LECCIONES DE

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
2ª edición ampliada y revisada
(] ª edición como Curso de Derecho Penal, Parte General J, Madrid 1996)

Drnco-MANUEL LuzóN PEÑA

t1raot lo blllaoc:h
Valencia, 2012

CAPÍTULO 1 6
PARTE SUBJETIVA DEL TIPO. ELEMENTOS
SUBJETIVOS DEL TIPO. EL DOLO
SECCIÓN l.ª: Parte subjetiva del tipo: Introducción
I. Parte subjetiva en todos los tipos
1 Como hemos visto anteriormente (Caps. 1 2-13), el tipo de injusto requiere siempre una par­
te subjetiva (o parte interna de la conducta, por contraposición a la parte objetiva o externa
de la misma), lo que desde la perspectiva de la antijuridicidad se denomina el "desvalor
subjetivo de la acción", integrada por el dolo o por la imprudencia o, en algunos tipos (fun­
damentalmente en los delitos cualificados por el resultado), por una combinación de dolo e
imprudencia. A ello se puede unir en algunos delitos la exigencia de alguno de los denomi­
nados elementos subjetivos (específicos) del tipo o del injusto.
2 EStos últimos fueron los que primero adnlitió la doctrina (desde el denominado "concepto neoclásico" del
delito) como elementos anímicos que sin embargo se consideró que excepcionalmente forman parte, no
de la culpabilidad, sino del tipo y de la antijuridicidad (y siguen considerándose como excepción por el
sector actual de la doctrina que sigue manteniendo el tradicional concepto objetivista del tipo y del injusto).
Posteriormente, desde Engisch ( 1 930) buena parte de la doctrina acepta que el núcleo de la imprudencia, la
inobservancia del cuidado objetivamente debido o requerido ha de pertenecer a la antUuridicidad y al tipo,
y no a la culpabilidad, pues sólo infringe la norma quien incumple ese deber objetivo de cuidado (y sólo
entonces se desvalpra también su conducta), pero si alguien observa en su actuación toda la diligencia ob­
jetivamente debida, aunque cause un resultado desvalorado, no se puede decir que ha actuado antijurídica­
mente, contra Derecho. La pertenencia de la imprudencia al tipo de injusto es hoy ampliamente domi�ante,
no sólo en la doc. alemana, sino también en la española (aunque un sector doctrinal y frecuentemente tb.
la jurisprudencia consideran que en la imprudencia el "elemento normativo", o sea la infracción del deber
objetivo de cuidado, pertenece al injusto, pero el "elemento psicológico" o previsibilidad fonna parte de
la culpabilidad). Por último, a partir del finalismo se va extendiendo, incluso entre la doctrina no finalista,
la consideración de que el dolo pertenece al tipo de injusto, y no a la culpabilidad, en los delitos dolosos;
ésta es hoy la opinión absolutamente dominante en la doc. alemana, y desde los años 70-80 se convierte en
mayoritaria en la doc. española (y de modo creciente, aunque sigue habiendo un importante sector en doc.
y jurispr. que sigue ubicando el dolo en la culpabilidad 1 ). Sobre el conjunto de argumentos normativos a
favor de la ubicación del dolo y también de la imprudencia en el tipo de injusto remito a lo expuesto supra
1 3/29 SS., 38-58.
3 Por consiguiente, según la posición hoy mayoritaria, que comparto, no sólo en los tipos eon
específicos elementos subjetivos del inj usto, sino en todos los tipos se requiere una parte
subjetiva. En los delitos dolosos está constituida por el dolo, es decir, el conocimiento y
Tb. existe, tanto en !a doc. alemana como en la nuestra, un sector que defiende la "doble posición o ubi�
cación" sistemática del dolo: tanto en el tipo de injusto (donde configura el mayor desvalor de la acción y
sirve para delimitar el tipo doloso del tipo imprudente, menos grave y en muchas legislaciones castigado
excepcionalmente) como en la culpabilidad (donde vuelve a influir en el grado de reprochabilidad personal
como muestra de la "actitud interna" del sujeto).
Lecciones de Derecho Pena!. Parte General Cap. 1 6
voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, lo que supone un mayor desvalor sub­
jetivo de la acción, pero también generalmente una mayor peligrosidad -superior desvalor
objetivo de la acción- que en la correspondiente acción imprudente. En los delitos impru­
dentes la parte subjetiva se caracteriza por la ausencia de dolo, lo que ya implica un inferior
desvalor (subjetivo y objetivo) de la acción, pero hay al menos inobservancia del cuidado
debido unida a una de estas dos situaciones: o bien conocimiento de la posibilidad de reali­
zar la parte objetiva de un tipo en la imprudencia consciente, o como mínimo, en la impru­
dencia inconsciente -que supone un error vencible de tipo: v. infra 17/1 1-, posibilidad de
conocer o prever (cognoscibilidad o previsibilidad) que se puede realizar la parte objetiva
de un tipo. Por último, en algunos tipos, ante todo en los delitos cualificados por el resultado
pero también en algunos tipos mixtos de lesión y de peligro, la paite subjetiva puede pre­
sentar una combinación de dolo respecto de una parte del tipo e imprudencia respecto de la
otra parte. Y por supuesto, cuando se realizan varios delitos con una o con varias acciones
(concurso ideal o real de delitos), también puede haber perfectamente una combinación de
dolo respecto de algún delito e imprudencia respecto de algún otro.
Ya se verá también que hay muchos tipos que no admiten la comisión imprudente, sino sólo 4
la dolosa; otros que admiten la comisión dolosa, y en cuanto a la imprudente, sólo con alguna
forma de imprudencia, p. ej. la grave o la consciente; e incluso algunos que no se conforman
con cualquier comisión dolosa, sino que requieren una forma especialmente intensa de dolo.
Por otra parte, en nuestro Derecho (tanto en el CP actual como en el anterior CP 1 944/73)
la realización imprudente de un mismo tipo objetivo da lugar sin embargo a consecuencias
distintas según el grado de imprudencia: grave o temeraria o sólo leve o simple; como regla
general, si se comete el hecho por imprudencia grave, el tipo es un delito, mientras que si
se comete por imprudencia leve o simple, o bien se produce un tipo distinto y más leve: una
falta, o bien incluso el hecho es atípico (lo que en el CP 1 995 es lo más frecuente). Frente a
esto, en los delitos dolosos generalmente es indiferente la clase de dolo con que se cometan,
pero en algunos delitos se prevé un tipo más grave para la realización con una forma más
intensa de dolo (dolo directo de ler. grado, y a veces también el de 2.º grado frente al dolo
eventual) y otro tipo menos grave para la realización con una forma menos intensa de dolo
(dolo eventual y a veces también dolo directo de 2.0 grado frente al de l er. grado).
II. Estudio anterior de la parte subj etiva al de la parte negativa del tipo
La presencia de dolo o de imprudencia y, en su caso, sus clases determinan la concurrencia de tipos ·distintos 5
en función del aspecto subjetivo y fijan por ello el correspondiente y diferente marco penal típico (del que
hay que partir para la determinación de la pena). Así p.ej. el art. 138 CP, aunque diga "el que matare a otro",
realmente no tipifica (y castiga con prisión de 1 0 a 1 5 años) cualquier clase de homicidio sin más, sino sólo
el homicidio doloso, pues el homicidio imprudente está tipificado (y castigado con penas menores), bien co�
mo delito en el art. 1 42 si es por im_prudetlcia grave, o bien como falta en el art. 621 .2 si es por imprudencia
simple o leve. E incluso a veces sólo la presencia de dolo (o de una detenninada clase de dolo) determina
que haya conducta típica: porque en ciertos casos es atípica la realización de la parte objetiva del hecho sólo
con dolo eventual o con imprudencia, o porque en un delito no sea admisible (por tanto no se tipifique} la
comisión imprudente, o porque en los hechos imprudentes, a diferencia de los dolosos, también son atípicas
las formas imperfectas de ejecución (tentativa) y las de mera participación. Y en cuanto a los hechos en que
23 1
 Cap. 16 Diego-M . Luzón Peña Leccion es de Derecho Penal. Parte Genera! Cap. 16

es punible la comisión imprudente, como se ha dicho, en el actual CP la realización p or. imprudencia �eve Como vimos en la evolució n de la estructura del delito (supra 9/35 s.), en el concept
(no grave) no sólo da lugar en algunos hechos -homicidio y le�iones- a que s�an solo fa lt�s Y no �ehtos,
o 10
n eoclásico de delito el tipo se seguía entendiendo, al igual que la antijurid icidad, como
sino que da lugar a la atipicidad en los restantes hechos (es dectr, la gran mayona) en que s1 se sanciona la
categoría predominantemente objetiva, pero ya no exclusivamente objetiva, puesto que se
moda lidad imprude nte, p ero se requiere imprudencia grave.
6 Por consiguiente, la parte subjetiva del tipo determina el tipo ��si:ivo, y por es� pare �� coherente su estudio descubre que excepcionalmente en algunos delitos pueden existir "elementos subjetivos
_ del tipo", también llamados "elementos subj etivos del injusto" (destacados por Fischer
antes de la parte negativa del tipo, o sea de las caus�s de at1p1�� d�d Y de JUStrfi �ac1on, q_ue dan luga� a la
. . . _
exclusión del tipo total de injusto pes e al inicial ind1c10 de ant1Jund1c1dad de l t1�0. positivo, Y q�1e, s1 son en Derecho civil, y ya en la teoría del delito por Heg/er - 1 9 1 5-, ME. Mayer, Sauer
incompletas, producen un a atenuación de la pena, pero a partir del marco renal t!p1�0 co-de:erm1nado �or
. o Mezger) , que son ánimos o fines específicos distintos del simple dolo y requeridos ex­
el dolo O la imprudencia. No obstante, hay que advertir que el �olo y la 1?1prudenc1a -p.eJ. por �rror de presamente por la descripción legal, sin los cuales la conducta, no es que sea típica pero
.
tipo vencible- se refieren, no sólo a los elementos positivos, s1�0 t�mb1en a �os �le�en t�s negati�o �el no culpable, sino que no está siquiera penalmente prohibida, no es típica y antijuríd ica.
- . �
tipo, es decir a la ausencia de tos presupuestos de las causas d: at1p1c1dad o de J_us!1ficac1ón, ello obligara a
anticipar referencias a la parte negativa del tipo ya en el estudio de la p arte subJetiva.
Así p.ej . sucede con el ánimo de lucro en el hurto, exigido expresamente por el art. 234
CP: si alguien toma sin consent imiento una cosa mueble ajena, pero sin ánimo de lucro,
sino v.gr. sólo para utilizarla temporalmente o sólo para poder alcanzar otra cosa suya (p.
JU. Estudio conjunto de toda la parte subj etiva del tipo o estudio separado de ej. un abrigo) que estaba debajo, no es que haya un hecho típicamente antijuríd ico pero
delito doloso y delito imprudente que no es culpable, sino que la acción no está penalmente prohibida, no realiza siquiera
el inj usto específic o del hurto (y es atípica, salvo en el caso especial del hurto de uso de
7 Otra cuestión discutible a efectos de exposición es la del estudi o conjunto o �eparad� de �a parte subjetiva
vehículos de motor: art. 244, que en cualquie r caso es otro tipo). Del mismo modo,
del tip o. Así como en la doc. tradicional, que considera que dolo, imprude nc1a, comb1nac1ones de ambas Y
. una
error son problemas de culpabilidad, dentro de dicho e lemento se es.tu�ian con� unta1ne�te todas esas ��e s­ acción objetivamente ofensiva para el honor ajeno, pero sin animus iniuriandi, no realiza
tiones, en la doctrina que \as considera pertenecientes a la parte subjetiva del tl�o !ºs s1stem�s expos: t�vos el tipo de injusto propio del delito de injurias (así los exigía expresamente el art. 457 ss.
-
se hallan divididos: Así, un sector considera preferible comenzar por la exp?s1c1on del delito \com1s:v�)
. CP 1 944; y aunque la formula ción del art. 208 CP 1 995 no lo mencion a expresamente,
doloso, que e s el tipo nonnal y más frecuente en el Código, y dentro del 1n1s�? ex_am1nar �l tipo ºbJ �tl­ cabe una interpretación restrictiva que siga exigiendo ese ánimo), sino que es un mero
, , .
vo (dentro del cual examinan ya algunos el iter criminis y/o la autona y p art1c1pac1on), :1 tipo subJ.e tlvo ilícito civil contra el honor.
