ASPECTOS A CONSIDERAR PARA DISTINGUIR LOS POSIBLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD Y

SALUD EN EL TRABAJO Y DELITOS VINCULADOS A FORMAS CONTEMPORÁNEAS DE ESCLAVITUD EN

EL CONTEXTO DEL COVID-19

I. Aspectos relevantes del COVID-19

El COVID 19 es una enfermedad ocasionada por una nueva cepa de coronavirus que causa
enfermedades ligadas al sistema respiratorio. Ha sido declarada pandemia por la
Organización Mundial de la Salud. Sus características más importantes son:

 El contagio se da al entrar en contacto con gotas o partículas que son expedidas por
una persona infectada al hablar, toser o estornudar, y que quedan en el aire o en
superficies. Por lo tanto, su propagación es bastante rápida y no es posible establecer
la fuente específica.
 En muchos casos (80%) se presentan síntomas leves o incluso estos no se manifiestan,
y la recuperación se da sin tratamiento hospitalario.
 El contagio puede darse desde una persona asintomática.
 Si bien existen factores de riesgo para desarrollar cuadros respiratorios graves, no es
posible determinar de manera previa quiénes los desarrollarán. Cualquier persona
podrá desarrollar la enfermedad y presentar cuadros clínicos graves.

II. Protección penal de los trabajadores

El Estado asegura, a través del derecho penal, la protección de aquellos intereses más valiosos
para las personas en sociedad. No solo intereses individuales; también derechos colectivos.

La Constitución Política reconoce la importancia de los derechos laborales. Así, se reconocen

como derechos fundamentales el derecho a la libertad de trabajo, al ejercicio de derechos
colectivos y a una remuneración o a la jornada de trabajo. A su vez, a través de instrumentos
internacionales –principalmente Convenios OIT– se reconocen otros derechos como el
trabajo en condiciones adecuadas de seguridad y se dota de contenido a los derechos
reconocidos por la Constitución.

El Código Penal prevé como delitos los siguientes contra la libertad de trabajo:

 Delitos contra el derecho de asociación y libertad de trabajo (artículo 168).

 Delito contra la seguridad del trabajo (artículo 168-A)
 Trabajo forzoso (artículo 168-B)

Sin perjuicio de la protección de los derechos que surgen en virtud de la prestación de un

trabajo o servicio para un tercero, a las y los trabajadores se les tutela los bienes jurídicos de
los que son titulares por su condición de persona: derecho a la vida, a la integridad, a la
dignidad. En consecuencia, en el marco de la relación de trabajo también pueden vulnerarse
estos intereses, previéndose una respuesta adecuada del derecho penal según el caso a través
de delitos como los de Trabajo Forzoso (Art. 168-B), trata de personas (Art. 153), Lesiones
(artículo 121, 122 y 124); entre otros.

En el actual contexto de la crisis económica y social provocada por el COVID-19 es importante

conocer aspectos principales del alcance de los delitos que podrían cometerse en agravio de
los trabajadores.

1. Atentado contra la libertad de trabajo

El artículo 168 segundo párrafo del Código Penal sanciona con pena de dos a cinco años al
que simula causales para el cierre del centro de trabajo.

 Sujeto activo: este delito debe ser interpretado en consonancia con las normas laborales
– especialmente de acuerdo con el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (LPCL) – y con la concreta situación de hecho. En ese sentido, responderá
penalmente como autor quien tenga la capacidad para dirigir la relación de trabajo, esto
es, el empleador. Bajo esta condición se encontrará no solamente el titular del negocio,
sino todo aquel que actúe en su representación. Esta situación se prevé en el artículo 27
del Código Penal (actuar en lugar de otro).

 Conducta típica: se sanciona la simulación de causales destinadas al cierre del centro de

trabajo. Simular significa crear o representar una situación que no se corresponde con la
realidad. El cierre del centro de trabajo debe ser interpretado en el sentido de la LPCL,
esto es, toda situación que implique la desaparición del empleador o del lugar donde se
presta la relación de trabajo, lo que obliga a extinguir los contratos laborales.

Estas causales se encuentran previstas en el artículo 46 del TUO de la LPCL: caso fortuito
y fuerza mayor; motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; disolución
y liquidación de la empresa y la quiebra; y reestructuración patrimonial. La crisis
económica producida por el Covid-19 puede afectar a las empresas en el cumplimiento
de sus obligaciones laborales. Además, puede afectar directamente al giro del negocio,
que puede verse modificado a raíz de las restricciones que se imponen para evitar la
propagación de la enfermedad, como la restricción de actividades que impliquen
concentraciones de personas. Sin embargo, lo que no se encuentra amparado por el
derecho es la falsa representación de estas situaciones.

