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Delitos
de comisión por omisión. El resultado. Estructura. Teorías sobre la
relación causal. La ausencia de acción.
En la conformación del Derecho Penal, la acción como parte del comportamiento humano,
ha despertado innumerables polémicas a través del tiempo, orientado por la naturaleza
restrictiva que denota la norma de carácter penal, que en definitiva es un producto social.
Esto ocurre, ya que el Derecho Penal, con la fuerza del Estado, se contrapone al conjunto
de libertades con que nace todo ser humano, que en esencia biológica y casuística en
principio, solo están regidas por el Derecho Natural, el cual evidentemente gobierna, limita,
rige y determina la dinámica inmutable de todo lo que es y se encuentra en el universo en
esencia material, en tiempo y en espacio.
Entrando en materia, el concepto de acción ha experimentado una constante evolución, en
gran medida paralela a la producida por la teoría del delito. Iniciaremos considerando el
esquema presentado por la concepción causal de la acción, la cual surgió a finales del siglo
XIX y ocupó la atención preponderante en la construcción normativa y doctrinal del
derecho penal, que mantuvo plena validez hasta bien entrado el siglo XX.
En sí misma, la concepción causal naturalista, construía los pilares filosóficos que
fundamentaban la justificación y validez de la teoría en este ámbito. Por su parte, el ilustre
profesor alemán Von Liszt, desarrolló gran parte del núcleo de convicción material y
normativo en la justificación aceptada como válida, para el esquema clásico de la acción, en
esta parte de la historia de la teoría del delito.
En el esquema causal, la acción era concebida como el movimiento corporal provocado por
un impulso de la voluntad humana que ocasiona una modificación material del mundo
exterior. En dicho concepto, se puede aislar el elemento fundamental de tal definición, que
determina la causalidad, dado que es el impulso de la voluntad humana el valor de interés
que dirige precisamente la causa del movimiento corporal, siendo indiferente cuál fuera el
contenido de dicha voluntad, ya que no se entraba a valorar si tal impulso se dirigía o no a
realizar un determinado hecho. En sí mismo, para el concepto causal de acción, es
irrelevante, por ejemplo, si el movimiento corporal va dirigido a matar a una persona, o si
fue producto de un arco reflejo; lo único trascendente para esta teoría, consistía en valorar
el resultado de la producción de una modificación material del mundo exterior.
Este concepto encontraba importantes escollos a la hora de explicar la omisión, en la
medida en que un “no hacer” no es de ningún modo un movimiento corporal, y por lo tanto
no puede provocar (causar) ninguna modificación del mundo exterior.
Con el desarrollo de corrientes que fueron surgiendo posteriormente al causalismo, como el
neokantismo, se hace ya evidente que, para la validación de la acción en el derecho penal,
no es suficiente “observar y describir los hechos” como si se tratara de fenómenos
naturales, sino que es necesario además “comprender y valorar el sentido, propósito y razón
de los hechos”, especialmente si se trata de hechos humanos.
Es en este momento cuando se abandona el término “acción” y empieza a hablarse del
primer elemento de la teoría del delito como conducta humana. Uno de los principales
precursores de esta corriente, fue el jurista alemán Edmund Mezger, quien concluyó que era
válido incluir en el concepto de acción, también las omisiones. No obstante, la concepción
neoclásica continuaba adherida a la corriente causal, en la medida en que siguió poniendo
el acento en la causación de un resultado: ya que preservó la esencia de la conducta que lo
provoca, manteniendo que se encontraba guiada por la voluntad humana, pero el contenido
sintáctico de dicha voluntad es a estos efectos irrelevante, y sólo es analizada al solo
propósito de valorar la culpabilidad.
Mas adelante, avanzado el siglo XX surge un avance significativo, cuando dentro de los
mecanismos de análisis jurídico, se aplicó el método fenomenológico y ontológico al
derecho penal, provocando el surgimiento de la corriente denominada finalismo, de la mano
de la construcción de una nueva concepción final de acción.
El profesor alemán Hans Welzel, impulsor de la teoría finalista de la acción penal, puso de
manifiesto que lo que caracteriza a la conducta humana frente a las fuerzas de la naturaleza
o las acciones ejecutada por los animales, no es lo que causa un resultado, sino la finalidad
que la guía, esto es, al dirigirse de forma consciente y decidida a una meta previamente
seleccionada. A diferencia de otros procesos naturales, que también son causales, pero
“actúan” de modo aleatorio, sin la existencia de conciencia, la acción humana es “vidente”,
pues persigue un objetivo y un resultado que puede ser perfectamente calculado.
La teoría finalista sostiene, que la finalidad es por tanto especialmente esencial en el
concepto de acción, como lo es para el análisis de la causalidad, por ello sería absurdo
relegar la culpabilidad del análisis del contenido de esa finalidad o voluntad, pues así se
estaría vaciando de contenido a la responsabilidad jurídica derivada de la acción.
La consecuencia fundamental de este enfoque, consiste en que antepone el análisis del dolo
y la imprudencia a un momento anterior al de la culpabilidad; ello es, si el delito es una
acción típica y antijurídica, la antijuricidad debe recaer no sólo sobre el resultado sino
también sobre la propia finalidad de la acción, de modo que establece una diferencia
sustantiva entre acciones dolosas e imprudentes.
De este modo Welzel cambió completamente los pilares básicos del causalismo,
caracterizado por la diferenciación entre antijuricidad y culpabilidad como referidas,
respectivamente, a las partes objetiva y subjetiva del hecho. Por ello, el doctrinario español
Muñoz Conde, afirma que el debate entre el concepto causalista y finalista de acción es en
gran medida un debate sobre cuál es el papel del desvalor de acción y el desvalor de
resultado en el concepto de delito.
