o interés legítimo, puede interponer:
b)- interponer directamente el jerárquico (arts. 89 a 92) sin necesidad de haber interpuesto el de
reconsideración previamente.
Generalmente con este recurso SE AGOTA LA VÍA ADMINISTRATIVA, pudiendo así acceder a la
vía judicial.
Se interpone ante el órgano que dictó el acto impugnado (aunque el que decide sea el superior
jerárquico a él) y se eleva dentro de los 5 días de oficio.
OM
Procede contra todo acto administrativo definitivo o asimilable a tal emanado de cualquier
órgano.
Plazos para interponer el recurso Jerárquico directo: se interpone dentro de los 15 días hábiles
administrativos contados desde el día siguiente al de la notificación del acto. Luego hay 5 días
para ampliar razones o fundamentos (pero no el petitorio, porque no se puede pedir más de lo
.C
que ya se pidió).
Denegación tacita: cuando vence el plazo de 30 días sin que el interesado pida pronto despacho
para que la Administración resuelva el recurso).
LA
De todas formas, el Poder Ejecutivo puede avocarse la resolución del recurso o revocar de oficio el
acto impugnado pendiente de resolución por el ministro.
Si se elige la vía Judicial (contra ese acto lesivo del ente descentralizado) no puede luego
interponer el recurso de alzada (ya que se renuncia en forma irrevocable a la instancia
administrativa), en cambio (luego de resuelto el recurso de alzada puede irse a la vía Judicial).
... creados por ley (ej.: bancos oficiales, universidades nacionales, aduanas, correos, transportes,
etc.) solamente procede el recurso ante ilegitimidad.
... creados por decreto del PE, el recurso también procede por oportunidad, mérito, conveniencia.
Plazos para interponer: igual que para el recurso Jerárquico, se interpone ante la autoridad que lo
dicto dentro de los 15 días de notificado, y dentro de los 5 días se eleva al Ministerio o secretaría
pertinente.
- No agota la vía.
4.- Recurso de Revisión (art. 22 ley): Es un remedio extraordinario (ya que es el único
que va en contra de la cosa Juzgada administrativa) interpuesto por quien tenga un
interés legítimo o derecho subjetivo, cuyo fin es rever un acto firme (pasado en autoridad
OM
de cosa Juzgada), ante 4 casos:
.C
3) Cuantío el acto firme y definitivo es dictado basándose en documentos cuya declaración de
falsedad fuera desconocida, o dictada luego de emanado el acto.
4) Cuando el acto firme y definitivo fuera dictado con cohecho, prevaricato, violencia u otra
DD
forma fraudulenta o grave irregularidad comprobada.
- En el caso del punto I es de 10 días de notificado el acto. - En los casos de los inc. 2). 3) y 4) el
plazo es de 30 días de...
LA
Artículo19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio: A peticionar ante las autoridades y obtener respuesta y
acceder a la jurisdicción y a la defensa de sus derechos.
En el caso de ausencia de pronunciamiento expreso de los organismos públicos, es decir, una vez
producida la mora de la administración, el administrado contará con dos remedios alternativos
para obtener de la administración una respuesta.
Es así que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que podrán ser ejercidas
según cual sea la pretensión y estrategia del administrado, ellas pueden ser:
1) Denegatoria Tácita: Esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una
vez vencidos los plazos establecidos legalmente para que la administración resuelva la
presentación del administrado, y no lo hubiese hecho, previa interposición del “pronto despacho”,
le permitirá atribuirle a la falta de respuesta de la administración un efecto negativo, es decir, que
ese silencio puede transformarse en una respuesta negativa de la administración a la pretensión
2) Amparo por Mora: El otro remedio jurídico con el que cuenta el administrado ante la falta de
decisión expresa de la administración pública, es una acción judicial directa mediante la cual
instará la emisión de la voluntad expresa de la Administración.
Esta es la acción de amparo por mora consagrada en el orden nacional en el artículo 28 de la Ley
de Procedimiento Administrativo Nacional Nº 19549:
Art. 28. -- El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente
se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad
OM
administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados --y en caso de no existir éstos, si
hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable-- sin emitir el dictamen o la
resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio,
si la justicia lo estimare procedente en atención a las circunstancias, requerirá a la
autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre la causa
de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere
evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere
.C
para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo
prudencial que se le establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites
pendientes.
cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos enunciados, de la obligación legal y
del interés del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que
prudencialmente establezca.
Además de esta disposición expresa que hace la Constitución Provincial, este instituto también
guarda directa relación con los artículos:
FI
19.9 (Derecho a peticionar y obtener respuesta), 174 (satisfacer las necesidades de la comunidad
con eficacia, eficiencia...), 176 (La Administración Provincial y Municipal sujeta su actuación a la
determinación oficiosa de la verdad, con celeridad, economía, sencillez en su trámite,
determinación de plazos para expedirse...).
