f
A. El ministerio público penal
truir a los funcionarios inferiores, o de sustituirlos o de requerirles la devolución de los
asuntos que, en principio, les fueron encomendados. A pesar de que esa ley declama el
principio jerárquico (art. 1, IV), su texto le concede, en verdad, escasa imp~rtancia (po-
der de control y disciplinario limitados), y contiene reservas o limitaciones que evitan
el ejercicio natura~ de ese poder en todas las jerarquías o en cierto modo (ver, por ej.,
arts. 15, 33, TI, d, f, y,¡;, 38, a, y 42, a).
Por lo contrario, abundan los ejen1plos de organizaciones nJonocrá-
ticas, verticales, confornJe al esquema tradicional en la adnJinistra-
ción, tanto en la literatura jurídica, que no conoce otro tipo de organi-
zación, con1o en las leyes vigentes de diferentes países, que, sin embar-
go, a pesar de partir de este esquema, han sido excesivamente parcas
o no han logrado in1ponerse y desarrollarsei6s. En estas organizacio-
nes adquieren especial importancia las reglas relativas a las instruccio-
nes jerárquicas y al deber correlativo de obediencia a esas instruccio-
nes, incluidas allí las facultades de sustitución y devolución.
Con el objetivo de lograr cierta eficiencia en el funcionamiento de las fiscalías pe-
nales, resulta imprescindible, a mi juicio, someter a reglas jurídicas la organización je-
rárquica del ministerio público fiscal y las facultades de instruir, ele sustituir v de de-
volución, en fin, dictar el estatuto del ministerio público. Tales reglas deberían ~ontem­
plar ciertas formas democráticas de solución de los conflictos internos, más aún si se
adopta un esquema general respetuoso del principio ele legalidad. Ese estatuto legal,
con sus características de complejidad y compleción, si bien ya no representa más ~na
deuda legislativa cid orden jurídico federal argentino -característica compartida, se-
gún parece, también en el Derecho comparado, por la dificultad para hallar soluciones
a principios reguladores que funcionan prácticamente como opuestos contradicto-
rios-, todavía puede ser afirmada, en general, en el orden provincial. El estatuto legal
debe contener, también, la organización básica del ministerio público fiscal y las reglas
relativas al nombramiento, promoción y remoción de los funcionarios que lo integran
(ley nacional no 24.946 [Organización del Ministerio Público nacional], Cap. 1, art;.2 y
3, Y Cap. 2, arts. S y ss.), y a la disciplina del servicio (idem, arts. 1, IV, y 16 y ce.), qu~
aseguren o garanticen la independencia natural de los criterios de solución ele los ca-
sos que utiliza el ministerio público fiscal frente a los demás poderes del Estado y sus
decisiones coyunturales, así como la manera de solución de los cont1ictos que eve~tual­
mente se susciten con las políticas desarrolladas por el Poder Ejecutivo y por el Poder
Legislativo (idem, 1, II: independencia total de los demás poderes).
165 _CL Rec!ztsstellzmg der Staatsamvdlte, cit., ps. 273 y ss., y Staatsamvaltsclzafi
SCIIl'viiDT,
~ls .lustzzbelzi.5rd~cit., ps. 629 y ss.; RoxiN, Reclztsstellwzg zmd Zulamfisau(gaben, cit., II, p.
-'86, v IV, ps. 381 y ss.; el problema político de la ubicación institucional, ligado a la regla de
objetividad, y la tensión entre el principio de legalidad y la organización vertical han si;.io las
razo~1e~ de esta omisión. Ésta es, por lo demás, la tendencia legislativa hoy imperante en la
Republlca Argentina: Constitución Ciudad de Buenos Aires, 124 y 12.5.
.360
§ 11. Los órganos estatales de la perse~hción penal
Por supuesto, cualquiera de las conclusiones anteriores se minimi-
za si el Derecho penal del país, a contrario de aquello que hoy sucede,
no parte de la base de la persecución penal pública, como tarea del Es-
tado, sino, antes bien, de la reacción de los propios ciudadanos frente
a la infracción, sean vfctin1as o actores populares (ciudadanos o aso-
ciaciones intern1edias). En ese caso, la existencia de funcionarios pú-
blicos que se ocupan de la persecución penal, casi sie1npre dependien-
tes ra con1unidad de vecinos -y no del Estado central- y organiza-
dos por ella, sólo representa, con1o la existencia de un servicio jurídko
conTLfnitario, el auxilio necesario para aquellos que no poseen la capa-
cidad socio-econón1ica de acudir ante los estrados judiciales a defen-
der su interés, esto es, un servicio de apoyo para lograr acercarnos a la
igualdad de oportunidades frente a la ley, según sucede con los diver-
sos sistemas de asistencia jurídica y técnica (defensa técnica) obliga-
toria para el in1putado, a fin de lograr cierto equilibrio de fuerzas en-
66
tre la acusación y la defensa en el procedimiento penal1 .
3. Función y tarea del ministerio público fiscal en el
procedimiento penal
a) La función y la tarea actuales
Hen1os discutido los principios que rigen la posición institucional y
la organización del n1inisterio público fiscal, pero, al encarar el próxi-
nlo ten1a, esa discusión aparece, de alguna n1anera, con1o excesiva y
con falta de sentido real: aquello que discutimos con un esfuerzo sin-
gular de fundan1entación y de elementos históricos no se corresponde
con el papel desteñido y, en cierta n1anera, minúsculo, que nuestro or-
denanJiento jurídico positivo le reserva al protagonista principal de es-
te parágrafo, la fiscalía, en el procedin1iento penal. Nuestra tradición
hispánica, influida sin duda por la legislación francesa del siglo XIX,
no sitúa al fiscal con1o un protagonista de primer orden del procedi-
nJiento penal, en su papel de actor (acusador). Todo lo contrario: la le-
gislación procesal penal, todavía bajo fuerte influencia inquisitiva, en
gran 1nedida, no confía en él, desplazándolo a un papel secundario.
166 BoviNO, Alberto, La víctima como sujeto público y el Estado como sujeto si11 derechos,
en "Lecciones v Ensavos", Ed. Facultad de Derecho-UBA, Buenos Aires, 1994, n" .59, ps. 19 Y
ss., presenta un esquema que parte de esta estrategia política.
361
1.¡,
1
 A. El ministerio público penal
Son los jueces quienes, tanto durante el procedin1iento prelin1inar de
investigación, con1o durante el juicio, donzinan el procedimiento. La
influencia inquisitiva perdura a través de un tribunal inquisidor~ el juez.
de instrucción, an1.o y señor de ese período procesal -y, lmnentable-
men te, a través de sus actas, tan1bién de los períodos siguientes, sobre
todo del juicio público, aun sin intervenir en él, al n1enos de cuerpo
presente-, y de una manera de juzgar tan sólo lejanmnente cotnpara-
ble a una disputa entre contradictores, de frente a quienes deben juz-
gar sus hipótesis: ele esa in1agen se aparta considerable1nente nledian-
te la concesión de poderes a los jueces del tribunal investigador y del
tribunal juzgador, revelados en la encuesta inquisitiva que precede al
juicio y, ya en él, no sólo en la dirección del debate167, tarea que es pro-
pia de los jueces, sino, aden1ás, en la concesión ele variadas facultades
de investigación directa, tarea sin duda excepcional para el concepto
de "juez", facultades -y hasta deberes- que se expresan ntediante lapo-
sibilidad que tienen de incorporar prueba de oficio al debatel68 o de in-
corporar a él una serie casi ilin1itada ele actas de la instrucciónl69, in-
cluso reabriendo el debate ya concluido, cuando lo juzgan necesa-
rio 170, por una parte, y en la incorporación de los n1edios de prueba
regulares, ofrecidos por acusador y acusado171, o en los interrogato-
rios necesarios para ello, que dominan los jueces, por la otra172. Más
allá aún, hasta la propia acusación, base del enjuician1iento, puede
provenir, n1ateriahnente, de la decisión de los jueces, según lo dispone
hoy el CPP Nación, 348, II.
La tarea y función de la fiscalía, in1posible de ignorar con1o intervi-
niente en el procedin1iento penal en la época actual, si se acepta la per-
secución penal estatal, ha quedado reducida, a contrario de aquello
que supone la partición de tareas entre él y la judicatura, al control de
la actividad de los jueces n1ediante los n1ecanisn1os del procedin1iento
(sobre todo los recursos y, consecuenten1ente, los dictán1enes obliga-
167 CPP Nación, 370 y concordantes.
l68 CPP Nación, 357 y 388.
l69 CPP Nación, 391 y 39L
l70 CPP Nación, 397.
171 CPP Nación, 356.
172 CPP Nación, 375, 378, I, 383, 384 y 389: cf., críticamente, BoviNO, Alberto, El debate,
en MAIER, Julio B. J. (comp.), El11Uel'o CPP de la Nación. Análisis crítico, Ed. Del Puerto, Bue-
nos Aires, 1993, ps . 167 v ss., en especial V, ps. 189 y siguientes.
362
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal
torios anteriores a las decisiones). Es por ello que rige la afirmación
acerca de que, en este sistema -y nunca más apropiadamente que en
él-, fiscales y jueces sólo se distinguen formaln1ente, según el valor que
la ley procesal atribuye a sus actos, pues ambos cumplen una misión
1naterial idéntica, cada uno desde su particular punto de vista.
En cierta manera, a nosotros también nos ha traicionado la necesidad histórica, hi-
pócrita hasta cierto punto, de dar explicaciones altisonantes y complejas sobre el oficio,
para justificar una tarea pobre y sin demasiados matices, en fin, un papel procesal esca-
samente protagónico y secundario. Ni tan siquiera los códigos más modernos, que apor-
tan para la fiscalía, ele ordinario, todo el papel de investigación del caso, en conjunto con
la policía, según sucede en las provincias de Córdoba y Tucumán, han podido, despren-
derse del todo de ideas y mecanismos que proceden de aquella concepción política.
I. La investigación prelilninar. A contrario de lo que sucede en las le-
gislaciones 1nodernas, la tarea de preparar la acción pública, entendi-
da antes bien como preparación de la acusación, con1o preparación
de la den1anda de justicia penal o del enjuiciamiento del autor proba-
ble de un delito o de quien de otra manera participó probablen1ente
en él, no es cun1plida en nuestro Derecho procesal penal, por regla ge-
neral, por aquél a quien se rotula co1no titular de la acción penal pú-
b1ica173, sino que la ley reputa con1petente para ello, básicamente, a
un funcionario judicial, denon1inado juez. ele instrucción. A lo su1no,
el fiscal tiene el poder o la facultad de abrir la investigación ante un
juez, de requerí rla 174 , pero no le compete, de ordinario, realizarla 175.
