UNIVERSIDAD “FERMÍN TORO”

VICERRECTORADO ACADÉMICO
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA DE DERECHO

INFORME
LA DEMANDA DE NULIDAD
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Participante:

Nombre y Apellido: Arelis Morales

C.I. N° 12.392.766
5to Año de Derecho 2020/A
Cátedra: Procedimiento Contencioso
Administrativo y Práctica-SAIAB
Profesor: Prof. Freddy Duque

Barquisimeto, Octubre de 2020

 LA DEMANDA DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

El Recurso

Según la Enciclopedia Jurídica

En lo procesal, la reclamación que, concedida por ley o reglamento, formula quien

se cree perjudicado o agraviado por la providencia de un juez o tribunal, por ante
el mismo o superior inmediato, con el fin de que la reforme o revoque.

Recurso Contencioso Administrativo

Reclamación o apelación que se interpone, de conformidad con las leyes, contra

las resoluciones definitivas de la Administración pública (las que causan estado y
proceden del Poder Ejecutivo) cuando desconocen un derecho particular o
lesionan un interés jurídicamente protegido.

Recurso de Nulidad

Esta expresión constituye un comodín procesal, como se comprueba por sus

varias acepciones según los tiempos y jurisdicciones.

Ahora bien, el origen del recurso de nulidad, se da en Francia, donde el Consejo

de Estado Francés, hace énfasis sobre el sometimiento a la legalidad de los
diversos órganos de la Administración, en cierto modo, era un medio procesal
vital  en el proceso contencioso administrativo, con el fin único de garantizar su
apego a derecho. Si bien es cierto, debido a la imposición del principio de
separación de poderes, trajo consigo la forma de apartar los actos administrativos
del control de los jueces, a todo evento, de alcanzar evitar de un modo u otro la
existencia de algún vicio o un interés enfático en particular, sino con una acción
ecuánime, imparcial, con el objetivo único de garantizar su justo funcionamiento.

Más sin embargo, dicho sometimiento legal que se buscaba en la Administración,

cuya obligación no era desviarse del propósito de cumplir en esencia la
consecución de los fines a que está destinada, ni considerándose a la vez como
un derecho subjetivo donde se evidencie una voluntad parcial de la Administración
o administrado.

No obstante, estas circunstancias en conjunto abrieron camino a la creación del

recurso por exceso de poder, por lo que, la doctrina la establece como «la acción
mediante la cual toda persona que tenga interés puede provocar la anulación de
una decisión ejecutiva por el juez administrativo en razón de la ilegalidad de ésta
decisión»

Vale decir, que la construcción de este particular recurso de legalidad no se

verificó de forma inmediata, por el contrario, su consagración es producto de la
evolución de la legislación francesa y los criterios del Consejo de Estado Francés.
Dado que, doctrinariamente se distinguen cuatro períodos caracterizados por la
ampliación, en cada uno de ellos, de las “ilegalidades” que podían ser impugnadas
por esta vía. Cabe señalar en todo caso que, en su perspectiva original, en el
recurso por exceso de poder se consideraba que no existía una verdadera
controversia entre partes, pues se trataba de un mero proceso al acto, declarativo
de su legalidad. Ello en contraposición con el llamado recurso de plena
jurisdicción, caracterizado por la posibilidad de invocar la condenatoria del Estado
frente a daños ocasionados por su actuación, pronunciamiento que estaba
restringido a las demandas ejercidas contra el Estado por perjuicios derivados de
algún contrato o de actuaciones dañosas.

Por tanto, la dicotomía entre el recurso por exceso de poder y el recurso de plena
jurisdicción, por un lado, y el pretendido carácter objetivo y subjetivo del
contencioso administrativo, por el otro, ha quedado desfasada por la irrupción de
pretensiones inequívocamente subjetivas en el marco del recurso por exceso de
poder. No en vano García de Enterría, al hacer el balance de la justicia
administrativa en el siglo XXI, ha aseverado que el “viejo artefacto” del exceso de
poder “puramente objetivo”, neutral, “reducido a un abstracto control de la
legalidad”, ha quedado definitivamente afectado “por la entrada resuelta en su
senda de perspectivas inequívocamente subjetivas”. Al hilo del control de la
legalidad “... se trata ahora abiertamente de que los ciudadanos obtengan la
restitución de las ventajas personales de que una ilegalidad administrativa les
había privado...”

Una reflexión similar puede ser formulada en Venezuela. Aún cuando la

Constitución de 1961, en su célebre artículo 206, no dejaba dudas sobre el
alcance subjetivo de la jurisdicción contencioso-administrativa y, por ende, del
recurso de nulidad, la plena afirmación de ello constituía, para 1993, una
verdadera novedad, al punto que hacían falta no pocas disquisiciones como las
hilvanadas por Gustavo Linares Benzo, a objeto de justificar el carácter “subjetivo”
del contencioso administrativo. 