 No se requiere un resultado: para que se configure este delito no es necesario que la

simulación surta efectos. No es necesario que la autoridad administrativa apruebe la
terminación colectiva de los contratos de trabajo. Solo se requiere que la simulación sea
un engaño que, objetivamente, sea idóneo para cumplir esta finalidad.

 Ejemplo: el representante legal de la empresa XYZ, dedicada al transporte interprovincial

de pasajeros, solicita el cese colectivo amparándose en la situación económica de la
empresa durante la pandemia. Para ello, adjunta una pericia económica para justificar
que se encuentra imposibilitado de reanudar las actividades; sin embargo, esta no se
corresponde con la realidad puesto que muestra deudas que la empresa no ha contraído.
2. Atentado contra la seguridad y salud en el trabajo

El artículo 168-A del Código Penal sanciona al que deliberadamente infringe las normas de
seguridad y salud en el trabajo y a consecuencia de ello pone en peligro inminente la vida,
salud o integridad física de sus trabajadores de forma grave.

 Sujeto activo: es el responsable legal de la implementación y vigilancia de la normativa

de seguridad y salud en el trabajo, pue solo él puede incumplirla. Por lo tanto, podrán
ser responsables todas las personas que, al interior de la empresa, cuenten con el
poder de dirección para decidir sobre su aplicación.

 Bien jurídico: al igual que en el caso del delito del artículo 168, se trata de proteger
un bien jurídico colectivo. Por lo tanto, el riesgo y las medidas que el empleador debe
adoptar deben estar dirigidas a proteger a un colectivo determinado, el conjunto de
los trabajadores, sin importar la condición o vínculo laboral que tengan o que
finalmente se termine afectando a uno o varios trabajadores. Por ello, la no
implementación de los protocolos y medidas sanitarias que puede ser sancionada
mediante este delito tendrá que ver con aquellas medidas destinadas a eliminar o
reducir el alto nivel de contagio al interior del centro de trabajo.

 Conducta típica: está referida a la infracción de las normas de seguridad y salud en el

trabajo. Estas serán no solamente las que derivan de la Ley de Seguridad y Salud en el
Trabajo y su Reglamento, sino también aquellas normas sectoriales que tengan como
objetivo la prevención de riesgos laborales. Entre ellas se encuentran las emitidas por
el Ministerio de Salud durante la pandemia (en especial, la Resolución Ministerial Nº
239-2020-MINSA) y por los sectores a los que pertenezca la actividad que desarrolla
la o el trabajador. Las obligaciones que imponen estas normas no se refieren solo a
recursos físicos, sino también medidas inmateriales como deberes de información,
capacitación y vigilancia o supervisión. La relevancia de estas obligaciones para la
configuración del tipo penal vendrá determinada por el riesgo que buscan evitar: un
riesgo que debe ser grave e inminente para la vida, salud e integridad. Ello significa
que el riesgo que se busca prevenir es uno cuya potencialidad lesiva para estos
intereses individuales es alta y de próxima realización.

No es relevante que no se sepa cuál es el efecto que tendrá la enfermedad en cada

trabajador independientemente considerado, dado que, como se ha señalado, es
plausible que una persona infectada desarrolle un grave cuadro clínico.

 Elemento subjetivo: el tipo penal incluye un elemento subjetivo especial del delito,
que consiste en que el incumplimiento de las medidas de prevención debe ser
deliberado. Este requisito ha de interpretarse de manera objetiva, como el
conocimiento consciente del riesgo que se está generando. En tanto elemento
subjetivo, se imputa al sujeto a partir de las características del caso, lo que supone
tener presente los efectos de la COVID-19 así como la obligatoriedad e importancia de
los protocolos sanitarios.
  Ejemplo: la empresa ABC, dedicada al rubro de preparación y venta de comida, no
implementa los protocolos sanitarios para la recepción de productos necesarios para
su funcionamiento. En el almacén, los trabajadores no cuentan con mascarillas ni
guantes, ni con puntos para el lavado de manos. Tampoco se ha previsto un
procedimiento para la recepción de productos que permita mantener la distancia
mínima y el control de la sintomatología de los proveedores. Uno de los trabajadores
del almacén se ha contagiado con la COVID-19 por el contacto con uno de los
proveedores que se encontraba infectado.