Por excepción, algunos códigos pern1itieron desde antaño ]a llamada
instrucción sumaria o citación directa a juicio para la investigación
del caso y la preparación por la fiscalía de la decisión de sobreseer al
in1putado o llevarlo a juicio 176, y, n1ás modernamente, los nuevos Có-
digos de Córdoba y de Tucu1nán para los cuaJes la investigación penal
173 CPP Nación, 5 y 65; CPP Mendoza, 6 y 62; CPP Salta, 6 y 61; CPP Catamarca, 5 v 43;
CPP Sgo. del Estero, 7; CPP La Rioja, 9 y 69; CPP La Pampa, 6 y 57; CPP Corrientes, 5 ~· 64;
CPP Entre Ríos, 6 y 63; CPP Chaco, 6 y 59. -
174 CPP Nación, 188; CPP Mencloza, 197; CPP Salta, 196; CPP La Pampa, 180, I; CPP Co-
rlientes, 194; CPP Entre Ríos, 194; CPP Chaco, 182, I.
175 CPP Nación, 26 y 27.
176 Originaron esta corriente legislativa, que no fue aceptada inmediatamente: CPP Cór-
doba (1939), 62, 311 y ss.; CPP Mendoza (1950), 62, 371 y ss.; CPP Costa Rica (1973), 39, 169
V 40 l. Hoy nuestro CPP Nación, arts. 196, I, y 353 bis, dominado por la coyuntura política v
desordenadamente, comienza a alinearse en esta corriente. -
363

A. El ministerio público penal
preparatoria, en n1anos del fiscal, constituye la regla177 y la jurisdiccio-
nal, reahzada por un juez de instrucción, Ia excepción178. En tal senti-
do, nuestro Derecho procesal penal positivo se adapta mayoritaria-
mente al esquema decin1onónico instituido por la legislación napoleó-
nica en Francia, verdadero con1promiso político entre el régin1en
antiguo (ancien réginze) y el regreso al enjuiciamiento acusatorio y pú-
blico -vía Derecho anglosajón- que pretendía el Ilun1inisn1o en la Ina-
terial79, acuerdo según el cual el antiguo inquisidor sobrevive, funda-
n1en taln1ente, en la institución del juez instructor.
Sólo por excepción, según advertimos, esa investigación preliminar le fue confiada
por nuestro Derecho positivo a los funcionarios del ministerio público fiscal, con el au-
xilio natural de la Policía, decisión que todavía en época reciente provocó escozor en
algunos de nuestros publicistas en la materia 180. En ese sentido, nuestro Derecho po-
sitivo marcha, en más o en menos, a contrapelo de la evolución universal en el siglo XX,
acentuada en las últimas décadas, y de su intención de aproximar el procedimiento pe-
nal, con rnayor vigor, a los requerimientos del Estado de Derecho, en especial a la rea-
lización del principio acusatorio, para preservar la imparcialidad de quienes deciden,
los jueces que integran los tribunales181.
Pero aún en los casos ele leyes procesales penales argentinas de mayor trascenden-
cia conforme a la concepción universal (las de las provincias de Córdoba y de Tucu-
177 En ambos, art 301, II. El CPP Costa Rica, 62, I, y 274 y ss. encomienda a la fiscalía
toda la preparación de la acción pública, sin excepciones.
178 CPP Córdoba, 340; CPP Tucumán, 340.
179 Ver esta obra,
t. I, § 5, ps. 353 y ss.; FEUERBACH, Paul Johann Anselm, Belraclztungen
liber dos (;esclnvomen Geric!zt, Ed. Philipp Krüll (Universitatsbuchhandler), Lanclshut
(RFA), 1813; FEUERBACU, Anselm Ritter von (mismo autor), BetracÍltzmgen iiber die Offen-
tliclzkeil uml !vllimlliclzkót der Gerec!ztigkeitspflege, Ed. Georg Frieclrich Heyer, Gie!~en (RFA),
1821; y Ueber die Gericlztsver(assw1g zmd das gericlztliche Ve1{ahren Frankreichs, i11sbesomle-
rer Bez.ielzwzg auf die Oef(entliclzkeit zmd J'vtamlliclzkeit der Gereclztigkeitspflege, Ed. Georg
Fl"iedrich Heyer, Giesscn (RFA), 1825.
180 CL en AA.VV., Estudios sobre el Provecto de CPP Nación 1986, Ecl. Depalma, Buenos
Aires, 1988, las opiniones de CASANOVAS, Jorge, El procedimiento preparatorio en el Provee/o.
La cuestión COIJstiluciomzl v el propósito unificador, ps. 29 y ss.; HoRTEL, Edumdo C., Ácerca
de la investigaciórz preliminar en manos del ministerio público fiscal, ps. 79 y ss.; LEVENE (h.),
Ricardo, El Provee/o de CPP Nación f/·e11te a las necesidades de la gran re(omza procesal pemzl
que mzhelamo•;, p. 11.5.
181 CL los nuevos CPP de Portugal (1988) e Italia (1989), que ya no conocen al juez de
ius/mccióu. Cf. fEZER, Gerhard, S/r(zf/Jroz.e(Jrecht (2" ed.), Ed. C. H. Beck, München, 1995, 2,
ps. 16 y ss.; GUARJGLIA, Fabricio 0., La investigación preliminar en el nuevo CPP Nación: ins-
trucción jurisdiccional vs. i11vestigación fiscal preparatoria, en AA.W., El ministerio público
e11 el proceso penal, 2, ps. 209 y siguientes; también, ÁLVAREZ, El principio acusatorio: garan-
¡{a de imparcia!idacl, ciL, ps. 413 y siguientes.
364
f
r
i
§ 11. Los órganos estatales de la persecrldón penal
mán, según vimos), esa modificación no ha trascendido más allá de lo formal, pues la
fuerza ele la cultura inquisitiva, de !ajusticia de gabinete, con sus actos registrados, re-
presenta una valla considerablemente vigorosa para un cambio real que vaya bastante
más allá del cambio de denominación, esto es, de un problema semántico acerca de có-
182
mo denmninarnos al instructor. Recienternente, la Provincia de Buenos Aires , con
alguna desprolijidad, ha conferido a la fiscalía la facultad de investigar el caso y prepa-
rar su requerimiento, pero, precisamente a raíz de ello, y de lo brusco que resultó el
cambio pm·a sus costumbres judiciales, trascendieron al ámbito público poco menos
que re~1~as de poder entre la judicatura y las fiscalías. .. , .
La historia del procedimiento preparatorio en manos de la hscaha comienza entre
nosotros, corno es sabido, con el primer Código que transformó realrnente el enjuicia-
miento penal, el CPP Córdoba (1939). Él deriva del estado de la legislación procesal pe-
nal europeo-continental tal corno, en las postrimerías del siglo XIX, ernergió de la le-
gislación napoleónica, receptora, en buena parte, de las ideas revolucionarias Y tam-
bién de aquellas que la revolución pretendió, en principio, transformar; la legislación
francesa Fue, por tanto, la creadora del compromiso político entre la inquisición Y la re-
fonTla. Tal recepción se produce a través de la fuente jurídica principal, la legislación
cordobesa. Sus proyectistas tomaron estructuralmente los códigos italianos de 191.3 Y
1930, este últirno con modificaciones sustanciales debido al Estado fascista, pero de in-
dudable versación jurídica; am.bos códigos representaron cabalm.ente el final del siglo
XIX en la materia, con las prirneras rnodiHcaciones introducidas en nuestro siglo. Se-
gún sus fuentes, el Código para la Provincia de Córdoba instituyó a la llamada instruc-
ción fonnal (también llamada, en doctrina, instrucción jurisdiccional), a cargo de un
juez de instrucción, como una regla para la preparación de la acusación. Pero también
i)ermitió, por excepción, para los delitos leves o los graves de investigación sencilla, la
llamada instrucción sumaria (también llarnada, en doctrina, citación directa Y procedi-
miento fiscal preparatorio o a cargo del ministerio público), realizado por los funciona-
rios de la hscalía, con una serie de reglas correctoras del sistema, referidas sobre todo
a la extensión temporal de la investigación y a la situación real del irnputado en el pro-
cedimiento (detención prolongada). Esa estructura principal fue seguida por los Códi-
~os de Mendoza ( 1950) -proyectado por uno de los autores del Proyecto para Córdo-
ba- y de Salta, aunque este último, con el correr del tiempo y a raíz de un episodio po-
lítico coyuntural, fue modificado por un gobierno de {acto, que colocó a la instmcción
surnada, sin modificar sus 1·eglas, bajo la competencia del mismo juez de instrucción,
3 cuvo car~o estaba la instrucción jurisdiccional, con lo cual destruía la característica
prin~:ipal clel procedimiento especi;:¡l: la preparación de la acusación por el mismo acu-
sador. El CPP Córdoba (1939) todavía influyó en la misma provincia que regía, cuan-
do decidió corregir algunos defectos prácticos después de treinta años de vigencia de
la le2:islación procesal penal originaria, y, para ello, sancionó un nuevo Código (1970)
que ~ropuso para la citación directa la tarea de preparación de la acusación en los jui-
cios correccionales (delitos leves juzgados por un juez correccional, unipersonal). De
allí que los códigos de Corrientes y Entre Ríos siguieron el rnismo camino,_ aunque, por
una razón ele or~anización del ministerio público fiscal, la institución no fue puesta en
funciones desde~ el comienzo de la vigencia del Código de Entre Ríos, que encon1endó
182 CPP Pcia. de Buenos Aires, 56. I, y 266 y siguientes.
365
 A. El ministerio público penal
en un comienzo esta tarea a sus jueces. Pero ese mismo Código tuvo repercusión inter-
nacional y, por esta razón, el sistema costarricense de 1973 coincide con él y acepta la
citación directa como método de preparación de la acción pública en los delitos leves
(correccionales); el nuevo CPP Costa Rica, ya en vigor (1998), ha traslado todo el peso
de la investigación cumplida durante el período preliminar, para preparar la acción pú-
blica, al ministerio público fiscal, con el control de los jueces para aquellos actos que
1·ep1·esentan una injerencia en los derechos fundamentales de los ciudadanos o un an-
ticipo de prueba para el debate, fundado en la urgencia provocada por la eventual pér-
dida del elemento probatorio.
Los demás códigos provinciales, receptores del sistema procesal penal que inaugu-
ró entt·e nosotros la Pl'Ovincia de Córdoba, no aceptaron la institución de la llamada ci-
tación directa: pusieron la preparación de la acusación en manos del juez de instruc-
ción, con un procedimiento formalizado y por registros, sin excepciones, a semejanza
de la legislación que derogaban.
Por fin, las Provincias de Córdoba y de Tucumán ( 1991) extendieron la citación di-
recta y le dieron el carácter de regla general-con alguna excepción, sin sentido-, según
lo había propuesto antes el Proyecto de CPP Nación (1986) y como lo proponen hoy va-
dos códigos procesales penales de la misma cantera, int1uenciados por el proyecto CPP
Modelo para lberoamérica. Con diferencia de matices, el procedimiento preparatorio
en manos del ministerio público fiscal pasó a ser en ellos la regla, pues abandonó su ca-
ráctel· excepcional.