Hoy en día no se pone en duda que el recurso de nulidad, más que un

mecanismo de control objetivo de la legalidad, es medio para actualizar la tutela
judicial efectiva de los ciudadanos frente a la Administración, y de proteger los
derechos de éstos frente a las lesiones contenidas en los actos administrativos.
Inclusive, lo que se sí se coloca en discusión es el grado de efectividad de la tutela
judicial alcanzado por los avances jurisprudenciales relacionados con el recurso
de nulidad.

 Puede afirmarse que en Venezuela existe una única acción o recurso, hoy
llamado  demanda de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares
en la cual se puede solicitar tanto el control objetivo del acto como el
restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas, ya que en
nuestro ordenamiento jurídico el sistema contencioso administrativo, por
imperativo del artículo 259 de la Constitución, está integrado por jueces que tienen
facultad no sólo para declarar la nulidad de actos administrativos generales o
individuales contrarios a derecho, sino para condenar igualmente a la
Administración al pago de sumas de dinero, a la reparación de daños y perjuicios y
al restablecimiento de la situación jurídica infringida.

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece un

procedimiento común para ambos tipos  de actos (efectos generales y efectos
particulares), sólo con regulaciones diferentes referidas al lapso de caducidad para
su interposición y en lo que respecta a la publicación del cartel de emplazamiento.
  
Es por tal razón que no puede propugnarse en nuestro ordenamiento jurídico la
existencia de un recurso meramente objetivo, de un juicio al acto, de un simple
medio de revisión de actos administrativos.

Es por ello, que esta delimitación se encuentra ratificada en el artículo 9 de  la Ley
Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que prevé que los órganos
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán competentes para conocer de
las impugnaciones que se interpongan contra los actos administrativos de efectos
generales o particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder;
asimismo conocerá de las pretensiones de condena al pago de sumas de dinero y
la reparación de daños y prejuicios originados por responsabilidad contractual o
extracontractual de los órganos que ejercen el Poder Público. De esta forma, se
autoriza al recurrente para acumular en su solicitud de nulidad pretensiones de
condena propias de la plena jurisdicción.

Respecto a las Características que rigen las demandas de nulidad en el sistema

contencioso administrativo venezolano destacan las siguientes:

 No es de carácter objetivo solamente, puesto que podrá condenar al pago

de sumas de dinero y la reparación de daños y perjuicios originados por la
responsabilidad de la administración y por otras parte el restablecimiento
de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad
administrativa.

 Actos administrativos de efectos generales o particulares.

 Los motivos de impugnación ha de ser la inconstitucionalidad o ilegalidad

del acto.

 Se ejerce contra los entes u órganos establecidos en el Art. 7 LOJCA

 Es de orden público.

 Garantiza la legalidad inherente a todo Estado de Derecho.

 Anulación de los efectos erga omnes.

Por otra parte, dentro del ámbito material de las demandas de nulidad se incluye:

Acto administrativo expreso y sus distintas manifestaciones (actos administrativos de

efectos particulares, definitivos o de trámite, los de efectos generales, y los vinculados a
una relación contractual o de autoridad).

Acto administrativo presunto (silencio administrativo)

Acto administrativo tácito, es decir, aquellos entendidos como manifestaciones de

voluntad de la Administración que se deducen de actuaciones positivas y colaterales
vinculadas al caso concreto y que son desarrollados por ella misma.

Reglamentos, definidos por el Profesor Ramón Parada como “…toda norma escrita con
rango inferior a la Ley dictada por una Administración pública…”

Vías de hecho, que según la doctrina española Garrido Falla, es definida como aquella
actuación material en la que incurre la Administración y que ha debido legitimarse
mediante la producción de un acto administrativo previo. Se trata de una actuación de la
Administración Pública que por su grado de ilegitimidad, al carecer de fundamento jurídico
que la sustente ocasiona una pérdida inmediata de todas las prerrogativas que
caracterizan a la actividad de la Administración Pública, como es el principio de
ejecutividad, la inmediata eficacia, la revisión previa en sede administrativa, entre otras”.

COMPETENCIA:

La Competencia. La competencia es una noción con marcada influencia en el

derecho adjetivo contencioso-administrativo, a pesar de tratarse de una sola y
misma jurisdicción la competencia para conocer de un determinado asunto viene
determinada por el tipo de acto, el órgano del cual emana y el motivo de la
demanda.

Si bien, las demandas de nulidad desde su ámbito orgánico comporta el análisis

de las competencias atribuidas por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa dictada con el fin de regular la organización y función de la
jurisdicción contencioso administrativa prevista a nivel constitucional, a cada uno
de los tribunales que integran dicha jurisdicción para controlar la nulidad de los
actos administrativos contrarios a derecho.
Siguiendo el esquema de la Ley analizaremos las competencias que en materia de
demandas de nulidad contra actos administrativos se reconocen a los tribunales
que ejercen la jurisdicción contencioso administrativa, prevista en el artículo 11 de
la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estos son, 1) la
Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, 2) los Juzgados
Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo 3) los Juzgados
Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 4) los
Juzgados de Municipio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, 5)
Tribunales contencioso administrativos especiales.

