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CONTRATACIÓN ESTATAL Y
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Apuntes de clase
CONCEPTOS GENERALES
1. Contratación Estatal
Manera en que las entidades estatales adquieren obras, bienes y servicios para satisfacer sus
necesidades. Lo puede hacer directamente con su infraestructura o salir al mercado a contratar
con terceros o particulares. Esto último se considera mucho más eficiente de acuerdo al
modelo neoliberal ya que se evita un desgaste de infraestructura.
La contratación estatal es el mecanismo a través del cual el Estado convoca a los particulares
para que ayuden a la administración a proveer sus necesidades. Se hace licitaciones públicas
para que los interesados contraten a cambio de una remuneración.
Daños que sufren las personas y que por virtud de consideraciones jurídicas se considera que
el Estado debe responder, sin que el Estado sea un causante directo o intencional; por lo tanto
el causante del daño es una persona natural que es servidor público.
En estos casos, la administración tiene la acción de repetición y el llamamiento en garantía,
para que una vez haya respondido el Estado, la persona que actuó con dolo o culpa, le
responda a la administración.
I. CONTRATACIÓN ESTATAL
1.1. Igualdad
Este principio obliga a las entidades públicas a propiciar la participación de todos los
interesados en los procesos de selección y contratación sin discriminación de ningún tipo. La
administración debe dar la oportunidad a todos los interesados de participar de los procesos
de selección, no puede haber privilegios ni tratos discriminatorios. Principios de transparencia,
selección objetiva (convocatoria pública), objetividad.
ARTICULO 13 C. P. N. “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de
grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.”
Las facultades excepcionales son unas competencias unilaterales que se le dan a la entidad
(por ley) para supervisar, dirigir y ejecutar adecuadamente el contrato. Estas son:
- Declaración de Caducidad del contrato
- Terminación unilateral del contrato
- Interpretación unilateral del contrato
- Modificación unilateral del contrato
ARTICULO 209 C. P. N. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del
Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos
que señale la ley.”
Pierluigi Kasamachin Fajardo / 2016 - 1
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ARTICULO 150 C. P. N. “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones:”
[…] Inc. Final: “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en
especial de la administración nacional.”
Antes de la ley 80 de 1993, la contratación era regulada por el decreto 222 de 1983 que era
reglamentarista e inflexible, lo que dio lugar a que la contratación se volviera lenta e ineficaz.
Por otro lado, con la apertura económica en los 90, se requería un Estatuto Contractual más
flexible que se basara en principios.
De esa manera, con este nuevo estatuto no existe tanta reglamentación sino una serie de
principios que orientan la actividad contractual. Por otro lado, esta ley pretendió unificar el
régimen de los contratos, el cual estaba disímil y disperso. La ley 80 también plantea una nueva
relación entre la entidad estatal contratante y el contratista, en el marco de la igualdad en el
sentido de que el contratista se ve como un colaborador de la administración.
A pesar de que la Ley 80 pretendió crear un régimen único, en la práctica siguen existiendo
unos regímenes excepcionales a la aplicación de la ley 80 por diferentes factores especiales
de contratación. Por ejemplo art. 38 y 76 de la ley 80.
Sin la consagración de todos estos regímenes especiales (más de 30), el Estatuto contractual
sería ineficiente en ciertos aspectos, ya que el Estatuto contractual consagra unos principios
generales, pero en ciertas materias requiere un mayor desarrollo. Sin embargo, esto hace que
la contratación se torne caótica pues no está unificada.
Expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional. Este
decreto compiló toda la reglamentación referida a la contratación estatal en Colombia hasta el
momento.
3. EL CONTRATO ESTATAL
Para la identificación de contratos estatales, la Ley 80 adoptó un criterio orgánico según el cual
el hecho de que una de las partes sea una entidad estatal de las del art. 2 de la ley 80, permite
caracterizar al contrato como estatal, sin perjuicio de que lo sean las dos partes en cuyo caso
estaríamos hablando de un contrato o un convenio interadministrativo.
En el literal A, están las típicas personas jurídicas de derecho público, las cuales tienen
personería jurídica. En el Literal B, se mencionan entidades sin personería jurídica pero que
tienen capacidad contractual.
El art. 32 de la ley 80 señala que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores
de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el Estatuto de contratación pública
y señala a continuación la tipología.