(aunqu e aquí se estudia no sólo el dolo, sino tb. e l error de tipo, q�e r�alm�nte da ,lugar a 1 mprude��1a o a Para un sector existen determinados elementos subjetivos o anímicos que contienen algunos
.
ausencia de dolo e imprudencia), l a antijuridicidad y las causas deJustrfic ac16n, e inclus o la culpab1hdª� Y, tipos delicti- 11
. , vos, concretamente los elementos de la "actitud interna" (Gesinnung) del sujeto, como
en su caso, la punibilidad. y po sterionnente se expone el delito impnidente, que es una figura cuya pun1c1on p.ej. su actuación
con "crueldad", "desconsideración", "móviles abyectos", "consciente desprecio por l a vida"
es menos frecuente o incluso excepcional. (art. 384 CP),
. .' , . "acusada brutalidad" o "ensañam iento" (art. 148,2.0), "premeditación" (a rt. 406,4." CP
8 Frente a éste existe otro sector que estudia conjunta y sucesivamente dolo, 1mprudenc1a Y las <lemas cuestio­ 1944) o "aumen­
tando deliberada e inhun1anamente el dolor" (art. 1 39,3.ª CP), móvil de "ocultar su deshonra"
nes de la parte subjetiva del tipo. Personalmente, aun reconociendo el peso �� lo s arg� °;e�tos expuestos fa� (art. 410 CP
1 944), etc., que pese a todo no serían elementos subjetivos del tipo, sino de la culpabilid
vorables al siste ma expositivo anterior, considero pre ferible a efectos expositivos y d1dact1cos e ste segundo ad, porqu e funda­
, mentan o agravan (o disminuyen, como sucedí.a en el art. 4 1 0 CP 1944) la reprochabilidad
sistema, pues creo que tienen aún más peso los argumentos a favor d�l mismo. En efecto, �olo, espe�1ficos del hecho. Sin
_ embargo, si se entiende -co1no aquí- que la culpabilidad significa un filtr.o que, en función
elementos subjetivo s del injusto, error de tipo, imprud�ncia y comb1n�c1�nes de d�lo e 1mprudenc1a son de la normal,
. disminuida o nula (o prácticamente nula) motivabilidad del sujeto por la norma, permite
cuestiones que están constante e inseparablemente relacionadas en sus hm1tes, p ecuhandades Y c ontra� tes, total o parcial­
_ mente o excluye la posibilidad de atribución individual al suj eto del hecho injusto con
elemento s comunes y conexiones, de tal manera que al ocup�rs� �e unos ��� que refe�Irse a cada paso .ª .l?s toda su gravedad
objetiva y subjetiva, entonces tales elementos de la actitu d interna (criticables o no) no
otros. Por eso resulta inás clara , consiguiéndose desde el pnnc1p10 una v1s1on de conJunto, �na expos1c1.�n tienen que ver con
la culpabilidad, sino que cofundamentan, agrav an o disminuy
sucesiva y no separada de todas las indicadas cuestion es de la parte subjeti:a del tipo (ventaJa que tambten en e l desvalor subjetivo (a veces subjetivo­
. objetivo) d e la acción y determinan la clase y gravedad del tipo; son por tanto también
tenía su examen conjunto dentro de la culpabilidad en la sistemática trad1c1o�al); ello no ��sta para que en elementos subjetivos
del tipo o del injusto (así tb. Mir).
el examen de la imprudencia se haga referencia a las peculiaridades de la misma en relac1on con todos los
elementos del delito.
II. Clases
SECCIÓN 2.': Elementos subjetivos (específicos) del tipo o del injusto Desde Mezger (1 926) e s tradicional la clasificación de los tipos con específicos elemento
s subjetivos en de- 12
litos de intención (o de tendencia trascendente), delitos de tendencia (intensificada)
l. Concepto y posición sistemática y delitos de expresión.
Tal clasificación presenta sin e1nbargo, como vamos a ver, algunos problemas en
cuanto a si sobra e l tercer
grupo y si falta algún otro.
9 Tras vencer algunas resistencias (todavía rechazaba Oehler en 1 959 la admisión de los mis­
mos), se ha impuesto totalmente, tanto en la doctrina y jur_isprudencia alemana �orno en la
nuestra, la existencia de requisitos anímicos que son autenticas elementos subjetivos del
tipo o del injusto en algunos delitos.

232 233
 Cap. 1 6 Diego�M. Luzón Peña
1. Delitos "de intención" o "de tendencia interna trascendente": delitos corta­
dos de resultado y delitos mutilados de dos actos
13 En primer lugar están los delitos "de intención", también denominados "de tendencia inter­
na trascendente". En ellos se requiere obrar con el ánimo, finalidad o intención adicional
de lograr un ulterior resultado o una ulterior actividad, distintos a la realización del tipo.
No se trata por tanto de la finalidad o dolo directo de realizar el propio tipo objetivo, sino
de una finalidad o ánimo que es diferente y va más allá de (trasciende a) la realización del
tipo.
14 Si el tipo requiere el ánimo de producir con la conducta típica un ulterior resultado, p.ej . el
ánimo de causar perjuicio a un tercero o a los acreedores en las falsedades del art. 395 o en el
alzamiento de bienes del art. 257. 1 , l .º, se habla de "delitos cortados de resultado" (kupierte
Erfolgsdelikte, lo que más frecuentemente se traduce como "delitos de resultado cortado").
Y si lo requerido es el ánimo o intención de llevar a cabo una ulterior actividad distinta de la
conducta típica, se denominan "delitos mutilados de dos actos", como p. ej. en la rebelión el
alzarse públicamente para ejecutar ciertos actos inconstitucionales, o la posesión de drogas
para traficar (arts. 472, 368). En ambos casos se anticipa la consumación a la realización de
la actividad típica unida a la intención de causar un resultado o efectuar una segunda activi­
dad, pero sin necesidad de que se produzca el ulterior resultado o actividad.
2. Delitos "de tendencia" o "de tendencia intensificada"
15 Hay también delitos "de tendencia", también denominados "de tendencia intensificada". En
ellos la tendencia o intención no es trascendente a la conducta típica, n_ci prete12cle un_ultenor
o):,jetivo: O bien sucede que el üp_c, re9.ujere eL�n\¡ng_ cttendenJ;ia de rea]jzacpJeCis;unente
la ¡,�opiá conducta típica, p.ej. en el art. 408 la intención del funcionario precisamente de no
perseguir delitos; osegóñ-,foc. dom. la finalidad de deshonrar, desacreditar o menospreciar
o animus iniuriandi en las injurias'. O bien sucede que una determinada tendencia o sentido
subjetivo es inherente a la acción típica o a un elemento típico, p.ej . en expresiones como
"simular" (falsedades, simulación de delito, estafa, etc.) o "acechar", o, según la doctrina
mayoritaria (aunque muy discutible), los abusos sexuales o deshonestos, a los que sería in­
herente el "ánimo lúbrico". En el primer caso se trataría de la exigencia, no de dolo en gene­
ral sino de la forma más intensa de dolo (el directo de 1 . 0 grado), y en el segundo caso más
bi;n de elementos mixtos de sentido objetivo-subjetivo; pero en ambos casos la tendencia
no va más allá, no es trascendente respecto de la propia conducta típica.
En eJ art. 457 CP l 944 se interpretaba así, y no objetivamente, por la jurispr. y doc. dom. la expresión "en
deshonra, descrédito o menosprecio". Y ya he señalado que, aunque la formulación del art. 208 .CP 1 995 no
lo 1nenciona expresamente, cabe una interpretación restrictiva del precepto que siga exigiendo ese animus
iniuriandi como sobreentendido en el tipo; tal interpretación no sólo es dogmáticamente posible sino po�
líticocriminalmente conveniente para una adecuada delimitación del ilícito civil contra el honor del ilícito
penal, que ha de ser más grave; y -aunque cabe equivocarse en la predicción- es probable que doc. Y
jurispr. opten por una interpretación continuista en este sentido.
234
Lecciones de Derecho Penal. Parte Genera! Cap. 1 6
3. ¿Delitos "de expresión"?
Es cuestionable a mi juicio la categoría de los delitos "de expresión". 16
Con ella se quiere indicar que determinados delitos, cuya acción exterioriza un proceso interno, requie-
ren conocimiento de los elementos o requisitos objetivos, p. ej . conocimiento de la falsedad en el falso
testimonio o en la acusación y denuncia falsas (arts. 458 ss., 456 CP). Sin embargo, por una parte, puede
entenderse que ese conocimiento de los elementos típicos objetivos -suponiendo que sea correcta la in�
terpretación que lo exige-, no es otra cosa que el propio dolo. Y sea como sea, por otra parte, la exigencia
de obrar "con conocimiento" o "a sabiendas" -equivalga a cualquier clase de dolo o sólo al dolo directo,
excluyendo el eventual- no se contiene sólo en delitos de expresión, sino también en tipos completaM
mente diferentes.
4. Delitos con elementos de la "actitud interna"
Además y en lugar del discutible grupo 3, conviene añadir a los dos primeros grupos los de- 17
litos con elementos de la "actitud interna" (incluyendo no sólo los puramente subjetivos,
sino los mixtos en formas de agresión --como la alevosía o el ensañamiento- que revelan
también una disposición de ánimo), que ya hemos visto que pertenecen a la parte subjetiva
del injusto y no a la culpabilidad, y que, como destaca un sector, no siempre pueden incluir-
se sin forzamiento en las categorías anteriores.
Así sucede, aparte de en los casos mencionados de la alevosía o el ensañamiento en el asesinato (art. 1 39,1 .� 18
y 3.ª CP), en otros ejs. tb. citados, como "móviles abyectos o fütiles" como circunst. del asesinato que
preveían el P 1980 y el AP 1983 (arts. 156,2.' y 1 40,2.') además del actual "por precio, recompensa o pro­
mesa'' (art. 139,2.ª CP), "consciente desprecio por la vida" (art. 384) o "ensañamiento" (art. 1 48,2.º), etc.
(o en el CP 1 944/73, "acusada brutalidad": art. 421 ,1 .º, "pren1editación": art. 406,4.ª, o móvil de "ocultar
su deshonra": art. 4 1 0).
III. Compatibilidad o no de los elementos subjetivos del injusto con la comi-
sión imprudente
l. Posiciones doctrinales
La doc. mayor. española considera que los delitos con elementos subjetivos del injusto o del 19
tipo son incompatibles con su comisión imprudente, pues los ánimos específicos implican
o presuponen ya el dolo -y algo más: el específico elemento subjetivo, pero desde luego
el dolo-.
Frente a esto, un sector minoritario sostiene con razón que efectivamente no cabe comisión 20
imprudente en todos los tipos con elementos subjetivos, como aquellos que ya suponen
dolo directo o los que consisten en algún ánimo distinto pero necesariamente vinculado
al dolo, pero que existen algunos elementos subjetivos consistentes en ánimos específicos
no unidos necesariamente al dolo 1 sino que conceptualmente puede concurrir tal ánimo y
al mismo tiempo haber un error vencible (en la imprudencia inconsciente) o ( en la cons­
ciente) no aceptación respecto de algún elemento objetivo del tipo y por tanto comisión
imprudente.
235
 Cap. 16 Diego-M. Luzón Peña
2. Diferente solución según la regulación legal
21 La cuestión ha tenido importancia práctica y no sólo conceptual porque, dado el sistema
tradicional de los diversos CP españoles, incluido el de 1944, de incriminar la comisión im­
prudente con cláusulas generales y en principio abiertas a cualquier delito, la interpretación
de la doc. mayor. restringía la teórica amplitud de la posible comisión culposa excluyendo
de la misma, entre otros grupos, a delitos con estos específicos elementos subJetrvos del
tipo. En cambio, en las legislaciones con castigo de la comisión imprudente sólo cuando se
incrimina de modo expreso (numerus clausus o tipificación excepcional), como sucede en
el nuevo CP 1995, la cuestión ya viene resuelta por la propia ley, que, si lo cree conveniente,
puede tipificar expresamente la modalidad imprudente de algún tipo pese a que contenga
algún elemento subjetivo del injusto (así p.ej. en el art. 159.2 e.r.c. el 159.1, que exrge obrar
con finalidad no terapéutica); y si no es así, no es punible la modalidad imprudente, pero no
ya porque haya un específico elemento subjetivo en el tipo, sino --como ocurre en todos los
tipos en este sistema- por falta de expresa tipificación de la comisión imprudente.
SECCIÓN 3.ª: El dolo
I. Concepto y ubicación sistemática
l. Evolución del concepto de dolo
a) Antecedentes históricos
22 Aunque en el primitivo Derecho romano parece que regía la responsabilida? �bjetiv�, en las épocas
intermedia y tardía ya se exige dolo para los delitos castigados con pena pubh�at m1e�tras que para
los privados bastaba la culpa. En la doctrina penal de la Europa continental (a d1ferenc1a d� l Derecho
. justificación, como la legítima defensa, el estado de necesidad o el ejercicio del cargo. Esta
angloamericano) se afianza hasta llegar al siglo XX la distinción, frente a la culpa o negl�genc1a, del con­
cepto de dolo como forma más grave de culpabilidad, consistente en la voluntad consciente de cometer
el hecho delictivo.
b) Concepto tradicional: dolo subjetivamente malo, con conciencia de la antiju­
ridicidad
23 A partir del concepto genérico de dolo que, con independencia de sus formas más o menos
intensas, maneja la doctrina penal europea en el siglo XIX, continuando por las pnmeras
fases de la moderna estructuración del delito desde el "concepto clásico" (principios del
siglo XX), tradicionalmente se entendía el dolo como conocimiento y (según la post�ra
_
mayoritaria, también) voluntad de realizar un delito, entendiéndose que era preciso, no solo
conocimiento del hecho, de los elementos fácticos del tipo, sino también conciencia de la
antijuridicidad o carácter prohibido de ese hecho, o sea conocimiento del Derecho. Por eso
el dolo se concebía como dolo subjetivamente malo, denominado dolus malus. Ello era co­
herente con la ubicación deÍ dolo dentro de la culpabilidad, como su grado superior o forma
más grave, pues para una plena culpabilidad (individual) es preciso el conocimiento de la
prohibición o antijuridicidad por parte del sujeto.