En el caso de demandas de nulidad contra actos de efectos particulares las reglas

de la competencia operan de la siguiente manera:

Sala Político-Administrativa: 1) Si se trata de un acto de efectos particulares

emanado del Poder Ejecutivo Nacional o de un órgano de origen constitucional, no
modifica las reglas de la competencia la circunstancia de que el motivo de la
demanda sea la inconstitucionalidad o la ilegalidad. Aquí entra en juego el criterio
subjetivo: el órgano que emite el acto califica al Tribunal de competente para
conocer la demanda. Si la causal de la demanda es la ilegalidad, tenemos que
determinar el órgano que dictó el acto para poder precisar si el juicio se radica en
la Sala Político- Administrativa; ya aquí si se trata de órganos del Poder Ejecutivo
Nacional o de órganos de origen constitucional queda en dicha Sala; de lo
contrario podría ir a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo o a los
Tribunales Regionales Contencioso Administrativo, si los actos objeto de la
demanda emanan de órganos estadales o municipales.

Vemos de esta manera, que la circunstancia de tratarse de una demanda contra

un acto de efectos particulares, aún cuando la causal sea la inconstitucional no va
su conocimiento a la Corte en Pleno, priva el carácter particular del acto; 2) si se
trata de un órgano diferente al Poder Ejecutivo Nacional o de origen constitucional,
si la causal es la inconstitucionalidad, siendo el acto de efectos particulares, poco
importa el órgano que emane el acto, sigue teniendo competencia la Sala Político
Administrativa; 3) si el motivo de la demanda contrariamente es la ilegalidad, hay
que ir al órgano para determinar el Tribunal competente: si no se trata de los
órganos anteriormente mencionados -Poder Ejecutivo Nacional y órganos de
origen constitucional- es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quien
tendrá competencia para dirimir la controversia; por último, 4) si se trata de un acto
producido por órganos de los estados o de los municipios, ya lo dijimos, quienes
conocen son los Tribunales Contencioso Regionales, si la causal de la demanda
es la ilegalidad.

Por otra parte, dado que la Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo
de Justicia del año 2004 determinaron la creación de una nueva jurisdicción
contenciosa: la electoral, regulada en el artículo 297, haremos también alusión a
las competencias conferidas en materia de demandas de nulidad contra actos
administrativos de contenido electoral, o actos electorales, si cabe esta distinción,
a la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, órgano encargado de ejercer
la jurisdicción contencioso electoral y, por otra parte, la ambiental y agraria,
atribuidas por el artículo 5, párrafo 44 de la LOTSJ a la Sala de Casación Social
de ese Tribunal. Finalmente, haremos referencia a los Juzgados Superiores
Contencioso Tributarios quienes forman parte de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, cuyo régimen especial es el previsto en el Código Orgánico
Tributario.

Es importante señalar en cuanto la competencia en materia Laboral la controversia

existente para conocer de la nulidades en contra de los actos administrativos
emanados por las Inspectorías del trabajo

Según Salvador Leal Wilhelm

El Recurso contra la abstención

La LOTSJ establece en su artículo 5

Es de competencia del Tribunal Supremo de Justicia, como mas alto Tribunal de la

Republica…

Conocer de la abstención o negativa del Presidente o Presidenta de la Republica,

del Vicepresidente ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la Republica y de los
Ministros y ministras del ejecutivo Nacional, así como de las máximas autoridades
de los demás organismos de rango constitucional con autonomía funcional,
financiera y administrativa y del Alcalde del Distrito Capital, a cumplir específicos y
concretos actos a que estén obligados por las leyes.

La sentencia del 22 de junio de 1982 del CSJ en SPA, que estableció que el
silencio administrativo es una garantía que permite agotar la via administrativa en
ausencia de acto, pero no es un acto, lo cual no obsta para que se recurra al
contencioso, pero que podría no tener utilidad alguna, pues si el acto no se
produjo ¿Qué se podría anular?. Entonces, surge el recurso contra la abstención o
carencia tomado de los tratados de Paris y Roma, origen de la comunidad
económica Europea, según CSP.

Siguiendo la sentencia los requisitos serán:

1) no se regula la abstención frente a la obligación genérica, incompleta por tanto

en su formulación general que tienen los funcionarios de actuar en ejercicio de
atribuciones correspondientes al cargo. Antes bien, debe tratarse de una
obligación concreta y precisa en la norma legal.

2) el objeto no es ni un acto administrativo ni la indebida ausencia, por vía general,

de este ni una ilícita actuación material de la administración, sino la abstención o
negativa del funcionario a actuar, es decir, de cumplir determinado acto del cual el
supuesto de hecho se encuentra previsto en una ley específica, pero antes cuya
ocurrencia real y concreta la autoridad administrativa se abstuvo de extraer la
consecuencia jurídica que el imperativo legal le impone.

3) de la propia norma o de la solicitud administrativa, presentado por el

beneficiario del recurso e inatendida, debe surgir la evidencia de una actitud
omisiva por parte de la administración en el sentido de mostrarse ella remisa a
emitir el acto.