ARTÍCULO 32 Ley 80 de 1993. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. “Son contratos estatales todos los actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos
en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así
como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:”
Serían los del Derecho civil (compraventa, arrendo, etc.) y los del Derecho Comercial
(transporte, etc.)
No están ni en el derecho civil ni en el derecho comercial, como por ejemplo los servicios
públicos domiciliarios.
No encuadran en ningún contrato tipo o tradicional. Son contratos que por su objeto son
especiales. Por ejemplo cuando se utiliza el semen de un caballo para mejorar la raza, no
encuadra en ninguna clase de contrato.
Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción,
mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material
sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación
pública, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad
contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren
imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.
Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales, referidos a los estudios
necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad
o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de
coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría,
gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos,
anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse
verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias
y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no
puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar
a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o
gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación
1<Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> C-154-97 '... salvo que se acredite la existencia de una relación laboral
subordinada'.
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total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio.
Esta prestación o funcionamiento de la obra o servicio se hace por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación
que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en
general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
Encargo Fiduciario Público: Son aquellos contratos mediante los cuales las entidades
estatales entregan en mera tenencia a las sociedades fiduciarias, recursos vinculados a los
contrato que tales entidades celebren, así como a la cancelación de obligaciones derivadas de
contratos estatales, con el fin de que los administren o manejen, obteniendo beneficios o
ventajas financieras y el pago oportuno de la adeudado.
Fiducia Pública: Contrato mediante el cual las entidades estatales entregan en mera tenencia
a las sociedades fiduciarias bienes o dineros cuyo origen o administración no resulte de los
contratos celebrados por las entidades públicas.
Características comunes: No hay transferencia de dominio de los bienes o recursos y no se
constituye patrimonio autónomo
Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias
autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo
de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin
perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley:
Art. 25 # 20. Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser
entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtención de
beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las
entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente
para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas
fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos
que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración
con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.
<Inciso modificado por el artículo 25 de la Ley 1150 de 2007> La selección de las sociedades
fiduciarias a contratar, pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento
de licitación o concurso previsto en esta ley. Los excedentes de tesorería de las entidades
estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por
sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.
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Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo
fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las
disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la
entidad estatal fideicomitente.
Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde
ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría
General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la
administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán
un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios
o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la
materia.
La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de
dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la
respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del
gasto.
A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia
mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. So pena de nulidad no
podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la
Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la
persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato.
Tiene una doble finalidad que se impone a las dos partes. Se tiene en cuenta tanto los intereses
públicos que representa la entidad pública contratante, así como los intereses privados del
contratista. En el art. 3 de la ley 80 se señala que los servidores públicos tendrán en
consideración determinados fines al momento de contratar.
ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. “Los servidores públicos tendrán en
consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento
de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos
e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que
colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”
1) Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia
podrán hacer al garante.
La entidad debe definir qué es lo que necesita. La idoneidad se refiere a la efectividad para
subsanar esta necesidad y la oportunidad es el plazo razonable. Los contratos tienen una
garantía en caso de que no se cumpla o pase algo.
5) Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se
ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de
la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas
o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos a nivel mundial o con
normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia.
6) Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran
en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.
7) Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el
contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban
pagar como consecuencia de la actividad contractual.
8) Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del
contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de
proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de
contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios,
acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los
supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.
Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no pactar interés moratorio,
se aplicará el equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.
9) Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor
onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el
menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los
mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las
diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.
10) Respetarán el orden de presentación de los pagos por parte de los contratistas. Sólo por
razones de interés público, el jefe de la entidad podrá modificar dicho orden dejando constancia
de tal actuación. Las entidades deben llevar un registro público de presentación por parte de
los contratistas, de los documentos para hacer efectivos los pagos de los contratos, de tal
manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno.
Esto no aplicará respecto de pagos cuyos soportes hayan sido presentados en forma
incompleta o se encuentren pendientes del cumplimiento de requisitos previstos en el contrato.
2) Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto
contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante
el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y
buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos
que pudieran presentarse.
3) Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos
derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren. Las
autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones ni la adjudicación,
adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas
adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones,
demandas y reclamaciones por parte de éste.
5) No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin
de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho. Cuando se presenten tales peticiones o
amenazas, los contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad
contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y
correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la celebración
de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato.
3) Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan
estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que
trata el artículo 273 de la Constitución Política.
4) Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo,
copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen
legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.
2 Literal condicionalmente exequible por Sentencia C-932-07 de 8 de noviembre de 2007 'en el entendido de que los principios de
transparencia, selección objetiva e igualdad permiten que dentro de los factores de escogencia o criterios de ponderación, en los pliegos
de condiciones se incluyan medidas de acciones afirmativas'.
Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que
contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la
ocurrencia de los hechos aquí enunciados.
7) Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella,
salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los
informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de
escogencia.
8) Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias
exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los
procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.
9) Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o
ejecución de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna
al nombre o cargo de ningún servidor público.
2) Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den
ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan
valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir
providencias inhibitorias
4) Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las
dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato.
10) Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán
delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta
ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En
los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento.
12) Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que
la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños
y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. Cuando el objeto de
la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el
inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan
establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición
será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.
14) Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a
cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se
originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las
condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.
16) En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad
estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la
decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo
positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán
responsables en los términos de esta ley.
17) Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la
inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para
su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se
adviertan en ellas. Igualmente, estarán obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la
fecha en que sean presentadas por el contratista, procederán a corregirlas o ajustarlas
oficiosamente si a ello hubiere lugar y, si esto no fuere posible, las devolverán a la mayor
brevedad explicando por escrito los motivos en que se fundamente tal determinación.
18) La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que
impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en
forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.
3) Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones
sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños,
estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de
condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan
a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos
4) Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre
administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta
ajustada a la ética y a la justicia.
6) Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones
económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación
del contrato.
8) Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía,
condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e
intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la
apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán
adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos
al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.
2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y
económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en
los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin
que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.
En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La
entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos
y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad
o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos,
la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:
a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas
señaladas en el pliego de condiciones; o b) La ponderación de los elementos de calidad y
precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.
Es la aptitud del sujeto para contratar. La capacidad se predica de manera general de los
particulares que se relacionan con la administración; la competencia e refiere a la habilitación
que tiene una entidad o funcionario para obligarse.
El art. 2 lit. b, las define como organismos o dependencias del Estado que tienen competencia
para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva, a pesar de que no tienen personería
jurídica propia. El art. 11 # 3 lit. a, señala que autoridad de ese organismo es el que puede
celebrar contratos a nombre de esa entidad y solo a nombre de ella. Por defecto, si no hay
entidad respectiva o no tiene capacidad para contratar, lo hace el presidente.
Tienen capacidad para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: Los ministros del
despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de
unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente
de la Cámara de Representantes, los Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República,
el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil.
El art. 2, lit. a. establece las entidades estatales que son típicas personas jurídicas de derecho
público y también las descentralizadas. En ellas, la competencia la tiene el representante legal.
Estas entidades son, según el art. 2 las siguientes:
Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las
sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta
por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas
jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la
denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
El art. 2, lit. a. establece las entidades estatales a nivel territorial. El Art. 11 # 3 lit. b establece
que autoridad es la que tiene la competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad
respectiva, estas son: A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes
municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales
y municipales, y los representantes legales de las regiones, provincias, áreas metropolitanas,
territorios indígenas y asociaciones de municipios.
Los jefes y representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o
parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de
licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o
en sus equivalentes.
En ningún caso, los jefes y representantes legales quedarán exonerados por virtud de la
delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.
Desconcentración: distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal
de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia,
contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá
ningún recurso.
Se refiere a la aptitud o habilitación que tiene el particular para contratar con la administración.
Es la facultad que tiene para obligarse válidamente conforme a las normas del derecho civil y
comercial, teniendo en cuenta las limitaciones de la constitución y la ley.
Art. 6 de la Ley 80. “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas
legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las
entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. Las personas jurídicas nacionales y
extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.”
Es decir, que para que una persona pueda contratar, debe ser capaz, y para saber si es capaz
o no se remite a las reglas del derecho civil que indican que toda persona es capaz excepto
aquellas que la ley declare incapaces (Art. 1503 C.C.). Entonces, por regla general, toda
persona es capaz, la excepción es la incapacidad, contrario a la competencia que es restrictiva.
Pueden contratar con la entidad: Personas naturales, personas jurídicas, consorcios, uniones
temporales y promesa de sociedad futura.
La capacidad de una persona natural puede ser de goce y de ejercicio, para contratar se
requiere de la capacidad de ejercicio que se adquiere con la mayoría de edad (+ 18 años).