El nuevo CPP Nación (sancionado en 1991 y con vigencia desde 199 3) constituye,
en el capítulo, una muestra de ambas tendencias: en principio, dominó el proyecto, que
luego se convirtió en ley, la idea decimonónica de encomendar a un juez de instrucción
la tarea de preparar la acusación, concediéndole la investigación previa. A la hora de
su discusión parlamentaria se le agregó, incluso por iniciativa del Ministerio de Justi-
cia, una cláusula que permitía a ese juez, libremente, por la mera expresión de su vo-
luntad y en cualquier caso, delegar la investigación en los funcionarios del ministerio
público físcal183, v una sección que regula esa delegación 184, autorización que, por su-
puesto, el juez puede revocar en cualquier rnomento 185. La iniciativa ha perrnitido con-
servar el poder del juez de instrucción y tornar posible en ciertos casos, dejados a la ab-
soluta discreción de ese juez, un procedimiento presuntamente más ágil de colección
de rastros para fundar la acusación o determinar el sobreseimiento. Por último, una re-
forma a este mismo código admitió la instrucción sumaria -o citación directa-, en rna-
nos de la fiscalía, czwmlo l/IW persona lza_va sido sorprendida en flagrancia de wz delito
de acción pública·'' el juez. considerare prima fácie que no procederá la prisión preverztiva
del inz¡mtado I 86, esto es, para los casos penales cuya irnputación resulta de investiga-
ción sencilla y se calcula por anticipado una pena que, por alguna razón, se presume
leve o, al menos, desproporcionada para fundar el encarcelamiento preventivo!'
183 CPP Nación, 196.
184 CPP Nación, 209 y siguientes.
185 CPP Nación, 214, I.
186 CPP Nación, 353 bis, reforma de la ley nacional no 24.826 (publicada el 19/6/1997).
366
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal
Por último, el CPP de la Provincia de Buenos Aires refmmó su vetusto procedimien-
to judicial en rnateria penal y, al hacerlo, siguió los pasos de las provincias de Córdoba
y de Tucumán (v del Proyecto nacional 1986) y, aunque con ciertas incoherencias, pu-
so en manos de la fiscalía la investigación penal preparatoria187.
Según lo explicado, se puede concluir que, entre nosotros, la heren-
cia inquisitiva espaüola -todavía hoy vigente en Espaüa- persiste: nues-
tra regla general concede la investigación preparatoria a un inquisidor
judicial, eljuez de instrucción, por intern1edio de un procedimiento es-
trictan1ente forn1alizado, y adn1ite sólo por excepción la preparación de
la acción pública por su titular específico, declamado por la ley, el mi-
nisterio público, excepción que debe ser con1prendida en dos sentidos
diferentes: son escasas las leyes procesales que conceden esta investiga-
ción al n1inisterio público fiscal y, entre ellas, algunas, a su vez, sólo por
excepción (delitos leves o de investigación sencilla) o cuando, según
una cláusula legal estrictamente discrecional, el juez de instrucción de-
cide delegar en el fiscal la investigación prelin1inar del caso.
Esa regla se c01npleta, jurídica y polítican1ente, con otra pertene-
ciente al debate público, que, valida del prestigio indudable de un in-
quisidor judicial, declan1ado imparcial a pesar ele la experiencia y de
su propia tarea, permite incorporar al debate, con una cláusula abier-
ta, casi sin lín1ites, las actas de la instrucción preliminar, obtenidas sin
control alguno de ]a defensa, por un n1étoclo no contradictorio y, en
ocasiones, con vigencia del secreto instructoriol88. Ésta -la incorpora-
ción de actas de la instrucción durante al debate-, precisan1ente, es la
verdadera razón de ser política del mantenimiento de un inquisidor ju-
clicial: con ello se pretende incorporar al fundan1ento de la sentencia
actos que no han pasado por el tan1iz contradictorio de la defensa, ni
por la posibilidad de que la inforn1ación se produzca en presencia del
in1putado, para concederles la oportunidad de que ellos conozcan e in-
terroguen a quienes incorporan esa inforrrtación189.
187 Nuevo CPP Pcia. de Buenos AiJ·es, que reemplazó al texto ele la ley provincial no 3.589,
que databa de 1915, por ley provincial no 11.922 y sus modificatorias: eL, para aquello que
aquí interesa, Libro 1, Título 4, Capítulo 1, y Libro 2.
l 88 CPP Nación, 391 y 392.
189 El TEDH (Tribunal Europeo sobre Derechos Humanos) ha aclarado en sus senten-
cias suficientemente la irregularidad ele esta información como fundamento de la sentencia,
conforme al estatuto fundamental ele un Estado de Derecho: "Unterpentingen vs. Austria",
serie A, n" 11 O, 1986; "Kostovsky vs. Países Bajos", Serie A, n" 166, 1989; "Winclisch vs. Aus-
tt·ia", n" 186, 1990; "Ludí vs. Suiza", Serie A, n" 2 38, 1992.
367
 A. El ministerio público penal
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal

Con ello, nuestra legislación procesal penal se coloca en una posi- duda necesaria, no es suficiente y registra además, en la ley positiva,
dón de atraso respecto de la legislación universal en el ámbito de in-
ciertas excepciones que, en principio, son, al menos, cuestionables.
fluencia histórican1ente correspondiente, sin incorporar razones de
peso para provocar el can1bio del sistema hacia un enjuician1iento n1ás En prime1·lugar, no es sólo la acusación fiscal o el requerimiento de elevación ajui-
acusatorio, por ende, más adaptado al Estado de Derecho, y Inás efi- cio el acto que fija el objeto intangible del debate, que, precisamente, tiene por fin es-
ciente, argu1nentos que exan1inaren1os 1nás adelante, en el punto b. La pecífico conocer, discutir y decidir acerca de la hipótesis ele hecho concreta, precisa y
circunslmzciada que le expone la acusación, sino que, además, los códigos argentinos
pdncipal y n1ás pesada tarea del n1inisterio público fiscal, la prepara-
colocan también en ese lugar y con los mismos efectos al auto de elevación a juicio,
ción de su propia demanda ele justicia -la acusación que requiere el existe, esto es, a la decisión del juez del procedimiento intermedio -regular-
juicio público o el pedido ele sobresein1iento-, resulta así, por regla, al- mente el juez de instrucción o el tribunal de apelaciones de ese período procesal- que
go n1enos que desconocida para nuestras leyes procesales penales. rcsuelw la oposición de la defensa a la acusación, con el objeto de que no se celebre el
juicio, por vía de una excepción o de la instancia de sobreseimiento 194 . Con ello, la acu-
sación ha perdido su carácter de exclusividad en el gobierno del objeto del juicio, ama-
II. El procedimiento intermedio. dentro de este esquen1a, la acu- nos de la decisión de un tribunal que puede modificada y agregar ciertas circunstan-
sación o el requerimiento de citación a es un acto que, en princi- cias no contenidas en el requerimiento fiscal, que agravan el rnismo hecho punible (la
pio, corresponde a la con1petencia 1ninísterio público fiscal o, lne- relaci(m parental en el homicidio, por ejernplo) o lo transforman en su significado ju-
jor dicho, del acusador19ü. Se trata, sin rídico (dolo en lugar ele imprudencia, por ejernplo). La excepción está constituida por
los nuevos CPP de Córdoba y de Tucumán, que sólo n1encionan como referente a la
tan te, pues, n1edian te ese di ctaJnen, el acu:sauur
acusación fiscal y sólo leen, en la apertura del debate, la acusación195.
n1aterial del .iuicio y de la sentencia191. En segundo lugar, el CPP Nación, 348, Il, ha introducido un nuevo método para so-
so, cuando se produce una an1pliadón lucionar la disputa entre el ministerio público fiscal, que opina que el imputado no de-
pues ese acto representa una facultad be ser llevado a juicio y, por ende, requiere el sobreseimiento, y el juez, que estima que
fiscal 192. Con ello se logra la base no es el caso de sobreseer, sino, precisamente, de decidir la solución opuesta, abrir el
juicio. Cualquiera que sea la opinión del otro acusador eventual, en los delitos de ac-
rior que postula la exigencia ele un
ción pública, esto es, la opinión del querellante particular, la ley involucra en la dispu-
minos negativos, no sospechado de ta al tdbunal de apelaciones instructorias, quien decide el conflicto entre el fiscal y el
ciar el debate y dictar la sentencial93. Pero juez de instrucción y, en su caso, si "entiende que corresponde elevar la causa a juicio",
así lo decide, aparta al fiscal interviniente e instruye al fiscal que continuará el proce-
dimiento. Aunque la ley nada expresa, parece conveniente interpretarla en el sentido de
que, formalmente, el fiscal reemplazante produce la acusación, conforme a las instruc-
ciones del tlibunal de apelación. Con ello, empero, sea por vía indirecta, según la solu-
ción arriba adoptada, o sea por vía directa, si el tribunal ele apelaciones dicta el auto ele

°
19
CPP Nación, 346 y 347; CPP Córdoba, 354 y 355; CPP Tucumün, 354 v 355; CPP
doza, 362; CPP Salta, 358; CPP Catamarca, 309; CPP La Rioja, 373; CPP Sgo~ del Estero, 240:
elevación a juicio, lo cierto es que la ley ha colocado la función de acusar, in extrelllis,

CPP La Pampa, 316; CPP Jujuv, 322 y 323; CPP Cmri~ntes, 355 v 357; CPP Entre Ríos, 35 i:
CPP Chaco, 329; CPP Costa Rica, 303. .
191
CPP Nación, 401 y 381, IV; CPP Córdoba, 410 388, V; CPP Tucum<ln, ídem; CPP
Mencloza, 434 y 413; CPP Salta, 430 y 409; CPP Catamarcr~, 359; CPP Suo. dd Estero. 347·
CPP La Pampa, 370 y 350; CPP Jujuy 395 y; CPP CurTientes, 427 y 406; CPP Entre Ríos, 40S
y 387; CPP Chaco, 384 y 364; CPP Costa Rica, 365, L
192
Ver los mtículos citados en segundo término en la nota anterior (191), salvo d CPP
Costa Rica, 347, que permite que el querellante particular, que obra al bdo de la fiscal.ía, am"
plíe también su acusación.
193 Cf. MAIER, Julio R J., ¿Es posible todav(o la realización del
co de uu Estado de Derecho?, en AA.VV., Nuevas (ormulaciones etz
menaje a Claus Roxin, Facultad de Derecho y Ciencias ;,o,cuue:s,
Córdoba, Ed. Marcos Lemer/La Lectura, Cór~loba (RA), 2U01,
cias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de! Tribunal. Constitucional de Es¡xll''ia.
en la nota 139 ele este parágrafo, ps. 345 y s. (también obra . e 1, 7, 3, IH, ps. · ·
siguientes).
Un caso extremo y extraii.o está representado por la República de Chile y su antiguo có-
digo de procedimientos penales, hoy reemplazado parcialmente (por regiones): según su ley
procesal investiga el juez penal (supresión ele la fiscalía) quien, al final del denominado su-
1/lllrio, formula la acusación e, inclusive, trata esa acusación, en el denominado plenario, su-
puestamente contradictorio, pero al cual se incorpora la encuesta escrita y reservada del su-
mario, v dicta sentencia a continuación.
194 CPP Nación, 401, l; CPP Mendoza, 434, I; CPP Salta, 430, I; CPP Catamarca, 359, I;
CPP Sgo. del Estero, 347; CPP La Pampa, 370, I; CPP Jujuy, 39.5, 1; CPP Corrientes, 427, I;
CPP Entre Ríos, 408, I; CPP Chaco, 384, l.
