LA JURIDIFICACION DE LAS DEMANDAS INDIGENAS EN AMERICA LATINA:

OBSTACULOS Y DESAFIOS.
Comentario al artículo de Orlando Villas Bôas Filho, Titulado “Juridification and the
Indigenous Peoples in Brazil”.
Nancy Yáñez Fuenzalida1

Introducción
En este artículo se nos ha solicitado pronunciarnos respecto al documento de Orlando Villas Bôas
Filho, Titulado “Juridification and the Indigenous Peoples in Brazil”.
El autor, siguiendo a Rodríguez Barón (2015), Dandler (2000) y Davis (2000), plantea que el aumento
de la "inflación normativa" es un fenómeno verificable en todo el contexto latinoamericano. Reconoce
que este proceso, también observable en el ámbito internacional, sería el resultado de un aumento de
la expresión e influencia política de los movimientos indígenas en el Hemisferio Sur.

El autor describe, desde un enfoque antropológico y sociológico, algunos aspectos fundamentales

involucrados en el impacto de la juridificación sobre los pueblos indígenas en el Brasil y su hipótesis
es que este proceso implica "obstáculos y desafíos", "falsos comienzos y frustraciones persistentes"
para los pueblos indígenas que a la postre ha fragilizado el impacto real del movimiento indígena y
sus demandas en el contexto brasileño.

Bóas Fihlo critica la tendencia general de los juristas a concebir la juridificación como un proceso
progresivo de implementación de garantías que sólo presentaría dimensiones positivas. Concluye que
el "sentido común jurídico" es incapaz de ver el carácter complejo y ambivalente de la juridificación,
y enfatiza como los juristas puede recibir una contribución muy valiosa de los enfoques
antropológicos y sociológicos para superar estas barreras de comprensión. Según el autor, la
juridificación se describe como la imposición de una normatividad exógena al orden indígena
ignorando sus usos y formas tradicionales de regulación, que siguiendo a Davis (2000) difieren
sustancialmente de los sistemas judiciales eurocéntricos. En un análisis comparado evidencia la
contraposición entre estos ordenes normativos, relevando que la juridificación garantiza la hegemonía
del sistema legal estatal eurocéntrico/occidental basado en documentos escritos, en oposición a la
oralidad que es propia de las formas indígenas de regulación de la vida social; elaborados por
profesionales del derecho, proscribiendo le ecología de saberes que es deseable en una comunidad
plurinacional, imponiendo procesos legales contra adversarios y decisiones en las que claramente hay
ganadores y perdedores, omitiendo procesos alternativos de resolución de conflictos, concluyendo
que la juridificación se desarrolla en un contexto de asimetría de poder que discrimina respecto de los
pueblos indígenas y garantiza el imperio de la Ley como estrategia de subordinación política y
“saqueo” de dichos pueblos para poner sus bienes comunes a disposición del capitalismo y sus
estructuras de poder.

1
Abogada, Universidad de Chile. Master en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Center for Civil
and Human Rights, University of Notre Dame. Doctora en Derecho, Universidad de Chile. Especialista en
Derecho de los Pueblos Indígenas. Directora del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile.

1
En principio debo manifestar mi concordancia con los planteamientos del profesor Villas Boas en
relación al impacto que implica la hegemonía de la Ley respecto de los pueblos indígenas, cuando
ésta es el resultado de un orden legal que responde exclusivamente a los paradigmas epistemológicos
de la cultura dominante de tipo colonialista y es funcional a los grupos de poder en sociedades
excluyentes, como se ha expresado la mayoría de los países del continente. No obstante, es mi parecer
que esta perspectiva – a diferencia de lo planteado por el autor -, nuestra una dimensión de la
problemática que no permite realmente alumbrar sobre la complejidad del fenómeno de juridificación
de las demandas indígenas en América Latina. En este trabajo quisiera plantear, en contraposición a
lo señalado por Villas Boas, que el aumento de la inflación normativa relacionada con el
reconocimiento de los derechos de los indígenas no se reduce exclusivamente al imperio de la Ley y
la hegemonía de un orden colonialista y contemporáneamente capitalista. De hecho, la situación de
la región en estas materias refleja una diversidad de procesos políticos de distintas índoles que han
sido impulsados por los pueblos indígenas y sus propias demandadas de juridificación de sus
derechos, enarbolados como una estrategia contra - hegemónica del movimiento étnico (De Sousa,
2010: Bondia et. al., 2011). Ello ha implicado en algunos países del continente la refundación, más
o menos exitosa, del Estado moderno, capitalista, colonial (De Sousa, 2010) y s, el reconocimiento
de los pueblos indígenas como sujeto colectivo diferenciado dentro de la comunidad política, con
derecho a la autodeterminación y al mantenimiento de sus propias instituciones y sistemas jurídicos,
utilizando el potencial deconstructivo que tiene una institución propiamente liberal y hegemónica
como son los derechos humanos (De Sousa, 2010).

El escenario de la juridificación de los derechos indígenas en América Latina, ha puesto en el debate

constituyente, en una primera fase durante la transición democrática en los años noventas, el
reconocimiento de los pueblos indígenas y sus derechos colectivos específicos en sociedad
multiculturales. Posteriormente, a partir del primer decenio del siglo XXI en adelante, la
reconfiguración del Estado - Nación y su reemplazo por Estados plurinacionales, que aspiran
precisamente al término del Estado colonial, constituido por una única nación, cuya homogeneidad
cultural es un artificio que se expresa en la lealtad de este colectivo al proyecto estatal que le da
existencia. En el plano del imperio hegemónico del derecho positivo estatal, la plurinacionalidad
aporta un desarrollo normativo que morigera el imperio irrestricto de la Ley escrita y promueve un
orden normativo de pluralismo jurídico.