236
Lecciones de Derecho Penal. Parte Genera! Cap. 16
c) Dolo como conocimiento y voluntad de los elementos del tipo, sin conciencia
de la antijuridicidad
En cambio, desde que el finalismo y luego la doctrina mayoritaria, aun no finalista, conside- 24
ran que el dolo pertenece a la parte subjetiva del tipo de injusto y por tanto es requisito para
la -plena o más grave- antijuridicidad de la conducta, la consecuencia lógica ha sido, en
cuanto al elemento cognoscitivo o intelectual, sostener que el dolo requiere conocimiento de
los elementos objetivos del tipo, pero no conciencia de la antijuridicidad o prohibición, que
es un requisito, distinto del dolo, que permanece en la culpabilidad3 •
Ahora bien, aunque la doc. mayor. actual considera que el dolo supone conocimiento de los 25
elementos objetivos del tipo, pero no requiere conocimiento o conciencia de la antijuridi­
cidad o prohibición, no hay acuerdo sobre el sentido en que se está hablando de elementos
objetivos del tipo:
d) El dolo natural o neutro del finalismo: conocimiento de los elementos del tipo
aun con conciencia de los presupuestos de causas de justificación
Para la doctrina finalista y otros autores que la siguen en esto, la exigencia de conocimiento 26
de los elementos objetivos del tipo hace referencia únicamente al tipo indiciario (a lo que
aquí se llama tipo positivo o estricto), y no a la ausencia de los elementos de las causas de
justificación (o sea, para la teoría aquí defendida, a la parte negativa del tipo, que junto
con la positiva forma el tipo en sentido amplio). Por consiguiente, si el autor obra con co­
nocimiento de realizar los elementos objetivos de un tipo -en sentido estricto--, p. ej. de
las lesiones, para esta posición actúa con dolo (de lesionar) aunque al mismo tiempo actúe
con conciencia -acertada o errónea- de que concurren los elementos de una causa de
concepción habla entonces de "dolo natura?' o tb. "dolo neutro" -frente al dolus malus en
sentido subjetivo de la doctrina tradicional-.
Y, formulado a la inversa, o sea desde el punto de vista del error, esta posición sostiene que sólo el error so- 27
bre los elementos del tipo indiciario o estricto es un "error de tipo" excluyente del dolo, mientras que tanto
la igriorancia de la antijuridicidad o ilicitud de una conducta como la creencia errónea de que concurren los
elementos o presupuestos de una causa de justificación son supuestos de simple "error de prohibición", que
no excluye el dolo, sino que disminuye o excluye sólo la culpabilidad de un hecho doloso (ésta es la que en
materia de error se denomina "teoría estricta de la culpabilidad"; v. infra 17/71 ss.).
Pues, por una parte, si el dolo es requisito de la antijuridicidad, ésta existe o no con independencia de que el
sujeto sea consciente de la misma (ya que de lo contrario se entraría en un círculo vicioso: la antijuridicidad
requiere dolo, que a su vez requiere cÜnciencia de la antijuridicidad, pero ésta a su vez requiere dolo ...). Y
por otra parte, a diferencia del conocimiento de los ele1nentos objetivos del tipo, propio del dolo, es decir,
del conocimiento de los elementos fundamentadores de Jo injusto, que -co,no a continuación se verá- sí
afecta a la valoración objetivo�general negativa de la propia conducta a efectos jurídicos y jurídicopenales,
o sea, que afecta a la antijuridicidad tipificada, en ca1nbio, el conocimiento o no por el sujeto de la propia
prohibición no cambia esa (des)valoración objetivo�general de la conducta, sino que sólo afecta a la capaci­
dad o incapacidad individual de determinarse por las normas, es decir, a la culpabilidad.
237
 Cap. 16 Diego�M. Luzón Peña
e) Dolo como conocimiento de los elementos del tipo y de la ausencia de los pre­
supuestos de causas de justificación: dolo objetivamente malo
28 Para otro sector --cuya posición comparto--, el tipo, cuyos elementos objetivos han de ser
abarcados por el conocimiento del dolo, se entiende en sentido amplio: para el dolo hay que
conocer tanto los elementos objetivos del tipo indiciario o estricto como la ausencia de los
elementos objetivos de las causas de justificación. Esto se puede fundamentar, o bien con
la teoría de los "elementos negativos del tipo" -aquí sostenida-, o bien con la teorías del
"tipo permisivo", de la "analogía" o de la "'remisión a (o equiparación en) las consecuencias
jurídicas". De un modo o de otro ya no se sostiene, ni un concepto de dolus malus en sentido
subjetivo (pues no se exige para el dolo conciencia de la prohibición), ni tampoco un con­
cepto de dolo natural o neutro (pues no basta con el conocimiento de los elementos del tipo
indiciario, aunque el sujeto crea que concurren los elementos de una causa de justificación),
sino que se requiere, bien como exigencia conceptual del dolo o al menos como exigencia
para el castigo como dolo, conocimiento de todos los elementos -positivos y negativos­
que dan lugar a la prohibición y antijuridicidad de la conducta, y por tanto un "dolo objeti­
vamente malo" (aunque esta denominación no es muy usual: v. infra 16/36 s.).
29 Y en el campo inverso, o sea el del error, estas posiciones sostienen, sea como punto de partida sea como
consecuencia final, que tanto el error sobre los elementos del tipo indiciario o estricto como el error sobre
la presencia de los elementos objetivos de una causa de justificación deben considerarse "error de tipo"
excluyente del dolo, mientras que la ignorancia de la antijuridicidad o ilicitud de una conducta (sin que
haya ningún error sobre los elementos objetivos del tipo indiciario d de las causas de justificación) es un
simple "error de prohibición", que no excluye el dolo, sino que afecta sólo a la culpabilidad de un hecho
doloso (ésta es la que, con las diversas fundamentaciones indicadas, en materia de error se denomina "teoría
restringida de la culpabilidad": v. infra 17/74 ss.).
j) Conocimiento de de la ausencia de los presupuestos de causas de exclusión de
la tipicidad
30 Como personalmente sostengo además una estructuración sistemática del tipo de injusto según la cual
la parte negativa del tipo comprende, además -y antes- de las causas de justificación, las causas de
exclusión de la tipicidad, tanto las causas de atipicidad por exclusión del tipo indiciario de antijuridicidad
general, como las causas de exclusión sólo de la tipicidad penal o de la antijuridicidad penal (posición que
ya no es tan frecuente sostener con carácter general: sobre ella v. infra Cap. 20), el conocimiento de la parte
negativa del tipo requiere también conocer la ausencia de los presupuestos o elementos objetivos de esas
causas de atipicidad.
g) Voluntad o no además de conocimiento
31 Sobre la cuestión de si el dolo requiere, además del conocimiento, voluntad de realizar los
elementos objetivos del tipo o no la requiere, la doctrina durante el siglo XIX y hasta prin­
cipios del XX estuvo dividida entre la "teoría de la voluntad" y la "teoría de la representa­
ción". Después se impuso la primera, exigiendo por tanto un elemento volitivo en el dolo, y
siendo doc. dom. hasta los años 70 (del s. XX). Actualmente la exigencia de voluntad --que
considero correcta- sigue siendo muy mayoritaria en doc. y jurispr., pero ha aumentado el
sector que, no sólo para el dolo eventual, sino para el dolo en general, rechaza la exigencia
238
Lecciones de Derecho Pena!. Parte General Cap.16
de voluntad y considera que basta con el conocimiento --en un determinado grado- de que
se pueden o se van a realizar los elementos objetivos del tipo4 .
h) Concepto de dolo que se defiende
Por todo lo expuesto, el concepto de dolo que aquí se mantiene es: conocimiento y volun- 32
tad de realizar todos los elementos objetivos del tipo total de injusto, tanto los de su
parte positiva o tipo indiciario, como los de la parte negativa del tipo, es decir, la ausencia de
los elementos de causas de atipicidad o de exclusión de la tipicidad y de causas de justifica­
ción; unos y otros son los presupuestos de la antijuridicidad o prohibición penal. En cambio,
el dolo no requiere conocimiento o conciencia de la propia antijuridicidad o prohibición (ni
general ni penal) de la conducta.
2. Posición sistemática del dolo
a) Su paso de la culpabilidad al tipo de injU$IO
Como hemos visto ya con detalle, mientras que la doc. tradicional entendía el dolo como 33
forma o grado de la culpabilidad, actualmente la doc. mayor. sostiene con razón que el dolo
se ubica sistemáticamente en el tipo de injusto5 (aunque subsiste la concepción tradicional
-extendida sobre todo en la jurispr. española-, y tb. existe hoy un sector minoritario que
sostiene la doble posición sistemática del dolo, en el tipo de injusto y en la culpabilidad).
El dolo supone el mayor grado de desvalor de la acción, es decir un grado de injusto más
elevado en comparación con la realización del hecho por imprudencia, da lugar a un tipo
distinto del de la comisión'imprudente del mismo hecho objetivo, y a veces incluso sólo su
presencia se valora como suficientemente grave para que haya un hecho típico, penalmente
antijurídico. Sobre las razones que fundamentan la posición del dolo, al igual que la de la
imprudencia, en el tipo de injusto, remito a lo ya expuesto supra 13/29 ss., 38-58.
En efecto, por una parte, su elemento cognoscitivo o intelectual, esto es, el conocimiento de los elementos 34
objetivos del tipo global de injusto implica conocer los presupuestos materiales de la prohibición penal,
es decir, todos los datos y circunstancias que fundamentan la antijuridicidad (penal, y por ello tipificada).
Eso es un conocimiento de la "materia de prohibición", que, si pese al mismo el sujeto decide actuar, el
Derecho valora negativamente con carácter objetivo-general. // Por otra parte, el elemento volitivo del
dolo supone, en comparación con la imprudencia, el mayor grado de "desvalor de la acción", tanto en
sentido subjetivo como incluso objetivo: mayor desvalor subjetivo de la acción (o desvalor de la inten­
ción), pues a diferencia de la imprudencia se quiere atacar un bienjurídicopenalmente protegido y por ello
también hay -generalmente, salvo problemas de culpabilidad individual- voluntad de enfrent3.miento
directo con el Derecho; y además -como p.ej. destaca Mir- la actuación dolosa, al menos como regla
Así p.ej. Schmidhiiuser, Jakobs, FrisCh, Kindhauser, Bottke, Gimbernat, Silva, Laurenzo. No obstante, es
fundamentalmente a propósito del dolo eventual donde se defienden estas posiciones, y allí !o vamos a
examinar más en detalle: infra 16/63 ss.
Y hay que insistir en que esto ni sólo lo mantiene la doc. finalista, sino un sector mucho más amplio, ni
tampoco se mantiene por las razones ontológicas (derivadas de la inclusión de la finalidad en la acción)
con que lo fundamentó originariamente el finalismo, sino por argumentos normativos--eso sí, tb. aducidos
adicionalmente por el finalismo- sobre la concepción y función del tipo de injusto.
239
 Diego-M. Luzón Peña Lecciones de Derecho Penal. Parte General Cap. 16
Cap. 16

or objetivo de acción, que la corres­
general, significa tb. mayor peligrosidad, y por tanto mayor desvalque puede lesionar un bien jurídico,
pondiente conducta imprudente: pues ante una conducta peligrosa, riesgo o peligrosidad, será, ex ante y
el grado de posibi lidades de que ello se produzca, o sea el grado deresultado o hecho -dolo directo- y
como regla, superior si el autor quiere precisamente producir ese stancias, o si al menos -en el dolo
dirige a ello su comportamiento, variándolo incluso según las circun con un mínimo fundamento en evitar�
eventual- acepta el eventual resultado o hecho típico, sin confiar sujeto ni busca ni acepta producir el
el sujeto concreto no tenga conci encia d e la antijuridicidad misma, es decir aunque no ha
dolus malus en el sentido tradicional y usual del término , equivalente a dol� subjetivame:r:
malo (dolus subiective malus).
b) Por lo que se refiere a las diversas clas es de elementos del tipo, el conocimiento del dolo 38
debe abarcarlos todos, tanto los e lementos e senciales como también los accidentales (sobre
0

los efectos del error sobre estos ultnn o s v. infra 1 7/29 ss.), tanto los descriptivos como lo s
lo, que si, como ocurre en la actuación imprudente, la conduc ta del
consciente, el sujeto confía con un normativos; aunque sobre el grado de conocimiento que hay que tener sobre los elementos
resultado o hecho, y más aún si, como es el caso de la imprudencia alguna posibilidad de control o mejores normat1v�s, por su remisión a otras normas fuera del tipo, se discute si ba sta -por citar
mínimo fundamento (pese a todo no prudente, pero que implica
circunstancias) en evitarlo. l algunas formulas- un conocinüento aproximado o paralelo e n la esfera del profano, 0 un
co�oc1m1ento de su s entido social o de su significado material auténtico (para más detall es
v. injra 17/17 ss.). En cuanto a los "tipos abiertos", para el dolo basta el conocimiento de
b) Consecuencias _
los presupuestos obJ e!Ivos de la valoración global, p ero no e s preci s a la conciencia de ésta
s ione s materiales, fundamentalmen­
35 Esta posición sistemática tiene consecuencias o repercu (v. supra 14/25 ss .).
detalles v. mi DP, PG, 2.', 1 6/44
te en materia de error y de participación y autoría: para más �) El elemento intelectual normalmente consiste en una consciencia clara y precisa de los elementos del 39
itiva, que e l dolo se trata antes , en
s. Aparte de ello, tiene como cons ecuencia formal, expo s t1p �; pero, c�mo ha puesto de manifiesto Platzgummer (1 964), a veces puede consistir en la "co-conscien-
epción tradic ional.
el tipo de injusto, sin espe rar a la culpabilidad como en la conc �1a , en u� saber concomitante permanente" basado en' una representación previa del elemento que ya
ti.ene el S�Jeto � la conoce, �o.r lo que no le presta una explícita atención actual, pero la aprehensiód la tiene
s:empre 1n�ed1ata Y automat�camente disponible sin necesidad de recordar, p.ej. la condición de funciona�
n. Elementos cognoscitivo y volitivo no del propio autor en un dehto de funcionarios7.