3. Lesiones

Los delitos de lesiones se tipifican en el artículo 121 y siguientes del código penal.

 Bien jurídico: los delitos de lesiones protegen la salud de las personas, tanto física como
psíquica. En el marco del Covid-19, además del delito contra la seguridad del trabajo,
podrá presentarse un delito de lesiones cuando se verifique que la puesta en riesgo de la
integridad física está dirigida, objetivamente, hacia un individuo o trabajador, sin
perjuicio de que ello pueda afectar también al colectivo de trabajadores. A diferencia del
artículo 168-A, que protege un bien jurídico colectivo, el delito de lesiones protege un
bien jurídico individual.

 Modalidades: el Código Penal prevé dos modalidades dolosas del delito de lesiones y una
modalidad imprudente. Las lesiones dolosas, a su vez, pueden ser graves o leves. En
términos generales, en el caso de las lesiones graves rige tanto un criterio cualitativo, en
virtud del cual ha de verificarse que la grave afectación para la salud implique un peligro
inminente para la vida, como un criterio cuantitativo, conforme al cual la lesión será
grave si se requieren veinte o más días de descanso o asistencia o un daño psíquico de
nivel grave o muy grave. En el caso de las lesiones leves rige solo un criterio cuantitativo:
más de diez y menos de veinte días de descanso o asistencia o un daño psíquico en nivel
moderado.

La diferencia de estas formas dolosas con las lesiones imprudentes radica en la tipicidad
subjetiva. En el primer caso se exige el conocimiento de la realización del
comportamiento de riesgo para la salud, mientras que en el caso de las lesiones
imprudentes no se exige.

 Con independencia de cómo se manifieste la enfermedad en la víctima, se puede afirmar

con carácter general que la exposición al contagio del Covid-19 implica un peligro
inminente para la vida. A partir de los datos con los que se cuenta en la actualidad, es
coherente sostener que ex ante se trata de afectación grave a la salud, subsumible en el
delito de lesiones graves.

 Ejemplo: Una empresa dedicada al reparto a domicilio de productos, no provee a su

trabajador – motorizado, de los implementos de seguridad necesarios, ni ha determinado
los protocolos necesarios para la entrega. A consecuencia de ello, el trabajador contrae
Covid-19. Durante la enfermedad ha presentado dificultades para respirar; sin embargo,
 no ha sido necesario su hospitalización y solo se ha previsto que cumpla con la cuarentena
obligatoria.

4. Trata de personas

 Bien jurídico: el delito de trata de personas, previsto en el art. 153 del Código Pernal,
reprime una manifestación contemporánea de la esclavitud. El bien jurídico protegido es
la dignidad, concretada en la prohibición de instrumentalizar a la persona y, por ende, de
vulnerar su singularidad o esencia.

Este es un delito que se aprovecha de la poca presencia del Estado, de los factores de
riesgo presentes en la víctima – pobreza, desempleo, informalidad, alta tasa de migración
– y de la existencia mercados ilícitos que requieren de un mayor nivel de personas para
destinarlas a fines de explotación.

 Estructura típica: el tipo penal se compone de tres elementos: conductas, medios y

finalidades. En cuanto a las conductas, se trata de un tipo omnicomprensivo, que busca
sancionar todas las etapas del proceso de trata de personas: captación, transporte,
traslado, acogida, recepción y retención. Respecto a los medios, se pueden identificar
tres formas de trata: a) la coactiva: mediante violencia, amenaza u otra forma de
coacción y privación de libertad; b) la trata fraudulenta: mediante fraude o engaño; y, c)
la trata abusiva: cuando se recurre al abuso de poder o de situación de vulnerabilidad,
concesión de pagos o de cualquier beneficio.

Tanto las conductas como los medios deben estar gobernados por la finalidad de
explotación, entre las que se encuentra la sexual, laboral, esclavitud, servidumbre y otras
formas análogas, trabajo o servicio forzoso, entre otras.

 Consumación: para que se perfeccione el delito de trata de personas no es necesario que

la explotación llegue a realizarse, solo que la conducta y el medio sean idóneos para
alcanzarla. Se trata, pues de un elemento subjetivo que solo es necesario para la tipicidad
subjetiva. Por lo tanto, la explotación, cuando se realice, será sancionada mediante tipos
penales específicos como los de trabajo forzoso (168-B), explotación sexual (153-B),
esclavitud (153-C), entre otros.

 Ejemplos: las consecuencias económicas y sociales del Covid-19 deben ser valoradas en
cada caso concreto para determinar la realización de los elementos típicos del delito de
trata de personas. Así, por ejemplo, la valoración de la captación a través de ofertas de
empleos falsas – modalidad típica de engaño – deberá tener en cuenta las características
de la víctima, la necesidad de conseguir un empleo o el poco acceso a éste a causa de la
crisis sanitaria. Además, podrían darse casos de trata mediante la entrega o promesa de
concesión de beneficios tales como medicinas, mascarillas, o la realización de pruebas.

Se publica un anuncio en un tablón solicitando mujeres para atender un supuesto

restaurante en provincia. Ofrece el pago de 1500 soles mensuales, la realización de
pruebas rápidas de Covid-19 e implementos de seguridad. Esta oferta es aceptada por
una joven de 18 años, extranjera, que busca la forma de volver a su país dado que la
 empresa en la que trabajaba cerró debido al Covid-19. Ella es luego traslada a Puerto
Maldonado de manera clandestina con la finalidad de ser explotada sexualmente.

5. Trabajo forzoso

 Bien jurídico: el artículo 168-B protege el derecho fundamental de toda persona a decidir
libremente la prestación de un trabajo o servicio, como manifestación o concretización
de la dignidad en el trabajo. Se trata de un delito que sanciona una manifestación
contemporánea de la esclavitud, la explotación de la fuerza de trabajo.

 Estructura típica: el delito de trabajo forzoso es una forma contemporánea de esclavitud

que afecta la libertad y la dignidad de las personas. Se compone de tres elementos: (a)
someter u obligar, (b) a través de cualquier medio o contra la voluntad de la persona (c)
a la realización de un trabajo o prestación de un servicio, como resultado. Tanto el
someter como el obligar suponen prescindir de la voluntariedad de la persona o de su
capacidad de decisión para prestar o dejar de prestar un servicio o trabajo. Ello se logrará
bajo cualquier medio, ya sea coactivo, fraudulento o abusivo, que sea idóneo para tal
finalidad. Para el resultado que exige el tipo penal no es necesario que se trate de una
relación formal, ya que el objeto de tutela abarca toda relación en la que una persona
desarrolla una actividad para un tercero, remunerado o no.

 Indicadores de trabajo forzoso: el delito de trabajo forzoso gira en torno a la decisión

sobre la prestación del servicio, y no sobre las condiciones bajo las cuales este se presta,
que podrán ser sancionadas mediante otros tipos penales. Sin embargo, estas sí serán
relevantes para determinar si, en el caso concreto, existe o no un trabajo prestado en
libertad. En ese sentido, la OIT ha consolidado once indicadores de trabajo forzoso que
deben ser utilizados como posibles indicios para determinar la configuración de los
elementos típicos del delito:

1. Violencia física y/o sexual

2. Intimidación y amenazas
3. Restricción de movimiento
4. Servidumbre por deudas
5. Retención de sueldos
6. Aislamiento
7. Retención de documentos de identidad
8. Engaño
9. Abuso de situación de vulnerabilidad
10. Trabajo en sobretiempo excesivo
11. Condiciones de trabajo y vida abusivas

En esa línea, las consecuencias del Covid-19 para el mercado laboral deberán ser
valoradas para apreciar la existencia de un delito de trabajo forzoso. Así, los trabajadores
podrían ser forzados a continuar trabajando en ausencia de medidas de seguridad
idóneas, bajo amenazas de distinto tipo, o incluso simulando que se cumplen con los
protocolos o que el centro de trabajo cuenta con las autorizaciones correspondientes.
 Ejemplo: una empresa de call center opera sin contar con las medidas sanitarias
correspondientes. Las y los trabajadores se encuentran en un ambiente sin ventilación, a
30 centímetros uno de otro, y no se les provee de mascarillas. Una de las trabajadoras ha
decidido no asistir en dichas condiciones como medida de prevención ante un posible
contagio. Sin embargo, el empleador le indica que, si no asiste a trabajar, la denunciará
por la desaparición de equipos del centro de trabajo y no le pagará ninguno de los días
trabajado. Además, ha enviado un mensaje a todos los trabajadores señalando que, si no
continuaban operando, habrá consecuencias, cerrarán la empresa y por la crisis será
imposible que consigan otro trabajo.