El recurso, entonces, sólo procedía cuando existiera la obligación legal de decidir.

Sin embargo, no era razonable cual no debería exigir que la norma incluyera
expresiones como deberá o cualquier fórmula expresa. Dado el Articulo 2 de la
LOPA concatenado con el Articulo 3 Esjudem.
El tribunal competente

La sentencia en examen ratifica la competencia de los tribunales contencioso

administrativos:

Varias sentencias establecieron la competencia de los tribunales contencioso

administrativos para conocer de las decisiones emanadas del Inspector del Trabajo

En tal sentido, la Sala ha señalado en reiterada jurisprudencia que los actos emanados de
las Inspectorías del Trabajo son actos administrativos cuyo control de legalidad está
sometido a la jurisdicción contencioso-administrativa (Tribunal Supremo de Justicia, Sala
Político Administrativa, 2006).

En este caso, según varíe la jurisprudencia se está, o no, en presencia de un contencioso

especial en razón de que el artículo 5º Ley Orgánica del Trabajo se ha dicho (Corte
Suprema de Justicia, 1994: 164 y 165), estable- ce la existencia de una competencia
especial del trabajo lo cual no es cierto ya que se limita a establecer los principios que
deben guiar al juez en el proceso laboral. Al concordarlo con el artículo 453 ejusdem que
somete a re- visión de los tribunales la decisión del inspector del trabajo sobre calificación
de despido, pero sin indicar qué tribunales son competentes en tal caso, mientras que en
otras disposiciones se menciona expresamente la competencia contencioso
administrativa, lo que ha llevado a plantearse la duda sobre cuál es el tribunal
competente.

En tal sentido, la Sala ha señalado en reiterada jurisprudencia que los actos emanados de
las Inspectorías del Trabajo son actos administrativos cuyo control de legalidad está
sometido a la jurisdicción contencioso-administrativa (Tribunal Supremo de Justicia, Sala
Político Administrativa, 2006).

En el caso del Ministro del Trabajo, a tenor de lo dispuesto en la LOCSJ artículo 42, era la
S.P.A. la competente, pero, en el caso del Inspector del Trabajo decidió la para entonces,
Corte Suprema de Justicia que no sería la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo
quien conociera sino los tribunales laborales.

Esta fue la tesis de la Corte desde mucho antes, así ya el 24 de Octubre de 1973, la SPA
había dicho “ya que todo lo relativo al campo laboral, en esta materia es de la
competencia de los tribunales del trabajo” (Corte Suprema de Justicia citada en Brewer,
1993:28).
 No obstante, a veces esos cambios constante en vez de adaptarse o
mejorar las condiciones sociales y jurídicas, las empeoran, creando mas
burocracia, estados de indefensión, inseguridad jurídica y en algunos casos hasta
la desnaturalización de la razón de ser de las instituciones, competencias o las
finalidades de las normas jurídicas.
En este sentido, el presente ensayo jurídico, analiza la competencia de los
tribunales laborales para conocer las demandas de nulidades de los actos
administrativos emanado de las Inspectorias del Trabajo, que le ha sido atribuida
mediante una excepción establecida en la normativa de la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa del año 2010, y según lo han indicado
algunos doctrinarios las nulidades de los actos administrativos deberían ser
conocidas por la jurisdicción contencioso administrativa y no por la laboral,
creando un enfrentamiento de criterios de conocedores del derecho que tienen
bases en principios jurídicos sólidos.
Sin embargo, esa aplicación de la Justicia no solo corresponde a los
órganos jurisdiccionales, sino también a los órganos administrativos que en aras
de colaborar con los otros órganos del Estado, resuelven controversias entre dos o
más pretensiones expresado en Actos Administrativos, que a su vez tiene otra
función que es el descongestionamiento de los órganos jurisdiccionales.
Es decir, que la función jurisdiccional como la facultad de resolver los
conflictos o pretensiones entre dos o más partes, la ejerce en primer término los
órganos del Poder Judicial como función típica o preponderante de los mismos,
pero que los órganos que componen el Poder Ejecutivo también tienen esa
función, claro, la diferencia es que los actos dictados por el Poder Judicial en
función jurisdiccional se llaman “Sentencia”, pero los actos dictados por el Poder
Ejecutivo en dicha función se llaman “Actos Administrativos”.
No obstante, esa actuación administrativa, expresados en actos
administrativos sean emanados de cualquier ente u órgano de la Administración
Pública, sea cual sea el motivo, a pesar de que gozan del principio de presunción
de legitimidad y en consecuencia, deben ser ejecutados inmediatamente, pueden
ser controlados o revisados por los órganos jurisdiccionales para controlar su
legalidad.
 Para ello, se crea una jurisdicción especial dentro de la organización
jurisdiccional que tiene como finalidad controlar o revisar dichos actos
administrativos, para aplicar el principio que es conocido como el “Principio de la
Universalidad del Control Judicial sobre los actos estatales”, dentro de los cuales
se encuentran los actos administrativos.
Sobre este tema, Brewer-Carias (2005), señala que: “…todos los actos
estatales están sometidos a control judicial, por lo que en el ordenamiento jurídico
venezolano no hay estatales excluidos de control” (p. 151)
En consecuencia de dicho principio, el artículo 259 de la nuestra Carta
Magna, indica que Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son
competentes para anular los actos administrativos generales o individuales
contrarios a derecho, incluso por desviación de poder y se dispondrá todo lo
necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas
lesionadas por la actividad administrativa.
Ahora bien, cuando se dice que: “la Administración Pública dicta Actos
Administrativos”, se refiero a ese: “conjunto de órganos y entes que conforman en
primer término por el Poder Ejecutivo”, y en tal sentido, el Ministerio del Poder
Popular para el Proceso Social del Trabajo, está conformado por varios órganos y
entes que en su conjunto hacen que dicho Ministerio cumpla sus fines, que es la
protección del proceso social del trabajo, estipulado en el artículo 9 de la Ley
Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en los siguientes
términos:
Competencias del Poder Ejecutivo y Legislativo
Artículo 9º. La legislación y regulación jurídica en las materias
de trabajo y seguridad social son competencia exclusiva del
Poder Público Nacional, a través de los poderes y Ejecutivo
Legislativo de conformidad con la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, los estados y los
municipios no podrán dictar leyes, ordenanzas ni previsión alguna
sobre estas materias. Quedan a salvo las disposiciones que
dichas entidades dicten para favorecer a los trabajadores y a las
trabajadoras que presten servicio bajo su dependencia, dentro de
las normas pautadas por la legislación laboral.
MEDIDAS CAUTELARES