al) de injusto
l. Conocimiento de los elementos objetivos del tipo (glob 2. Voluntad
imie nto de los elementos objetivos, positivos ·
3 6 a) Como se ha visto, el dolo requiere e l conoc a) �demás el do;o requiere un elemento volitivo, la voluntad, pero no ya la voluntad 40
entos obj etivos de l tipo posi­
y negativos , del tipo global de injusto, o sea, tanto de los ele m genenca de accton -precisa para cualquier conducta o acción-, sino precisam ente la
mentos que son requisitos de las
tivo o indiciario como de la falta de concurrencia de los ele vo lu�tad de realizar la cónducta típica, el querer realizar todos los elementos obj etivos
los p resupuestos materiales de
cau s as de atipicidad o de justificac ión. Ello implic a conocer d.e l ttfo de los que s � tiene conoci 1;1iento, Y voluntad no sólo la hay en el dolo directo
los datos y circunstancias
la prohibición penal, la "materia de prohib ición" , es decir, todos de l. grado: el propos1to o mtencton de r ealizar precisamente la conducta típica (donde
Así p ues , no se requiere co­
que fundame ntan la antijuridicidad (penal, y por e llo tipificada). has ta tal punto es d ecis ivo el e le mento volitivo que con el propósito O finalidad directa
te prohib ición qu e recae sobre
nocimiento de la valoración jurídi ca ne gativa y la consiguien hay dolo -:Y, a diforencra con el dolo eventual, no se plantea dónde está el límite con la
ad misma, sino de todos los
la conducta, o sea, no hace falta conciencia de la antijuridicid 1mp:�dencra cons ciente- aunque haya no probabilidad, sino pocas posibilidade s de pro­
tein, exigiendo conciencia
presupuestos de la mism a; o, como señalan von Weber y Schajfs ducu el tipo: v. infra 1 6/45 ss., s mo tb. en el de dolo directo de 2.º grado y en e l eventual.
rrenc ia de los presupuestos de _
tanto de los e lemento s de l tipo positivo como de la no concu En el dolo d,re�to de 2. 0 grad�, donde el sujeto no persigue preci samente el hecho típico,
to de la valoración", no de la
las causas de justificación se requiere conocimiento de l "obje pero s abe_gue est,"__"._'l neces an �rnenteunido al fin g_ue JJ>'IS_i¡;lie, aunque algunos autores
"valoración de l obj eto" (distinción que proce de de Dohna)
6•
afirman que en tal cas o no se qmere el hecho típico, sino que basta con el conocimiento de
, dolus obiective malus (desde ,
37 Por eso e l dolo se puede denominar "dolo objetivamente malo" s u segura produccw n , ello no es cierto : si el sujeto sabe q ue con su actuación encaminada
Derec ho), concepto este que -aun­
el punto de vista de la valoración objetivo-general del a otro fin con segundad va a producir también el hecho típico, entonces, le guste O no le
sin añadir "objetivamente"- se
que aún con la terminología de dolus malus o "dolo malo" gu ste, necesaria yforzosamente también quiere producir el hecho típico, porque no tiene
y que puede afirmarse que existe ,
halla ya formulado con toda claridad en von Weber ( 1 95 1 ), mas remedro que consentir o aceptar su se gura re alización con su actuación· s i d e verdad
mentan la prohibición y aunque
ya con el conocimiento de todos los presupuestos que funda no qmere reahzar el hecho típico, tiene que desistir o renunciar a su actu;ción. y en el
dolo eventual, como después se verá (infra 1 5/65-68, 76 ss.), lo correcto materialmente y

Por eso es equivocada la crítica que frecuentemente se ha hecho a la teoría de los elementos negativos del
tipo diciendo que convierte la propia antij uridicidad en elemento o presupuesto del tipo; no es así: lo que En ca:°�i� , autores como Schwebe, KOhler, Muñoz Conde o Díaz Pita critican este concepto por su riesgo
componen el tipo son todos los presupuestos de la antijuridicidad, pero no la antijuridicidad misma, que es de ob�et1v1smo.
un predicado jurídico que se deriva ?e la concurre�cia de esos presupuestos.
241
240
 Cap. 16 Diego-M . Luzón Peña
coherente sistemáticamente con las otras formas de dolo es exigir también un mínimo de
voluntad en forma de aceptación o consentimiento ante la posibilidad, aquí no segura, de
producción del hecho típico.
41 La exigencia también de voluntad para el dolo coincide ya con el concepto prejurídico, de la calle, del
hecho doloso frente al imprudente (Jescheck). Pero además esa voluntad tiene una relevancia decisiva a
efectos jurídicos, en la estructura del injusto típico, pues (como he anticipado supra 16/34) no sólo supone
mayor desvalor subjetivo de acción por la decisión contra el bien jurídico y lo dispuesto por el Derecho,
sino que tb. configura, al menos como regla general, la mayor peligrosidad objetiva -desvalor objetivo de
acción- de la conducta en que el sujeto no va a intentar evitar el hecho típico.
42 b) De todos modos, la ubicación del dolo en el tipo de injusto permite establecer también
en sn elemento volitivo determinadas limitaciones basadas en una valoración jurídica
objetivo-general. Así p.ej . he advertido ya de que, si el sujeto es consciente de las cir­
cunstancias por las que su conducta carece de adecuación para producir el resultado, y por
tanto ya se sabe ex ante que no puede haber imputación objetiva, aunque pretenda de ese
modo producir el resultado típico, ello no se puede valorar normativamente como auténtica
voluntad o querer realizar todos los elementos típicos (incluyendo la imputación objetiva),
sino como simple deseo del resultado, jurídicamente irrelevante. Y también, pero en sentido
inverso (de afirmar que objetivo-normativamente hay voluntad y por tanto dolo pese a que
individualmente el sujeto no desea el hecho típico), ya se verá en el dolo eventual (infra
16/76 ss.) que procede efectuar una restricción normativo-objetiva de la exclusión del dolo
eventual cuando la falta subjetiva de consentimiento se debe a una confianza absolutamente
infundada e irracional en la no realización de la posibilidad del hecho típico.
43 e) L."Jn!el)�idad de la volun_ta�_c!� realiz_fll: e!Jipoobjetivo <:la lugªr a lª pri11cipaL�lasifica­
ción del dolo: disiííí;itij,,g(!g <Jntre dolodirecto de primer grado, conla voluntad más inteñsa:
la íiifonción o prÓpósito, pasando por ia orma int�rmeiffa del dóío directo dé segundo grado,
f
hasiá la forma de vohirifad ineno� inf.,11sª propi� del dolo even(]lal: la aceptación o-;;-oií:sii.�­
tiiniento de i.ma. ..pósibfe;
�- .
-
pero
. . -- . ño segura producción
. '"''"' .
del hecho típico.
---- . ·-· _____ ........ --· -·.
_. --- .....---- ··---·
_________
III. Dolo directo de primer y de segundo grado
1 . Intención, propósito o dolo directo de primer grado
a) Concepto
44 El dolo directo de primer grado es la forma de dolo en que el elemento volitivo se presenta
de modo más intenso. Supone que el propósito, intención o finalidad que persigue el agente
es precisamente la realización de los elementos de un tipo delictivo (en su caso, con su re­
sultado). Así p. ej. un sujeto apuñala a otro en el corazón queriendo precisamente causarle
la muerte (homicidio o, según las circunstancias, asesinato); o A destroza con una barra
las ventanas de la casa de B (daños, arts. 263 ss. CP) con la finalidad de romper todos los
cristales; o A le corta con un hacha la mano a B buscando adrede la pérdida de tal miembro
(lesiones graves del art. 149 CP, que antes se tipificaban como mutilaciones de propósito en
el art. 4 1 8 CP 1 944).
242
Lecciones de Derecho Penal. Parle General Cap. 1 6
b) Dolo directo de primer grado y no seguridad de producción del hecho
La doc. dom. considera con razón que si el propósito que persigue el autor es realizar un 45
determinado tipo, no obsta a la apreciación de dolo directo de primer grado el que no sea
seguro, smo solamente posible y por tanto incierto, que se vaya a producir el resultado o el
hecho típico (aunque un sector minoritario considera que esa situación es propia del dolo
eventual).
Se cita frecue��ement� casos extrem�s de gran _inseguridad, es decir, de posibilidades no muy altas respecto 4 6
de la producc1on del tipo: v.gr. el suJeto que dispara a gran distancia contra su enemigo para matarle· o la
persona infec!ada de s�da que tiene una sola relación sexual con otro que lo desconoce, queriendo pr;cisa­
.
mente �ransm1t1rle el virus y causarle la muerte. Pero hay que tener en cuenta que hay infinidad de supuestos
en la vida real en que el autor obra de propósito y con un grado elevado de posibilidad o incluso con bas­
tant� probabilidad, pero al fin y al cabo sin total seguridad de éxito en la realización del tipo; no obstante,
nadie du?a en ellos que hay dolo directo de primer grado. En efecto, el hecho de que la finalidad del sujeto
sea prec1s �n1ente realizar el tipo (es decir, la mayor intensidad de la voluntad) compensa un cierto grado
_
de inseguridad en la producción del tipo, de tal manera que se considera evidente el dolo directo de primer
grado y no se plantea que sean supuestos de dolo eventual.
Pues bien, el c�iterio debe ser el mismo aunque el grado de inseguridad de producción del tipo sea bastante 47
_
alto: la mayor 1ntens1dad de la voluntad constituida por el propósito o finalidad de producir el tipo preva-
lece sobre la i?s�guridad de su prod�cción y determina la calificación como dolo directo (de l .º grado) y
no �v��tual. Untcamente hay que fiJar el límite --como advierte con razón Roxin- de que el grado de
po�zb!hdad representad� suponga un riesgo mínimamente relevante y por tanto permita la imputación
obJettva; pues en el tan citado caso del sobrino que convence a su tío de que pasee durante la tormenta con
l� esperanz� de que le caiga un rayo y lo mate, tal remota posibilidad es absolutamente inadecuada (y jurí­
d1�a1:1ente irrelevante), _por lo que, al conocer el Sltjeto una situación en la que no puede haber imputación
º?Jet1va del resultad? n1 por tai;to un hecho típico, su esperanza de que se produzca el accidente mortal (por
c1 �rto, no d.e pro�uc,r él la muerte de un °?ºª� mínimamente controlable) tampoco es auténtico dolo (ni de
.
l . grado n1 de ninguna clase), o sea conc1enc1a y voluntad de realizar un hecho típico, sino un mero deseo
jurídicamente irrelevante.
c) Deseo o motivo o fin más próximo como característica
Según la doc. mayor., para que haya intención o propósito no es preciso que la realización 48
dd tipo constituya el móvil o fin último del autor, sino que basta con que la desee, la per­
siga, y por tanto constituya su motivo o fin más próximo o directo, aunque ello constituya
el medio para un móvil o fin último: p.ej. el sujeto pretende -sin resultarle algo iudesea­
do- matar a un personaje importante o cometer una gran estafa, pero en ambos casos para
�btener fama _como delincuente importante. Por el contrario, según este criterio, si el sujeto
tiene que realizar el tipo como medio no deseado (que lamenta o al menos le es indiferente),
pero necesario para una ulterior finalidad o propósito, habrá sólo dolo directo de 2.º grado.
Y desde luego está claro que el sujeto puede actuar con intención o finalidad típica directa
Y al mismo tiempo perseguir una finalidad concomitante, en pie de igualdad: el ladrón, al
verse �orprendido, huye con el botín, por una pa1te para apropiárselo definitivamente, y
_
s1multaneamente para no ser detenido.
243
 Cap. 16 Diego�M. Luzón Peña
2. Dolo directo de segundo grado
a) Concepto y alcance
49 En terminología de la jurisprudencia del TS es conocido como "dolo de consecuencias nece­
sarias" (denominación que expresa muy gráficamente su contenido), y en nuestra doctrina se
lo designa también como "dolo indirecto", mientras que en cambio en la doctrina alemana es
frecuente la utilización del término "dolo directo", sin más, por contraposición a la intención
o dolo directo de primer grado.
50 El dolo directo de segundo grado supone que la intención o propósito que persigue el su­
jeto no es precisamente la realización del tipo, sino la consecución de otro objetivo, pero
sabe que a tal acción encaminada a otro fin va unida necesariamente y con seguridad la
realización de todos los elementos de un tipo delictivo (con sus diversas circunstancias y,
en su caso, su resultado), cuya producción por tanto, aunque no le guste, también acep­
ta.
51 Hay que advertir que un grado altísimo de probabilidad, rayana en la certeza, se puede equi­
parar a la seguridad de producción del hecho típico; de hecho, con gran frecuencia se afirma
que el sujeto actuó con la "práctica seguridad" o estando "prácticamente seguro".