También el Amparo por Mora se encuentra reglamentado específicamente por la ley provincial
Nº 8508.
Características
Acción judicial.
Impulso de oficio.
Objeto
OM
Únicamente es objeto de esta acción la obligación de la administración de expedirse en forma
expresa sobre determinada pretensión jurídico administrativa. No puede ser objeto de esta acción
obligaciones de hacer o de no hacer.
Plazos
.C
5 días para producir informe y contestar demanda.
Ambas categorías integran el género contratos de la Administración Pública. Hoy en día nadie
pone en duda la capacidad del Estado para contratar. Pero han existido teorías que negaban la
posibilidad de una relación contractual entre la Administración y alguno de sus miembros.
Tampoco existe coincidencia en algunos autores y corrientes doctrinarias en cuanto a la existencia
de contratos administrativos, stricto sensu, como especie o categoría de contratos de derecho
público distinta a los celebrados entre los particulares entre sí.
La primera de las tendencias era encabezada por la doctrina alemana. La misma sostiene que no
existen actos bilaterales sino unilaterales de la Administración, actos administrativos, que son o
no aceptados por particulares. Esta corriente afirma que jamás se podría equiparar estas
Las teorías positivas, encabezados por la doctrina francesa, sostienen la existencia de un contrato
de sustancia distinta al de derecho privado. Sin embargo no han coincidido en los aspectos que
determinan dicha diferencia. Así, algunos han puesto el acento en la necesaria participación de la
Administración en la celebración del contrato, otros han hecho hincapié en el fin público de su
celebración, o bien la satisfacción directa o indirecta de una necesidad pública. Otra corriente
OM
pone de relieve la existencia de cláusulas usualmente inaceptables en un contrato de derecho
privado.
Nociones generales
Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto administrativo bilateral.
Esto es trascendente, pues de ello resulta que las reglas fundamentales que constituyen el régimen
.C
de los actos administrativos son, por principio, aplicables a los contratos administrativos.
A su vez, los contratos administrativos stricto sensu pueden clasificarse en tres grandes grupos:
1) Contratos administrativos por razón de su objeto y por contener cláusulas exorbitantes. Los que
DD
desarrollaré más adelante.
Los contratos de atribución son aquellos que tienen por objeto conferirles ciertas ventajas
a los administrados; por ejemplo: concesión de uso sobre el dominio público.
Los contratos de colaboración son aquellos en que el cocontratante se obliga hacia el
LA
consistente en el eventual pago de un canon por parte del concesionario; en una concesión de
servicio público -contrato de colaboración- la prestación que caracteriza como de
colaboración a ese acuerdo contractual es la del concesionario que con su actividad satisface
necesidades de interés general; etc. ; y
Las tres mencionadas categorías de contratos administrativos son trascendentes: toman en cuenta
la substancia misma del contrato.
OM
todos aquellos donde la actividad o la prestación del cocontratante no se relacionen, en forma
directa e inmediata, a alguna de las funciones esenciales o específicas del Estado, a los fines
públicos propios de éste -lo que entonces excluye que se trate de contratos administrativos de
colaboración- salvo que el contrato contuviere alguna o algunas cláusulas exorbitantes expresas
(cuyo significado desarrollaremos más adelante); en este último supuesto el contrato sería
administrativo por razón de tales cláusulas exorbitantes, pero no por razón de su objeto. Así, por
ejemplo, y como principio general, los contratos que la Administración Pública realiza en ejercicio
.C
de su actividad comercial o industrial, son contratos de derecho privado y no contratos
administrativos, pues la actividad comercial y la actividad industrial, si bien pueden ser cumplidas
por el Estado, no constituyen estrictamente funciones estatales.
Asimismo, son contratos de derecho privado de la Administración Pública aquellos que, estando
DD
la prestación a cargo de la misma, dicha prestación no excluya la posibilidad de ser materia de un
contrato entre particulares, circunstancia ésta que entonces aleja la posibilidad de que se trate de
un contrato administrativo de atribución.
consecuencias jurídicas que derivan de cada uno de ellos. Así lo reconoce la doctrina. En lo
esencial, tales diferencias se concretan en lo siguiente:
oportuno recordar que en los contratos administrativos por razón de su objeto, las cláusulas
exorbitantes del derecho privado existen en forma implícita, en tanto que en los contratos que
son administrativos por virtud de cláusulas exorbitantes, éstas deben ser expresas.
b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que, dado que la diferencia
Los contratos que celebre la Administración han de reputarse administrativos salvo demostración
en contrario, que en cada caso requerirá un análisis de los elementos del respectivo contrato. Han
de reputarse contratos de derecho privado, en cambio, y por identidad de razón, los contratos que
la Administración Pública celebre indubitablemente fuera de sus funciones específicas de órgano
OM
estatal, fuera de sus fines públicos stricto sensu -por ejemplo, dentro de la actividad industrial o
comercial que ella ejercitare-, por principio, salvo también prueba o demostración en contrario.