195 CPP Córdoba, 410 v .382; CPP Tucuman, idem; del mismo modo, CPP Costa Rica,
365, I, no menciona al auto de apertura del juicio (arts. 321 y 322), que tampoco lee en la aper-
tura delju.icio (art. 34n

368
369
 A. El ministerio público penal
en las manos de un tribunal de justicia. Tal solución es hoy no sólo cuestionable polí-
ticamente, sino, incluso, desde el punto de vista del Derecho positivo, dada la defini-
ción constitucional del ministerio público y, por ende, de la fiscalía, cómo organismo
ele decisión autónomo, no dependiente ele las autoridades del Poder Judicial (CN,
120)196. Adviértase que la misma solución corresponde, según la regla referida, cuan-
do el querellante particular estima que la causa debe ser remitida a juicio, cualquiera
que sea la opinión del juez de instrucción.
Esta solución introduce una modificación sustancial a la tradicional en los códigos
argentinos, consistente en resolver el conflicto por la vía interna del ministerio público
fis~al (superior jerárquico), obligado a pronunciarse sobre el rechazo del juez de ins-
trucción al pedido de sobreseimiento formulado por el agente fiscal: el superior jerár-
quico, que prefiere acusar y remitir la causa a juicio, provoca la sustitución del fiscal
del caso, por quien logra la acusación según el fundamento proporcionado por el dic-
tamen ele su superior; caso contrario, la anomalía consiste en que la decisión de sobre-
seer el procedimiento en favor del imputado corresponde a la fiscalía, que, por opinión
coincidente de dos fiscales -o ele uno solo, en el juicio correccional- obliga al juez a dic-
tar, de manera puramente formal, el sobreseimiento 197 . El Proyecto de CPP Nación,
que inclusive sancionó en primer término la Cámara de Senadores de la Nación, fiel a
su antecedente inmediato, el CPP La Pampa, no solucionaba este problema y contenía
una auténtica laguna, fTente a la cual cualquier solución era posible, inclusive aquella
de proceder a la elevación a juicio sin acusación de la fiscalía, hipótesis que no resul-
taba ser la más descabellada fT·ente a las reglas que ese proyecto contenía.
Sin duela, no resulta sencillo resolver mediante reglas este caso general del proce-
dimiento, pues, para los países que aceptan el valor del principio de legalidad, aplicado
a la persecución penal, el dilema se presenta en forma de: "el control de la legalidad de
los actos de la Fiscalía por los tribunales de justicia vs. la máxima que impone que no
hay juicio sin acusación -de la fiscalía y extraña al tribunal- que lo determine y encau-
se" 198. Dado el momento procesal en el que nos hallamos, el caso general a resolver se
196 Ver este par8grafo, A, 2, b, XI, ps. 349 y ss.; y cf. también la literatura jurídica citada
en la nota 33 de este parágrafo, ps. 303 y siguiente.
197 CPP Córdoba [1970], 364; CPP Mendoza, 371; CPP Salta, 367; CPP La Rioja, 382; CPP
Catamarca, 316; CPP Sgo. del Estero, 249; CPP Corrientes, 363; CPP Entre Ríos, 357; CPP
Chaco, 336; CPP Costa Rica (1973), 347; regla conservada en los nuevos CPP Córdoba, 35:',
CPP Tucum8n, 359 v CPP Costa Rica, 302, II y III, con un procedimiento algo m8s cómple1o
~·para cuando la ví¿tima no ha hecho uso ele su derecho de querellar. Sin ~mbargo, si _J;:~ ;íc-
tima 0 sus sustitutos, constituidos en querellante particular, acusan y reqmeren la r~m1sron a
juicio, y el juicio se al)! e con sustento único en la querella particul~r, la sol~Ici~n.clel ~~ Cos-
ta Rica, 319, TI, y 321, II, es otra: transformación práctica en acc1ón de eJerciCIO pnvado, al
parecer otm cas~ distinto a los regulados por el art. 20, pues no respeta sus concl~ciones Yope-
¡a automáticamente frente a una siluación procesal dada, que detalla la regla citada.
198 cf. VÉLEZ MARICONDE, DPP, cit., t. II, §IV, n" 3 y ss., ps. 211 y ss., en cuanto a este úl-
timo principio, dedvado de las prohibiciones que, en forma de máxima, rezan: _ne erocedat
iudex e.\: oflicio 0 ne77lo iudex sine actore; más allá de ello, sobre el problema en s1 m1smo, e~.
ÁLVAREZ, Alejandro E., El control jurisdiccional de los requerinzie11tos acusatorios o conclz/Sl-
l'OS del ministerio público, en MAIER (comp.), El nuevo CPP de la Nación. A11álisis critico, cit.,
ps. 153 y siguientes.
370
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal
presenta en forma dilemática, de modo que no existe forma pura de resolver normati-
vamente el cont1icto sin sacrificar, al menos parcialmente, alguna de las máximas en
juego: o se prefiere que los jueces, en caso de conflicto, impongan a la fiscalía su opi-
nión sobre el caso, en el sentido de que corresponde acusar y abrir el juicio, o, por lo
contrario, se prefiere que la fiscalía, también en el caso contlictivo, imponga al tribu-
nal del procedimiento intermedio su opinión acerca ele sobreseer la imputación. En
ambos casos, la decisión material de abrir el juicio o sobreseer le corresponde al oficio
estatal que, según la ley, impone su opinión, pues el hecho de conservar los papeles en
el procedimiento, obligando a la fiscalía a acusar, por decisión del tribunal, o a este úl-
timo a sobreseer, por decisión ele la fiscalía, sólo importa una formalidad que nada
oculta. La decisión que favorece al principio ne procedat iudex ex officio importa, en
verdad, debilitar el principio de legalidad por intermedio de la destrucción ele su con-
trol jurisdiccional previo, de modo tal que implica el más amplio reconocimiento polí-
tico posible del principio de oportunidad para la fiscalía, en cuya órbita interna se de-
sarrolla, únicamente, ese control, con valor decisivo en el procedimiento. Así lo prevé,
por ejemplo, ele manera absoluta, sólo para el juicio correccional, el nuevo CPP Córdo-
ba (1991), 414, III, que veda al juez la condena, si el fiscal no la requiere, e, inclusive,
el condenar a una pena más grave que la requerida por la fiscalía en su informe al fi-
nal del debate. La decisión contraria, en cambio, importa, a la par ele un estricto con-
trol ele legalidad de las decisiones de la fiscalía por parte de los tribunales, un cierto me-
nosprecio para la defensa del imputado, que termina por resistir una hipótesis confor-
mada e imputada sólo por los tribunales de justicia, sin la intervención persecutoria de
acusador alguno o, mejor dicho, con su intervención rneramente formal, aspecto que
genera gran confusión acerca de los papeles que juegan en el procedimiento penal los
diferentes oficios estatales 199. Se puede evitar parcialmente, sin embargo, esta visión
que se expresa sólo "en blanco y negro" y admitir diversas tonalidades ele grises. Por de
pronto, no es totalmente cierto que, si se decide la cuestión en el ámbito de la fiscalía,
con valor para el procedimiento, desaparezca el control judicial de legalidad, pues tan-
to por el sistema sancionatorio disciplinario del ministerio público, como a través del
hecho punible que supone cierto apartamiento del principio del art. 71 del CP (d. CP,
274), tal control, aunque externo al procedimiento en sí mismo, se supone existente; só-
lo se debe aclarar que, agotada la vía para obtener la decisión en la fiscalfa, la solución
procesal parece incuestionable. Del otro lado, tampoco es del todo cierto que el control
jurisdiccional de los tribunales ele justicia durante el procedimiento provoque una rup-
tura atroz de la i711parcialidad, pues esta solución supone que los jueces que decidieron
la necesidad de imputar penal mente están excluidos para integrar el cuerpo ele decisión
que juzgará esa imputación. Pero esta solución, a juzgar por la recepción que ha teni-
do en la literatura jurídica -aquí múltiplemente citada-, parece hoy impracticable pa~
ra nosotros de frente al nuevo art. 120 de la CN (reforma 1994). Existen, por supuesto,
posibilidades intermedias, si se acepta el papel protagónico de la víctima en el proce-
dimiento penal por delito de acción pública. Así, el CPP Costa Rica, por ejemplo, per-
199 Éste sería el argumento casi oculto de las decisiones de nuestra Corte Suprema en
los casos "Tmifeiio", "García" v otros, llamados a modificar los cliterios que utiliza el CPP
Nación para resolver estos conflictos o aquellos que había impuesto la jurisprudencia de la
CNCP, criterio hoy vacilante (ver nota 34 de este parágrafo, p. 304).
371

A. El ministerio público penal
mite, en este caso, que la víctima requiera y prosiga eljuicio (arts. 319, II, y 321) y, pa-
ra ello, ella es informada convenientemente (art. .300). El CPP Chubut, 203, permite que
la fiscalía sobresea el procedimiento, con noticia al ofendido (art. 186, inc. 1)200, quien
está facultado JIOr la ley para obtener el control jerárquico interno de la decisión (arts.
186, inc. 5, 187, I, y 207) e, incluso, para impugnarjudicialmente ante la corte de casa-
ción -Tribunal Superior provincial- la decisión del superior jerárquico en el servicio
(art. 187, Il).
Según se observa, el papel de la fiscalía durante este n1omento del
procedin1iento tan1bién resulta, de una u otra 1nanera, en1pobrecido,
pese a su in1portancia capital para el desarrollo de un procedin1iento
que desea una asin1ilación formal n1ás vigorosa al proceso penal de
corte acusatorio. Ese papel resulta aún n1ás desn1ejorado con solucio-
nes con1o ]as del CPP Nación, 348, II, que colocan, en caso de conflic-
to, la decisión final sobre la apertura del juicio público en manos de
los tribunales de justicia. Por lo den1ás, el procedin1iento intern1edio,
por sí n1isn1o, carece de una importancia general para la ley argentina,
pues sólo se abre, facultativan1ente, por decisión de la defensa, cuan-
do resuelve objetar ]a acusación e intentar in1pedi1~ de ese n1odo, el jui-
cio público, y su decisión final-apertura del juicio o clausura de la per-
secución penal (sobresein1iento)-; además, la decisión de ese período
del procedin1iento sólo se funda en los registros labrados por el juez de
instrucción, sin posibilidad alguna de ofrecer prueba, de n1anera vin-
culante para el instructm~ dentro de él y, con1o si ello fuera poco, tal
período procesal es, regularn1ente, presidido y decidido por el juez ins-
tructm~ que in1puso el procesan1iento. En cambio, cuando la actividad
defensiva desiste de ejercer la facultad, ]a acusación determina, direc-
tanJente, la pron1oción del juicio público, situación procesa] que la
práctica reproduce de ordinario, pues, estratégican1ente, no parece
convenir a la defensa, de ordinario, la afirn1ación judicial renovada,
cercana al juicio, de la in1putación penal, casi segura si, con1o regulan
la n1ayoría de los códigos procesales penales, el artículo es decidido
por el n1isn1o juez que dictó el procesan1iento. Aún más, en el procedi-
miento por citación directa, para los códigos que lo autorizan, el pro-
cedinJiento inten11edio, práctican1ente, desaparece.
Cualquiera que sea la solución que se adopte para el dile1na expues-
to en el texto, un procedinziento intennedio obligatorio, que consista en
un debate, en forn1a de audiencia prelilninar, en el cual todos los inter-
vinientes discutan, inclusive de la n1ano de medios de prueba que pue-
200 CL su definición en CPP Chubut, 185.
372
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal
den incorporarse en la audiencia, acerca de la corrección, necesidad y
conveniencia ele llevar a cabo el juicio púbHco o, por lo contrario, de
clausurar la persecución penal, introduciría can1bios de in1portancia
en el procedimiento penal y podría lograr cierto protagonismo esen-
cial en el órgano que, por declan1ación de la propia ley, cumple la fun-
ción de acusador.
liL pl juicio. Evite1nos pensar en la hipótesis -n1ás que descabella-
da- de un juicio sin acusación; pero aún más, evitemos pensar en la hi-
pótesis de una acusación forn1al, obtenida por la vía de la obediencia
a los tribunales de justicia, cuando ellos son los que obligan a la fisca-
lía a acusar. Pensen1os, entonces, en un fiscal dispuesto a defender su
acusación en el debate y a realizar esfuerzos para lograr una condena.
Tan1bién en este caso toda la estructura de realización del juicio públi-
co, en nuestro Derecho positivo, decolora la actuación de la fiscalía, en
hon1enaje a los poderes del tribunal, y la relega, junto a la defensa, a
un papel secundario. Según nuestras leyes, son los jueces que integran
el tribunal de juicio quienes don1inan -dejando de lado las facultades
de dirección y disciplina, propias ele ellos-, también, este período del
proceclin1iento penal, confonne a la distribución de las facultades pa-
ra obrar en él.
Nuestro juicio público no es, originaria e histórican1ente, ni siquie-
ra desde el punto ele vista formal, un período claramente acusatorio
del procedimiento, en el cual el acusador o los acusadores y la tarea
defensiva dominen la presentación del caso ante los jueces, a senlejan-
za de aquello que se titula proceso de partes (en el Derecho anglosajón:
adversaria!). Por lo contrario, su reglamentación se aleja considerable-
nJente de ese n1oclelo. El peso de la tarea de realizar el juicio público
recae sobre el cuerpo de decisión judicial, unipersonal o colegiado,
que va a decidir por sentencia sobre la acusación; acusador y defensor
están colocados allí antes bien para controlar la legitin1idad de la acti-
vidad que cun1plen los jueces, que con1o protagonistas principales del
juicio. Por de pronto, ellos no dominan la presentación del caso y, por
ello, tan1poco la estrategia a seguir para lograr una decisión favorable
al interés concreto que defienden en éJ201. Si bien a la acusación y a la
201 El CPP Buenos Aires, 354, II, intenta corregir este defecto de partida, de una manera
que no me convence: supdme la lectura ele la acusación, requerimiento aprobado judicial-
mente para la promoción del juicio público --esto es, en verdad, aquello que no me c<:mven-
ce-, y lo suplanta por la exposición sintética y oral de los planteos del acusador Y el defensor.
373
 A. El ministerio público penal
defensa les corresponde, en prinCipiO, la facultad de ofrecer prueba
para el juicio202, aun con ciertas linlitaciones, las facultades del tribu-
nal de incorporar prueba de oficio, incluso como forma de suplir la
omisión de la fiscalía, son amplísimas, antes del debate, al prepararlo,
durante el curso del debate y, también, durante la deliberación de la
sentencia, con reapertura del debate 203 . De esta n1anera, la estrategia
final respecto de la influencia sobre la decisión (táctica procesal) y la
presentación del caso ante los jueces no pertenece al acusador, ni tan1-
poco a quien se defiende, sino que, antes bien, queda, por principio, en
n1anos de los propios jueces del caso -al proceder de oficio sinlilT!itar-
se a escuchar y decidir-, quienes, n1ás que moderadores (poder de di-
rección y disciplina de la audiencia) de una disputa y árbitros (jueces)
de una decisión, resultan convertidos, a través de estas facultades ex-
tra-decisorias, en protagonistas principales del conflicto y de su solu-
ción. He alli, en la pura forn1a y estructura de una institución base del
procedimiento acusatorio, el juicio público, la supervivencia de los
postulados básicos de la inquisición y la razón pdncipal del titulo que
prefiero dar a este tipo de enjuician1iento: procedin1iento inquisitivo
reformado. De esta tendencia se apartan los nuevos CPP Córdoba, CPP
Tucun1án y CPP Buenos Aires204, que, según dijinws, procuran, osten-
siblenlent~, acercarse, aun cuando sólo forn1almente, al modelo del
proceso de partes.
Aquí, sin en1bargo, no finaliza esta caracterización del juicio y de
los papeles que en él cun1plen los intervinientes, en especial, la fisca-
lia. Sin agotar el catálogo de facultades que acreditan esa caracteriza-
ción, se puede observar tan1bién que el interrogatorio de los órganos
202 CPP N8 ción, 355; CPP Mencloz<1, 387; CPP S<1lta, 383; CPP, La Rioja, 386; CPP Sgo.
del Estem, 306; CPP Catamarca, 318; CPP La Pampa, 324; CPP Corrientes, 381; CPP Entre
Ríos, 361; CPP Chaco, 339; CPP Córdoba y Tucumán, 363; CPP Costa Rica, 304.
203 CPP Nación, 356, II, 357, I, 387, 388 y 397; CPP Mendoza, 388, 389, 419 y CPP
Salta, 384,385,415 y 426; CPP La Rioja, 387,388,418 y 431; CPP Catamarca, 319,321,346
v 355; CPP Sgo. del Estero, 307, 308, 335 -no admite la reapertura del debate-; CPP La Pam-
pa, 325, 326, 357 y 366; CPP Jujuy, 382 y 392; CPP Corrientes, 382, 383, 417 y 423; CPP En-
tre Ríos, 362, 363, 393 y 404; CPP Chaco, 340, 341, 371 y 380; CPP Costa Rica, 320, 327, 355,
362.
204 CPP Córdoba, 362, 363, 365 y 400; CPP Tucumán, idem; CPP Pcia. de Buenos Aires,
por inexistencia ele reglas que permitan al tribunal decidir de oficio una instrucción suple-
mentaria (art. 338), la incorporación ele nuevos medios ele prueba al debate (art. 363) orea-
brir el debate una vez concluido para ello (art. 371).
374
§ 11. Los ót·ganos estatales de la persecución penal
de prueba (testigos y peritos) y la incorporación de otros n1edios de
prueba en el debate depende, en un grado elevado, de los jueces que in-
tegran el tribunal sentenciador: ellos interrogan al in1putado y a los ór-
ganos de prueba durante el debate, según la ley2os, e incorporan la
prueba restante206. Según se observa, quien representa a la fiscalía en
la audiencia del debate -la misn1a afirmación es válida para el impu-
tado y su defensor-, lejos de ser un protagonista principal de la incor-
poración del n1aterial que los jueces utilizarán en la sentencia para de-
cidir, sólo desen1peña un papel secundario. Ese papel, básican1ente,
consiste en un control de la actividad de los jueces, bien por amplia-
ción de las preguntas dirigidas al in1putado o a los órganos de prueba
durante el interrogatorio respectivo, con la venia de] presidente del tri-
bunal, bien por solicitud para que quien preside la audiencia o el tri-
bunal (cuerpo de decisión) ejerza las facultades que le concede la ley
para incorporar prueba a] debate. El control de las partes se acentúa,
en casos que signifiquen apartamiento de reglas que legitin1an el de-
bate con1o tal, n1ediante el poder de protesta (recurso de reposición) y
la posibilidad de recurrir en casación la sentencia desfavorable. Basta
presenciar un debate realizado según estas reglas, para advertir ele qué
modo se decolora el papel que cun1ple el acusador -tan1bién el del in1-
putado y su defensor- y cón1o se agiganta la tarea y el poder que in-
cunlbe a los jueces en el procedin1iento. En este aspecto representan
tan1bién una excepción las nuevas leyes procesales penales de las pro-
vindas de Córdoba, Tucun1án y Buenos Aires. Han desapareddo de su
texto las facultades excepcionales concedidas a los jueces del debate y
la sentencia y, en su lugar; han adquirido un papel más protagónico el
representante de la fiscalía, por una parte, y el defensm~ por la otra207.
205 CPP Nación, 378, 384, I, y 389; CPP Mendoza, 410, 416 y 418; CPP Salta, 406, 412 y
418; CPP La Rioja, 409,415 y 421; CPP Catamarca, 338,344 y 347; CPP Sgo. del Estero, 326,
332 y 338; CPP Jujuy, 374, 379 y 385; CPP La Pampa, 347, 353 y 358; CPP Corrientes, 403,
41 O v 413; CPP Entre Ríos, 384, 390 y 396; CPP Chaco, 361, 36 7 y 372.
206 CPP Nación, 382 y 385; CPP Mencloza, 413 y 414; CPP Salta, 410 y 413; CPP La Rio-
ja, 413 v 416; CPP Catamarca, 342 y 345; CPP Sgo. del Estem, 330 v 333; CPP Jujuy, 377 y
380; CPP La Pampa, 351 y 354; CPP Corrientes, 407 y 412; CPP Entre Ríos, 388 y 392; CPP
Chaco, 365 y 368.
207 Respecto del interrogatorio ele órganos de prueba: CPP Córdoba, 393 y 396; CPP Tu-
cumán, idenz; CPP Pcia. de Buenos Aires, 360 y 364. El CPP Costa Rica, 351 y 352, también
varía las características de los interrogatorios durante el debate de manera de tornarlos más
pa1 ecidos al procedimiento de partes.
375
 A. El ministerio público penal
El verdadero papel de acusador de la fiscalía -y tan1hién el que
cumplen los den1ás intervinientes en el procedin1iento- asoma en to-
dos los códigos, con1o no podía ser racionaln1ente de otra manera, en
la cUscusión final, durante los inforn1es previos a la clausura del deba-
te208: allí, casi con1o auténticas partes de un procedin1iento, los inter-
vinientes en el debate revelan su interés verdadero en el caso e inten-
tan fundar su requerin1iento en el contenido concreto de los actos del
debate y en la ley penal, para influir sobre la decisión de los jueces. Pe-
ro es absolutan1ente cierto, tan1bién, que la solución jurídica exigida
allí por esas partes, tan1poco lin1ita, por regla general, las facultades
del tri bunaJ209.