Concepto de Medida Cautelar

El Diccionario Jurídico Espasa define a las medidas cautelares como:

Medidas: Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en

determinados casos previstos en la Ley.

Cautelares: Aquellas que se pueden adoptar preventivamente por los Tribunales y

estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento
en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice; no obstante podrán ser
modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las
circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado

Ossorio (2006) define las medidas cautelares como:

Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto
derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la
existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una
sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero sí la adopción de medidas
judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea
reconocido. (p. 584).

Por su parte Torrealba (2009), señala que la finalidad de éstas es garantizar la

ejecución de las decisiones judiciales, mediante la conservación, prevención o
aseguramiento de los derechos que corresponde dilucidar en el proceso. Apuntan
pues, a evitar que las sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad
procesal mediante el mantenimiento de las situaciones existentes al inicio del
proceso y a impedir cualquier circunstancia que pueda alterar las mismas.
También se destinan, como luego se detallará, a anticipar, provisoriamente, la
realización del fallo de fondo.

Parafraseando a Torrealba, se tiene así la Medida Cautelar es una institución de

naturaleza procesal de incuestionable valor dentro de la rama del derecho
procesal, en razón de que permite a los justiciables una mayor seguridad jurídica,
en el sentido de precaver que un fallo judicial quede ilusorio o no pueda 
ejecutarse cabalmente.

Por lo antes expuesto, es necesario entender que el derecho a la tutela judicial

cautelar no es más que como una manifestación del derecho constitucional a la
tutela judicial efectiva. En realidad, se trata de una de sus modalidades más
esenciales, y en el contencioso administrativo cobra mayor relevancia, por cuanto
existe la alta probabilidad de que la sentencia final que declara procedente la
pretensión del recurrente y condena a la Administración a una prestación, resulte
inejecutable por haberse modificado la situación fáctica o jurídica existente al inicio
de la causa, o bien, porque para el momento en que se dicta la sentencia de
fondo, se le haya producido alguna pérdida irreparable a quien ha ganado el juicio.
(Torrealba, 2009).

Requisitos de Procedencia

De acuerdo con la doctrina procesal, plenamente aplicable al contencioso

administrativo, los elementos fundamentales al momento de examinar la
procedencia de las medidas cautelares, son, en primer lugar, la apariencia de
buen derecho o fumus boni iuris (no plena prueba sino la argumentación razonable
acompañada de una prueba sumaria). Consiste en un juicio preliminar acerca de
la verosimilitud de la procedencia de la pretensión interpuesta, que debe lucir
como de probable acogida en la sentencia de fondo.

A este requisito del fumus boni iuris, se le define como: la indagación que hace el
juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho
invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en
consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final. Se trata de la
apariencia de que la pretensión del solicitante prosperará en el fallo de fondo.

Hay que resaltar que, a fin de que el actor cumpla su carga procesal para
demostrar esta apariencia de buen derecho, no resulta suficiente que éste se
limite a alegar la procedencia de su pretensión, sino que deberá acompañar algún
tipo de prueba que permita al juez presumir objetivamente que al solicitante le
acompaña ciertamente el derecho invocado.
Por su parte, el peligro en la mora o periculum in mora, vinculado con la
irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante
de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como
consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial
definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de
efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o
inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y
personalmente la esfera jurídica del solicitante. Asimismo, se señala que para la
jurisprudencia su producción tiene que derivarse directamente del acto
administrativo impugnado, en una relación de causalidad ejecución del acto-daño
irreparable producido, así como que no pueden ser los derivados como una
consecuencia “natural o normal” del acto administrativo, sino que será necesario
que se trate de efectos “extraordinarios”.