.C
La acción de daños y perjuicios, y, en general, la acción donde se reclame una suma de dinero, sea
que tales acciones respondan a la anulación o al incumplimiento de un contrato administrativo,
participan de la misma naturaleza del contrato cuya extinción o incumplimiento la motiva. Lo
DD
mismo cuadra decir de la acción de daños y perjuicios, o de devolución o pago de una suma de
dinero, que se promoviere por anulación o incumplimiento de un contrato de derecho común de
la Administración Pública.
considera como una categoría híbrida, desacreditada como fuente de obligaciones- en derecho
administrativo, con acertados argumentos, es propiciada por un calificado sector doctrinal.
Por cuasicontrato se entiende a todo hecho o acto voluntario lícito que produce efectos
semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de voluntades ni consentimiento sobre la materia
FI
De hecho no existe razón para negarle a los cuasi-contratos el carácter de hechos jurídicos, y
precisamente de hechos jurídicos subjetivos; por lo que entonces es de tales hechos, y no
directamente de la ley, de donde derivan las respectivas obligaciones. Por otra parte en derecho
administrativo el concepto de cuasi-contrato podría tener mayor aplicación que en derecho civil,
OM
especiales requeridas para efectuar determinada prestación. Pero aun en este último
caso, la Administración debe darle amplia publicidad a dicha selección, y motivar su
decisión, de lo contrario se podría viciar al acto en la elección del cocontratante, e
incluso podría configurar una desviación de poder cuando la elección sólo responda al
deseo de favorecer a una determinada persona.
Existen varios métodos de selección del cocontratante particular por parte de la Administración
.C
Pública. Dichos medios no son exclusivos de un determinado contrato administrativo, sino que
son de posible aplicación en todos esos contratos o en muchos de ellos. Se trata de
temperamentos de posible vigencia respecto a la generalidad de los contratos administrativos,
cualquiera sea la especie de éstos.
DD
Ello justifica que el estudio de esos distintos medios o sistemas se le efectúe dentro de la teoría
general de los contratos administrativos. La doctrina de los administrativistas menciona los
siguientes medios o sistemas como idóneos para la selección del cocontratante de la
Administración Pública, medios o sistemas a los cuales se recurrirá en cada caso en tanto ello
concuerde con el derecho positivo:
LA
a. libre elección;
c. contratación directa;
FI
d. remate público;
e. concurso;
g. concurso-estímulo.
OM
moralidad y de eficiencia técnica y financiera- a personas cuyos antecedentes y situación no
justifiquen tal reconocimiento. La inscripción indebida puede hacer pasible de responsabilidad al
funcionario que la dispuso.
.C
condiciones necesarias para ser cocontratantes del Estado, por lo que, en ese orden de ideas, están
colocados en el mismo plano, vale decir, a todos se les considera igualmente morales y a todos se
les conceptúa como poseedores de la solvencia financiera y técnica necesaria para cumplir
satisfactoriamente el contrato. La doctrina y la legislación reconocen la existencia de dos especies
DD
fundamentales de licitación: la pública y la privada. Pero existe, además, un tercer tipo de ella: la
restringida que, como se verá luego, no es otra cosa que una subespecie de la licitación pública
La analogía consiste en que todas implican un medio o sistema de que se vale la Administración
Pública para seleccionar o elegir a su cocontratante. La diferencia radica en quiénes pueden
intervenir, como oferentes o licitadores, en cada uno de esos supuestos.
LA
Debe tratarse de personas o entidades que actúen en el tipo de negocio a que se refiere el contrato
a celebrar; deben estar inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado; el número de personas
o entidades que se invitará no debe ser menor de seis; las invitaciones de referencia deben
efectuarse en forma rotativa dentro de las firmas inscriptas en el Registro de Proveedores del
Estado.
OM
Cuando el texto legal exija que se recurra a la licitación, sin aclarar si ésta es pública o
privada, debe entenderse que se trata de la licitación pública:
1º porque en materia de licitación, ella constituye el principio, siendo la licitación
privada la excepción, lo que así resulta de nuestros textos legales (decreto-ley de
contabilidad, 23354/56, artículos 55 y 56, inciso 1º; ley de obras públicas, 13064, artículo 9º;
2º porque pudiendo concurrir a ella un número ilimitado de licitadores u oferentes -en
.C
tanto, desde luego, éstos se hallen encuadrados en las reglamentaciones vigentes-, ello
está más de acuerdo con la idea de libertad, de la cual jamás debe prescindirse en un
Estado de Derecho.
DD
La licitación pública hállase regida por tres principios esenciales o fundamentales que
fluyen de la propia razón de ser de ella. Tales principios son:
la oposición o concurrencia entre los licitadores u oferentes: La base ético-
jurídica de la licitación pública radica en que haga oferta todo aquel que,
hallándose en condiciones legales, desee presentarse formulando su proposición.