52 Ejs.: El terrorista que coloca una potente bomba en el coche de un político importante para matarlo, pero
sabe y acepta que al explotar mate también al chófer, aunque no tenga n!ngún interés en ello o incluso lo
lamente, actúa con dolo directo de 2. grado respecto de esta muerte (y dolo directo de 1. grado respecto de
0 0
la del político). En el "caso Thornas" (1875), muy citado por la doc. alemana, el tal Thomas hizo colocar en
un barco explosivos para hundirlo en la travesía y cobrar el seguro (estafando co9- ello a la compañía ase­
guradora), sabiendo y aceptando que con la explosión morirían seguro personas de la tripulación, aunque
no tenía el menor interés en causarles la muerte: respecto de los asesinatos de personas dolo directo de 2.0
grado (y de 1.° grado en cuanto a la estafa y a los estragos en el barco).
b) Compatibilidad del dolo directo de segundo grado con la redacción de algunos
tipos que exigen intención, propósito, ánimo o finalidad
53 La distinción entre el dolo directo de 1. 0 y de 2. 0 grado generalmente es una pura cuestión
conceptual, sin mayor trascendencia práctica, pues en ninguno de ellos, y a diferencia del
dolo eventual, se plantean problemas de dificil delimitación con la imprudencia conscien­
te, y además la mayoría de los tipos dolosos de la parte especial, tanto los que requieren
el dolo implícitamente como los que exigen expresamente realización consciente o a sa­
biendas, admiten ambas formas. Ahora bien, la cuestión es más dudosa en aquellos tipos
que exigen obrar "de propósito" o "intencionadamente", o "para ... " o con un determinado
animus, donde no está tan claro si sólo cabe el dolo directo de !.º grado o también encaja
en ellos el de 2.0 grado, es decir, si basta con que el autor sepa que va a producir con se­
guridad un hecho típico, pero no lo desea, sino que le es indiferente o incluso lo lamenta.
Por una parte, hay que reconocer que es bastante tenue la frontera entre este caso y el su­
puesto de hecho típico que sí persigue y desea el sujeto pero como medio para conseguir
su objetivo final (otro hecho típico o algo atípico), que es un supuesto ya de dolo directo
de primer grado. Pero por otra parte, está claro que "propósito" o "intención" en sentido
estricto sólo lo hay en el dolo directo de !.º grado, y que ya hay que manejar un sentido
244
Lecciones de Derecho Penal. Parte General Cap. 16
amplio de esos términos para incluir tb. al dolo directo de 2. 0 grado. Probablemente no se
pueda dar una respuesta general, sino dependiendo del correspondiente sentido y finalidad
con que los tipos en cuestión utilicen las expresiones "intención", "propósito", "ánimo"
o similares.
IV. Dolo eventual
l. Introducción. La delimitación entre dolo eventual e imprudencia conscien­
te
El dolo eventual se diferencia de las dos clases de dolo directo en que, por una parte, el 54
sujeto no persigue o pretende directamente realizar el hecho típico y, por otra parte, sabe
que no es seguro, sino sólo posible -una eventualidad, por tanto-, que con su conducta
realice el hecho (en su caso, el resultado) típico. Hasta aquí hay acuerdo doctrinal en que
esa es la situación característica del dolo eventual; pero como también existe una modalidad
de imprudencia, la imprudencia o culpa consciente (o con representación, o con previsión)
en que se da esa misma situación inicial, o sea, que el autor sabe, prevé o es consciente de
que se da la posibilidad de realizar el hecho típico, la doctrina se divide sobre qué requisito
adicional hay que exigir en el dolo eventual para que sea auténtico dolo y por tanto distínto
y más grave que la imprudencia consciente. Sobre ello se formulan las distintas teorías que
se exponen a continuación.
Ejs. de situaciones así, en que se discute el límite entre dolo eventual e imprudencia consciente: Un delin- 55
cuente es sorprendido por la policía en un control de carretera y para huir arranca bruscamente el coche,
siendo consciente de que puede golpear a alguno de los agentes que están al lado pero sin pretenderlo, y
efectivamente golpea a uno que se interpone, causándole lesiones o la muerte; o para huir dispara hacía
atrás, hacia donde están los policías que le persiguen, pero sin pretender precisan1ente alcanzarlos. Un
camionero adelanta en una curva a una caravana de vehículos. siendo consciente de que podría venir algún
vehículo de frente y chocar con él. El conductor de un coche, que lleva mucha prisa, no se detiene ante un
paso de peatones pese a ver que están cruzando algunas personas y atropella a una de ellas. En una calum-
nia o en una acusación y denuncia falsa, el sujeto no está seguro de si la persona a quien atribuye haber
cometido un delito es realmente autor del mismo: De modo similar, en una falsedad en documento o en un
falso testimonio, el sujeto hace constar su afirmación sin saber seguro si es cierto lo que dice (que luego
efectivamente es falso). En una omisión de socorro, el sujeto abandona a la víctima de un accidente sin
saber si está viva o muerta, o sin cerciorarse de si está o no desamparada. El "caso de los mendigos rusos"
(cit. en la �iteratura rusa del s. XIX): unos mendigos utilizaban a niños pequeños para pedir limosna y, para
que produjeran aún más compasión, les mutilaban alguna extremidad; como las mutilaciones se hacían sin
ninguna atención médica, algunos niños no soportaban la intervención y morían, pero pese a conocer ese
riesgo, continuaron mutilando a otros niños. El "caso de la caseta de tiro" (propuesto por Lacmann, 1911 ):
en una caseta de tiro de una feria, un joven apuesta dinero con unos amigos a que es capaz de alcanzar con
un disparo de escopeta una bola de vidrio que sostiene en la n1ano la muchacha encargada de la caseta, y
para el caso de fallar y herirla en la mano ---como efectivamente luego ocurre- confía en poder escaparse
confundiéndose entre el gentío.
245
 Cap.16 Diego�M. Luzón Peña
2. Teoría del consentimiento (de la aceptación)
a) Formulaciones; carácter subjetivista de la confianza como exclusión del con­
sentimiento
56 La teoría del consentimiento, mayoritaria en doc.8 y jurispr., considera que, como cualquier
otra forma de dolo y por coherencia (sistemática y material) con las modalidades de dolo
directo, el dolo eventual, además del conocimiento de la --eventual- realización de los
elementos objetivos del tipo, también requiere un elemento volitivo y que éste precisamente
es el que lo diferencia de la imprudencia consciente, en que no se da tal voluntad. Aquí la
voluntad es menos intensa, porque el sujeto no desea ni pretende precisamente realizar el
tipo y tampoco está seguro de si se producirá o no; pero, planteándose la eventualidad de
que se produzca el hecho típico, consiente en ella. Aunque parte de este sector doctrinal
utiliza la fórmula "consentir", de la que viene el nombre de la teoría, otros autores utilizan
expresiones similares (que consideran, o bien equivalentes, o que introducen algún matiz o
precisión), tales como "aceptar", "aprobar", ''asumir", Hconformarse con", "resignarse con
o ante", o tomar una "decisión por la posible lesión del bien jurídico" (fórmula de Roxin9);
e incluso algunos utilizan las fórmulas "contar con" (p.ej. Cerezo usa en ese sentido la fór­
mula de Welze[) o "tomarse en serio" (originaria de Stratenwerth) como forma de voluntad,
o incluso -según algunos- de consentimiento o aceptación.
57 Algunos autores denominan también a esta concepción "teoría de la aprobación". Pero realmente "apro­
bación" no es equivalente a consentimiento o aceptación, pues aprobar supone que al sujeto le parece
bien la eventual producción del hecho, lo que sería un concepto demasiado restrihgido de dolo eventual,
pues dejaría fuera supuestos en que, aunque le sea indiferente o incluso indeseada, el sujeto consiente o
acepta esa eventualidad. Por eso gran parte de este sector rechaza la fórmula de la aprobación y utiliza
conceptos neutros como consentir o aceptar, o que incluso dan idea de disgusto, Como conformarse o
resignarse.
58 En cualquier caso, esta teoría está de acuerdo en que no hay consentimiento si el sujeto
mentalmente "'rechaza" o "descarta" la eventualidad representada o "confía en" su no pro­
ducción. En tales casos habrá sólo imprudencia consciente. Ahora bien, la teoría pura del
consentimiento es en esto totalmente subjetivista, de modo que, por muy irrazonable y ca­
rente de la menor base para ello que sea su esperanza, si el autor subjetivamente confia (aun
de modo irraciona[) en que no se produzca el hecho típico, esta posición considera que ya
no existe la disposición de ánimo del dolo eventual, sino de la imprudencia consciente.
b) Las fórmulas de Frank como método auxiliar
59 Han tenido gran difusión como indicios o métodos auxiliares para saber si hay o no consentimiento,
y según ello dolo eventual o sólo imprudencia consciente, dos fórmulas propuestas por Frank (1898,
En la española, p.ej. Antón, Jiménez de Asúa, Quintana, Luzón Domingo, Córdoba, Cuello Calón, Díaz
Palos, del Rosal, Sainz Cantero, Coba/Vives, Muñoz Conde, en la alemana, p. ej. v. Hippel, Kohlrauschl
Lange, Dreher, Baumann/Weber, Maurach/Zipf, Horn, Weber, Wolter, Roxin.
La aceptan -aunque con diversos matices-, entre otros, Stratenwerth, Rudolphi, Hassemer, Rodríguez
Montañés, Díaz Pita, Muñoz Conde.
246
Lecciones de Derecho Penal. Parte General Cap. 16
193 ��- ·L a "primera �órmula de Frank" o fórmula hipotética dice: hay dolo (eventual) si se llega a la con­
clus1on de que el sujeto, aunque estuviera seguro de que se iba a producir el hecho, aunque se lo hubiera
repr�s:n �ado como seguro, pese a
, "
t�?º hubiera actu ª?º• y si e? tal hipótesis no hubiera actuado, no hay
. .
d�lo, la segunda formula de Frank o fórmula pos1t1va es: "s1 el sujeto se dice: sea así o de la otra ma­
nera, �ase esto o lo ?tro, en to�o caso actúo", hay dolo, y en caso contrario no (sólo habría imprudencia
consciente). El propio Frank solo las entendía como medios de conocimiento para llegar a probar el dolo
eventual.
e) Críticas y respuestas
La teoría del consentimiento se defiende contra las críticas que se le han hecho en el sen- 60
'.ido de la dificultad, inseguridad o imposibilidad de probar una determinada posición del
antmo del suJeto ante algo no seguro, respondiendo que no se trata de una cuestión distinta
de las dificultades, pero tb. posibilidades, de probar la concurrencia de otras formas de
dolo Y, en general, de los elementos psíquicos o anímicos. Y por su parte, critica a las otras
teorías -sobre todo a la de la probabilidad, su principal opositora- que muchas de ellas
también tropiezan con dificultades de prueba y éon el obstáculo de la imprecisión, y, sobre
todo, que todas las demás fórmulas prescinden del elemento volitivo -aunque sea en la
forma atenuada del consentimiento o conceptos similares-, esencial para cualquier clase
de dolo.
d) Valoración de la teoría
En principio tiene razón en todo ello la teoría del consentimiento, y me parece preferible 61
la ffomula "aceptar" como expresión de una forma de voluntad, aunque menos intensa por
_
ref�nrse a una eventualidad que no se persigue directamente. Sin embargo, como después se
vera, hay que recha zar su versión subjetivista pura e introducir una formulación restringida
_
en cuanto a la pareJa conceptual aceptar/confiar en la no producción (teoría restringida del
consentimiento).
L�s que desde luego no son aceptables son la fórmula de la "aprobación", por las razones ya vistas ni la 62
pnm�ra fórmula (hipotética) de Frank. La incorrección de esta última se deriva de que pretende enfrentar
�l suJeto co� algo que normalmente no se ha representado: la decisión que tomaría si supiera seguro que
t�a a �roductr el hecho, pero que además no es lo decisivo, pues lo que in1porta es su posición frente a una
_
situación en que precisamente sabe que no es segura, sino sólo posible la producción del hecho. Ejemplos
como el de la "caseta de tiro" de Lacmann o el de los ••mendigos rusos" ponen de manifiesto como señala la
doc. ayor., que la l.ª fórmula de F:ank no lleva a resultados correctos: pues en el caso de Ía caseta de tiro,
_ � .
s1 el Joven cr�yera que seguro que tba a lesionar a la encargada, no le interesaría disparar porqué perdería
la apuesta, e igualmente en el de los mendigos, si supieran seguro que al mutilar a un niño éste iba a morir
no lo haría?, ya que lo que les interesaba es poder utilizarlo _vivo para la mendicidad; por tanto en ambo�
casos ha�nª que negar el dolo eventual, lo que no es correcto, pues en ambos los sujetos son conscientes
··
de la pos1bll�dad del resul�ado (lesiones? muerte) y, aunque no les interese, no rechazan, sino que aceptan
esa event�a!1dad. Ahora b�en, todo ello no es razón para rechazar la teoría del consentimiento, como hacen
algunos d1c1endo que son 1�aceptables la fórmula de la aprobación o la l.ª fórmula de Frank; pues se puede
�efender alguna de las vanantes de la teoría del consentimiento -y así lo hacen la mayoría de sus partida­
nos- pese a rechazar las dos fórmulas indicadas.