Art. 633 C.C. Son organizaciones que tienen la posibilidad de actuar en el tráfico jurídico
contrayendo obligaciones, ejerciendo derechos, tiene patrimonio y personería jurídica. Nacen
de la voluntad de la ley o de los particulares cumpliendo ciertos requisitos.
Su capacidad está determinada por su objeto, porque para ellas rige el principio de
especificidad, según el cual solo pueden actuar en aquello que su objeto establece o ha
previsto. La excepción son las S.A.S. (Ley 1258 de 2008), ya que su objeto puede o no estar
definido plenamente, queda a libertad.
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La ley 80 no establece una formalidad especial para su conformación. Entonces, es una unión
libre de voluntades, para presentar una propuesta conjunta. Sus integrantes no son una
sociedad de personas, no tienen personería jurídica y se constituyen con la presentación de la
propuesta. Se requiere de un documento privado de constitución en el que se establezcan las
reglas básicas de la relación ente ellas y su responsabilidad, la designación de un
representante, y deben indicar si son consorcio o unión temporal.
Consorcio. Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta
para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de
todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En
consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la
propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
Unión Temporal. Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las
sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato
se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros.
PARÁGRAFO 3o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las
modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y
ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones
previstas en esta ley para los consorcios.
7.1. Inhabilidades
Falta de aptitud o carencia de cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para
poder ser parte en una relación contractual con el propósito de lograr una mayor transparencia
en el contrato. Están consagradas en el art. 8 # 1 de la ley 80 de 1993.
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.
b) Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal
anterior estando inhabilitados. Inhabilidad por 5 años a partir de la fecha de ocurrencia del
hecho de la participación en la licitación, o de la de celebración del contrato.
e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. Inhabilidad
por 5 años a partir de la fecha de la de expiración del plazo para su firma.
f) Los servidores públicos. Según la constitución (art. 123) son servidores públicos los
miembros de corporaciones públicas, empleados públicos y trabajadores oficiales.
h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o
cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo
de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que
formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así
como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha
declaratoria. Sanción de inhabilidad por 5 años a partir de la fecha de ejecutoria del acto que
declaró la caducidad.
j) Las personas naturales que han sido declaradas responsables judicialmente por la comisión
de delitos contra la Administración Pública, delitos o faltas de la Ley 1474 de 2011, o conductas
delictivas de las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados
por Colombia, así como las personas jurídicas declaradas responsables administrativamente
por la conducta de soborno transnacional. Esta inhabilidad procederá preventivamente en los
casos en los que esté pendiente la impugnación de la sentencia condenatoria.
La inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en
calidad de directivos, administradores o ejecutivos, a sus matrices y a sus subordinadas y a
las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.
La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años.
Esto comprende también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de
las anónimas, en las cuales el representante o cualquiera de sus socios hayan financiado
campañas políticas a la Presidencia, gobernaciones y alcaldías. Esta inhabilidad no se aplicará
respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales.
a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o
varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales;
b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2)
contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales;
c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una
misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.
7.2. Incompatibilidades
Son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio
de un cargo. (Art. 8 #2)
e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica
respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que
la misma esté adscrita o vinculada.
f) Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en
entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a
cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público,
cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.
Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer
grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.
PARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se
aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí
mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles
referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.
En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por
muerte o por disolución del matrimonio.
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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Programa de Derecho – VI Semestre
Son circunstancias que no existen al momento de la adjudicación del contrato. Están reguladas
en el art. 9 de la ley 80, el art. 9 Inc. 3 de la ley 1150 de 2007 y el art. 30 # 12 de la ley 80.
- Personas que contraten por obligación legal (por ejemplo entre entidades que
obligatoriamente deben contratar, y sus representantes legales son esposos).
- Personas que contraten para los bienes o servicios que presta la entidad misma (por ejemplo
el gerente de emtel contrata el servicio de internet).
- Personas jurídicas cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos
directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario (Por ejemplo los gremios que
contratan con la universidad y en el consejo superior tienen un representante).
- Los contratos que se celebren de acuerdo al art. 60 de la constitución política. (Enajenación
de la propiedad accionaria del Estado).