IV Los recursos. En las in1pugnaciones de decisiones jurisdicciona-
les 1·ecobra valor, con todo su alcance, el principio dispositivo, emana-
do, sin duda, del respeto por la auton01nía de decisión o de voluntad de
las personas interesadas o, n1ejor dicho, afectadas por la solución del
caso contenida en esas decisiones210. Especffican1ente, ]a sentencia de-
208 CPP Nación, 402; CPP Córdoba, 402; CPP Mendoza, 426; CPP Salta, 422; CPP La Rio-
ja, 42.5; CPP Catamarca, 350; CPP Sgo, del Estero, 352; CPP Jujuy, .390; CPP La Pampa, 362;
CPP Corrientes, 419; CPP Entre Ríos, 400; CPP Chaco, 376; CPP Tucumán y Córdoba, 402;
CPP Costa Rica, 3.56 y 357,
209 CPP Nación, 401, I; CPP Córdoba, 41 O; CPP Mendoza, 434; CPP Catamarca, 351; CPP
Sgo. del Estero, 347; CPP La Pampa, 370; CPP Jujuy, 395; CPP Corrientes, 427; CPP Entre
Ríos, 408; CPP Chaco, 384; CPP Tucumán y Córdoba, 410; CPP Costa Rica, 365 (ver, sin em-
bargo, en este último Código, art. 346). Hasta qué punto la limitación es importante ya load-
vierte NOÑEZ, CPP Córdoba anotado, art. 414, n" 2, p. 393. Cf., sin embargo, las sentencias de
la CSN va mencionadas supra (nota 34 de este parágrafo, p. 304) y también MAIER, y LANGER,
Acusación y sentencia, cit., ps. 617 y ss. -comentario a esas sentencias-. La CSN nunca deci-
dió este punto por unanimidad de todos sus miembros; últimamente ha puesto en tela de jui-
cio e, incluso, revertido la línea jurisprudencia! que, sintéticamente, impedía condenar sin el
requerimiento respectivo de la fiscalía en los informes finales del debate: en "Cáceres, Mar-
Un H.", Fallos, L 320, p. 1891, y, luego, en "Fiscal c/Fernández, Pedro" (F.18.XXXV), Fallos,
t. 324, p. 425, no obtuvo mayoría el criterio contrario al resumido antes hasta que, en "Mar-
cilese, Pedro Julio y otros/homicidio calificado" -causa no 15,888/98, resuelta el15/08/2002-,
el juez FAYT cambia su criterio por el de la entonces minoría y la CSN consigue así regresar
enteramente sobre sus pasos. Contamos con un comentario de este último fallo, de PEREYRA,
Pablo R, Modelo acusatorio v persecución estatal. Sobre los aciertos y desaciertos en la dis¡m-
ta por La relevancia de las conclusiones del ministerio público flscal, en "Nueva Doctrina Pe-
nal", cit., 2002/A, ps. 189-207.
21 O CPP Nación, 432, II, 443 y 44.5; CPP Córdoba, 443, II, 4.54 y 456; CPP Mendoza, 485,
49 l y 493; CPP Salla, 478, 484 y 486; CPP La Rioja, 477, 482 y 484; CPP Catamarca, 393, .397
y 399; CPP Sgo. del Estero, 390, 391 y 395; CPP Jujuy, 432 y 433; CPP La Pampa, 405, 415 y
41 7; CPP Corrientes, 469, 479 y 481; CPP Entre Ríos, 454, 464 y 466; CPP Chaco, 411, 421 y
423; CPP Tucumún y Córdoba, 443, II, 454 y 4.56; CPP Costa Rica, 422, II, 424, 430 y 431.
376
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal
fjnitiva sólo es revisable -por la vía de la casación (cmnprendida en
ella todos los den1ás recursos que denon1inan1os extraordinarios, por
los límites a su objeto) y, en su caso, de la revisión- cuando alguno de
los afectados por ella la recurre y en la n1edida del recurso interpues-
to. De allí que los interesados -entre ellos la fiscalía que n1anifiesta el
interés del Estado en la persecución penal- gobiernen este período
eventual del procedin1iento penal. La razón de que así esté previsto, en
confhi de la regla que gobierna, según hen1os visto, los períodos ante-
riores del procedin1iento, parece residü~ en la satisfacción plena del or-
denamiento jurídico con la reahzación del proceso de conociJniento,
hasta arribar a la sentencia de n1érito, como exponente del juicio pre-
vio, exigido por el Estado de Derecho para fundar formalmente una
decisión penal sobre e] caso; e] resto -las in1pugnaciones contra la de-
cisión- pertenece a los afectados, pues nuestro Derecho positivo no co-
noce, por regla general, la impugnación nzinisterio legis, en ninguna de
sus forn1as211. En el capítulo de los recursos, por lo tanto, el procedi-
n1iento penal alcanza el punto máximo de sen1ejanza con el proceso de
partes.
Puede ser observado como cuerpo extraño a este principio, la facultad de recurrir
sin interés real u objetivo, conforme al contenido de la sentencia. El principio de obje-
tividad, que gobierna entre nosotros la tarea de la fiscalía, tiene su resonancia o corre-
lato, en rnateria de recursos, cuando se permite que ella se sienta afectada por la deci-
sión, si esa decisión perjudica al imputado, esto es, que la fiscalía se vea afectada por
un interés ajeno o, simplemente, establecido por la ley, razón por la cual la ley le con-
cede la facultad de "recurrir inclusive a favor del imputado" 212 . La referencia a lapo-
sibilidad de recurrir el capítulo civil de la sentencia penal, que en algunos códigos pro-
vinciales acompai1a a la facultad ele recurrir a favor del imputado, no sólo es incorrec-
ta, sino, además, extrernamente confusa.
211 La reunión de oficio del tribunal de casación en pleno (ley nacional n" 24.050, arl.
1O) constituye -incluido allí el particular recurso de casación que le sigue (art. 11)- un cuer-
po extnul.o ~lentro de la reforma aprobada, autoritario sin duda y conservador del régimen
introducido desde antiguo en la justicia federal: cf. dDE LA RúA, Fernando, El recurso de ca-
sación en el Derecho positivo argentino [El recurso de casación], 2" parte, sección tercera, ps.
517 v ss.; del mismo autor, La casació11 penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, V, ps, 289 v
ss.; D'ÁLBORA, CPP Nación anotado, cit., ps, 496 y s,; PALACIO, Lino E., Los recursos en el pro-
ceso penal, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, Cap, X, no 55, p, 180; similar, en razón
de las necesarias características del procedimiento, su brevedad y su rapidez, el art. 1O, II,
de la lev nacional no 23,098 (habeas co1pus).
212 CPP Nación, 433; CPP Córdoba, 444; CPP Tucumán, 444; CPP Mendoza, 485; CPP
Salta, 478; CPP La Rioja, 477; CPP Catamarca, 393; CPP Sgo. del Estero, 390; CPP Jujuy, 432;
CPP La Pampa, 406; CPP Corrientes, 470; CPP Entre Ríos, 455; CPP Chaco, 412.
377

A. El ministerio público penal
Complejo es resolver el enigma acerca de si esta facultad, derivada de la ley pro-
cesal penal y ligada al debet· ele objetividad, preside la actuación de la fiscalía, en el
sentido de transformarse en un deber funcional de sus agentes; más conflictiva aún es
la relación ele esta solución con la descripción de conductas típicas que penalizan el
proceder de los fiscales: CP, 249, 271 y 272. Aunque para dilucidar el terna sería con-
veniente un estudio monográfico, la regla observa la redacción típica de un texto que
consigna una facultad y, por lo contrario, no refiere, textualrnente, a la concreción de
un debcL Son imaginables, sin embargo, multitud ele casos que demuestran, por una
parte, lo inconveniente que resulta, en variadas ocasiones, afirmar este deber de ob-
jetividad general en cabeza de la fiscalía, sin pasar por el tamiz del exarnen ele la ver-
dadera parte a la que se pretende auxiliar, el imputado y, especialmente, su defensor
(por ejemplo: ofrecimiento de prueba cuyo resultado exacto se desconoce o cuya va-
loración no se puede anticipar [¿circunstancias para la medición de la pena?]213), y,
por la otra, casos en los cuales la afirmación de un deber de lealtad, consistente en no
ocultar información al imputado y su defensa, representa el prirner deber a cumplir,
al menos antes de, en casos excepcionales -defensa ligera o, al menos, lábil-, ejerci-
tar la facultad de recurrir en favor del imputado. Por lo demás, se ha señalado la es-
qui~ofí-enia funcional a la que conduce la atribución a un mismo órgano de la función
de perseguir penalmente al imputado y, al mismo tiempo, la ele defenderlo o favore-
cerJo21 4.
V. La ejecución pe11al. La ejecución del dispositivo de la sentencia,
en especial, de las penas, no representa, entre nosotros, una tarea de
la fiscalía, sino, antes bien, de los tribunales que la dictan o del juez. de
213 Supóngase, por ejemplo, que, a contrario de aquello que sucede en el Derecho posi-
tivo actual (CP, 24 v leves modificatorias), el encarcelamiento preventivo sea desvalorado en
1elación a la pena pri~ativa de libertad-1/2 día de prisión preventiva por 1 día de pena de
ptisión-, caso en el cual el recurso del fiscal "en favor del imputado" detenido, al evitar que
la sentencia quede firme, que el condenado comience a cumplil· la pena y así prolongar su
encarcelamiento procesal, ¡·edundaría, de hecho, si no triunfa el recurso, en un perjuicio pa-
ra el condenado.
214 Cf. BoviNO, Ingeniería de la verdad, cit; y del mismo autor, La persecución penal pú-
blico en el Derecho anglosajón, cit., p. 78, quien une la aspiración a la neutralidad u objetivi-
dad en la tarea de la fiscalía, considerada por él como una ficción peligrosa -al pm'lt~de se-
tl.alar que una ficción idéntica fundó la aparición de la Inquisición-, con la cuestión de la ubi-
cación institucional del ministerio público, un error político histórico de nuestros sistemas
penales, en tanto apartan esta función -la de seguridad COilllÍ71, que contiene la política de
persecución penal- ele quien debe procurada inmediatamente, el Poder· Ejecutivo o la admi-
nistmción ele un Estado, o mediatamente, el Poder Legislativo mediante el control pr·esu-
puestario ele todas las activklades ele la administración pública, para conceder esa atribución
nl Poder Judicial, dentro del cual se ubica al ministerio público fiscal antes bien pm· conve-
niencia ele sus agentes, pero en desmedro ele la hmción que ellos cumplen, o desembocar en
la creación ele un órgano extrapoder, con la pretensión de lograr así nutonomía funcional, que
arriesga un "autisnzo institucional de consecuencias imprevisibles" (destacado nuestro).
378
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal
ejecución 2 1S, a contrario de lo que se prevé en otros derechos positivos,
según los cuales el ejecutor natural es el n1inisterio público fiscal, sin
perjuicio de las decisiones -in1portantes- que pertenecen a los tribu-
nales216. Pero la fiscalía interviene necesariamente en los J1an1ados in-
cidentes de ejecución, forrrm según la cual se dirime a las cuestiones
principales de la ejecución penal, planteadas por él, por el condenado
o por su defensor ante el juez competente para darles solución217.
VI. Auxilio a la víctilna: la acción civil. Algunos códigos argentinos,
siguiendo el ejemplo del CPP Córdoba (1939), le encomiendan a la fis-
calfa ejercer, al n1isn1o tien1po que la acción penal, la acdón civil en re-
presentación de la víctin1a, ya cuando ella se la delegue, o bien cuan-
do se trate de un incapaz sin representación218. Aden1ás, algunos códi-
gos le conceden tan1bién a la fiscalía la representación del Estado,
cuando él resulta titular del derecho reparatorio219. Sin perjuicio de la
discusión, de lege (erenda, acerca del papel de la fiscalía para la conser-
vación y representación de los derechos de ]as víctirnas220, no parece
una solución posible, ni inteligente en nuestro Derecho positivo, con-
forme a ]as características estudiadas que gobiernan la persecución
penal pública, concederle a la fjscalía la representacjón de esos intere-
215 CPP Nación, 490; CPP Córdoba, 500; CPP Tucumán, 500; CPP Mendoza, 534 y 540;
CPP Salta, 530 y 531; CPP La Rioja, 524 y 525; CPP Catamarca, 461; CPP Sgo. del Es ter~, 445
y 447; CPP Jujuy, 478,479 y 480; CPP La Pampa, 461; CPP Corrientes, 525; CPP Entre Ríos,
508; CPP Chnco, 467; CPP Costa Rica, 453.
216 Ver OPP (RFA), § 451; cf. RoxiN, DPP, cit.,§ 56, B, I, ps. 502 y siguiente.
217 CPP Nación, 491; CPP Córdoba, 502; CPP Tucumán, 502; CPP Mendoza, 541; CPP
Salta, 532; CPP La Rioja, 526; CPP Catamarca, 444; CPP Sgo. del Estero, 448; CPP Jujuy, 481;
CPP, La Pampa, 462; CPP Corrientes, 527; CPP Entre Ríos, 509; CPP Chaco, 468; CPP Costa
Rica, 454, 457 y 458, II, c.
2 18 CPP Córdoba [1939], 15; CPP Mencloza, 15; CPP Sgo. del Estero, 11; CPP La Pampa,
16, 2"; CPP Chaco, 18; CPP Costa Rica, 39 (pero con ln importante diferencia que no enco-
mienda el ejercicio a la fiscalia penal, sino a un abogado de una oficina ele defensa civil ele
las víctimas, adscripta al ministerio público general).
219 CPP Mendoza, 15, 1"; CPP La Pampa, 16, 1"; CPP Sgo. del Estero, 11, 3", Hoy, en el
orden nacional, esa delegación legal está, por principio, prohibida (lev nacional no 24.946
[Orgánica del 1\llinisterio Público], art. 27; en Costa Rica interviene la Procuradlllia General
ele la República (oficio similar a la Procuración del Tesoro en el Estado federal argentino o
las fiscalías de Estado en las provincias), incluso cuando se trata ele delitos que afectan inte-
reses colectivos o difusos.
220 Cf. BoviNO, La vícli111a como sujeto público y el Estado como sujeto sin dereclzos, cit.,
plantea una reorganización interesante de los órganos de persecución penal estatales desde
el punto de vista ele un papel predominante en auxilio ele las víctimas.
379

A. El ministerio público penal
ses en caso alguno. El principio de objetividad, que gobierna la activi-
dad del n1inisterio púhUco fiscal, y aun el principio de legalidad, cons-
pirarán contra la correcta defensa de los intereses de las víctin1as v
111ás aún, plantearán problen1as de deslealtad profesional (prevaricat~~
profesional) y una colisión de deberes indudable para el funcionario
de la fiscalía que, al n1isn1o tien1po, deba procurar la verdad histórica
objetiva del caso y la correcta aplicación de la ley penal, por una par-
te, y defender el derecho restitutorio o reparatorio de la víctin1a de un
delito, mediante la acción civil ex delito, por la otra. Por ello es prefe-
rible, entre nosotros, cuando se organiza y concibe al n1inisterio públi-
co fiscal con1o acusador penal en los delitos de acción pública, confor-
nle a aquellos principios, delegar la acción civil en otro funcionario
que no esté vinculado al desarrollo de la persecución penal221.
b) La jerarquización de la tarea de la fiscalía
L Según ya lo advertimos, la segunda mitad del siglo XX, en nues-
tra Jnateria, en nuestro orden cultural y en los llamados delitos de ac-
ción pública, se caracteriza, en gran Jnedida, por rescatar el papel de
actor que le corresponde al n1inisterio púbHco por intermedio de la fzs-
calía: un sinnún1ero de facultades que antes correspondían a los jue-
ces, o no existían, son hoy, en la mayoría de los países, aun sin varia-
ciones de principio sustanciales para la persecución penal, patrin1onio
de la actividad de la fiscalía en el procedimiento penal. Pioneros de es-
ta transferencia fueron, entre nosotros, el Proyecto CPP Nación
(1986), que, bajo la notoria influencia de la transforn1ación habida en
la OPP de la RFA, cuhninada en 1975 con la supresión total de la ins-
trucción jurisdiccionaf222, precede, inclusive, a los nuevos códigos de
221 CPP Salta, 15, para la defensa del Estado; CPP Catamarca, 12; CPP Entre Ríos, 16;
CPP Chaco, 17, para la defensa del Estado; CPP Córdoba (1991), 25 (para la defensa de la
víctima). Conforme a los principios estudiados, que gobiernan entre nosotms la actuación
de la fiscalía, un mismo oficio -y, conforme a nuestra organización tradicional, un mismo
funcionario- debería, en plincipio, bregar en algunos casos por el sobreseimiento o la abso-
lución y, al mismo tiempo, por la condena civil, situación que, si bien jurídicamente no es
imposible de ser pensada, plantea problemas evidentes de defensa de intereses contrapues-
tos; de la misma manera, un buen acuerdo reparatorio para la víctima, para el cual sea con-
dición la renuncia al ejercicio de la acción penal, es impensable para la fiscalía.
222 Se trata de la Primera Ley para la reforma del Derecho procesal penal (LStVRG), pe-
ro la transformación comienza ya en la época del nacional-socialismo (cf. PETERS, StrafjJro-
::.eP, ciL, § 12, I, 2, p. 62).
380
¡
;
§ 11. Los órganos estatales de la persecrldón penal
Italia v Portugal, ubicados en esa línea política: en la legislación posi-
tiva a;gentina, tributarios de esa tendencia, son, nuevan1ente, el CPP
Córdoba [199 J], cuyo proyecto sirvió de n1odelo al CPP Tucun1án, san-
cionado el n1jsn1o año y algo n1ás tenue en sus postulados reforn1istas,
y el n1isn1o CPP Nación que, aunque desordenadamente, mediante re-
tazos, se inclina sin prisa pero sin pausa hacia esa realidad jurídica
n1oderna.
La reforma principal se ubica en el período preliminar del procedimiento penal, en
la llam<.1,da instrucción preparatoria. Hoy la responsabilidad por la investigación del h~­
cho punible y la tarea ele preparación de la acusación -o, inversamente, del requen-
miento que clausura la persecución penal- corresponde a la fiscalía. Se ha dicho, por
ello, que el ministerio público fiscal (la fiscalía) es el amo o el se11or de la investigación
0
del procedimiento preliminar y que su tarea en el procedimiento reconoce allí su cen-
tro de gravedad223; aquí se centra, sin duda, modernamente, su t~rea más pesada y,
también, la más importante, pues ella es la que más le perrnitirá influir sobre el proce-
dimient0224. Ello sümifica también la desaparición del juez de instrucción, antiguo in-
quisidor cuya conse:·vación postuló la reforma del siglo XIX 225 . En ese sentido evolu-
cionó, a lo largo del siglo XX, cada vez con mayor vigor, la legislación alemana, hasta
arribar a la tesis antes citada. En el mismo sentido se pronuncian hoy la legislación pro-
cesal penal italiana y portuguesa, en sus nuevos códigos procesales penales. Entre no-
sotros, según ya se advirtió, así lo postulan los nuevos códigos de las provincias de Cór-
doba y ele~ Tu~umán (1991 ), que extendieron la citación directa -procedimiento prepa-
ratorio de la fiscalía- a todos los casos, con una sola excepción (privilegio
constitucional del imputado) y, según se puede observar, no tardarán en pronunciarse
las leyes por venir (ver Proyecto Santa Fe [1993]): uno de los indicios que conduce a esa
conclusi(m está representado por la cláusula abierta del CPP Nación, 196, modo que
halló el legislador nacional (Cámara de Diputados) para atemperar los efectos nocivos
de la posi~ión político-procesal del Proyecto que se convirtió en código federal
226
. El
nuevo CPP Costa Rica ha partido de la transformación apuntada, siguiendo al CPP Mo-
delo para Iberoamérica. . ,
Uno de los efectos que se procura mediante esta solución es dotar de una base JUn-
dica, desde el comienzo de la persecución penal, a los actos de investigación que cum-
ple la policía, a la par de constituir a la fiscalía en el garante inmediato, por su activi-
dad de control, de que los procedim.ientos policiales se ajusten a las reglas básicas del
223 RoXIN, DPP, cit., ps. 53 y 58; BEULKE, Werner, Straf/Hoz.epreclzt, Ecl. C. F. Müller, Heil-
delberg, 1994, § 5, l, 1, ps. 31 y siguiente.
224 Cf. ROXIN, DPP, cit.,§ 37, p. 326.
225 Para apreciar esta verdad, cf. su ubicación y funciones históricas en FENT~NES, Emi-
que, La policía judicial. Teorfa y realidad, Ed. Biblioteca Policial (PFA), Buenos A1res, 1968,
n" 6, ps. 38 y siguientes.
226 Ve 1·Jnfónne del Dictw1ze11 de ma_voría e Infómze del Dictamen de minoría de la H. Cú-
mara ele Diputados, al sancionar el código vigente, e Informe del Ministro de Justicia, propo-
niendo reformas al Proyecto en el Senado de la Nación.
381
 A. El ministerio público penal
Estado de Derecbo227, todo ello sin perjuicio del control mediato que corresponde a los.
jueces en el procedimiento, sobre todo cuando se trata de injerencias estatales en el ám-
bito de derechos básicos (libertades) ele los individuos. A pesar ele que la tarea prelimi-
nar de investigación cambió c.le manos, se conoce que, en una gran medida, el éxito de
una investigación penal está confiada, al menos en los delitos tradicionales (convencio-
nales, según se los denomina), a la labor de los funcionarios policiales, sobre quienes
recae el grueso de la tarea investigativa o la ejecución de medidas con ese fin. Por ello,
se ha caracterizado al ministerio público fiscal, también, como una cabeza sin (que ca-
rece de) manos228. Los funcionarios policiales son o deben ser, efectivan1ente, los prin-
cipales auxiliares ele la fiscalía, sometidos a sus mandatos e instrucciones, al menos en
la tarea procesal que les toca llevar a cabo. A ellos les corresponderá el grueso de las in-
vestigaciones Climinales, sobre todo en los delitos "de calle", esto es, cumplidos en la
vía pública o en lugares de acceso público, y en aquellos que representan el ejercicio de
la violencia física. Es por ello que las relaciones entre fiscalia y policía son hoy objeto
de estudio monográfico229. Es posible e imaginable que todo lo contrario suceda en los
delitos no tradicionales (llamados no convencionales) o, cuando menos, en algunos de
ellos, por ej., en el ámbito de la criminalidad económica230, en cuya investigación el
ministerio público, por intermedio de sus fiscales, es quien lleva a cabo, principalmen-
te, la tarea de investigarlos (instruirlos) directamente.