Desde esta perspectiva, la noción de juridificación como marco de imperio de la Ley

estatal/colonial/positiva contrasta con el pluralismo jurídico reconocido en el derecho internacional y
en el derecho interno de muchos países de América Latina como consecuencia de la demanda de
juridificación del movimiento indígena respecto de sus derechos y, además, omite los procesos de
refundación y descolonización del Estado que han tenido lugar en el continente y sus específicas
complejidades, avances y frustraciones.

Sin lugar a dudas, en Latinoamérica enfrentamos un cuestionamiento de legitimidad del Estado –

Nación y en esta lucha se ha hecho explícito, como plantea De Sousa (2010), “[…] un uso contra –
hegemónico de instrumentos políticos hegemónicos como son la democracia representativa, el
derecho, los derechos humanos y el constitucionalismo”. En una línea similar, Ferrajoli describe el
fenómeno de la globalización y el pluralismo, como expresión de la lucha entre la legitimidad del
Estado y el pueblo por sobrevivir como sujeto político en un Estado plural.

“La globalización, en efecto, está haciendo surgir, precisamente a causa de la creciente integración
mundial, el valor tanto de las diferencias como de las identidades. Y está revelando, a veces de manera
explosiva y dramática, el carácter artificial de los Estados, sobre todo de aquellos de formación
reciente, la arbitrariedad de sus confines territoriales y lo insostenible de su pretensión de subsumir
pueblos y naciones dentro de unidades forzadas que niegan las diferencias, así como las identidades

2
comunes. Es así que la forma del Estado -en cuanto factor de inclusión forzada y de indebida
exclusión, de unidad ficticia y de división- ha entrado en conflicto con la de “pueblo”, convirtiéndose
en una fuente permanente de guerra y de amenaza a la paz y al derecho mismo de autodeterminación
de los pueblos.” (Ferrajoli, 2001)

Destaca, bajo el nuevo paradigma de la "plurinacionalidad", los impactos positivos del marco
internacional de derechos humanos para definir el Estado de Derecho, generando un nuevo paradigma
que incluye bajo este principio los derechos de los pueblos indígenas y sus sistemas jurídicos.
Asimismo, resalta que esta concepción dota a los pueblos de garantías idóneas para hacer efectivo el
principio de la paz y de los derechos fundamentales, tanto de los individuos como de los pueblos
como sujeto colectivo, en relación con los Estados. (Ferrajoli, 2001)

La plurinacionalidad, en la concepción de De Sousa, surge como un requisito clave en la construcción

de la nueva democracia. “El momento en que pueblos, culturas, nacionalidades se visibilizan en el
escenario nacional luego de siglos de oprobio y exclusionismo en su contra”. (De Sousa, 2008). La
democracia plurinacional reconoce estos actores explícitamente diferenciados por su pasado
originario, quienes reclaman especificidad en la sociedad nacional, pero no dentro de un estatuto que
les conceda atención privilegiada en calidad de sub sociedades, sino en la progresividad de sus luchas
y derechos plantean igualdad de condiciones dentro del Estado como nacionalidades lo que se traduce
en las demandas indígenas por gobierno propio, territorio, lengua, cultura, justicia, control de los
recursos naturales y consentimiento previo e informado para deliberar y decidir sobre sus propios
asuntos. (De Sousa, 2008)

La diversidad de sistemas normativos que convergen en un contexto de pluralismo jurídico, surge

como expresión de la coexistencia de distintos grupos sociales y evidencia que cada uno de ellos se
organiza conforme a su particular cosmovisión y patrones culturales, regulando la vida social de sus
integrantes (Sánchez, 1998). El proceso de coexistencia de sistemas normativos se ha caracterizado
por la hegemonía de quienes ejercen mayor poder político y en los Estados nacionales de América
Latina, ello ha sido representado por el Estado, las clases dirigentes y las empresas transnacionales
que, amparados en el marco normativo que provee la globalización, han socavado las bases soberanas
de dichos Estados (Bondia et. al, 2011).

No obstante, la mayor complejidad de los grupos sociales, ya sea por el aumento del número de sus
miembros -y con ello el incremento y la diversificación de sus grupos internos- y/o por la interacción
con otros grupos da paso al pluralismo jurídico no solo como proceso de juridificación, sino como
una realidad social (David, 1968). Adicionalmente, los grupos sociales son esencialmente dinámicos,
adaptan sus patrones culturales y sus distintos sistemas normativos a las problemáticas que deben
afrontar en las distintas coyunturas históricas, contextos y necesidades, acorde a las circunstancias
que imponen las aspiraciones de cada grupo o sub grupo social y la interacción con otros (Bertini y
Yáñez, 2013).

En la comunidad internacional no existe ningún Estado que no tenga una conformación social de tipo plural
y ello es aún más característico en América Latina por la amplia presencia de los Pueblos Indígenas. En
efecto, concentra la mayor diversidad de pueblos indígenas del mundo, y la población crece como
consecuencia de los procesos de auto identificación. Según la Comisión Económica para América Latina y
el Caribe (CEPAL, 2014) la población indígena creció en América Latina un 49,3% entre los años 2000 y
2010, la conforman 826 pueblos, integrados por 45 millones de personas, representando el 8,3% de la
población total.

Habida consideración de dicha pluralidad y de las condiciones de subordinación en que han vivido los
pueblos indígenas del continente en su relación con los Estados, sometidos al orden legal y al modelo social,

3
económico y cultural hegemónico, no cabe duda que la democratización de nuestros países implica el
reconocimiento del pluralismo en su expresión más robusta. En el ámbito normativo, esta diversidad como
acertadamente plantea Cabedo, se refleja en la vigencia del Derecho indígena y su necesaria coexistencia
con el Derecho estatal, lo que da lugar al pluralismo jurídico e impone la necesidad de articular o coordinar
ambas jurisdicciones (Cabedo, 2012) bajo el paradigma de la libre determinación y el respeto a los derechos
fundamentales cómo lo plantea Ferrajoli y De Sousa, citados precedentemente (Ferrajoli, 2001; De Sousa,
2008 y 2010). Estas nociones favorecen un proceso de deconstrucción de la homogeneidad cultural
eurocéntrica del Estado – Nación y los procesos hegemónicos de raíz colonial que lo sostienen, para
construir un entorno de diversidad y pluralismo que favorezca un diálogo intercultural propiamente
democrático (Bondía et. al, 2011).

En otros artículos, hemos sostenido, siguiendo a Rouland y otros que “[e]l desafío que presenta el
pluralismo jurídico es validar las distintas formas en que se interrelacionan los sistemas normativos
para regular el comportamiento social en un mismo tiempo y lugar y, paralelamente, zanjar una
dicotomía persistente entre igualdad y/o dominación. En efecto, la cuestión del pluralismo jurídico
ha sido abordada históricamente de diferentes maneras, como: relaciones de exterminio o exclusión,
asimilación/integración -forzada o voluntaria-, tolerancia -parcial- y, finalmente, la coexistencia
pacífica de distintos sistemas jurídicos en un contexto de reconocimiento del derecho de libre
determinación de los pueblos” (Rouland 1999, citado en Bertini y Yáñez, 2013).

Si bien en la modernidad ha imperado la política de homogeneización al sistema jurídico dominante

sin efectivamente incorporar otros sistemas jurídicos subsistentes en la sociedad, la realidad se
evidencia en la persistencia, no obstante la asimetría, de los modelos normativos de los grupos
sociales que, voluntaria o involuntariamente, comparten una misma comunidad política (Bertini y
Yáñez, 2013). Junto a Bertini, seguimos en este planteamiento a Eugene Ehrlich quien refiere al
pluralismo jurídico como un proceso espontáneo que surge de la convergencia de diversos órdenes
normativos paralelos al estatal, a los que llama “derecho vivo”, que emanan de la costumbre y se
nutren de la conciencia legal popular como forma de autorregulación (Ehrlich, 1913 ed. 2002). En
esta misma línea se pronuncia Bobbio, quien constata que al haber un grupo social organizado, existe
un sistema jurídico, que pone en cuestión las concepciones hegemónicas que consideran derecho
solamente a las normas e instituciones pertenecientes al sistema jurídico estatal (Bobbio, 1992). Bajo
esta concepción, hemos sostenido, que “[e]l derecho no está determinado en la noción de norma
jurídica, sino en función de cada sistema jurídico y, cuya validación –de la norma jurídica- no está
relacionada con el reconocimiento por otros sistemas, sino que cada sistema jurídico se desarrolla
independiente dentro de su esfera y posee autonomía” (Bertini y Yáñez, 2013).

No obstante, cuando los distintos grupos sociales están interrelacionados y son interdependientes,
incluso en un contexto de colonización o globalización, es necesario identificar cuáles son los
mecanismos jurídicos y políticos más idóneos para el diálogo intercultural. Instrumentos
institucionales que garanticen el respeto a las diferencias de todas las nacionalidades que convergen
en la comunidad política, la preservación de sus respectivos proyectos civilizatorios y de los sistemas
jurídicos por medio de los cuales regulan sus relaciones sociales y organizan sus sociedades. La
plurinacionalidad como modelo de Estado y el pluralismo jurídico, resultan ser cuestiones n
fundamentales para garantizar la subsistencia de estos pueblos en la actual coyuntura histórica; y,
asimismo, para proveer de legitimidad al Estado. Lo planteado adquiere relevancia si consideramos
que la autodeterminación de los pueblos indígenas parece proyectarse mayoritariamente, aunque no
exclusivamente, dentro de los Estados plurinacionales y no fuera de ellos. Por otro lado, los Estados
plurinacionales no pueden subsistir sin que sus diversos pueblos mantengan lealtad a la comunidad
política ampliada en que están integrados y con la que cohabitan. Este marco, impone al Estado y a
los pueblos, la necesidad de convivir dentro de órdenes más globales, en condiciones de igualdad y

4
donde se permita una interpretación intercultural de ciertas distinciones valóricas para la convivencia
(Bondía et. al., 2011).

En vista de lo anterior, a partir de la década de los años noventa y el primer decenio de siglo XXI, se
abre un nuevo horizonte para la plurinacionalidad y el pluralismo jurídico en la mayoría de los países
de América Latina, donde surge el reto de articular los modelo normativos indígenas y el orden legal
estatal, garantizando el respeto a los derechos colectivos de los pueblos indígenas, a sus
características culturales y las bases epistemológicas que los sostienen y, al mismo tiempo,
resguardando la unidad estatal y el respeto de los derechos humanos contenidos en los tratados
internacionales y en los textos constitucionales (Sieder, Rachel, 2006; De Souza, 2008, 2009, 2010;
Valladares, 2009; Albó, 2010; Sierra; 2010; Bondía, et. al., 2011)

Los retos del Pluralismo Jurídico en América Latina

La implementación en América Latina de los Tratados Internacionales en materia de Derechos

Humanos, y en particular el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en adelante el Convenio 169, ha
permitido, con mayor o menor medida, dependiendo de la densidad normativa y la solidez y
autonomía de las instituciones democráticas en los países, la práctica y vigencia del derecho indígena,
de tal manera que estos sistemas jurídicos trasciendan las fronteras de las sociedades indígenas. Así,
se conocen sus contenidos normativos, reglas y procedimientos, pudiendo ser invocado como un
derecho contra hegemónico al orden legal estatal. (Martínez et. al Coords., 2012).

En la práctica el pluralismo jurídico plantea retos. Martínez y otros autores, así lo consignan,
evidenciando que la convivencia e implementación de los preceptos programáticos y normativos que
configuran el derecho propio de los pueblos indígenas y el derecho estatal generan dificultades, que
se expresa, por una parte, en el hecho irrefutable que la convivencia de cosmovisiones y valores
diversos conlleva conflictos sociales, políticos y económicos, agudizados por la carga histórica de las
relación colonial; y,por la otra, en la tarea que enfrentan los Estados plurinacionales para redefinir
sus democracias dentro del marco de los derechos indígenas internacionalmente reconocidos, el
pluralismo jurídico y la maximización de las autonomías indígenas. (Martínez y otros Coords., 2012).

Los derechos humanos han coadyuvado a la validez jurídica del pluralismo jurídico en América
Latina y en esta misma línea la opción por el pluralismo jurídico en el derecho interno ha sido recogida
en las reformas constitucionales adoptadas en los años noventa, una vez concluidos los regímenes
dictatoriales, y de un modo más robusto en las Constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009),
donde se han configurado Estados plurinacionales. En este proceso de constitucionalización del
pluralismo jurídico, con mayor o menor fuerza, comienzan a derribarse las concepciones del Estado-
Nacióny del monismo jurídico que han imperado en nuestra historia republicana.

Los mismos autores citados en los párrafos precedentes sostienen que la circulación de la información
favorece el diálogo intercultural en un contexto de pluralismo jurídico, donde el Estado puede percibir
mejor las virtudes de la institucionalidad indígena para resolver de un modo más eficaz la
conflictividad social y, de igual modo, puede influir en el gobierno de los pueblos indígenas que
incorporan los derechos humanos como parámetros de convivencia intercultural ((Martínez y otros
Coords., 2012).

Se observa en el análisis una problemática no zanjada respecto a la supremacía que ejercen los
derechos humanos sobre los usos y costumbres de los pueblos indígenas y me quisiera hacer cargo
de ello. Lo cierto es que los derechos humanos actúan como límite a la soberanía de los Estados y a

5
la soberanía originaria de los pueblos y ciudadanos en ejercicio de la soberanía popular, en cuanto
regla insustituible de convivencia democrática. No obstante, esto requiere matizarse en el ejercicio
del diálogo intercultural por medio de consensuar mínimos comunes. Tal es el caso del paradigma
referido al principio de minimización de las restricciones y maximización de la autonomía2,
desarrollado por la Corte Constitucional Colombiana y que indica que los mínimos jurídicos que
actúan como límite material a la jurisdicción indígena son el derecho a la vida, a la integridad física
y psíquica y al debido proceso (Martínez y otros Coords., 2012).

En este escenario, el pluralismo jurídico también implica obligaciones a los Estados que emanan del
límite material (mínimo jurídico) impuesto por los derechos humanos y que le exigen definir los
ámbitos de competencia y los alcances del ejercicio de derechos colectivos que tienen los pueblos
indígenas, por la vía constitucional, legal o jurisprudencial, incluyendo la delimitación de las
potestades reservadas a los pueblos indígenas sobre sus asuntos propios, en un marco de libre
determinación (maximización de la autonomía).

A partir de lo expuesto, se concluye que los pueblos indígenas, en razón de su condición de pueblos,
ejercen potestades como sujeto colectivo que - antes de la implementación constitucional de los
derechos indígenas en el continente - estaban reservadas exclusivamente para el Estado nacional. En
este nuevo contexto, donde se reconfiguran los Estados como plurinacionales dando cabida al
pluralismo jurídico, los pueblos indígenas ejercen válidamente potestades y competencias en sus
territorios que habían sido usurpadas por el Estado. En las actuales circunstancias, esta juridificación
del pluralismo jurídico genera como resultado que los pueblos indígenas hacen parte del pacto
constitucional, de hecho así ha quedado de manifiesto en los procesos políticos que en el continente
han llevado a reformular las Constituciones, particularmente aquellos que tuvieron lugar en Ecuador
y Bolivia en el primer decenio del siglo XXI.

Un ámbito de tensión se expresa en materia de administración de justicia. La eficacia de las

jurisdicciones indígenas, resulta de la horizontalidad de las relaciones entre las partes y la escala de
sus instituciones, que permite consensuar procedimientos y acercar posiciones, favorecidos por un
idioma común, valores y cultura compartida y acceso pleno a las autoridades encargadas de
administrar justicia (Martínez y otros Coords., 2012). Ello no significa que la justicia indígena esté
libre de omisiones, abusos y excesos, y para salvar estas brechas se establecen mecanismos de
coordinación con el Estado, especialmente cuando los propios indígenas sustraen sus asuntos propios
de las jurisdicciones tradicionales, porque estiman que sus derechos e intereses no están
suficientemente garantizados por medio de la justicia propia y concurren a mecanismos de
coordinación, para delimitar los contornos de la justicia estatal y de la justicia indígena. Las reglas de
coordinación, condicionan la subsistencia de sistemas legales indígenas dentro de un marco de respeto
a la dignidad de las personas y los derechos humanos, de manera que confluyan voces y miradas de
esa diversidad normativa que impone el pluralismo jurídico (Martínez otros Coords., 2012).
Coincidimos con Padilla, que “[e]l reto que genera el pluralismo jurídico para la sociedad, los pueblos
y el Estado es uno de coordinación, diálogo, delimitación y resolución de posibles conflictos
jurisdiccionales y de derecho substantivo” (Padilla, 2012 en Martínez otros Coords., 2012). No
obstante lo expuesto, los riesgos potenciales de los mecanismos de coordinación es lo que se
denomina “peligro de forum shopping” o “foro de conveniencia” (Reinoso Barbero, 2009; Cohen,
2010), lo que implica que si los individuos pueden sustraerse de acuerdo a su conveniencia de la
jurisdicción indígenas, el resultado de ello llevaría inevitablemente a debilitar la cohesión comunitaria
y la autonomía indígena. Estos riesgos deben ser previstos y regulados por las leyes de coordinación,
cuyo fin último debiera ser la instauración de un sistema jurídico pluralista, donde tanto la justicia
indígena como la estatal sean garantes de una justicia integral, plural e intercultural.

2
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-349/96.

6
Alcance del Reconocimiento Constitucional del Pluralismo Jurídico

El reconocimiento de una ciudadanía diferenciada que provea de derechos constitucionales a los

pueblos indígenas data, como hemos señalado, de los procesos de reforma constitucional que tuvieron
lugar en la región con posterioridad a los gobiernos dictatoriales; y, en lo que refiere al pluralismo
jurídico, éstos han transitado de un reconocimiento débil a uno más robusto, como ocurre con aquellas
Constituciones que han consagrado un Estado de carácter Plurinacional. Este proceso se ha expresado
con diferencias en los distintos países de América pero, con la sola excepción de Chile, todos han
sido permeados por el pluralismo jurídico reconociendo potestades autonómicas a los pueblos
indígenas en lo que al derecho se refiere.

La Constitución de Colombia (1991), reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación

colombiana (Artículo 7); y, reconoce explícitamente el pluralismo jurídico, al disponer que las
autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios
a la Constitución y leyes de la República (Artículo 246). Dispone que los tratados internacionales
ratificados por Colombia, constituyen el marco normativo para la interpretación de los derechos y
deberes consagrados en la Constitución (Artículo 93).

La Constitución de 1994 de Perú, en distintos artículos “[r]econoce y protege la pluralidad étnica y

cultural de la Nación” (Artículo 2, num.19); Establece el derecho a la identidad cultural de las
Comunidades Campesinas y Nativas, y a su existencia legal, personería jurídica y autonomía dentro
de la ley (Artículo 89). En lo que dice relación al pluralismo jurídico, dispone .que las autoridades de
las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. (Artículo 149); y,
finalmente, consagra una norma análoga a la establecida en la Constitución de Colombia, en cuanto
dispone que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce, se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”

En Ecuador, la Constitución adoptada en el año 2008, reconfigura el Estado como un Estado

constitucional de derechos, de tipo unitario, intercultural y plurinacional (Artículo 1). Reconoce –
entre otros- los derechos de los Pueblos Indígenas a mantener, desarrollar y fortalecer libremente su
identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de organización socialy de
generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias
de posesión ancestral, pudiendo crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o
consuetudinario (Artículo 57 num. 1, 9 y 10). Sobre el pluralismo jurídico se pronuncia el artículo
171, donde se reconoce que las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas
ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio,
dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Dichas
autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en
instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean
respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones, al igual que las decisiones
estatales, estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de
coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria. Establece que
las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los
derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales (Artículo10)

7
En Bolivia, la Constitución de 2009 , declara que Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social
de Derecho Plurinacional Comunitario, el cual se funda en la pluralidad y el pluralismo político,
económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país (Artículo 1).
Reconoce a los pueblos indígenas el derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al
reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a la
Constitución y la ley (Artículo 2). Establece que uno de los fines y funciones esenciales del Estado
es el reafirmar y consolidar la diversidad plurinacional. (Artículo 9, núm. 3). El pluralismo jurídico
está consagrado en los artículos 190 y siguientes, en los siguientes términos. Artículo 190 reconoce
el pluralismo jurídico, disponiendo que las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos
ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus
principios, valores culturales, normas y procedimientos propios. La jurisdicción indígena originaria
campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías
establecidos en la presente Constitución. En esta línea, el Artículo 191, dispone que la jurisdicción
indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular de las personas que son
miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario campesino.

La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en el ámbito de vigencia personal, material y

territorial: Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario
campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o
imputados, recurrentes o recurridos. Esta jurisdicción conoce los asuntos indígenas originario
campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional. Esta jurisdicción
se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la
jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino (Artículo 192). Toda autoridad pública o
persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena originaria campesina. Para el cumplimiento
de las decisiones de la jurisdicción indígena originario campesina, sus autoridades podrán solicitar el
apoyo de los órganos competentes del Estado. El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena
originaria campesina. La Constitución encarga a una Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinar los
mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena originaria campesina con
la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente
reconocidas. La Constitución de Bolivia, obliga a respetar y cumplir con los mandatos establecidos
en los tratados y convenios ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, así como a
interpretar los deberes y derechos consagrados en la Constitución de conformidad con dichos
instrumentos normativos (Artículo 12 núm. IV)

En el caso de Brasil, la Constitución ha sido precursora en el reconocimiento de derechos indígenas.

Los derechos de los pueblos indígenas están consignados en un capítulo específico de la Carta de
1988, título VIII, “De la Orden Social”, capítulo VIII, “De los Indios”. Conforme al artículo 231 de
la Constitución “Son reconocidos a los indígenas su organización social, costumbres, idiomas,
creencias y tradiciones, y los derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan,
compitiéndole a la Unión demarcarlas, protegerlas y hacer respetar todos sus bienes." Me voy a
detener específicamente en el análisis de los derechos territoriales donde la Constitución Brasileña
presenta las mayores innovaciones. La nueva Constitución reconoce a los pueblos indígenas los
derechos sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, explicitando que éstos son de naturaleza
originaria, es decir prexistentes a la formación del propio Estado, y que existen independiente de
cualquier reconocimiento oficial.
La propia Constitución define en el parágrafo 1º del artículo 231 la noción de tierras indígenas y le
confiere amparo constitucional:
“Son tierras tradicionalmente ocupadas por los indígenas aquellas por ellos habitadas en carácter
permanente, las utilizadas para sus actividades productivas, las imprescindibles a la preservación de
8
los recursos ambientales necesarios a su bienestar y las necesarias a su reproducción física y cultural,
según sus usos, costumbres y tradiciones”.
Como se puede observar, la Constitución Brasileña reconoce los derechos territoriales y confiere
validez al derecho propio indígena como base para la constitución de dichos derechos.

Pluralismo Jurídico: el marco normativo e interpretativo que provee el derecho internacional

de los derechos humanos con énfasis en los derechos territoriales.

El Convenio 169 regula la aplicación y vigencia del derecho propio indígena en los artículos 8 al 12.
Estas normas imponen al Estado la obligación de respetar el derecho consuetudinario indígena,
disponiendo que al aplicar la legislación nacional deberán considerarse las costumbres o derecho
consuetudinario indígena. Además, reconoce el derecho de los pueblos indígenas a conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos
humanos definidos en los sistemas jurídicos nacional e internacional. Frente a potenciales conflictos
jurídicos derivados de la superposición de normas y principios en un contexto de pluralismo jurídico,
surge la obligación de establecer procedimientos para solucionar los conflictos, cuestión que según
veremos a continuación se pronuncia mayoritariamente sobre la preeminencia del derecho propio o
consuetudinario indígena.

En lo que respecta a la administración de justicia indígena en el ámbito sancionatorio, el Convenio

169 dispone que, en la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los
pueblos indígenas recurren tradicionalmente para la represión de delitos cometidos por sus miembros.
Por otra parte, las autoridades y tribunales estatales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales
que involucren a personas de origen indígena deberán considerar las características económicas,
sociales y culturales de éstos.

El derecho propio también opera como base normativa del reconocimiento de los derechos de
propiedad y posesión indígena sobre tierras que tradicionalmente ocupan, e incorpora la noción de
propiedad indígena conforme a los paradigmas epistemológicos que le son propios. Así, está
establecido en los artículos 13 al 19 del Convenio 169, que imponen a los Estados la obligación de
instituir procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las
reivindicaciones de tierras formuladas por pueblos interesados, salvaguardando la especial relación
de los pueblos indígenas con sus tierras y territorios, los que constituyen la base de la identidad étnica
de estos pueblos.

El artículo 14 del Convenio N° 169, reconoce explícitamente los derechos de propiedad y posesión
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas. La interpretación que la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) ha hecho
del artículo 14 del Convenio 169, citado en el párrafo anterior, y que tiene la fuerza jurídica que le
confiere el hecho que configure la interpretación fidedigna del Tratado, ha determinado que los
derechos de propiedad y posesión de que trata este artículo no solo se refieren a aquellas tierras sobre
las cuales los pueblos indígenas tienen propiedad legal, sino también sobre aquellas de propiedad
ancestral, aunque no tengan título de dominio sobre ellas.

En efecto, la CEACR ha dispuesto que el establecimiento de los derechos de los pueblos indígenas
sobre las tierras se basa en la ocupación y en el uso tradicional, y no en el eventual reconocimiento o
registro legal oficial de la propiedad de la tierra por parte de los Estados, argumentando que la

9
ocupación tradicional confiere el “derecho a la tierra en virtud del Convenio,... independientemente
de que tal derecho hubiera sido reconocido o no [por el Estado]”3.

De igual modo, la CEACR ha establecido que el derecho fundado en la ocupación de la tierra es un

principio rector del Convenio, conforme al que se reconoce que la ocupación ancestral es la fuente
del derecho de propiedad de los pueblos indígenas e impone a los Estado la obligación de generar los
procedimientos adecuados para hacerlo efectivo. El CEACR se pronuncia al respecto en los siguientes
términos: “Si los pueblos indígenas no pudieran hacer valer la ocupación tradicional como fuente de
derechos de propiedad y de posesión, el artículo 14 del Convenio se vaciaría de contenido… La
Comisión es consciente de la complejidad de plasmar este principio en la legislación, así como de
diseñar procedimientos adecuados, pero subraya al mismo tiempo que el reconocimiento de la
ocupación tradicional como fuente de derechos de propiedad y posesión mediante un procedimiento
adecuado, es la piedra angular sobre el que reposa el sistema de derecho sobre la tierra establecido
por el Convenio. El concepto de ocupación tradicional puede ser reflejado de diferentes maneras en
la legislación nacional pero debe ser aplicado”4.

La concepción que subyace tras estas normativas, como los señaló el Relator de Naciones Unidas
James Anaya es que los pueblos indígenas “[…] tienen derecho a una relación continuada con las
tierras y recursos naturales de acuerdo a sus patrones tradicionales de uso y ocupación.” (Anaya,
2005). Dicha ocupación debe tener relación con el presente para que otorgue derecho de propiedad y
posesión, pero se entiende que dicha vinculación se mantiene incluso con aquellas tierras que han
sido perdidas, o dicho de otra forma de las que han sido desplazados los indígenas, en la medida que
se mantenga una relación cultural continuada con las mismas, especialmente si éstas han sido
substraídas del dominio indígena en tiempos recientes (Anaya, 2005). La obligación impuesta a los
Estado de instaurar procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para resolver
las reivindicaciones de tierras de los pueblos indígenas carece de un horizonte temporal y, por tanto,
es aplicable a reivindicaciones que tienen su origen en un pasado remoto (Anaya, 2005).

Coincidentemente con la interpretación de la OIT consignada, la Declaración Universal de Derechos

de los Pueblos Indígenas, hace un reconocimiento explícito al derecho a poseer, utilizar, desarrollar
y controlar no solo las tierras, sino también los territorios y recursos que poseen en razón de la
propiedad tradicional y otra forma tradicional de ocupación5. Más aún, establece que los pueblos
indígenas tienen derecho a que las tierras, territorios y recursos naturales que tradicionalmente hayan
poseído u ocupado, les sean restituidas y/o compensados cuando ellas hayan sido confiscadas o
tomadas sin su consentimiento (Aylwin, Meza – Lopehandía y Yáñez, 2014).

La Corte IDH, ha consolidado una jurisprudencia en esta materia siguiendo la interpretación fidedigna
formulada por los órganos de aplicación del Convenio 169, así como las de las disposiciones de la
Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, al reconocer que el
derecho de propiedad comunal ancestral de los pueblos indígenas sobre sus tierras confiere pleno
dominio. Ello, haciendo una interpretación evolutiva del derecho de propiedad privada consagrado
en la Declaración y la Convención Americana, acorde a la epistemología indígena en materia de
propiedad. Así en el caso Awas Tingni vs. Nicaragua (2001), la Corte IDH reconoció a la luz del
artículo 21 de la Convención Americana la propiedad comunal de los pueblos indígenas sobre la
tierra6. Asimismo, reconoció la validez de la posesión de la tierra basada en la costumbre indígena,

3
Conferencia Internacional del Trabajo, CEACR 2003, 73.ª sesión, Observación, Perú: párr. 7.
4
Conferencia Internacional del Trabajo, CEACR 2009: 742.
5
Artículo 26.1, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
6
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79. párr. 148-149.

10
aun a falta de título, como fundamento de su propiedad sobre ellas, y la necesidad de que la estrecha
relación que los indígenas tienen con sus tierras sea reconocida y comprendida como la base
fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica7. La Corte
extendió la protección de la propiedad basada en el artículo 21 de la Convención Americana de
Derechos Humanos a la ocupación basada en el derecho consuetudinario indígena8.

Respecto a la validez del derecho consuetudinario, señala la Corte IDH que “[el] derecho
consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos
de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las
comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el
reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro”9. De este modo, entonces, el
Sistema Interamericano de derechos humanos reconoce la propiedad derivada de patrones
tradicionales o consuetudinarios de uso y posesión, generados por los propios pueblos indígenas10.

En años posteriores, la Corte IDH ha ratificado su interpretación sobre la materia en diversos fallos.
Cabe resaltar la jurisprudencia de la Corte IDH que reconoce los derechos de carácter comunal sobre
sus tierras ancestrales a las comunidades de Yakye Axa, Sawhoyamaka y Xákmok Kasek en
Paraguay11. La Corte IDH acogió el reclamo de estas comunidades por la violación del derecho de
propiedad ancestral de carácter colectivo en base al artículo 21 de la Convención Americana (además
de la violación del derecho a la vida, la integridad personal, los derechos del niño, la protección
judicial, la personalidad jurídica). Se pronunció, además, sobre la persistencia en el tiempo de los
derechos de propiedad sobre las tierras ancestrales de pueblos indígenas cuando estos han perdido la
posesión sobre las mismas por haber sido desplazados de sus territorios ancestrales sin su
consentimiento o en contra de su voluntad libremente expresada.

Al respecto en su sentencia en el caso Sawhoyamaxa la Corte IDH sostuvo que el derecho a la

reivindicación de las tierras de propiedad ancestral reclamadas por los pueblos indígenas no se
extinguía mientras éstas mantengan su relación con dichas tierras, sea esta material o espiritual12.

En fallos recientes la Corte IDH se ha pronunciado sobre el caso que los pueblos indígenas hayan
perdido involuntariamente la posesión de sus tierras, reconociendo que mantienen el derecho de
propiedad, salvo que hayan sido transferidos a terceros de buena fe “ […] 3) los miembros de los
pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras
tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo
cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe, y 4) los miembros de los
pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y estas hayan sido

7
Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001, párr.151.
8
Corte IDH, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001, párr. 149; Corte IDH. Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo
de 2006. Serie C No. 146. párr. 118, y Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, párr. 90. Corte IDH. Caso
Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto
de 2010. Serie C No. 214. párr. 88.
9
Corte IDH, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, 2001, párr. 151.
10
ANAYA J., 2005: 204.
11
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125; Corte IDH, Caso Sawhoyamaka vs. Paraguay, 2006; Corte IDH, Caso
Xákmok Kásek vs. Paraguay, 2010.
12
Así la Corte sostiene que “mientras que esta relación exista, el derecho de reivindicación permanecerá
vigente.” Corte IDH, Caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006, párr. 131.

11
trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras
tierras de igual extensión y calidad” 13.

Si los pueblos están en posesión plena de sus territorio los estándares fijados por la Corte IDH son:
“[…] en el Caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua la Corte señaló que los Estados deben
garantizar la propiedad efectiva de los pueblos indígenas y abstenerse de realizar actos que puedan
llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia,
afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio. En el Caso del Pueblo Saramaka Vs.
Suriname se estableció que los Estados deben garantizar el derecho de los pueblos indígenas de
controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa de
terceros. En el Caso Sarayaku del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador se dispuso que
los Estados deben garantizar el derecho de los pueblos indígenas al control y uso de su territorio y
recursos naturales. “14.

En esta línea la Corte IDH, se ha pronunciado respecto a que los procesos administrativos de
delimitación, demarcación, titulación y saneamiento de territorios indígenas son mecanismos que
garantizan seguridad jurídica y protección efectiva al derecho de propiedad. Sin embargo, si de este
proceso resoluta una colisión de derechos entre los derechos territoriales de los pueblos indígenas y
de terceros, a efectos de precisar la obligación estatal, la Corte IDH ha establecido criterios para
realizar el juicio de ponderación de derechos15, obligación que por lo demás corresponde
exclusivamente al Estado como garante del derecho16.

El año 2018 en un caso que involucra precisamente a Brasil la Corte ha señalado que “cuando existan
conflictos de intereses en las reivindicaciones indígenas, o cuando el derecho a la propiedad colectiva
indígena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes, habrá de
valorarse caso por caso la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un objetivo legítimo
en una sociedad democrática (utilidad pública e interés social), para restringir el derecho de propiedad
privada, por un lado, o el derecho a las tierras tradicionales, por el otro” 17. Para realizar
adecuadamente el juicio de ponderación, considerando las especificidades de los derechos indígenas
respecto de sus territorios, se proveen dos estándares adicionales que debe tener en consideración el
Estado al cumplir esta obligación: la relación especial que los pueblos indígenas tienen con sus
tierras18; y, asimismo, que una eventual limitación al derecho de los pueblos indígenas respecto a sus
tierras tradicionales no implique la denegación de su subsistencia como pueblo19.