Con todo lo afirmado, es posible inferir que el concepto final de acción, en su formulación
más estricta, presenta ciertos problemas a la hora de explicar, en la construcción normativa
de forma válida, las diversas formas de conductas humanas relevantes para el Derecho
Penal, como son: los comportamientos imprudentes, dado que en éstos la finalidad aparece
completamente desconectada del resultado causado. Se entiende entonces, que la finalidad
del sujeto que actúa con culpa, de ningún modo va dirigida a la producción del hecho típico
y antijuridico.
Un paso más en la evolución del concepto del elemento acción, vino de la mano del
profesor alemán Hans-Heinrich Jescheck, el cual trata de superar los problemas que suscita
tanto el causalismo como el finalismo, en su construcción doctrinal, propulsando la llamada
concepción social de la acción, que fue considerada, no como un paradigma independiente,
sino más bien como un complemento de la teoría finalista.
En tal sentido, el profesor español Ignacio Verdugo, sostiene que en la teoría social, es
acción todo comportamiento humano socialmente relevante, y poseen dicha relevancia
tanto las conductas verdaderamente finales (dolosas) como aquellas otras que se aparten de
la finalidad socialmente esperada: en la imprudencia, porque el hecho causado podría
haberse evitado mediante la conducción final del proceso; en la omisión, porque un
comportamiento activo podría igualmente haber evitado el resultado dañino a la sociedad.
En definitiva, en la acción dolosa se desvalora por lo que se ha hecho, mientras que en la
acción imprudente y en la omisión se desvalora por lo que se debería haber hecho.
Entre otras variantes de las teorías anteriores, en España recientemente ha cobrado
relevancia la concepción acuñada por el profesor Tomás Salvador Vives Antón: que
propuso la denominada “concepción comunicativa de la acción”, la cual pone especial
relevancia en el significado social del comportamiento, considerando como eje motor de la
acción y su naturaleza la dinámica comunicativa, existencial y peculiar de cada ser humano
dentro de su entorno social.
De esta forma, el Derecho Penal como producto directo de la sociedad, surge y se
transforma en el tiempo, con la finalidad de contener y delimitar, precisamente la acción
humana. Como primera aproximación, indicaremos, que para ser punible dicha acción,
además de estar subsumida en una norma de carácter penal, debe provenir de un sujeto con
plena conciencia, ello implica que esté dotado de intención, libertad y cognición, así como
que esté dirigida a producir un cambio en el entorno jurídico.
Para comprender integralmente el significado de la acción, es necesario previamente
referirnos al comportamiento humano, que irreversiblemente es el objeto fundamental que
pretende regular la norma penal. Es así como, del análisis jurídico del comportamiento
humano, han surgido las distintas construcciones dogmáticas que vinculan, dentro de la
construcción típica, los elementos descriptivos de la acción, dando forma a los distintos
matices que en el transcurso del tiempo, ha caracterizado la teoría del delito.
Por todo ello, el comportamiento humano estudiado desde la perspectiva de Derecho Penal,
se compone de acciones u omisiones que dan lugar a resultados que analizados desde una
perspectiva social e histórica, conduce a determinar conductas socialmente reprochables y
penalmente castigables.
Es necesario enfatizar, que no es lo mismo analizar el comportamiento humano para la
conformación del Derecho Penal desde la perspectiva de un Estado Democrático, en donde
imperan las garantías, libertades y el respeto por los Derechos Humanos, que un Estado no
democrático o totalitario, a pesar de que en ambos este instituido un Estado de Derecho. Ya
que la historia ha registrado de forma constante, que dentro del ejercicio del poder y de la
necesidad de preservación del Estado totalitario, surgen normas penales que restringen e
incluso, pueden llegar a limitar al extremo, el conjunto de libertades civiles, políticas y
económicas, así como las normas que tutelan los Derechos Humanos, que son comunes en
los Estados democráticos, lo que en dotrina se ha denominado “Derecho Penal del
Enemigo.
Claro está, que es posible la existencia de normativas penales desfasadas y anacrónicas en
los estados democráticos, que penalicen libertades, tal como ha referido el maestro Claus
Roxin al desarrollar su teoría: “Derecho Penal del Enemigo”, sin embargo, es la misma
naturaleza y diseño estructural de los Estados Democráticos, la que orienta definitivamente
a la búsqueda de la perfección del conjunto de libertades que caracterizan a los Estados
modernos, mitigando el riesgo que establece la existencia y prevalencia de normas injustas
para la sociedad, mediante la plena vigencia de la división de poderes, el control judicial y
la revisión normativa por parte de un Poder Legislativo libre, autónomo e independiente.
Afirmar que el Derecho Penal es un derecho de actos, significa en esencia, que la
correlación punitiva establecida en el tipo penal, toma la acción humana como referencia
central e inicial. En consecuencia, el hecho descrito en el tipo penal, es subsumido en la
acción implícita en el acto perpetrado por el autor, para encontrar su efectiva adecuación,
permitiendo establecer en el proceso, la imputación objetiva, la defensa y la eventual
culpabilidad.
De esta manera, para la construcción de la norma penal, resulta necesario determinar los
factores que hacen de un comportamiento humano, una acción penalmente relevante.
En materia procesal, la constatación del hecho, es el punto de referencia inicial para
determinar la noción de acción dentro de la adecuación penal, ello constituye el primer paso
en la construcción de la teoría del delito, la cual pretenderá dar respuesta a circunstancias
esenciales descritas en la norma penal, subsumidas a los hechos y las personas.
De manera general en primer lugar, se plantea la interrogante de cómo debe ser concebida
la acción. Dos criterios se oponen: