FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

DERECHO PROCESAL CIVIL II

ALUMNO:

TARAZONA SOTO, Juan Antonio

DOCENTE:

Dr. LUIS ENRIQUE NAZARIO SÁNCHEZ

Perú

2020
Introducción:

El derecho nacional en vigencia cuenta con un amplio desarrollo sobre esta

materia debido profundamente a la influencia del Código Procesal Civil de 1993
aunque ya se conocía con anterioridad en la doctrina procesal a la que los
estudiosos del Proceso siempre hemos recurrido.

Como decíamos hace poco en un libro de nuestra autoría el proceso cautelar se

relaciona con las medidas cautelares y éstas con la “caución, “garantía”,
“Aseguramiento” y otros sinónimos que tienen análogo significado pero existen
con motivo de un proceso y con autonomía aunque supeditadas al proceso
principal y trataré de medidas temporales, de urgencia, variables, instrumentales
e importando evidentemente un prejuzgamiento.

Las medidas cautelares por tanto conceden una tutela jurídica inmediata a quien
la solicita si cumple con requisitos de ofrecer contra cautela fundamentándolo su
petitorio, señalando la forma como se debe llevar a cabo e indicando, si fuera el
caso, los bienes sobre los que debe recaer el caso, los bienes sobre los que debe
recaer la medida, así Como el monto de su afectación.

La ventaja que tal aplicación tenga compensa la carencia de significar lo que se

conoce como efectos de la cosa juzgada, de la que indudablemente está alejada y
carece.

De allí su importancia y extensión para que no sólo se limite al Proceso Civil

sino al Decreto y la Economía, sea desde el punto de vista del Derecho Privado
como también al Derecho Público e incluso del Derecho social siguiendo así, el
pensamiento del filósofo del Derecho Gustavo Radbruch.

Es más, según J:S Constantino, profesor argentino en reciente trabajo enfatiza

sobre las medidas cautelares definiéndolas como “Instrumentos privilegiados
para garantizar que la tutela jurisdiccional que se solicita a los órganos
jurisdiccionales sea más que efectiva rápida, mostrando como la experiencia
europea ha sabido otorgarle a este instituto una dimensión trasnacional ,
sirviendo así de ejemplo para nuestros países de Latinoamérica sobre todo en
estos días a fin de que no se cumpla con aquello que Redenti señalaba en su
tiempo “que el reconocimiento judicial de un derecho tardío no sirve ya de nada,
si entre tanto se ha escapado los bueyes”, o sea, la materia prima sobre la cual
debe actuar el hecho de la sanción

Si tratamos en este tema introductorio sobre medidas cautelares en nuestro país,

no debemos omitir referirnos al antecedente que desde la década de los ochenta
introdujo el proceso de amparo a través de la medida suspensiva del Art. 31 de la
Ley Procesal del amparo N° 23506 que desde el punto de vista laboral
mostramos con casuística de ese entonces La noción de medida cautelar ha
calado en toda normatividad bajo la influencia del proceso cautelar regulado en
el Código Procesal Civil y así la encontramos además en los conflictos civiles y
comerciales del Perú actual en los procedimientos administrativos en materia
industrial conforme a la legislación vigente y su ente rector y director del
Indecopi; también en materia de comunicaciones, energía, transportes y en
general en todo tipo de convivencia social, no estando demás recordar la primera
disposición final del Código Procesal Civil que señala que se aplican
supletoriamente a los demás ordenamientos compatibles como su naturaleza.

Desarrollo:

1.- Antecedentes:

La Tutela Cautelar en los Tiempos del Viejo Código La necesidad de balancear

también en el procedimiento cautelar las opuestas exigencias de eficiencia y de
garantías, lejos de haber surgido en estos últimos tiempos, era advertida también
en los tiempos del viejo código. Entonces. sin embargo, siendo el procedimiento
ordinario mucho más rápido y eficiente que hoy, como confirmación del relieve
que se ha recién hecho en orden a las relaciones entre los dos procedimientos, se
planteaba en términos muy distintos. Convendrá establecer la premisa que en ese
tiempo en materia cautelar los mayores problemas surgían a propósito de los
secuestros. En efecto, el código de 1865 no establecía la categoría general y
atípica de las resoluciones de urgencia, que ha sido prevista por el legislador
solamente con el CPC de 1940, de forma que las resoluciones ca u te lares por
excelencia. eran los secuestros, que podían ser pedidos con recurso, en cuyo caso
el juez (pretor o presidente Franco Cipriani del tribunal) decidía con decreto
inaudita altera parte (art. 924 y ss.), o bien con el procedimiento sumario, es
decir, con citación a audiencia fija (art. 389), en cuyo caso el juez resolvía en el
contradictorio de las partes y con sentencia. Pero, mientras no se dudaba de que
la sentencia fuera impugnable en los modos ordinarios, es decir, pues, hasta la
Casación, se discutía sobre los remedios en contra del decreto con el cual se
estimaba o se desestimaba inaudita altera parte la demanda de secuestro. La
disputa, sin embargo, estaba limitada a la hipótesis de decreto de desestimación,
atendiendo a que todos estaban de acuerdo en advertir que el decreto de
estimación, pese a no ser impugnable, no levantaba problemas dada la
posibilidad que tenía el deudor de hacer valer sus propias razones en el sucesivo
juicio de convalidación, que debía ser instaurado por el secuestrante dentro de un
plazo brevísimo (tres días: art. 931) y que, por tanto, representaba para el
secuestrado una inmediata y eficaz garantía6 : en ese tiempo, en efecto,
justamente porque el proceso ordinario de cognición tenía una duración en gran
parte inferior al actual, el juicio de convalidación constituía realmente una
garantía para quien sufría un secuestro. El decreto de desestimación, en cambio,
provocaba discusión. Los estudiosos más garantistas sostenían que «repugna
incluso el solo concebir la duda de que la ley, la cual con tantas cautelas ha
tratado siempre de tutelar los derechos de los particulares en contra del arbitrio y
el error de los magistrados, en el caso sobre el cual se razona, el que no pueda
ser otorgado ningún remedio en defensa de un derecho, que puede ser
irreparablemente perjudicado por el rechazo del pretor o del presidente del
tribunal. En consideración a ello, se sostenía que se debiera admitir la
reclamación al presidente del tribunal, cuando la desestimación de la instancia de
secuestro hubiera sido dispuesta por el pretor, o al presidente de la corte de
apelación, en el caso en el cual la resolución de desestimación hubiera sido
adoptada por el presidente del tribunal.

Otra parte de la doctrina, en cambio, seguida por la jurisprudencia, consideraba

que no se debiera admitir ningún remedio en contra del decreto de
desestimación, tanto porque la ley no lo establecía, como porque no se tenía
ninguna necesidad, en cuanto el instante podía no solo replantear el recurso al
mismo juez que lo había desestimado, sino sobre todo actuar con el rito sumario,
 en cuyo caso, en el supuesto de desestimación, podía contar con todas las
impugnaciones ordinarias. Es por tanto evidente que también los que propendían
por la solución menos garantista, excluían la impugnación solo porque
consideraban que el problema, en realidad, y como probablemente era verdad, no
existía.

En los tiempos del viejo código, pues, no se preocuparon solo de asegurar la

funcionalidad de la tutela cautelar, sino, ya sea gracias a las impugnaciones de la
resolución cautelar, como, en las hipótesis en las cuales éstas no se admitían,
gracias a la funcionalidad del proceso ordinario, se preocuparon también de dar
inmediata tutela a la parte que hubiera sufrido una resolución cautelar injusta o
ilegítima.

2.- Implementación en el Perú

Las primeras medidas cautelares puestas de manifiesto, de manera científica en obras

del Derecho sistematizado ocurrieron en la década de los 80, cuando se trataron de
medidas cautelares suspensivas en tema de amparo que había regulado la Constitución
de 1979 pues antes de describió al embargo como la única medida típica en cautelar de
modo exegético.

Las medidas cautelares suspensivas se habían regulado por ley en materia de procesos
de amparo, que se desarrollaron a partir de 1983 permitiéndose que los jueces civiles
puedan dictar la suspensión de cualquier acto o resolución violatoria de garantías
constitucionales previstas ya en la novísima Constitución d 1979 dando lugar a que
cuando se pretendió nacionalizar o estatizar al sistema bancario y financiero del país en
el primer gobierno del Presidente García Pérez, los jueces de Lima principalmente,
prácticamente dicten medidas cautelares , impidieron la aplicación de tal voluntad
política de entonces, dispuesta por legislación que nunca pudo concluirse.

3.- Las medidas cautelares en el Código Procesal Civil

Participamos en el debate y sistematización, aunque no concluimos en la promulgación
del nuevo Código Procesal Civil que empezó a regir a partir del 28-07-1993, en el cual
ya aparecen.

Las medidas cautelares sistematizadas y reguladas en 80 artículos, que desde luego

constituyen el núcleo de la materia cautelar y que ha extendido su influencia a toda
necesidad de su aplicación en materias no sólo civiles sino de otras materias.

Las medidas cautelares en este Código, presentan las siguientes características:

a) Que son: Instrumentales, variables, accesorias y no pueden “per se” tener el

valor de la cosa juzgada.
b) No solo sirven al proceso ejecutivo o de ejecución, sino también se pueden
utilizar en los procesos Civiles de conocimiento (abreviados y Sumarísimos)
c) Que, para dictarlas, el juez debe tener en cuenta que el pedido cautelar en el caso
concreto signifique una tutela urgente, peligro en la demora, que la solicitud
cautelar en tal caso demuestre que tiene una apariencia de Derecho y que el
peticionario otorgue una contra cautela
Que no siendo un proceso distinto al ejecutivo o de conocimiento al que se
adscribe, formalmente, sea un procedimiento aparte o se tramite en cuerda
separada.

d) Que su vigencia esté subordinada a lo que se resuelva en el proceso principal; y

e) Que los jueces que la otorguen respeten los requisitos del peligro en la demora,
verosimilitud del derecho o apariencia del derecho en el caso concreto y que la
contra cautela sea de eficacia en su caso. - De allí que como veremos enseguida
se pueden presentar y ocurrir abusos que destacamos en tema de este trabajo por
su pertinencia e importancia indudable para una Reforma necesaria en la
actualidad sea normativa o jurisprudencial con base doctrinaria.

4.- Medidas Cautelares y la Contra cautela

Las medidas cautelares no sólo las aplican los jueces y otras autoridades que por leyes
tienen competencia para ello. La cautela como su nombre lo indica es atributo de todo
sujeto cauteloso para llevar a cabo cualquier negocio, así como la contra cautela es
propia de todo vendedor, prestamista o acreedor en general como lo destacó y anticipó
el maestro Couture en los años anteriores a su fallecimiento.

El acreedor sensato cuando vende, arrienda, otorga un muto se cuida de pedir garantías
contra cautelares que le aseguren el pago de sus acreencias, valiéndose de institutos
jurídicos de larguísima data como la prenda, y la hipoteca tratándose de derechos reales
o utilizando fianza o aval en obligaciones de tipo personal. De allí que cautela y contra
cautela se enlazan de modo esencial. Las coordinaciones que el mundo moderno ha
traído, permiten sofisticaciones y que precisamente la tecnología actual está a nuestro
alcance

Sin embargo, cuando ya no es el propio acreedor el que las aplica frente a su deudor,
sino es un “tercero” un Juez quien debe conferirlas, se produce todo un mundo
complicado que ni las normas, ni muchos los jueces tienen comportamiento inadecuados
en múltiples casos, a tal punto que, el actual “Presidente de la Corte Suprema de nuestro
país, hace un llamado a los jueces en el caso de Panamericana Televisión en la Capital
de la República y otros similares.

5.- Uso y abuso de las Medidas Cautelares

En nuestro país se elaboran ponencias de modo serio sobre este epígrafe, como o el que
sirve de base a este trabajo presentado por Nelson Ramírez Jiménez (8) que destacó la
frecuencia de malicia y temeridad en cuanto medidas cautelares se refiere, pues siendo
noble la Institución deviene en innoble su uso señalando como posibles causas:

1. La actitud omisiva de la Corte Suprema

2. Participación pasiva de la OCMA
3. Papel nulo de los Colegios de abogados
4. Ser un problema del propio proceso que radica en:
a) Normatividad insuficiente (Arts 611, 612, 613, 621, 630, 637 y 639 del CPC
vigente.
Respecto al art. 611 y 613, critica a la contra cautela “Juratoria” que en la realidad del
país resulta totalmente ineficaz.

Asimismo, la falta de fundamentación respecto al otorgamiento o denegación de la

medida cautelar, con violación de la exigencia constitucional de motivar debidamente la
Resolución del Juez concediendo o no la medida cautelar si se tiene en cuenta que es
“inaudita pars” en este ámbito de las medidas cautelares.

En relación al Art. 612, la no aplicabilidad en nuestro país de uno de los caracteres de

toda medida cautelar: “Su variabilidad” pues una vez otorgada resulta casi intangible.
La revisión no es lo común, pues la ley debe imponer al juez la obligación de proceder a
la revisión, cuando las circunstancias hubiesen variado, presumiendo su mala fe si se
niega a hacerlo.

En el Art. 613, porque es un tercero “el Juez” quien debe graduar y otorgar o no la
solicitud cautelar

En al Art. 621, la indemnización deviene en innecesaria o maliciosa, por haberse

declarado infundada la demanda, no sancionándose al litigante que abusa de su derecho
a la Tutela preventiva, alentando en la práctica la malicia procesal y no dejando tal
dispositivo establecida la naturaleza de la responsabilidad (objetiva, subjetiva o mixta) y
su tramitación (dentro del mismo cuaderno cautelar.

Con relación al Art. 630, relacionado con la vigencia de la medida en caso se declare
infundada la demanda en la sentencia de Primera instancia, la medida cautelar queda
cancelada de pleno derecho, aunque haya apelación; acotando que:

1.- el mismo criterio debiera aplicarse cuando es el órgano revisor quien declara
infundada la demanda.

2.- Que para cuando la sentencia declara improcedente la demanda; y

3.-Impugnación de la resolución que ordena la cancelación procedencia y sus efectos.

6.- Autonomía del procedimiento cautelar

Es importante poner en consideración que la tutela cautelar cuenta con una autonomía

procedimental en cuanto a su trámite, forma de presentación, requisitos, concesión por
parte del juez, forma o manera de ser concedida, ejecución, etc.; lo cual dista de la
pretensión principal que detenta el demandante en un proceso principal, cuyo trámite
secuencia y plazos no se encuentran vinculados al procedimiento cautelar (salvo en la
medida cautelar fuera de proceso), ello porque que el objeto en cada caso difiere el uno
del otro en razón de lo que buscan en cada caso.

Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos relativos a
la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para que se
forme cuaderno especial.

Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso cautelar es

independiente del proceso principal, en razón de que aquel se tramita en cuaderno
especial y sigue en trámite diferente sin importar el estado procesal en el que se
encuentra el principal.

Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitación más rápida,
evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar además la reserva de
los actos procesales necesarios para el dictado oportuno de la medida
independientemente de la demanda principal[2].

7. Características especiales del procedimiento cautelar

Queda claro que las medidas cautelares tienen por características ser instrumentales,
provisionales, mutables o flexibles, destinadas a asegurar preventivamente los
eventuales resultados que recién cobraran consistencia cuando se resuelve en tal sentido
la pretensión principal, todo lo cual requiere pasar por un trayecto.

Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado, para así
evitar la posible frustración por parte del demandado. Sin embargo, esto último viene
siendo discutido por quienes consideran que ello puede resultar arbitrario y perjudicial,
planteando por ello la postura tendiente a que, previo al dictado de la misma, se conceda
audiencia al futuro ejecutado y se garantice el derecho de defensa y el debido proceso.

Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas es en grado de

apariencia, no dé certeza, puesto que buscan su credibilidad basados en una verdad
absoluta. No obstante, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan
instancia, su otorgamiento no supone prejuzgamiento, no tienen incidencia directa sobre
la relación procesal, son de ejecutabilidad inmediata y revisten por último carácter
urgente y deberán ser canceladas, si la pretensión principal es declarada improcedente.

8. Juez competente

Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta
interesante leer el comentario que realiza Rivas al respecto:

El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales
medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la
competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante, ello, el
artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo
incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar
la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En
todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo
a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al
saber de la medida trabada.

Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también
conduzca el procedimiento cautelar. Si bien el trámite de ambos no lo vincula, ya que
existe como hemos visto una autonomía, quién más que el juez que conoce del proceso
principal para que tenga todos los elementos necesarios a fin de otorgar o no la medida
cautelar solicitada en base a los hechos acontecidos en el proceso principal. Le permite
tener una mejor visión del comportamiento de las partes en el proceso y la necesidad en
el dictado de la tutela cautelar.

9. Oportunidad

Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta puede ser
solicitada y concedida antes del proceso o con posterioridad al inicio este. En el primer
supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su pretensión dirimente
ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución (artículo 636 del
CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio
del procedimiento arbitral.

El citado artículo 636 del CPC establece claramente en primer lugar la materialización
de la ejecución de la medida dictada y, en segundo lugar, la presentación de la demanda
dentro de los diez días posteriores a dicho acto (ejecución). Se deberá tener en cuenta
aquí si la pretensión principal resulta ser materia conciliable o no a fin de poder exigir el
requisito de la conciliación.

10. Finalidad

Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei[4] podemos decir que la medida cautelar tiene

como función «evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso,
actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se
ejercita”. De esta manera se busca que el demandado, al conocer el proceso en su
contra, no pueda disponer de los bienes respecto de los cuales pudiera recaer la
ejecución de la decisión principal y tornarla en inejecutable, impidiendo la
materialización de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva.

Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas situaciones

vinculadas a la pretensión principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de manera
preventiva, la decisión final no será plenamente cumplida. De ahí la necesidad del
dictado de medidas cautelares que aseguren el resultado del proceso principal, que debe
estar claramente delimitado

11.- Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares

11.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)

El término fumus boni iuris significa “humo de buen derecho”. No se requiere la

existencia de certeza, porque ello se da con la decisión final sobre el fondo en el proceso
principal. Sin embargo, mientras ello se manifieste, basta con que se pueda poner en
conocimiento del juez la existencia de una apariencia en el derecho solicitado, para lo
cual es necesario darle el alcance al juez de la existencia de un derecho y que el juez
pueda valorarlo para dictar una medida provisional y urgente en razón de la
probabilidad que le asiste al demandante.

11.2. Peligro en la demora (periculum in mora)

Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En el derecho

procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho para
ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de un bien o el sacrificio, o la
restricción de un interés que sea tutelado o la forma de un derecho subjetivo o la de un
interés jurídico.[5]

11.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión

El Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 2235-2004-AA/TC, ha precisado que la

legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales
no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Acotando luego que por
virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en
la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la
protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una
intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la
restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez
que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional.

12.- Contenido de la decisión cautelar

Como señala el artículo 611 de CPC, el juez dictará la medida cautelar en la forma
solicitada, o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión
principal, puesto que es él quien está dotado de facultades orientadas a hacer realidad la
tutela efectiva.
Esto permite decir que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad
asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede
recurrirse para tales fines a las medidas propias de una futura ejecución forzada. El
aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecución forzada, no
conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden
ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior
ejecución.

Asimismo, cuando hacemos referencia a la verosimilitud del derecho, tenemos que

considerar lo aparente, esto es, la probable existencia de un derecho, del cual se pide o
se pedirá tutela en el proceso principal.

13.- Cancelación de las Medidas Cautelares

La cancelación de una medida cautelar es en realidad uno de los supuestos que conllevan a su
extinción. Profundiza sobre este punto Monroy Palacios, quien sostiene: “Cuando hablamos de
extinción del proceso hacemos referencia a aquellos supuestos en los cuales se levanta una
medida cautelar por razones ajenas al interés de las partes o a la voluntad del órgano
jurisdiccional. Se trata de la configuración de situaciones procesales que tornan inútil la
continuación de la vigencia de una medida cautelar”. En nuestro ordenamiento jurídico, la
cancelación de la medida cautelar está regulada en el artículo 630 del Código Procesal Civil.
Este dispositivo legal señala: “Si la sentencia en primera instancia declara infundada la
demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin
embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su
revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o
fianza solidaria” (énfasis agregado). La norma puede generar ciertas interrogantes que,
creemos, deben ser aclaradas a la brevedad para un adecuado funcionamiento del instituto
cautelar. Estas interrogantes no son de ahora. Así, cabe preguntarse: ¿podría operar la
cancelación de la medida cautelar cuando la demanda es declarada improcedente? O, ¿en qué
momento debe entenderse que queda cancelada la medida cautelar? Consideramos que
resulta importante analizar estos temas para ayudar a uniformizar criterios y despejar algunas
dudas que siempre flotan en el aire, razón por la cual esbozamos nuestras opiniones en torno
a estos puntos; siempre bajo la premisa de que la medida cautelar es instrumental al proceso y
a los intereses de los justiciables, como fue apuntado por Chiovenda.
Conclusiones:

Las fórmulas cautelares especiales de amparo contra el despido, resultaran eficaces para las
situaciones concretas a que se refieren, aplicadas fuera del contexto de la remisión al C.P.C.