Sobre el periculum in mora, siguiendo la clásica distinción de la doctrina italiana,

algunos lo dividen entre el peligro en la infructuosidad del fallo (ejecución
imposible) y el peligro en el retardo (daño irreparable que sufrirá el demandante
por el tiempo aunque la sentencia definitiva declare su derecho, es decir, el
periculum in damni). A este último tipo se le describe como aquel que se refiere al
peligro de la ineficacia de la sentencia, en el sentido de que el fallo pueda
ejecutarse pero que para el momento de tal ejecución ya carezca de interés para
el actor, quien, al no haber podido usar de su derecho durante el proceso, ya no le
es posible servirse de él.

Un tercer elemento es el de la ponderación de los intereses públicos en juego.

Conjugados con la ponderación de intereses, la apariencia de buen derecho y el
peligro en la mora determinan la procedencia o no de la medida cautelar, y es en
este campo en el cual el juez tiene margen de apreciación.

La ponderación de intereses no se refiere a que basta cualquier interés general

para impedir el otorgamiento de la medida cautelar, puesto que toda la actividad
administrativa debe estar presidida por la satisfacción del interés general, sino de
un interés general concretizado y de cierta gravedad. Este elemento puede jugar
tanto a favor como en contra de que se acuerde la medida cautelar, y debe ser
examinado autónomamente (aunque de forma armónica) con los restantes.

Por último se tiene que la base legal de los ya explicados requisitos se encuentra
en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, el cual dispone:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal

podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la
apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y garantizar las resultas del juicio
(periculum in mora) ponderando los intereses públicos (ponderación de los
intereses públicos) generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en
juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa el Juez Contencioso Administrativo está
investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar,
aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación
fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así
como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto,
y en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su
correcta actividad administrativa. Tengamos en cuenta que dentro del sistema de
medidas cautelares típicas del contencioso administrativo se encuentra la
suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.

Tal y como ha sido establecido por la doctrina procesal, las medidas cautelares
son aquellas que garantizan la ejecución de las decisiones, mediante la
conservación, prevención o aseguramiento de los derechos que corresponde
dilucidar en el proceso.

Las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar ese peligro de
que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia. Son medidas que se adoptan
al interponerse un recurso, con la finalidad de asegurar provisionalmente los
bienes, la situación jurídica, el derecho o interés de que se trate, para que la
sentencia que en su día declare el derecho del recurrente, pueda ser ejecutada
eficaz e íntegramente.  

Las medidas cautelares suponen, según el autor Piero Calamandrei, la

anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a
prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Estas medidas
tienden a evitar que las sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad
procesal mediante el mantenimiento de las situaciones existentes al inicio del
proceso y a impedir cualquier circunstancia que puedan alterar las mismas.

Como sabemos la tutela cautelar se destina a evitar los perversos efectos de la

duración del proceso, puesto que es precisamente esta duración la que determina
la necesidad de ésta.

La posibilidad de obtener una sentencia justa y efectiva presupone el poder

cautelar del juez, desde que las medidas preventivas se dirigen, precisamente, a
evitar que la sentencia definitiva quede ilusoria. El derecho a obtener una
protección cautelar es, por tanto, instrumento para el ejercicio de la tutela judicial
efectiva. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional Español al señalar, en
sentencia de 17 de diciembre de 1992, número 1445/1987, que “la tutela judicial
no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la
resolución definitiva que recaiga en el proceso”.

Se presenta entonces como una facultad y al mismo tiempo deber del juez, como
director del proceso, de asegurar las resultas del juicio, pues tal como lo expresa
Ortiz- Álvarez:

“El sentido común deja ver que para que exista una buena administración de
justicia, que garantice tanto los intereses de los particulares como de la
Administración, es esencial que los litigios contencioso-administrativos sean
juzgados rápidamente (giustizia ritardata giustizia denegata) o que, al menos, el
juez contencioso administrativo disponga de las más amplias- y rápidas-
posibilidades de dictar medidas cautelares. Esta Posibilidad es, y esto hay que
tenerlo muy en cuenta, una de las más contundentes manifestaciones del derecho
a la tutela judicial efectiva”
Respecto al poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, la Sala
Político Administrativa mediante sentencia Nº 00662 del 17 de abril de 2001
(Caso: SOCIEDAD DE CORRETAJE DE SEGUROS CASBU, C.A. vs.
Superintendencia de Seguros) estableció lo siguiente:

“…en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada actualmente en los
artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el
Juez contencioso administrativo se encuentra habilitado para emitir todo tipo de
medida cautelar que se requiera en cada caso concreto, esto es, puede decretar
todo tipo de mandamientos, -como la suspensión del acto recurrido, medidas
positivas e incluso anticipativas- ante todo tipo de actividad o inactividad
administrativa, incluyendo actos de efectos particulares o generales, actuaciones
materiales, vías de hecho, abstenciones etc. (...) el Juez tiene un amplio poder
cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el
derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser
siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una
medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora.
En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas
cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo
que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del
proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el
derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva…”

En ese sentido, el tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para
proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los
intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento
de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de
contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

PRUEBAS ADMISIBLES:

En relación a las pruebas, establece el aparte 83 de la LOJCA, que las partes

podrán promover las pruebas que consideren pertinentes durante la celebración
de la audiencia de juicio. De igual manera, la precitada disposición estableció que
los lapsos referentes a la etapa probatoria del juicio se concretan de la siguiente
manera:

 Tres (3) días de despacho para oposición.

 Tres (3) días de despacho para admisión.

 Diez (10) días de despacho para evacuación.

 Prórroga por una (1) sola vez de diez (10) días de despacho del lapso de
evacuación.

Respecto a los medios de prueba admisibles, la LOJCA no emite pronunciamiento

al respecto. En aplicación supletoria del artículo 395 del Código de Procedimiento
Civil  serán medios de prueba admisibles aquellos contemplados en el Código
Civil, Código de Procedimiento Civil y las demás leyes de la República, previendo
la posibilidad que tienen las partes de valerse de cualquier otro medio de prueba
no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la
demostración de sus pretensiones.

Ahora bien, mediante sentencia del 6 de octubre de 2004, la SPA desaplicó por

vía de control difuso el aparte 19,12 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia (Caso: Rosa Aura Chirinos Vs. Municipio José Laurencio
Silva del Estado Falcón), al considerar que los medios de prueba admisibles en
juicio, son los que determina el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y
otras leyes de la República, además de aquellos no prohibidos por la ley y que las
partes consideren conducentes para demostrar sus pretensiones, estableciendo
una amplia libertad probatoria.

Por otra parte, una de las jurisprudencias más importantes producidas en el

ámbito probatorio del proceso contencioso administrativo de nulidad durante éstos
últimos diez años fue la dictada por la Sala Político-Administrativa en fecha 28 de
mayo de 1998 (Caso: Consorcio Hidroeléctrico Caroní) en la que se definió, por
vez primera en nuestro derecho, la noción de documentos administrativos.
Antes de la referida sentencia, existían criterios disímiles en relación a la
naturaleza de los documentos administrativos y la oportunidad en que los mismos
debían ser evacuados. Algunos los asimilaban a los instrumentos públicos, caso
en el cual podían ser presentados hasta los informes. Otros, por el contrario, los
equiparaban a los documentos privados, por lo cual debían ser presentados dentro
del lapso de promoción. Sin embargo, la cuestión fue dilucidada por la sentencia
antes comentada, en la que el Máximo tribunal dispuso:

«(...) Esta especie de documentos los administrativos conforman una tercera

categoría dentro del género de la prueba documental, y por tanto, no pueden
asimilarse plenamente a los documentos públicos, ni a los documentos
privados. La especialidad de los antecedentes administrativos radica,
fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y
veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en
contrario. Se distinguen así esta especie de documentos de los instrumentos
públicos, que sólo pueden ser impugnados mediante la tacha de falsedad; y de los
meros documentos privados, que pueden ser, incluso, desconocidos en contenido
y firma por el adversario.

Siendo los documentos administrativos como los promovidos por la empresa

apelante un medio de prueba distinto de los documentos privados, resulta claro
para esta Sala que no pueden aquellos quedar sometidos a la disposición
consagrada en el aparte único del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil,
pues dicho precepto regula, única y exclusivamente, la oportunidad en que deben
producirse los documentos privados.

Observa la Sala, finalmente, que no existiendo una disposición procesal especial

que regule la oportunidad en que deben producirse en juicio los documentos
administrativos, razón por la cual resulta plenamente aplicable, en esta materia, el
principio general consagrado en los artículos 396 y 400 del Código de
Procedimiento Civil. En tal virtud, las partes que quieran servirse de un documento
de esta especie pueden anunciarlo o promoverlo en el lapso de promoción y
producirlos o evacuarlos en la etapa de evacuación de pruebas [...]». (Resaltado
nuestro).
Así, conforme al expresado criterio jurisprudencial, los documentos administrativos
constituyen una tercera categoría de documentos que por contener una
declaración administrativa emanada de un funcionario de la Administración
Pública en el ejercicio de sus funciones, poseen una presunción de veracidad,
legitimidad y autenticidad que es consecuencia del principio de ejecutoriedad y
ejecutividad de los actos dictados por la Administración.

En este sentido, tal presunción de legitimidad y autenticidad puede ser desvirtuada

mediante prueba en contrario. De allí su diferencia con los documentos públicos,
que sólo pueden ser impugnados por la vía de la tacha de falsedad, y con los
documentos privados, que pueden ser desconocidos por la parte contra quien se
opongan.