13
Corte IDH, Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miembros con Honduras, 2015,
párr.172.
14
Corte IDH, Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miembros con Honduras, 2015, párr.172.
15
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa con Paraguay, párr. 144 y 146; Corte IDH. Caso Pueblos
Kaliña y Lokono Vs. Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2015. Serie C
No. 309. párr. 155.
16
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa con Paraguay, Sentencia, 2007, párr. 136; Corte IDH,
Caso Pueblos Kaliña y Lokono con Surinam, párr. 156.
17
Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2018. Serie C No. 346, párr. 125.
18
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa con Paraguay, 2005, párr. 146; Corte IDH, Caso Pueblos
Kaliña y Lokono con Surinam, 2015, párr. 156.
19
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, 2005, párr. 143; Corte IDH, Caso Pueblos
Kaliña y Lokono con Surinam, 2015, párr. 155; Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros con
Brasil, 2018, párr. 125.

12
Cabe resaltar que este juicio de ponderación20 se ha estimado como necesario y útil en un proceso de
reconocimiento, demarcación y titulación de los derechos territoriales de los pueblos indígenas, salvo
que el derecho interno establezca la preeminencia del derecho a la propiedad colectiva indígena por
sobre la propiedad privada. En el caso que analizamos que involucra al Estado de Brasil con el pueblo
Xucuru y sus miembros, dispuso que la ponderación no es necesaria cuando el derecho interno otorga
preeminencia al derecho a la propiedad colectiva sobre el derecho a la propiedad privada, haciendo
prevalecer los derechos de los pueblos indígenas frente a terceros de buena fe y ocupantes no
indígenas, máxime cuando el Estado se ha impuesto el deber constitucional de proteger las tierras
indígenas21.

En una sentencia reciente la Corte IDH explicita que los pueblos indígenas tienen el derecho a ser
propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa de terceros” 22. Precisa que la
titulación y demarcación deben implicar el uso y goce pacífico de la propiedad23, ello supone que el
derecho de propiedad colectiva indígena debe estar libre de la interferencia del Estado y terceros,
incluso de terceros de buena fe, aun cuando éstos pertenezcan a grupos vulnerables que dependan de
la tierra para su subsistencia.

Conclusiones

El pluralismo jurídico como resultado de la juridificación de las demandas indígenas en América

Latina, expresada en el desarrollo del derecho internacional en el ámbito de derechos indígenas y las
reformas constitucionales, ha implicado la preeminencia del derecho consuetudinario o propio
indígena como base para el ejercicio de sus derechos.

El derecho consuetudinario y la investidura de las autoridades indígenas para ejercer jurisdicción en

los territorios, ha permitido que éstos resuelvan no solo sus controversias internas de acuerdo a sus
propios ordenes normativos y de resolución de conflictos, sino que también resuelvan los conflictos
con el Estado o con terceros como son las disputas por tierra y territorios, replanteando las bases
epistemológicas del derecho de propiedad, de lo que da cabal cuenta la jurisprudencia de la Corte
IDH, incluso para el caso de Brasil.

Coincido con el autor que este progresivo proceso de implementación de garantías jurídicas no solo
presenta dimensiones positivas, sino que también presenta retos y obstáculos difíciles de superar.
Dichos obstáculos se expresan en la persistencia de la asimetría de poder en la que se encuentran los
Pueblos Indígenas respecto al Estado y grupos de interés nacionales y transnacionales y el
colonialismo no superado en la región. Sin embargo, la disputa por el derecho expresada en la
preeminencia del derecho propio indígena y la judicialización de estas controversias, ha abierto una
camino contra hegemónico para las reivindicaciones indígenas que relativiza las afirmaciones
contenidas en el paper respecto a que la juridificación solo arrastra efectos negativos para la causa
indígena. La juridificación de los derechos indígenas en Latino América revela procesos políticos y
jurídicos tremendamente diversos y complejos donde los pueblos indígenas han utilizado con fines
contra hegemónicos el orden jurídico estatal y han luchado por la deconstrucción del sistema legal

20
Corte IDH. Caso Kimel Vs Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie
C No. 177, párr. 51; Corte IDH. Caso Mémoli Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 22 de agosto de 2013. Serie C No. 265, párr. 127.
21
Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros con Brasil, 2018, párr. 127.
22 Corte IDH, Caso comunidades indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat Vs. Argentina, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de Febrero de 2020, párr. 98.
23 Corte IDH Caso comunidades indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat Vs. Argentina, párr. 96.

13
hegemónico y sus instituciones incluso poniendo en el debate constitucional la refundación del Estado
– Nación y su reemplazo por un Estado plurinacional.

Finalmente, me parece importante precisar que, tal y como hemos sostenido en este documento, la
juridificación de los derechos indígenas no se ha traducido necesariamente en la imposición de un
orden jurídico estatal sino que, por el contrario, ha significado la validación del derecho propio
indígena como regla de adjudicación de derechos, generando una tendencia - con matices por cierto
– que busca reemplazar el monismo jurídico por el pluralismo jurídico. En el caso de Brasil ello ha
quedado claramente consignado en los casos analizados en este artículo en los que dicho Estado ha
sido condenado por la Corte IDH y se le ha impuesto la obligación de reconocer la propiedad ancestral
indígena y garantizar los derechos territoriales de estos pueblos de conformidad a lo dispuesto en la
Convención Americana de Derechos Humanos y en el ámbito interno en el artículo 231 de la
Constitución.

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