Se entiende razonablemente que si varios interesados hacen su ofrecimiento, ello
LA
varios interesados y la selección pública del más conveniente de ellos aleja la idea
de connivencia entre el licitador y la Administración Pública;
la publicidad del acto: Para que la oposición o concurrencia tengan lugar es
menester que los posibles licitadores u oferentes adquieran conocimiento del
llamado a licitación; si así no fuere, no podrían comparecer haciendo sus ofertas,
OM
a) Pliego de condiciones: Se ha dicho que el pliego de condiciones de un contrato
administrativo es el conjunto de documentos escritos que determinan las condiciones
del contrato. Estimo que esta última es la noción aceptable, pues comprende no sólo
los pliegos particulares de un determinado contrato o de todos los de la índole de
éste, sino que abarca todos los documentos que constituyen los pliegos generales, en
cuanto éstos tengan vigencia en el caso concreto. El pliego de condiciones es el
.C
resultado de un proceso preliminar en el cual, ante una necesidad que debe ser
satisfecha, la Administración Pública comienza por estudiar qué es lo que necesita,
cuánto, cómo y a qué plazos necesita la provisión, la obra, etc... Aclarado todo eso, la
Administración se dispone a contratar. Entonces, en base a dichos antecedentes,
DD
redacta el pliego de condiciones determinando las condiciones del contrato. Hay dos
clases fundamentales de pliegos de condiciones:
los generales contienen reglas jurídicas válidas para todos los contratos de
la Administración
los particulares fijan las condiciones específicas o particulares de cada
contrato, completando así las disposiciones de los pliegos de condiciones de
LA
carácter general.
que deben cumplirse en los llamados a licitación; así, en el Reglamento de las Contrataciones del
Estado se establece: Los anuncios previstos en la ley y los que a continuación se indican, así como
las invitaciones prescriptas en los incisos 7º a 10, inclusive, del presente artículo, deberán expresar
claramente: el nombre del organismo licitante, el objeto de la contratación, el lugar donde
pueden retirarse o consultarse las cláusulas particulares, el lugar de presentación de la oferta y día
y hora en que se procederá a su apertura.
Vencido el plazo para la admisión de las propuestas, y antes de iniciarse la apertura de los sobres,
los interesados podrán pedir explicaciones o formular reclamaciones o aclaraciones relacionadas
con el acto; pero iniciada la apertura de los sobres, no se admitirá observación o explicación
alguna. Se abrirán los sobres que contienen las propuestas; éstas se leerán en alta voz por el
actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto. Terminada dicha lectura, del
resultado obtenido se procederá a labrar acta, que deberá ser absolutamente objetiva. El acta será
OM
firmada por los funcionarios intervinientes y por los proponentes que, deseándolo hacer,
estuvieren presentes en el momento de redacción del acta. Los licitadores podrán dejar constancia
en dicha acta de las observaciones que les merezca el acto o cualquiera de las propuestas
presentadas;
.C
Pública en el que ésta, previo examen de las propuestas u ofertas presentadas, decide cuál de ellas
es la más conveniente, y la acepta, quedando con ello simultáneamente determinado el
cocontratante para ese caso particular. Dicho cocontratante es el licitador que formuló la oferta
considerada como más conveniente. Mientras que la autoridad competente para efectuar la
DD
adjudicación definitiva, o para aprobar el contrato, no se haya expedido disponiendo esas
medidas, la Administración Pública (Estado) no está obligada a contratar con quien haya sido
adjudicado provisionalmente, y correlativamente éste no puede intimar a la autoridad a que
contrate con él, pues se ha dicho que en ese estado del procedimiento la Administración Pública
tiene una especie de derecho de veto respecto a la celebración del contrato, lo que es
consecuencia del carácter discrecional de la actividad de la Administración en lo atinente a la
LA
Licitación privada: Es aquella a la que sólo pueden presentarse como oferentes las
FI
directa no implica lo que en derecho se denomina sistema de libre elección. Este último, como
sistema es originario y genérico: comprende todo tipo de contrato; en cambio, la contratación
directa es un sistema específico: procede para casos determinados, y además muchas veces es
subsidiario, pues procede ante el fracaso de una licitación. Dada su índole, o sea falta de
concurrencia u oposición entre varios oferentes, la contratación directa o trato privado, como
principio, carece del automatismo que caracteriza a la licitación, y que da como resultado el deber
de adjudicar el contrato al licitador que haya formulado la oferta más conveniente. Tal es el
principio, que tiene su excepción. Otro carácter del sistema de contratación directa o de trato
privado o directo, es el de la libertad de la Administración Pública para dirigirse a quien considere
oportuno solicitándole una oferta para contratar y para luego, si al respecto se llegare a un
acuerdo, celebrar con dicha persona o entidad el respectivo contrato. Otro carácter trascendente
de la contratación directa o privada es el de constituir un procedimiento renunciable por parte de
la Administración Pública, ya que para ésta no constituye una obligación o imposición, sino una
mera atribución o facultad que puede o no ejercitar, pues para la celebración del contrato puede
D. Remate público: Otro medio de que el Estado suele valerse para realizar sus contrataciones es
el remate público, figura ésta que, si bien tiene vigencia en derecho público (administrativo, en la
especie), tuvo más desarrollo en el derecho privado, especialmente comercial, cuyo Código la
contempla13. El remate -lato sensu- consiste en la venta de bienes, en público, al mejor postor. En
ese acto no hay selección de concurrentes: concurre quien desee hacerlo; lo contrario acaece en
materia de licitación, siendo ésta una de las fundamentales diferencias entre remate y licitación.