Por consiguiente, al no ser documentos públicos ni privados, constituyen una

categoría aparte respecto de la cual resultan aplicables las disposiciones
generales del Código de Procedimiento Civil en materia probatoria, esto es, que
los mismos deben anunciarse en la fase de promoción y producirse en la fase de
evacuación.

Objeto de la Prueba en el Contencioso Administrativo

Guasp apunta que el objeto de la prueba lo constituyen los mismos datos que
integran el contenido de las alegaciones procesales. Existe entonces una
identificación de principio entre objeto de la prueba y objeto de la alegación
aunque, como bien lo señala, puede ocurrir que el dato no alegado sea probado
directamente o que no se admita o sea innecesaria la prueba de una alegación.

Asimismo, como bien lo señala González Pérez, el objeto de la prueba es el dato

de cuya existencia o inexistencia debe convencer al juez la parte sobre la que
recae la carga de probar. Igualmente expresa que cuando la doctrina se preocupa
por el objeto de la prueba, suele distinguirse entre los datos sobre lo que es
necesaria la prueba y los datos sobre los cuales existe derecho a probar; sólo la
falta de prueba de los primeros implicará los perjuicios de no haber cumplido con
la carga de la prueba.
En materia probatoria, la doctrina distingue por lo general dos tipos de alegatos
hechos por las partes, a saber: los alegatos de hecho y los alegatos de derecho.
En principio, sólo las alegaciones de hecho son objeto de prueba, no obstante,
esta regla no es absoluta pues no todas las afirmaciones de hecho son objeto de
prueba. Ciertamente, la regla general es que las afirmaciones de hecho
constituyen el objeto normal y corriente de la prueba. Sin embargo, esta regla
admite excepciones por cuanto, algunos hechos que habitualmente podrían ser
objeto de prueba, se hayan excluidos de la misma por diversas razones: 1) por
razones referentes a los sujetos, 2) por razones vinculadas al objeto de la prueba
y 3) por razones inherentes a la actividad

Por tanto, debe incluirse también en esta categoría el llamado “hecho

comunicacional” definido por la Sala Constitucional en decisión de fecha 15 de
marzo de 2000 (con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera) el cual
es aquel que, si bien puede no ser cierto, adquiere difusión pública y masiva por
los medios de comunicación social, y por su extensa publicidad se hace conocido
como cierto en determinado momento por un gran sector de la sociedad.

Igualmente, es importante destacar que las normas jurídicas o datos de derecho

invocados por las partes en apoyo a sus respectivas pretensiones no son objeto
de prueba; el juez debe investigar las normas aplicables al caso (iura novit curia),
basta que las partes las invoquen genéricamente. Puede decirse que en virtud del
principio iura novit curia no requieren prueba las leyes del Estado, ya sean
nacionales, estadales o municipales; los decretos-leyes, reglamentos,
resoluciones ministeriales y ordenanzas municipales. Pero cuando se discute la
inexistencia o el error en la publicación de la Ley, la cuestión deja de ser jurídica
para transformarse en una de hecho, objeto de prueba judicial, pues la mera
existencia de la ley es un hecho, y la autenticidad de la misma o la realización del
procedimiento constitucional para su formación, son hechos que deben ser
probados en caso de ser controvertidos, sin perjuicio de la iniciativa del juez de
investigar su realidad.

La Carga de la Prueba
En el procedimiento contencioso administrativo el principio general en esta materia
es que tanto la Administración como al particular les corresponde probar los
hechos alegados en el contencioso administrativo.

En el proceso contencioso administrativo de responsabilidad del Estado la carga

de la prueba recaerá en el demandante quien deberá demostrar que en efecto se
han llenado los presupuestos antes referidos para que resulte procedente la
responsabilidad del Estado.

Así, deberán verificarse necesariamente:

1) El daño: debe ser cierto y efectivo, así como especial o personal, lo que implica
que el mismo esté individualizado con relación a una persona o grupo de
personas. Además debe ser antijurídico, esto es, que se trate de un daño que el
administrado no tiene el deber jurídico de soportar.

2) La imputabilidad del daño a la Administración: el daño, como señalamos, debe

ser jurídicamente imputable a la Administración por su funcionamiento normal o
anormal.

3) El nexo causal: es necesario que exista un vínculo causal entre el daño

causado y la actividad lícita o ilícita desplegada por el Estado.

Ello ha sido expresamente señalado por la jurisprudencia por medio de sentencia

de la SPA del 28.11.2001, Caso Consorcio Inversionista Fabril, en la cual la Sala
señaló que:

“De acuerdo al texto del artículo 140 del Texto Fundamental citado, los elementos
constitutivos que deben concurrir para la procedencia de la responsabilidad de la
Administración, son: a) que se haya producido un daño a los administrados en la
esfera de cualquiera de sus bienes y derechos; b) que el daño infligido sea
imputable a la Administración, con motivo de su funcionamiento, sea éste normal o
anormal; y c) la imprescindible relación de causalidad que debe existir entre el
hecho imputado a la Administración y el daño efectivamente producido por tal
hecho.