8.1. Definición
Es un registro de creación legal que llevan las cámaras de comercio, en el cual deben
inscribirse las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con
sucursal en Colombia que aspiran a celebrar contratos con las entidades estatales para la
ejecución de obras, suministro de bienes o prestación de servicios, salvo las excepciones
taxativamente señaladas en la ley. En este registro consta la información relacionada con la
experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera, capacidad de organización y
clasificación del proponente.
8.2. Excepciones
- Contratación directa
- Contratos para la prestación de servicios de salud
- Contratos de mínima cuantía
- Enajenación de bienes del Estado
- Contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación
agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas
- Actos y contratos que tengan por objeto las actividades comerciales e industriales propias de
las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.
- Contratos de concesión de cualquier índole
- Sociedades extranjeras que no tengan sucursal en Colombia
8.3. Regulación
Por su parte, el Decreto 734 de 2012, desarrolla todo lo relacionado al RUP en su capítulo V,
indicando las formalidades requeridas y todas las especificidades que conlleva la inscripción,
la expedición de certificados, actualización de información, renovación del registro, los
requisitos habilitantes de los proponentes y su verificación, la clasificación, el procedimiento
para la impugnación del RUP, entre otros aspectos.
La ley 1150 de 2007, fortaleció el proceso de selección para hacer realidad los principios e
transparencia y eficiencia en la contratación pública.
Tienen como propósito establecer elementos básicos de la contratación a realizar (Qué, cómo
y cuándo). Se debe hacer antes e iniciar cualquier proceso contractual, la entidad debe tener
claras las necesidades, si son reales, cómo puede subsanarlas, cuando lo requiere, el valor de
la obra (presupuesto), si tiene dinero para ello y quien puede proveerla.
En el art. 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 establece los documentos y estudios previos
y también indica cuales son los elementos mínimos de los estudios y documentos previos.
Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el
soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben
permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los
siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:
Se pretende que la tipificación y asignación de riesgos en los pliegos de condiciones defina los
riesgos previsibles sumidos por el contratista y los riesgos imprevisibles que en principio están
a cargo de la entidad contratante. Con esto, se evita muchos de los conflictos que se
presentaban durante la ejecución del contrato frente a circunstancias extraordinarias e
imprevisibles ajenas al contratista. La tipificación, identificación, asignación y estimación de los
riesgos deben estar en el pliego de condiciones.
Este artículo fue derogado por el art. 5 de la ley 1150 de 2008, ya que solo se evaluaba el
ofertante pero no la oferta presentada, por lo tanto el art. 5 señala lo siguiente:
Entonces, este artículo introdujo los ‘requisitos habilitantes’, que está integrado por las
condiciones del proponente que antes daban puntos pero que ahora se convirtieron en
requisitos de si pasa o no pasa, no dan puntaje pero se debe cumplir con ellos, pues de lo
contrario la oferta no será estudiada. En ese sentido, lo que otorga puntaje son los factores
asociados con la propuesta, es decir los factores técnicos y económicos, la calidad, precio, etc.
Pierluigi Kasamachin Fajardo / 2016 - 1
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Los requisitos habilitantes son (Art. 2.2.1.1.1.5.3 Dcto 1082 de 2015; Art. 5 # 1 Ley 1150)
- Capacidad jurídica
- Experiencia
- Capacidad financiera
- Capacidad de organización
Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con
base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los
siguientes requisitos habilitantes:
1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y
servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios
en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV.
Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado
tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las
Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor
expresado en SMMLV.
2. Capacidad Jurídica – La capacidad jurídica del proponente para prestar los bienes, obras, o
servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales y la capacidad del representante legal de las personas
jurídicas para celebrar contratos y si requiere, autorizaciones para el efecto con ocasión de los límites
a la capacidad del representante legal del interesado en relación con el monto y el tipo de las
obligaciones que puede adquirir a nombre del interesado.
3. Capacidad Financiera – los siguientes indicadores miden la fortaleza financiera del interesado:
3.1. Índice de liquidez: activo corriente dividido por el pasivo corriente.
3.2. Índice de endeudamiento: pasivo total dividido por el activo total.
3.3. Razón de cobertura de intereses: utilidad operacional dividida por los gastos de intereses.
4. Capacidad Organizacional – los siguientes indicadores miden el rendimiento de las inversiones y
la eficiencia en el uso de activos del interesado:
4.1. Rentabilidad del patrimonio: utilidad operacional dividida por el patrimonio.
4.2. Rentabilidad del activo: utilidad operacional dividida por el activo total.