La Administración Pública puede intervenir en un remate público vendiendo bienes suyos, o
comprando bienes (decreto-ley de contabilidad, 23354/56, artículo 56, incisos 2º y 3º, apartado).
OM
E. Concurso y Concurso-Estímulo: Diferencias
Es la oposición que se realiza para determinar la mayor capacidad técnica, científica, cultural o
artística entre dos o más personas. Es un concepto específico que rige en el ámbito jurídico. Es un
medio de selección de la persona más autorizada para el cumplimiento de una tarea, y tiene en
cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato. El Estado, en cumplimiento de
su alta misión de fomentar las ciencias, las artes, las letras, etc., elevando así la cultura general del
.C
país, suele instituir concursos para el otorgamiento de premios o distinciones que se entregarán a
los científicos, artistas, cultores de las letras, etc., cuyos trabajos hayan merecido la preferencia de
las respectivas comisiones asesoras. Se trata de concursos-estímulo, que traducen una plausible
manera de promover el bienestar general y de contribuir al progreso de la ilustración, de que
DD
habla la Constitución Nacional en su preámbulo y en el artículo 67, inciso 16. Dichos concursos-
estímulo son de una naturaleza jurídica totalmente distinta a la del concurso mencionado
anteriormente; éste coloca las relaciones de las partes (Estado y concurrentes) en el plano
contractual, e incluso puede determinar un contrato entre la Administración Pública (Estado) -
que llamó expresamente a concurso- y el concurrente cuyo trabajo, obra o esfuerzo fuese
aceptado por la Administración. El concurso-estímulo, en cambio, no coloca las relaciones de las
LA
respectivo. Si el ordenamiento jurídico nada dispusiere sobre esta materia deberán aplicarse las
reglas y principios sobre licitación pública, pues entre ésta y el concurso existen analogías en
muchos aspectos. Si aun con el auxilio de esos elementos la cuestión no pudiere ser resuelta,
deberá recurrirse entonces a otras normas y principios del derecho administrativo, en cuanto los
mismos sean atinentes al punto controvertido. En última instancia corresponderá utilizar las
normas y principios del derecho privado, siempre que tales normas y principios no contradigan lo
que es substancia propia de este sector del derecho administrativo.
OM
A) 1) Las prerrogativas de la Administración: a. Continuidad: La posibilidad de exigir al
contratista la ejecución continuada del contrato bajo toda circunstancia sin que se pueda ver
interrumpido bajo ninguna causa. Es más, cuando se trata de un servicio público la
Administración podrá acudir a las vías de hecho para garantizar la continuidad en cualquier caso
de amenaza.
.C
su cocontratante particular. Constituye el principio de mutabilidad aplicable a los contratos
administrativos.
e. Rescisión:
f. Interpretación unilateral del contrato: Cuestionada por algunos autores, consiste como la
facultad de interpretar los textos contractuales frente a un conflicto de intereses con el contratista
particular y, sobre la base de ese análisis unilateral, continuar inmediatamente la ejecución del
contrato.
FI
A) 3) La “exceptio non adimpleticontractus”: El art. 1031 C.C. y C establece que en los contratos
bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el
cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede
ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios
interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la
contraprestación. En consonancia con respetados autores –Bielsa, Bercaitz y Escola- entiendo
inaplicable dicha excepción en el campo de los contratos de derecho administrativos. La
invocación de la misma podría afectar el principio de continuidad en la ejecución (por ejemplo: la
suspensión del servicio concesionado de recaudación de residuos ante el retardo en el pago del
precio acordado generaría graves conflictos de la necesaria higiene urbana, lo que atentaría
incluso contar la salubridad pública). Otra posición doctrinaria entiende que la exclusión de
dicho mecanismo se halla fuera del orden jurídico.
OM
a) Derecho al precio: El cocontratante tiene derecho al pago del precio de su prestación.