247
 Cap. 16 Diego-M. Luzón Peña
3. Teorías de la posibilidad y de la probabilidad (teorías de la representación)
a) Las teorías de la representación y sus variantes
63 En el extremo opuesto a las variantes de la teoría del consentimiento están la "teoría de la
posibilidad" y la "teoría de la probabilidad", también conocidas como "teoría de la represen­
tación" (aunque curiosamente este nombre algunos lo usan como equivalente a la teoría de
Ja posibilidad, y otros a la de la probabilidad); según las mismas el dolo eventual no re�mere
_ _
elemento volitivo, sino sólo intelectivo o cognitivo, el conoc1m1ento o representac10n de
-según una teoría- la posibilidad o -según la otra- la probabilidad de producción del
hecho típico.
b) Teoría de la posibilidad
64 Según la teoría de la posibilidad'º ya se da el dolo eventual con la mera representación de la
posibilidad de producción del hecho, sin necesidad de elemento volitivo. Pero eso significa
que se niega la existencia de imprudencia consciente, pues todas las demás teorías conside­
ran que esa clase de imprudencia se caracteriza precisa:nente por la co�ciencia de la yosi­
_
bilidad de realizar el hecho típico, mientras que los part1danos de la leona de la pos1b1hdad
sostienen en efecto que no hay más imprudencia que la inconsciente. Lo que ocurre es que
Juego parte de sus defensores sostiene que, si el sujeto pese a la representación de la posi­
bilidad confía en que no se produzca el resultado (o el hecho), ya no tiene una "verdadera
o auténtica representación" (Schroder), o tiene conciencia de una "posibilidad abstracta",
pero no de la "posibilidad concreta" (Schmidhéiuser), y por eJlo niegan que haya dolo even­
tual -llegando realmente al mismo resultado que la teoría del consentin:iento, sólo que con
otros nombres- y afirman que hay imprudencia inconsciente.
e) Teoría de la probabilidad
65 La teoría de la probabilidad1 1 considera que para el dolo eventual no basta con conciencia
de la mera posibilidad, que será lo característico de la imprudencia consciente, pero sí basta
con la conciencia o representación de la probabilidad, o sea de un determinado grado ele­
vado de posibilidades, de producción del hecho típico (otros utilizan formulaciones más o
menos próximas 12). En cambio, y al igual que la teoría de la posibilidad, sostiene que no es
w v. Liszt, SchrOder, Schmidhiiuser, Zielinski.
l1 H. Mayer, Ross, Schumann, Joerden, Gimbernat, inicialmente Mir, Octavio de Toledo/!-Iuerta, Silva, Lau-
renzo, Ragués.
12 Así Frisch o Jakobs, que utilizan un concepto similar, el de conciencia de -un cierto grado de-- nesgo
O peligro, o, como Laurenzo, el de conciencia de un peligro concreto y directo de lesión; próximas tb. las
fórmulas del "tomar en serio" de Stratenwerth, o del "contar con" de Welzel, e igualmente, aunque dando
más importancia a la propia situación objetiva abarcada por el dolo, las fOrmulaciones de Herzberg, de la
conciencia de un "comportamiento peligroso cualificado", a saber, de un "peligro no cubierto, re�guardado
O asegurado", o la de Bottke exigiendo representación de un "riesgo típico intolerable", no paralizable me­
diante actuación.
248
Lec ciones de Derecho Penal. Parte General Cap. 1 6
preciso en absoluto para el dolo eventual el consentir, aceptar o conformarse como elemento
volitivo; según unos como excepción para el dolo eventual, y según otros porque tampoco
el dolo en general requiere voluntad (así sucede, según éstos, en el dolo directo de 2.º gra­
do , de tal manera que entre éste y el dolo eventual sólo habría una diferencia del grado de
posibilidades -todas en el dolo directo de 2. 0 grado, bastantes en el dolo eventual-- de las
que se tiene conciencia).
Dentro de la teoría de la probabilidad -o del peligro o riesgo- hay divergencias, por una parte, en cuanto 66
al grado de probabilidad que ha de representarse el sujeto. Pero por otra parte y sobre todo, en cuanto a si
se mantiene estrictamente el punto de partida o si se introducen modificaciones que acaban acercándola en
los resultados a la teoría del consentimiento.
d) Valoración crítica
Estas teorías de la representación ( de la posibilidad o de la probabilidad), en la medida en 67
que se defienden en su forma pura, no son aceptables por prescindir totalmente del
elemento volitivo, necesario para cualquier clase de dolo -también para el dolo directo de
2. 0 grado, en que, como se vio, el sujeto necesariamente acepta la producción del hecho- y
necesario por ello también para el dolo eventual, no sólo por coherencia sistemática con las
formas de dolo directo, sino además porque el elemento volitivo, aunque sea en su forma
menos intensa, es Jo que materialmente fundamenta la diferencia de desvalor -subjetivo y
objetivo- de la acción frente a la imprudencia.
Por una parte, si el autor, por mucho que se represente la posibilidad o incluso la probabilidad de realizar 68
el hecho típico, no acepta esa eventualidad porque confía con un mínimo -aunque erróneo- fundamento
(lo que ya veremos que normativamente hay que exigir para que la confianza sea más que un deseo) en su
no producción, p. ej . si el aut6n1ovilista que por prisa va a irntmpir en un paso de peatones cuando cruzan
varias personas, es consciente de la alta peligrosidad de su acción, pero pese a todo confía arriesgada­
mente en su habilidad como conductor para esquivar y no atropellar a ninguna, no cumple el mínimo de
desvalor de acción propio del dolo, por lo que es injusto considerar y castigar como dolosa -como hacen
las versiones estrictas de estas dos teorías- una conducta que se aleja totalmente del dolo directo y cuyo
desvalor de acción corresponde claramente a la imprudencia (es imprudencia consciente). Por otra parte
y a la inversa, si, aunque sean no muy altas las posibilidades de producción el hecho, el sujeto acepta esa
eventual producción, sin descartarla ni intentar evitarla, lo correcto es calificar esa decisión de la voluntad
como dolo eventual, y no como mera iinpnidencia consciente, como pretendería la teoría de la probabilidad
(la objeción no afecta en este caso a la teoría de la posibilidad, pues para ella hay tb. dolo eventual en ese
caso, aunque con la incorrecta fundamentación de que basta con la conciencia de la posibilidad).
Además, la teoría de la probabilídad presenta el grave inconveniente de la imprecisión a 69
la hora de fijar el grado de posibilidades que ha de representarse el sujeto (con la dificultad
adicional por tanto de un juicio subjetivo, no del grado objetivo de peligro) para marcar la
frontera entre la conciencia de Jo simplemente posible y la de Jo probable, y por tanto entre
la imprudencia consciente y el dolo eventual; si los casos extremos (conciencia de un 1 - 1 0%
de posibilidades, por un lado, y por otro, del 80-95%) serían fácilmente clasificables, los
juicios sobre porcentajes intermedios y próximos (p. ej. entre un 40 y un 60% de posibili­
dades) ya no está tan claro dónde encuadrarlos, ni se ve clara la justicia de atribuirlos a una
categoría y no a la otra. Y por lo demás, las dificultades probatorias de la representación
del grado de peligro por parte del sujeto y de su juicio más o menos aproximado serán co-
mo mínimo no inferiores a las que se atribuyen -como crítica- a la comprobación de la
249
 Diego-M. Luzón Peña Lecciones de Derecho Penal. Parte General Cap. 16
Cap. 1 6

existencia o no de consentimiento. En cuanto a la teoría de la posibilidad, no supone estos Como se ve, con esto se pretende un notable acercamiento o incluso coincidencia entre las teorías del con- 74
sentimiento y de la representación, fundamentalmente en su variante de la probabilidad; máxime cuando
inconvenientes de imprecisión y dificultad de prueba, pero precisamente porque se limita algunas fórmulas de la teoría de la probabilidad o próximas a ésta, como hemos visto, en el fondo hacen
a exigir para el dolo eventual conciencia de la simple posibilidad de producción del hecho, esta combinación.
exigencia tan mínima que es totalmente inadmisible: el dolo eventual ya no supondría ni Sin embargo, no siempre es posible la coincidencia de criterios y resultados entre las teorías del consentí- 75
siquiera -como en la teoría de la probabilidad- una zona intermedia (la conciencia de la miento y de la probabilidad. En primer lugar, aunque este supuesto no se suele destacar por las teorías mix-
probabilidad) entre el conocimiento de la seguridad y el de la mera pos1b1ltdad, Y con ello se tas, el suj eto puede ser consciente de que no hay probabilidad, sino mera posibilidad no elevada del hecho
suprimiría -·innecesaria e inadecuadamente- la imprudencia consciente. -y según eso no se lo toma en serio-- y sin embargo aceptar, conformarse con su eventual producción;
esta posibilidad la reconoce tanto la teoría de la probabilidad en su versión estricta, sosteniendo que no hay
dolo, como la teoría del consentimiento, defendiendo que hay dolo eventual (salvo que el sujeto sea cons­
e) Proximidad de las versiones no estrictas de las teorías de la representación a ciente de que hay sólo unas posibilidades tan mínimas y remotas que la acción sea inadecuada, en cuyo caso
la teoría restringida del consentimiento ya se ha visto que no hay auténtico dolo). Y en segundo lugar, el sujeto puede considerar probable e incluso
muy probable el hecho y sin embargo confiar en su no producción, lo que excluye el dolo para la teoría pura
70 Por el contrario, las versiones no puras o estrictas de las dos teorías de la representación, que ya se han vi�to,
del consentimiento, que para ello se conforma con una confianza aunque sea puramente subjetiva, irracional
acaban llegando a resultados concordantes con la te oría del consentimiento, p or lo me�os con su ver� 1ón
e infundada, en el fondo con un simple deseo o esperanza de que no se produzca.
restringida de la confianza mínimamente fundada, y que me parecen cor rectos. Pero as1 se desnaturalizan
las teorías de la representación. En cualquier caso, la discusión acaba siendo prácticamente nominal (en el
mismo sentido Roxin). 6. Concepción correcta: teoría restringida del consentimiento o aceptación
En las últimas décadas se ha extendido bastante l a que se puede denominar "teoría restrin- 76
4. Teoría del sentimiento o de la indiferencia gida del consentimiento o de la aceptación", defendida bien como tal o dentro de una teoría
subjetiva o mixta, y que considero la correeta 15 . La misma supone que, por las razones ya indicadas
71 Para esta teoría 1 3 hay dolo eventual si el sujeto muestra un sentimiento, actitud
ción típica (por coherencia con las otras formas de dolo directo y para distinguirse con suficiente funda­
disposición de ánimo de no importarle, de indiferencia hacia la posible realiza
a o dts-
que se ha representado, mientras que si ello no le es indiferente, sino que le preocup mento material, por su más grave desvalor de acción, de la imprudencia consciente), el dolo
gusta, ya no habrá dolo eventual sino imprudencia consciente. eventual requiere el elemento volitivo en forma de aceptación o consentimiento (o fórmulas
producción del similares) de la eventual producción del hecho, pero que mediante una valoración objetivo­
72 El sentimiento de indiferencia o de que al sujeto no le importa la posible
ión, pero nada más. Como criterio normativa se puede restringir lo que se entiende por aceptación/no aceptación. La restric­
hecho, puede ser frecuentemente un indicio de su aceptac
decisió n de voluntad, que ción más usual e importante consiste en considerar que la aceptación (o consentimiento o
único es inadmisible, pues el sentimiento no puede sustituir a una
atible con una similares) no se excluye por una confianza irracional e infundada en la no producción del
es lo que cuenta: Por una parte, el sentimiento de indiferencia no es incomp
y a inversa,
la hecho -considerando que es.a confianza meramente subjetiva no es una auténtica confian-
imprudencia, p.ej. temeraria, en que el sujeto confie en no producir el hecho;
nte, sino sensi­ za, sino una esperanza o deseo jurídicamente irrelevante-, sino que la aceptación o c·on­
puede haber dolo, eventual o incluso directo, en que el sujeto no sea indifere
ble, preocupado o disgustado por la produc ción del hecho. sentimiento sólo se excluye por una confianza mínimamente fundada objetivamente,
aunque errónea, en que no se produzca el hecho 16.
Por otra parte, y aunque no se suele destacar en este contexto el paralelismo o simetría, en el extremo opues- 77
5. Teorías mixtas o eclécticas to una restricción objetivo-normativa de la voluntad conduce igualmente a afirmar que sólo hay un deseo
73 Actualmente son frecuentes los intentos de unir o combinar 1las dos principales teorías, del consenti miento (o un sentimiento) jurídicamente irrelevante y no auténtica voluntad (para el dolo directo de l .º grado no
y de la probabilidad, mediante fónnulas mixtas o ecléctica s 4
, como exigir que el sujeto se tome_ en serio, un auténtico pretender conseguir, y para el dolo eventual no una auténtica aceptación o consentimiento)
de verdad cuente con la posibilidad, sea conscien te de la probabil idad de realizar el tipo Y se conforme con
cia de la probabilidad, pero
ella, la acepte. Pero para la mayoría de este sector no se trata de exigir concien
del c nsentimi ent o (salvo cuando no haya
además aceptación, pues eso supondría desembocar en la teoría o

probabilidad sino mera posibilidad), sino de consider ar que, si el sujeto consid � realment� probable . �o
ra
hecho, si se lo toma en serio y de verdad cuenta con el, por eso mismo tamb1en
posible pero en concreto) el En mis trabajos he ido pasando de l� teoría pura de la aceptación a la teoría restringida de la aceptación,
en que no se produzca, es que
lo acepta y se conforma con el mismo; y a la inversa, si lo descarta, si confía exigiendo una mínima base racional en la confianza (defendiéndola desde 199 l ).
no lo concibe como realmente probable, no cuenta con él, no se lo toma en serio. 16 Así p.ej., Engisch, 1930, Küpper, Schroth, Luzón Peña, Rodríguez Montañés, Maqueda. Pero tb. se defiende
ese criterio desde teorías cognoscitivas: p.ej. Silva, Laurenzo. Y también coinciden materialmente con ese
criterio defensores de diversas posiciones que p. ej. distinguen entre simple deseo y voluntad -Welzel- o
entre mera esperanza y confianza --como Roxin-, exigiendo para la segunda capacidad de control o evi�
13 ME. Mayer, Engisch o, en nuestra doc., Muñoz Conde combinándola con la del consentimiento. tación (así tb. v.gr., Corcoy, Herzberg, Díaz Pita, Muñoz Conde/García Arán) u otros fundamentos objeti­
!4 P. ej. Blei, Bockelmann/Volk, Eser, Jescheck, Strat�·n werth, Mir -PO-, Bacigalupo, Zugaldia. vos.

250 25 1
 Cap. 16 Diego-M. Luzón Peña
cuando el sujeto es consciente de que hay sólo unas posibilidades tan mínimas y remotas que la acción es
inadecuada (desde el punto de vista de la imputación objetiva) para producir un eventual resultado típico.
78 En ambos casos, pero sobre todo en el más importante a efectos de dolo eventual, el de la confianza total­
mente infundada, la pertenencia del dolo al injusto típico, con la consiguiente valoración objetivo-general
de todos sus elementos justifica que se haga esa valoración objetiva y consiguiente restricción del elemento
volitivo del dolo eventual. Así como en el elemento intelectivo hemos visto que, por esas mismas razones
sistemáticas y materiales de la inclusión del dolo en el injusto, ha de haber un conocimiento de todos los
elementos objetivos que fundamentan la prohibición, o sea, un dolo objetivamente malo (es decir, des­
valorado jurídicamente con carácter objetivo-general), que para el hombre medio ideal supone también
lógicamente el conocimiento de la prohibición, aunque el autor concreto pueda no tener, por un error de
prohibición, conciencia de la antijuridicidad ni por tanto dolus malus en sentido subj etivo, así también ha
de operarse con una valoración jurídica objetivo-general del elemento volitivo. Por eso, para excluir la au­
téntica aceptación (jurídicamente relevante), lo que cuenta no es la mera esperanza o confianza irracional y
puramente subjetiva en la no producción del hecho que tenga el autor, sino la confianza que con una mínima
base racional o un mínimo fundamento objetivo puede albergar cualquier persona, el hombre medio ideal, y
que es la que en una valoración j urídica objetivo-general se puede considerar que anula el grave desvalor de
acción de la aceptación o consentimiento (dejando subsistente la desvaloración inferior por imprudencia si
la creencia no era totalmente fundada y diligente, y excluyendo toda desvaloración jurídica si la confianza
se basaba en una creencia totalmente fundada ex ante por una comprobación objetivamente diligente).
79 Esa confianza con un mínimo fundamento objetivo requerirá, o que haya ya bastantes po­
sibilidades objetivas, conocidas por el sujeto, de no realización del hecho, o que pese a la
peligrosidad pueda hacer algo para intentar evitar tal producción. Pero si se trata de una
mera esperanza irracional en la buena suerte, sin saber si hay pocas o muchas posibilidades,
más o menos controladas o incontrolables (p.ej. si el sujeto no hace la menor comprobación
de si el testimonio que presta es cierto o no, o de si el accidentado a quien tendría que soco­
rrer está vivo o muerto), o sin poder influir -él o terceros- algo para intentar contrarrestar
la peligrosidad y evitar la producción del hecho (p.ej . si el terrorista pone la bomba en un
sitio concurrido para causar alarma, pero deseando en el fondo que en el momento de la
explosión no alcance a nadie), entonces obj etivamente -es decir, desde el punto de vista
jurídico y del hombre medio ideal- no se confia, porque no es posible confiar con algo de
base, en que no se realice el hecho.
7. Gravedad y punición del dolo eventual; compatibilidad con la tentativa
SO a) El dolo eventual supone, en cuanto a desvalor (subjetivo y objetivo) de acción. una gra­
vedad del injusto algo menor que las formas de dolo directo, al ser también menos intensa
la voluntad, y además inferior la peligrosidad a priori que en el dolo directo de 2. 0 grado
-donde hay conciencia de la seguridad de producción del hecho- y que en el directo de l .º
grado por regla general -ya que en éste el sujeto pone todo de su parte para lograr el fin-.
Ello puede ser tenido en cuenta en los tipos que no distinguen clases de dolo mediante la
determinación de la pena 17• Y excepcionalmente, en algúnos tipos la menor gravedad frente
17 En general, porque el art. 66, l .ª CP ya indica que se tenga en cuenta "la mayor o menor gravedad del he�
cho", donde tb. está incluida la gravedad del desvalor de la acción, y en casos de notable disminución de la
1nisma por haber escasa probabilidad y aceptarse a disgusto la eventual producció� del hecho, porque puede
252
Lecciones de Derecho Penal. Parte General Cap. 16
al dolo directo ya es tenida en cuenta por la propia ley, castigando sólo la comisión con dolo
directo, o al menos creando un tipo agravado para el supuesto de dolo directo y otro más
benigno para el de dolo eventual.
Ahora bien, en cualquier caso el dolo eventual es auténtico dolo y distinto y más grave 81
que la imprudencia, consciente o inconsciente, como reconocen jurispr. y doc. dom. 1 8 .
Pues, como ya he indicado, con la aceptación o consentimiento, tanto el desvalor subjetivo
de la acción que en definitiva implica una decisión contra el bien jurídico en circunstancias
objetivamente prohibidas por el Derecho, como el desvalor objetivo de la acción, su peligro­
sidad, que generalmente aumenta en comparación con la misma actuación imprudente por
el hecho de que el sujeto acepta, no descarta y no intenta evitar el resultado o hecho típico,
son sustancialmente el desvalor de la acción propio del dolo, cualitativa y cuantitativamente
más grave que el de la imprudencia.
b) Siendo así, lo consecuente es considerar que, tanto conceptualmente como por razones 82
materiales, es compatible la tentativa (y su punición) con el dolo eventual19, al igual que
es punible la tentativa con dolo directo y a diferencia de lo que sucede con la imprudencia,
donde la ley no castiga la "tentativa" o conducta peligrosa sin consumación (salvo que ex­
cepcionalmente la tipifique como delito de peligro).
V. Dolo alternativo, dolo de peligro, voluntad o resolución condicionada y
otras posibles clases de dolo
l. Otras clases de dolo
Aparte de las tres formas de dolo vistas, también se hacen otras clasificaciones. Unas se 83
refieren a las modalidades o peculiaridades del objeto sobre el que recae el dolo, es decir, el
tipo objetivo, y así se habla de dolo alternativo cuando el dolo se refiere a dos posibles tipos
alternativos, y de dolo de peligro como modalidad distinta del dolo de lesión cuando el dolo
se refiere sólo a los delitos de peligro (v., respectivamente, infra 2 y 3).
Otras pretendidas clases de dolo hacen referencia a determinadas condiciones con que o en que éste se 84
manifiesta: así se menciona por algún sector el "dolo condicionado" o "voluntad condicionada", o "dolo de
ímpetu" frente al "dolo premeditado o deliberado"; o "dolo indirecto" o "general" o "genérico" (dolus indi­
rectus o generalis) para referirse al dolo eventual, o dolo indetenninado (dolus indeterminatus) para aludir
al dolo "alternativo" o al "genérico". Por último, refiriéndose al ámbito temporal, hoy hay acuerdo en que
el dolo ha de ser actual, concurriendo en el 1nomento de realización del tipo objetivo, y siendo en cambio
rechazables tanto el dolus antecedens--0 dolo antecedente: dolo en una conducta inicial o anteriór, aunque
apreciarse incluso una atenuante analógica (art. 2 1 ,6.º) en su significado a otras atenuantes de disminución
del injusto (en el CP actual analogía de significado con las causas de justificación incompletas, mientras que
en el CP 1 944 además se podía apreciar además analogía específica con !a atenuante de preterintencionali­
dad del ait. 9,4.�).
18 Sólo una opinión muy minoritaria -Rguez. Muñoz, Ferrer, Rguez. Devesa, Bello Landrove y de legeferen­
" da, Eser o Weigend- lo trata como imprudencia grave.
Así la doc. dom. alemana y española; asimismo TS 7-3-198 1 , A 1 228; 30- 1 - 1 982, A 1 87; 1 7-6- 1 982, A
3543; 20-9- 1 989, A 12345.
253
 •
Cap. 16 Diego-M. Luzón Peña
sea el origen de la actual no dolosa- como el dolus subsequens --dolo subsiguiente: .tras una actuación
no dolosa desencadenante del curso causal sigue una omisión de contrarrestarlo, ahora ya con deseo, que
algunos llaman impropiamente dolo, de que se produzca el resultado--.
2. Dolo alternativo
a) Concepto y modalidades
85 La peculiaridad del llamado dolo alternativo es que se dirige a la posibilidad alternativa de
realizar o un tipo u otro (o un tercero); y ello puede producirse con dolo directo de l.º grado
(pretendiendo alguno de los tipos, aunque haya inseguridad de sí se producirá) o con dolo
eventual (el sujeto simplemente acepta, sin buscarla, la eventual producción de cualquiera
de los tipos, o de uno de ellos mientras pretende con dolo directo producir el otro).
86 Esto puede suceder, por una parte, porque el sujeto dude o no sepa con seguridad si se dan
unas u otras circunstancias fácticas que determinan una u otra calificación típica; p. ej. el
sujeto quiere apoderarse de una bolsa que hay en un banco del parque junto a una persona,
pero sin saber si es una cosa cuya custodia simplemente olvida o descuida la persona allí
sentada u otra próxima, en cuyo caso habría hurto, o si se trata de una cosa perdida por al­
guien, en cuyo caso se daría una apropiación indebida de cosa perdida del art. 253 CP (de
todos modos hay dolo directo de l.º grado, aun con inseguridad de producción, respecto de
cualquiera de los dos tipos). Por otra parte puede deberse a la duda del autor sobre si alcan­
zará a un objeto o a otro; p. ej. apunta con un rifle a un animal ajeno (dolo directo de daños),
pero acepta la posibilidad de matar a un hombre no lejano (dolo eventual de homicidio), o
dispara hacia donde están próximos el animal y el hombre, no buscando precisamente la
muerte de ninguno, pero aceptando, lo que le es indiferente, cualquiera de las posibilidades
(dolo eventual respecto del homicidio y de los daños). Y también puede 'deberse a la duda
del autor, no respecto del objeto que alcanzará, sino a la clase de daño que puede causarle;
p.ej. A dispara contra B sabiendo que puede matarlo o lesionarlo, y, o bien acepta cualquiera
de las posibilidades sin preferir ni buscar una de ellas (dolo eventual de homicidio y de le­
siones), o bien pretende lograr una, pero acepta que se pueda producir la otra (dolo directo
de lesiones y eventual de homicidio, o a la inversa).
87 Y en todos estos supuestos puede suceder finalmente: o bien que se consume uno de los
delitos y el otro quede en tentativa (acabada), o bien que por razones fácticas no se produzca
la consumación de ninguno de los tipos alternativos y queden ambos en tentativa (en los
casos de dolo eventual, partiendo de la base de que, como se ha visto, también es punible la
tentativa con dolo eventual).
b) Soluciones: concurso de leyes o de delitos
88 En la doctrina se defiende tanto la solución del concurso de leyes como la del concurso de
delitos. No obstante, la solución que parece más correcta propone distinguir: En unos
casos procede la calificación del concurso ideal de delitos entre un delito consumado Y la
tentativa de otro, para no dejar de lado ningún desvalor relevante que no se agota con una
sola calificación: 1) cuando castigar sólo por el delito consumado no agota ya, sino que
dejaría de lado, el desvalor de acción adicionaly relevante de la tentativa del otro (así en
254
Lecciones de Derecho Penal. Parte General Cap. !6
los "js. de los daños consumados al animal y la tentativa de homicidio, o de las lesiones
consumadas con tentativa de homicidio en la misma persona, casos en que la tentativa de
un delito sin embargo es más grave o igual de grave que el otro delito consumado); 2) o
cuando, a la inversa, castigar sólo por la tentativa de un delito grave tampoco agota ya el
desvalor adicional y relevante de otro delito consumado que no acompaña necesariamente
o casi siempre a la tentativa anterior (p. ej. unas lesiones graves consumadas respecto de la
alternativa de tentaliva de homicidio).
Pero en otros casos debe optarse por el concurso de leyes y una única calificación delic- 89
tiva: 1) por un lado, cuando entre los tipos a los que se refiere el dolo alternativo, se da
ya una relación de concurso de leyes (p. ej. entre el hurto y la apropiación indebida en
el caso de la cosa que no se sabe si está perdida o sólo olvidada o no vigilada, según las
regulaciones legales. relación de especialidad, subsidiariedad o alternatividad) y el hecho
de que el dolo abarque también la posibilidad del otro tipo no añade ningún desvalor adi­
cional al delito que efectivamente se produzca; y 2) por otro lado, cuando entre el delito
consumado y la tentativa del otro tipo plante�do como alternativo hay una relación de
"consunción", por cmsumirse, absorberse o agotarse ya con la calificación del delito
más grave consumad, el desvalor pequeño de la tentativa de otro delito menos grave y
que además acompafü frecuentemente al primero (así el homicidio consumado absorbe el
desvalor de la simultá1ea tentativa de lesiones de la misma persona en el caso del disparo
con inseguridad sobre la gravedad del daño que le causará a la persona; y lo mismo cabe
afirmar del homicidio consumado respecto de la tentativa de daños al animal que estaba
próximo).
3. Dolo de peligro ydolo de lesión
Frente al denominado ddo de lesión (entendido como el dolo propio de los delitos de lesión), 90
se emplea la expresión d,lo de peligro para hacer referencia al dolo propio de los delitos de
peligro (en especial, en hs de peligro concreto). Las peculiaridades del objeto y estructura
de esta clase de dolo vieren determinadas por las de los delitos a que hace referencia.
Este concepto no puede itentificarse sin más con el dolo eventual de lesión, pues si bien el 91
dolo de lesionar implica recesariamente el de poner en peligro, no es así a la inversa: puede
existir puro dolo de pelign sin dolo eventual de lesionar, en todos aquellos casos en que el
autor sea consciente de la1eligrosidad de su conducta (en la medida en que venga exigida
en el tipo de un delito de p,ligro abstracto) o de que con su acción pone en concreto peligro
un bien jurídico (en los deitos de peligro concreto), sin poder confiar ya -de forma míni­
mamente fundada o razonaile- en la evitación de la peligrosidad o del peligro mismo, pero
no acepte la eventual prodwción de la lesión, sino que confíe con un mínimo fundamento en
poder controlar el peligro yen evitar finalmente la lesión.
4. Voluntad o resoluciót condicionada
La doc. alemana, que llama habitalmente al dolo eventual "dolo condicionado" (bedingter Vorsatz, deno- 92
minación más frecuente que Evelfualvorsatz o eventueller Vorsatz), aun reconociendo paite de la misma
que es una denominación impropi (ya que no se pone ninguna condición), habla en cambio de "voluntad
255
 Cap. 16
Diego�M. Luzón Peña
Lecciones de Derecho .Penal. Parte General Cap. 16
c ��dicionada �e ªc ión" � incluso (Roxin) de " �oto condi �ionado en un sentido más preciso del lenguaje"
: ,
para plantear s1 l �, re s?lucion de voluntad sometida a condición es o no un auténtico dó lo penalmente rele­ rrup�ión del curso causal o negando la causalidad adecuada), o bien partiendo de que hay no
,
va�te. E�ta c uestton tiene realmente su importancia en el campo de la tentativa.
.
un único hecho -y una cadena causal-, sino dos hechos bien diferenciados integrados por
93 As1 se d1st1ngue? tres supuestos (Jescheck): la indecisión sobre si actuar o no, en 12 que aún no se ha to� las dos actuaciones sucesivas y separadas del suj eto, que responden a distintas resoluciones
,
mado la resolucion de v� l untad, ni s� tomará salvo que p. ej. se produzca una condición o circunstancia, de voluntad; con cualquiera de esas perspectivas se concluye que la acción inicial dolosa
,
Y por e�o no hay resoluc1on �olo:� ni tam�oco puede haber comienzo de tentativa; la decisión basada en
. fracasa, y que en la segunda acción causante del resultado no hay dolo, sino a lo sumo im­
-cond ��1onada a- hechos h1potet1cos (p.eJ . robar, si se hace preciso, con violencia/, caso en el que ya hay
res l �c1on dol �sa respecto del eventual hecho; y decisión con reserva de desistimiento en caso de que se prudencia.
: . c) No obstante, desde los años cincuenta se han sostenido frecuentemente posiciones que 97
haºa 1nnecesan � el he�ho punible, supuesto que tampoco -menos aún- excl uye la resolución dolosa a
finne (aunque, s ; el S?Jeto llega a desistir y está aún en fase de tentativa, se plantee si ese desistimiento �s
. , .
llevan al mismo resultado de la calificación de dolus genera/is.
"
o no voluntan o y si por ello tiene o no eficacia eximente). 1) Así un sector encabezado por Welzel, aun sin calificarlo de dolus generalis, utilíza una construcción 98
equivalente diciendo que hay una voluntad o dolo inicial que se extiende por el hecho total abarcando
el resultado; como existe un único curso causal puesto en marcha por el sujeto con su primera actuación
VI. ¿Dolus generan�? (productora de lesiones y apariencia de muerte) y que da lugar a la producción de la muerte, hay por ello
unidad de hecho y unidad de dolo: un dolo global omnicomprensivo. 2) Otro sector distingue, y acepta tal
l. Ámbito de problemas solución sólo si en el plan inicial del autor entraba ya la realización de la segunda acción de ocultamiento
94 Los casos � ue se con ocen baj o la rúbrica "do!us genera/is" -inclu sc o eliminación del cadáver. 3) Muy frecuente ha sido en la doctrina alemana (durante la década de los 60 y
_ _ aunque no se aplique 70 quizás la posición mayoritaria) considerar estos caso$ como de error sobre el curso causal, derivando
esa soluc1o n- consist en en que cuando el autor cree y quiere prcducir el hecho típico, de ahí diversas soluciones.
realmente fracasa y no lo produc e, y cuando a consecuencia de esa prmera
creencia errónea d) La solución correcta, plantea la cuestión de si en estos casos hay o no imputación obj e- 99
lleva a cabo una segund a conducta es cuando sin saberlo está produciendo ese tiva del resultado a la acción inicial, que es en la que desde luego había dolo.
hecho típico
(causando el resultado s1 se trata de un delito de resultado). El ejerrplo con Dado que hay distintas resoluciones de voluntad puestas en ej ecución por el sujeto, en mo- 100
el que normal ­
mente se opera es el del homici dio: un sujeto, actuando con dolo dire:to o eventu mentos distintos, a veces con una gran separación temporal (p. ej. si el autor tarda varias
al acuchil Ja
a otro º dispara co� tra él Y, creyendo que Jo ha matado, decide ocular o elimina
. r el cadáver horas o días en decidirse a ocultar el "cadáver", que sin saberlo aún sigue vivo), y para
enterrandolo, o tlrandolo a un pozo, a un río, l mar o a un pantano, J llévánd
� olo a un paraje colmo con un significado distinto cada resolución y ejecución de la voluntad, desde luego
re;\rado para rociarlo con gasohna prenderle fuego 20
, o simular un s.ücidio
_ por ahorcamien­ hay pluralidad de acciones y no unidad de acción o de hecho. Por eso en principio hay dos
to o simular su muerte en un acciden te de tráfico o laboral , y es eitonce
. .
s cuando el sujeto cadenas causales originadas cada una por una acción; pero sí es cierto que la segunda cade-
. que aun
pasivo, estaba vivo, muere asfixiado o desnucado ' etc . na causal (el enterrar, eliminar, etc. a una persona viva) trae su origen de la primera, viene
motivada por ella (por la aparente causación de la muerte y el error que provoca), por Jo
2. Soluciones posibles cual el resultado está en relación de causalidad -aunque no sea directa- con la primera
95 a) Una primera solución fue propuesta por von Weber en 1 825 soscniendo que acción. Ésta era dolosa, por lo que, como hemos visto, cabría plantear la posible irrelevancia
_ es un supues­
to de dolus generahs, un dolo que abarca todo el hecho y el resuládo con independencia de del desconocimiento de la concreta forma de causac ión del resultado para hacer responder
las mc1dencias concretas en el curso causal, y por eso se respondtrá de un único de éste.
delíto _en
. de hom1c1
estos eJs.. . .d.10- do loso consumado; en definitiva, se áce, el sujeto quería matar Sin embargo, ello olvida que en la parte objetiva del tipo hay que examinar si hay imputa- 101
y ha matado. ción objetiva para que pueda haber un delito doloso consumado. Pues bien, prescindiendo
96 bl Otrn so lució�, que fue quizás dominante hasta mediados de siglo XX, de la adecuación de la causac ión del resultado, que podría ser discutible, en cualquier caso
propone por el
contrano apreciar concurso real del delito doloso -de homicicio-frustrad falla en estos supuestos el criterio de la realización del peligro inherente a la acción ba-
o (o en tenta­
ti va acabada) con delito (de homicidio) imprudente consumad,; a no ser se El peligro inherente y que de suyo implica la acción de acuchillar, disparar, estrangular,
. que el resultado .
final fuera �xcepc10nalmente fortuito, en cuyo caso se responde-ía sólo del delito etc. -y que por eso es el que la norma prohibitiva quiere evitar- no se ha realizado en el
. frustrado.
Esta soluc'.on se fundamentaba, o bien negando la causalidac entre la acción resultado, sino que tal acción inicial dolosa precisamente ha fracasado; pues el peligro o
dolosa y el
resultado final debido a la gran desviación del curso causal re,resentado ( riesgo inherente a tal acción es el,de muerte, inmediata o no, a consecuencia de las heridas,
apreciando i.nte-
desangramiento, o en general empeoramiento de las lesiones, que no se ha realizado, y no el
de muerte provocada por un error de diagnóstico sobre el fallecimiento, que es el que se ha
realizado. Por eso no se puede imputar objetivamente el resultado de muerte a la acción
20
Así en SAP Coruña 12/2003, de 10-4.
21
Como en e! caso de una SAP Terue! cit. por Cerezo.

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 Cap. 16 Oiego-M. Luzón Peña
inicial dolosa22, y ésta constituye un homicidio frustrado (o tentativa acabada). El riesgo
que se ha realizado en el resultado es precisamente el inherente a la acción de enterrar, tirar
al agua, eliminar de otro modo o hacer aparecer como suicidada a una persona que está
todavía viva, de modo que el resultado se imputa objetivamente a esta segunda acción,
pero en la que no hay dolo, pues el sujeto, debido a que cree que ya consumó el delito, ni
siquiera es consciente de que está o puede estar realizando el tipo (y es indiferente que, si
se hubiera dado cuenta de su error, hubiera vuelto a querer intentar realizar el tipo; lo que
cuenta no es una posibilidad hipotética, sino lo que realmente supo y quiso). Lo normal es
que ello se califique como error de tipo (objetivamente) vencible, porque si el autor no hu­
biera obrado con precipitación, sino que hubiera efectuado las comprobaciones necesarias
podría haber sabido que la persona no estaba muerta (y entonces ciertamente podría volve;
a intentar matarla, pero también podría cambiar de opinión y no volver a atacarla); por ello
lo normal es que el primer homicidio frustrado esté en concurso real con un homicidio
imprudente.
102 Puede ha��r, no obstante, aunque más rart1:mente, otras dos posibilidades en cuanto al desvalor (subjetivo)
de la acc1on de esta segunda conducta a la que sí le es objetivamente imputable el resultado: que sea fortuita
o, por el contrario, dolosa. Fortuita lo sería en algún infrecuente supuesto de error de tipo objetivamente
invencible, p. ej. si el autor, creyendo que ha matado, hace examinar médicamente a la víctima y, por la
razón que sea, se certifica erróneamente la defunción y, tras dejar transcurrir el plazo reglamentario para
asegurarse de la muerte, procede a inhumar, eso sí, clandestinamente a la víctima y ello le provoca la muerte
-lo que, como se ve, se podía haber producido igual en un enterramiento legal y si el origen de la aparente
muerte no hubiera sido delictivo-; aquí respondería sólo del inicial delito doloso frustrado de homicidio. y
si, por el contrario, pese a creer muerta a la víctima, al decidir enterrarla, elin1inarla Q simular un suicidio o
un accidente, el autor se representa la posibilidad de que realmente esté viva y se le callse con ello la muerte
Y la acepta, habrí� dolo eventual en esta segunda acción a la que se le imputa objetivamente el resultado d;
muerte, y por tanto un homicidio doloso consumado, que cabe entender que está en rela'ción de consunción
con el anterior homicidio frustrado, al que absorbe.
��í .Roxin, Cerezo; en cambio, Jescheck sostiene que el resultado es objetivamente imputable a la acción
1n1ciaL
258
CAPÍTULO 17
EXCLUSIÓN DEL DOLO: EL ERROR DE
TIPO
I. Introducción: clases de error; terminología
l. La exclusión del dolo por error de tipo; contraposición al error de prohibi-
ción
Si el dolo es conocimiento y voluntad de realizar el tipo (de injusto), concretamente su parte l
objetiva, aparte de la ausencia de la voluntad, la otra forma de exclusión del dolo es la ausencia
del elemento intelectivo o conocimiento de los elementos del tipo. Dicha falta de conocimiento
puede consistir en una absoluta ignorancia o bien en un cierto conocimiento, pero erróneo o equi­
vocado, de la situación típica; en sentido amplio, en ambos casos puede hablarse de error (sobre
la situación). Durante bastante tiempo la doctrina mayoritaria consideraba que también excluye
el dolo el error (ignorancia o equivocación) sobre la antijuridicidad de la conducta, el no saber
o no creer que está prohibida y desvalorada; sin embargo, actualmente la doctrina mayoritaria e
incluso las legislaciones consideran que este error no excluye el dolo y por tanto debe tratarse de
modo diferente al error sob\e los elementos del tipo.
Sin embargo, aunque el error de prohibición no excluya el dolo, ni la imprudencia aunque 2
sea invencible, y por tanto no afecte a la parte subjetiva del tipo de injusto, sino a la culpabi­
lidad, por razones expositivas y de mejor comprensión en una visión de conjunto de ambos
errores, parece conveniente anticipar ya aquí los problemas del error de prohibición, aunque
advirtiendo que su ubicación sistemática es la del elemento culpabilidad, dentro de cuyo
estudio habrá que volver a ocuparse de la conciencia de la antijuridicidad y su reverso, el
error de prohibición.
2. Terminología: error de tipo/error de prohibición y error de hecho/de dere­
cho
Tradicionalmente, en Derecho penal como en otras ramas del Derecho, se hablaba de error 3
de hecho y error de Derecho como categorías en principio diferentes, aunque para algunos
debían tener igual tratamiento. Sin embargo, en la doctrina moderna se sustituye esa distin­
ción por la de error de tipo y error de prohibición por dos razones: primero, porque, cuando
en una descripción legal se contienen elementos normativos del tipo, el error sobre alguno
de ellos puede deberse a un error de Derecho -p.ej. en el hurto considerar la cosa que se
toma como no "ajena" debido a desconocimiento o falsa interpretación de las normas civi­
les sobre propiedad- y ser sin embargo ya un error sobre el tipo (sobre los elementos que
fundamentan la prohibición) y no meramente un error sobre la prohibición; segundo, porque
a partir del finalismo un sector doctrinal mantiene (aunque esta posición es mucho más dis­
cutible) que el error sobre las circunstanciasfácticas de una causa dejustificación -causas