II. En orden de in1portancia, respecto de la modifJcación de la fun-
ción que se espera desarrolle el n1inisterio público fiscal, cabe agluti-
nar una sede de posibilidades, antes inexistentes durante la vigencia
extrema del principio de legalidad, facultades que se refieren, de ma-
nera genérica, a las relaciones de la fiscalía con las demás personas
protagonistas del procedirrliento penal y a la expresión de su voluntad
como detern1inante de la ausencia o transformación de la persecución
penaL En apretada síntesis, ellas son las siguientes:
1. Aplicación del principio de oportunidad, para prescindir de la
persecución penal o tan sólo de la persecución penal pública en cier-
tos casos que determina la ley, que le concede facultades específicas
para ello.
227 RoxrN, Rechtsstellung und Zukwzftsaufgaben, cit., ps. 385 y 388.
228 Expresión que corresponde a Eduard KERN: cf. RoxrN, DPP, cit.,§ 10, B, I,pJ7.
229 GOssEL, Kad-Heinz, Reflexiones sobre la situación del ministerio público en el proce-
dimiento penal de wz Estado de Derecho y sobre sus relaciones con la policía [Reflexiones], en
"Doctrina Penal", cit, 1981, ps. 621 y ss.; AMBOS, Kai, Control de la policía por el f[scal versus
dominio policial de la instrucción, en "Tribunales ele Justicia", n" 3, Madrid, marzo 2002, ps.
15 y siguientes.
230 Cf. RoxrN, Reclztsstellwzg zmd Zukzmftsaufgaben, cit., p. 388 y ss.; MAIER, Julio B. J.,
Delincuencia socio-económica v refomza procesal penal, en "Doctrina Penal", cit., 1989, ps.
S 14 y ss.; PASTOR, Daniel R.,¿ Es conveniente la aplicación del proceso penal "convencional" a
los delitos "no convencionales"?, en MAIER, Julio B. J. (comp.), Delitos no convencionales, Ed.
Del Puerto, Buenos Aires, 1994, ps. 269 y siguientes.
382
§ 11. Los órganos estatales de la persecución penal
2. Acuerdos con el imputado y su defensa para transformar la per-
secución penal n1aterialn1ente, cuando se procura una solución distin-
ta a la penal para el caso (suspensión del procedimiento a prueba: CP,
76 bis y ss.) o tan sólo un consenso sobre la pena a cun1pHr231, o bien
fon11almente, para llevar a cabo un procedinzierzto sinzpliflcado232.
3. Auxilio a la víctima del delito, n1ediante las posibilidades de
transformar la persecución penal, hasta prescindir de ella, en favor de
la adopción de un sisten1a distinto que repose sobre la reparación del
daño (hoy llanmdo tercera vía del Derecho penal)233. Desde el punto de
vista del Derecho procesal penal ello se traduce en el ingreso de la ten-
tativa de conciliación autor-víctinza al procedin1iento penaJ234.
III. Una configuración formal distinta de la estructura del juicio, es-
pecialnlente del debate, que reduzca el protagonismo y señorío de los
jueces sobre el con tenido n1aterial del procedin1iento, para aislar sus
facultades de decidir en la sentencia, con el objetivo de remarcar su
inzparcialidad, se traduce, inmediatan1ente, en la adquisición por par-
te de la fiscalía de un papel protagónico y principal en él, en conjunto
con otros participantes en el procedin1iento235. La fiscalía se deberá
ocupar de la presentación de su caso y no sólo n1ecliante la interposi-
ción de ]a acusación, sino, adernás, a través del ofTecin1iento de prue-
231 Pategiame11to sulla pena, CPP Italia, 444 y siguientes. Cf. CoRso, Piermaria, El mwvo
Coclice di Procedura Pena le ( 4" ed.), Ecl. La Tribuna, Piacenza, 1995, con jurisprudencia, ps.
1134 y siguientes. Entre nosotros ya ha tomado carta de ciudadanía el procedimierzto o jui-
cio abrel'iado (CPP Nación, 431 bis; CPP Pcia. de Buenos Aires, 395 y ss.; CPP Córdoba, 415),
que no sólo implica un acuerdo sobre el rito, sino, también, sobre la pena, y que posee dife-
rente alcance según la ley procesal penal en la cual se inserta (al respecto, sobre la compe-
tencia legislativa federal o local, DE LA ROA, Jorge, Un agravio f'edeml, en "La Ley", Buenos
Aires, t. 1997/D, ps. 1198 y siguientes). Para un estudio del instituto -que ha suscitado enOt·-
mes criticas- en el Derecho argentino y comparado, cf. MAIER, Julio B. J. y BoviNO, Alberto
(comps.), El procedimiento abreviado, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2001.
232 Cf MAIER, Julio B. J., J..!Jecanisnzos de simplificación del procedimiento penal, Consi-
glio Nazionale delle Ricerche, Roma, 1991, v. 3, ps. 325 y ss.; CPP Italia, 438 y ss. (Pategio-
mento su! rifo). Cf. CoRSO, Il nLW1'0 Coclice di Procedura Pena/e, cit., ps. 1107 y siguientes.
233 Cf. RoxrN, Strafi·echt AT, cit., t. I, § 3, III, ps. 67 y ss.; MAIER, Julio B. J., El ingreso de
lo reparación del dm1o como tercem 1'(a al Derecho penal argentino, en BINDER, Alberto M. y
M,\IER, Julio B. J. (comps.). El Derecho penal hov. Homenaje al Pro¡: David Baigú11, Ed. Del
Puerto, Buenos Ailes, 1996, § I, ps. 27 y siguientes.
234 Cf., p01 ej., CPP Costa Rica, 30, j y k, y 36.
235 BoviNO, Alberto, El juicio y la CN, en MAIER (comp.), El 1llle1'0 CPP Nación. Análisis
educo, cit., II y ss., ps. 172 y siguientes.
383

A. El ministerio público penal
ba que veriGque su hipótesis o la verdad acerca de los elementos que
ella contiene y de la incorporación de esa prueba en el debate; a ella le
corresponderá, tan1bién, un acentuado papel de contradictor de la de-
fensa, en la exposición e incorporación de los medios de prueba pro-
pios y ajenos.
IV. La participación protagónica de la fiscalía en los recursos, par-
ticularnlente en aquellos interpuestos contra la sentencia, ya ha sido
estudiada bajo el cristal de las garantías del in1putado en un-Estado de
Derecho 236 . A contrario de la idea que domina el nuevo procedin1ien-
to penal, consistente en conceder mayores facultades y responsabilida-
des a la fiscalía, la única reforma posible en n1ateria de recursos con-
siste en una disn1h1ución de sus facultades en este periodo: si los re-
cursos son considerados, por vía de principio, una garantía para el
in1putado en un procedimiento penal, según establecen las convencio-
nes sobre derechos hun1anos (Pacto de Derechos Civiles y Políticos de
la ONU, 14, no .5; Convención Am.ericana de Derechos Hunzanos, 8, no 2,
lz), se sigue de ello que la ley debería negar a la fiscalía la facultad de
recurrir la sentencia absolutoria o la condenatoria benigna, y, de esta
manera, sólo poseerá una instancia, el procedin1iento con1ún, para lo-
grar la condena pretendida del acusado (inadn1isibilidad del recurso
del acusador contra la sentencia de absolución o de condena, cuando
se procura una decisión n1ás desfavorable para el acusado [refonnatio
in peius]). La tesis se corresponde con una noción estricta del ne bis in
idem, de difícj] realización, por lo discutida, en ]a reforma actual del
procedin1iento, que resulta n1ás natural para el sisten1a que emplea el
juicio por jurados. Una extensión a todo el procedimiento penal de es-
ta concepción no resulta difícil y redundará en cierta abreviación de su
duración y en cierta sünplificación de su con1plejidad.
V. Según sucede ya en la investigación preliminar, y de la n1isma
n1anera a con1o sucede en el Derecho privado, conviene que el ejecu-
tor natural de las sentencias de los jueces sea la fiscalía. De tal Inane-
ra, a sen1ejanza de aquello que ocurre con la policía en el proceso de
conocin1iento, el servicio de prisiones o penitenciario será auxiliar di-
recto de la fiscalía para llevar a cabo la ejecución penal y él controlará
23 6 Ver esta ob1·a, L 1, § 6, E, 4, ps. 632 y ss., y H, ps. 70.5 y siguientes.
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§ 11. Los órganos estatales de la persecu~Íón penal
jurídican1ente, de modo inmediato, ese servicio. Los tribunales cum-
.plirán, así, un papel n1ás in1parcial respecto de la ejecución penal, de-
dicados a decidir aquellos casos de conflicto entre el condenado Y el
ejecutor de la condena, comprometido sólo con la observancia de las
realas de un Estado de Derecho durante el ctunplimiento de la conde-
- b -
na, y no con1pron1etido, en cmnbio, con la eficacia o eficiencia de la
ejecución de la pena según sus fines.
e) Conclusión
La fLu1ción que hoy, en nuestro Derecho positivo, le corresponde a
la fiscalía en el procedin1iento penal no la sitúa co1no una protagonis-
ta de primera in1portancia en él, ni la responsabiliza por la eficiencia
del procedin1iento en cuanto realizador de las normas penales, a pesar
de la altisonante proclan1ación legal acerca de la titularidad de la ac-
ción penal pública237 y de los esfuerzos político-doctrinarios por defi-
nir su posición externa como independiente de los demás poderes del
Estado (CN, 120), incluso n1ediante una organización del oficio pre-
suntanJente con1patible con ese paradign1a (ley nacional no 24.946
[Organiz.ación dellvlinisterio Público federal]). Ella cumple, confor:n~
a sus facultades, n1ás una función de control posterior sobre la actlvl-
dad de los jueces, que, según se predica, una tarea propian1ente acti-
va, provoc~nte de esa actividad; y, consecuenteJnente, los tribunales
cun1plen, en grado n1eno1~ una actividad caracterizada no sólo por el
control de la acción de la fiscalía, para ajustarla a la ley y, f·undamen-
taln1ente, a la particular óptica política del Estado de Derecho, co1no
de ordinario se describe abstractan1ente su función, sino que, en gra-
do n1ayor, su función consiste en una tarea activa y creadora respecto
del ca~o planteado, conforme a las facultades reales que les concede la
ley procesal penal.
La existencia de un juez inquisidor, que reúne el material para requerir el juicio pú-
blico del imputado (acusación) o el sohreseimiento de la persecución penal ~o.ntra él,
las facultades del tribunal (cuerpo de decisión) para incorporar prueba de oficw a ese
juicio y hasta la de obligar al fiscal a provocarlo, y, por último, el encargo de ejecutar
sus propias sentencias, constituyen las pruebas principales.de ese.1:1odo.de ser del pro-
cedimiento penal actual. Tanto es así, que la jurisprudencia, cas1 mvanablemente, en
2.37 CPP Nación, 5.
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