.C
c.1. Compensación por el ejercicio del “iusvariandi”: Es el derecho que tiene el contratista a
que la Administración le compense integralmente las consecuencias económicas originadas en la
variación introducida en el objeto o en la modalidad de cumplimiento del contrato
DD
oportunamente suscrito bajo otras condiciones;
c.2. El “hecho del príncipe” expresión que designa toda medida que, tomada por una autoridad
pública, termina por encarecer el costo de ejecución de las prestaciones contractuales. Algunas de
esas medidas dan derecho por este título a indemnización cuando emanan de la Administración
que ha contratado. La responsabilidad estatal por hecho del príncipe, que encuentra fundamento
LA
en el aérea administrativa, puede resultar del hecho o acto de cualquier órgano escencial del
estado o de cualquiera de sus reparticiones; del mismo modo, la responsabilidad estatal que se
hace efectiva mediante la teoría de la imprevisión, halla fundamento en la llamada alea
económica, cuya creación no depende de actos o hechos concretos del estado. “hecho de la
administración”; el mero incumplimiento por parte de la comitente de sus obligaciones
contractuales. Todo comportamiento o toda conducta de ésta que den por resultado la
FI
sea por el incumplimiento (inejecución) del contrato -total o parcial, definitivo o provisional- o
por el retardo en el cumplimiento del mismo. En tales supuestos el incumplimiento no apareja
responsabilidad alguna.
Los casos de exención de esa responsabilidad son dos: fuerza mayor y el hecho de la
Administración Pública.
b. imprevisible (es decir que no pudo razonablemente ser considerado por el contratante en el
momento de celebrar el contrato). Algunos expositores dicen que el suceso en cuestión debe ser
extraordinario, presentándose como anormal.
OM
administrativo. A la inversa, las partes contratantes pueden convenir que no rijan las causas de
exención previstas por la ley, y se imponga al obligado una responsabilidad más amplia por la falta
de cumplimiento o ejecución. Se ha dicho que el orden público no aparece comprometido a raíz
de esa cláusula, la que entonces resulta amparada por el principio de libertad contractual.
.C
contractuales, ha de entenderse por fuerza mayor. En tal supuesto, las cuestiones que se susciten
deben resolverse aplicando las disposiciones convenidas por las partes.
Los hechos o acontecimientos que pueden determinar la fuerza mayor tienen orígenes diferentes:
DD
pueden ser hechos de la naturaleza o responder a una acción humana; de ahí la clasificación de
ellos en hechos naturales y en hechos del hombre. Me ocuparé de ambas categorías.
a) Hechos naturales: Comprenden numerosas especies posibles: las inundaciones, la sequía, las
lluvias, la neblina, el viento, los temporales, tempestades y tormentas de mar, los terremotos o
temblores de tierra; los aludes o deshielos, las temperaturas extremas (frío y calor), las epidemias
y pestes (enfermedades), las plagas agrícolas, la muerte.
LA
b) Hechos del hombre, por oposición a los hechos naturales, pueden también constituir casos
de fuerza mayor en las relaciones contractuales cuando reúnan determinados caracteres: han de
ser extraños a la persona y voluntad de las partes contratantes, es decir deben ser hechos
exteriores; deben ser imprevisibles, o sea que no podían razonablemente ser considerados por el
FI
La fuerza mayor produce dos tipos de efectos: definitivos y provisionales, que algunos tratadistas
del contrato. Tiene lugar cuando la imposibilidad de cumplirlo es insuperable para el contratante
OM
Administración entiéndase todo comportamiento o toda conducta de ésta que
den por resultado la imposibilidad, para el cocontratante, de cumplir el contrato.
Ejemplo típico de esto son los retardos en los pagos en que incurra la
Administración Pública, en tanto tales retardos reúnan ciertas características. Los
retardos en los pagos por parte de la Administración Pública pueden, entonces,
justificar la inejecución de las obligaciones del cocontratante.
.C
Por tanto, la fuerza mayor y el hecho de la Administración, en cuanto éste sea asimilable a
aquélla, producen o pueden producir dos efectos distintos: a) Autorizar al cocontratante a pedir la
rescisión del contrato. Se trataría de un efecto definitivo. b) Autorizar al cocontratante a
suspender o paralizar la ejecución o cumplimiento del contrato. Se trataría de un efecto
DD
transitorio o provisional.
1) Sanciones pecuniarias:
A) Cláusula penal: las partes pueden prever y fijar ab initio el monto de los daños y perjuicios
que representará el incumplimiento. Producido éste, y constituido en mora el cocontratante, se
aplica dicha cláusula. En lo fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el
derecho privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho administrativo. Con ello el
interesado se libera del cargo de probar los daños sufridos y su valor en dinero; por su parte, el
infractor sabe anticipadamente a cuánto ascenderá la indemnización respectiva, sin exponerse a
un cobro exagerado o superior a los recursos de que dispone.
Dichas multa o multas sólo tienen en cuenta el acto mismo del incumplimiento, pero sin tomar
en consideración lo atinente a daños y perjuicios.
C) Daños y Perjuicios: Éstos no son otra cosa que una obvia consecuencia de la responsabilidad
contractual en que habría incurrido el cocontratante.
A) Ejecución directa, compra o fabricación por cuenta del proveedor: La terminología para
designarlas varía de acuerdo al contrato que se considere. Jèze, Vedel, Rivero, Laubadère, Waline,
etc., emplean las expresiones séquestre para la concesión de construcción de obra pública;
executiontemporaire, para los suministros múltiples o continuados; y achat par défaut para los
suministros simples. Ello determinó que dicha terminología fuese tildada de imprecisa. Secuestro
es una expresión genérica: comprende la mise en régie (ejecución por administración, es decir que
la Administración Pública toma directamente a su cargo la ejecución del contrato), que equivale a
OM
la ejecución directa. Todas ellas, como así la executionpardéfaut, o achat par défaut o
exécutiontemporaire (compra o fabricación por cuenta del proveedor), trasuntan la idea de
medidas necesarias para asegurar provisionalmente el servicio o el cumplimiento del contrato;
.C
Administración en ejercicio de sus prerrogativas públicas, pues esa potestad constituye una
cláusula exorbitante implícita del derecho privado. El poder de la Administración Pública para
rescindir el contrato administrativo, presenta dos modalidades:
DD
a) cuando dicho poder no está expresamente previsto en el contrato;
La rescisión que disponga la Administración Pública es ejecutoria, no produce cosa juzgada, por
LA
cuanto puede ser impugnada por el cocontratante ante el Poder Judicial. La determinación de si el
incumplimiento u omisión afecta o no a una condición esencial del acuerdo contractual,
constituye una cuestión de hecho que deberá ser resuelta en cada caso concreto. La rescisión no
prevista en el contrato sólo procede por causas graves, temperamento aceptable porque tiende a
la conservación de los valores jurídicos. La determinación de esa gravedad implica una cuestión
FI
de hecho, que ha de resolverse en cada caso particular, teniéndose en cuenta la índole del
contrato que se considere. Ha de tratarse del incumplimiento de una obligación esencial. Por otra
parte, la rescisión, sea por causales previstas en el contrato, o por faltas no previstas en éste, sólo
corresponde previa intimación al cocontratante, requisito que se impone como corolario de la
garantía del debido proceso.
Entre los del primer grupo (contratos que son administrativos por razón de su objeto) pueden
mencionarse:
f) De suministro,
g) De transporte,
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i) De locación de servicios,
j) El mandato,
k) La fianza,
l) El depósito.
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Los contratos administrativos del segundo grupo (o sea los que son administrativos por contener
expresamente cláusulas exorbitantes del derecho común) pueden responder a tantas especies
como cláusulas exorbitantes de la categoría mencionada sean concebibles jurídicamente. En estos
casos, para determinar si el contrato es o no administrativo, propiamente dicho, debe aclararse
DD
previamente si la supuesta cláusula exorbitante de que se trate es realmente tal, sea por su
carácter inusual en el derecho privado, o porque, incluida en un contrato de derecho privado, ella
sería ilícita.
El contrato de obra pública es aquel destinado a la obtención de una obra pública, ya sea esta el
resultado de un proceso de fabricación, instalación, montaje, construcción o elaboración física o
intelectual, solventado directa o indirectamente con fondos públicos o afectados a la disposición
de un ente público, destinada a servir directa o indirectamente a un cometido público y cuya
ejecución es de competencia de un ente público.
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El contrato de concesión de obra pública es aquel celebrado entre el Estado y un tercero, donde
éste se obliga a realizar una obra (trabajo público), cuyo pago no le será efectuado directamente
por el Estado, sino por ciertos administrados.
La forma de pago del precio es uno de los elementos característicos del contrato de obra pública,
que permite diferenciarlo del contrato de concesión de obra pública. En el primero es pagado por
la Administración, y en el segundo por los usuarios mediante el pago de peaje, por ejemplo, o de
la contribución de mejoras. En cuanto a los sistemas de contratación, podemos relacionar
algunos.
En el sistema denominado “por unidad de medida”, o también definido “por precio unitario” se
encuentra claramente definido cuál es el precio de cada parte separable de la prestación a realizar.
Por ejemplo, kilómetros de ruta o autopista. Por ajuste alzado, consiste en la fijación de un precio
global previo e invariable para toda la prestación. La doctrina y la jurisprudencia han señalado la
existencia de una forma de “ajuste alzado relativo” que permite ciertos ajustes de precio durante
la ejecución del contrato, cuando se deba a variaciones del monto de obra ejecutada en función de
su comparación con lo oportunamente presupuestado. El sistema de coste y costas, consiste en el
pago por la Administración en forma diferenciada del coste que son los materiales y mano de obra
utilizados en la ejecución de los trabajos, y de las costas o beneficio del contratista. Este beneficio
suele pactarse en un porcentaje del monto total del coste. Tanto la ley como la doctrina y
OM
de mayores costos o de variación de costos (cuando se deja constancia de los incrementos de
precio ocurridos en el período correspondiente), de anticipo financiero (cuando se certifica un
monto que se entrega al contratista para financiar el comienzo de los trabajos); o también según
cual sea su carácter: provisorio (todos los certificados extendidos durante la ejecución de los
trabajos) y final (el que se emite cuando se cierran las cuentas al terminar el contrato.
Contrato de suministro
.C
El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asume frente a la otra la obligación
de cumplir prestaciones periódicas y continuadas durante un término determinado o
indeterminado en la medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse. Existe contrato de
suministro cuando la prestación a cargo del cocontratante se relacione o vincule, directa e
DD
inmediatamente, a las funciones esenciales o específicas del Estado, a los fines públicos propios de
éste.
delegación, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva,
mediante prestaciones materiales en especie, periódicas y sistemáticas, que constituyen el objeto
esencial de una concreta relación jurídica con el administrado, y asegurada por normas y
principio que tienden a dar prerrogativas de derecho público a quien la cumple para permitirle la
mejor satisfacción de las necesidades colectivas. La prestación del servicio público constituye el
FI
Los servicios públicos se clasifican atendiendo a distintos criterios, distinguiéndolos según las
particularidades que pueden ofrecer, por ejemplo:
1) por la titularidad del servicio (se puede hacer una primera clasificación entre los servicios
públicos a cargo del Estado-Nación y los servicios o prestaciones a cargo de entidades locales.
Tendríamos, entonces, los servicios nacionales, provinciales y municipales);
4) por la forma de su ejercicio podrán ser concurrentes (cuando las prestaciones administrativas
pueden efectuarse en régimen de concurrencia con los particulares), y exclusivos (sólo el Estado
los puede tener a su cargo);
5) por razón de su utilización, ya sea necesario (los usuarios se ven forzosamente obligados a
utilizarlos por así imponerlo el interés general, por ejemplo el servicio de educación primaria) y
facultativa (aquellos que pueden o no ser utilizados por el público, por ejemplo: transporte
público de pasajeros);
8) por el sujeto que presta el servicio podrán ser propios (son los prestados por el Estado en
forma directa o indirectamente por intermedio de concesionarios) y los impropios o virtuales
(prestados por privados pero bajo el control y regulación de la Administración);
9) por la naturaleza del servicio podrán ser administrativos, industriales y comerciales, empresas
nacionalizadas y servicios públicos de naturaleza corporativa.
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El contrato de concesión de servicios públicos es aquel en virtud del cual un ente estatal
encomienda o delega a una persona, temporalmente, la ejecución de un servicio público,
otorgándole el ejercicio de cierta potestad pública para asegurar su funcionamiento, efectuándose
la explotación a costa y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente estatal
concedente.
Contrato de empréstito
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El contrato de empréstito es aquella operación financiera mediante la cual el Estado recurre al
mercado interno o externo en demanda de fondos (colocación de deuda pública), con la promesa
de reembolsar el capital en diferentes formas, plazos, tipos de cambio e interés. La finalidad es la
DD
de hacerse de recursos para el financiamiento de gastos extraordinarios del Estado. Por ello el art.
4 de la C.N., los limita a casos de “urgencias de la Nación o empresas de utilidad nacional”,
eliminando así la posibilidad de que sean contraídos para gastos corrientes de la Administración.
Otros contratos
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Contrato de empleo público: El Estado para asumir y ejecutar sus funciones, tiene la
necesidad de colaboradores que preparen y ejecuten la voluntad administrativa mediante
la declaración, determinación, resolución y decisión de os asuntos propios de las
funciones y cometidos estatales.
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innominado tendrá aquel carácter por razón de su objeto; excepcionalmente podrá
tenerlo por aparejar cláusulas exorbitantes expresas del derecho privado. El contrato es
innominado, cuando no responde a categoría alguna de los contratos administrativos
típicos o clásicos (contratos nominados), y es administrativo porque se vincula, directa e
inmediatamente, a una función esencial o específica del Estado, a un fin público de éste.
Suele darse como ejemplo de contrato administrativo innominado el de empleo,
celebrado por el Estado, bajo un régimen de derecho público, con personas que, a pesar
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de esto, no tienen ni adquieren calidad de funcionarios o empleados públicos. Sin
embargo, la naturaleza administrativa de tal contrato no siempre es aceptada por la
doctrina. Para determinar con precisión si dicho contrato es o no administrativo,
propiamente dicho, es indispensable establecer si las obligaciones asignadas a la persona
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contratada se vinculan o no, en forma directa e inmediata, a las funciones esenciales o
específicas del Estado, a los fines públicos propios de éste, o si el contrato incluye
expresamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.
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