The Global Law Collection TATIANA VARGAS PINTO

Legal Studies Series

Profesora de Derecho penal
Director: Rafael Domingo Universidad de los Andes
Santiago de Chile

DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

Y RESULTADO
Determinación de la incertidumbre
penalmente relevante

T H O M S O N
"*
ARANZADI
Primera edición. 2007

índice
Príginti

ABREVIATURAS 13
INTRODUCCIÓN 17

PRIMERA PARTE
BASE DE ANÁLISIS. LO INJUSTO PENAL
CAPÍTULO I
© Tatiana Vargas Pinto - 2007
© Editorial Aranzadi, SA ANTECEDENTES: DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y EXIGEN-
CIAS ACTUALES 23
Editorial Aranzadi, SA
Camino de Galar, 15 I. Contexto social 23
31190 Cizur Menor (Navarra) 1. Ventajas y problemas 28
Imprime: Rodona Industria Gráfica, SL 2. Incorporación de nuevas formas de criminalidad 36
Polígono Agustinos, calle A, Nave D-l 1
31013 PAMPLONA II. ¿Tutela anticipada de bienes jurídico-penales? 38
1. Formas de anticipación 40
Depósito Legal: NA 2143/2007 2. Objeto de referencia 42
ISBN 978-84-8355-405-0 CAPÍTULO II
INJUSTO PENAL 45
I. La norma penal 45
1. Determinación y valoración 49
El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y ma-
nifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la 2. Concepción global 53
opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión.
Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicación no puede ser II. El problema del bien jurídico-penal 59
reproducido, ni en todo ni en parte, ni transmitido, ni registrado por ningún sistema 1. Principales dificultades y puntos de partida para la for-
de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sin el per-
miso previo, por escrito, de Editorial Aranzadi, SA. mulación de un concepto de bien jurídico-penal 60
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado Índice
Página Página

1.1. Puntos de partida 67 SEGUNDA PARTE

A) Bases generalmente aceptadas 67 RESULTADO Y DELITOS DE PELIGRO
B) Precisión terminológica: «valor» y «respeto» 69 CAPÍTULO 111
EL RESULTADO EN DERECHO PENAL 159
1.2. Aproximación a un concepto adecuado a la rea-
lidad social y a la normativa vigente 73 I. El resultado y la teoría del delito 159
A) El bien como necesidad 78 1. Generalidades. Indeterminación del término 160
i. Teoría personal del bien jurídico-penal 2. Resultado típico y desvalor de resultado 163
(HASSEMEK) 81 2.1. Interacción simultánea de perspectivas y fun-
ciones 166
ii. Expectativas y planificación (KARC.L) 84
2.2. Problemas generales: identificación de concep-
B) ¿Necesidad abstracta? 85 tos (resultado externo, resultado típico y resul-
C) Bien jurídico-penal y objeto material 93 tado jurídico) 167
2.3. Factores que favorecen la confusión termi-
2. La protección penal de bienes colectivos 99 nológica 169
2.1. Bien jurídico-colectivo y bien jurídico-individual... 102 II. Determinación del resultado como un concepto unitario 172
A) «Relaciones» entre bienes jurídico-penales colec- 1. Consecuencia de la confusión de conceptos 172
tivos y bienes jurídico-penales individuales 107 1.1. Delitos de mera actividad y delitos de peligro.
B) Autonomía del bien jurídico-penal colectivo .... 113 Relevancia de la clasificación 175
i. ¿Vínculo o relación de necesidad? 119 1.2. Aplicación práctica de criterios fácticos y nor-
mativos del resultado 181
ii. Los «bienes jurídicos intermedios» 122
2. El resultado penal. Perspectiva y propuesta 187
iii. Delitos «pluricomprensivos» o complejos.... 128
2.1. Perspectiva de análisis 191
2.2. Clases de bienes jurídicos colectivos 130 2.2. Algunas reflexiones acerca de lo estructural y lo
3. Perturbación de bienes jurídico-penales colectivos y sus normativo 198
manifestaciones 135 2.3. El resultado jurídico penalmente relevante 205
3.1. Lesión y peligro del bien jurídico-penal colectivo.. 135
CAPÍTULO IV
3.2. Perturbación de bienes jurídico-penales colectivos. 139
INDETERMINACIÓN DEL PELIGRO 209
III. Juicios jurídicos de desvalor 144
I. Complejidades de la noción «peligro»: la incertidumbre del
1. Desvalor de acción 147 peligro 209
1. Peligro y peligrosidad 212
2. Desvalor de resultado 151
2. Juicio (o criterios) de peligro y objeto (o situaciones) de
3. Injusto y realidad jurídica 153 juicio 218

8 9
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado índice
Página Página

2.1. Juicio de probabilidad de la conducta 223 2.1. Anticipación e iter criminis 313
A) Perspectivas, momentos y conocimientos 227 2.2. Legitimidad de los delitos de peligro abstracto 323
B) Peligrosidad de la conducta (superación del
riesgo permitido) 229 CAPÍTULO VI
2.2. Probabilidad en el resultado 237 PROPUESTAS DE SOLUCIÓN 331

II. Peligro concreto y peligro abstracto 241 I. Delito de peligro abstracto como delito de resultado. Deter-
minación de la incertidumbre penalmente relevante 331
1. El peligro concreto 242
1. Posibilidad de que exista un resultado de peligro
abstracto 332
TERCERA PARTE
2. Necesidad de precisar el objeto de tutela 336
DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO
3. «Resultado» de peligro abstracto 339
CAPÍTULO V 3.1. Bases para una teoría del «peligro abstracto» 339
PRINCIPALES NOCIONES DEL PELIGRO ABSTRACTO 251 3.2. ¿Estado de peligro real? 346
I. Concepciones más extendidas 251 3.3. Tratamiento unitario de los tipos de peligro abs-
tracto 344
1. Tesis tradicionales 255
2. Principales dificultades 261 II. Figuras de peligro abstracto y desarrollo jurisprudencial 353
1. Justificación de un análisis práctico 354
II. Evolución de las tesis acerca de los tipos de peligro abstracto .. 264
2. Principales supuestos de peligro abstracto en la ju-
1. ¿«Adiós» a fundamentos tradicionales? 268 risprudencia 362
2. «Restricción» o recalificación de delitos de peligro abs- 2.1. La conducción de vehículos en estado de ebrie-
tracto 281 dad, bajo la influencia del alcohol o las drogas 365
3. Hacia un desvalor de peligro abstracto propio 283 A) Formalización u «objetivación» de los elemen-
tos del delito 366
3.1. De la presunción legal a la peligrosidad concreta B) Riesgo y tráfico rodado 373
de la conducta 285
2.2. Tráfico ilícito de drogas y otras sustancias estupe-
3.2. Delitos de peligrosidad: ¿desvalor especial? 292 facientes 380
3.3. Peligro concreto, peligrosidad concreta y peligro A) El tráfico. Peligro real y cierto 381
real 302
B) Entre lo objetivo y lo subjetivo 384
III. Hipótesis y problemas 306
III. Delitos de «puesta en peligro abstracto» 390
1. Clasificación y calificación 307
1. Propuesta de resultado: la «incontrolabilidad» como esta-
2. Dificultades fundamentales 312 do de incertidumbre normativamente desvalorado 393

10 11
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
Página

2. Casos o hipótesis complejos 396

2.1. Falsedades 399
2.2. Porte o tenencia ilegal de armas 400

IV. Imputación objetiva como teoría de responsabilidad penal 404

1. Relevancia del nexo causal 407
Abreviaturas
2. Imputación objetiva: nexo normativo o de anti-
juridicidad 418
3. Problemas de imputación en los delitos de puesta en AAVV Autores varios
peligro abstracto 424
3.1. Imputación del comportamiento 425 ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
3.2. ¿Imputación del resultado? 427 AP Actualidad Penal
APr. Audiencia Provincial
CONCLUSIÓN 435
Art. Artículo
BIBLIOGRAFÍA 441
C. Constitución Política
C. Ap. Corte de Apelaciones
Cap. Capítulo
cfr. confrontar
coord. coordinador
colab. colaborador
comp. compilador
CP Código Penal
CPC Cuadernos de Política Criminal
CPP Código de Procedimiento Penal

es Corte Suprema
dir. director
DFL Decreto con Fuerza de Ley
DP Doctrina Penal
ed. edición

12 13
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado . Abreviaturas

Edit. Editorial t. tomo

etal. autores varios tít." - título
fase. fascículo TOP Tribunal Oral Penal

GJ Gaceta Jurídica trad. traductor

¡A Juristische Arbeitsblátter TS Tribunal Supremo

JC Juzgado de Garantía v. gr. verbi gratia (por ejemplo)

Núm./núms. número/s vol. volumen

NCP Nuevo Código Penal (español) ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

NCPP Nuevo Código Procesal Penal

Pg-/P8 s - página/páginas
RA Repertorio Aranzadi
RChD Revista Chilena de Derecho
RCP Revista de Ciencias Penales
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia
RDP Revista de Derecho Privado (Madrid)
RDPC Revista de Derecho Penal y Criminología
RDUC Revista de Derecho Universidad de Concepción
RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología
RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense
RFDUM Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Madrid
RJC Revista Jurídica de Catalunya
RP Revista Penal
RPJ Revista Poder Judicial
RPP Revista Procesal Penal
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
sec. sección
StGB Strafgesetzbuch (Código Penal alemán)
STS Sentencia del Tribunal Supremo

14 15
 Introducción

Desde hace tiempo se evidencia una tendencia expansiva del

Derecho penal. Sería interesante preguntarse cómo reaccionaría
BECCARIA -que proclamaba la injusticia de toda pena que no fuera
absolutamente necesaria 1 - frente a ella. De hecho, el «moderno» De-
recho penal se cataloga como «Derecho penal de la seguridad» o
«Derecho penal del riesgo», según se esté a favor o en contra de
aquella modernización 2 . Se acepte o critique la creciente demanda
penal, lo cierto es que el Derecho no deja de lado el contexto social
en el que el hombre se desenvuelve. Uno de los rasgos característi-
cos de la sociedad de hoy es el tipo y calidad de los riesgos que se
generan 3 . Desde esta perspectiva, no se puede negar que las necesi-
dades sociales cambian y también las respuestas 4 .
En este sentido, no sólo se han creado nuevos tipos penales y se
han aumentado las penas, sino que también las técnicas legislativas
son diferentes -ya por el mayor empleo de elementos normativos,
de leyes penales en blanco, de tipos abiertos o se recurra a formas
vagas y abstractas- Así, una de las manifestaciones del Derecho pe-

1. BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, trad. J. A. De las Casas, Altaza,
Barcelona, 1994, pgs. 28, 29 y 112.
2. Ver MENDOZA BUERGO, Blanca, El Derecho penal en la sociedad del riesgo, Civi-
tas, Madrid, 2001, pgs. 118-125.
3. Así, sobre todo, la extensión de sus efectos.
4. Aunque la respuesta penal no siempre se corresponde con los riesgos exis-
tentes. V. gr., muchas veces, la sensación de inseguridad social supera los pe-
ligros que se presentan. Cfr., SILVA SÁNCHEZ, José María, La expansión del De-
recho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales,
Civitas, 2" ed., Madrid, 2001, pgs. 32-42.

17

i
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
nal actual es la construcción de delitos de peligro abstracto. Sucede
que, efectivamente, la lesión del bien jurídico-penal individual ya no
constituye el paradigma de delito y que existe un vuelco hacia los in-
tereses colectivos3.
A pesar de la proliferación de delitos de peligro abstracto -so-
bre todo, áreas como la economía y el medio-ambiente-, no hay cla-
ridad respecto de ellos, sino múltiples definiciones'1. Tampoco hay
acuerdo acerca de los tipos que se construyen de ese modo. En ge-
neral, se conciben como una forma de anticipar la tutela penal a ám-
bitos anteriores a la lesión de algún bien jurídico-penal. Ello ha faci-
litado la aplicación de estos delitos, al no requerir prueba de un
resultado lesivo ni de una relación causal que lo vincule al compor-
tamiento realizado por el agente. La pregunta es si la falta de lesión
y de alguna puesta en peligro concreto ¿implica falta de resultado?
Efectivamente, así se entienden estos tipos («delitos sin resultado»).
Estas ideas fundan también las críticas que a ellos se dirigen, espe-
cialmente, su falta de lesividad 7 . Sin embargo, actualmente predo-
minan tesis que admiten cierta lesividad, en cuanto basan estos de-
litos en la peligrosidad concreta del comportamiento 8 . En cualquier
5. Pero ni estos delitos ni los bienes colectivos son realmente nuevos. Así, figu-
ras como el incendio; delitos contra la administración pública; contra la ad-
ministración de justicia; la seguridad del Estado, etc. Tipos semejantes ya se
contemplaban en el Derecho romano. Ver MOMMSEN, Teodoro, Derecho penal
romano, trad. P. Dorado, Temis, 2a ed., Bogotá, 1999, pgs. 332-335.
6. Tradicionalmente, estos delitos se conciben con base en presunciones de De-
recho (mero motivo) o en la peligrosidad general de las conductas realiza-
das. Incluso, no está claro qué se presume, el resultado de peligro o la peli-
grosidad del comportamiento.
7. En este sentido, se critica no sólo la presencia de presunciones de responsa-
bilidad, sino también el hecho de tratarse de la mera posibilidad de la posi-
bilidad. Así, KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip, Cari Winter-Univer-
sitátsverlag, 2'1 ed., Heidelberg, 1976, pg. 155.
8. Apunta a la constatación de una cualidad específica de la conducta que deter-
mina su antijuridicidad y no se vincula con el resultado. Así, doctrinas como
las de BARBERO SANTOS, TORIO LÓPEZ y MENDOZA BUERGO (delitos de «peligro
hipotético», delitos de peligrosidad o de aptitud). Aunque ya SCHRÓDER,
Horst, «Die Gefáhrdungsdelikte im Strafrecht», en ZStW, 81 (1969), pgs. 17 y
ss., destacaba la posibilidad de constatar esta peligrosidad si era una exigen-
cia del tipo. De este modo, habla de delitos de peligro abstracto-concreto co-
mo especie de tipo intermedio, entre el peligro concreto y el peligro abstracto.
18
Introducción
caso, las figuras de peligro abstracto plantean muchos problemas,
fundamentalmente por su aparente colisión con principios penales
básicos, como los de culpabilidad y proporcionalidad.
Semejantes críticas no han impedido que estos delitos sean una
de las principales respuestas que el legislador brinda ante los cam-
bios sociales. Sin embargo, nuestra doctrina no se ha preocupado
mayormente por el tema y su desarrollo científico es escaso9. De
suerte que su estudio se reclama en nuestro medio. Para tal efecto, se
confrontará la situación nacional con la de aquellos países cuyas tra-
diciones jurídicas ejercen influencia sobre la nuestra, como España y
Alemania. Análisis comparativo que aporta directrices a seguir y po-
sibles criterios de solución. La investigación tiene por objeto, en pri-
mer lugar, fijar el concepto de delito de peligro abstracto más ade-
cuado para el actual Derecho penal nacional10, según la perspectiva
que aquí se adopta. Luego, se aborda una de las principales dificul-
tades que enfrentan: cómo atribuir responsabilidad penal.
Así, se analiza otro de los principales temas que se discuten hoy
en materia penal: la teoría de la imputación objetiva. La discusión
actual atañe no sólo su concepción, sino también su ubicación y con-
tenido. A pesar de que se manifiesta cierto concierto acerca de sus
criterios, tampoco hay uniformidad 11 . En nuestro país, esta teoría ha
sido muy poco estudiada. Sin hablar de su (in) aplicación a los deli-
tos de peligro abstracto. Ello no ha sido investigado, ni siquiera en
ordenamientos extranjeros. En general, se estima que la sola realiza-
ción de la conducta descrita en esos tipos «supone» ya la afectación
del bien jurídico-penal, cuando no se considera que la ley presume
de Derecho dicha afectación12.
Desde una específica noción de imputación objetiva, no reviste
mayor problema -en principio- la admisión de criterios de imputa-
9. Normalmente, ellos se definen de modo negativo, por oposición a los deli-
tos de peligro concreto.
10. Sin perjuicio de que también se traten algunos problemas de legitimidad
que ellos enfrentan.
11. Básicamente, se alude a los criterios formulados por ROXIN.
12. Aunque ya autores que requieren la constatación de la peligrosidad con-
creta de la conducta reclaman la aplicación de criterios de imputación ob-
jetiva.
19
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado

ción objetiva del comportamiento. Otra cosa sucede con la imputa-

ción de resultados respecto de delitos en los que éste se estima
inexistente. Es así que para enfrentar este asunto y, en general, la PRIMERA PARTE
concepción misma de delito de peligro abstracto, es necesario fijar BASE DE ANÁLISIS. LO INJUSTO PENAL
otras nociones que determinan aquella respuesta (como el término
«resultado»). Por este motivo, los primeros capítulos de este trabajo
se dedican a establecer las bases para el desarrollo del objeto de in-
vestigación, que determina su hilo conductor: lo injusto penal. Por lo
que también se hace necesario un pronunciamiento sobre la norma.
No se parte del solo resguardo de la vigencia de la norma penal
y se acepta que ella presenta una doble calidad (imperativa y valo-
rativa). Un concepto semejante lleva al examen de aquello que se tu-
tela, cuya perturbación se desvalora. Así, el capítulo segundo abor-
da también el estudio del bien jurídico-penal, sin pretender agotar el
tema. Se trata, asimismo, la problemática de los bienes jurídico-pe-
nales colectivos, sus clases y «perturbación». Ya la segunda parte del
estudio se dirige al problema del resultado y la determinación del
peligro.
Se privilegia la perspectiva normativa, pero no se desconoce el
sustrato fáctico en el que se sostiene13. El resultado se vincula con el
contenido de la norma penal, en cuanto se presenta como situación
o estado desvalorado por ella. Lo penalmente desvalorado, a su vez,
se sitúa en el ámbito de lo prohibido o antijurídico, de lo injusto pe-
nal. El capítulo cuarto se dedica al examen de los delitos de peligro.
Para ello se revisa el término «peligro» y su relación con la «peligro-
sidad», como cualidad de la conducta14. De este modo, se continúa
con la determinación de los delitos de peligro concreto frente a los
de peligro abstracto. La tercera y última parte se dedica al estudio de
los delitos de peligro abstracto y sus principales dificultades. Mien-
tras el capítulo quinto expone sus distintas concepciones y proble-
mas, el sexto exhibe las propuestas de solución.

13. El rechazo de tesis naturalistas (resultado como efecto físico sobre un obje-
to de acción) no lleva a aceptar posiciones meramente formales (la sola vi-
gencia de la norma). Derecho y realidad se conjugan.
14. Semejante comparación se realiza frente a la idea de «peligro» como re-
sultado.

20
 Capitulo I

Antecedentes: delitos de peligro

abstracto y exigencias actuales

I. CONTEXTO SOCIAL

Determinar qué es un delito de peligro abstracto no es simple.

No existe un concepto único o uniforme. Tampoco hay acuerdo acer-
ca de qué tipos o qué figuras pueden calificarse como tales. Sin em-
bargo, su proliferación y relevancia es creciente15. Actualmente, se
consideran como una técnica legislativa idónea para incorporar for-
mas de criminalidad asociadas con «riesgos generales», como delitos
contra el tráfico rodado, contra la salud pública o contra el medio
ambiente. Se presenta como un instrumento propio del «moderno
Derecho penal»16. Esto no significa que sea necesariamente una he-

15. SCHÜNEMANN, Bernd, «Consideraciones críticas sobre la situación espiritual

de la ciencia jurídico-penal alemana», trad. M. Cancio Meliá, en ADPCP
(1996), vol. XLIX, fase. I, pgs. 199 y 200, junto con admirar la reacción in-
tuitiva del legislador -que actúa antes del desarrollo dogmático penal-, re-
conoce que esta técnica sólo caracteriza el estado actual del Derecho penal
desde un punto de vista cuantitativo.
16. Así, HASSEMER, Winfried, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una te-
oría de la imputación en Derecho penal, trad.'F. Muñoz Conde y M. Díaz Pita,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgs. 53-56; KINDHÁUSER, Ürs, Derecho penal
de la culpabilidad y conducta peligrosa, trad. C. López Díaz, Universidad Ex-
ternado de Colombia, Bogotá, 1996, pg. 77; MUÑOZ CONDE, Francisco, «Pro-
tección de bienes jurídicos como límite constitucional del Derecho penal»,
en G. QUINTERO OLIVARES y F. MORALES PRATS (coords.), El nuevo Derecho pe-
nal español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz,
Aranzadi, Navarra, 2001, pg. 571.

23
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
rramienta nueva. Simplemente, se acomoda a las exigencias actuales
de incriminación, sean o no nuevos riesgos17. De hecho, es usual con-
cebir al delito de incendio como un tipo de peligro abstracto18. No se
puede decir que sea una hipótesis criminal nueva, ni que se conecte
con riesgos propios de la sociedad de hoy'Q.
En cualquier caso, el empleo de figuras de peligro abstracto se
vincula «situaciones» de riesgo que se dicen tutelar -particularmen-
te con la clase de conducta que se incrimina- 20 . Tutela relacionada
con las condiciones sociales presentes. La persona humana desen-
vuelve en un contexto social, del que no se debe aislar. No sólo la na-
turaleza del hombre determina sus necesidades. La sociedad cambia
y sus exigencias también. Los beneficios del actual desarrollo tecno-
lógico se extienden a la comunidad en general. Pero ello lleva consi-
17. Su discusión crítica fue notoria a partir de la II Guerra Mundial, con aten-
ción a la inexistencia de algún bien jurídico-penal. Por otro lado, su proli-
feración se destaca básicamente desde el X Congreso Internacional de De-
recho Penal, celebrado en Roma en 1969.
18. ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte especial, Editorial Jurídica de Chi-
le, 3" ed., Santiago, 1998, t. III. pgs. 464 y 465. Sin embargo, en nuestra doc-
trina existen opiniones encontradas. POLITOFF, L., Sergio, MATUS A., Jean
Pierre y RAMÍREZ G., María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte
especial, Editorial Jurídica de Chile, 2'1 ed., Santiago, 2006, pgs. 472, 474, 478:
hablan de un peligro concreto, pero con relación al «control» del agente. De
todas formas se concibe como un delito de peligro, que en general se califi-
ca de abstracto. Así, ANTOLISEI, Francesco, Manuale di Diritto pénale. Parte ge-
nérale, Dott. A. Giuffré, 16a ed., Milán, 2003, pg. 266; BAUMANN, Jürgen, WE-
BER, Ulrich y MITSCH, Wolfang, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Gieseking, 11''
ed„ Bielefeld, 2003, pg. 120; ROXIN, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Beck,
3'1 ed., Munich, 1997, t. I, pg. 356; KÓHLER, Michael, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, Springer, Berlín, Heidelberg, 1997, pg. 137; MiR PUIG, Santiago, Derecho
penal. Parte general, Reppertor, 7a ed., Barcelona, 2004, pg. 136; STRATEN-
WERTH, Günter, Strafrecht. Allgemeiner Teil 1, Cari Heymanns, 4'1 ed., Colonia,
Berlín, Bonn, Munich, 2000, pg. 103; POLAINO NAVARRETE, Miguel, Delito de
incendio en el Ordenamiento Penal español, Bosch, Barcelona, 1982, pg. 26.
19. Ver DE LA MATA BARRANCO, Norberto, Protección penal del ambiente y acceso-
riedad administrativa. Tratamiento penal de comportamientos perjudiciales para el
ambiente amparados en una autorización administrativa ilícita, Cedecs, Barcelo-
na, 1996, pg. 45.
20. Básicamente, se trata de tutelar bienes de naturaleza colectiva.
24
I. Antecedentes: delitos de peligro abstracto y exigencias actuales
go mayores actividades peligrosas en variados ámbitos. De suerte
que la sociedad actual se suele caracterizar por la especialidad de los
riesgos que concurren. Ha influido en semejante caracterización la
obra del sociólogo BECK21. Ciertamente, los riesgos no son un pro-
ducto de la modernidad, pero sí tienen hoy otra connotación. La
principal característica se relaciona con la extensión que ellos mues-
tran. Sus efectos no conocen fronteras, tienden a la universalidad.
Así, BECK destaca que los riesgos y sus consecuencias ya no se limi-
tan al lugar en el que se producen. En este sentido habla de un «efec-
to bumerang» 22 , pues no alcanzan únicamente a quienes se benefi-
cian de los productos, sino también a sus productores. Nadie está
seguro21. Además afirma que los efectos no se limitan a la salud de
las personas. Ellos también se extienden a la legitimación, la propie-
dad y la ganancia. Elementos fundamentales de los riesgos de la era
moderna son sus incalculables e impredecibles efectos nocivos. A lo
anterior se suma su carácter muchas veces irreversible y su invisibi-
lidad o impercepción sensorial24.
La gravedad y magnitud de los riesgos presentes son evidentes.
Hay que destacar la especial calidad que revelan, diversa de otros
conocidos, particularmente por su mencionada extensión. También
es cierto que riesgos ya existentes se manifiestan de otro modo -se-
mejantes a los «modernos»-, por lo que también es necesario reali-
21. BECK, Ulrich, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, trad. J. Na-
varro, D. Jiménez y M. Borras, Paidós, Barcelona, 1998, caps. I o y 2°. Repre-
senta la sociedad moderna como un Estado de bienestar, pero también la
cualifica por la clase y magnitud de los riegos que vienen aparejados con el
respectivo progreso. Así también lo destaca KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER,
Carlos, «¿Tiene futuro el "bueno, viejo y decente Derecho penal liberal"?»,
en M. D. MARTINIC (coord.), Nuevas tendencias del derecho, LexisNexis, San-
tiago, 2004, pgs. 29 y 30.
22. BECK, La sociedad, pgs. 29, 43, 44.
23. Por ejemplo, la presencia de partículas tóxicas en el ambiente o cadenas de
alimentos que se conectan con todo el mundo. BECK señala que «la prome-
sa de seguridad» aumenta con tales riesgos y entiende que ella ha de rati-
ficarse una y otra vez ante la opinión pública. BECK, La sociedad, pg. 26.
24. En este sentido, muchos de los nuevos riesgos -como estos elementos tóxi-
cos y, especialmente, amenazas nucleares o químicas- también permanecen
invisibles. V. gr., mutaciones genéticas causadas por la radiactividad.
25
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
zar nuevas valoraciones. En este último sentido se han incorporado
al ámbito penal figuras ya protegidas por otras ramas del Derecho.
Por ejemplo, destacan situaciones que afectan bienes de carácter
económico o medioambiental 25 . Existen otros aspectos que subrayar,
sobre todo, vinculados con la naturaleza de las relaciones sociales.
Ellas también han cambiado. No sólo se han generalizado, sino que
se han hecho cada vez más impersonales e individualistas2'1. JAKOBS27
25. WOHLERS, Wolfgang, Deliktstypen des Praventionsstrafrechts-zur Dogmatik
«moderner» Gefahrdunsdelikte, Duncker & Humblot, Berlín, 2000, pgs. 43,110
y ss.; SILVA SÁNCHEZ, La expansión, pgs. 25-42, 51; BACIGALUPO ZAPATER, En-
rique, «La instrumentación técnico-legislativa de la protección del medio
ambiente», en Estudios sobre la parte especial del Derecho penal, Akal, 2'1 ed.,
Madrid, 1994, pgs. 218-220; MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARAN, Mer-
cedes, Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blanch, 6'1 ed., Valencia, 2004,
pgs. 303-305; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa, Delitos de peligro, dolo e impru-
dencia, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho de Universidad
Complutense Madrid, Madrid, 1994, pgs. 3, 6, 135, 136; MACHADO RUIZ et
al., Derecho penal. Parte general, J. M. ZUGALDÍA ESPINAR (dir.), E. PÉREZ ALON-
SO (coord.), Tirant lo Blanch, 2a ed., Valencia, 2004, pgs. 472-474. Especial
mención merecen los riesgos en materia medioambiental, aunque ellos no
tengan aún reconocimiento legal en nuestro medio. Ver MATUS ACUÑA, Je-
an Pierre et al., «Análisis dogmático del Derecho penal ambiental chileno,
a la luz del Derecho comparado y las obligaciones contraídas por Chile en
el ámbito del Derecho internacional. Conclusiones y propuesta legislativa
fundada para una nueva protección penal del medio ambiente», en lus et
Praxis, 9 (2003), Núm. 2, pgs. 14-18, 44-47; MATUS ACUÑA, Jean Pierre, Dere-
cho penal del medio ambiente. Estudios y propuestas para un nuevo Derecho penal
ambiental chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pgs. 11,12,123,
124,225-229.
26. La tendencia al «individualismo» y a la preocupación por la satisfacción de
las necesidades propias también es relevante en el desarrollo de las relacio-
nes sociales actuales. BECK, La sociedad, pgs. 32, 33 163 y ss., explica este
cambio en la relación entre el individuo y la sociedad como «nuevo modo
de sociabilización». Agrega que la individualización conlleva una necesaria
«estandarización», básicamente por la dependencia del individuo con cier-
tos ámbitos o instituciones que escapan totalmente a su intervención -so-
bre todo con el mercado- y la masificación de relaciones semejantes.
27. JAKOBS, Günther, La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente,
trad. T. Manso Porto, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000,
pgs. 10, 11, 13-17, 21, 23 y 24.
26
I Antecedentes: delitos de peligro abstracto y exigencias actuales
«junto con destacar el carácter masivo y uniforme de los comporta-
mientos, como sociedad de masas» habla de «contactos relativamen-
te anónimos» 28 . De hecho, señala que una sociedad configurada de
esta forma basta «para predecir la futura carrera de los tipos de
puesta en peligro». El Derecho penal dentro de este contexto (riesgos
de gran envergadura, relaciones masivas y uniformes y contacto re-
lativamente anónimos) se enfrenta a la necesidad de intervenir en si-
tuaciones colectivas que se han de respetar. SCHÜNEMANN29 habla de
una sociedad de consumo y despilfarro, más que de una sociedad de
riesgos - p u e s entiende que éstos hoy son menores-. Pero enfatiza la
sustitución de contextos de actuación individual por contextos co-
lectivos, «en los que el contacto interpersonal es reemplazado por
una forma de comportamiento anonimizada y estandarizada». Así
se produciría el tránsito de los «delitos de resultado clásico» a los de-
litos de peligro abstracto. De este modo, se evidencia que la lesión
del bien jurídico-penal individual pierde relevancia y deja de ser el
prototipo de delito ante el cual la tutela penal se justifica. Cobra im-
portancia la preocupación por bienes de carácter colectivo y por cuál
ha de ser la técnica adecuada para brindarles protección penal -si
ello es factible, adecuado y necesario- 30 . En este sentido, se ha recu-
rrido a la técnica del peligro abstracto.
28. Ellos se caracterizan por el déficit de conocimientos que implican, sin que
se conozca «qué aspecto presenta la administración del ámbito de organi-
zación» de cada «rol».
29. SCHÜNEMANN, «Consideraciones», pgs. 193-203. Es interesante este carácter
consumista de la sociedad actual. Habla de la «trampa» de la sociedad mo-
derna que ha elevado a categoría de bien jurídico «al despilfarro de los re-
cursos de generaciones venideras por parte del hedonismo sin sentido de
un pseudoindividualismo fabricado industrialmente...».
30. MENDOZA BUERGO, El Derecho, pgs. 68 y 69; MOCCIA, Sergio, «De la tutela de
bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos ili-
berales», trad. R. RAGÚES VALLES, en J. M. SILVA SÁNCHEZ (edit.), Política cri-
minal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, JM Bosch, Barcelo-
na, 1997, pgs. 116-119. ALCACER GUIRAO, RAFAEL, «La protección del futuro
y los daños cumulativos», en ADPCP (2001), vol. LIV, pgs. 150 y 151. Tam-
bién vincula estas ideas con los «daños cumulativos».
27
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
1. VENTAJAS Y PROBLEMAS
La demanda de estas figuras se conecta también con las venta-
jas que se le atribuyen a la hora de castigar nuevas formas de crimi-
nalidad social. Se refiere principalmente a ventajas probatorias, al no
tener que acreditar resultado alguno31. Se entiende que no hay «re-
sultado» ni, por tanto, vínculo causal que acreditar, desvinculándo-
se de consideraciones materiales-físicas32. Sin embargo, semejante ar-
gumento se limita a la presencia de efectos externo-físicos. Muchas
de las figuras que se conciben de peligro abstracto exigen u n efecto
de este tipo -como el incendio-, por lo que su concurrencia se ha de
verificar. Desde este punto de vista, no se eliminarían las dificulta-
des causales. Otra cosa es que no se superen las complejas ideas de
la «atribución normativa» de un resultado penal. Lo que tampoco
31. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco, La responsabilidad por el pro-
ducto en Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pgs. 74, 75; BACIGA-
LUPO ZAPATER, «La instrumentación», pgs. 226 y 227; QUINTERO OLIVARES,
Gonzalo, Manual de Derecho penal. Parte general, R MORALES PRATS y J. M.
PRATS CANUT (colabs.), Aranzandi, 3a ed., Navarra, 2002, pg. 334; CASTALDO,
ANDREA, «Técnicas de tutela y de intervención en el nuevo Derecho penal
bancario italiano», en ADPCP (1994), vol. XLVII, fase. III, pgs. 184 y 184; DE
LA CUESTA AGUADO, Paz M., Causalidad de los delitos contra el medio ambiente,
Tirant lo Blanch, 2a ed., Valencia, 1999, pgs. 116-119, 121, 123-126, 135, 154.
Sin embargo, reconoce que surgen nuevos problemas causales en los deli-
tos de peligro abstracto, concebidos como delitos de aptitud o delitos de pe-
ligro concreto-abstracto (no para presunciones). Esto incluso se justifica co-
mo anticipación penal, sobre la base de la necesidad de controlar riesgos
generales previos a la producción de resultados. Ver CORCOY BIDASOLO, Mi-
rentxu, Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividua-
les. Nuevas formas de delincuencia y reinterpretación de tipos penales clásicos, Ti-
rant lo Blanch, Valencia, 1999, pg. 189. Por eso también su proliferación se
conecta con problemas de imputación objetiva (de resultado). Así, TERRA-
DILLOS BASOCO, Juan, Derecho penal de la empresa, Trotta, Valladolid, 1995, pg.
51. Sin embargo, los problemas reales se presentan respecto de la prueba de
un efecto externo y de una relación de causalidad entre acción y efecto, que
resulta inexistente en muchos de ellos.
32. Por eso también su proliferación se conecta con problemas de imputación
objetiva (de resultado). Así, TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal, pg. 51. Sin
embargo, los problemas reales se presentan con la prueba de un efecto ex-
terno y de una relación de causalidad entre éste y acción, que resulta
inexistente en muchos de ellos.
28
/. Antecedentes: delitos de peligro abstracto y exigencias actuales
constituye problema alguno si los delitos de peligro abstracto se ba-
san en una presunción de peligro o reducen éste a mera ratio legis3\
En consecuencia, la verdadera facilidad probatoria de estos tipos se
da si ellos se fundamentan de ese modo, pues basta acreditar la pu-
ra realización de un comportamiento típico para proceder a su san-
ción penal34. Estas ideas han contribuido a la proliferación de esas fi-
guras, especialmente frente a las dificultades de acreditación que
presentan los delitos de peligro concreto, básicamente, al conservar
conexiones causales-materiales. ¿Son siempre necesarias estas cone-
xiones? Es otro de los problemas que hay que resolver. Por de pron-
to, se destaca que tampoco es fácil determinar un «vínculo normati-
vo» respecto de las distintas formas de resultado penal. Pero
¿justifica esto hacer abstracción de algunos elementos del delito y
quedarse sólo con alguno de ellos, los fácilmente perceptibles? ¿Las
«ventajas» probatorias que se atribuyen a los delitos de peligro abs-
tracto son realmente tales? No parece posible responder afirmativa-
mente ambas preguntas, sobre todo si también figuras que se califi-
can de peligro abstracto también exigen efectos externos. Para
resolver la mayoría de estos problemas, se requiere primero precisar
otros que fijen la base de análisis.
El llamado «Derecho penal del riesgo» se cuestiona respecto de
su modelo tradicional (delitos de lesión de bienes jurídico-penales
individuales) 33 . La necesidad de seguridad reclama una reacción. La
33. Concepción tradicional de delitos de peligro abstracto y la más extendida
en la dogmática nacional. Ver ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte ge-
neral, Editorial Jurídica de Chile, 3a ed., Santiago, 1998,1.1, pg. 227; POLITOFF
LIFSCHITZ, Sergio, Derecho penal, ConoSur, Santiago, 1997, pgs. 234-236; BUS-
TOS RAMÍREZ, Juan y POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, «Los delitos de peligro», en
RCP (1968), t. XXVII, pg. 38-41; BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho pe-
nal. Parte general, PPÜ, 4a ed. (adicionada, corregida y aumentada por H.
HORMAZÁBAL MALARÉE), Barcelona, 1994, pgs. 264 y 265; el mismo, «Los de-
litos de peligro», en Control social y sistema penal, PPU, Barcelona, 1987, pgs.
327-329.
34. Si bien esta es una concepción generalizada -con distintos argumentos-, se
verá que no hay acuerdo respecto de esta clase de peligro.
35. MENDOZA BUERGO, El Derecho, pgs. 118-153, separa partidarios y retractores
de este Derecho. Señala que quienes admiten la necesidad de adaptar la re-
acción penal a las nuevas necesidades sociales ponen énfasis en la necesi-
29
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
pregunta es si ella debe ser siempre penal. La respuesta es negativa
si se considera la especial gravedad y cualidad de este Derecho, que
ha de mantenerse como ultima ratio. Pero también es cierto que las
necesidades han cambiado y que la seguridad, como la libertad, es
un bien indispensable para la convivencia social y el desarrollo hu-
mano. Las críticas a la intervención penal en este ámbito se han for-
mulado frente a la necesidad de conservar principios y categorías
penales elementales y desde una perspectiva eminentemente indivi-
dual y materialista -bajo el alero de parámetros individuales de le-
sión-36. Ellas vienen principalmente desde la llamada Escuela de
Frankfurt. Así, HASSEMER37 habla de la «dialéctica de lo moderno» pa-
ra describir un Derecho penal que, a su juicio, se ha transformado en
«contraproductivo y anacrónico». Fundamentalmente critica la pér-
dida de límites y su transformación en un instrumento de solución
dad de resguardar la seguridad y hablan a favor de un «Derecho penal de
la seguridad». Por otro lado, quienes lo critican hablan de un «Derecho pe-
nal del riesgo».
36. La adaptación del Derecho penal no requiere ruptura de principios y ca-
racterísticas. En contra, GRACIA MARTÍN, Luis, Prolegómenos para la lucha pol-
la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de re-
sistencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pgs. 156 y ss., es partidario de su
modernización con base en una ruptura de las garantías liberales. Precisa
que el Estado de Derecho es un concepto inventado, cuya validez depende
de condiciones históricas. Hoy ya no se dan las condiciones que posibilita-
ban esas garantías, sino otras que dan lugar a garantías penales de conte-
nido social. Funda su defensa en que la tarea del Derecho penal es proteger
condiciones de subsistencia de la sociedad que se definen como invencio-
nes resultantes de las condiciones de posibilidad de un modelo histórico de
sociedad. Pareciera una formación (invención) que no considera a la perso-
na como guía. Pero no puede olvidarla y la deja en el centro de su discur-
so. Así, señala que el aunténtico Estado (material) de Derecho será el Esta-
do democrático de la futura sociedad socialista, pues es la «única forma de
organización en la que todo ser humano podrá ver reconocida su dignidad
de persona» (pgs. 54, 55, 208).
37. HASSEMER, Persona, pgs. 39-73; el mismo, «Rasgos y crisis del Derecho penal
moderno», trad. E. Larrauri, en ADPCP (1992), vol. XLV, fasc.I, pgs. 235-249;
HASSEMER y MUÑOZ CONDE, La responsabilidad, pgs. 22-47, 54, 55. En similar
sentido, HERZOG, Félix, «Límites al control penal de los riesgos sociales»,
trad. E. Larrauri, en ADPC (1993), vol. XLVI, fase. I, pgs. 319-321, 325. Se
apoya en el «trilema regulador» («regulatorisches Trilemma») de TEUBNER.
30
/. Antecedentes: delitos de peligro abstracto y exigencias actuales
de conflictos sociales antes que un Derecho garantista y de ultima ra-
tio: Ello mediante la preferencia de criterios como la prevención, la
orientación a las consecuencias o bienes universales o «instituciona-
les»38. Se discute incluso la base de esta intervención, la realidad o
efectividad de los peligros frente a los que ha de actuar. En este sen-
tido, se han señalado una serie de otros factores que influyen en su
inadecuada percepción39. Se sostiene que la respuesta penal sirve bá-
sicamente para tranquilizar la conciencia de la comunidad 40 , sin ser
realmente útil.
38. De igual modo, describe la técnica del peligro abstracto como otro instru-
mento que se emplea en este «moderno» derecho. Justifica su uso por su fá-
cil aplicación, que prescinde del perjuicio y de la prueba de la causalidad.
39. Además de la particular configuración de la sociedad actual y del tipo de
relación social que se presenta, no se puede negar la sensación de inseguri-
dad social, influida por variados factores. Así, cabe destacar la influencia de
los medios de comunicación social -por la dificultad de acceder a informa-
ción fidedigna-. Ver SILVA SÁNCHEZ, La expansión, pgs. 32-42; ALBRECHT, Pe-
ter-Alexis, «El Derecho penal en la intervención de la política populista», en
La insostenible situación del Derecho penal, trad. R. Robles, Comares, Granada,
2000, pg. 480; CERVINI, Raúl, «Incidencia de las mass media en la expansión
del control penal en Latinoamérica», en RCP, 2 (1990-1993), t. XL, pgs. 16 y
ss.
40. En este sentido se habla del efecto simbólico del Derecho penal, HASSEMER,
Persona, pgs. 47, 59, 213; el mismo, «Derecho penal simbólico y protección
de bienes jurídicos», en Pena y Estado. Función simbólica de la pena, 1 (1991),
pgs. 30, 35 y 36; HASSEMER y MUÑOZ CONDE, La responsabilidad, pgs. 32, 33,
54; MUÑOZ CONDE, «Protección», pgs. 570-572; MÜLLER-TUCKFELD, Jens
Christian, «Ensayo para la abolición del Derecho penal del medio ambien-
te», trad. E. Iñigo Corroza, en La insostenible situación del Derecho penal, Co-
mares, Granada, 2000, pgs. 523-525; TERRADILLOS BASOCO, Juan, «Función
simbólica y objeto de protección del Derecho penal», en Pena y Estado. Fun-
ción simbólica de la pena, 1 (1991), pgs. 11-13, 18, 22; SANTANA VEGA, Dulce
María, «Funciones del derecho penal y bienes jurídico-penales colectivos»,
en AP, IX (febrero-marzo), 2001-1, pgs. 146-152; CORCOY BIDASOLO, Delitos de
peligro, pgs. 201-203; CASTALDO, «Técnicas», pgs. 180, 181 y 189. Hay que
precisar que la mayoría no niega ni rechaza la función simbólica de este de-
recho, simplemente dirigen sus críticas a ese aspecto negativo que dice con-
seguir algo que realmente no logra (esconde su real función). Así, BALMA-
CEDA HOYOS, Gustavo y HENAO CARDONA, Luis Felipe, Sociedad del riesgo y
bien jurídico penal, AREMI, Santiago, 2005, pgs. 32, 33, 48 y 49.
31
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
Desde esta perspectiva, las demandas sociales de punición no
son realmente proporcionadas, por lo que se traducen en una ex-
pansión o ampliación desmedida del Derecho penal -incompatible
con sus principios y características-41. Pretender dar respuesta a to-
do nuevo conflicto social a través del recurso penal efectivamente
puede llevar al colapso del sistema42. Además, sancionar penalmen-
te conductas que pueden ser protegidas en forma adecuada por
otros medios también impide el castigo de conductas graves que
verdaderamente lo requieran. Así, una pretendida protección de la
seguridad «a toda costa» puede llevar a la falta de seguridad, por
la imposibilidad de dar respuesta a los problemas realmente pena-
les43. Admitir la adaptación del Derecho penal a las cambiantes ne-
cesidades sociales no debe llevar a privarlo de sus caracteres esen-
ciales (sus principios y garantías). Lo anterior tiene especial
relevancia respecto de la técnica de peligro abstracto. Es cierto que
el Derecho penal concebido tradicionalmente -sobre la base de re-
laciones individuales y perjuicios materiales-físicos- no es capaz
de encontrar respuestas a la clase y magnitud de los riesgos que
hoy nos aquejan. Pero ello no ha de ser obstáculo para la necesaria
41. Ver HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho penal, trad. F. Muñoz Con-
de y L. Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, pg. 123. Habla de «ele-
fantiasis» del Derecho penal.
42. En nuestro país, lo constataba BARATTA, Alessandro, «Viejas y nuevas estra-
tegias en la legitimación del Derecho penal», trad. X. Nogués i Tomás, en J.
BUSTOS RAMÍREZ (dir.), Prevención y teoría de la pena, ConoSur, Santiago, 1995,
pg. 88, ya en 1993, a través de lo que llamó «tecnología del terror». Se des-
tacaban el temor de la población, la aniquilación del adversario y la justifi-
cación de las distintas formas de represión.
43. La seguridad es una condición fundamental y no se opone a la libertad de
los individuos. Sí existe «riesgo» de afectar la libertad, si lo que se busca
es lograr seguridad a toda costa. Pero ello no sería en realidad seguridad,
pues ¿quién estaría seguro de no ser privado de libertad? Es así que se ha
de tener presente que la libertad no se afecta sólo cuando se limita o pri-
va, sino también cuando no se dan las condiciones necesarias para su ejer-
cicio. De allí la importancia de mantener la confianza y seguridad que
permita su real ejercicio. Ver CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 192-
194.
32
/. Antecedentes: delitos de peligro abstracto y exigencias actuales
protección de tales situaciones 44 . Es un problema de enfoque o pun-
tos de partida de la intervención penal. Incorporar otras formas de
criminalidad es posible, pero requiere derribar algunos dogmas o
paradigmas, sin que signifique alterar aquellos que caracterizan es-
te Derecho (principios como el de culpabilidad, proporcionalidad
o mínima intervención).
En nuestro medio, se admite también la compatibilización de la
incriminación de nuevas figuras con principios penales clásicos. Así
se ha sostenido frente a la incorporación de tipos medioambientales.
Se señala que las dificultades para tal incriminación se deben -más
que a principios o «problemas técnicos»- a la falta de consideración
del medio ambiente y de su contaminación en la época de la codifi-
cación4'. No se reconocían al medio ambiente los caracteres que hoy
se destacan («global y limitado») y la contaminación no era conside-
rada un «suceso dañoso» que pudiera merecer pena. Por ello se sos-
tiene que ha de tomarse como un problema nuevo, que es posible
abordar desde una perspectiva liberal46. Para hacer compatible estas
figuras con los principios de Derecho penal clásico, alguna doctrina
ha tomando una serie modelos empleados en el ámbito internacio-
44. HEINE, Günter, «Accesoriedad administrativa en el Derecho penal del me-
dio ambiente», trad. P. M. De la Cuesta Aguado, en ADPCP (1993), vol. XL-
VI, fase. I, pgs. 290-292, 299, 300, 315, reconoce esta dificultad respecto de la
protección del medio ambiente. También destaca que las normas en este
ámbito no son para siempre y su aplicación ha de ser resuelta en cada caso.
Señala que «si el derecho no quiere derrumbarse bajo el alud de la detec-
ción de nuevas sustancias nocivas y riesgos excesivos y los matices de va-
loras sociales, tiene que intentar canalizar estos procesos. Lo que late es un
derecho limitado en el tiempo». Asimismo, DE LA MATA BARRANCO, Protec-
ción, pg. 43.
45. MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, M-1 Cecilia y CASTILLO, Marcelo, «Informe so-
bre el Derecho penal ambiental en el Derecho comparado de tradición con-
tinental», en G], 260 (2002), pgs. 55 y 55.
46. Se agrega que se ha de sumar el empleo de una adecuada técnica legislati-
va. Sin embargo, no se señala cuál ha de ser ésta exactamente. Por un lado,
se habla de la «lesión al bien jurídico "medio ambiente"», sin que esté cla-
ro en qué consiste. Por otro lado, se alude a la técnica del peligro abstracto
en su noción clásica.
33
7. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
47 4S
nal «incluso provenientes del oriente (por CHO )» . ASÍ, se destaca el
paso del modelo de tipos de peligro abstracto a otro en el que se re-
quiera de una «seria contaminación medioambiental» 4 '. Pero ¿qué es
una «seria contaminación»?, ¿se requiere que «ponga en peligro la
salud y la vida humana»? No exige la muerte, ni hace referencia di-
recta a otra lesión o peligro concreto para tales bienes. Se limita a una
particular forma de contaminación que se relaciona con la salud y
vida «humana» en general. Sin embargo, su falta de concreción o va-
guedad hace que esta contaminación se remita a una concreta pues-
ta en peligro de la vida o salud humana. No es clara, realmente, la
clase de perturbación que se requiere.
La excesiva confianza en el recurso penal, la sensación de inse-
guridad social y el fácil empleo de los delitos de peligro abstracto
pueden implicar que, en la práctica, cualquier manifestación de in-
47. Ciio, Byung-Sun, «¿El surgimiento de un Derecho Penal Internacional del
Medioambiente?», trad. M. Mora Ruiz, en RP, 8 (2001), pg. 9, habla de tres
modelos que representan la relación entre la forma en que se define un de-
lito medioambiental en la legislación y las condiciones de prueba que han
de establecerse: «modelo del peligro abstracto (Modelo A), modelo del pe-
ligro concreto (Modelo B) v modelo de seria contaminación medioambien-
tal (Modelo O».
48. Ibíd., pgs. 12, 13, 52, 53. También, MATUS ACUÑA, Derecho penal, pgs. 62, 124
y 125. Así, este Derecho «post-moderno» no se atribuye «la imposible tarea
de prevenir todos los atentados al ambiente, sino la más modesta de apli-
car un castigo proporcional y racional a quien ha causado efectivamente un
daño a la comunidad».
49. Frente a la relación del Derecho penal con el Derecho administrativo, CHO,
«¿El surgimiento...», pgs. 9-12, destaca una evolución del modelo A al mo-
delo B o C. Señala que el modelo C (seria contaminación) permite la pro-
tección de valores ecológics, sólo si la salud o la vida humana están en pe-
ligro, por lo que tiene una importancia antropocéntrica. Precisa que el
problema de este modelo es que es demasiado vago. De allí que se opte por
una concreta puesta en peligro de la vida y salud humana. Pero reconoce
que todavía resulta difícil establecer nexos causales. Es así que las legisla-
ciones coreana y japonesa han introducido una «presunción de causaión le-
galmente obligatoria», que presume que una sustancia ha causado un da-
ño si sustancias del mismo tipo causarn normalmente se daño si se
liberaran peligrosamente. Señala que la legislación coreana va más allá, al
introducir disposiciones especiales «relativas a la causación de un amplio,
duradero y severo daño al medioambiente natural como tal».
34
I. Antecedentes: delitos de peligro abstracto y exigencias actuales
certidumbre o desconfianza reclame una intervención penal. En
nuestro país, CURY"' ya vaticinaba una situación como ésta en los
años ochenta. Explicaba que la tendencia cada vez mayor a crear ti-
pos de esta clase hará que llegue un momento en el que efectiva-
mente no se pueda «hacer casi nada» sin que ello tenga aparejado
una sanción penal. Un Derecho penal determinado por la intensidad
de su respuesta «dentro de un Estado democrático de Derecho» no
debe caer en eso. La reacción penal sólo se ha de imponer para el res-
guardo de bienes fundamentales que posibiliten una tranquila y or-
denada convivencia social y, con ello, el desarrollo personal del
hombre. Además, estos bienes han de protegerse exclusivamente
frente a sus ataques más graves", cuando no sea posible hacerlo a
través de otros medios menos gravosos y siempre que sea estricta-
mente necesario. Cabe recordar que similares reticencias se hicieron
al incorporar tipos de peligro concreto ante las, entonces, «nuevas
necesidades sociales», como fue la conducción temeraria de vehícu-
los en la legislación española52. Es necesario tener en cuenta exigen-
cias sociales de cada tiempo y lugar, pero dentro del marco que im-
ponen las especiales características del Derecho penal.
50. CURY URZÚA, Enrique, Derecho penal. Parte general, Ediciones Universidad
Católica de Chile, T ed., Santiago, 2005, pg. 293. Así también en las prime-
ras ediciones de su libro: Derecho penal. Parte general, Editorial jurídica de
Chile, 2" ed., Santiago, 1988, pg. 241.
51. Los bienes jurídicos penales se deben seleccionar con atención tanto a su ca-
lidad e importancia, como a la gravedad de su ataque, pues su desprotec-
ción altera gravemente la convivencia entre los hombres. De allí que la ade-
cuada protección de bienes jurídicos por normas penales -seleccionadas
por la sociedad, dentro de un Estado de Derecho- legitima la intervención
penal. Aunque esta función protectora de bienes jurídicos se acepta en ge-
neral, no se puede negar el desarrollo creciente de tesis que la rechazan (so-
bre todo fincionalistas formales, como la de JAKOBS). Ver infra capítulo se-
gundo, II.
52. Así lo pone de manifiesto BERISTÁIN, Antonio, «El delito de peligro por con-
ducción temeraria», en RCP (1970), t. XXIX, pgs. 115-121, 128, respecto del
antiguo art. 340 bis a) del CP español, particularmente al destacar que has-
ta ese momento incluso la dogmática de la circulación se basaba en un re-
sultado lesivo externo.
35
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
2. INCORPORACIÓN DE NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDAD
En la legislación comparada, la técnica del peligro abstracto se
ha utilizado para incorporar aquéllos provenientes del uso de nue-
vas tecnologías. Así, se han agregado especialmente figuras relativas
a la actividad empresarial que afectan fundamentalmente sectores
socioeconómicos y medioambientales. También han surgido otros
riesgos asociados al desarrollo informático, al uso de tecnologías nu-
cleares, genéticas o biotecnologías33. Muchos de estos tipos no han
tenido acogida en nuestro país, pero eso no significa que no vaya a
suceder o que la preocupación penal no esté latente' 4 . Lo anterior se
observa precisamente respecto de los delitos relativos al medio am-
biente. Aunque el legislador nacional no considere aún al medio am-
biente como un bien jurídico-penal, es posible vincular a él algunas
hipótesis incluidas en los delitos que afectan a la salud pública3". En
este sentido, se destaca particularmente el artículo 315 del Código
Penal que incrimina la conducta de envenenar, infectar o adulterar
comestibles, aguas u otras bebidas destinadas al consumo público,
así como la de vender o distribuir a sabiendas tales sustancias*. De
53. Es en estos ámbitos donde más se muestra la influencia de los cambios so-
ciales, su evolución (o, más bien, su retroceso) y de las nuevas valoraciones
en el ámbito penal, criminalizando conductas que en otros años eran im-
pensables. En el ámbito de la manipulación genética existen varios ejem-
plos, como la clonación (art. 160 núm. 3 CP español) o la reproducción asis-
tida sin consentimiento de la mujer (art. 161 CP español).
54. De hecho, en septiembre de 2006 se dictó la Ley 20120 relativa a la investigación
científica en el ser humano, que prohibe, entre otras, la clonación humana.
55. Título VI, §14 del CP, arts. 313a y ss. Además no se puede decir que al le-
gislador nacional no le preocupe el medio ambiente. Se destaca el Boletín
Núm. 4036-12 relativo al Proyecto de Ley que agrega un nuevo inciso ter-
cero en el artículo 52, relativo al «daño ecológico».
56. Esta figura puede considerarse -de algún modo- como una forma de res-
ponsabilidad por el producto y como antecedente de una posible respon-
sabilidad en el ámbito del medio ambiente. Similares conductas se regulan
en el art. 136 de la Ley General de Pesca, con relación a la introducción o
mandar a introducir, agentes contaminantes químicos, biológicos o físicos
sin previa «neutralización» en el mar, ríos, lagos, etc. También la legislación
penal argentina, que tampoco contempla tipos contra el medio ambiente,
regula comportamientos semejantes. Así, el art. 200 del CP argentino dis-
pone el castigo de quien «envenenare o adulterare, de un modo peligroso
36
I. Antecedentes: delitos de peligro abstracto y exigencias actuales
igual forma, el delito de incendio se suele relacionar con la protec-
ción del medio ambiente37. Sus estructuras comparten básicamente
la presencia de un objeto de acción que se destruye y la perturbación
de un bien inmaterial que no se identifica con tal destrucción, pero
que se produce a través de ella.
En este contexto, los delitos contra la salud pública en general
se reconocen normalmente como delitos de peligro abstracto, tanto
por la doctrina como la jurisprudencia nacional38. De todas formas,
las hipótesis más características de tipos de peligro abstracto se dan
en el ámbito de la circulación, de productos, de bienes o de personas.
Así, el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias psicotrópicas; la
conducción de vehículos en estado de ebriedad o bajo la influencia
del alcohol o las drogas34; e incluso, figuras como las falsedades. La
para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, des-
tinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas».
57. Ver SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Delitos contra el medio ambiente, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, pgs. 16,17, 81; DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad, pg.
63. En nuestra doctrina, MATUS, RAMÍREZ y CASTILLO, «Informe», pg. 10;
VALDOVINO, Carlos, «El delito de incendio con fines de lucro», en RCP
(1938), t. IV, pg. 15. En este sentido, haremos referencia a la hipótesis con-
templada en el art. 476 del CP.
58. Aunque no faltan posiciones que los conciben como tipos de peligro con-
creto. Ver POLITOFF LIFSCHITZ, Derecho penal, pg. 234.
59. Una de las figuras más citadas como tipo de peligro abstracto es la con-
ducción en estado de ebriedad o bajo la influencia del alcohol o las drogas.
MAQUEDA ABREU, M'1 Luisa, «La idea de peligro en el moderno Derecho pe-
nal. Algunas reflexiones a propósito del Proyecto del Código Penal de
1992», en AP, XXVII (26/27 junio- 3 julio), 1994-1, pg. 489; SCHÜNEMANN,
Bernd, «Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlássigkeits- und
Gefáhrdungs- delikte», en }A (1975), pg. 793; BAUMANN, WEBER y MITSCH,
Strafrecht, pg. 120; KOHLER, Strafrecht, pgs. 233-235; LUZÓN PEÑA, Diego-Ma-
nuel, Curso de Derecho penal. Parte general, Universitas, 3° reimp., Madrid,
2004, pg. 314; el mismo, «Conducción con influencia de bebidas: concurso
con el delito imprudente y posible degradación como imprudencia con cul-
pa concurrente», en PJ, 21 (1991), pgs. 129, 134 y 138; BAJO FERNÁNDEZ, Mi-
guel (dir.), Compendio de Derecho penal (parte especial), Centro de Estudios
Ramón Areces SA, Madrid, 1998, vol. II, pgs. 711, 712 y 719; QUINTERO OLI-
VARES, Gonzalo (dir.), MORALES PRATS, Fermín (coord.), Comentarios a la par-
te especial del Derecho penal, Aranzadi, 4'1 ed., Navarra, 2004, pg. 1433. Figu-
ra que en jerga práctica se conoce como: «manejo simple», para indicar que
no tiene consecuencias de otra índole (como lesiones, muertes o daños).
37
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
circulación se vincula con situaciones colectivas de riesgo y no con
lesiones o peligros concretos para bienes jurídico-penales individua-
les. De alguna manera, la técnica del peligro abstracto se ha conecta-
do con sectores caracterizados por la difusión de consecuencias o pe-
ligros globales e incontrolables para la población o para un colectivo
determinado o no. A pesar de que los riesgos propios de la circula-
ción se distinguen de aquellos otros «nuevos» peligros que surgen
en ámbitos económicos, medioambientales, genéticos o informáti-
cos, comparten características respecto de la calidad de aquello que
se tutela. De allí que, además de resolver problemas relativos a la
causalidad y el resultado, sea indispensable precisar antes cuál es el
llamado del Derecho penal, qué es lo que protege.
II. ¿TUTELA ANTICIPADA DE BIENES JURÍDICO-PENALES?
En general, los delitos de peligro abstracto se conciben como ti-
pos sin resultado"'. Se emplean para describir determinadas modali-
dades de comportamientos, que no exigen lesión ni puesta en peli-
gro concreto de bienes jurídico-penales. Así, se ha entendido que en
estos tipos existe una presunción de resultado y que requieren úni-
camente la realización del comportamiento típico para «afectar» los
bienes que se dicen tutelar. Es común hablar del «peligro del peli-
gro». Desde esta perspectiva, estos delitos se muestran como una
forma de anticipar la tutela penal frente al resultado aún inexisten-
te. De hecho, es usual caracterizarlos como anticipaciones de tutela
respeto de la lesión61. Todo bien lesionado sería anteriormente pues-
60. MAQUEDA ABREU, «La idea», p g s . 486 y 487.
61. OTTO, Harro, «Konzeption u n d Grundsátze d e s Wirtschaftsstrafrechts
(einschliesslich Verbraucherschutz)», en ZStW, 96 (1984), pg. 363; JAKOBS,
Günther, «Criminalización en el estadio previo a la lesión d e u n bien jurí-
dico», en Estudios de Derecho penal, trad. y estudio preliminar E. PEÑARANDA
RAMOS, C. SUÁREZ GONZÁLEZ y M. CANCIO MELIÁ, Civitas, M a d r i d , 1997,
pgs. 308 y 309; el mismo, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de
la imputación, trad. (2'1 ed.) J. Cuello y J. Serrano, Marcial Pons, Madrid,
1995, pgs. 58-60 (§§25 a-25c). A u n q u e entiende q u e esta anticipación no es
mayor que la d e la tentativa acabada. Igualmente se preocupa d e resguar-
dar u n ámbito interno, mediante el cual se rechace la punición d e toda for-
38
/. Antecedentes: delitos de peligro abstracto y exigencias actuales
to en peligro. Incluso se habla de distintos «estadios» de afectación,
según su mayor o menor cercanía con el interés protegido'1-. Para en-
frentar el fenómeno de la anticipación que implicaría el peligro abs-
tracto, primero es necesario aclarar qué configura una anticipación
de la sanción penal. En este sentido, una cosa es determinar cuándo
se está frente a semejante adelantamiento y otra es cuándo ella es ad-
misible o legítima.
Para poder establecer una anticipación de tutela, es necesario
predeterminar un objeto de referencia que se estime suficiente, res-
pecto del cual otras situaciones (que no lo alcancen) serían adelanta-
mientos. En esta forma, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ M afirma que hay que
delimitar el núcleo básico de intervención penal, el «injusto origina-
rio». Señala que el bien jurídico es un concepto material adecuado
para servir de referencia114, pero que debe ser complementado con la
determinación del tipo de conducta frente a la que se debe reaccio-
nar. Aclara que la noción de anticipación va a depender de la idea de
ma d e injerencia en él. Particularmente, para los tipos d e peligro abstracto,
GALLAS, Wilhelm, «Abstrackte u n d konkrete Gefáhrdung», en Festschrift für
Emst Heinitz zum 70. Geburtstag, W de G, Berlín, 1972, pg. 180. También, Ver
M U Ñ O Z CONDE, «Protección», pg. 572; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peli-
gro, pgs. 5, 7, 50, 51, 70, 131, 215, 216, 221, 267, 297; SOTO NAVARRO, Susana,
La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, Gomares,
Granada, 2003, pgs. 178, 179, 283, 307, 318. En nuestra doctrina, MATUS
ACUÑA, Derecho penal, pgs. 146 y 151; BALMACEDA HOYOS y H E N A O CARDO-
NA, Sociedad, pgs. 23, 29-31 y 35.
62. MAPA Y MARTÍN, Ricardo, Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, Go-
mares, Granada, 1997, pgs. 41-45, 49, 56, 82, 85-88, se refiere no sólo a un
adelantamiento respecto d e la lesión del bien personal, sino también res-
pecto d e la lesión del bien colectivo, aunque en menor grado.
63. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, M'' Isabel, El moderno Derecho penal y la anticipación
de la tutela penal, Secretariado d e Publicaciones e Intercambio Científico
Universidad d e Valladolid, Valladolid, 1999, pgs. 15-17; ella misma, «La cri-
minalización en el ámbito previo como tendencia político-criminal contem-
poránea», G. QUINTERO OLIVARES y F. MORALES PRATS (coord.), en El nuevo
Derecho penal español. Estudios penales en memoria del profesor losé Manuel Va-
lle Muñiz, Aranzadi, Navarra, 2001, pgs. 686 y 687.
64. Ello es coherente con la misión que atribuye al Derecho penal. Además des-
taca q u e la insuficiencia del bien jurídico se favorece por la variedad d e
contenidos que se le han asignado.
39
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
injusto originario que se tenga'". En su opinión, éste está conforma-
do por conductas que lesionan y ponen en concreto peligro al bien
jurídico'1'1, como base o núcleo fundamental. En consecuencia, cons-
tituye un ámbito previo «toda otra forma de aproximación al bien ju-
rídico». De suerte que no considera al peligro concreto como una
modalidad de anticipación penal, como sí lo sería el peligro abstrac-
to. Hay que precisar que tal aseveración va a depender también de
cuál sea la idea de peligro abstracto que se mantenga' 7 . Así, la anti-
cipación respecto de los delitos de peligro abstracto depende tanto
del objeto de referencia fijado como de la noción de estos tipos. Con-
cebir el objeto de referencia de ese modo (injusto originario) permi-
te calificar una anticipación de legítima, si alcanza el contenido mí-
nimo de injusto'1".
1. FORMAS DE ANTICIPACIÓN
El problema de la anticipación penal aparece respecto del resul-
tado de peligro en general al ser comprendido como un concepto de
relación o referencia'1', que toma al resultado lesivo como objeto de
referencia. Desde este punto de vista, toda forma de afectación de
bienes jurídico-penales diversa de la lesión constituye una anticipa-
ción de tutela. Esta anticipación se elimina en concepciones, como
las de KINDHÁUSER7", que admiten que el peligro presenta un conte-
65. De allí que sea fundamental la noción de lo injusto penal -como objeto de
referencia-, así como los fines del Derecho penal, para determinar la legiti-
midad de la anticipación. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, El moderno, pgs. 79 y ss.
66. De modo que también el desvalor de resultado es parte de lo injusto.
67. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, El moderno, pgs. 19, 37, 47-78, concibe esta técnica
(a modo de motivo de punición) como la principal categoría de las formas
de anticipación penal. Aunque además del uso de esta técnica y de la pro-
tección de bienes colectivos destaca otras formas de anticipación: delitos de
tentativa y delitos de emprendimiento; punición de actos preparatorios y
delitos de intención sin lesión de un bien jurídico.
68. A este respecto, KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER, «¿Tiene futuro...?», pg. 38 se-
ñala que el objeto de referencia «enlaza» con el fundamento y límite del lus
puniendi.
69. Más acerca del concepto de peligro en la segunda parte de este trabajo.
70. Veremos que habla de la seguridad como un bien propio que se afecta (le-
siona).
40
l. Antecedentes: delitos de peligro abstracto y exigencias actuales
nido propio de desvalor. Siguiendo el parámetro anterior (resultado
lesivo), el peligro abstracto sería una anticipación de tutela mayor
que el peligro concreto, pues ni siquiera exigiría que el bien jurídico-
penal entre en el ámbito de riesgo del comportamiento típico. Por lo
que cualquiera de las nociones de peligro abstracto que no se consi-
dere como una forma de lesión del bien jurídico-penal (presuncio-
nes, peligros generales o estadísticos e, incluso, aptitud o idoneidad
concreta del comportamiento, etc.71) será un adelantamiento de la tu-
tela penal. Pero antes de arribar a una conclusión semejante, hay que
determinar cuál es el objeto de referencia y qué constituye un delito
de peligro abstracto. Si bien el análisis particular de estos delitos se
deja para un apartado posterior, la determinación de una anticipa-
ción de tutela se hace con miras a dicho peligro. Por este motivo,
conviene fijar una noción base. De momento, estos tipos se caracte-
rizan por describir comportamientos gravemente peligrosos que no
lesionan ni ponen en peligro concreto bien jurídico-penal alguno72.
Antes de precisar un parámetro u «objeto de referencia penal»,
conviene separar dos formas distintas de anticipación. Normalmen-
te, cuando se habla de adelantar las barreras de protección penal se
hace con atención a la afectación de bienes jurídico-penales, su le-
sión o detrimento. Pero también hay otra clase de adelantamiento,
que no se suele destacar y que se origina respecto de la clase de bien
que sirve de referencia. Esto último sucede cuando se acude a la pro-
tección de bienes colectivos, con la intención de salvar la anterior an-
ticipación, a través de la construcción de tipos de lesión73. En este
sentido, se trata de un bien adelantado sólo si lo que realmente se
pretende proteger son bienes de carácter individual, que se esconde.
71. Diversas nociones se exponen en el capítulo quinto.
72. Situación que no elimina todavía la producción de alguna perturbación ju-
rídico-penal de aquello que se tutela (resultado penal).
73. En general, se critica esta forma de anticipación y se la califica de encu-
bierta, pues los delitos de peligro abstracto se esconden bajo tipos de lesión.
Ver MENDOZA BUERGO, Blanca, «El delito ecológico y sus técnicas de tipifi-
cación», en AP, XIII (25-31 de marzo), 2002-1, pg. 300; ella misma, Límites
dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro abstracto, Comares, Gra-
nada, 200l] pgs. 17, 32-33, 55, 229, 336, 481; CORCOY BIDASOLO, Delitos de pe-
ligro, pgs. 44, 139-143, 247.
41
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
Podría hablarse de lesión de un bien anticipado, como creación de
un bien que encubre otro objeto de protección por la norma penal.
No cabría hablar de adelantamiento de la tutela penal respecto
del objeto tutelado, si el bien colectivo no se pone en relación con
bienes individuales y la norma penal se ocupa de su perturbación.
Sin perjuicio de que el propio legislador pueda vincular ambas cla-
ses de bienes, así como diversas formas de afección. Lo importante
es no poner por objeto de tutela bienes que en el hecho no existen o
no se perturban. El castigo penal de conductas que formalmente
contradicen la norma y que se relacionan lejanamente con una posi-
ble afectación de un bien individual sí constituye un adelantamien-
to de las barreras de protección penal que se debe evitar. Así enten-
dido, toda anticipación vinculada con el objeto que se dice tutelar
(objeto de la norma penal) debe rechazarse.
2. OBJETO DE REFERENCIA
La forma tradicional de anticipación se vincula con la clase de
perturbación penal. A este respecto, se procederá a fijar un objeto de
referencia. Tomar lo injusto como objeto permite conectar la antici-
pación con la legitimidad, si éste se considera el mínimo necesario
para proceder penalmente (pena y / o medida de seguridad) 74 . Si no
se alcanza este contenido mínimo, la pena es difícilmente justifica-
ble. De allí que haya de advertirse acerca de los distintos objetos de
referencia. Por ejemplo, si se toma la descripción típica como refe-
rencia, la frustración y la tentativa serían anticipaciones respecto de
la consumación, pero no necesariamente anticipaciones ilegítimas.
Sin embargo, establecer esta referencia tiene relevancia frente a la ne-
cesidad de intervención penal. Por este motivo, la conectamos
-como SÁNCHEZ GARCÍA DE P A Z - con el núcleo básico o mínimo de
tutela: lo injusto penal. Esta declaración no es simple y requiere pre-
cisión. Su determinación exige, a su vez, examinar la norma penal y
su tutela.
74. Por ahora, se deja de lado la imputación subjetiva (culpabilidad). Luego se
hará alguna referencia a su relación con lo injusto.
42
/. Antecedentes: delitos de peligro abstracto y exigencias actuales
En principio, se dirá que no es aceptable reconducir todo resul-
tado-penalmente relevante a la lesión de bienes jurídico-penales. Es-
te efecto no es el único que interesa al Derecho penal, como tampo-
co los bienes individuales son las únicas situaciones que se tutelan 7 '.
La clásica declaración de que todo peligro constituye una anticipa-
ción de tutela penal sólo cabe en una concepción de injusto anclada
en la idea de lesión (material-física de bienes individuales). Toda
protección de bienes colectivos constituiría también una anticipa-
ción semejante. Es necesario definir qué es un bien colectivo y su ne-
cesidad de tutela penal. Si esta necesidad se acepta, es difícil consi-
derarlos como bienes adelantados. Sin determinar aún lo injusto
penal, únicamente se puede hablar de «anticipación» respecto del
concreto objeto del tipo penal, es decir, de la descripción típica. De
modo que la punición de formas previas a la consumación (tentati-
va y frustración) constituiría una anticipación en relación con la nor-
ma que pretende prevenir y castigar una específica perturbación. No
se trata de una «anticipación penal» propiamente tal, sino de un ade-
lantamiento típico de acuerdo con los elementos del tipo y no res-
pecto de lo injusto. Así, se acepta en general el castigo penal de la
tentativa idónea, en cuanto configura también un estado desvalora-
do que integra lo injusto penal76.
75. Muchas doctrinas modernas pretenden justificar los tipos de peligro abs-
tracto sobre la base de un injusto material, pero no refieren tal materialidad
a un resultado, sino al mero desvalor de la conducta. En este sentido, MEN-
DOZA BUERGO, Límites, pgs. 341 y ss.
76. Sobre la tentativa, ver capítulo quinto.
43
 Capitulo II

Injusto penal

I. LA NORMA PENAL

La conducta de Pedro de dar muerte a Juan es antijurídica al in-

fringir una norma penal. Esta afirmación parece simple, si se consi-
dera la antijuridicidad como un juicio que examina un comporta-
miento contrario a la norma, pero no lo es -aun en los clásicos delitos
de lesión-. ¿Cómo se determina lo antijurídico, lo prohibido (injusto)
penalmente? La respuesta no es fácil. Sí es claro que ella no puede
evadir la noción de norma. ¿Qué es una norma penal?, ¿qué protege?,
si es que lo hace. Es un tema fundamental, cuya discusión sigue vi-
gente. De todas formas, hace tiempo se distingue entre antijuridici-
dad formal y antijuridicidad material77. En este último sentido, se
suele hablar de afectación de bienes jurídico-penales. La complejidad
del concepto de bien jurídico-penal ha implicado una suerte de «re-
torno» a la antijuridicidad formal. Esta noción no sólo se ha desperfi-
lado, sino que pretende abandonarse por la sola confirmación de la
vigencia de la norma. En cualquier caso, la decisión se vincula con la
idea de Derecho penal que se mantenga78. El Derecho se expresa o

77. MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema del delito, G.

RODRÍGUEZ MOURULLO (prólogo), J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pgs. 54-58 y
67, habla de una relación de correspondencia entre ambos juicios, en cuan-
to todo hecho formalmente antijurídico tiene un contenido material que ex-
plica la prohibición. Esa correspondencia no impide distinguir entre antiju-
ridicidad y antinormatividad. Aunque distingue una norma ideal o
promulgada de una norma real, de conducta (pgs. 27, 655 y ss.).
78. De allí que no sea lo mismo el contenido de lo injusto si el Derecho penal
se concibe en torno a la tutela de bienes penales o, por ejemplo, en torno a
la vigencia formal de la norma.

45
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
plasma en normas y su noción determina lo injusto7'. Fijar un injusto
material o formal no es irrelevante. De ello depende la aceptación o
no de figuras penales. No se pretende aquí agotar la discusión, sino
proponer una opción para el desarrollo de este trabajo.
La decisión acerca del contenido de lo prohibido penalmente, lo
injusto penal, lleva al examen de la norma penal. Así, es fundamen-
tal el modo en que ella se concibe, como norma de determinación
y / o norma de valoración8". Antiguamente, se consideraba que lo
79. Müssic;, Bernd, «Desmaterialización del bien jurídico y de la política crimi-
nal», trad. M. CANCIO MELIÁ y E. PEÑARANDA RAMOS, en Revista peruana de
doctrina y jurisprudencia penales, 2 (2001), pgs. 323, 327, 329, 331 y 336, relacio-
na la noción de bien jurídico-penal con la función del Derecho en la sociedad
y, especialmente, con la configuración social de las normas. Así llega a una
«dimensión práctico-social» de la teoría de los bienes jurídico-penales. Seña-
la que el Derecho penal debe colocarse en un fundamento teórico-normativo
que alcance el anclaje del Derecho en la realidad social. Así, define al bien pe-
nal conforme a una teoría institucional del Derecho, en normas de conductas
que no sólo orientan contactos sociales directos, sino que también se refieren
al establecimiento de instituciones o la conformación de sistemas parciales
complejos de la sociedad (pgs. 358 y ss.).
80. LAURENZO COPELLO, Patricia, El resultado en Derecho penal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1992, pgs. 38-60, cuando trata el resultado como fundamento de
lo injusto; MORALES PRATS, Fermín, «Función y contenido esencial de la nor-
ma penal: bases para una teoría dualista o bidimensional», en G. QUINTERO
OLIVARES y F. MORALES PRATS (coords.), El nuevo Derecho penal español. Estu-
dios en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Navarra,
2001. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Introducción al Derecho penal, Ediar-ConoSur
Ltda., Santiago, 1989, pgs. 57 y 58. Destaca la posibilidad de superar la dis-
cusión acerca de lo injusto desde el puro plano normativo, axiológico, sin
necesidad de recurrir al bien jurídico-penal. De todas formas habla de una
indisolubilidad entre bien y norma. El mismo, Obras completas, ARA, Lima,
2004, t. I, pgs. 537, 783 y 785. La vinculación entre norma penal y antijuri-
dicidad es innegable si se concibe esta última como desaprobación de un
comportamiento que contradice aquello que la norma valora y protege, aun
si tal relación se expresa en forma inversa. Así, JESCHECK, Hans-Heinrich y
WEICEND, Thomas, Tratado de Derecho penal. Parte general, trad. M. Olmedo
Cardenete, Comares, 5'1 ed., Granada, 2002, pg. 253, en cuanto a que la con-
cepción de la antijuridicidad resulta determinante respecto del contenido
de las normas o «prescripciones jurídicas». Una sucinta exposición de la
oposición entre las perspectivas valorativa e imperativa en, ÁLVAREZ GAR-
CÍA, Feo. Javier, Sobre la estructura de la norma penal: la polémica entre valorati-
vismo e imperativismo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, passim.
46
//. Injusto penal
propio de la antijuridicidad era la infracción de una norma de valo-
ración, en cuanto el Derecho valora negativamente la realización de
determinados comportamientos 81 . Por otro lado, la norma de deter-
minación ¿como conjunto de mandatos y prohibiciones? que se diri-
ge a motivar la realización o evitación de conductas se concebía den-
tro del ámbito de la culpabilidad. Así, la norma de valoración se
entendía en sentido objetivo, mientras que la de motivación se con-
cebía subjetivamente y pretendía obligar únicamente a sujetos im-
putables, que podían conocer las normas y motivarse por ellas82. Sin
embargo, las normas penales también se dirigen a los inimputables.
Todos pueden realizar comportamientos prohibidos por el Derecho,
distinto es que los sujetos puedan ser reprochados por aquéllos8". Ac-
tualmente, se mantiene la discusión entre la consideración de una u
otra norma para fijar el ámbito de lo prohibido. Incluso, parece ha-
berse invertido esa tradicional aceptación de la norma valorativa
dentro de lo antijurídico. Ello, básicamente, fruto de las teorías cau-
salistas y finalistas de la acción. Las primeras referían la valoración
a la modificación causada por la acción en el mundo externo. En
reacción con ello, las teorías finalistas prefirieron una concepción im-
perativa, de mandato, aunque ya no dentro de la culpabilidad, reco-
nociendo que también los inimputables pueden actuar antijurídica-
mente. Es así que se separan ambas calidades (valorativa y directiva
o motivadora) y prima su faceta imperativa o directiva84.
81. Ver por todos, MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho penal, Revista de Dere-
cho Privado (Ed. a cargo de J. RODRÍGUEZ MUÑOZ), Madrid, 1955,1.1, pgs. 340,
341; MIR PUIG, Derecho penal, pg. 525; LUZÓN PEÑA, Curso, pg. 64. Todo podía
ser objeto de valoración, aunque fruto del pensamiento causal las valoracio-
nes se hayan referido únicamente a los efectos causados por la acción.
82. Así, DE LA CUESTA AGUADO, M'1 Paz, «Norma primaria y bien jurídico: su in-
cidencia en la configuración del injusto», en RDPC, 6 (1996), pg. 158. Esta
. separación de aspectos objetivos y subjetivos tuvo especial influencia a par-
í tir de las elaboraciones que IHERING realizó en el ámbito civil.
i 83. LUZÓN PEÑA, Curso, pgs. 66 y 67, sostiene que el error está en creer que la
i norma penal es una norma subjetiva de determinación. En palabras de JA-
| KOBS, Derecho penal, pg. 159: «ninguna norma puede regir sólo para el caso
I de que se la comprenda, pues debe ser, como norma ya vigente, objeto de
| la comprensión».
I 84. Primacía del imperativo, que también obliga al inimputable, básicamente
| desde la teoría de THON.
47
L
i
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
Todavía un importante sector de la doctrina considera que sólo
cabe la norma de determinación, en orden a regir la conducta de los
hombres. De este modo, lo relevante sería la sola infracción del
deber impuesto y bastaría el desvalor de acción para que dicho com-
portamiento sea antijurídico, sin que se puedan prohibir resulta-
dos"'. Se trataría de una concepción subjetiva del injusto (indepen-
dientemente de la forma en que se entienda configurado tal
85. Análisis propio de tesis finalistas, que se mantiene en aquéllas que optan
por un injusto personal. Así, KAUFMANN, Armin, «Zum Stande der Lehre
vom personalem Unrecht», en Festschrift für Hans Wclzcl zum 70. Geburtstag,
Walter de Gruyter, Berlín, Nueva York, 1974, pgs. 393-396; MIR PUIG, SAN-
TIAGO, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de
derecho, Bosch, 2'1 ed., Barcelona, 1982, pgs. 51, 60, 61, 65 y ss.; el mismo, In-
troducción a las bases del Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1976, pgs. 31, 32, 55-
59. Privilegia el carácter imperativo de la norma penal, coherente con la
función preventiva que confiere al Derecho penal. «En el Derecho de un Es-
tado moderno como es el social, que impone la función de configuración de
la vida social, la cual sólo es posible mediante la motivación propia de la
norma respecto de comportamientos humanos voluntarios (finales)». Pero
no puede dejar de reconocer que ella presupone valoraciones (positivas y
negativas), aun cuando distinga entre antijuridicidad objetiva y antinor-
matividad o antijuridicidad completa. El mismo, «Antijuridicidad objetiva
y antinormatividad en Derecho penal», en ADPCP (1994), t. XLVII, fase. I,
pgs. 8-13, 19-22 y 25-27; Derecho penal, pgs. 76 y 77. De hecho, más adelan-
te reconoce una importancia fundamental a las valoraciones dentro de la
antijuridicidad y para toda otra categoría del delito. Entiende, ahora, que
es necesario abandonar la premisa de que la antijuridicidad exige sólo in-
fracción de la norma imperativa y que son necesarias las valoraciones. Si
bien sigue manteniendo que el resultado no es parte del contenido de la
norma, pareciera que ello se limita sólo a su faceta imperativa. Es así que
señala que el tipo (objetivo-subjetivo) no supone aún infracción de la nor-
ma penal. También ver «Valoraciones, normas y antijuridicidad penal», en
J. L. DÍEZ RIPOLLÉS, C. M. ROMEO CASABONA, L. GRACIA MARTÍN y J. F. H I -
GUERA GUIMERÁ (Eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro ho-
menaje al profesor Doctor don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, pgs. 73-
76, 80 y ss. Algunos autores hablan de injusto y de lesividad como dos
requisitos que deben concurrir en forma separada para que proceda la san-
ción penal. V. gr., CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pg. 250. Por otro la-
do, BUSTOS RAMÍREZ, Manual, pgs. 60-63, no concibe la norma en forma im-
perativa, sino como un modelo inserto en un conflicto social que indica la
solución que no ha de seguirse. La califica de «instrucción significativa», en
48
II. Injusto penal
desvalor). Desde una perspectiva meramente jurídica, el deber im-
puesto por la norma es fundamental. Este deber -como prohibición
o m a n d a t o - tiene por objeto ciertamente la conducta humana. Así, la
norma rige comportamientos y los motiva para todos, sin distinción
de sujetos. De esta forma, la antijuridicidad de un comportamiento
implica contrariedad al deber y requiere del desvalor del acto (con-
ducta), que no se puede desterrar del ámbito de lo prohibido 86 . Es
más, un resultado pernicioso material o inmaterial «aunque sea fin
de la norma» no tiene ninguna relevancia penal si se produce por un
hecho natural o por el hecho de quien no tenía el deber jurídico de
evitarlo. En este sentido se mantiene el desvalor de la conducta pa-
ra la configuración de lo injusto. Pero esto no significa que el resul-
tado no juegue rol alguno.
1. DETERMINACIÓN Y VALORACIÓN
Aunque las normas penales efectivamente prohiben y mandan
determinadas conductas -al regular el modo de comportarse-, esto
no es suficiente para llegar a concluir que en ellas no concurren va-
loraciones, ni que baste el desvalor de acción para colmar el conte-
nido de lo injusto87. De hecho, MOLINA FERNÁNDEZ -que se limita a tal
cuanto instruye acerca de los conflictos sociales. También existen posicio-
nes que privilegian el desvalor de resultado, cfr., COBO DEL ROSAL, Manuel
y VIVES ANTÓN, Tomás S., Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blanch, 5'1
ed., Valencia, 1999, pgs. 293-300.
86. En este sentido se verá que también aquí se da una relación entre la con-
ducta y el bien jurídico, sin necesidad de configurar un resultado. Así, ni si-
quiera posiciones finalitas extremas hablan de un desvalor de conducta pu-
ramente subjetivo, sino que se requiere de cierta peligrosidad frente al bien
jurídico-penal.
87. Ver GONZÁLEZ MATEOS, José Carlos, «Esencia del injusto penal e injusto en
la tentativa », en AP, XXVIII (9-15 de julio), 2001-2, passim. Ello se sostie-
ne incluso desde concepciones imperativas de la norma penal, HUERTA
TOCTLDO, Susana, Sobre el contenido de la antijuridicidad, Tecnos, Madrid,
1984, pgs. 60, 64-73. Sostiene que este carácter imperativo permite afirmar
ambos desvalores dentro del injusto. Pero ¿cómo confiere importancia al
desvalor del resultado si sólo acepta que la norma penal prohibe com-
portamientos? Únicamente señala que ellos deben concurrir y pretende
desvincular la labor del legislador de la norma en sí. Destaca que el le-
49
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
desvalor- señala que la norma de conducta puede incluir un resul-
tado, que es posible condicionar la prohibición a su producción*8. Re-
conoce valoraciones, pero afirma que el problema está en no percibir
la relación entre ellas y el contenido de la norma de conducta. Pro-
pone separar la lesividad o desvalor material del hecho, como con-
tenido de la norma ideal (promulgada), de la infracción culpable de
la norma real de conducta84. Cree que la noción de antijuridicidad se
ha de reservar a esto último (infracción culpable), pues es lo único
relevante90. En realidad, es lo único relevante desde la perspectiva de
la norma secundaria de sanción. Efectivamente, la norma de sanción
requiere como presupuesto la infracción completa de la norma pri-
maria de conducta. Distinto es que la norma primaria se limite al
desvalor de la conducta. Esta norma tiene aspectos directivos y va-
lorativos. Ambos deben considerarse en forma íntegra para la apli-
cación de la norma secundaria 41 . La norma primaria de comporta-
gislador realiza una doble tarea al crear la norma penal: determinar pre-
viamente cuáles valores han de proteger y qué situaciones se han de des-
valorar como intolerables e improtegibles. Agrega que el objeto de la nor-
ma de valoración y el objeto de la norma de determinación coinciden, en
cuanto acepta que las conductas prohibidas han sido previamente desva-
loradas con atención a un resultado que se quiere evitar. Por otro lado, se-
ñala que el legislador es quien valora, mientras que la norma sólo prohi-
be conductas, como si fueran dos aspectos separados e independientes.
En contra de esas concepciones imperativas, BUSTOS RAMÍREZ, Obras, t. I,
pgs. 136-139 (también, «Política criminal e injusto», en Control social, pgs.
172-174).
88. MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, pgs. 764 y 801, destaca que no sólo es
posible, sino que autores que lo rechazan mantienen esta solución en algu-
nos casos. Su inclusión quedaría a la libre elección del legislador y la criti-
ca porque en la realidad no se pueden hacer más que juicios de probabili-
dad. Por lo que sólo se puede aspirar a prohibir comportamientos capaces
de lesionar, peligrosos (pgs. 802-805 y 814).
89. MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, pgs. 27, 605, 606, 611, 612, 634 y 679 y ss.
90. Se está refiriendo a una antijuridicidad completa. Es similar a la actual te-
sis de MIR Puic Junto con hablar de una «relación normativa completa»,
declara que antijuridicidad es «genuinamente» antinormatividad si se con-
sidera como infracción de una norma de comportamiento. Ibíd., pgs. 60 y
496.
91. De hecho, MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, pgs. 634, 639, 709, 780, 781 y
805, reconoce aspectos objetivos y subjetivos, no sólo en el desvalor de ac-
50
//. Injusto penal
miento es distinta de la norma secundaria de sanción, pues tienen
objetos y sujetos diversos. Pero la norma promulgada no se distin-
gue de la norma primaria de conducta. Simplemente, pueden sepa-
rarse niveles de valoración, en cuanto la evaluación general del le-
gislador ha de concretarse92.
Desde el punto de vista de la norma primaria de conducta, di-
remos que es cierto que el resultado no es objeto directo de la prohi-
bición, en cuanto ella determina conductas. Sin embargo, los com-
portamientos no se prohiben por sí mismos, sino con atención a sus
resultados o efectos93. Efectos que son valorados en forma negativa
por el Derecho penal, por atentar contra el normal desenvolvimien-
to de las relaciones sociales, pues impiden la armónica convivencia
entre los hombres. De esta manera, la norma penal - q u e determina
el contenido de lo injusto- conecta con una determinada acepción de
la misión que se le confiere a este Derecho. La misión que aquí se
acoge como guía de la labor dogmática y legislativa apunta a la con-
servación de un cierto orden social, a través de la protección de bie-
nes indispensables para el desarrollo del hombre en sociedad94. Bus-
ción, sino también en la aplicación de la norma secundaria. La principal di-
ferencia es que la norma secundaria tiene como presupuesto la infracción
de la primaria.
92. Así también, MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, pgs. 72, 78, 102, 105, 108,
109, 114, 138 y 379, admite distintos niveles en los que puede valorarse un
hecho por su relación con el bien jurídico-penal.
93. Ver CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido, «La crisis del contenido sustan-
cial del delito», en ADPCP (1960), vol. XIII, fase. III, pgs. 408 y 410. Reco-
noce que el deber jurídico debe concurrir a conformar el delito, pero aquél
se impone «en razón de algo». Por ello el delito sería «resultado del in-
cumplimiento de un deber jurídico impuesto para tutelar jurídicamente
un bien».
94. Como dice GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal. Introducción,
Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Complutense, Madrid, 2000, pg. 88: «no se trata de prohibir por prohibir, de
castigar por castigar, sino de hacer posible la convivencia y la paz social».
Lo importante es asegurar el respeto por tales valores y no llegar a posicio-
nes extremas («no pretende realizar valores absolutos de la justicia», «ni
ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia»).
51
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
96
TOS RAMÍREZ95 prefiere hablar de «desvalor de relación social» , antes
que de desvalor de acción o de desvalor de resultado. Entiende que
no se puede explicar el contenido de la norma, ni de la antijuridici-
dad, por sí misma, sin que existan valoraciones que le sirvan de re-
ferencia. Considera que el bien jurídico-penal es ese «eje de referen-
cia» o punto de partida para la determinación de lo injusto.
Ciertamente, la norma no se dirige a la prohibición de resultados
si éstos se conciben como meros efectos físico-naturales desvincula-
dos de comportamientos humanos 97 . Así, BACIGALUPO98 muestra que
este tipo de «resultados» no podía ser objeto de valoración de una
norma, sino - a partir de postulados finalistas- sólo comportamien-
tos. De todas formas reconoce que de la tesis de WELZEL no se dedu-
ce que el resultado se defina en términos naturales, ni que se rechace
su consideración dentro de lo injusto99. Lo antijurídico refiere a un
comportamiento que contradice lo impuesto por la norma jurídica,
que no implica sostener el solo desvalor de acción100. Asignar a la nor-
95. BUSTOS RAMÍREZ, Obras, t.1, pgs. 78-81, 96-99,140, 642 y 868 (asimismo, «Del
estado actual de la teoría del injusto», en Control social, pgs. 136-139; «Con-
sideraciones en torno del Injusto», en Control social, pg. 152-157; «política
criminal e injusto», pgs. 174 y 175); el mismo, Obras completas. Control Social
y otros estudios, ARA, Lima, 2004, t. II, pg. 148-1; Manual, pgs. 48, 60 y 251-
254; «Imputación objetiva. (Cuestiones metodológicas y sistemáticas)», en
Estudios Penales y Criminológicos (1987-1988), t. XII, pgs. 134-136.
96. Aun cuando sí distingue entre «desvalor de un ámbito situacional» -en la
tipicidad- y desvalor del resultado -en la antijuridicidad-. Sobre todo, BUS-
TOS RAMÍREZ, Obras, t. II, pgs. 39-43 («Política criminal y Derecho penal», en
Control social, pgs. 37-41). DE LA CUESTA AGUADO, «Norma primaria», pg.
171, habla de un des valor de la conducta humana, que no coincide con el
desvalor de acción ni con el desvalor de resultado, pero «puede contener
aspectos de los dos».
97. Así, citar como ejemplo de resultado la imposibilidad de mandar que no
lloviese. Éste no es un verdadero resultado porque no es producido por el
hombre, por lo que una norma no puede dirigirse a su evitación.
98. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, «La función del concepto de norma en la
dogmática penal», en RFDUC, 12 (1986), pgs. 67 y 68.
99. Ello no sólo porque describe el resultado como lesión de bienes jurídicos,
sino también porque no lo relega de lo injusto. Simplemente destaca que el
desvalor de resultado no basta.
100. Superada la discusión de si la antijuridicidad se refería a un aspecto for-
mal o si requería de uno material, hoy se controvierte su contenido. Así,
52
II. Injusto penal
ma un contenido valorativo remite a «algo» que se valora y tutela
frente a comportamientos que lo alteren o afecten. Desde este punto
de vista, la norma no presenta sólo un aspecto directivo, sino también
valorativo, que se vincula con la noción de bien jurídico-penal11'1.
2. CONCEPCIÓN GLOBAL
Desde un contenido normativo, cabe hablar de dos facetas o dos
calidades de la norma penal: directiva y valorativa. HRUSCHKA102 alu-
de a una unidad o a dos caras de una misma moneda. Rescata dos
perspectivas diferentes, una prospectiva y otra retrospectiva. La pri-
mera mira hacia el futuro y tiene en cuenta el carácter imperativo de
la norma. La perspectiva retrospectiva mira al pasado y rescata el as-
pecto valorativo de la norma, a modo de «baremo de medición».
Una misma norma presenta ambas calidades (imperativa y valorati-
va), según la perspectiva que se tome. La norma no se debe limitar a
su faceta imperativa. Ella también posibilita juicios de valor poste-
RODRÍGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho penal
español. Parte general, Dykinson, 16a ed., Madrid, 199, pg. 424. En su época
era dominante el desvalor de resultado como contenido de antijuridicidad,
por cuanto se entendía que era lo que el derecho prohibía. El contenido va-
lorativo de la norma penal comprende tanto el desvalor de acción como el
desvalor resultado. Ver STRATENWERTH, Acción, pg. 50.
101. Es así que ni siquiera la teoría de las normas de Binding se desvincula de
contenidos valorativos, ni de la referencia al bien jurídico. Ver BINDING,
Karl, Die Normen und ihre Übertretung, Liepzig, Frankfurt del M, 1922, vol.
I (reimp., Scientia Verlag Aalen, Hamburg, 1991), pgs. 338-364; el mismo,
Die Normen und ihre Übertretung, Liepzig, 2° Auf., Frankfurt del M, 1916,
vol. II, Hálfte 1 (reimp., Scientia Verlag Aalen, Hamburg, 1991), pg. 231;
Die Normen und ihre Übertretung, Neudruck der Ausgabe, Leipzig, Frank-
furt del M, 1919, vol. IV (reimp., Scientia Verlag Aalen, Hamburg, 1991),
pg. 363. Cfr., KAUFMANN, Armin, Teoría de las normas. Fundamentos de la
dogmática penal moderna, trad. E. BACIGALUPO y E. GARZÓN VALDÉS, Depal-
ma, Buenos Aires, 1977, pgs. 87 y ss. Aun cuando se preocupa de señalar
que Binding mantiene una referencia al bien jurídico «más fina, sólo bajo
el punto de vista del "dictado de la norma"».
102. HRUSCHKA, Joachim, «Reglas de comportamiento y reglas de imputación»,
trad. F. BALDÓ LAVILLA, en ADPCP (1994), vol. XLVII, fase. III, pgs. 344 y
345. En nuestro país, PINA ROCHEFORT, Juan Ignacio, «Causalidad e impu-
tación. Algunas consideraciones acerca de su ubicación y relevancia en el
Derecho penal», en RChD, 3 (2003), vol. 30, pg. 529.
53
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ñores, en orden a juzgar si se ha actuado o no conforme a las reglas
impuestas desde un punto de vista prospectivo. Tampoco la admi-
sión de juicios de valor desconoce importancia al carácter imperativo
de la norma. La norma penal es norma de determinación -que, como
tal, sólo puede dirigirse a mandar, prohibir o permitir conductas-,
pero que va unida a una norma de valoración. El juicio de valor poste-
rior permite juzgar si el comportamiento del agente mantiene incólume la si-
tuación tutelada o la altera, de modo que aquél se valora positiva o negati-
vamente103. MIR PUIG1"4 -que separa tipicidad de antijuridicidad, pues
aquélla no implica todavía infracción de la norma penal- subraya, en
el último tiempo, la relevancia de las valoraciones como guía para
provocar una «evaluación crítica» de las normas penales. Señala que
en el ámbito penal los derechos y deberes son dos perspectivas dife-
rentes: los derechos equivalen a los valores protegidos (bienes jurídi-
co-penales) y los deberes a normas prohibitivas o preceptivas. Se sa-
be que una obligación, según la posición en que se mire (activa o
pasiva), implica un deber o un derecho, pero no deja por eso de ser
una misma obligación. En este sentido, deber y derecho (dirección y
valoración) son dos caras de una misma moneda. Por lo que este aná-
lisis no es extraño en el ámbito jurídico-valorativo.
Es así como otros autores admiten estos dos tipos de normas o
esas dos calidades de la norma penal105. De modo que una no tiene
103. También existen valoraciones ex ante, desde una perspectiva prospectiva,
en cuanto el legislador aprecia conductas en abstracto y las enjuicia valo-
rativamente para su incriminación. Se valora una situación que, por ello,
se determina que se ha de respetar. Así, la norma establece deberes en
cuanto desaprueba comportamientos que contraríen situaciones que valo-
ra y protege.
104. MIR PUIG, «Valoraciones», pgs. 77 y 78.
105. En nuestra doctrina, ETCHEBERRY, Derecho penal. Parte general, t. I, pg. 30. In-
dica que dictada la norma penal, la valoración «forma parte de su esencia,
es absolutamente inseparable de ella, ni aun por operación lógica». CURY
URZÚA, Derecho penal, pg. 19, 356. Señala que «la valoración es, ante todo,
norma de conducta ajustada a derecho y, en segundo término, norma de
protección». ROXIN, Strafrecht, 269 y 270, explica que la imposibilidad de
mandar o prohibir resultados sólo es cierta en la medida en que ello se hace
en forma independiente de los comportamientos. Asimismo, CUELLO CON-
TRERAS, Joaquín, El Derecho penal español. Parte general, Dikinson, 3a ed., Ma-
drid, 2002, pgs. 435 y 436; LUZÓN PEÑA, Curso, pgs. 338, 339 y 341; MORA-
54
//. Injusto penal
sentido sin la otra o se reconoce, al menos, que el fundamento de las
normas prohibitivas está en la valoración que ellas realizan. CEREZO
MiRIOh, por ejemplo, destaca que estas normas están en función de va-
loraciones que constituyen su «presupuesto lógico». Además, habla
de juicios de valor en un doble sentido, positivo y negativo. Efecti-
vamente, se pueden distinguir dos valoraciones diferentes según el
punto de vista que se tome y de cuál sea el objeto sobre el cual re-
caigan. Este autor las describe como «valoración positiva de ciertos
bienes por parte del Derecho, que los eleva a la categoría de bienes
jurídicos» y «valoración negativa de las acciones dirigidas a su le-
sión y que sean peligrosas desde el punto de vista ex ante»w7. Procla-
ma la necesidad y conveniencia de no separar esas dos clases de nor-
LES PRATS, «Función», pgs. 539, 548 y ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita,
La imputación objetiva del resultado, EDERSA, Madrid, 1992, pgs. 186-189;
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pgs. 130 y 131; ALCACER GUIRAO,
Rafael, «El juicio de adecuación de la conducta. Consideraciones sobre la
teoría de la imputación objetiva y sobre la tentativa», en ADPCP (1996),
vol. XLIX, fase. II, pgs. 487 y 488. Incluso consideraciones en principio im-
perativas -así la de MIR PUIG O HUERTA TOCILDO- no pueden dejar de reco-
nocer el alcance de las valoraciones dentro de la norma penal. Ver BUSTOS
RAMÍREZ, Introducción, pgs. 57 y 58; el mismo, Obras, t. I., pgs. 93, 94, 513,
786 y 787; JESCHECK y WEIGEND, Tratado, pgs. 253-255; WOLTER, Jürgen, Ob-
jektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in ei-
nem funktionalen Straftatsystem, Duncker & Humblot, Berlín, 1981, pgs. 25-
29, 46 y ss.; el mismo, «Imputación objetiva y personal a título de injusto.
A la vez, una contribución al estudio de la aberratio ictus», en B. SCHÜNE-
MANN (comp.), El sistema moderno de Derecho penal: cuestiones fundamentales,
tecnos, Madrid, 1991, pgs. 110-112, 132 y 133; SOLA RECHE, Esteban, La lla-
mada «tentativa inidónea» de delito. Aspectos básicos, Comares, Granada, 1996,
pgs. 44, 45, 51-55, 60, 61 y 68-71. Así, la antijuridicidad material se ha en-
tendido integrada por un desvalor de acción y un desvalor de resultado.
106. CEREZO MIR, José, Curso de Derecho penal español. Parte general, Tecnos, 6'1
ed., Madrid, 2001, vol. II, pgs. 154-157. También como valores que funda-
mentan mandatos, MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN, Derecho penal, pgs. 304
y 305. Manifiestan que no existe jerarquía entre las normas de determina-
ción y las normas de valoración y ambas concurren en «un mismo nivel»
a fundamentar la antijuridicidad de la conducta.
107. También así, LUZÓN PEÑA, Curso, pgs. 64-67. Pero incluye en la valoración
negativa tanto la desaprobación del comportamiento como la del resulta
do producido. Cabe acotar que, aunque «para referirse al desvalor de re-
sultado» habla adecuadamente de desvalor de la «situación jurídicamente
55
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
mas, no sólo según el servicio que el Derecho ha de prestar, sino tam-
bién según la concreta y efectiva regulación vigente en su país. En-
tiende que la postergación del desvalor de resultado no es compati-
ble con la normativa penal española, que - a diferencia de la alemana
y como en Chile- establece una atenuación obligatoria respecto de la
tentativa. En realidad, no son dos normas diferentes, sino dos as-
pectos o facetas de una misma norma. Desde un punto de vista pe-
nal, la distinción relevante es la que se hace entre norma primaria de
comportamiento y norma secundaria de sanción, que no se distin-
guen por su estructura sino por el objeto y sujetos a los que están di-
rigidos108. Interesa determinar cuál es el presupuesto que se ha de
cumplir para la aplicación de una norma de sanción, que no es más
que la infracción completa de la norma primaria de conducta (con
aspectos directivos y valorativos).
Una concepción particular de norma mantiene JAKOBS"14, que
-siguiendo a LUHMANN 110 - la vincula con la funcionalidad del siste-
indeseable», surgen algunas confusiones de los términos que emplea. De
este modo, comprende dentro de esa situación indeseable tanto el desva-
lor del resultado, como el «desvalor del hecho» para los delitos de mera ac-
tividad. El desvalor de resultado debe estar presente independientemente
de un efecto separable de la acción y se concibe, precisamente, como una
situación creada y desaprobada por el derecho que va más allá del com-
portamiento que la origina.
108. La particularidad de la norma de sanción es que requiere de la infracción
de otra norma para su aplicación, pero sigue siendo una norma de com-
portamiento.
109. JAKOBS, Günther, Nonn, Person, Gescllschaft, Duncker & Humblot, 2° ed.,
Berlín, 1999, pgs. 51-58; el mismo, Derecho penal, pgs. 44-47; «El concepto
jurídico-penal de acción», en Estudios de Derecho penal, trad. y estudio pre-
liminar E. Peñaranda Ramos, C. Suárez González y M. Cancio Meliá, Civi-
tas, Madrid, 1997, pgs. 116,117,120 y 121; «Comportamiento evitable y sis-
tema de Derecho penal», en Estudios de Derecho penal, trad. y estudio
preliminar E. Peñaranda Ramos, C Suárez González y M. Cancio Meliá,
Civitas, Madrid, 1997, pgs. 149-158. En similar sentido, LESCH, Heiko Hart-
mut, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revisión, Cari
Heymanns Verlag KG, Colonia, Berlín, Bonn, Munich, 1999, pgs. 187-189,
203 y ss., el mismo, La función de la pena, trad. J. Sánchez-Vera Gómez-Tre-
lles, Dykinson, Madrid, 1999, pgs. 47-50.
110. Específicamente, normas como expectativas estabilizadas contrafáctica-
mente, LUHMANN, Niklas, Law as a social system, trad. K. A. Ziegert, Eds. F.
56
//. Injusto penal
ma. Este autor no sólo despoja la norma de contenidos valorativos,
sino que también la desvincula de su faceta directiva o imperativa,
al pretender dotarla sólo de una faceta de orientación. Si bien única-
mente suele subrayarse la desconexión entre lo valorativo y lo im-
perativo" 1 , se aprecia una cierta separación entre la calidad directiva
e imperativa. Concibe la norma como expectativas institucionaliza-
das, en cuanto permite asegurar a las personas que ellas se van a
mantener. El Derecho penal asegura la vigencia de la norma y ésta
conserva expectativas sociales112. Ciertamente, la norma tiene una di-
mensión comunicativa y conserva también expectativas sociales. Pe-
ro ello no implica negarle una dimensión valorativa ni una impera-
tiva. Respecto de la posibilidad de compatibilizar el carácter
imperativo de la norma con su faz directiva o de orientación se pro-
nuncia SILVA SÁNCHEZ113. Afirma que una u otra calidad depende de
la posición que tenga el sujeto: si se considera como «potencial de-
lincuente» o como «potencial víctima»114. Así, SILVA SÁNCHEZ pone el
KASTNER [et al.], introducción de R. NOBLES y D. SCHIFF, Oxford University
Press, Oxford, 2004, pgs. 143, 145-165; el mismo, Rechtssoziologie, West-
deutscher, 2'1 ed., Hamburgo, 1983, pg. 43.
111. Es así que MIR PUIG, «Valoraciones», pg. 79 -que actualmente plantea la in-
clusión de valoraciones en lo injusto- critica su postura y la califica de au-
toritaria, al convertir la norma en un objeto en sí mismo valorado. «La nor-
ma pasa de ser instrumento que necesita ser legitimado por su fin, a fin en
sí mismo legitimado».
112. Entiende que el Derecho penal «garantiza la expectativa de que no se pro-
duzcan ataques a bienes» y que el bien se representa como «expectativa
garantizada», JAKOBS, Günther, ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídi-
cos o la vigencia de la norma?, trad. M. Cancio Meliá, Ediciones Jurídicas Cu-
yo, Mendoza, 2001, pgs. 17 y 18.
113. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, «¿Directivas de conducta o expectativas insti-
tucionalizadas? Aspectos de la discusión actual sobre la teoría de las nor-
mas», en Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminolo-
gía, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2001, pgs.
567-571.
114. Por otro lado, la destacada compatibilidad de la faceta imperativa y valo-
rativa en la norma penal puede hacerse también con atención al sistema
funcional. Ello si este sistema se reserva como mecanismo o herramienta
para la descripción de la realidad que no excluye consideraciones valora-
tivas relativas a la persona humana, al modelo de Estado imperante y a las
características propias del Derecho penal. En este sentido ver SOTO NAVA-
RRO, La protección, pgs. 23, 26-30, 169, 231, 244 y ss.
57
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ejemplo de un semáforo en un cruce de calles, que en una aparece
con luz roja y en la otra con luz verde. Señala que si el semáforo es-
tá verde encarna una expectativa para el conductor de que los otros
vehículos van a detener su marcha y no se van a cruzar en su cami-
no. Pero en la otra calle el semáforo está rojo y le prohibe a los otros
conductores continuar su marcha. De este modo habla de una sola
norma, de un «único sistema semafórico». Destaca que ambas posi-
bilidades se pueden dar en un mismo sujeto, pues los papeles se in-
vierten en el curso de las interacciones sociales. Agrega que la nece-
sidad de tener en cuenta estos dos aspectos se puede deducir,
incluso, de los propios postulados de JAKOBS, en cuanto a que la mis-
ma frustración de una expectativa presupone una comunicación pre-
via. Sostiene que lo que sucede es que la expectativa que contiene la
norma se da en dos niveles: 1) antes de la frustración de la expecta-
tiva, ella integra la norma de conducta y 2) frustrada la expectativa,
ella se reestablecerá a través de la pena. La expectativa contenida en
la norma se reestablecerá por la misma norma y por la pena"\
Aquí ya se observa que la discusión acerca de las normas toma
otros ribetes que tendrán repercusión en el desarrollo mismo de la
teoría del delito. De hecho, el propio SILVA SÁNCHEZ"* expresa que es-
tas elaboraciones acerca de la norma reabren el debate sobre su sig-
nificado para la teoría del delito ya se considere una «teoría de la in-
fracción personal de la directiva de conducta expresada en la
norma» o una «teoría de la imputación de la defraudación de una ex-
pectativa social a los efectos de la imputación de una pena». La ex-
tensión o repercusión de este tema es global y excede con creces la
exposición del carácter de la norma penal, que tiene por fin colabo-
rar en la comprensión de la noción de lo injusto penal que se propo-
ne como base para el desarrollo del tema objeto de análisis. Pero no
se puede dejar de reconocer la repercusión que su determinación tie-
ne en los distintos ámbitos vinculados con dicho injusto11". Sin em-
115. Quizás la clave de la diferencia entre la tesis de JAKOBS y la de SILVA SÁN-
CHEZ -como ellos mismos reconocen- está en el concepto de persona de la
que ambos parten: persona «construida» por el derecho o persona «pree-
xistente» a él.
116. SILVA SÁNCHEZ, «¿Directivas...?», pgs. 571-575.
117. SILVA SÁNCHEZ, «¿Directivas...?», pgs. 73 y 74. Se adhiere al reconocimiento
que realiza BACIGALUPO ZAPATER, «La función», pgs. 61 y 62, de la norma
58
II. Injusto penal
bargo, por ahora buscamos destacar únicamente que -así como es
compatible el aspecto imperativo con el directivo- una considera-
ción normativa semejante a la que sostenemos no se opone a la ob-
servación y valoración de la realidad social. Es más, la norma no se
entiende vacía de contenido, sino que se ha de complementar con la
realidad que estima objeto de respeto118. Antes de examinar qué es lo
que la norma desvalora es necesario precisar qué es lo que valora.
II. EL PROBLEMA DEL BIEN JURÍDICO-PENAL
Otro de los temas fundamentales para el Derecho penal es la no-
ción de bien jurídico-penal y, sobre todo, su función y relevancia den-
tro de la teoría del delito119. Este concepto -como lo injusto- resulta
una problemática inabarcable para los límites de este trabajo, pero
que no puede eludirse. Por ello, sólo se expondrán algunas de sus
concepciones más relevantes para luego optar por aquella que se con-
sidere más adecuada dentro de una determinada noción de la socie-
dad y del Derecho penal, que sirva de guía para la discusión de las
cuestiones que se plantean. Una norma penal como norma que úni-
camente impone deberes (mandatos y prohibiciones) permite que su
sola infracción sea suficiente para configurar el delito. Sin embargo,
aceptar la concurrencia de valoraciones lleva al examen de aquello
que se valora, cuya afectación se desvalora. Idea que repercute tanto
en la determinación de lo injusto penal como del resultado. Toda op-
como fundamento de la construcción del delito, particularmente al admi-
tir que es la obra de BINDING -sobre la teoría de las normas- la que co-
mienza el desarrollo de la moderna teoría del delito. Sin perjuicio de que
al final le atribuya a la norma una función secundaria.
118. En este sentido, SCHÜNEMANN, Bernd, «La relación entre ontologismo y
normativismo en la dogmática jurídico-penal», trad. M. Sacher, en Moder-
nas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminología, Universidad
Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2001, pgs. 660 y 661, partida-
rio de un punto de partida normativista, afirma que la perspectiva nor-
mativa y la ontológica son compatibles. Ellos se «entrelazan como en una
rueda dentada», por lo que no pueden darse contradicciones.
119. El mero hecho de afirmar la existencia de bienes jurídico-penales no signi-
fica aún admitir una concepción material de injusto, pues aquél se puede
dejar como mero argumento o motivo para legislar (ratio legis).
59
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ción que se realice respecto de los diversos conceptos con los que se
trabaja, en especial el de bien jurídico-penal, está influida por la mi-
sión que al Derecho penal se atribuye120. Así, éste -como conjunto de
normas garantes de la paz social- debe proteger los intereses o valo-
res más importantes para la constitución y conservación de la convi-
vencia social. Intereses que, en cuanto se les brinda protección penal,
reciben el nombre de bienes jurídico-penales121. Esta aparente simpli-
cidad no es tal, ya que una idea tan amplia no sirve realmente a la in-
terpretación y puesta en marcha legítima del aparato punitivo. De he-
cho, es uno de los temas más tratados y discutidos hasta hoy.
1. PRINCIPALES DIFICULTADES Y PUNTOS DE PARTIDA PARA
LA FORMULACIÓN DE UN CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO-PENAL
La polémica en torno al bien jurídico dentro de la teoría del de-
lito no es nueva122. Antiguamente, se tendía a identificar la perturba-
ción del bien con la lesión de un derecho (subjetivo u objetivo)123.
Identificación que puede producirse en tesis inmanentes del bien ju-
rídico-penal, pero no trascendentales, pues van más allá del dere-
cho124. Posteriormente, han surgido doctrinas que, en sentido similar,
fundan el delito en la lesión del deber impuesto por la norma, privi-
legiando intereses colectivos125. En oposición a estas doctrinas están,
120. Cfr., JAKOBS, Derecho penal, pg. 201. ALCACER GUIRAO, Rafael, ¿Lesión de bien
jurídico o lesión del deber? Apuntes sobre el concepto material del delito, Atelier,
Barcelona, 2003, pgs. 21-23, 27, 31, 71, 73 y 99.
121. Sin detenerse en mayores discusiones terminológicas, se optará por hablar
de bien jurídico-penal.
122. Así se destaca en la dogmática italiana, ver ANTOLISEI, Manuale, pgs. 176-
187; GREGORI, Giorgio, «Saggio sull'oggetto giuridico del reato», en G. BET-
TIOL y P. NUVOLONE (dirs.), Collana di Studi Penalistici, CEDAM, Padova,
1978, pássim.
123. Confusión que se produjo a pesar de que BIRNBAUM incorpora la doctrina
de los bienes jurídicos para distinguirlos de la teoría de los derechos sub-
jetivos de FEUERBACH.
124. En general, se admite que las doctrinas trascendentales pueden referirse
tanto a aspectos iusnaturalistas como a aspectos de índole político-crimi-
nal. Ver BUSTOS RAMÍREZ, Obras, 1.1, pg. 78.
125. Así lo hicieron algunos autores de la llamada Escuela de Kiel, como
SCHAFFSTEIN o DAHM, para poner énfasis en la protección de ciertos valores
60
II. Injusto penal
en general, las que basan la concepción del delito en la lesión del
bien -como expresión de autonomía del individuo-. La separación
de esos dos aspectos se diluye al enfrentar el bien jurídico-penal a
una noción de norma que abandona postulados que oponen de esa
forma criterios individuales y colectivos. Ahora, se presenta nueva-
mente una tendencia a vaciar de contenido a este bien. Se pretende
encontrar un bien afectado en cada tipo penal, sin considerarse co-
mo situación valorada previa que hay que proteger. En esta forma es
utilizado como motivo de incriminación de conductas126. De modo
que perdería una de sus funciones más importantes, la de ser garan-
tía y límite de punición127.
comunes (nacionalsocialista). Más adelante AMELUNG, Knut, Rechtsgüters-
chutz und Schutz der Gesellschaft, Athenáum, Frankfurt del M., 1972, pgs.
330 y ss. -siguiendo postulados de LUHMANN- se olvida del bien jurídico y
rescata la idea de dañosidad social («Sozialschadlichkeit»), al entender que
se han de prohibir comportamientos perjudiciales para las condiciones de
existencia de la sociedad. Se restaca la relevancia de la dañosidad social
aun en tesis como la de JAKOBS (y su discípulo LESCH), que llegan a la total
identificación del bien con la norma o con la conservación de su vigencia.
Ver LESCH, Der Verbrechensbegriff, pgs. 193, 204 y 205; el mismo, Intervención
delictiva e imputación objetiva, trad. J. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Univer-
sidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, pg. 24 y 40; RODRÍGUEZ DEVE-
SA y SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español, pg. 426. BUSTOS RAMÍREZ, Juan,
«Los bienes jurídicos colectivos», en Control social, pgs. 190,191 y 198. Afir-
ma que la posible confusión con el derecho subjetivo se asienta en una no-
ción formal del bien jurídico.
126. ROXIN, Strafrecht, pg. 13 y 14, habla de un «concepto "metodológico" de
bien jurídico», en cuanto le prive de real significado para el concepto ma-
terial de delito, pues el legislador puede perseguir un fin cualquiera. Ver
BETTIOL, GIUSEPPE, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1965, pgs.
145-151. Se prestan para ello nociones ideales o abstractas de bien jurídico-
penal, que lo desvinculan de la realidad que le sirve de sustento -aun la de
. von LISZT (intereses jurídicamente protegidos), al no conferirle contenido
concreto-. V. gr., JESCHECK y WEIGEND, Tratado, pgs. 272-278; BAUMANN, WE-
BER y MITSCH, Strafrecht, pg. 15.
127. Función que no ha de perder relevancia, a pesar de su actual cuestiona-
miento y de que, incluso, se entienda que el «bien jurídico» no surge con
tal función. Ello, básicamene, en cuanto BIRNBAUM también pretendía in-
corporar situaciones que la noción de derecho subjetivo de FEUERBACH de-
jaba fuera (ideas morales y religiosas). Ver MIR PUIG, Introducción, pgs. 128
y 129; HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a la cri-
61
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
Independientemente de las críticas, esta función de garantía se
mantiene y se rechaza, en general, la regulación formal de delitos.
Pero para que semejante función tenga real interés es necesario pre-
cisar qué es un bien jurídico-penal, sus contornos y contenidos. Des-
de este momento, hay que decir que no cualquier bien merece res-
guardo penal. Actualmente, se presenta al Derecho penal como la
«panacea» frente a los problemas que surgen en la sociedad actual,
caracterizada como «sociedad de riesgos». Efectivamente, las de-
mandas sociales de punición han aumentado considerablemente en
el último tiempo para enfrentar los riesgos que hoy se presentan,
fruto, básicamente, del avance tecnológico128. Una de las manifesta-
ciones de esta inflación se observa en la ampliación de los bienes ju-
rídico-penales (especialmente a través de bienes colectivos o su-
praindividuales) y en los términos generales y vagos que se emplean
en su descripción129. De esta forma, HASSEMER130 señala que esta no-
ción se ha transformado en un verdadero «mandato para penalizar»
y que su protección tiende a ser crecidamente «institucional», vincu-
lada más con el Estado que con el individuo131. Ciertamente, este he-
minología y al Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pg. 106; SILVA
SÁNCHEZ, La expansión, pg. 114; MANTOVANI, Ferrando, Diritto pénale. Parte
genérale, CEDAM, 4'1 ed., Padova, 2001, pg. 207. Contra, MARX, Michael,
Zur Definition des Begriffs «Rechtsgut», Cari Heymans Verlag KG, Colonia,
Berlín, Bonn, Munich, 1972, pgs. 5, 6 y 21-23.
128. Los nuevos riesgos son sólo una de las causa de estas mayores demandas
sociales de punición. Influye también, entre otros factores, el temor de la
población (sensación de riesgo). Así lo destaca particularmente SILVA SÁN-
CHEZ, La expansión, pgs. 36 y 37.
129. Mecanismos como, leyes penales en blanco, elementos normativos, tipos
abiertos, tipos de peligro abstracto, etcétera.
130. HASSEMER, Persona, pgs. 48 y 53.
131. Hecho que se agrava con los bienes jurídico-penales colectivos. Ver HASSE-
MER, Winfried, «Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico», en
DP, 46/47 (1989), abril-septiembre, pgs. 278-280; el mismo, «Derecho pe-
nal simbólico», pg. 32. Antes de examinar su noción personal de bien jurí-
dico-penal, cabe destacar que lo inserta dentro del sistema penal («varian-
te sistémica»). En nuestro medio, ya en 1962 ETCHEBERRY, Alfredo,
«Objetividad jurídica del delito económico», en RCP (1962), t. XXI, pg. 73,
advierte -en el ámbito económico- la tentación de la autoridad pública de
utilizar recursos penales para otros fines. Recuerda el caso de la legislación
electoral que (con un «propósito muy noble y elevado» de procurar la par-
62
//. Injusto penal
cho puede llevar a difuminar el concepto y contornos del bien jurídi-
co-peftal, pues aquello que todo lo explica, en realidad explica nada.
Hoy son las tesis funcionalistas las que han desarrollado una ar-
gumentación de la función del Derecho penal más alejada de la pro-
tección de bienes penales. Así, JAKOBS132 entiende que lo fundamental
es mantener el respeto por la vigencia de la norma. Considera que
las normas penales se legitiman efectivamente en cuanto son nece-
sarias para conservar la forma de la sociedad y del Estado. Se trata
de garantizar «expectativas imprescindibles para el funcionamiento
de la vida», que no se dan por perdidas en caso de que se defrauden.
Se puede decir que para desarrollar esta idea, JAKOBS toma como ba-
se, fundamentalmente, dos conclusiones: 1) que los bienes se encar-
nan en la persona y 2) que la sociedad puede ser representada por la
posesión de bienes133. Se vale de la primera conclusión para afirmar
que el Derecho penal en lugar de proteger bienes «garantiza la ex-
pectativa de que no se produzcan ataques a bienes», pues es lo que
puede asegurarse a las personas. El hecho de afirmar que la persona
«encarnada en sus bienes» es la protegida por la norma, se justifica
«de algún modo» porque el bien jurídico-penal tiene un sustrato y
un titular, pero no es la persona en sí misma el objeto protegido.
Además, reconoce que todavía la expectativa no se puede separar de
la protección del bien y expresa que para el Derecho penal el bien
aparecerá como «pretensión del titular de que éste sea respetado».
Así, llega a formular que el bien ha de ser representado como norma
o «expectativa garantizada». A similar afirmación llega a partir de su
segunda conclusión. La sociedad así representada sólo puede adop-
tar como punto de referencia «la infracción de un rol». Su quebran-
tamiento no puede ser correctamente aprehendido como lesión de
ticipación ciudadana electoral) amenazaba con penas el dejar de votar sin
causa justificada. Para enfrentar este peligro destaca la importancia del
«principio esencial de respeto por la persona' humana» que no ha de que-
brantarse, además de la ineficacia del sistema. Admite que la primacía de
este principio puede cambiar según el modelo filosófico que prime. Es así
que la opción por la tutela de bienes penales sólo es viable en un Estado
que respete a la persona como límite de su actuación (un Estado democrá-
tico de Derecho).
132. JAKOBS, Derecho penal, pgs. 44 y ss., §§2 y ss., 24-25a.
133. JAKOBS, ¿Qué protege...?, pgs. 17, 18 y 25-34.
63
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
un bien, aunque sí admite que es factible sostener que se ha «obvia-
do la creación de un bien».
Critica la concepción de bienes jurídico-penales como «situacio-
nes valoradas positivamente», pues entiende correctamente que no
toda perturbación de esos bienes es penalmente relevante. Así, suce-
dería «extrañamente» que no toda destrucción de un bien es sancio-
nada penalmente 134 . Efectivamente, el Derecho penal no sólo protege
bienes especialmente importantes, sino que también lo hace frente a
determinadas formas de ataque: graves, imputables y culpables. El
hecho de que este Derecho no deba intervenir cuando un bien penal
se afecta por un hecho natural o por un hecho inevitable, no implica
negar su existencia, identificándolo con el respeto por la vigencia de
la norma. Señala que la perturbación más que dirigirse contra la si-
tuación valorada, debe hacerlo contra «la propia valoración positi-
va». Pretende hacer hincapié en el mandato contenido en la norma,
al referirse a la valoración positiva misma, y no a la situación que se
valora. Pero no deja de admitir la concurrencia de valoraciones. Se
comprende la crítica que se le dirige, en cuanto no considera todos
los aspectos que engloba la noción de bien jurídico-penal135. De todas
formas, no parece poder desligarse de una «situación» que la norma
tutela y de una «situación» que la perturba136. De este modo entien-
de que la lesión del bien jurídico-penal está constituida por la opo-
sición a la «norma subyacente»137. Asimismo, señala que «también el
discurso del bien jurídico es u n discurso metafórico sobre la vigen-
134. JAKOBS, Derecho penal, pg. 45.
135. Ver POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Parte general, Bosch, Barce-
lona, 2000, t. II, vol I, pgs. 573, 574 y 586. No basta la pura remisión a la ca-
tegoría de estado o situación sin otro referente. Así, especialmente al criti-
car tesis fundadas únicamente en tal remisión, el mismo, El injusto típico en
la teoría del delito, Mave, Corrientes, 2000, pgs. 371 y 372.
136. Así, se destacan los conceptos de estado o situación. Cfr., REAL ACADEMIA
ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, Espasa Calpe, 22'1 ed., Madrid,
2001, t. II, pgs. 669 y 1408. Estado como «situación en que se encuentra al-
guien o algo, y en especial cada uno de los sucesivos modos de ser o es-
tar». Situación: «estado o constitución de las cosas o personas».
137. Así, JAKOBS, Derecho penal, pg. 46, señala que en el homicidio, la lesión del
bien jurídico-penal no es la «acusación de una muerte», sino la «oposición
a la norma subyacente».
64
//. Injusto penal
1
cia de la norma» *. En definitiva, no logra zafarse de la idea de bien
jurídico-penal, que identifica con el respeto por la vigencia de la
norma13'. Tampoco admitir que se garantizan expectativas de vigen-
cia de la norma penal lleva a proclamar la omisión o derogación de
este concepto del orden penal.
Aquellas doctrinas que, siguiendo estos postulados, identifican
bien jurídico-penal con la vigencia de la norma o con la conservación
de determinadas expectativas o contextos sociales que se han de man-
tener, nada dicen aún del necesario carácter penal de la norma. Básica-
mente, son tesis que pretenden establecer el bien jurídico-penal como
algo inmanente al sistema jurídico (a partir de la norma penal)"". Aun
así, hablan de normas nucleares o de determinados «contextos» que se
han de resguardar' 41 . Sin embargo, ¿por qué ellas son nucleares, qué
contextos son penales y cuáles no lo son"2? ¿Serán aquéllos funcionales
138. JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal
funcional, trad. M. Cancio Meliá y B. Feijoo, Civitas, Madrid, 1996, pg. 46.
Por ello, considera al delito o al «hecho penal» no como lesión de un bien,
sino como «lesión de la juridicidad». El mismo, La ciencia del Derecho penal
ante ¡as exigencias del presente, trad. T. Manso Porto, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2000, pg. 27.
139. Ello, sobre todo, cuando alude a una «norma subyacente» que aparece como
algo más que la norma penal. Aunque es más claro si se habla de objeto pro-
tegido por la norma penal. Algunos autores destacan la imposibilidad de
dejar de considerar este objeto. Ver SANTANA VEGA, Dulce María, La protec-
ción penal de los bienes jurídicos colectivos, Dykinson, Madrid, 2000, pg. 41.
140. Incluso BINDINC, que elabora su teoría del delito desde la infracción de la
norma, se pregunta por su fin y lo conecta con la protección de bienes ju-
rídicos. BINDINC, Die Normen, vol. I, pgs. 338-364.
141. El mismo JAKOBS, Derecho penal, pgs. 44 y 45, afirma que «no existe ningún
contenido genuino de las normas penales, sino que los contenidos posibles
se rigen por el respectivo contexto de la regulación». El sostener algún cri-
terio de referencia para las normas penales no niega la influencia del con-
texto que se regula, sino que permite visualizarla con mayor claridad.
142. Esta idea de «contexto» penalmente tutelable ha surgido particularmente
respecto de los bienes jurídico-penales colectivos. SILVA SÁNCHEZ, La expan-
sión, pgs. 122-130, destaca el medio ambiente como contexto típico de bie-
nes individuales tradicionales. En este ámbito entiende que el Derecho pe-
nal entra «en relación con fenómenos de dimensiones estructurales,
globales o sistémicas» que lo ha convertido en un «Derecho de gestión (pu-
nitiva) de riesgos», administrativizándose. De este modo critica sobre to-
do los problemas de acumulación que esto puede generar. A pesar de crí-
65
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
al sistema social i m p e r a n t e ? Sin perjuicio d e q u e sea necesario asegu-
rar expectativas sociales y q u e las p e r s o n a s d e b e n p o d e r confiar q u e
d e t e r m i n a d o s ó r d e n e s se v a n a m a n t e n e r p a r a a c t u a r y desarrollarse,
¿qué ó r d e n e s d e b e n a s e g u r a r s e p e n a l m e n t e ? El reconocimiento d e ta-
les h e c h o s n o tiene p o r q u é s u p o n e r u n a tutela p u r a m e n t e formal q u e
vacíe d e c o n t e n i d o a la n o r m a p e n a l . En este s e n t i d o se dirige la crítica
d e SCHÜNEMANN 1 4 5 en c u a n t o a q u e este m é t o d o se b a s a en u n p u r o «de-
ticas semejantes, algunos autores se valen del «contexto» específicamente
con relación a bines colectivos con referente individual o aquellos q u e se
califican de «bienes intermedios» para definir al bien jurídico-penal. En es-
te sentido, ÍÑico CORROZA, Elena, La responsabilidad penal del fabricante por
defectos de sus productos, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pgs. 44-51. En la pro-
tección d e contextos lo fundamental es el resguardo de las expectativas so-
ciales. Señala que la vigencia d e la norma no se quebranta únicamente por
la lesión del bien individual, sino q u e «puede verse d a ñ a d a por cualquier
menoscabo de la confianza de los individuos». Por la amplitud que ello
puede generar debe señalar que las expectativas se fundamentan en bienes
jurídicos. Agrega q u e los bienes han d e ser analizados en cada contacto so-
cial. Así, las expectativas sociales se fundan en bienes y los bienes, a su
vez, se determinan dentro del contexto social «donde lo fundamental es el
resguardo d e expectativas». N o logra explicar tal fundamentación y por
eso termina identificando bien jurídico-penal con expectativas sociales.
Expresa correctamente que el que existan aspectos personales en la deter-
minación del bien jurídico-penal no implica su reconducción a bienes in-
dividuales. Pero mantener una noción funcionalista que identifique aque-
llos bienes con el resguardo d e expectativas sociales o con la vigencia de la
norma tampoco es el camino para admitir consideraciones sociales. GAR-
CÍA CAVERO, Percy, La responsabilidad del administrador de hecho de la empresa:
criterios de imputación, J. M. Bosch, Barcelona, 1999, pgs. 34, 37, 49-52 y 72,
admite la formalidad d e la tesis de JAKOBS y precisa que ni la norma penal
ni las expectativas sociales se protegen por sí mismas. Su relación con el
bien jurídico queda más clara al señalar que las expectativas se protegen
como aspectos fundamentales d e la convivencia humana, por lo que son
presupuestos necesarios para el desarrollo personal.
143. Se HÜNEMANN, «Consideraciones», pgs. 205-209, considera que este método
funcionalista implica una serie de argumentaciones circulares que llevan a
llenar los vacíos que se dejan con puras decisiones. Así, en el ámbito de la
culpabilidad: ésta se presenta como consecuencia d e la imputación jurídi-
co-penal, que - a su v e z - se explica por la culpabilidad. Variados cuestio-
namientos se realizan a esta posición, principalmente, por no preocuparse
de definir q u é constituye o integra la identidad normativa de una socie-
dad, sin que se pueda determinar la corrección o no de la sanción penal.
Ver SUVA SÁNCHEZ, La expansión, pgs. 117-120.
66
//. Injusto penal
cisionismo». Ello especialmente si se entiende que de la infracción de
la-norma se deduce necesariamente una sanción penal1". Pero, ¿cómo
se determina el carácter penal de una norma? De hecho esas mismas te-
sis no se contentan con la sola reafirmación de la vigencia de la norma
y buscan un elemento que sea propio del ámbito penal -ya por contex-
tos o por normas nucleares-. Se entiende que existe algo que se prote-
ge, un objeto de tutela. No se trata de afirmar la protección de bienes
jurídicos sin más, sino de comprender qué determina la condición pe-
nal de las normas.
1.1. Puntos de partida
Una noción global de la norma penal (al integrar valoraciones)
permite comprender que la protección penal considere tanto situa-
ciones que se valoran positivamente, como aquellas que las pertur-
ben. Esta norma no manda o prohibe comportamientos sin más, si-
no que lo hace con atención a determinadas realidades que se
quieren tutelar. Por un lado, no toda situación valorada requiere pro-
tección penal, sino sólo aquella necesaria para los fines del Derecho
penal14'. Por otro lado, no todo ataque contra tales situaciones es pe-
nalmente relevante. Así, no interesa la muerte o lesiones causadas
por un terremoto, ni las provocadas en legítima defensa o cuya evi-
tación no pueda exigirse por una fuerza irresistible o un miedo in-
superable, etc. Sin embargo, no se puede conservar este concepto sin
delimitar sus contornos14".
A) Bases generalmente aceptadas
Para precisar la idea de bien jurídico-penal puede servir co-
menzar por fijar criterios generalmente aceptados por la dogmática
144. SCHÜNEMANN, «La relación», pgs. 646, 647 y 651.
145. Básicamente para mantener la paz social q u e permite el libre desarrollo de
la persona. A u n con otros términos, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho pe-
nal, pg. 88. Habla de «garantizar la inviolabilidad de valores supremos del
orden social haciendo posible la vida común, la convivencia».
146. De otro modo, su uso indiscriminado da pie a críticas como las de HASSE-
MER, Persona, pgs. 48 y ss. De m o d o que el legislador primero establezca
una conducta punible y luego se busque u n bien protegido.
67
 r
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
penal. Se trata de establecer factores que determinan esta noción
dentro del ámbito penal, en cuanto apuntan a principios propios de
este ámbito. En este sentido, son determinantes criterios vinculados
con la misión del Derecho penal y sus características. Así, existe con-
senso en referir la protección penal únicamente a aquellas situacio-
nes necesarias para mantener el orden social y sólo frente a los ata-
ques más graves, que no puedan salvaguardarse adecuadamente
por otros medios distintos de los penales. Estas ideas subrayan el ca-
rácter de ultima ratio de este Derecho que deriva de su especial gra-
vedad y que se relaciona con el conocido principio del «estado de
necesidad»147. La tutela penal se debe vincular también con otros
principios penales fundamentales dentro de un Estado de Dere-
cho148. Estas ideas proporcionan un importante punto de partida pa-
ra determinar qué constituye un bien jurídico-penal. Asimismo, la
concreción de este concepto no debe obviar la realidad social en la
que éste se inscribe. De hecho, suele reconocerse una estrecha cone-
xión entre bien-jurídico penal y realidad, al afirmar su función limi-
tadora, garantista144. Esta perspectiva permite reconocer que las si-
tuaciones y necesidades cambian, así como sus valoraciones. Esto no
implica dejar de lado a la persona humana, de modo que cualquier
modificación sea aceptable. Es el hombre quien vive y se desarrolla
en sociedad y a quien interesa que determinados aspectos de ella se
respeten. La persona y sus necesidades tienen un rol fundamental,
que se ve favorecido en modelos de Estado que así lo reconozcan y
orienten hacia ello su actuación1"0. Es importante esta conjugación
entre Derecho, realidad y persona si es el instrumento penal el que
147. Ver SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporá-
neo, Bosch, Barcelona, 1992, pgs. 211, 241 y 246-249. Su determinación exi-
ge la comparación y ponderación de intereses, que implica la realización
de juicios de valor por el legislador. Esto no excluye la necesidad de que el
juez concrete tales valoraciones.
148. Así, no sólo tienen relevancia principios como los de necesidad y mereci-
mientos, sino también otros como, proporcionalidad, culpabilidad, etcéte-
ra.
149. Así, MOCCIA, «De la tutela», pg. 114; BETTIOL, Derecho penal, pg. 148.
150. De este modo comprendemos la vinculación que varios autores realizan
del bien jurídico-penal y su función limitadora con los derechos humanos
y con principios y garantías consagrados constitucionalmente.
68
II. Injusto penal
se pretende utilizar para tutelar y solucionar conflictos1". Su consi-
deración conjunta es una herramienta útil para una precisión ade-
cuada de este concepto.
B) Precisión terminológica: «valor» y «respeto»
Antes de continuar con el examen del bien jurídico-penal, es
conveniente resolver otro punto de partida acerca de la noción ge-
neral de bien. El bien suele conectarse con la idea de interés y de va-
lor. De hecho, se mantendrá aquí la concepción de bien como situa-
ción valorada positivamente, que será penal si tal valoración se
contiene en una norma penal, en cuanto constituye una situación
fundamental para la ordenada y tranquila convivencia entre los
hombres1"2. Sin embargo, la noción de bien se separará de la de «va-
lor» como aquello apreciable por su uso o utilidad. La vinculación
con la persona humana -aun en los bienes colectivos- evita conside-
rar los bienes como objetos comerciales sin más. A este respecto, son
interesantes las declaraciones de STITH'" respecto del «bien» vida. A
151. MENDOZA BLIERCO, Límites, pg. 364, indica que no existe un criterio fijo pre-
vio para determinar un bien jurídico-penal, sino que es una cuestión valo-
rativa que depende de la sociedad, del sistema y del modelo de Derecho
penal que se mantenga. Aunque olvida considerar qué se protege y a
quién van dirigidas las normas penales, luego reconoce que tal dificultad
obliga a introducir otros criterios limitadores que se extraen de los dere-
chos y garantías individuales. Incluso considera más adecuada su limita-
ción a partir de los derechos fundamentales constitucionalmente protegi-
dos. Por otro lado, entiende que el Derecho penal sólo debe actuar en un
ámbito nuclear, constituido por «aquellas formas de comportamiento que
supongan menoscabos especialmente graves de condiciones centrales de
existencia y desarrollo del hombre» (pgs. 367, 368 y 384).
152. Así, la calidad penal de un bien se determina, básicamente, según la mi-
sión del Derecho penal que se tenga, la idea de sociedad que se conserve
y las necesidades de las personas dentro de ella. De modo que Derecho
(sus características), persona y sociedad son fundamentales. En este senti-
do, ALEXY, Robert, El concepto y la validez del Derecho, trad. J. M. Seña, Ge-
disa, 2'1 ed., Barcelona, 1997, pg. 179, determina la calidad penal de los bie-
nes colectivos. Ella se establece según la norma penal, la misión del
Derecho penal y la concepción de Estado y sociedad que se mantenga.
153. STITH, Richard, «The priority of respect: how our common humanity can
ground our individual dignity», en Internacional Philosophical Quaterly, vol.
44, núm. 2, Issue 174 (june 2004), pgs. 165-167.
69
7. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
partir de la premisa de Justiniano de que «toda ley está establecida
para el bien del hombre» («Cum igitur hominum causa omne ius cons-
titutum s/r»134), explica que para lograrlo el ser humano ha de ser con-
siderado como un principio, un punto de partida y no como meta u
objetivo que se ha de alcanzar. Entiende que «valor» no es un térmi-
no adecuado para destacar esta prioridad de la persona, pues se
aplica a las cosas fungibles que prestan un uso a las personas. Lo
propio es hablar de «respeto», en cuanto permite reconocer algo o re-
ferir a algo y «retirarse» (It steps back)™. Este término viene del latín
respectus que significa «consideración, miramiento»136. Es en este sen-
tido en el que se toma el objeto de tutela del Derecho penal y no co-
mo otra clase de «valor», sobre todo, mientras se mantenga este De-
recho al servicio de la persona humana.
Este análisis sirve especialmente para la ley penal. VON LISZT137,
junto con explicar que todo derecho existe para el hombre, señala
que «un bien jurídico no es un bien del Derecho, sino un bien de los
hombres, reconocido y protegido por el Derecho». La persona hu-
mana y sus facultades no son cosas intercambiables que se puedan
valorar en términos económicos13*. Por este motivo, es adecuada la
154. D. 1, 5, 2 Herm. 1 Inris Epit.
155. STITH, «The priority», pgs. 169, 176, 177, 180 y 181.
156. COROMINAS, Joan, Breve diccionario etimológico de la lengua castellana, Credos,
Madrid, 1961, pg. 505.
157. VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho penal, trad. (20° ed.) L. Jiménez de
Asúa (adiciones del Derecho penal español Quintiliano Saldaña), Reus, 41
ed., Madrid, 1999, pg. 6, nota 1. Asimismo ver MEZCER, Tratado, pg. 399. En
nuestro país, ILLANES SOLAR, Sergio, Los delitos de peligro, Publicaciones Uni-
versidad de Chile, Santiago, 1947, pg. 11.
158. Relegar a la persona y sus facultades por bienes económicos puede deber-
se al olvido de conquistas logradas por importantes autores clásicos. Ver
DE CASTRO, Federico, «Los llamados derechos de la personalidad», en Es-
tudios jurídicos del profesor Federico de Castro, Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios Regístrales, Ma-
drid, 1997, t. II, pgs. 875-882 y 893. Se destacan sobre todo los postulados
tomistas, que conectan los mandatos de la ley con la naturaleza y condi-
ciones de aquellos a quienes se dirigen. Santo Tomás destaca tres inclina-
ciones del hombre. La primera referida a todo lo vinculado con la conser-
vación de la propia vida. La segunda tiende a bienes «relacionados con su
naturaleza» más concretos como la procreación y la educación de
70
//. Injusto penal
introducción de la palabra «respeto». El retirarse frente a aquello que
se respeta lleva a mirar qué es lo que está detrás del mandato o
prohibición, cuál es el fin de la norma desde un comienzo y no un
objetivo que se ha de alcanzar después. Permite evitar dotar a la nor-
ma penal de cualquier contenido y crear artificialmente bienes jurí-
dico-penales. Este respeto por la persona es evidente respecto de bie-
nes que se vinculan directamente o se identifican con ella, como la
vida o la integridad corporal13". Así, es claro que no se puede decir
que «vale más» la vida de una persona sana que de una persona en-
ferma y permitir (jurídicamente) el sacrificio de ésta si se plantea el
conflicto o necesidad de salvar la primera160. Sin embargo, también
cabe aplicar tales consideraciones respecto de otras situaciones que
posibilitan adecuadas condiciones para el desarrollo humano161. Por
ejemplo, admirar el vehículo último modelo del vecino no permite
tomarlo como propio. El sujeto ha de retirarse y respetar la propie-
dad del otro, pero eso no significa que valore que ese otro tenga esa
propiedad y muchas más. Esta falta de apreciación valorativa no
permite apropiarse de lo ajeno. Aquello que merece respeto no sig-
nifica que no se valore, simplemente, que no se trata de una valóra-
los hijos. Finalmente, presenta una inclinación conforme a su naturaleza
racional. En ella no sólo incluye el conocimiento de las verdades divinas,
sino también aquello referido a la convivencia social, la recriminación de
injusticias sociales, perturbadoras de la paz, etc. AQUINO, Tomás de (San-
to), Suma teológica, I-II, q 94 a 2 y, el mismo, Suma contra los gentiles, III, 129.
159. STITH, «The priority», pg. 168, expresa que la vida no es algo que se sume
al hombre o que éste produce, sino su propio organismo. Se comprende
que las valoraciones no tienen mucho sentido si, por ejemplo, se dijere que
una persona tiene más o menos valor que otra. Valorar personas como ob-
jetos tiene consecuencias nefastas, que pueden llevar a su destrucción. Así,
en otro tiempo se valoró al libre, no al esclavo, al noble por sobre el plebe-
yo, etcétera.
160. Sin perjuicio de que sea posible plantear una situación de inexigibilidad de
otra conducta. Se trata de un problema de dignidad y no de «valor», al
menos no comercial (ni ético).
161. DE CASTRO, «Los llamados», pg. 895, afirma que la consideración de la per-
sona se manifiesta en el «deber general de respeto», pero también en fa-
cultades personales, en la libre actuación de la persona. Reconoce que ellas
se refieren también a otras realidades distintas de la vida, la integridad
corporal y la libertad y que en esos casos «pueden alcanzar una repetida
independencia».
71
7. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ción económica; pero tampoco ética o moral. Identificada la situa-
ción que se ha de respetar el legislador la valora como tal y la incor-
pora dentro del ámbito de tutela de una norma. Existe, entonces, una
valoración jurídica. En este sentido se pronuncia TERRADILLOS BASO-
co" ,; , al admitir esta clase de valoración e indicar que «los valores
juegan respecto al Derecho penal no el papel de objetivos a lograr si-
no de mínimos a respetar».
Antes que reemplazar valor por respeto, son relevantes ambos
términos en la determinación del bien jurídico-penal, sólo que hay
que situarlos adecuadamente. Las situaciones merecen respeto (co-
mo punto de partida), en cuanto son fundamentales para conservar
la paz social. Ellas son positivas para los fines del Derecho penal y,
por eso, las normas las valoran. Lo relevante es destacar que el bien
jurídico-penal no es un valor económico o comercial por la utilidad
que presta, sino la apreciación jurídico-penal de estados que han de
respetarse de acuerdo con la misión del Derecho penal y sus carac-
terísticas. Una ampliación sin sentido de este bien, niega su utilidad
y propicia su sustitución por un criterio formal de vigencia de la nor-
ma. El considerar criterios jurídico-valorativos -según lo que el De-
recho busca y valora- no implica su transformación en un concepto
formal, que olvide tener en cuenta a quién van dirigidos ni cuál es
su contexto de aplicación. Se reconoce la flexibilidad de su determi-
nación, influida por las valoraciones imperantes en una determina-
da sociedad. En este sentido cabe la comparación y ponderación de
intereses al determinar la condición de bien jurídico-penal. Ponde-
162. TERRADILLOS BASOCO, Juan, «La satisfacción de necesidades como criterio
de determinación del objeto de tutela jurídico-penal», en RFDUC, 63
(1981), pgs. 132, 133 y 137. Señala que los valores no pertenecen al ámbito
propio del Derecho. Por eso se apoya en la consideración de necesidades
humanas. Pero indica que ellas se refieren a valores, son expresión de és-
tos. No se trata de identificarlos, aunque sí es cierto que las valoraciones
sociales juegan un rol en la determinación de necesidades. Muchas necesi-
dades son creadas y otras cambian o dejan de ser tales. Se trata de recono-
cer la influencia de tales valoraciones en la determinación de un bien jurí-
dico. Lo importante en constatar este hecho y tener en cuenta la naturaleza
de la persona humana como límite. Por eso este autor señala que tener en
cuenta estas necesidades permite eliminar riesgos de postergación del in-
dividuo o de su utilización para fines éticos.
72
//. Injusto penal
ración que debe respetar la naturaleza humana" 1 '. Si bien el Derecho
penaLestá inserto en un determinado orden de valores y principios
que caracterizan una determinada sociedad, hay principios anterio-
res que la precisión de este concepto debe respetar"14.
1.2. Aproximación a un concepto adecuado a la realidad social
y a la normativa vigente
A partir de las anteriores consideraciones, se enfrentarán aquí
diversas tesis en torno al bien jurídico-penal -básicamente respecto
de su contenido-. Algunas tesis pretenden determinar sus contornos
a través de su conexión o identificación con derechos humanos fun-
damentales, reconocidos constitucionalmente' h \ En general, ello es
poco claro o insuficiente1"1. De este modo, muchos autores procla-
man la necesidad de determinar estos bienes mediante principios
163. Existe un elemento natural (hombre) que limita la determinación del bien
penal, pero no se ha de olvidar que una vez que las situaciones objeto de
respeto se describen por una norma penal, se incorpora una pauta de con-
ducta que se sitúa en el ámbito del deber. En este sentido cobra relevancia
la finalidad que nuestra Constitución Política de la República asigna al Es-
tado de proporcionar debida protección de los intereses de las personas
dentro de la comunidad social. Así, en su art. 1, 4 le impone la necesidad
de servir a la persona humana y procurar el bien común. Para promover
esta última finalidad «debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacio-
nal su mayor realización espiritual y material posible...».
164. En esta forma, SANTANA VEGA, La protección, pgs. 29, 30 y 36-39. Reconoce
que no todos esos principios están consagrados expresamente en la Cons-
titución, pero sí destaca que son «al menos» deducibles de derechos que sí
lo están, como: el de proporcionalidad, el de protección de bienes jurídi-
cos, el del hecho, entre otros.
165. ROXIN, Strafrecht, pgs. 11-19, habla de bienes previamente dados «similar a
VON LISZT», cuya vinculación político-criminal «sólo puede derivar de los
cometidos, plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de Dere-
cho basado en la libertad del individuo...». Cfr., MUÑOZ CONDE, «Protec-
ción», pgs. 561-563 y 573.
166. Especialmente porque no todo derecho es un bien jurídico-penal y porque
no es esa la labor de la Constitución. Ver ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel,
Fundamentos de Derecho penal, Tirant lo Blanch, 3'1 ed., Valencia, pgs. 45-56.
73
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
167 18
propiamente penales . Así SILVA SÁNCHEZ" plantea continuar su la-
bor de concreción a través de «principios político-criminales». Pone
especial énfasis en el principio de proporcionalidad 164 , además de los
principios de necesidad y merecimiento de pena y sus lógicas con-
trapuestas. También rescata la «dimensión social» de estos bienes
-gracias a posiciones funcionalistas-, pero junto con la necesaria
consideración de la posibilidad de libre desarrollo del individuo170.
Aunque entiende que esos aspectos sirven para una primera delimi-
tación (que no excluye la protección de bienes colectivos), reconoce
que lo que caracteriza la protección penal es esa referencia a la per-
sona, su vinculación con exigencias derivadas del principio de pro-
porcionalidad.
En este sentido, se pueden aceptar doctrinas constitucionalistas
como las de GONZÁLEZ RUS171, a pesar de que se manifieste partidario
167. SAN i ANA VEC;A, La protección, pgs. 35, 47 y 75, habla de «principios funda-
mentadores» del Derecho penal, a los que se han de recurrir para seleccio-
nar bienes jurídico-penales. Alude a una «función instrumental» con rela-
ción a la protección de estos bienes, sobre todo como punto de partida
para la selección y configuración de bienes colectivos. Ella misma, «Fun-
ciones», pgs. 160-162.
168. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pgs. 267-278. Muchos autores entienden que
el principio de protección de bienes jurídico-penales ha de complementar-
se con otros principios penales, como el de proporcionalidad, o que éste es
un principio más que ha de estimarse en conjunto con los otros. V. gr.,
MENDOZA BUERGO, Límites, pgs. 358-362, 366, 367 y 375; OCTAVIO DE TOLEDO
Y UBIETO, Emilio, «Función y límites del principio de exclusiva protección
de bienes jurídicos», en ADPCP (1990), vol. XLIII, fase. I, pg. 25.
169. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pgs. 260 y 272-280; el mismo, La expansión,
pg. 114. En imilar sentido, HIRSCH, Hans Joachim, «Acerca del estado ac-
tual de la discusión sobre el concepto de bien jurídico», en Modernas ten-
dencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminología, Universidad Na-
cional de Educación a Distancia, Madrid, 2001, pgs. 378, 379 y 384 y ss.
170. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pgs. 272 y 276. Varios autores admiten la ne-
cesidad de que concurran ambos aspectos (sociales y personales), particu-
larmente con relación a las posibilidades de participación social de las per-
sonas. Ver MIR Puic, Santiago, «Bien jurídico y bien jurídico-penal como
límites del Ius puniendi», en Estudios Penales y Criminológicos, Universidad
de Santiago de Compostela, t. XIV, 1989-1990, pgs. 208-210, 212, 214 y 215;
SOTO NAVARRO, La protección, pgs. 77, 79, 199, 231, 232, 244, 312 y 316.
171. GONZÁLEZ RUS, Juan José, Bien jurídico y Constitución, Fundación Juan
March, Madrid, 1983, pgs. 9 y 23 y ss. Así en general, tesis que vean en la
74
//. Injusto penal
de una teoría constitucionalista estricta172. Ello en cuanto entiende
que la-Constitución se dirige al libre desarrollo de la persona huma-
na y concibe determinados bienes (los que se dicen penales) como
presupuestos que reconoce y no crea. Además, sostiene que se ha de
agregar el aspecto sustancial del bien como «realidad valiosa en sí
misma», «soporte real»173. Señala que «la propia Constitución ofrece,
mejor, impone, los mecanismos de conexión con la realidad que las
normas contemplan». Por lo que mantiene una noción constitucional
de bien penal que presupone su noción sustancial. De este modo la
Constitución siempre será un referente. Esta referencia presenta di-
ficultades al enfrentarse con un criterio político que depende del ti-
po y calidad de orientaciones vigentes en el momento. GONZÁLEZ
Rus174 lo reconoce cuando advierte que la función limitadora de la
Constitución sólo tiene sentido si se inserta en una sociedad demo-
crática de Derecho. Todo ello obedece a la innegable influencia de las
valoraciones sociales, es decir, del consenso social respecto de la ca-
lidad penal de un bien. Por de pronto, cabe decir que la relevancia
de la protección de bienes jurídico-penales no se admite sin referen-
cia a los demás principios penales básicos.
A partir de esa base se pretende profundizar en su necesaria de-
terminación. A pesar de que en Chile no existe una suficiente litera-
tura al respecto, la influencia del bien jurídico-penal en el Derecho
Constitución un marco o directrices a seguir y no catálogos cerrados de
bienes. En similar sentido, CARBONELL MATEU, Juan Carlos, «Breves refle-
xiones sobre la tutela de los llamados intereses difusos», en J. Boix REICÍ
(dir.), Intereses difusos y Derecho penal, Cuadernos de Derecho judicial, XXXVI,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pgs. 15-17 y 21; TERRA-
DILLOS BASOCO, «La satisfacción», pgs. 141-144; MUÑOZ CONDE, «Protec-
ción», pgs. 563, 567 y 573. También de esta forma se pronuncia la doctrina
italiana «que tiende a privilegiar criterios constitucionales», que incluso
combina con criterios o principios propiamente penales. Ver MANTOVANI,
Diritto pénale, pgs. 209-214.
172. En general, esta tesis obedece a los planteamientos de BRICOLA, que en la
doctrina española sigue, sobre todo respecto de la admisión de una jerar-
quía de bienes, ÁLVAREZ GARCÍA, Feo. Javier, «Bien jurídico y Constitu-
ción», en CPC, 43 (1991), pgs. 24-28, 30, 37 y 42-44.
173. GONZÁLEZ RUS, Bien jurídico, pg. 37.
174. Ibíd., pgs. 34-36. También, HIRSCH, «Acerca», pg. 377; OCTAVIO DE TOLEDO Y
UBIETO, «Función», pgs. 8, 9, 12-16, 19 y 26.
75
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
nacional es notoria. Ella se sostiene, justamente, desde la primacía en
nuestro medio de principios vinculados con aquél -como el de ofen-
sividad, lesividad o nullum crimen sine injuria"5, el de proporcionali-
dad17"-, su relevancia como criterio de clasificación y sistematización
de tipos en nuestro Código Penal hasta su influencia como guía de
la labor interpretativa del juez (especialmente útil para los concursos
de delitos) y criterio orientador del desarrollo dogmático177. Así, BUS-
TOS RAMÍREZ178 señala que «los tipos legales surgen, primeramente,
porque hay una definición de bienes jurídicos y una función protec-
tora del Estado respecto de ellos». Vincula la protección de los bie-
nes penales con el principio de necesidad de la intervención del De-
recho penal, pues el Estado sólo debe intervenir en la medida de que
exista un bien jurídico comprometido, el que sería fundamento de
los delitos y de las penas174. Es usual entender que el principio de ne-
175. GARRIDO MONTT, Mario, Derecho penal. Parte general, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1997, pgs. 43 y 44, señala que el principio de lesividad
«condiciona el rol del derecho penal» a tal protección y legitima el ejerci-
cio del Ius puniendi. DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel, «Introducción al es-
tudio de los principios cardinales del Derecho penal», en RDJ, 3 (1998), t.
XCV, pg. 110, indica que el principio de ofensividad hace patente la nece-
sidad del Derecho penal.
176. A pesar de que este principio no aparece consagrado expresamente en
nuestra Constitución Política, algunos autores lo han reconocido en otros
principios que sí lo están. Así, MERA FICUEROA, Jorge, Derechos humanos en
el Derecho penal chileno, ConoSur, Santiago, 1998, pgs. 97,120-140 y 147-149.
Estima que está implícitamente recogido en el principio de legalidad. Tam-
bién ver KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER, Carlos, «Importancia dogmática y
político-criminal de los principios limitadores del Ius puniendi», en GJ, 264,
2002, pgs. 8, 10 y 12; CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl, «Algunas reflexiones en
relación a la protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales»,
en RChD, 1 (2000), vol. 27, pgs. 139 y 140.
177. En general ver GUZMÁN DALBORA, José Luis, El delito de amenazas, ConoSur,
Santiago, 1999, pgs. 12-17.
178. BUSTOS RAMÍREZ, Juan y LARRAURI, Elena, La imputación objetiva, Temis, Bo-
gotá, 1989, pg. 25.
179. BUSTOS RAMÍREZ, Manual, pgs. 62, 96, 99,113,114,117, 250 y 253. Asimismo,
entiende que éste es la base del injusto y, a la vez, «principio garantizador
de carácter cognoscitivo que permite saber qué es lo que se está prote-
giendo», BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones
de Derecho penal, Trotta, Madrid, 1997, pg. 142. Como consecuencia cualita-
tiva del principio de intervención mínima, FELLER SCHLEYER, Claudio,
76
II. Injusto penal
cesidad de pena no se basta a sí mismo180, sino que requiere ser com-
plementado con la determinación del objeto de tutela.
Desde un punto de vista práctico, nuestros tribunales también
recurren a este concepto para interpretar la norma penal y aplicarla.
En este sentido, se puede citar aquí un fallo de la Corte de Apelacio-
nes de Pedro Aguirre Cerda de 199318', que destaca la discusión que
se sostuvo en la comisión legislativa del proyecto de la Ley de trán-
sito (Ley 18290) respecto de la necesidad de castigar penalmente la
conducción de vehículos utilizando una placa patente falsa y no de-
jarlo como mera infracción legal. El considerando sexto de la sen-
tencia señala que la calificación penal de esta conducta «habrá de in-
terpretarse como evidencia de un convencimiento del legislador,
sobre un mayor contenido de injusto en la acción, con respecto al
bien jurídico que se ha querido amparar»182. Luego señala que la ra-
tio legis ha sido la de proteger un bien jurídico valioso, que sería un
«bien vital de la comunidad o del individuo»' 83 . Incluso -en el consi-
derando siguiente- cita unas palabras de SÁINZ CANTERO con aten-
ción a la necesidad de establecer al bien jurídico-penal dentro de la
teoría del delito, al ser éste «un instrumento de inestimable valor pa-
ra la interpretación de los tipos» y «para conseguir una sistematiza-
ción valorativa de la parte especial».
«Orientaciones básicas del Derecho penal en un Estado Democrático de
Derecho», en RDJ, 1 (1990-1993), t. XL, pgs. 43 y 44. Admite que el bien ju-
rídico condiciona el principio de proporcionalidad, a través de la necesa-
ria jerarquización de bienes jurídicos por el juez al establecer la magnitud
de la pena -según su importancia y la gravedad de su ataque-.
180. En general, se concibe al principio de necesidad, junto con el de mereci-
miento de pena, como principios fundamentadores y limitadores del Ius
puniendi; así como criterios interpretativos y de sistematización dentro de
la teoría del delito. Ver ROXIN, Claus, Política criminal y sistema del Derecho
penal, trad. F. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1972, passim; LUZÓN PEÑA,
Diego-Manuel, «La relación del merecimiento de pena y de la necesidad
de pena con la estructura del delito», en ADPCP (1993), vol. XLVI, pgs. 25
y 26.
181. C. Ap. de Pedro Aguirre Cerda, 14 de diciembre de 1993, RDJ (1993), t. XC,
sec. 4a, pgs. 280-283.
182. Así, además se subraya la incidencia del bien jurídico-penal para la con-
formación del injusto.
183. El bien jurídico protegido sería la «seguridad o incolumnidad públicas».
77
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
El bien jurídico-penal ha servido especialmente para identificar
y distinguir los distintos tipos penales. Esto es particularmente re-
levante en conductas que comparten características lesivas básicas
y que pueden generar problemas de concursos de delitos y de leyes.
Son muchos los ejemplos. Una clásica discusión, que sirve para ilus-
trar lo anterior, era la que se producía entre el delito de violación y
el antiguo delito de incesto (derogado en 1999). Uno de los últimos
fallos, del año 1997, que resuelven la cuestión, expresa184 «en su con-
siderando XV» que «es el bien jurídico en este delito el que permi-
tirá arribar a una solución correcta» acerca de un posible concurso.
La Corte estima que se trata de bienes distintos en uno y otro deli-
to y señala que sólo uno se ve afectado, por lo que se debe sancio-
nar por un único delito. En este caso, el de violación (concurso de
leyes).
A) El bien como necesidad
La importancia del principio de protección de bienes jurídicos
hace necesario profundizar en él -con atención a las perspectivas
que se toman por base-. Definir qué son dichos intereses y cuáles de
ellos son merecedores de tutela penal es también complejo, pero ele-
mental. En general -desde VON LISZT183-, estos bienes se comprenden
a modo de intereses que merecen protección jurídica y suele hablar-
se indistintamente de bienes o intereses. Esta definición no permite
aún revelar cuáles bienes merecen el calificativo de penal, ni su con-
tenido186. Tales intereses han sido entendidos de múltiples maneras.
Así, algunos autores aluden a «estados sociales valiosos»187, valores
184. V. gr., CS, 17 de noviembre de 1997, RDJ (1997), t. XCIV, sec. 4°, pgs. 235-
244.
185. VON LISZT, Tratado, pgs. 6-11.
186. Ya se ha dicho que tal protección será penal sólo cuando se trate de un in-
terés fundamental y frente a formas de ataque especialmente graves.
187. WELZEL, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, trad. J. Bustos Ramírez y
S. Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, pg. 15. Lo defi-
ne como «todo estado social deseable que el Derecho quiere resguardar de
lesiones». En nuestra doctrina, CURY URZÚA, Derecho penal, pgs. 52 y 53;
NÁQUIRA RIVEROS, Jaime, Derecho penal. Teoría del delito, McGraw-Hill, San-
tiago, 1998, vol. I, pgs. 72 y 73.
78
//. Injusto penal
sociales protegidos188, entre otros. De una u otra forma se muestra
una conexión con la realidad social184 -aunque no se destaque expre-
samente- y con juicios de valor, a través de los cuales se aprecian y
seleccionan aquellas realidades que se estiman merecedoras de pro-
tección penal. Sin embargo, los términos continúan amplios y vagos,
demasiado formales para determinar qué es un bien, un interés o un
valor.
Parece pertinente comenzar por aclarar estos términos. En esta
forma, tiene relevancia traer a colación la clásica distinción entre ne-
cesidad y bien. Rocco190 habla de necesidades a modo de «exigencias
de la vida humana, orgánica, intelectual y moral». Describe todo
aquello que puede satisfacer una necesidad como bien, que puede
estar constituido por un objeto material, uno inmaterial o por una re-
lación jurídica. Por otro lado, se refiere a «utilidad», como «relación»
que existe entre el sujeto de la necesidad y el objeto que la satisface.
Utilidad que sólo sería una realidad en cuanto exista un juicio de va-
lor que la determine141. Aquí vincula las valoraciones con la realidad,
incluso cuando entra en juego la noción de interés. Entiende que in-
terés corresponde a la valoración de un objeto por parte del sujeto
que siente la necesidad192. Aunque se establezca el interés en forma
subjetiva, es criticable la expresión «siente», pues la referencia de
sentimientos puede ser aplicable sólo a sujetos particulares y no a
188. Ver JESCHECK y WEIGEND, Tratado, pgs. 272-278. Identifican intereses con va-
lores ideales o abstractos del orden social, aun cuando afirman que los bie-
nes han de tener «un decidido contenido real preexistente a la norma pe-
nal». También, RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Derecho penal. Parte general,
Madrid, 1978, vol. I, pgs. 276 y 277.
189. Desde antiguo se observa el vínculo de la idea de bien o interés con la con-
vivencia social y su realidad. Así, MANZINI, Vincenzo, Trattato de Diritto pé-
nale italiano secondo il Códice de 1930, Unione Tipografico-Editrice Torinese,
Turín, 1933, vol. I, pgs. 506 y ss.
190. Rocco, Arturo, El objeto del delito y de la tutela ¡urídica penal. Contribución a
las teorías generales del delito y de la pena, trad. G. Seminara, B de F, Monte-
video-Buenos Aires, 2001, pgs. 271-282.
191. Separa la utilidad subjetiva (sujeto que «siente» la necesidad) de la utili-
dad objetiva (valoración media de las valoraciones individuales de sujetos
extraños a la necesidad).
192. Ibíd., pgs. 579 y 584. En similar sentido, POLAINO NAVARRETE, El injusto,
pgs. 321, 417 y 492-496.
79
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
colectivos. El autor incluye, sin embargo, como sujeto pasivo de un
delito al colectivo o colectividad de personas con o sin personalidad
jurídica. De suerte que es más adecuado hablar de sujetos «afecta-
dos» por una necesidad. Rocco, por ejemplo, estima que lo que el
Derecho penal protege es el bien de la vida o existencia y un «inte-
rés humano al bien»143.
Esta perspectiva facilita «con conceptos comunes» la compren-
sión de un ámbito acostumbrado a la confusión y discusión, no sólo
al separar bien de interés, sino también al permitir comprender que
ambos deben ir juntos. Se protege un bien siempre que exista un in-
terés, es decir, un juicio de valor que aprecie dicho bien como el ade-
cuado para satisfacer una determinada necesidad. Hay que precisar
que no se trata de una valoración subjetiva como la concibe este au-
tor (del que siente la necesidad)144 y tampoco una valoración econó-
mica ni ética. Se trata -como se ha dicho- de una valoración jurídi-
ca, donde entran en juego valoraciones sociales y, finalmente,
legales. Pero, además, ellas tienen un referente. Se valoran situacio-
nes que merecen respeto penal. Así, no se valora todo lo que tenga
utilidad (no es una valoración comercial), ello es propio del utilita-
rismo. Puede hablarse, si se quiere, de utilidad, pero ésta ha de tener
un carácter específico que diga relación con necesidades de orden
penal. La noción de «valor» no se usa sólo en sentido económico.
Ella está vinculada con las ideas de «selección» y «preferencia»14".
Las necesidades penales son aquellas que se satisfacen con bienes
penales, por lo que ellas se han de determinar para valorar la situa-
ción objeto de protección penal. En esta forma, es clave establecer
193. Rocco, El objeto, pg. 574.
194. Entiende que interés jurídico penal es «todo interés en sentido psicológi-
co, individual o colectivo, el cual, coincidiendo con el interés del Estado en
la propia conservación ¿que el derecho penal tutela en la forma de un de-
recho subjetivo público del Estado (derecho de obediencia)? es, también,
por consecuencia, penalmente protegido...». Mientras que el bien jurídico
en Derecho penal sería «todo bien, en sentido sociológico (individual o co-
lectivo, material o moral, patrimonial o no patrimonial), el cual, en cuanto
es objeto de un interés penalmente tutelado, recibe también protección ju-
rídica por parte del derecho penal». Ibíd., pgs. 583-585.
195. Ver FERRATER MORA, José, Diccionario de filosofía, Ariel, Barcelona, 1994, t. IV,
pg. 3634.
80
i
//. Injusto penal
qué es una «necesidad penal». En principio, ella debiera vincularse
con la-misión del Derecho penal, en cuanto pretende conservar el or-
den social, y sus características146. De otra forma una necesidad no
debería calificarse de penal. Asimismo, lo propio del orden penal
-por su especial naturaleza y gravedad- es la referencia a la perso-
na, que no puede dejar de considerarse dentro del entorno en el que
se desenvuelve. La anhelada paz social exige tomar a la persona hu-
mana no como individuo, sino como «ser social», que vive y se de-
senvuelve en sociedad. Por lo que no cabe contemplar a los indivi-
duos de forma aislada, aunque su dignidad sea clave para señalar
barreras que no han de ser sobrepasadas por su sociabilidad. YACO-
BUCCI147 señala que la dignidad humana nunca puede ser absorbida
por la convivencia social y que el principio de «bien común políti-
co», que exige intervención penal, debe conjugarse con aspectos de
tal dignidad. Es aquí, al determinar esta clase de necesidad, donde
cobra relevancia la destacada conjugación de aspectos sociales, per-
sonales y jurídicos148.
i. Teoría personal del bien juridico-penal (HASSEMER)
Una necesidad penalmente relevante debe ser una exigencia
fundamental para el desarrollo del individuo en sociedad194. En esta
196. Normalmente, no se realiza este análisis de los aspectos sociales y persona-
les en torno a las necesidades y la misión del Derecho penal, aunque se des-
taque que ambos se han de considerar. Cabe subrayar la conexión que rea-
liza SOTO NAVARRO, La protección, pgs. 231, 232, 244 y 250, de la perspectiva
social y personal con el fin del Derecho penal para todo bien jurídico-penal,
pero sin tratarlos como una unidad ¿como un único criterio? con base en la
clase de necesidad social. Quizás por eso comparte la perspectiva dualista
de TIEDEMANN y critica la perspectiva monista personalista.
197. YACOBUCCI, Guillermo }., El sentido de los principios penales. Su naturaleza y
funciones en la argumentación penal, Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Ai-
res, 2002, pgs. 205-227.
198. Al conjugar aspectos sociales y personales no se han de olvidar los crite-
rios y principios característicos del Derecho penal, pues -como se dijo-
ellos se tienen por base. Alguna doctrina lo reconoce, aunque con otro or-
den. Ver CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl, Derecho penal y derecho sancionador de
la Unión Europea, Comares, Granada, 2001, pgs. 372-378 y 405.
199. Así, TERRADILLOS BASOCO, «La satisfacción», pgs. 129,136-141 y 146; el mis-
mo, «Función », pg. 22. A partir de esta idea de necesidad se vincula el bien
81
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
forma se pueden acoger concepciones que pretenden poner a la per-
sona como guía y referencia de la tutela penal200, sin que ello impli-
que limitar los bienes únicamente a los de carácter individual201. Una
limitación semejante se puede observar a partir de la teoría personal
del bien jurídico-penal que elabora HASSEMER202, al funcionalizar di-
cho bien desde el individuo. Señala que los bienes colectivos sólo en-
cuentran fundamento «en la medida en que se corresponden con los
intereses -conciliados- del individuo». Igualmente, tal conclusión se
desprende de los ejemplos que cita, como el de entender que en la
protección del medio ambiente el bien jurídico es la vida y salud de
las personas203. Sin embargo, cabe destacar que sus presupuestos
penal con el desarrollo de la persona humana. V. gr., OTTO, Harro, «El abu-
so de información privilegiada como delito de peligro abstracto», en AA VV,
Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus
Tiedemann, Boletín oficial del Estado, Madrid, 1995, pgs. 465 y 466; MUÑOZ
CONDE y GARCÍA ARAN, Derecho penal, pgs. 59-61; RODRÍGUEZ ESTÉ VEZ, Juan
María, El Derecho penal en la actividad económica. Planteos del bien jurídico pro-
tegido y de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, Abaco de Rodol-
fo Depalma, Buenos Aires, 2000, pg. 145; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peli-
gro, pgs. 182, 204; LUZÓN PEÑA, Curso, pg. 82 y MENDOZA BUERGÜ, Límites,
pgs. 367-369 y 384.
200. Así no sólo posiciones como las de ROXIN, Strafrecht, pg. 15, sino también
como las de Hassemer.
201. La realidad social y el desarrollo del individuo son aspectos fundamenta-
les a considerar, que no implica excluir la protección de bienes colectivos
-reconocidos también como medios para lograr tal realización-. Ver SILVA
SÁNCHEZ, Aproximación, pg. 272. Asimismo, HEFENDEHL, Roland, «¿Debe
ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros?...», trad. E. SALAZAR ORTU-
ÑO, en RECPC 04-14 (2002), http://criminet.ugr.es/recpc (consultado el 23
de agosto de 2003). El problema es que también existen tesis que admiten
la consideración de esos aspectos pero pretenden limitar toda tutela a bie-
nes puramente individuales. Así lo hace MORENO ALCÁZAR, Miguel Ángel,
El concepto penal de incendio desde ¡a teoría del caos (una perspectiva sistémica
de los bienes jurídicos colectivos, del peligro y de su causalidad), Tirant lo
Blanch, Valencia, 2002, pgs. 241 y ss., respecto de la seguridad colectiva en
el delito de incendio. Sin embargo, no deja de hacer referencia a bienes co-
lectivos.
202. HASSEMER, «Lincamientos», pgs. 280-285 y HASSEMER y MUÑOZ CONDE, In-
troducción, pgs. 108-110.
203. En general, las críticas a la teoría monista personal se basan en esta idea.
Por ejemplo, SCHÜNEMANN, «Consideraciones», pgs. 192 y 193. Critica la li-
82
//. Injusto penal
también se prestan para una solución diversa. Primero, porque reco-
noce'la necesidad de que el Derecho penal enfrente problemas ac-
tuales que repercuten en la existencia de bienes colectivos que esa
teoría personal «no rechaza» y no tendría sentido tal reconocimien-
to si éstos se fundieran en bienes individuales. Segundo, porque el
considerar que su protección tiene como límite la «posibilidad de
protección de la persona» o que su funcionalización en torno a ella
implica «la posibilidad de servir a los intereses del hombre» no sig-
nifica que el bien colectivo y el bien individual coincidan. Incluso en
su ejemplo respecto del bien medioambiental agrega que no se ha de
considerar el medio ambiente como tal, en sí mismo, sino como «me-
dio para las necesidades de la salud y de la vida del hombre», que
no es lo mismo que considerar directamente la vida y salud del in-
dividuo. La teoría personal de bien jurídico-penal no tiene por qué
interpretarse restrictivamente, como reducción a intereses puramen-
te individuales. Así lo destaca MüssiG204. Lo criticable es que la doc-
trina personalista se limite a una perspectiva que conciba a la norma
penal únicamente como pauta que oriente la configuración de con-
tactos sociales directos205. El tener a la persona y sus necesidades co-
mitación de la participación en el contrato social a los individuos y sostie-
ne que ha de incluirse a toda la humanidad, por cuanto es la superviven-
cia de la especie humana el valor supremo. Agrega que la concepción de
Hassemer no considera «las dimensiones de las distintas potencialidades
de lesión de una determinada sociedad en función de su estadio de desa-
rrollo tecnológico...».
204. Parece rechazar la teoría del bien jurídico-penal, especialmente la perso-
nalista, pero critica su interpretación. Reconoce que no puede desecharse
la doctrina personal del bien jurídico-penal y que está en condiciones de
identificar aspectos decisivos de la problemática de la legitimidad del De-
recho. Las expectativas de conducta no han de limitarse a relaciones so-
ciales directas, se pueden referir simultáneamente al establecimiento de
instituciones o a la conformación de sistemas parciales complejos de la so-
ciedad.
205. Señala que no basta con determinar las esferas del sujeto a través de bie-
nes personales clásicos (como la vida) o disolverlos en concretas relaciones
de confianza. La constitución del sujeto en una sociedad moderna requie-
re también delimitar las esferas del individuo precisamente frente a siste-
mas sociales complejos o garantizar penalmente posibilidades de partici-
pación.
83
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
mo referente206, no lleva necesariamente a identificar bien jurídico-
penal con bienes individuales o personales. Aquel reconocimiento
no impide admitir exigencias sociales, propias de la condición social
de la persona humana.
ii. Expectativas y planificación (KARGL)
Un bien penalmente relevante sólo puede ser aquél que satisfa-
ga una necesidad vinculada con la vida, desarrollo y autorrealiza-
ción del hombre207. En este sentido, los intereses penales refieren a es-
peciales situaciones, estados o circunstancias que se han de respetar
para el bien de la persona humana dentro de una determinada so-
ciedad y que, por ello, tienen relevancia penal. Para su desarrollo, las
personas deben poder tomar decisiones y organizar su vida. Así
KARGL208 destaca la importancia de conservar determinadas expecta-
tivas en la determinación del bien jurídico-penal, considerando las
206. En nuestra doctrina, ver BUSTOS RAMÍREZ, Obras, 1.1, pgs. 541 y 634; BUSTOS
RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones, pgs. 58, 60 y 61; ETCHEBERRY,
Derecho penal. Parte general, t. I, pg. 29; el mismo, «El objeto jurídico en los
delitos de falsedad documental», en RCP (1961), t. XX, pgs. 59 y 60.
207. MARX, Zur Definition, pgs. 60 y 62, habla de asegurar y conservar las posi-
bilidades de «libre autorrealización» (freier Selbstverwirklichung) del hom-
bre. Comprendemos las críticas que se le formulan a su noción de bien ju-
rídico-penal si éste se conecta con una abstracción, en cuanto se entienda
que lo inserta en un contexto jurídico-abstracto -al identificar el fin del de-
recho con el fin de un «Estado ideal»-. Ver HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán,
Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho (el objeto protegido por la
norma penal), PPU, Barcelona, 1991, pgs. 124 y 125. Así también en la dog-
mática argentina, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR,
Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, 2a ed., Buenos Aires, 2002,
pgs. 127, 486 y 487; GARCÍA VÍTOR, Enrique y GOYENECHE, Cecilia Andrea,
Régimen legal de los estupefacientes. Política criminal y dogmática. Parte l, Edi-
ciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, pgs. 49 y 50.
208. KARGL, Walter, «Protección de bienes jurídicos mediante protección del de-
recho», trad. R. RAGÚES I VALLES, en C. ROMEO CASABONA (dir.), La insoste-
nible situación del Derecho penal, Comares, Granada, 2000, pgs. 51, 57-59.
Critica especialmente la teoría del bien jurídico arraigada en una «visión
naturalista del mundo», desde Birnbaum y von Liszt, sobre la base de dos
ejemplos: 1) reparación de los daños causados a un vehículo antiguo y 2)
la que llama «paradoja de la muerte», pues efectivamente la vida despare-
ce para su titular.
84
II. Injusto penal
posibilidades del individuo de desarrollar su «plan vital». Para que
las personas puedan desarrollarse y «planificar» su vida deben po-
der confiar en la conservación de determinados estados, sobre los
que se configuran expectativas sociales, que se protegen a través de
las normas penales209. De este modo, entroncan intereses personales
y sociales con la vigencia de expectativas, en cuanto permiten esta
planificación y desarrollo personal. Por lo que no cualquier expecta-
tiva merece ser protegida por la norma penal (a la que atribuye un
fundamento moral y un referente personal)210. Estimamos que no se
trata de mantener las expectativas de vigencia de la norma sin más,
sino de mantener expectativas de conservación de determinados es-
tados o situaciones indispensables para el desarrollo de la vida en
comunidad. De manera que los sujetos puedan confiar en tal con-
servación y con esa confianza desenvolverse libremente. En este sen-
tido, diremos que no se toma en cuenta cualquier bien ni cualquier
necesidad, sino únicamente aquellos que sean básicos para mante-
ner y promover el orden requerido para tal desarrollo. El carácter
fundamental de estos bienes se puede notar en que la no satisfacción
de una necesidad de este tipo genere una desorganización social tal,
que impida al hombre conservar y ejercer sus derechos, es decir, con-
vivir y desarrollarse.
B) ¿Necesidad abstracta?
Frente a lo señalado hasta el momento, la norma penal no con-
tiene valores aislados, abstractos. Existe «algo» que se valora, deter-
209. Si bien entiende que la función del Derecho penal es la de «aportar capa-
cidad de resistencia, en caso de conflicto, a un sistema de expectativas», no
considera que ella consiste en la realización de expectativas. Sólo interesan
conductas que puedan dañar «la pretensión de valor de los "bienes jurídi-
cos" simbolizada en las normas». Sólo así tiene sentido la «protección de
bienes jurídicos mediante la protección del derecho». En similar sentido,
MIR PUIG, Introducción, pg. 106, reconoce que las normas penales aseguran
las expectativas de los sujetos, pero en cuanto ellas se refieren a la indem-
nidad de los bienes jurídico-penales.
210. No se trata de una estabilización de cualquier expectativa -sólo para el
funcionamiento de un determinado sistema-, sino de aquellas que juegan
«un papel clave en la constitución de la auto-organización del individuo».
KARGL, «Protección», pg. 57.
85
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
minados presupuestos o condiciones de la realidad que han de res-
petarse, pues sin ellos no es posible la vida en sociedad 2 ". En este
sentido, es relevante la concepción de bien jurídico-penal de MIR
213
PUIG212, en cuanto incluye en ella un sustrato de la realidad . Si bien
lo separa del bien y reconoce que la realidad puede ser «valorativa-
mente neutra», entiende que ésta integra la noción de bien (cuando
no es neutra). De este modo, habla de la «cosa valiosa». La sola va-
loración no constituye bien penal, pero tampoco su solo sustrato (co-
sa). Por otro lado, se preocupa por precisar que ni la realidad natu-
ral ni las valoraciones son las consideradas, sino las condiciones
211. Ver LUZÓN PEÑA, Curso, pg. 327. En contra, posiciones que destacan al bien
como necesidad, pero de carácter ideal. Así, RODRÍGUEZ MOURULLO, Dere-
cho penal pgs. 19, 20, 271, 276 y 277.
212. MIR PUIG, Derecho penal, pgs. 166-169. «El concepto de bien jurídico es,
pues, expresión de una relación dialéctica de realidad y valor».
213. No es raro admitir este sustrato, así, LUZÓN PEÑA, Curso, pg. 328; GARCÍA-
PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, pgs. 88-90; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María,
«"Aberrado ictus" e imputación objetiva», en ADPCP (1984), t. XXXVII,
fase. II, pgs. 367, 370 y 372. También en nuestro país, se ha admitido en el
último tiempo. Ver BALMACEDA HOYOS y HENAO CARDONA, Sociedad, pgs.
100 y 108. De este mismo modo optamos por considerar la realidad social
como un aspecto que se ha de respetar antes que «aquello en lo que se con-
creta el bien jurídico». LAURENZO COPELLO, El resultado, pgs. 74-76, parece
concebir ese sustrato desde un punto de vista material-físico, al entender
que comparte dos de los elementos del resultado típico: la relación causal
y la diferencia temporal. Quizás por eso llega a una concepción amplia del
resultado típico, como un efecto sobre el bien jurídico. En similar sentido
SOTO NAVARRO, La protección, pgs. 289-296, 305, 308 y ss., parte de una no-
ción natural pero luego remite esta materialidad a un aspecto sociológico,
distinguiéndolo del objeto de la acción. Igualmente prefiere eliminar toda
referencia al sustrato (aunque entiendo que al sustrato «material-físico») y
considerar directamente lesionable al bien jurídico, en cuanto éstos se con-
cretan en aspectos de la realidad social valorados en atención a su función
social. No es necesario eliminar la referencia al sustrato real si se concibe
adecuadamente -distinto del objeto de la acción-. DE LA CUESTA AGUADO,
«Norma primaria», pgs. 168 y 175, precisa que ello no implica aceptar una
teoría espiritual, sino que «ha de reflejar la diversidad y las necesidades de
la realidad de la que es reflejo». Señala que el bien jurídico-penal, como va-
lor, «representa idealmente un sustrato material, una realidad social que
puede ser tanto una función como una determinada posición en el con-
junto de relaciones sociales».
86
II. Injusto penal
sociales en que se desenvuelve el individuo. Parte del reconoci-
miento de VON LISZT de una realidad social, pero le atribuye un con-
tenido, pues sólo merecen protección penal aquellas realidades que
tienen un valor o sentido funcional214. Remite tal sentido a la dimen-
sión social del bien -siguiendo a CALLIESS-, en cuanto su incolumi-
dad y conservación constituye una necesidad social, al posibilitar la
participación social de los individuos 215 . BUSTOS RAMÍREZ216 también
vincula la noción de bien jurídico-penal con aquellas posibilidades
de participación, al concebirlos como «síntesis normativa de una re-
lación social concreta y dialéctica». Relación que implica la partici-
pación de las personas en los procesos socio-económicos.
A partir de semejantes reconocimientos «que rescatan las condi-
ciones de participación de las personas en los procesos sociales» se
pueden visualizar las necesidades del hombre dentro de su contex-
to social y no como necesidades de un ser individual aislado. ALCA-
CER GUIRAO217 subraya que en una noción liberal de bien jurídico-pe-
nal ha de primar el valor de la persona y «sus intereses de desarrollo
social». Al igual que MIR PUIG, sostiene su carácter material a modo
de «objeto valorado». Incluso se preocupa de resaltar algunas ambi-
güedades terminológicas respecto de tal materialidad, que no se ha
214. Destaca la importancia social del bien que vincula con exigencias o nece-
sidades fundamentales para mantener la vida en sociedad, sin desvincu-
larlo de las necesidades de los hombres. Ver MIR PUIG, El Derecho penal en
el Estado social, pgs. 161-163, 166 y 167.
215. Así también relaciona este aspecto social con el individuo. Bienes jurídicos
como «condiciones necesarias, según la observación empírica, de un co-
rrecto funcionamiento de los sistemas sociales», pero que han de tener en
cuenta las reales posibilidades de participación de los individuos en la vi-
da social para evitar el olvido del individuo por sobre el sistema. MIR PUIG,
Introducción, pgs. 132, 134 y 137-140; el mismo, El Derecho penal en el Estado
social, pg. 60. A diferencia de AMELUNG, Rechtsgüterschutz, pg. 361 (pura
«dañosidad social» en cuanto disfuncional para el sistema).
216. BUSTOS RAMÍREZ, «Los bienes», pgs. 191-194 y 199. Así también como con-
diciones de participación, KINDHÁUSER, Ürs, «Acerca de la legitimidad de
los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho penal económi-
co», en AA VV, Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor
del profesor Klaus Tiedemann, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pgs.
55 y 67-69.
217. ALCACER GUIRAO, Lesión, pgs. 71-73 y 88.
87
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
d e e n t e n d e r e n sentido n a t u r a l (realidad física). Agrega - a l criticar a
LESCH, e n c u a n t o confunde los p l a n o s valorativos y m e t o d o l ó g i c o s -
q u e n o se o p o n e a esa noción personal-material d e bien la conside-
ración d e la sociedad c o m o u n « e n t r a m a d o d e comunicaciones». La
protección d e bienes jurídico-penales es perfectamente compatible
con el r e s g u a r d o d e la vigencia d e la n o r m a y s u s efectos comunica-
tivos 218 . Eso sí, reconoce q u e d e t r á s d e esta conceptualización existe
u n a finalidad a m p l i a del Derecho penal, q u e se basa e n «la comple-
m e n t a r i e d a d d e la protección d e bienes y la protección d e la vigen-
cia y validez d e las normas» 2 1 4 . P o r e s o afirma t a m b i é n la teoría per-
sonal del bien jurídico-penal c o m o núcleo q u e ofrece u n criterio d e
legitimación p a r a la tutela p e n a l d e bienes, q u e remite los contextos
sociales a las condiciones necesarias p a r a el desarrollo d e los indivi-
duos 220 . D e s d e esta perspectiva se prefiere a q u í hablar d e e s t a d o s o
situaciones valoradas 2 2 1 q u e m e r e c e n protección penal, si d e otro m o -
218. «Es perfectamente posible contemplar valorativamente la sociedad como
una asociación basada en la satisfacción de intereses personales [...], e in-
terpretarla sociológica o epistemológicamente como un sistema de comu-
nicación». Ibíd., pgs. 71-73, 81-99,121 y 123-128. En similar sentido se pue-
de deducir una compatibilidad entre ambos aspectos, POLAINO NAVARRETE,
El injusto, pgs. 373, 374, 393-398, 481-485; el mismo, El bien jurídico en el De-
recho penal, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1974, pgs.
145 y ss. y 159-162.
219. Asimismo, SANTANA VEGA, La protección, pg. 43, pretende conciliar posicio-
nes extremas «funcionalistas y naturalistas» a través de una noción mate-
rial de bien jurídico-penal. De este modo, considera la «valoración dialéc-
tica de la realidad social e institucional la cual le sirve de sustrato
empírico».
220. De este modo se expresa respecto del medio ambiente. ALCACER GUIRAO,
«La protección», pgs. 166 y ss.
221. A partir de ideas como la de WELZEL. ASÍ, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, «La
crisis», pg. 401. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, El Derecho penal ante el sexo, Bosch,
Barcelona, 1981, pgs. 107 y 110-113; el mismo, «La contextualización del
bien jurídico protegido en un Derecho penal garantista», en Revista de Cien-
cias Penales, http:/ /www.cienciaspenales.org/REVISTA%2015/diezl5.
htm (consultado en 23 de Junio de 2003). Separa el substrato real del obje-
to físico. Eso le permite distinguir un daño (sociológico) diverso del natu-
ral y que apunta a la «privación de la posibilidad de realizar determinados
comportamientos sociales». Se destaca esta separación, aunque se prefie-
ran los términos: perturbación, afección o afectación, para indicar cual-
88
//. Injusto penal
d o se hace imposible la vida e n sociedad y n o existe otro m e d i o a d e -
c u a d o - d e tutela. S i g u i e n d o esta línea d e p e n s a m i e n t o , la noción d e
bien jurídico-penal t e n d r á u n s u s t r a t o real, p e r o n o n e c e s a r i a m e n t e
material-físico. Si la realidad v a l o r a d a es material-física, e s t a m o s
frente a u n bien jurídico-penal material, p e r o si ella es inmaterial és-
te t a m b i é n lo será222. Es esta conexión con la realidad y s u s valora-
ciones la q u e d e t e r m i n a q u e el bien jurídico sea u n a noción d i n á m i -
ca. Se trata d e u n a noción e x p u e s t a a los cambios sociales, a la
modificación d e n e c e s i d a d e s , p e r o q u e n o deja p o r ello d e tener u n
referente p e r s o n a l . A s í lo sostiene SANTANA VEGA respecto d e los bie-
nes colectivos. Afirma q u e «la sociedad marca la desaparición o las
n u e v a s n e c e s i d a d e s d e los i n d i v i d u o s e n este contexto y aquéllos el
límite e n la protección d e los bienes jurídicos colectivos» 223 .
La determinación y elección de qué bienes proteger depende en
gran medida de las valoraciones que realice la comunidad. ETCHE-
BERRY224, por ejemplo, habla del sistema de valores filosóficos y políticos
de una determinada sociedad. Sin embargo, esta elección debe respetar
algunos criterios básicos, que impidan elevar cualquier interés social a
la categoría de bien jurídico-penal. Estos criterios vienen dados parti-
cularmente por el importante lugar que ocupa la persona humana. Ella,
como centro y guía de la protección penal, lleva a considerar no sólo
sus intereses, sino también a respetar los derechos derivados de su
dignidad humana, como núcleo que no debe ser contrariado. En esta
forma, BUSTOS RAMÍREZ"' admite que los bienes jurídicos surgen de una
quier estado perjudicial que la norma prohiba respecto de situaciones por
ella valoradas. En general, procede cuando esas situaciones se alteran o
privan de determinados elementos que se han de respetar para el desarro-
llo de la persona humana, para su normal desenvolvimiento, sin limitarse
a una destrucción material.
222. En similar sentido, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, pg. 88: «Y el
sustrato de los mismos, muy diverso: un objeto psico-físico (la vida, la sa-
lud); un objeto espiritual, ideal (v. gr., el honor); una situación real (así, la
paz del domicilio); una relación social (como el matrimonio); o una rela-
ción jurídica (v. gr., la propiedad)». También se reconoce de ese modo en
doctrina nacional, CURY URZÚA, Derecho penal, pg. 52.
223. SANTANA VEGA, La protección, pg. 92. Cfr., POLAINO NAVARRETE, El bien, pgs.
89, 90, 266 y 268; el mismo, Derecho penal, pgs. 595, 604 y 605.
224. ETCHEBERRY, Derecho penal. Parte general, t. I, pg. 29.
225. BUSTOS RAMÍREZ, Manual, pgs. 112-114 y 250-254; el mismo, Obras, t. I, pgs.
77, 93, 96,130-133, 514-519, 639 y 649 («Política criminal e injusto», pgs. 164-
89
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
base social que le sirve de presupuesto, pero pone a la persona como
centro de tal protección. Señala que lo propio de una persona es la «re-
lación social» mediante la que se expresa. Es por ello que define al bien
jurídico-penal como «síntesis normativa concreta de una relación social
determinada y dialéctica». Sostiene que lo fundamental es el respeto
por la libertad y dignidad de la persona en un Estado social y demo-
crático de Derecho, pero hay que precisar que estos derechos se deben
mantener con independencia del tipo de sociedad y de sus criterios. Se
entiende que esto es así mientras se trate de aspectos y derechos rela-
cionados con la persona humana, por el hecho de ser tal.
A veces no se logra comprender o expresar el mencionado sopor-
te real del bien jurídico-penal, a pesar de los intentos en este sentido.
Así, NÁQUIRA226 define bien jurídico como «todo bien, estado de cosas o
unidad funcional social, de carácter ideal, proveniente de la persona o
del orden social comunitario que, por estimarse valioso e indispensa-
ble para el digno, justo y responsable desarrollo del individuo o de la
colectividad en democracia y libertad, está jurídico-penalmente prote-
gido». Aunque conecta este concepto con la persona y el orden social,
mantiene un carácter ideal del término. Además, separa intereses indi-
viduales y colectivos y sólo entiende referidos a la naturaleza humana
aquellos directamente relacionados con la persona, mientras que los re-
lativos al orden social serían de carácter convencional. Sin embargo, re-
conduce éstos finalmente a la persona. Afirma que el legislador debe
tener como «norte final la persona humana y sus derechos esencia-
les»227.
El h e c h o d e q u e el bien p r o t e g i d o tenga c o m o «soporte» u n ob-
jeto d e la realidad n o implica q u e a q u é l sea e q u i v a l e n t e a objeto físi-
co, es decir, q u e se limite a u n a realidad d e carácter material. O, m e -
jor dicho, lo «material» n o es s i n ó n i m o d e lo «físico»228. A m b o s (bien
jurídico y «objeto material») p u e d e n coincidir, p e r o el objeto es dis-
168); BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones, pg. 59, 142 y
HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien jurídico, pgs. 144, 145 y 151-153.
226. NÁQUIRA RIVEROS, Derecho penal, pgs. 72 y 73.
227. Se verá que la adecuada consideración de los bienes colectivos -en aten-
ción con las posibilidades de desarrollo del individuo- no requiere preci-
siones como la anterior, es innecesaria.
228. Materialidad en el sentido del contenido de la norma penal, su protección
(bien jurídico-penal) y vigencia (afectación o perturbación del bien jurídi-
co-penal).
90
/ I Injusto penal
tinto del bien y la afectación del p r i m e r o p u e d e n o tener consecuen-
cia jurídica alguna. Su destrucción ú n i c a m e n t e afecta al bien jurídi-
co-penal c u a n d o el objeto es p a r t e i n t e g r a n t e d e ese e s t a d o v a l o r a d o
y s i e m p r e q u e esa alteración sea objeto d e la n o r m a penal. La reite-
r a d a vinculación entre la destrucción del objeto d e la acción y la
afectación del b i e n jurídico-penal se d e b e - j u n t o a la falta d e preci-
sión del r e s u l t a d o p e n a l - a la n e c e s i d a d d e q u e exista u n a realidad
sensible e n la q u e esa d e s t r u c c i ó n se p u e d a verificar 229 . Esa realidad
existe si el tipo describe u n objeto, cuya d e s t r u c c i ó n o «lesión» se
exige expresa o t á c i t a m e n t e . Ello se suele e x t e n d e r p a r a la p e r t u r -
bación del bien p r o t e g i d o penalmente 2 3 0 . De h e c h o , la destrucción o
alteración d e u n objeto del tipo se identifica con la p e r t u r b a c i ó n del
b i e n si éste es m a t e r i a l y el objeto es su s u s t r a t o . Sin e m b a r g o , la re-
a l i d a d q u e le sirve d e s u s t r a t o t a m b i é n p u e d e ser inmaterial. En es-
te caso, la d e s t r u c c i ó n del objeto p u e d e n o tener r e p e r c u s i ó n algu-
na e n el b i e n p r o t e g i d o . Los b i e n e s jurídico-penales inmateriales n o
tienen u n objeto «material» o físico. O t r a cosa es q u e esos b i e n e s
p u e d a n r e p r e s e n t a r s e o «materializarse» e n a l g ú n objeto. Así, suce-
d e e n delitos q u e afectan el honor, la libertad o la i n t i m i d a d , q u e
p u e d e n r e p r e s e n t a r s e e n la p e r s o n a física, e n la m o r a d a , e n la co-
r r e s p o n d e n c i a u otros documentos 2 3 1 . También ocurre e n b i e n e s in-
229. De hecho, normalmente se entiende que la afectación del bien jurídico-pe-
nal expresa, manifiesta o exige la lesión de un determinado objeto. En es-
ta forma, se requiere de un efecto material separable de la acción. Así, TE-
RRADILLOS BASOCO, Juan, «Peligro abstracto y garantías penales», en G.
QUINTERO OLIVARES y F. MORALES PRATS (coord.), El nuevo Derecho penal es-
pañol. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Aran-
zadi, Navarra, 2001, pgs. 790 y 791. Señala que la conmoción del bien jurí-
dico «ha de manifestarse a través de un resultado concebido en sentido
táctico, es decir, mediante una modificación del entorno exterior al com-
portamiento examinado y separable de él espacial o temporalmente».
Aunque después distingue un resultado jurídico de uno táctico (para los
delitos de peligro).
230. Ello se destacó al hacer hincapié en la necesidad de abandonar la noción
de lesión, daño o detrimento para referirse al estado de perturbación del
bien jurídico-penal.
231. Cabe destacar la materialidad que nuestra doctrina ha reconocido al bien
intimidad (en el hogar y la correspondencia), al separar su regulación
constitucional. De este modo se estima que la inviolablidad del hogar y de
91
 T
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
materiales colectivos, como la seguridad colectiva, la salud pública
o el medio ambiente, donde el objeto que se destruye por el fuego,
las drogas que se hacen circular o los recursos naturales (tierra,
agua, aire) que se destruyen o alteran los representan. La alteración
de objetos físicos puede o no afectar el bien tutelado232. Se trata de
bienes inmateriales que no tienen un objeto material, pero eso no
significa que aquéllos no puedan representarse o «materializarse»
en éstos.
Las dificultades para aceptar la posible alteración o perturba-
ción del bien inmaterial se deben, en gran medida, a que ella no coin-
cide con la destrucción del objeto material -en el caso de que éste
exista-. Son muchos los casos en los que la ley no exige la presencia
de este objeto o no exige su destrucción. Así, por ejemplo, en el trá-
fico ilícito de estupefacientes, la conducción en estado de ebriedad o
bajo la influencia de alcohol o drogas, el porte ilegal de armas, etc.
Sin embargo, esta dificultad se diluye o acepta respecto de los bienes
jurídico-penales inmateriales de carácter individual, como la intimi-
dad o el honor. No parece haber problema para determinar su lesión
de la sola realización de un determinado comportamiento típico. Los
cuestionamientos se producen hoy con los bienes de carácter colec-
tivo o supraindividual. En muchos de estos casos existe lesión efec-
tiva de un objeto material, pero ésta no necesariamente implica per-
turbación del bien protegido, ni menos su lesión. Antes de examinar
la protección de bienes colectivos conviene resolver los problemas
de objeto de acción y bien jurídico-penal.
Así, infectar en forma insignificante pequeñas cantidades de
aguas o de comestibles puede no producir ningún efecto sobre el
bien protegido penalmente, a diferencia de una infección altamente
tóxica de grandes caudales de agua destinada al consumo público o
las comunicaciones «son hechos que afectan conceptos que se materializan
en cosas tangibles». Ver EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los derechos consti-
tucionales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, t. I, pg. 178.
232. La destrucción del objeto de la acción debe ser de tal magnitud que de ella
se desprenda necesariamente la perturbación del bien protegido. SILVA
SÁNCHEZ, Delitos, pgs. 24, 34 y 38-40, se refiere a esos resultados materiales
como «base» o «medios determinados» para la puesta en peligro del me-
dio ambiente.
92
i
_ . II. Injusto penal
de extensas porciones de alimento (artículo 315 del Código Penal)233.
No debe ser relevante el supuesto hipotético de que una conducta
aislada inocua se le sume otras del mismo tipo para sostener la afec-
ción del bien jurídico-penal234. La conducta individual ha de ser en sí
misma lo suficientemente grave para crear una situación desvalora-
da por la norma penal, la que debe sancionarse en proporción a tal
gravedad. Desde ya entendemos que es difícilmente sostenible la pe-
na basada en la sola aptitud general de un comportamiento, ni si-
quiera si es concreta, si no se logra afectar aquello que se tutela235. La
tendencia natural a vincular tipos que protegen bienes colectivos
con los delitos acumulativos ha de detenerse a efectos penales. No se
puede sancionar más allá de la culpabilidad particular del agente
por su hecho propio e individual. De ahí la importancia de la grave-
dad, calidad y suficiencia de la conducta y su efecto236.
O Bien jurídico-penal y objeto material
La destacada conexión del bien jurídico-penal con la realidad,
por la importancia de su sustrato, exige con mayor razón distinguir-
lo del objeto material u objeto de acción. De igual forma, otras des-
cripciones de este concepto se prestan para una confusa interpreta-
ción. Definiciones como las de JESCHECK237 -a modo de «valor ideal
233. Ver SILVA SÁNCHEZ, Delitos, pgs. 21, 34, 38, 46, 79, 83 y 84; DE LA CUESTA
AGUADO, Causalidad, pgs. 70, 71 y 197-223. Si bien ella se refiere a la lesión
del medio ambiente, alude a la «entidad» o «trascendencia» del elemento y
su destrucción para producir tal lesión. Básicamente, se vincula -como en
el delito de amenazas- con criterios de «entidad» o gravedad suficiente.
234. Ello se verá particularmente respecto del llamado bien intermedio espiri-
tualizado o con función de representación en relación con los llamados de-
litos de acumulación o cumulativos.
235. Su particular afectación determina el tipo de tutela y, con ello, la técnica le-
gislativa que se utiliza.
236. Sin perjuicio de que esta determinación no es fácil y ha de realizarse caso
a caso por el juez. Más que un problema de tipo, los criterios de gravedad
y suficiencia dicen relación con el bien que la norma penal protege y los
comportamientos que ella prohibe. Ha de tenerse en cuenta una perspec-
tiva teleológica desde lo injusto.
237. JESCEHCK y WEIGEND, Tratado, pgs. 272-278. Así la tercera noción de resul-
tado que incorpora CORCOY como efecto sobre el «substrato del bien jurí-
dico» separable y perceptible externamente, no logra distinguirse del re-
sultado jurídico. Ver infra capítulo tercero, I.
93
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
del orden social jurídicamente protegido»- no incorporan el objeto
sobre el cual recae la acción dentro de la noción de bien jurídico-pe-
nal. Si bien en ellas puede visualizarse más claramente una separa-
ción entre el bien y el objeto de ataque o de la acción238, a veces se es-
tablece una relación entre ambos que hace que ellos se mezclen. Es
precisamente el caso de JESCHECK. El problema está en la forma en
que presenta tal relación. Entiende que el desvalor de resultado «ra-
dica en el menoscabo real del objeto de la acción» y no se refiere al
bien protegido. Sin embargo, considera que igualmente se lesiona el
bien, pues éste «toma cuerpo» en dicho objeto. Luego, efectivamen-
te distingue el resultado típico del perjuicio del bien jurídico-penal.
El primero se refiere a la lesión o puesta en peligro del «objeto de ac-
ción», separable de ella en el tiempo y el espacio. El segundo afecta-
ría la «pretensión de vigencia del valor protegido» por la norma pe-
nal. También alude al desvalor de resultado como «lesión o puesta
en peligro del objeto de la acción protegido» - y no sólo como me-
noscabo real de ese objeto-. Difícil distinguir el objeto de acción del
bien protegido si se habla de «objeto de la acción protegido».
Tradicionalmente, es común separar el objeto de acción del bien
jurídico-penal239. El problema es que esta distinción se complica al
comprender que el bien penal tiene un sustrato real, material o in-
material. La separación puede oscurecerse. Pero también es perfec-
tamente posible que la realidad no tenga vinculación alguna con el
bien que se protege y sea una realidad valorativamente neutra. Así,
la destrucción de objetos inservibles o de basura en despoblados por
un fuego que luego se apaga; la falsificación determinados docu-
mentos que se coleccionan; la destrucción e ingreso en propiedad
ajena para protección personal o el auxilio ajeno, etc. Frente a posi-
bles dudas, bien y objeto se distinguen en los términos que siguen.
238. Ver BAUMANN, WEBER y MITSCH, Strafrecht, pg. 15.
239. Ver STRATENWERTH, Strafrecht, pg. 101; MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz,
Derecho penal. Parte general, trad. (7a ed.) J. Bofill y E. Aimone, Astrea, Bue-
nos Aires, 1994, t. I, pgs. 338 y 339. Ello tampoco se discute en nuestro
país. V. gr., POLITOFF LIFSCHITZ, Derecho penal, pgs. 304 y 305; POLITOFF L.,
Sergio, MATUS A., Jean Pierre y RAMÍREZ G., María Cecilia, Lecciones de De-
recho penal chileno. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004,
pgs. 192 y 193; MEDINA JARA, Rodrigo, Manual de Derecho penal, LexisNexis,
Santiago, 2004, pg. 215.
94
II. Injusto penal
El objeto de la acción es el objeto material-sensible, que se presenta
físicamente en la realidad, sobre el cual recae la conducta típica240.
Éste pasa a ser objeto de la acción o del delito241 cuando el legislador
lo describe como realidad sobre la que recae el comportamiento tí-
pico. En consecuencia, existen objetos materiales que no son objeto
de la acción. Aun en el caso de que sí lo sean, éstos pueden no vin-
cularse todavía al bien jurídico-penal. Así, no sólo las alteraciones o
destrucciones permitidas, sino aquéllas que no tienen la gravedad
suficiente como para representar una afectación del bien tutelado.
Por otro lado, el objeto jurídico sí dice relación con dicho bien, en
cuanto alude al objeto valorado y protegido por la norma penal que
se ha de respetar. El bien -que incorpora un sustrato real- puede ser
material o inmaterial, según la calidad de su sustrato242. Es cierto que
a veces ambos objetos coinciden, pero no siempre es así. Tal identifi-
cación se produce básicamente en bienes materiales. Es el clásico ca-
so del homicidio: la persona viva es el objeto de la acción (en cuan-
to persona física) y equivale al bien jurídico-penal (en cuanto vida,
como interés penalmente protegido243). Pero todavía no se produce
240. JESCHECK y WEIGEND, Tratado, pgs. 277 y 278; MUÑOZ CONDE y GARCÍA
ARAN, Derecho penal, pg. 262; RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal, pgs. 275
y 276; SAINZ CANTERO, José A., Lecciones de Derecho penal. Parte general,
Bosch, 3a ed., Barcelona, 1990, pg. 486 y MANTOVANI, Diritto pénale, pg. 205.
241. Preferimos hablar de objeto de la acción (o del tipo) y no del delito, para
evitar confusión por la perspectiva que se adopta, por cuanto el objeto del
delito es un término más global que también puede abarcar al bien jurídi-
co penal. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, pgs. 559-562 -junto con las an-
teriores precisiones materiales y jurídicas-, entiende que el objeto en este
sentido sirve mejor para referir la incorporación de ambas clases de objeto
dentro del delito. El mismo, El bien, pgs. 88, 89 y 37-72; El injusto, pgs. 322-
328.
242. Reconocimiento común. Así, BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Manual de De-
recho penal. Parte general, Temis, 2a reimp., Bogotá, 1994, pg. 85. También en
la doctrina nacional, COUSIÑO MAC IVER Luis, Derecho penal chileno, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, 1975, t. I, pgs. 286-290.
243. ROXIN, Strafrecht, pg. 23. Pero señala que el bien jurídico es el bien ideal
«que se incorpora en el concreto objeto de ataque», por lo que sólo se le-
siona a través del detrimento de los respectivos objetos de la acción. Tam-
bién pone como ejemplo el caso de las falsedades, donde los dos concep-
tos no coinciden.
95
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
una identificación completa, pues si ello sucediera no tendría interés
proteger esa vida que se destruyó244.
La confusión entre los dos objetos ha contribuido a conservar
la tradicional clasificación de los delitos en delitos de resultado y
de mera actividad y en delitos de lesión y de peligro (concreto o
abstracto)243. Las distintas formas de afección sólo interesan al De-
recho penal cuando perturban el bien valorado y protegido 246 . El
problema es que ambos «objetos» se confunden, sin que exista cla-
ridad respecto de qué es lo que la norma desvalora. MEZGER247, por
ejemplo, define el objeto de la acción como un objeto físico que in-
tegra el tipo, por lo que debiera determinar el primer grupo de de-
litos (de resultado y de mera actividad). Sin embargo, cuando ex-
plica los delitos de lesión, lo hace con atención a la lesión del objeto
descrito en el tipo248, sin que se vislumbre alguna diferencia respec-
to de los delitos de resultado. A su vez, ROXIN249 trata los delitos de
resultado como tipos que requieren «una consecuencia de lesión o
de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la ac-
ción del autor». Si bien no expresa qué es lo lesionado o puesto en
peligro, parece limitar esta consecuencia al objeto material. Por los
términos que emplea, se deduce que exige un efecto físico externo.
Pero agrega que la relación causal únicamente tiene importancia en
los delitos de resultado, lo que permite situar esta clase de efectos
sólo en esos delitos -a pesar de que señale que también los delitos
de lesión se consuman cuando el «objeto de la acción» es realmen-
te dañado 230 -.
244. Esto es así porque existe un aspecto social trascendente.
245. Recordar que aquí se rechazó la división de delitos según la existencia o no
de un efecto externo sobre el objeto de la acción (delitos de resultado y de-
litos de mera actividad), pues es sólo un problema estructural.
246. Con razón ESCRIVÁ GREGORI, José Ma, La puesta en peligro de bienes jurídicos
en Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1976, pgs. 39 y 41-43, afirma que la le-
sión y el peligro están referidos al bien jurídico y no al objeto de la acción.
247. MEZGER, Tratado, pg. 384. Define al objeto de la acción como «aquel objeto
corporal sobre el que la acción típicamente se realiza».
248. Ibíd., pg. 391.
249. ROXIN, Strafrecht, pg. 274.
250. Ibíd., pg. 281.
96
//. Injusto penal
La destrucción o «lesión» de un objeto material tiene importan-
cia cuando pasa a ser un objeto de la acción (por su incorporación al
tipo), por lo que es un problema de tipicidad y de consumación del
delito. No tiene aún relación con la perturbación de algún bien jurí-
dico-penal. Es posible la lesión de dicho bien sin que exista objeto de
acción destruido. A la inversa, es factible destruir un objeto material
«incluso de la acción» sin afectar bien jurídico penal alguno o per-
turbando un bien distinto del que es objeto de la norma penal. Por
ejemplo, el incendio de una cosa propia en un lugar despoblado, de-
sierto y sin peligro de propagación. Respecto de los delitos contra el
medio ambiente, MANSO PORTO231 «sobre la base del medio ambiente
como bien jurídico» se pregunta para el caso español: ¿Qué clase de
acciones que recaen sobre ese bien «(también objeto de la acción)» y
lo atacan realmente, crean sólo un peligro concreto y no una lesión?
Incluso responde que la solución más correcta es considerar estos
comportamientos como delitos de lesión medioambiental. Indepen-
dientemente de que lo considere un delito de lesión, el problema es-
tá en que entiende que este bien es, a su vez, objeto de la acción. Por
este motivo, señala que «agresiones directas del bien jurídico (en
principio objeto de la acción) deberían configurarse como delitos de
resultado de lesión, siempre y cuando la consumación pueda inter-
pretarse como «destrucción» del bien jurídico»232.
Sin embargo, MANSO PORTO en verdad distingue la consumación
de la lesión del bien jurídico. Por un lado, pretende justificar la lesión
del medio ambiente a través de una comprensión amplia de su des-
trucción. Así, señala que no es necesario que se trate de una destruc-
ción física total o irreparable y que es «absurdo» equipararla con la
«destrucción jurídica» del medio ambiente. Además, admite que el po-
sible perjuicio grave para el «equilibrio de los sistemas naturales» (ar-
tículo 325 del Código Penal español) no es una «simple reiteración»2^.
Incluso reconoce que en esta forma de resultado hay un punto de
acuerdo con los partidarios de los delitos de idoneidad o peligro hipo-
251. MANSO PORTO, Teresa, «La consumación en los delitos contra el medio am-
biente: comparación de los modelos colombiano, español y alemán», en E.
MONTEALEGRE LYNETT (coord.), Libro homenaje al Profesor Günther Jakobs. El
funcionalismo en Derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogo-
tá, 2003, vol. I, pgs. 456 y 457.
252. Ibíd., pg. 451.
253. Ibíd., pg. 459.
97
7; VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
tético, en cuanto éste se puede entender como una «cláusula de ido-
neidad». Aunque no lo señale expresamente, se entiende que su califi-
cación de delitos de lesión se hace, en realidad, con referencia a la des-
trucción física de determinados objetos que representan al medio
ambiente. Destrucción que pretende configurar como lesión para ese
bien, si ésta es lo suficientemente «idónea» para ello, en cuanto reviste
la suficiente gravedad para ser jurídico-penalmente relevante2'4. Así,
cuando señala que esta cláusula podría no estar, sí declara que «puede
cumplir la función de insistir en la necesidad de restringir las altera-
ciones a las penalmente relevantes según la finalidad del precepto».
Ya se ha i n s i n u a d o q u e t a m b i é n dificulta la d e t e r m i n a c i ó n d e
este t e m a (perturbación del bien j u r í d i c o - p e n a l / d e s t r u c c i ó n del ob-
jeto d e acción) los t é r m i n o s utilizados p a r a describir la p e r t u r b a c i ó n
del bien jurídico-penal (lesión y p u e s t a en peligro). Tales expresiones
parecen requerir u n sustrato sensible, q u e es m á s a d e c u a d o a u n ob-
jeto material. Esto t a m p o c o d e b e llevar a confundir el objeto d e la ac-
ción con el objeto jurídico. El objeto jurídico es el bien a respetar q u e
se valora y protege p e n a l m e n t e . Rocco 2 5 3 identifica el objeto d e tute-
la jurídico-penal con el objeto sustancial del delito p a r a referirse a
aquello q u e el Derecho penal tutela y q u e el delito «efectivamente le-
siona o a m e n a z a » . Lo q u e d i s t i n g u e a a m b o s es el m o m e n t o y la
perspectiva d e s d e la q u e se m i r a n . El objeto d e tutela mira al interés
v a l o r a d o en u n m o m e n t o anterior a la ley p e n a l y a d q u i e r e tal ca-
rácter al ser p r o t e g i d o por ella. El objeto sustancial del delito hace re-
ferencia a u n m o m e n t o posterior, u n a vez q u e el p r e c e p t o es viola-
do: lesión o «amenaza» del interés tutelado 2 '". En realidad, esta
separación n o es relevante. N o es u n «objeto» distinto, sino el m i s m o
bien q u e el Derecho tutela 2 ".
254. Estos criterios de gravedad se consideran fundamentales, pero aun así ¿se
lesiona el medio ambiente?
255. ROLLO, El objeto, pgs. 573-578.
256. Hay que hacer notar que habla de interés «lesionado o amenazado» por el
delito. Amenaza que no tiene por qué limitarse a su sola puesta en peligro
concreto.
257. Asimismo, distingue un objeto jurídico general (interés social o público,
que representa como «interés del Estado en el aseguramiento de las con-
diciones de vida en común») y un objeto jurídico específico (bien o interés
del sujeto ofendido), lo que le permite sostener la protección de bienes in-
dividuales y colectivos. Ibíd., pg. 579.
98
//. Injusto penal
En síntesis, c o n s i d e r a m o s b i e n e s jurídico-penales a q u e l l a s si-
t u a c i o n e s o e s t a d o s respetables p o r ser necesarios p a r a el d e s a r r o -
llo del h o m b r e , p o r lo q u e se v a l o r a n y p r o t e g e n p e n a l m e n t e 2 \
Ellos p u e d e n tener u n s u s t r a t o m a t e r i a l o inmaterial, r e l a c i o n a d o
con el h o m b r e y su d i g n i d a d social. Así, p o r ejemplo, n o es el d e -
recho a la v i d a lo p r o t e g i d o , sino la v i d a en sí m i s m a c o n s i d e r a d a
c o m o u n e s t a d o i n d i v i d u a l y social q u e se h a d e respetar, d o t a d o
d e u n s u s t r a t o físico o material. Se reconoce q u e estos b i e n e s o in-
tereses penales 2 5 4 c a m b i a n , s e g ú n el contexto social y la forma en
q u e se c o n s i d e r a n y realizan las v a l o r a c i o n e s q u e d e t e r m i n a n su in-
terés p e n a l . Estos c a m b i o s - q u e r e p e r c u t e n en la configuración del
bien j u r í d i c o - p e n a l - n o d e b e n llevar a v a l o r a r c u a l q u i e r situación,
sino q u e d e b e tener en c u e n t a a q u i e n va dirigida, la p e r s o n a h u -
m a n a (bien del h o m b r e ) . De m o d o q u e la protección p e n a l d e b e
r e s p e t a r la d i g n i d a d del h o m b r e y s u s derechos 2 6 0 , p u e s n o sólo el
contexto social es relevante. F i n a l m e n t e , d i r e m o s q u e la n o r m a p e -
nal contiene p r e t e n s i o n e s d e r e s p e t o d e b i e n e s y e n d i s t i n t o s nive-
les, p u e s la lesión d e ellos n o es la única forma d e r e s u l t a d o rele-
vante.
2. L A PROTECCIÓN PENAL DE BIENES COLECTIVOS
U n a d e las m a y o r e s críticas q u e hoy se formula a la conserva-
ción del principio d e protección d e bienes jurídicos dice relación con
los bienes d e carácter s u p r a i n d i v i d u a l o colectivo, d e b i d o a su falta
d e m a t e r i a l i d a d e indeterminación. La discusión se plantea particu-
l a r m e n t e respecto del principio d e ofensividad y d e su función d e lí-
258. En similares términos lo define, ALCACER GUIRAO, «La protección», pg. 168:
«Estado, objeto o institución positivamente valorado en virtud de su fun-
cionalidad, para el desarrollo de la libertad de la persona en sociedad a tra-
vés de la cooperación intersubjetiva». En nuestro país, NÁQUIRA RIVEROS, De-
recho penal, pgs. 72 y 73. Aunque, como se vio, conserva una noción ideal.
259. En cuanto ambas nociones deben ir unidas, se puede hablar indistinta-
mente de bienes o intereses penalmente protegidos.
260. Éstos, a su vez, están reconocidos y protegidos constitucionalmente. De
hecho, varios autores se remiten a ellos el concepto de bien jurídico-penal.
Así, ROXIN, Strafrecht, pg. 15.
99
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
irrite de la intervención punitiva2'1'. Lo anterior se agrava por la exce-
siva amplitud de estos bienes o su creación artificial. Es cierto que si
se pierde de vista la idea de bien que se ha de respetar (como objeto
de referencia) se tiende a buscar con posterioridad aquello que «su-
puestamente» se protege. Es más, es usual justificar la intervención
penal más actual de ese modo, sobre todo frente a la configuración
de delitos de peligro abstracto262. La efectiva tutela penal de bienes
no se debe conformar con declaraciones de ese tipo. Los bienes co-
lectivos cobran hoy cada vez mayor importancia, especialmente, por
la naturaleza de las relaciones sociales y la clase de peligros provo-
cados para una generalidad de personas2*3. Por esto mismo también
es fundamental la adecuada determinación de los bienes colectivos
y de cuáles merecen protección penal.
Las dificultades se agravan básicamente por la desvinculación o
vinculación excesiva de estos bienes con bienes de carácter indivi-
dual. Así, los bienes colectivos se amplían enormemente «con carác-
ter vago y difuso o difundido264» o se reducen a manifestaciones que
dependen de bienes jurídico-penales individuales. Además, se dis-
cute la real posibilidad de afectar bienes de esta clase y su modali-
dad2'1'. Su perturbación se dificulta o imposibilita especialmente si se
conservan criterios materiales-físicos de destrucción. Es difícil de
261. Ver MOCCIA, Sergio, «Reflexiones sobre los aspectos problemáticos de la
normativa italiana en materia de criminalidad económica», trad. R. Carne-
vali, en RChD, 3 (2000), vol. 27, pgs. 551 y 552.
262. Aunque esta justificación es una tendencia actual, ella no es reciente. Ya
BINDINC, fundamentaba algunos tipos penales a través de la ampliación de
bienes protegidos, infra capítulo quinto, I.
263. Ver supra capítulo primero, I.
264. En ambos sentidos se ha traducido la expresión empleada por SGUBBI, Fi-
lippo, «Tutela pénale di "interessi diffusi"», en La Questione Crimínale
(1975), pgs. 440, 444 y 448 y ss., como interés formal que se propaga a ni-
vel de masas. Pero dice que ellos deben su existencia a un procedimiento
formativo de carácter sustancial que vincula con una fuerza real que emer-
ge de la sociedad (nueva fase de la economía). Sin embargo, este término
no suele ser empleado por sus connotaciones negativas vinculadas, bási-
camente, con su falta de determinación. Ver CARBONELL MATEU, «Breves re-
flexiones», pgs. 12, 16 y 17.
265. Estos aspectos se vinculan con la forma en que se concreta legislativamen-
te su tutela penal.
100
//. Injusto penal
sostener y visualizar su lesión aún desde una perspectiva jurídico-
valoFativa2*1. Ello porque la perturbación de bienes no puede des-
vincularse de la naturaleza, clase o calidad del bien jurídico-penal
afectado, de modo que el tipo de tutela sea adecuado al objeto pro-
tegido. Así lo pone en evidencia SOLER267 con relación a bienes colec-
tivos. Señala -respecto de la fe pública- que «el carácter abstracto de
este bien concuerda muy poco con un sistema de infracciones en las
cuales se requiera la efectiva destrucción de él». En este sentido es
usual vincular estos bienes con la técnica del peligro abstracto268.
Son muchas las cuestiones que se discuten respecto de la cali-
dad de estos bienes, sobre todo, su necesidad de pena. Así, ¿cuál es
la trascendencia de ellos dentro de la teoría del delito?; ¿es necesaria
su protección penal?; ¿cuál es su contenido?; ¿ellos se vinculan con
bienes jurídico-penales individuales?; ¿cuál es la técnica legislativa
adecuada para describir conductas que los afecten?; ¿es posible su
real afectación?; ¿de qué tipo?; etc. Aunque la relevancia del bien co-
lectivo y sus cuestionamientos se manifiestan con intensidad en la
actualidad, estos bienes no son intereses nuevos para el orden penal.
Bienes jurídico-penales supraindividuales o colectivos han sido re-
conocidos en los distintos ordenamientos penales a lo largo de la his-
266. Admitir la lesión de un bien colectivo es complejo si se requiere su elimi-
nación, destrucción, desvaloración o pérdida de respeto total, a menos de
que se acojan particulares nociones de lesión o daño. V. gr., MOCCIA, «De la
tutela», pg. 134 y 135; MANSO PORTO, «La consumación», pgs. 451,457 y 459.
267. SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Tipográfica Editora Argentina, 2''
ed., 3'' reimpr., Buenos Aires, 1956, 1.1, pgs. 281 y 282.
268. V. gr., MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos, pg. 3; BUSTOS RAMÍREZ, «LOS bienes»,
pgs. 3-6 y 47 y ss., 75, 81, 82, 88,187 y 198; MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, Los
delitos de peligro y sus técnicas de tipificación, Centro de Estudios Judiciales
Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pgs. 235 y 236; HASSEMER y MUÑOZ
CONDE, La responsabilidad, pg. 61; MUÑOZ CONDE, «Protección», pgs. 571 y
572; SILVA SÁNCHEZ, La expansión, pg. 121; SOTO NAVARRO, La protección, pg.
180. Sin embargo, esta técnica también se conecta con bienes jurídico-pe-
nales individuales, sin que se admita una real tutela autónoma de bienes
colectivos. De allí, que se tienda a comprender estos tipos como meras pre-
sunciones de peligro para aquellos bienes o se funden en peligros genera-
les. Por eso se habla de un adelantamiento de tutela penal. Aunque no se
deja de hacer referencia a bienes colectivos, sólo que -en este caso- con re-
ferente personal.
101
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
toria2''. Lo que sucede es que hoy han surgido nuevos tipos penales
«distintos de los tradicionales, como los referidos a la administra-
ción pública, la administración de justicia, la seguridad del Estado o
la fe pública27"», que se tienden a relacionar con nuevas funciones del
Estado. BUSTOS RAMÍREZ271 explica que la clásica función de guardián
que se le atribuía al Estado liberal impedía visualizar la «necesidad
de intervenir en las disfunciones de los procesos sociales y económi-
cos». A partir de la discusión desarrollada actualmente, precisa que
no se afecta realmente la noción de bien jurídico-penal, sino su ne-
cesidad de revisión material272.
2.1. Bien jurídico-colectivo y bien jurídico-individual
Antes que todo, cabe recordar que la perspectiva social o uni-
versal está presente aun en los delitos que afectan exclusivamente
269. Los bienes colectivos ya han sido reconocidos y protegidos penalmente en
el Derecho romano clásico. Así, se contemplaban -en una primera etapa-
cuatro tipos de delitos: Pcrduellio, Parricidium, Furtitm e luiuria. Entre el úl-
timo período de la república y comienzos del principado, se incorporaron
delitos que afectaban especialmente esta clase de bienes. Así, delitos con-
tra el Estado, falsificación y astucia, cohecho y corrupción de funcionarios
públicos, entre otros. Incluso es probable que ya en el período clásico se
castigara el delito de incendio, pero se interpreta que la Ley Cornelia lo in-
tegró dentro de los delitos que conformaban la «amenaza». Ver MOMMSEN,
Derecho penal, pgs. 332-335. ARENAS RODRIGAÑEZ, M'1 Paz, Protección penal de
la salud pública y fraudes alimentarios, EDERSA, Madrid, 1992, pg. 103, ad-
mite que la necesidad de tutela penal de bienes colectivos se ha aceptado
desde «siempre», sobre todo, para bienes vinculados con funciones del Es-
tado. En la mayoría de los países se han protegido bienes colectivos sin
mayor discusión. Así, en nuestro país se han tutelado bienes como: la se-
guridad del Estado, la administración de justicia, administración pública,
el tráfico jurídico, etcétera.
270. En este sentido, la técnica del peligro abstracto tampoco es original o nueva.
No sólo son figuras antiguas y conocidas las falsedades o delitos contra la
administración del Estado, sino también tipos como el incendio, con peligro
para un conjunto indeterminados de bienes jurídico-penales individuales.
271. BUSTOS RAMÍREZ, «LOS bienes», pg. 189.
272. Ibíd., pgs. 192-194. Destaca la necesidad de determinación y autonomía de
los bienes colectivos en virtud de la tendencia que existe a confundirlos con
los derechos (constitucionales o no) de los ciudadanos entre sí y respecto del
Estado. Señala que si esto fuera así no se explicaría la necesidad de pena.
102
//. Injusto penal
271
intereses penales individuales . No es suficiente una perturbación
entre„privados para que intervenga el Derecho penal, dado el carác-
ter público del conflicto penal. Tiene que existir un interés público,
que se manifiesta en la medida en que tal perturbación afecte la tran-
quilidad y seguridad de los demás miembros de la sociedad274. Por
otro lado, los intereses colectivos no se consideran en forma aislada,
por sí mismos. Al Derecho penal no le interesa la protección de un
colectivo sin más, o de una determinada institución o su funciona-
miento27". Por sus características y misión, este Derecho ha de orien-
tarse al resguardo de situaciones especialmente relevantes para po-
sibilitar la convivencia social y el desarrollo personal. De este modo,
no se deja de mirar a la persona y sus necesidades. Se podría ade-
273. En este sentido, se exige un interés social o un «daño» social en todos los
delitos. Así, especialmente en la dogmática italiana, Rocco, El objeto, pgs.
12 y 211-213; MANZINI, Trattato, pg. 507. De allí que se hable de «bene-inte-
resse público». Asimismo, MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos, pg. 15.
274. De hecho, en el homicidio -por ejemplo- se observa que el interés del ti-
tular del bien jurídico-penal individual ya no existe, pero sí está presente
el de los demás miembros de la sociedad en que se valore y respete la vi-
da. Ver Rocco, El objeto, pg. 12.
275. CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pg. 204, señala que no se ha de tutelar
el funcionamiento en sí mismo, sino sólo «aquellos aspectos que puedan
afectar al ciudadano». Agrega que la intervención penal sólo se justifica
cuando se superan los límites del conflicto entre el autor y la víctima o la
infracción del deber y «afecta a la vida social». ALEXY, El concepto, pgs. 186-
190, realiza tres distinciones para precisar qué determina un bien colecti-
vo: 1) la «estructura no distributiva» del bien colectivo, 2) su «status nor-
mativo» y 3) su fundamentación. Señala que se ha de recurrir a las
primeras dos para definirlos y que el fundamento (que conecta con la nor-
ma) se ha dejar de lado. Dos fundamentos: economía del bienestar y teo-
ría del consenso. En el primer caso, entiende que si el bien colectivo no
presenta una función adecuada se debería negar su carácter colectivo. La
teoría del consenso, por su parte, no indica ninguna condición que deter-
mine exclusivamente tal carácter. A partir de ello, separa criterios que de-
terminan su carácter colectivo de aquellos que determinan su calidad pe-
nal. Esta calidad se establece de acuerdo con la norma penal, la misión del
Derecho penal y con la idea previa que se tenga de Estado y Sociedad
(ibíd., pg. 179). De modo que si no se muestra adecuado para las condi-
ciones y fines del Derecho penal se ha de negar la cualidad penal y no ne-
cesariamente la colectiva.
103
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
lantar -según lo expuesto- que existe una combinación más o menos
intensa de aspectos individuales y colectivos en todo bien jurídico-
penal. La ponderación y primacía de unos sobre otros es lo que de-
termina su tipo en particular, pero se han de considerar ambos.
Desde esta perspectiva se explicarán los bienes colectivos, pero
ello no es fácil. La dificultad para determinarlos es general. No exis-
te claridad ni siquiera en su denominación. Así, se suele hablar
-incluso de forma simultánea- de bienes universales, supraindivi-
duales, macrosociales, colectivos, difusos, etc.27'1. Más que su deno-
minación, lo fundamental es resolver en qué consiste un bien de es-
ta clase y cuáles de ellos se han de tutelar penalmente. En general, lo
propio de estos bienes es la existencia de una titularidad comparti-
da por una generalidad de personas277. SANTANA VEGA, además de tal
titularidad y de otros criterios, señala - d e acuerdo con GONZÁLEZ
Rus- que es la especial «situación» en la que se encuentre el indivi-
duo lo que los caracteriza278. Lo fundamental para estos bienes es la
posición que ocupan los sujetos respecto de una determinada situa-
ción, pues comparten también las aspiraciones de protección. En es-
te sentido, cabe decir que ellos tienen las mismas expectativas de
conservación.
Por su parte, BUSTOS RAMÍREZ271' también busca una única carac-
terización de estos bienes, al preferir la denominación de bienes co-
lectivos2"1. Entiende que éstos se basan en una relación social común,
«múltiple» y «amplia». Los vincula con la satisfacción de necesida-
276. SAN i ANA VEGA, La protección, pgs. 96-103. Habla de bien jurídico-penal su-
praindividual o universal como denominación genérica o «macroconcep-
to»; mientras que los bienes colectivos, los difusos y los institucionales se-
rían especies de este género. Además, conecta estas nomenclaturas con las
características que pretenden definir estos bienes.
277. Así, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs., 203 y 204; SÁNCHEZ GARCÍA
DE PAZ, El moderno, pgs. 67-69.
278. Lo utiliza específicamente como un criterio distintivo, frente a la separa-
ción entre bienes colectivos y bienes difusos. También ver ALCACER GUI-
RAO, Lesión, pgs. 97 y 98; MÉNDEZ RODRÍGUEZ, LOS delitos, pg. 159.
279. BUSTOS RAMÍREZ, «Los bienes», pgs. 195-197 y 200.
280. Critica el calificativo de «supraindividual», si éste se usa para expresar que
esos bienes están por sobre los bienes individuales o más allá de ellos,
pues los concibe en función de todos los miembros de la sociedad.
104
//. Injusto penal
des sociales, respecto de todos y cada uno de los miembros de la so-
ciedad o de un colectivo281. Agrega que esta relación social se deter-
mina además conforme al funcionamiento del sistema. Es importan-
te indicar que aquí no es el funcionamiento del sistema en sí el
protegido, sino algo que está más allá de él: la relación social colec-
tiva. De esta forma se preocupa por señalar que una función o aque-
llo que sirva para el funcionamiento de un sistema no puede ser ob-
jeto del Derecho penal. Pero entiende que esto no significa que no
existan bienes penales que se refieran a relaciones sociales en sentido
macro, es decir, en relación con el funcionamiento del sistema282. No
es lo mismo considerar una función en sí misma que admitir que
existen bienes vinculados con ella. Por eso expresa, para el medio am-
biente, que «se trata de la relación global de todos dentro del sistema
y de sus condiciones de funcionamiento»283. Lo fundamental es que
diga relación con necesidades básicas de un colectivo, de modo que
tal funcionamiento se dirige al desarrollo de esa relación o conjunto
de necesidades. Así, habla de bienes macrosociales que corresponden
-al mismo tiempo- a todas y a cada una de las personas que forman
281. En similar sentido, desde temprano, ETCHEBERRY, «Objetividad», pgs. 67-
69. Reconoce en el ámbito económico dos clases de bienes colectivos: 1)
«intereses económicos de naturaleza social» que vincula con la satisfacción
de necesidades públicas y 2) un interés previo en la observancia de ciertas
reglas o normas que rigen los procesos económicos y que son necesarias
para la obtención de riquezas. Admite que este último es un interés formal,
abstracto, pero que es indispensable para que el sistema funcione. Por eso
dice que se refiere a la «creación y mantenimiento de las condiciones in-
dispensables para la adquisición legítima de la riqueza». Hace un parale-
lo con la actividad deportiva, donde el que participa tiene un interés di-
recto en ganar, pero también tiene un interés en que se respeten las reglas
del juego conforma a las cuales podrá vencer. En este sentido, también se
puede decir que existe una necesidad colectiva en que ellas se respeten,
pues la importancia de su vigencia es tal que su ausencia le impide parti-
cipar (y a todos) en dicha actividad.
282. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, «Necesidad de la pena, función simbólica y bien ju-
rídico medio ambiente», en Pena y Estado. Función simbólica de la pena, 1
(1991), pgs. 102-104.
283. Es así que interpreta que en el antiguo art. 347 bis del CP español se pro-
tege un mismo bien jurídico-penal: el medio ambiente, como bien iigado
al desarrollo de la persona humana.
105
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
284
parte de un sistema . Estas consideraciones permiten visualizar una
necesidad colectiva, sin perjuicio de la relación de complementarie-
dad que les asigna respecto de los bienes individuales283. La concu-
rrencia de ambas clases de bienes no tiene por qué privar de autono-
mía a cada bien, a menos que el legislador los haga dependientes en
el respectivo tipo penal a través de una tutela conjunta.
Todos los miembros de un colectivo comparten un mismo inte-
rés en la conservación y respeto de una determinada situación. No
se trata de una suma de bienes individuales286, sino de una única si-
tuación en la que todos o una generalidad de personas se encuentran
y que ha de respetarse en interés de todos. En estos bienes no existe
un único titular, por lo que tampoco una víctima individual, sino
que todos o cualquiera pueden serlo287. Desde esta perspectiva se ha-
bla de víctima difusa o potencial288. Sin embargo, el hecho de que to-
dos los que estén en una misma situación (o cualquiera de ellos) se
puedan ver afectados, no debe llevar a los extremos de negar la exis-
tencia de víctima o identificarla con una única víctima determinada.
Por ahora, se dirá aquí que todas aquellas situaciones que compar-
284. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, «Bien jurídico en los delitos económicos», en Publi-
caciones de la Revista del Abogado, Colegio de Abogados de Chile, Santiago,
1994, pgs. 12 y 13; el mismo, «Necesidad», pgs. 102 y 103.
285. Así, considera al medio ambiente un bien inferior, preordenado a la pro-
tección de la salud individual.
286. Reconocer una situación colectiva propia, independiente de bien indivi-
duales, conduce a una construcción autónoma de bienes jurídico-penales
colectivos y de su perturbación -que muchos identifican con una lesión-.
Ver CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, «Resultados de muerte y lesiones como
consecuencia de un delito contra la salud pública», en ADPCP (1989), vol.
XLII, fase. I, pgs. 335-337; GÓMEZ PAVÓN, Pilar, El delito de conducción bajo la
influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, Bosch, 3'1 ed.,
Barcelona, 1998, pgs. 91, 99, 104 y 134. Sin embargo, ello no siempre es cla-
ro, por la forma en que se vincula los bienes colectivos con bienes indivi-
duales. Tesis que hablan de una anticipación de tutela penal no parecen di-
rigir esta protección a bienes colectivos, sino a bienes individuales. Así,
MAQUEDA ABREU, «La idea...», pgs. 492 y 493; DE LA CUESTA AGUADO, Causa-
lidad, pgs. 18,19 (nota 20), 64-66, 74; ella misma, «Norma primaria, pgs. 166,
175 y 179-183; ARENAS RODRIGAÑEZ, Protección penal, pgs. 29, 110 y 138 y ss.
287. JAKOBS, La ciencia, pgs. 131 y 134.
288. SANTANA VEGA, La protección, pg. 102, habla de bienes jurídicos «desindivi-
dualizados».
106
//. Injusto penal
ten una generalidad o colectivo de personas -sea determinada o in-
determinada 289 - serán bienes supraindividuales o colectivos240 y ten-
drán calidad penal si su desprotección afecta gravemente las condi-
ciones que se han de respetar para la convivencia y desarrollo de ese
grupo dentro del respectivo ámbito, que es objeto de tutela.
A) «Relaciones» entre bienes jurídico-penales colectivos
y bienes jurídico-penales individuales
Otro problema se presenta con la interacción de aspectos indi-
viduales y colectivos en un mismo tipo penal. Esto trae confusión y
dificulta la separación entre bienes jurídico-penales individuales y
colectivos. La distinción entre uno y otro bien ya no es tan precisa,
especialmente si ambos se reúnen en un mismo tipo penal. SANTANA
VEGA241 habla del «proceso de relativización» del esquema clásico de
los bienes jurídico-penales o del carácter «pluriofensivo» de los de-
litos. Entiende que lo individual y lo supraindividual ya no es de-
terminante para precisar la clase de bien jurídico-penal, pero sí lo se-
rá la adopción de una perspectiva monista o dualista. Frente a esto,
estimamos conveniente distinguir entre la configuración de los bie-
nes jurídico-penales y el específico modo en que el legislador con-
creta su tutela. Se ha sostenido que en la determinación de estos bie-
nes se conjugan intereses sociales y personales a la vez. Esta
afirmación no implica preferir una teoría dualista del bien jurídico-
penal292. De hecho, ellas se caracterizan normalmente por afirmar
289. La generalidad no dice necesariamente relación con una «indetermina-
ción», al menos, no de número. Ello sin perjuicio de que la afección misma
del colectivo o cualquiera de sus miembros sea incierta o indeterminada.
Así, BINDING, Die Normen, vol. I, pgs. 394-397, lo precisaba respecto del pe-
ligro común. Afirmaba que es irrelevante si se amenaza a una generalidad
determinada (v. gr. un pueblo de 600 habitantes) o a una indeterminada.
Esta indeterminación no repercute en la clase de peligro, particular o co-
mún. No va a ser un peligro particular por el hecho de que se trate de una
generalidad determinada.
290. Sin perjuicio de que optemos por hablar de bienes jurídico-penales colec-
tivos, simplemente para simplificar términos.
291. SANTANA VEGA, La protección, pgs. 77-96.
292. Algunos estiman que la admisión de bienes jurídico-penales colectivos im-
plica la aceptación de teorías dualistas y, sin embargo, no se muestran se
107
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
dos intereses o titularidades que concurren en forma independiente
o paralela, sin que exista entre ellos alguna conexión o común deno-
minador que los una243.
El optar por una combinación de intereses desde una sola pers-
pectiva (monista) no significa tampoco negar autonomía a los bienes
colectivos y reconducirlos siempre a bienes individuales ni vicever-
sa. Tal confusión puede venir fomentada por la teoría personalista
de HASSEMER244 que resta independencia al bien colectivo, al entender
que éste deriva de bienes individuales («bienes derivados o indirec-
tos»). Esa falta de autonomía se deduce también de los ejemplos que
señala, al entender que en los delitos contra el medio ambiente se ha
de considerar la vida y salud del hombre o comprender que en el ca-
so del delito de falsedades documentales el bien afectado no sería la
seguridad en el tráfico jurídico, sino un «delito contra la totalidad de
los participantes en ese tráfico». Sin embargo, el tomar en cuenta en
los bienes colectivos a la persona humana y entender que el indivi-
duo no puede disponer de ellos, no lleva necesariamente a negar su
autonomía24". Eso no tendría por qué suceder si se separa la configu-
guros acerca de su autónoma protección penal. Así, TERRADILLOS BASOCO,
«Peligro abstracto», pg. 805. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN, Derecho penal,
pgs. 60, 261 y 262. Rechazan concepciones dualistas, con base en el reco-
nocimiento de que la convivencia pacífica también es parte del bien indi-
vidual, pues es «la única forma de que éste pueda autorrealizarse». Otra
cosa es que, además, el legislador incorpore en la descripción penal con-
ductas que afectan a ambas clases de bienes jurídico-penales colectivos.
293. Así, MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos, pgs. 12 y 13.
294. HASSEMER, «Lincamientos», pgs. 282-284; HASSEMER y MUÑOZ CONDE, In-
troducción, pgs. 108-110. Sin embargo, cabe recordar que no siempre puede
interpretarse tal reducción de los bienes colectivos en las declaraciones de
HASSEMER. Pero sí ocurre cuando considera esos bienes como un «medio»
para la protección de esos bienes personales.
295. Afirmar que la protección del «correcto funcionamiento» de instituciones
como la administración o la economía «se hace, por tanto, en función de los
intereses de las personas que viven y actúan en esas instituciones», no ha
de llevar a la dependencia de un bien respecto de otro. Simplemente no se
acoge una teoría que someta los bienes colectivos a los individuales como
único criterio. En este sentido pueden interpretarse posiciones como las SO-
TO NAVARRO, La protección, pgs. 241-244, que reconoce mérito a la tesis dua-
lista de Tiedemann siempre que se mantenga la referencia al individuo.
108
11. Injusto penal
ración o determinación de la calidad penal de un bien de las formas
concretas en que el legislador le confiere tutela. No toda situación
valorada tiene o merece el carácter de bien penal. Han de darse de-
terminadas características que requieran o reclamen una tutela pe-
nal21*. Se trata de un enfoque común que precisa que una situación
respectiva es acreedora de protección penal. OTTO247 afirma que la co-
nexión entre el aspecto social y el desarrollo individual es impres-
cindible para determinar la existencia de un bien al que se le ha de
conferir tal protección. Agrega que este reconocimiento no exime de
considerar el merecimiento y la necesidad de pena. Por la naturale-
za, características y principios de este Derecho, el criterio que ha de
servir de guía es el de las necesidades de la persona humana que vi-
ve y se desarrolla en sociedad248.
Es importante insistir que esta perspectiva no ha de confundirse
con la protección simultánea de bienes colectivos e individuales. Tal
forma de tutela es la que ha dificultado más aún el conocimiento y de-
terminación adecuados del bien jurídico-penal colectivo. Facilita su
296. ALCACER GUIRAO, «La protección», pgs. 167 y 168, puntualiza que la teoría
personalista ofrece un criterio de legitimación del bien jurídico y no una
definición extensiva. Aunque expresa que esta teoría no se remite a la con-
figuración del bien penal, entendemos que es, justamente, esta idea de
fundamento o criterio legitimador lo que determina la calidad penal de un
bien, es decir, su configuración como tal. Sí se separa de una definición ex-
tensiva que reconduzca todo bien a un bien individual y de la concreta for-
ma de tutela de bienes penales.
297. OTTO, «El abuso», pg. 466.
298. Ello, aun cuando se hable del desarrollo de muchas personas, como
KINDHÁUSER, «Acerca», pg. 445. V. gr., BUSTOS RAMÍREZ, Manual, pg. 113,
sostiene que todos los bienes jurídico-penales son siempre personales, en
cuanto se han de vincular con la persona (como «condiciones de existen-
cia del sistema») o con el funcionamiento del sistema que permitan su con-
servación y desarrollo. Asimismo, KARCL, «Protección», pgs. 55-57 y 59;
MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN, Derecho penal, pgs. 59-61 y 261; MIR PUIG, El
Derecho penal en el Estado social, pgs. 129 y 130; el mismo, Introducción, pg.
138 (el Derecho ha de proteger sistemas sociales, sólo en cuanto suponen
la defensa del individuo); CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 139,140
y 203-250; CARBONELL MATEU, «Breves reflexiones», pgs. 16 y ss.; DE LA
CUESTA AGUADO, Causalidad, pgs. 56, 59, 61, 242 y 243. Se refiere al bien me-
dio ambiente como un «presupuesto, junto a la vida y salud de las perso-
nas, de la vida en sociedad».
109
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
confusión con el bien individual y su consideración como un «bien
adelantado» o una creación artificial respecto de la «verdadera» pro-
tección de bienes individuales. En este sentido, SILVA SÁNCHEZ2"" -para
el medio ambiente- afirma que existe acuerdo en doctrina en cuanto a
que la afección del medio ambiente también afecta la vida, salud u
otros intereses vitales de la persona, ya sea un peligro concreto o uno
abstracto. Entiende que la discusión se produce respecto de si ello re-
sulta suficiente o si es necesario extender los contornos de ese bien a la
protección de generaciones futuras o de la naturaleza en sí misma con-
siderada. Así, se oponen posiciones antropocéntricas y ecocéntricas o
ecologistas, pero en ambas se termina reconduciendo a la protección de
bienes individuales o a la de elementos de la naturaleza por sí mismos.
Por eso precisa que el acuerdo reside no en la protección aislada o pro-
pia del medio ambiente, sino en su tutela como «condición necesaria
para el desarrollo de la vida humana». Sin embargo, luego agrega que
se trata de un bien supraindividual mediatizado, al actuar de «barrera
previa de los bienes individuales existenciales». La discusión estaría en
el modo de estructurar la relación entre clases de bienes, su dependen-
cia o independencia absoluta. Critica la tesis mayoritaria de la autono-
mía de estos bienes colectivos por falta de criterios materiales e indica
que, al parecer, lo mínimo es que el peligro grave del medio ambiente
se conecte o difícilmente se desconecte de una «peligrosidad» para la
vida y salud de las personas. Parece no satisfacerse con la protección de
bienes colectivos y requerir la tutela de bienes individuales300. Recono-
ce que el medio ambiente se sitúa en un contexto antropocéntrico o per-
sonalista básicamente -así lo sostiene según el artículo 45 del la Cons-
299. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, «¿Protección penal del medio ambiente? Tex-
to y contexto del artículo 325», en La Ley, 4285 (1997), pgs. 2 y 3.
300. Art. 45 C. española: «1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio
ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de
conservarlo. 2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de
todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de
la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indis-
pensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el
apartado anterior, en los términos que la Ley fije se establecerán sanciones
penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el
daño causado». SILVA SÁNCHEZ admite que esta previsión permitió recon-
ducir estos tipos a delitos clásicos contra bienes individuales. Aunque nie-
ga esto y entiende que sólo se pretende «neutralizar» la tendencia a prote-
ger bienes basados en criterios ecocéntricos y, especialmente, la aplicación
de delitos acumulativos. Igualmente, SILVA SÁNCHEZ, Delitos, pg. 78.
110
II. Injusto penal
titución española""-, pero ello no tiene por qué implicar su dependen-
cia de bienes individuales. Entendemos que esta referencia apunta a
una perspectiva propiamente penal, necesaria para la consideración
«penal» de situaciones que han de respetarse. Él mismo reconoce que
lo que plantea da cuenta de una idea rectora del Derecho penal de «to-
dos los bienes jurídicos como medios para el libre desarrollo de la per-
sonalidad individual en sociedad».
En síntesis, p a r a d e t e r m i n a r la calidad p e n a l d e u n bien se h a d e
considerar la persona, s u s relaciones y desarrollo, p e r o con atención
a la estructura social e n la q u e se d e s e n v u e l v e . La p e r s o n a c o m o guía
y centro d e tutela n o elimina la necesidad d e q u e c o n c u r r a n aspec-
tos sociales. Es m á s , lo reafirma, p u e s el h o m b r e es u n ser social. D e
allí q u e estas consideraciones sociales r e p e r c u t a n e n el tipo d e rela-
ciones y n e c e s i d a d e s q u e surgen, así c o m o e n el m o d o e n q u e éstas
h a n d e satisfacerse. A c t u a l m e n t e , la sociedad fomenta relaciones
masivas, a n ó n i m a s y uniformes, e n las q u e el i n d i v i d u o se pierde.
BECK 302 - a l e s t u d i a r las características d e la sociedad m o d e r n a - des-
taca la evolución del i n d i v i d u a l i s m o o «individualización» e n el Es-
t a d o Federal A l e m á n c o m o u n « n u e v o m o d o d e sociabilización».
Evolución q u e conecta con n e c e s i d a d e s d e estandarización debido,
básicamente, a la d e p e n d e n c i a del i n d i v i d u o d e instituciones q u e n o
controla o n o maneja 303 . En este contexto, las situaciones colectivas
h a n c o b r a d o cada v e z m a y o r relevancia. Ello se d e b e n o sólo a se-
mejante falta d e control, sino t a m b i é n a la importancia q u e a tales si-
tuaciones se atribuye, especialmente si su tutela es indispensable pa-
ra posibilitar el desarrollo personal. Así, las n e c e s i d a d e s sociales
tienen - y h a n t e n i d o - t a m b i é n relevancia penal. U n a perspectiva
m o n i s t a (incluso la personalista) n o tiene p o r q u é olvidar estas n e -
cesidades 304 . Pero tal reconocimiento n o d e b e llevar al error d e creer
301. Ibíd., pgs. 18, 19, 81 y 84.
302. BECK, La sociedad, pgs. 163, 166 y 167.
303. Señala que «los individuos emancipados devienen dependientes del mer-
cado de trabajo y así se hacen dependientes en educación, en consumo, así
como dependientes de las regulaciones normativas y de las previsiones, de
las reglas del tráfico, de las ofertas de consumo, de las posibilidades y mo-
das en los campos médico, psicológico y pedagógico». Asimismo, SILVA
SÁNCHEZ, La expansión, pg. 26.
304. En este sentido, CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español, pgs. 57-60, 78
y 80; HEFENDEHL, «Debe ocuparse...», loe. cit. Reconoce a las teorías perso-
111
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
que se pretende reconducir toda protección penal a bienes exclusi-
vamente individuales303.
Esta discusión ha tenido particular desarrollo con relación a los
delitos contra el medio ambiente. En este ámbito, hay posiciones mo-
nistas que toman en cuenta bienes colectivos con autonomía propia.
Básicamente, se trata de concepciones ecocéntricas, ecológicas o natu-
ralistas í"h, que llevan a reconocer como titular al propio recurso natural.
Por otro lado, mucha influencia tienen las teorías monistas-personalis-
tas o antropocéntricas que valoran y aprecian al medio ambiente en
función de la persona. Esta última idea ha llevado a reconducir los ilí-
citos que afectan estos bienes a meras modalidades para la comisión de
delitos tradicionales, que perturban bienes jurídico-penales individua-
les3"7. Quizás esto se deba a la primacía absoluta que se le atribuye a
bienes de esa clase, como base y núcleo de la protección penal™. Por es-
te motivo, se han elaborado otras tesis que postulan una relación de
medio a fin entre el interés colectivo y el personal o una consideración
conjunta de ambos. Se trata de tesis intermedias que no tienen proble-
ma en admitir un sentido antropocéntrico como base de la noción de
bien penal3"1'. De esta forma, los bienes jurídico-penales colectivos serí-
an bienes propios, distintos de los individuales, que no dejan de consi-
derar a la persona por ello. La situación que comparte una generalidad
o colectivo con relación a los intereses de la persona humana no se re-
nalistas un presupuesto cierto. La vinculación con el desarrollo de la per-
sona humana, impide inventar bienes colectivos.
305. Así, la crítica de SCHÜNEMANN, «Consideraciones», pgs. 192 y 193, a la es-
trechez de la teoría personalista de Hassemer.
306. Ver BACIGALUPO ZAPATER, «La instrumentación», pgs. 222-224.
307. MÜLLER-TUCKFELD, «Ensayo», pgs. 509, 520.
308. Así sucede cuando se considera que los bienes colectivos dependen de los
individuales, que son su base. Ver CARNEVALI RODRÍGUEZ, «Algunas refle-
xiones», pg. 142, el mismo, Derecho penal, pgs. 401 y 402.
309. V. gr., DE LA MATA BARRANCO, Protección, pgs. 49, 50 y 52-57; ALCACER GUI-
RAO, «La protección», pgs. 145-147; MÜLLER-TUCKFELD, «Ensayo», pg. 510.
Asimismo, como relación de colaboración, el «ecologismo personalista»,
BALLESTEROS, Jesús, Ecologismo personalista, Tecnos, Madrid, 1995, pgs. 34-
43. ALEXY, El concepto, pgs. 190-200, 202 y 203, destaca cuatro tipos de rela-
ciones entre el bien colectivo y los derechos individuales. Señala -al criti-
car la relación de independencia absoluta o fuerte- que en ninguna se
produce una reducción completa de los primeros a los segundos ni de los
segundos a los primeros.
112
//. Injusto penal
duce a bienes de carácter individual. Así, no se toman aspectos colecti-
• vos aislados, sino como medios para el desarrollo del individuo31".
Esta idea todavía puede enmarcarse dentro de una teoría monista-per-
sonalista, siempre y cuando ésta se reserve para la configuración de los
bienes jurídico-penales. Se trata de un criterio necesario para fijar el ca-
rácter penal de los bienes, sin que lo personal y lo social vayan por ca-
minos aislados, ni que su consideración conjunta implique necesaria-
mente dependencia de uno sobre otro.
B) Autonomía del bien jurídico-penal colectivo
Frente a lo dicho, se hace necesario aclarar cuál es la relación - s i
es q u e e x i s t e - entre bien i n d i v i d u a l y bien colectivo. La significación
social del c o m p o r t a m i e n t o es relevante, así c o m o la consideración
del i n d i v i d u o c o m o ser social. C o m p r e n d e m o s q u e n o h a y i m p e d i -
m e n t o p a r a calificar d e bienes jurídico-penales tanto intereses indi-
v i d u a l e s c o m o colectivos. E n este s e n t i d o se p u e d e n interpretar las
p a l a b r a s d e M U Ñ O Z CONDE 311 q u e e x p r e s a m e n t e descartan u n a n o -
ción dualista del bien jurídico-penal, al considerar la convivencia pa-
cífica c o m o p a r t e integrante del bien i n d i v i d u a l . Será la primacía d e
u n o s aspectos sobre otros lo q u e caracterice la especial clase d e bien.
Esto n o h a d e interpretarse n e c e s a r i a m e n t e c o m o jerarquía o relación
d e s u p e r i o r i d a d d e u n o s bienes sobre otros. Los bienes colectivos se
c o n s i d e r a r á n e n c u a n t o m e d i o s q u e posibiliten la vida y desarrollo
del i n d i v i d u o e n sociedad. Existe u n a vinculación con el i n d i v i d u o ,
así c o m o los bienes jurídico-penales i n d i v i d u a l e s h a n d e presentar
aspectos d e relevancia social (interés social) 312 . La m a y o r dificultad
310. V. gr., KARGL, «Protección», pgs. 55-57 y 59; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN,
Derecho penal, pgs. 59-61; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 139, 140
y 203-250; DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad, pgs. 56, 59, 61, 242 y 243. Aun
cuando se hable del desarrollo de muchas personas, como KINDHÁUSER,
«Acerca», pg. 445.
311. MUÑOZ CONDE, «Protección», pg. 567. En otro sentido, destaca la impor-
tancia de la constitución o configuración del bien jurídico-penal en forma
igual o mayor que la determinación de su concepto.
312. Por eso OTTO, «El abuso», pg. 466, afirma que la protección penal de bie-
nes se configura por un equilibrio entre esos intereses, sin que sea posible
sostener que entre ellos existe una relación de superioridad o de subordi-
nación.
113
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
-como se ha visto- se presenta con bienes colectivos, pues su pro-
tección se tiende a dirigir a bienes individuales. Pero reiteramos que
una perspectiva personalista no lleva forzosamente a esta conclu-
sión313.
BUSTOS RAMÍREZ314 entiende que existe una relación de comple-
mentariedad entre los bienes jurídico-penales colectivos y los bienes
jurídico-penales individuales. Puede pensarse que esta idea implica
afirmar que los primeros dependen de los segundos. En este sentido
lo hace TERRADILLOS BASOCO313, aunque se manifieste partidario de te-
sis dualistas. Considera que los bienes jurídicos-penales colectivos
(en un plano político) se subordinan a los de carácter individual. Sin
embargo, sí parece admitir una independencia dogmática, al señalar
que es «obvio» que los bienes colectivos -cuando son protegidos pe-
nalmente- tienen características distintas de las que presentan los in-
tereses individuales. Ni siquiera cuando habla de «intereses instru-
313. Lo que tampoco ha de llevar -como se ha dicho- a mantener la concu-
rrencia de dos clases de intereses paralelos que no se tocan. A menos que
esa teoría dual tenga en última instancia un referente personal, por lo que
no se distinguiría mayormente de la perspectiva monista que aquí se ofre-
ce o se la caracterice, al menos, como un dualismo moderado. Ver SOTO
NAVARRO, La protección, pgs. 241-244. Sin perjuicio de que el mismo TIEDE-
MANN hace una referencia semejante, pero que no se logra comprender co-
mo un criterio uniforme presente en todo bien jurídico-penal.
314. BUSTOS RAMÍREZ, «Los bienes», pgs. 197 y 198. También habla de una «rela-
ción teleológica» entre ambos bienes, en cuanto los bienes colectivos con-
servan condiciones de seguridad necesarias para el desarrollo de los bie-
nes individuales. El mismo, Obras, 1.1, pg. 876. En similar sentido, SÁNCHEZ
GARCÍA DE PAZ, El moderno, pg. 69.
315. TERRADILLOS BASOCO, «Peligro abstracto», pg. 805. ACALE SÁNCHEZ, María,
El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, Comares, Granada, 2000,
pgs. 183 y 184, aunque sigue la posición de este autor respecto de la cone-
xión del bien jurídico con la idea de necesidades individuales y colectivas
y afirma la autonomía de los bienes colectivos. Señala que admitir el ca-
rácter instrumental de éstos -en cuanto se hallan bienes individuales en su
base- no impide aquel reconocimiento. Agrega que es un problema de es-
tructura o configuración del bien colectivo. Indica que es posible recono-
cer a la vez «que con la protección de los colectivos se está afirmando su
trascendencia para la persona como individualidad, que necesita de la
protección de estos bienes por ser parte de la colectividad».
114
//. Injusto penal
mentales», al tratar los bienes intermedios, es clara la dependencia o
autonomía del bien jurídico-penal colectivo316. Afirmar que no pue-
den «construirse» esta clase de bienes sin que sean identificables bie-
nes jurídicos individuales, no implica aseverar su dependencia317.
Reiteramos que los problemas de «construcción» del bien jurídico-
penal son diferentes de los de construcción del delito o del tipo. Es
esta separación la que interesa para comprender la relación de los
bienes y su autonomía. Si esto no se visualiza, se tiende a distinguir
entre bienes colectivos con referente individual y bienes colectivos
sin tal referente318.
316. Se puede decir que es en el plano político-criminal donde observa tal de-
pendencia. Así, habla tanto de «intereses instrumentales», como se «situa-
ciones instrumentales», necesarios para la protección de intereses indivi-
duales. Incluso agrega que la tutela penal de tal interés puede revestir
distintas formas. Estas van desde la protección directa del bien jurídico-pe-
nal individual hasta la protección autónoma de la situación instrumental.
TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal, pgs. 47-50. Más adelante, explica tales
intervenciones en relación con la categoría de los «bienes intermedios». El
mismo, «Peligro abstracto», pg. 810.
317. Así, DE LA MATA BARRANCO, Protección, pgs. 44 y 45, señala que la idea de
complementariedad ha sido erróneamente entendida. Considera que ello
no implica que los tipos que protegen bienes colectivos vinculen su es-
tructura a bienes de carácter individual. Agrega que «todos los objetos de
tutela, incluidos los que tengan carácter supraindividual, han de ser con-
cebidos en función de la persona y de sus necesidades de desarrollo...».
318. Así, se alzan voces que proclaman separar ambas clases de bienes colecti-
vos. DOVAL PAÍS, Antonio, «Estructura de las conductas típicas con especial
referencia a los fraudes alimentarios», en J. Boix REIG (dir.), Intereses difusos
y Derecho penal, Cuadernos de Derecho judicial, Consejo General del Poder Ju-
dicial, Madrid, 1994, t. XXXVI, pgs. 27 y ss., señala que su adecuada dis-
tinción permite explicar las diversas particularidades que ellos presentan,
sobre todo en cuanto a sus formas de tutela. Habla de bienes colectivos tra-
dicionales y bienes colectivos de nuevo cuño, que se distinguirían por su
origen, estructura y necesidades de tutela. Si bien se considera que esos
criterios de distinción no son realmente relevantes o pierden relevancia
-en la medida en que se reconozca que las necesidades cambian y que to-
dos los bienes jurídico-penales colectivos se vinculan con aspectos perso-
nales al configurarse como tales (igual fundamento)-, es igualmente nece-
sario destacar la antedicha separación. Su omisión hace que se tienda a
agrupar todos los bienes dentro de un mismo saco. De modo que se iden-
115
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
BUSTOS RAMÍREZ también admite que aceptar semejante vínculo
no significa que los delitos que protegen bienes colectivos deban es-
tructurarse en relación con bienes individuales. Por lo que aquéllos
tienen autonomía y pueden ser protegidos en forma independiente.
Así, afirma que no sería necesario acudir a la técnica legislativa del
peligro abstracto319. Entiende que es perfectamente posible describir-
los como tipos de lesión o de peligro concreto. Aunque se acepte la
autonomía de estos bienes, su conclusión se basa en una determina-
da comprensión de los tipos de peligro abstracto, que tendría como
referencia al bien jurídico-penal individual y su afectación (lesión).
Para comprender estas declaraciones, es necesario determinar qué
constituye esta clase de delitos320. Además, no es clara todavía la po-
sibilidad de lesión ni tampoco de puesta en peligro concreto de bie-
nes colectivos. Por ahora, tiene relevancia precisar cuál es la relación
que puede darse entre bienes de distinta clase. En general, cuando se
destaca la complementariedad o se habla del carácter instrumental
del bien colectivo se entiende que la relación que existe entre ellos es
de subordinación o dependencia. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ321 expresa
que los bienes colectivos se definen en relación con los bienes indi-
viduales, por lo que no son intereses autónomos322. De suerte que su
protección es anticipada respecto de la de los bienes individuales323.
tinquen los bienes colectivos con bienes individuales y se conciba los deli-
tos de peligro abstracto como formas de anticipación penal o los primeros
se vacíen de contenido (bien ampliado) y se configuren tales delitos como
tipos de lesión.
319. Por lo que parece referir esta técnica a la tutela directa de bienes jurídico-
penales individuales.
320. Ver infra capítulo quinto y capítulo sexto.
321. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, El moderno, pgs. 67-69.
322. La autora parte de otra noción de bien colectivo, que no se refiere a una rea-
lidad que vaya más allá de él, sino a su titularidad. Ellos se caracterizan por
una titularidad plural de un conjunto de sujetos más o menos determinados.
323. Ibíd. pgs. 36, 38, 66 y 84. Se basa en la opinión de BUSTOS RAMÍREZ para lle-
gar a esta conclusión. En este sentido conecta esta clase de bienes con la es-
tructura del peligro abstracto, destacando la estrecha relación entre el ob-
jeto de tutela y la técnica de tutela. Señala que «precisamente el carácter
difuso e impreciso del objeto de tutela y la consecuente dificultad de com-
probar la lesión o el peligro en estos bienes jurídicos de difícil aprehensión
contribuye decididamente a la construcción de figuras de peligro abstrac-
to» (pgs. 36, 38, 66 y 84).
116
II. Injusto penal
Expresamente señala que esta complementariedad «es decisiva en la
configuración del tipo penal». Concluye que son tipos de lesión pa-
ra el bien colectivo y de peligro para el bien individual complemen-
tado. Pero deja claro «de algún modo» que la referencia e interrela-
ción entre esos bienes se produce en el tipo, es decir, al describir el
comportamiento por el legislador. Por lo que sólo se trata de una co-
nexión legal.
En este sentido, la determinación del carácter autónomo o de-
pendiente del bien colectivo repercute directamente en su modali-
dad de tutela penal. Si se determina su autonomía, la doctrina tien-
de a admitir la lesión de estos bienes324. Por otro lado, considerar que
ellos dependen de bienes individuales lleva a que la tutela penal se
dirija a éstos, aunque no sean directamente protegidos. De allí que
en estos casos se acuda a tipos de peligro, sobre todo de peligro abs-
tracto325. A pesar de esta relación de dependencia o complementarie-
dad de los bienes jurídico-penales individuales, la técnica del peli-
gro abstracto continúa vinculándose con bienes colectivos como
forma adecuada de tutela326. Pero, en cualquier caso, la conexión con
324. Acerca de la perturbación de bienes colectivos, infra capítulo segundo, II. 3.
325. Ello se sostiene aunque tampoco exista claridad respecto de esta técnica.
Según cómo se conciban los delitos de peligro abstracto, se puede llegar a
considerar al bien jurídico-penal sólo como ratio legis, criterio de interpre-
tación o, incluso, puede presumirse (su afectación). En este sentido se ad-
mite una anticipación de tutela penal. Pero también estos delitos se conci-
ben como tipos de lesión, sin que se hable de anticipación.
326. Ver CARNEVALI RODRÍGUEZ, Derecho penal, pgs. 402 y 404; OTTO, «El abuso»,
pgs. 461 y 463; el mismo, «Konzeption», pgs. 363, 364 y 366; KINDHÁUSER,
Derecho penal, pgs. 76 y 77; TIEDEMANN, Klaus, Poder económico y delito, trad.
A. Mantilla Villegas, Ariel, Barcelona, 1985, pg. 36; BACIGALUPO ZAPATER,
«La instrumentalización», pg. 224; MORALES PRATS, Fermín, «La estructura
del delito de contaminación ambiental. Dos cuestiones básica: ley penal en
blanco y concepto de peligro», en Estudios jurídicos en memoria del profesor
Dr. D. José Ramón Casaba Ruiz, Facultad de Derecho de la Universidad de
Valencia, Valencia, 1997, vol. II, pg. 486; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos,
Derecho penal económico. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pgs.
112 y 115. El problema es que esta técnica también se refiere a bienes indi-
viduales. Pero, en realidad, la dificultad está en distinguir bienes colecti-
vos con referencia individual. De allí que los bienes individuales se en-
tiendan «mediata» o «indirectamente» protegidos. V. gr., SÁNCHEZ GARCÍA
117
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
esta clase de bienes es confusa. En muchas ocasiones se afirma la ne-
cesidad de recurrir a estos delitos justamente porque se tutelan bie-
nes individuales que se entienden mediatamente protegidos. Se afir-
ma la necesidad de que ellos se pongan en peligro «potencial» o
«abstracto», adelantando las barreras de protección penal327. Pero ni
siquiera en estos casos se deja de hacer referencia a bienes colecti-
vos328. A veces la referencia a bienes individuales es tan lejana que
tampoco ellos se pueden afectar. Por eso se han elaborado construc-
ciones como las del llamado «bien intermedio»329, respecto de la cual
tampoco hay claridad. El problema está en la separación entre bie-
nes colectivos con referente individual y bienes colectivos sin tal re-
ferencia. Si la técnica del peligro abstracto, y elaboraciones como el
DE PAZ, El moderno, pgs. 66 y 67; ella misma, «La criminalización», pg. 706.
También hay quienes, sin decirlo expresamente, conectan los bienes colec-
tivos con delitos de peligro concreto. Ver POLAINO NAVARRETE, Derecho pe-
nal, pgs. 617 y 618. Admite que la configuración de los delitos de peligro
concreto está determinada por la naturaleza del bien que se protege, pero
señala que ellos son de carácter general, pues abarcan «una colectividad
social en cuanto entidad difusa». Incluso pone como ejemplo la salud pú-
blica o la seguridad pública, sin que fuera posible una situación de peligro
concreto para la vida o salud individual.
327. Sobre la anticipación penal, supra capítulo primero, II.
328. ALCACER GUIRAO, «La protección», pgs. 147-149, 159, 162 y 163. Así, conti-
núa conectando los delitos de peligro abstracto con bienes colectivos autó-
nomos (institucionales) por su especial naturaleza. Pero habla de esta cla-
se de delitos a la vez que mantiene la lesión de estos bienes. También
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS realiza esta vinculación pero no es completa, pues
conecta los delitos de peligro abstracto con bienes colectivos a través de los
bienes intermedios. ALCACER GUIRAO acude a esos «bienes intermedios»
pero para bienes colectivos reconducibles a bienes individuales (como MA-
TA Y MARTÍN). Ver infra capítulo segundo, II. 2, 2.1. B) i. Respecto del deli-
to de incendio MORENO ALCÁZAR, El concepto, pgs. 269-271, 338, 343-348,
513, 528 y 530. Pretende eliminar la seguridad colectiva como bien colecti-
vo y dirigir el incendio directamente a bienes jurídico-penales individua-
les, pero no propone su configuración como delito de daño ni como delito
contra las personas -aunque sea como peligro concreto-. Además, en mu-
chas ocasiones lo conecta con el medio ambiente que sí califica de bien co-
lectivo autónomo (bien difuso), a los que asocia un particular resultado de
peligro. Ello sin dejar de entender que existe también un referente indivi-
dual.
329. Así, veremos, sobre todo, tesis como la de SCHÜNEMANN.
118
//. Injusto penal
«bien intermedio», se conecta con situaciones colectivas valoradas,
no tiene relevancia la alusión a bienes individuales (ni siquiera como
bienes mediatos). La dificultad para determinar la necesidad de ti-
pos de peligro abstracto no se produce tanto por la clase de relación
que se sostenga entre los distintos bienes, como por la naturaleza in-
material y colectiva de aquellos que se tutelan. Es por eso que quie-
nes afirman la lesión del bien colectivo autónomo la sostienen sin
mayor explicación. A lo más, se admite que el bien autónomamente
delimitado constituye un «bien adelantado»330. Sin embargo, ¿qué
efecto tiene esta declaración si de todas formas se sostiene su lesión?
Se verá que en general se considera que la determinación de los bie-
nes colectivos permite su perturbación propia, pero ¿constituye ella
una lesión? En todo caso, la descripción típica puede conectar bienes
de diversa clase. Es preferible aquí aludir a técnicas complejas o
compuestas, que claramente incluyan bienes y perturbaciones dife-
rentes. Estas técnicas de tutela no se deben confundir con el modo en
que se construyen los bienes penales. Todos los bienes penalmente
protegidos contemplan aspectos personales y colectivos, por lo que
son de carácter pluriofensivo o, mejor dicho, «pluricomprensivos».
Este último calificativo es más apto para su representación (bien pe-
nal), pues la pluriofensividad se conecta con la cantidad y tipo de
bienes afectados331. Efectivamente, el legislador puede vincular al
bien colectivo uno de carácter individual, que, en tal caso, también
debe verse afectado. Se trata de un comportamiento que puede per-
turbar dos o más bienes jurídico-penales y en forma diferente.
i. ¿ Vinculo o relación de necesidad?
De lo dicho se puede realizar un doble análisis respecto de la in-
terconexión entre los aspectos individuales y colectivos a la hora de
fijar el carácter penal de un bien. El primero se sitúa al configurar un
bien penal -por una teoría monista, según la misión y características
del Derecho penal-. Ello no quita autonomía al bien colectivo, en
cuanto se privilegien aspectos sociales relativos a la especial situa-
330. Se verá que su pretendida lesión no se distinguirá realmente de la antici-
pación que supone el peligro abstracto puro o tradicional.
331. Cfr., COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho penal, pgs. 433 y 434 y LUZÓN
PEÑA, Curso, pgs. 315 y 316.
119
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ción (necesidad social) que comparte una generalidad o conjunto de
personas. A este respecto, cabe afirmar que existe una relación nece-
saria entre factores personales y colectivos; pero para determinar la
calidad penal de un bien, cuya cualidad individual o colectiva de-
pende de cuáles de ellos primen312. Esta relación no implica todavía
que la protección de uno dependa de la protección del otro. La pro-
tección específica de bienes penales se vincula con la técnica legisla-
tiva y con el fin de la norma penal particular, que puede requerir la
protección conjunta o autónoma de ambos bienes. No se ha de con-
fundir la concreta tutela de bienes penales con la determinación de
la calidad penal de un bien, donde lo personal y lo colectivo conflu-
yen. Si se pierde el referente personal, no se dota de contenido sufi-
ciente al bien como para justificar la intervención penal. Así también
sucede en caso de un bien personal que carezca de interés social
(conflicto penal público). Desde esta perspectiva, serían ámbitos ex-
trapenales los adecuados para recoger y proteger tales bienes. De lo
contrario, se infringirían principios tan importantes como los de pro-
porcionalidad, intervención mínima, ultima ratio, insignificancia, et-
cétera.
Ello no impide que el legislador tome bienes jurídico-penales
individuales y bienes jurídico-penales colectivos en un mismo tipo
penal. Es una hipótesis diversa. Es una facultad legislativa, por lo
que únicamente existe un vínculo entre ambos cuando el legislador
así lo ha establecido. En este sentido también puede hablarse de una
«relación de necesidad», en cuanto la falta de perturbación de algu-
no implica la atipicidad de la conducta como tipo complejo o com-
puesto. Pero es una conexión eventual. También puede observarse
una relación entre bienes individuales y colectivos sin esta vincula-
ción legal, dada la combinación de aspectos antes señalada. Es esta
interacción de criterios lo que complica la posterior relación entre los
distintos bienes autónomamente tutelados y hace que se tienda a
distinguir bienes colectivos con o sin referente personal. Así se evi-
332. Como se ha visto, SOTO NAVARRO, La protección, pgs. 199 y ss., reconoce el
referente personal para la determinación de todo bien jurídico, así como la
importancia del interés colectivo. Por eso proclama la existencia de una re-
lación de «dependencia recíproca» entre los bienes individuales y los co-
lectivos (ibíd., pgs. 30, 55, 77, 79, 233-244, 250, 312 y 316).
120
//. Injusto penal
dencia particularmente en algunos delitos contra la salud pública y
la seguridad colectiva como el tráfico de drogas (artículo 3 de la Ley
20.000), la conducción en bajo la influencia del alcohol o las drogas
(artículos 115 A, 196 E y 196 C de la Ley 18290), en el incendio (artí-
culo 476 del Código Penal) o en tipos como el regulado en el artícu-
lo 315 del Código Penal, donde se visualiza una relación estrecha
con bienes de carácter individual333. El problema es que esta relación
se confunde y la protección del bien jurídico-penal colectivo se pone
en función de bienes personales334.
La combinación de aspectos personales y colectivos también
existe «aunque más lejana» en delitos que protegen bienes colectivos
como la administración de justicia o la administración pública; así,
los derechos del ciudadano en la prevaricación (artículos 223 y ss.
del Código Penal) o los derechos de quien es sometido a proceso en
el falso testimonio o perjuicio (artículos 206-210 del Código Penal).
Sin embargo, ello no se suele destacar, pues no se evidencia una cer-
canía tan próxima con bienes personales. En ningún caso significa
que la norma deja de tutelar bienes colectivos para proteger bienes
individuales. Sin embargo, la dificultad para distinguir el bien pro-
tegido y la clase de perturbación no es menor y por eso se confunde
tanto el objeto de protección como su forma de tutela. Frente a esto
se destacan los llamados «bienes jurídicos intermedios», pues apare-
cen como una institución que soluciona semejantes conflictos. El
problema es que ella también requiere concreción, pues no siempre
se emplea en el mismo sentido, ni respecto de situaciones iguales. A
continuación, se expondrán algunos de sus principales supuestos y
se fijará aquél que se considere más adecuado.
333. En este sentido, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, pg. 112,
señala que los delitos de peligro abstracto se emplean tanto para bienes co-
lectivos no reconducibles a bienes individuales, como a aquéllos que sí se
reconducen a éstos. Precisa que en este último caso se puede establecer
una conexión más o menos intensa con bienes individuales.
334. Así, se destaca la intención de legitimar una tutela anticipada que no es fin
de la norma penal. Ver CÓRDOBA RODA, Juan y GARCÍA ARAN, Mercedes
(dirs.), Comentarios al Código Penal. Parte especial, Marcial Pons, Barcelona,
Madrid, 2004, t. II, pgs. 1698-1691.
121
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ii. Los «bienes jurídicos intermedios»
Al igual que con los bienes jurídico-penales colectivos, no exis-
te uniformidad en el empleo de los términos para designar esta «cla-
se de bienes». Más que una dificultad terminológica -ya se hable de
bienes jurídico-penales intermedios335, espiritualizados 336 o con fun-
ción de representación337-, es un concepto que se utiliza en sentidos
diversos. En general, se alude a una especial forma de protección de
bienes colectivos, pero que se vincula a la tutela de otros bienes jurí-
dico-penales (bienes con un sustrato, supuestamente, menos abs-
tracto o bienes individuales). Muchos autores recurren a esta insti-
tución a partir de la naturaleza inmaterial del bien colectivo, que
dificulta la determinación de su perturbación o afección. Se sostiene
que la lesión de estos bienes es imposible a través de un comporta-
miento lesivo individual, por lo que se recurre a otro bien que lo re-
presente. Así, SCHÜNEMANN338 cita como «bien representante» la con-
fianza de la población en la pureza de la actuación en el soborno o
cohecho; la seguridad de las relaciones jurídicas en las falsificaciones
y la verdad judicial en el delito de falso testimonio. En este sentido
se ha pretendido vincular esta noción con los bienes colectivos «pu-
ros» o sin referente individual, como bienes institucionales o del Es-
tado, protegidos a través de la técnica del peligro abstracto. De esta
forma RODRÍGUEZ MONTAÑÉS339 refiere esa técnica a los bienes inter-
medios espiritualizados únicamente para los bienes colectivos in-
materiales. Ello aunque considera como delitos de peligro abstracto
«propios» los que se orientan a la protección de bienes individuales
o individualizares 340 . La diferencia entre uno y otro radicaría en que
335. TIEDEMANN, Klaus, Lecciones de Derecho penal económico, PPU, Barcelona,
1993, pgs. 35, 36 y 239-241, especialmente respecto de bienes económicos.
Utiliza esta denominación a modo de intereses situados entre los intereses
del Estado y los de los individuos (v. gr. funcionamiento del tráfico credi-
ticio y del mercado de capitales).
336. SCHÜNEMANN, «Moderne», pgs. 793 y 798.
337. JAKOBS, Derecho penal, pg. 213 (§6/88).
338. SCHÜNEMANN, «Moderne», pgs. 793 y 798, habla así de bienes intermedios
espiritualizados («vergeistigtes Zwischenrechtgut»). En similar sentido, Ro-
XIN, Strafrecht, pg. 359; JAKOBS, Derecho penal, pg. 213.
339. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pgs. 300-304.
340. Como los delitos de incendio, los delitos contra la seguridad del tráfico o
aquéllos contra la salud pública. En este sentido ellos serían formas de an-
122
II. Injusto penal
los delitos de peligro abstracto que tutelan un bien intermedio no se-
rían anticipaciones de tutela penal, pues se configurarían como deli-
tos de lesión de aquel bien representante «menos abstracto».
De todas formas, la lesión del «bien intermedio» no se conside-
ra suficiente. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ341 habla de la peligrosidad abs-
tracta de la conducta típica para el bien mediato por la lesión reite-
rada y generalizada del bien intermedio. Desde esta perspectiva, los
tipos de peligro abstracto no se referirían realmente a los bienes co-
lectivos «autónomos», sino a bienes colectivos de referente indivi-
dual o reconducibles a bienes individuales -aunque igualmente se
califiquen de bienes colectivos-. Pero también hay tesis que conciben
los bienes intermedios derechamente para bienes colectivos con tal
referente y vinculan a éstos la técnica del peligro abstracto342. Se sos-
tiene el carácter instrumental de los bienes colectivos y se configu-
ran delitos de peligro abstracto con relación a bienes jurídico-pena-
les individuales como forma de anticipación de tutela penal
(presunción o peligrosidad general)343. En ambas situaciones se re-
ticipación de tutela penal, que pretende configurar como tentativas im-
prudentes (peligrosidad interpretada como infracción del deber objetivo
de cuidado). Ver infra capítulo quinto.
341. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, pgs. 98, 99 y 112.
342. MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos, pgs. 21-24; ALCACER GUIRAO, «La protec-
ción», pgs. 162, 165, 172 y 174.
343. Ver OTTO, «Konzeption», pg. 365. Por eso SOTO NAVARRO, La protección, pgs.
178-180 y 199 y ss., afirma que ésta es la interpretación de los delitos de pe-
ligro abstracto que se ha cuestionado y propone no considerar como bie-
nes colectivos aquellos que sean divisibles en bienes individuales. Sostie-
ne que lo coherente en estos casos es la construcción de delitos de peligro
general y no de peligro abstracto. Ello sobre la base de separar el bien de
la modalidad de ataque. No considera la peculiaridad del bien tutelado si-
no la de su ataque, que es lo único colectivo. Este ataque se caracterizaría
por una «potencialidad ofensiva» para una pluralidad de sujetos indeter-
minados o indeterminables. Habla de la creación de un «peligro abierto».
Pero igualmente admite que estos delitos se construyen en torno a unas
condiciones de seguridad para los bienes individuales en especiales ámbi-
tos que se caracterizan por ser fuente de riesgo para una pluralidad inde-
terminada de personas. Estimamos que la forma de ataque no se entiende
sin la consideración de ese ámbito y esa pluralidad de personas. De modo
que los ataques o perturbaciones de bienes están conectados con su natu
123
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
conduce la tutela penal a otros bienes jurídico-penales (individua-
les), sin que realmente se trate de objetos materiales que representen
al bien jurídico-penal colectivo. Sin embargo, la referencia de esta
noción a bienes colectivos con referente individual es aparente, pues
obedece a la misma razón: la falta de materialidad de los bienes co-
lectivos344.
El problema se presenta en torno al objeto de la norma penal. La
mayor dificultad se evidencia si lo que realmente se busca tutelar
son bienes individuales y ello se esconde bajo la creación de otro
bien colectivo relacionado, sin que se perturbe realmente bien algu-
no. ¿Por qué se configuran tipos de peligro abstracto si no existe otra
situación que se tutela, diversa del bien individual? De hecho, es
normal aceptar que esos bienes individuales sólo son afectados me-
diatamente, por lo que existen «otros» inmediatamente perturbados.
En general, no se deja de hacer alusión a bienes colectivos, sólo que
«colectivos con referencia individual»345. Se afirma que también el
bien colectivo se lesiona mientras que los bienes individuales única-
mente se ponen en peligro abstracto. Esto no se distingue mucho res-
pecto de los bienes intermedios vinculados a bienes colectivos puros
raleza. Pero su distinció le permite conectar delitos de peligro abstacto di-
rectamente con bienes colectivos y no entendemos que estos delitos se di-
ferencien demasiado de los que llama delitos de peligro general.
344. De allí que MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos, pgs. 35-41 y 48, cite al mismo
SCHÜNEMANN (bien espiritual), pero agrega como argumento la necesidad
de anticipar la tutela de los bienes individuales.
345. ROMEO CASABONA, Carlos María, «La peligrosidad y el peligro en la es-
tructura del tipo de delito imprudente», en J. L. DÍEZ RIPOLLÉS y otros
(Eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profe-
sor Doctor don José Cerezo Mir, Tecnos, 2002, pgs. 944, 945 y 961, habla de
bienes colectivos «indirectos» y entiende que se estructuran como delitos
de mera actividad respecto de bienes individuales. Esa configuración evi-
dencia una reconducción a bienes individuales y una confusión de con-
ceptos, al concebir los tipos de peligro abstracto como delitos de mera ac-
tividad. Ya se ha dicho que puede haber un efecto típico externo sin que
afecte a bien jurídico-penal alguno y viceversa. En este sentido, FRISCH,
Wolfgang, «An den Grenzen des Strafrechts», en Beitrage zur Rechtswis-
senschaft. Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag,
C. F. Müller Juristischer, Heidelberg, 1993, pgs. 91 y 92, apunta que los bie-
nes adelantados nada aportan.
124
//. Injusto penal
o institucionales (sin referencia individual), sólo que agrega un «pe-
ligro abstfacto» «que se supone» para bienes individuales. En el caso
de bienes colectivos «puros» se supone que esos otros bienes (inter-
medios) que concurren se lesionan, pero ¿qué sucede con aquellos
bienes colectivos que «están detrás»?, ¿se lesionan también o se po-
nen en peligro abstracto? Ambas situaciones no se separan mayor-
mente. Sí se advierte una falta de lesividad respecto del bien que di-
rectamente la norma dice proteger. Ella se afirma ya porque se
entiende que en tipos los tipos de peligro abstracto no existe «resul-
tado» alguno, ya porque se considere que el bien colectivo se lesiona
automáticamente por la mera ejecución del comportamiento típico346.
BUSTOS RAMÍREZ347 «como se indicó» no relaciona delitos de peligro
abstracto con bienes colectivos, pues entiende que su determinación
material permite la configuración de delitos de lesión e incluso de pe-
ligro concreto. Sin embargo, tampoco conecta estos tipos con bienes
individuales a pesar de sostener una relación de complementariedad
entre ellos. ¿Significa eso eliminar la categoría de delitos de peligro
abstracto o que se han de transformar en delitos de lesión o de peli-
gro concreto? Por el momento, comprendemos la crítica que a ellos se
les formula «sea cual sea la forma en que se definan» si se sostiene la
creación de bienes colectivos sólo como argumento para fundar una
anticipación de tutela para otros bienes objeto de la norma penal.
La problemática que se genera en los tipos que protegen bienes
colectivos vinculados con estos bienes intermedios (espiritualizados
o representativos) no se distingue realmente de la de aquellos que
tutelan bienes colectivos que se reconducen a bienes individuales.
Por eso aquellos «bienes» (intermedios) también se han referido a es-
tos bienes colectivos. Quizás la confusión o «unidad» se deba a que
la naturaleza del objeto jurídico es la misma. Ello puede ser así, si lo
relevante son los aspectos colectivos que se traducen en una necesi-
dad social que reclama tutela penal, independientemente de que se
visualice una relación más o menos estrecha con bienes individuales.
Entendemos en esta forma declaraciones corrió las de TIEDEMANN34*,
346. Estas declaraciones se comprenderán más cuando se examine la proble-
mática de los tipos de peligro abstracto.
347. BUSTOS RAMÍREZ, «Los bienes», pg. 198; el mismo, Obras, 1.1, pg. 876.
348. TIEDEMANN, Poder económico, pg. 36.
125
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
en cuanto a que el recurso a los tipos de peligro abstracto obedece a
la necesidad de proteger bienes colectivos «para cuya tutela no re-
sulta imaginable otra configuración típica», aunque luego los refiere
a los bienes individuales. Lo importante es descubrir de qué bienes
se trata, si se protege o no un bien penal.
Cabe distinguir la tesis de MATA Y MARTÍN, aunque conecta los
bienes intermedios derechamente con bienes colectivos de referente
individual349. Se subraya el modo en que concibe al bien intermedio
y no su conclusión respecto de los bienes que se protegen y sus for-
mas de afectación. No lo considera como un «bien» especial que se
crea para subsanar la imposibilidad de lesionar bienes colectivos
(tengan o no «referente individual»), sino como una particular técni-
ca legislativa. Aclara que se trata de una conexión legal entre bienes
distintos. Es una determinada forma de tutela legislativa conjunta de
diversos bienes350. Así, habla de «delitos de lesión-peligro» y «delitos
de peligro-lesión»351. En el primer caso, la lesión del bien colectivo se
produce con el peligro del bien individual. Exige el peligro del bien
jurídico-penal, que implica la lesión del bien jurídico-penal colectivo
por la relación que existe entre ellos y la posición que ocupan. En el
segundo caso, se invierte la relación entre los bienes - d e modo que
el peligro es para el bien colectivo y la lesión para el bien indivi-
dual352-.
Cualquiera que sea la relación que se sostenga de los bienes ju-
rídico-penales (colectivos o individuales) con los tipos de peligro
abstracto, son criticables, desde ya, tesis que pretenden concebir esos
delitos como formas de lesión de algún bien jurídico-penal por la so-
la ejecución de la conducta típica353. Se trata de una lesión formal que
349. MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos, pgs. 32 y 56 y ss.
350. MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos, pgs. 8, 21, 27, 30, 71 y 72.
351. Ibíd., pgs. 63-66.
352. Cita el caso de los delitos societarios o los de manipulación genética.
353. De este modo RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pg. 302, pretende le-
gitimar la punición de conductas que «afectan» bienes colectivos inmate-
riales y que ella misma califica de formal. «Es legítima la punición de toda
realización típica sin necesidad de constatar la peligrosidad en relación
con el bien inmaterial que mediatamente se protege, pues formalmente es-
tamos ante delitos de lesión». No se distingue de propuestas que prefieren
126
II. Injusto penal
no soluciona la dificultad para precisar la perturbación de bienes co-
lectivos que se pretendía resolver con la idea de bien intermedio re-
presentativo o representante. Es más, la falta de materialidad es más
evidente si se acepta la lesión del bien colectivo automáticamente
por la realización del tipo, sin que se exija un bien representante o se
vincule con la afectación de bienes jurídico-penales individuales. De
todas formas, la solución no está en suponer la existencia de tales
bienes. En nuestro país, CARNEVALI354 afirma que los bienes interme-
dios inmediatamente tutelados «no se distinguen intrínsecamente»
de los bienes inmateriales y que en ambos casos el castigo obedece a
los mismos argumentos. Tampoco SOTO NAVARRO355 cree que la solu-
ción resida en la introducción de otro bien jurídico-penal si con ello
se determina un delito de lesión formal. Entiende que la lesión o el
peligro dependen del modo en que se define el bien jurídico-penal35".
Además, indica que si se establece un paralelo con la separación en-
tre sustrato y objeto material esta teoría no se justificaría, pues el
bien intermedio o representativo sería el sustrato del bien mediato.
Para evitar estos problemas es necesario, junto con rechazar los de-
litos meramente formales, desvelar cuál es el objeto protegido real-
mente para determinar la técnica legislativa adecuada. Dentro de es-
te contexto (bienes colectivos), cobra especial relevancia la
separación entre sustrato y objeto de acción. Su insuficiente distin-
ción lleva a vincular los bienes colectivos con otros bienes con fun-
ción de representación o, incluso, con bienes individuales. Esto ocu-
rre por la calidad o naturaleza del sustrato del bien colectivo
(inmaterial), independiente de que exista o no un objeto de acción357.
la configuración de tipos de peligro abstracto a través de la precisión del
bien colectivo (como las de CORCOY, KINDHÁUSER o BINDING). Más, al exa-
minar los delitos de peligro abstracto.
354. CARNEVALI RODRÍGUEZ, Derecho penal, pgs. 405 y 407.
355. SOTO NAVARRO, La protección, pg. 183.
356. MENDOZA BUERGO, Límites, pgs. 53 y 54, también considera que estos deli-
tos no presentan otra particularidad que la especial configuración del bien
jurídico-penal. Señala que sólo se incorpora el bien representativo por la
dificultad de imaginar una lesión para los bienes colectivos, pero basta con
la lesión de ese bien intermedio. Por eso afirma que se sostienen cosas con-
tradictorias.
357. MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos, pgs. 36-40.
127
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
Es, más bien, un problema de concreción y de representación del
bien colectivo (representación de su lesión) para determinar su efec-
tiva perturbación.
ni. Delitos «pluricomprensivos» o complejos
Antes de tratar la afectación de bienes colectivos, se aclarará qué
se entiende aquí por bien jurídico intermedio, si es que se quiere
conservar esta denominación. De partida, no puede decirse que sea
una clase especial de bien jurídico-penal, distinto de los individua-
les y los colectivos. Tampoco se identifica con la creación de un bien
representativo para salvar dificultades propias de la perturbación de
bienes colectivos, ni se vincula con la tutela de bienes colectivos con
referente individual o, mejor dicho, que están en una relación más
cercana con bienes individuales358. A partir de esta segunda idea, en-
tendemos los bienes intermedios -al igual que MATA y MARTÍN- co-
mo una especial técnica legislativa. Esta propuesta permite descu-
brir y enlazar mejor los distintos problemas que presenta la tutela de
bienes jurídico-penales. También TERRADILLOS BASOCO359 destaca la
equivocidad del término bien intermedio y entiende que se ha utili-
zado en dos sentidos. Uno de ellos es, justamente, la construcción
«por adición» de tipos complejos, en los que la lesión de un bien ju-
rídico-penal exige la afectación de otro. Pero también dice que tienen
otro significado. Se refiere a la protección de determinadas situacio-
nes necesarias para la tutela de bienes jurídico-penales individuales
o individualizares. Aunque concibe éste como un supuesto distinto
del anterior, se refiere a la misma situación que MATA y MARTÍN cali-
fica de bienes intermedios y que concibe como una forma de tutela
conjunta de bienes. No se distinguen ambas situaciones, lo que su-
cede es que TERRADILLOS BASOCO admite tres posibilidades de tutela.
Ello obedece al reconocimiento de que las distintas formas de tutela
son una decisión legislativa. De hecho, señala que el legislador tiene
tres opciones. Primero recomienda la protección directa del bien ju-
358. Esto último se estima más adecuado, en cuanto todo bien penal tiene un
referente personal y las confusiones con bienes individuales surgen a par-
tir de bienes colectivos que están en una relación más estrecha con aqué-
llos.
359. TERRADILLOS BASOCO, «Peligro abstracto», pgs. 810 y 811.
128
//. Injusto penal
rídico-penal individual, si éste está determinado o es determinable.
También "admite su tutela teniendo en cuenta otros intereses o situa-
ciones «instrumentales». Finalmente, reconoce la protección autóno-
ma de aquellas situaciones. De modo que también en esta segunda
acepción se refiere a la tutela autónoma de bienes individuales y co-
lectivos y acepta una tutela conjunta, cuando reconoce que la pro-
tección de los primeros puede tener en cuenta la de estos últimos (se-
gunda opción).
Admitir la existencia independiente de bienes individuales y
colectivos no impide al legislador recoger ambas clases de bienes en
un tipo penal y tutelarlos simultáneamente36". Pero, es fundamental
tener en cuenta la reiterada separación entre técnica de tutela y con-
figuración del bien jurídico-penal. La complejidad se presenta por-
que no se puede negar que existen aspectos comunes entre ambas
clases de bienes. En los bienes jurídico-penales colectivos siempre
hay una referencia personal, lo que sucede es que ella puede reflejar
un mayor o menor grado de proximidad con bienes individuales. De
igual modo, todo bien individual para ser penal ha de presentar un
interés social. Simplemente, existen grados diferentes de cercanía
entre ambos bienes aunque se tutelen por separado. Así, se observa
una relación próxima de los bienes colectivos con los individuales en
los delitos contra la seguridad del tráfico rodado; en los delitos de
tráfico ilícito de estupefacientes; en el incendio; en algunas adultera-
ciones de comestibles y bebestibles destinados al consumo público;
en los delitos contra el medio ambiente; en general, en los delitos
contra la salud pública3'1'. Por ejemplo, en la conducción bajo la in-
360. Supuestos de este tipo son la conducción temeraria, el incendio con peli-
gro para las personas del art. 475 del CP, así como -en otras legislaciones-
algunos delitos contra el medio ambiente, delitos contra la seguridad de
los trabajadores, etcétera.
361. MAQUEDA ABREU, «La idea», pg. 492, se refiere'a delitos que protejen nece-
sidades sociales y señala como ejemplo, la salud, la seguridad de los tra-
bajadores o el tráfico jurídico. Indica que en ellos «la relación entre norma
e individuo es relativamente próxima», porque se compromete también,
aunque en forma mediata, intereses personales como la salud o la vida.
Asimismo, MATA Y MARTÍN, Bienen jurídicos, pgs. 26 y 30-33, indica que los
bienes de la comunidad tienen una relación mayor con bienes individua-
les que los bienes que interesan al Estado. Entiende que en los delitos que
129
 T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
fluencia del alcohol o las drogas302 se observa una mayor cercanía
con bienes jurídico-penales individuales que en delitos que afectan
la seguridad del Estado (como la alta traición), la administración
pública o la administración judicial. Si se trata de una conducción te-
meraria, la relación con bienes individuales es evidente, pues ade-
más se exige un resultado de peligro concreto para ellos"'. Lo im-
portante es determinar qué se protege y ante qué tipo de
comportamiento, sin esconder otros objetos y formas de afección364.
Si se descubre que el único objeto jurídico es un bien jurídico-penal
individual, éste ha de protegerse directamente. Pero si se pretende
tutelar bienes colectivos ellos han de precisarse, así como su especí-
fica perturbación. Mientras que afectaciones supuestas o formales
han de eliminarse del ámbito penal. En cualquier caso, el legislador
puede tutelar varios bienes en un mismo tipo. No haría más que es-
tablecer delitos «pluricomprensivos» o complejos.
2.2. Clases de bienes jurídicos colectivos
No existe una clasificación evidente de bienes colectivos, pero sí
cabe cierta sistematización. BUSTOS RAMÍREZ3'" reorganiza o reordena
protegen bienes colectivos con referencia individual («delitos de lesión-pe-
ligro»), como los delitos contra la salud pública, no es que exista una rela-
ción de jerarquía o dependencia entre los distintos bienes, «sino de señalar
la estrecha relación entre los mismos...». Ver MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Dere-
clio penal económico, pg. 112.
362. Art. 330 del CP con relación a los arts. 115 y 115 A de la Ley 18290 (de trán-
sito), modificado por la Ley 19925 de 19 de enero de 2004. Esta ley derogó
el libro II del la Ley 17105 (alcoholes), que describía este comportamiento
en su art. 121.
363. Esto no significa que no se proteja también la seguridad del tráfico viario.
Nuestra ley penal no contempla un tipo de conducción temeraria como lo
hacen otras legislaciones (V. gr. art. 381,2 CP español). La Ley 18290 des-
cribe una serie conductas que representan formas de conducción arriesga-
da como infracciones o contravenciones gravísimas y graves (arts. 197 y
198), pero no se exige que representen un concreto peligro para la vida o
integridad de las personas.
364. Esta situación sí puede favorecer el aspecto negativo de la función simbó-
lica de toda protección penal.
365. BUSTOS RAMÍREZ, «LOS bienes», pgs. 199-202.
130
//. Injusto penal
los bienes jurídicos a partir de los bienes colectivos. Así, distingue
dos clases: 1) bienes que se refieren a las bases y condiciones de sub-
sistencia del sistema, pues dicen relación con la persona humana y
su dignidad (bienes jurídico-penales individuales tradicionales) y 2)
bienes que se vinculan al funcionamiento del sistema, los que serían
indispensables para garantizar esas bases y condiciones. Al parecer,
esta segunda clasificación pretende agrupar en forma general los
bienes jurídico-penales colectivos3*1. Sin embargo, destaca tres mo-
dalidades* 7 . Por un lado, estarían los bienes jurídicos institucionales,
vinculados con instituciones básicas para aquel funcionamiento. Es-
tos bienes también se suelen conectar con determinados órganos o
instituciones que se presentan como sus titulares, dejando de lado
caracteres propios de los bienes jurídico-penales colectivos (titulari-
dad colectiva)368. Por otro lado están los bienes jurídicos colectivos
propiamente tales, que relaciona con la satisfacción de necesidades
sociales, y -finalmente- los «bienes jurídicos de control», que apun-
tan a la organización del aparato estatal para el cumplimiento de sus
funciones. Precisa que esta ordenación de bienes es importante co-
mo criterio limitador u orientador de las barreras que debe respetar
el legislador. La protección penal no debe sobrepasar los límites de
aquello que sea indispensable para satisfacer las necesidades de los
miembros de la sociedad o de un colectivo. En esta forma, las me-
366. Se debe recordar que este autor los define en atención al tipo de necesidad
de que se trata, la que genera una determinada relación social (múltiple y
amplia), pero que se determina de acuerdo con el «funcionamiento del sis-
tema social». Ibíd., pg. 197.
367. En similar sentido, SANTANA VEÜA, La protección, pgs. 97 y 100. Separa los
bienes jurídico-penales colectivos de los institucionales o públicos de
acuerdo con su ámbito de afección. Los primeros afectarían a un sector de-
terminado de intereses y los segundos al conjunto de la sociedad o del Es-
tado. La principal diferencia radicaría en que los intereses institucionales
o generales requieren una protección penal expresa, mientras que los inte-
reses colectivos pueden ser protegidos subsidiariamente por el correspon-
diente bien jurídico-penal individual, si ellos no lo están. De allí que se ha-
ble de una relación de complementariedad.
368. Así, TERRADILLOS BASOCO, «Peligro abstracto», pg. 806. Desde esta perspec-
tiva se puede entender la propuesta de Bustos Ramírez de construir tipos
de lesión o de peligro concreto para esta clase de bienes sin necesidad de
acudir al peligro abstracto.
131
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ñores restricciones a la protección penal son para los bienes básicos,
relativos a las bases y condiciones del sistema.
Junto con esta clasificación, destaca la necesidad de delimitar
los contornos de cada bien colectivo y evitar que por su vaguedad
no presten verdadera utilidad. De este modo, expone distintos in-
tentos por identificar bienes más concretos en el ámbito socio-eco-
nómico, como: la libre y limpia competencia; la transparencia en el
mercado; la organización societaria, el sistema de ingresos y egresos
del Estado, la protección de los distintos medios de pago, etc. w .
CARBONELL MATEU370 propone otra clasificación, según la función del
Derecho penal y la titularidad del bien jurídico-penal. Habla de bie-
nes supraindividuales de titularidad colectiva, cuya tutela resulta
necesaria para el desarrollo del individuo. Aunque rechaza algunos
bienes colectivos por considerar que si se lesiona o pone en peligro
a un conjunto de individuos (como en las estafas a un conjunto de
sujetos) existe una titularidad individual. En este caso, parece con-
cebirlos como un conjunto de bienes individuales. Similar declara-
ción realiza SOTO NAVARRO, en cuanto niega derechamente la calidad
de colectivo a los bienes de referente individual que denomina «bie-
nes jurídicos divisibles en intereses individuales»371. Este rechazo se
basa en el carácter indivisible de los bienes colectivos como cualidad
369. BUSTOS RAMÍREZ, «Bien jurídico», pgs. 14-17.
370. CARBONELL MATEU, «Breves reflexiones», pgs. 17-29.
371. También se verá que vincula estos bienes con los delitos de peligro gene-
ral, al admitir que en ellos se crea un «peligro abierto». Opinamos que la
modalidad de ataque está íntimamente ligada con la clase de objeto que se
tutela. De hecho, SOTO NAVARRO, La protección, pg. 237, tiene dificultades a
la hora de pretender hacer compatible ese peligro general con la situación
de peligro concreto. Es más, una de las críticas que hace a la teoría monis-
ta de HASSEMER es que los bienes colectivos serían meras modalidades de
ataque de bienes individuales. Específicamente, respecto de la seguridad
colectiva, MORENO ALCÁZAR, El concepto, pgs. 268-271 y 343-362. Afirma
que se ha de recurrir al bien individual «detrás» y considerar sólo como
bienes colectivos autónomos (difusos) aquellos en los que la búsqueda de
bienes individuales aporta nada. Sin embargo, reconoce que de todas for-
mas se trata de una «autonomía débil», pues siempre existe un referente
individual. Mantiene este referente a la vez que manifiesta que la opción
por delitos de puesta en peligro de bienes jurídico-penales la realiza fren-
te a atentados contra bienes colectivos.
132
//. Injusto penal
determinante. Por lo que si ellos se pueden descomponer en bienes
individuales no pueden ser colectivos. Los verdaderos bienes colec-
tivos se refieren a instituciones básicas para el funcionamiento del
Estado o del sistema social. Así, separa la modalidad de ataque de
la naturaleza del bien jurídico-penal, al comprender que lo único
colectivo en estos casos es su especial forma de afección. Se trata es-
pecíficamente de actividades que se muestran como «fuente de
riesgo para una pluralidad indeterminada de personas», es decir,
los delitos contra la seguridad colectiva372. Parece conservar como
bienes colectivos sólo aquellos que tradicionalmente se han conce-
bido como tales, como la administración de justicia, la administra-
ción pública o la seguridad social373. Incluye también al medio am-
biente y al orden socio-económico. Sin embargo, en estos casos no
se explica por qué no enfatiza en su descomposición en bienes indi-
viduales. También en ellos se pueden visualizar bienes particulares
concretos que pueden ser alcanzados por determinados efectos, al
igual que en el incendio o en la conducción bajo los efectos del al-
cohol o las drogas.
CARBONELL MATEU destaca como auténticos bienes de titulari-
dad colectiva bienes supraindividuales de carácter político y bienes
supraindividuales de «supervivencia colectiva». Una clasificación
de este estilo y, en general, todas aquellas que separen bienes colec-
tivos institucionales (o «puros») de bienes colectivos con referente
personal374 se presta para confusiones posteriores respecto de los de-
litos de peligro abstracto: la necesidad de vincularlos directamente
con bienes individuales o de crear «bienes intermedios». Es indis-
pensable fijar el objeto de protección de la norma penal. No basta
con admitir que los bienes han de referirse al desarrollo de la perso-
na humana, si no se precisa que ello es propio de todo bien penal. No
significa que sólo existan necesidades individuales, como tampoco
372. Título XVII, Libro II del Código Penal español.
373. De este modo, clasifica los bienes colectivos en dos grupos: 1) aquellos que
representan prestaciones básicas del sistema social y 2) aquellos que se
vinculan con la preservación de instituciones del Estado elementales. SO-
TO NAVARRO, La protección, pgs. 250 y 251.
374. Así no sólo tesis como las de SOTO NAVARRO O RODRÍGUEZ MONTAÑÉS. Tam-
bién propuestas como la de ALCACER GUIRAO, «La protección», pg. 162.
133
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
reconocer que todo conflicto penal tiene un interés público lleva a
admitir únicamente necesidades colectivas. Una cosa no excluye la
otra. Existen necesidades colectivas, como la salud pública; la segu-
ridad en el tráfico jurídico; la seguridad en el tráfico rodado; el co-
rrecto funcionamiento de la administración de justicia; el medio am-
biente; el desarrollo normal y tranquilo de determinados mercados;
etc., que ameritan tutela penal. Situaciones valiosas para la generali-
dad de las personas o para un determinado colectivo, pues aseguran
y posibilitan la participación de las personas en ámbitos indispensa-
bles para su desarrollo. Por eso, sí son relevantes los términos que
CARBONELL MATEU emplea para distinguir las dos clases de bienes
colectivos señaladas (políticos y de «supervivencia colectiva»). En-
tiende que las características del Estado también están al servicio del
desarrollo de la persona humana y que la tutela de bienes políticos
no se ha de anteponer a la protección de otros bienes que se encami-
nan directamente al resguardo de tal desarrollo. Esos bienes son
también indispensables para posibilitar condiciones mínimas de
convivencia. Pero los otros bienes colectivos son necesarios para la
supervivencia colectiva. La diferencia entre ambos está en que los
primeros dificultan una determinada organización de la sociedad y
los segundos atacan su existencia misma.
Semejante diferencia tiene relevancia en cuanto destaca que am-
bas «clases» de bienes colectivos se vinculan con el desarrollo de las
personas en comunidad, pero también porque evidencian una dife-
rencia en cuanto a la extensión de los bienes en cuestión. Discrepan-
cia que, quizás, sea la única relevante de destacar. Ambas situacio-
nes no dejan de ser colectivas ni de interés penal. Mientras se
utilicen unos mismos criterios para catalogar de penales a bienes co-
lectivos y se hable de bien jurídico-penal colectivo en un único sen-
tido (situación que comparte una pluralidad de sujetos o colectivo,
de modo que enfrentan una necesidad común, colectiva), no se re-
quiere separar diversas clases de bienes jurídico-penales colectivos.
Sí se distinguen variadas situaciones sociales y de diversa extensión
(como puede ser la administración de justicia, la seguridad en el trá-
fico viario, la salud pública, el libre y adecuado funcionamiento de
los mercados, el medio ambiente, etc.). Dentro de este contexto cabe
formular una clasificación. Puede ser adecuado hablar de «bienes ju-
rídico-penales colectivos limitados o particulares» y «bienes jurídi-
co-penales colectivos generales». Normalmente se suele hacer esta
134
II. Injusto penal
separación. De hecho, se distinguen bienes colectivos generales de
los particulares, que se califican de difusos a modo de intereses sec-
toriales 3 ".
r Individuales
Bienes jurídico-penales
Particulares (v. gr., seguridad tráfico
L
Colectivos T rodado, funcionamiento mercados, etc.)
[ Generales (v. gr., salud pública,
medio ambiente)
3. PERTURBACIÓN DE BIENES JURÍDICO-PENALES COLECTIVOS
Y sus MANIFESTACIONES
La forma abstracta e indeterminada en que suelen definirse los
bienes jurídico-penales colectivos repercute particularmente en su
posibilidad de perturbación y en la forma en que se les brinda tute-
la. Ya se ha reiterado que el hecho de que ellos carezcan de un obje-
to material-físico en el que se expresen no implica que no puedan ser
afectados. Sin embargo -además de su indeterminación-, esta falta
de «materialidad» ha contribuido a dudar de tal posibilidad376. En es-
te sentido los bienes colectivos se vinculan con tipos de peligro, es-
pecíficamente de peligro abstracto. Antes de examinar tales técnicas,
se expondrá sobre aquella posibilidad de afectación y sus diversas
modalidades.
3.1. Lesión y peligro del bien jurídico-penal colectivo
La perturbación de los bienes jurídico-penales colectivos no se
puede analizar sin resolver los problemas relativos al resultado. La
exposición se hará frente a lo dicho hasta ahora (nociones de norma
penal y bien jurídico-penal). La falta de determinación que ha carac-
terizado a los bienes jurídico-penales colectivos ha llevado a soste-
375. Así, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, pgs. 94 y 95.
376. Se piensa que es ésta la mayor dificultad que debe sortear su lesividad,
pues la crítica a su falta de determinación legal puede ser subsanada.
135
7. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ner su imposibilidad de lesión'77. En realidad no se niega que estos
bienes puedan lesionarse, sino que ello se produzca por un compor-
tamiento individual. Esta idea lleva a vincularlos con los llamados
por KUHLEN,7S delitos de acumulación o cumulativos («Kumulations-
delikte»). La afectación del bien colectivo sería posible por la suma o
repetición de conductas típicas semejantes por un gran número de
personas o por su totalidad, como en los delitos contra el medio am-
biente o en delitos económicos, como los tributarios ,7) . Ante las con-
trariedades que estos delitos suponen, sobre todo por su contradic-
ción con el principio de culpabilidad™', se reclama la necesidad de
determinar los contornos de esta clase de bienes jurídico-penales. De
este modo «como se ha visto» se ha intentado la construcción de
otros bienes (intermedios representativos) o su reconducción a bie-
nes individuales a través de tipos de peligro. De todas formas, se
mantiene que la delimitación concreta de los bienes colectivos per-
mite la configuración de delitos de lesión. Así ocurre cuando éstos se
comprenden como determinadas condiciones de seguridad para el
funcionamiento de sistemas o para el goce tranquilo de determina-
dos derechos o bienes individuales181.
377. Esto se sostuvo en general respecto de la creación de bienes intermedios.
Así, propuestas como la de SCHÜNEMANN O JAKOBS, pero también como las
de MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos, pgs. 35-41. La dificultad para determi-
nar la lesión de estos bienes también lleva a sostener que ello impide con
mayor razón su puesta en peligro. Ver RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de pe-
ligro, pg. 300. Semejantes ideas también se mantienen en la dogmática ita-
liana. V. gr., MARINUCCI, Giorgio y DOLCINI, Emilio, Corso di Diritto pénale,
3'1 ed., Giuffré, 2001, pg. 568.
378. KUHLEN, Lothar, «Umweltstrafrecht-auf der Suche nach einer neuen Dog-
matik», en ZStW, 105 (1993), pgs. 698, 712 y 715 y ss. WOHLERS, Deliktstypen,
pg. 319, critica su justificación, al confundir funcionalidad con legitimidad.
379. Esta dificultad de lesión lleva a que la tipificación y sanción de algunos
comportamientos que afectan bienes colectivos oscile entre el Derecho ad-
ministrativo (sancionador) y el Derecho penal. Algunos supuestos de este
tipo, SILVA SÁNCHEZ, La expansión, pgs. 128-130.
380. Ello porque se pretende hacer responsable a un sujeto imputándole com-
portamientos de otros, ajenos a su conducta.
381. TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal, pg. 51, habla de la «lesión de los meca-
nismos básicos de funcionamiento y la pérdida de confianza colectiva en
ellos».
136
II. Injusto penal
De igual forma, se puso de relieve que algunas interpretaciones
que pretenden determinar estos bienes, terminan por reconducirlos
a meros bienes de carácter individual. Es así que MOCCIA3"2 propone
como solución a los problemas de ampliación y anticipación penal
que ellos generan (básicamente para delitos económicos) reformular
completamente los objetos y técnicas de tutela. Plantea reinterpretar
el bien jurídico-penal en materia económica a través de una consi-
deración «dinámico-personal» del patrimonio en sentido funcional.
Lo concibe como una unidad funcional concreta en la que se le ase-
gura al titular un «ámbito de presencia» para desarrollar actividades
económicas. Vincula esta unidad con las exigencias del titular y con
su funcionalidad según las finalidades que ella persigue. Afirma que
esta noción se puede utilizar como objeto de tutela respecto de he-
chos que «lesionan» el patrimonio del Estado. De este modo, no pa-
rece tener mayor problema en aceptar delitos de lesión de bienes
colectivos. Estima que es posible encontrar una verdadera «dañosi-
dad» y evitar el castigo penal de meras transgresiones formales™3.
Para ello comprende que el daño no debe limitarse a formas irreali-
zables como la destrucción o grave perjuicio para la economía na-
cional. Debe considerarse de un modo más realista como un «obstá-
culo» que se coloca al ejercicio de la función pública.
Además, pretende distinguir la lesión del bien concebido de ese
modo «como forma de daño» de la «lesión del "bien-raí/o"»384. Seña-
la que esta última no es un daño, sino un peligro para el bien final,
que incluso es de carácter abstracto. En este sentido, agrega que la
lesión de tal bien puede ser realmente inocua y la compara con la
tentativa absolutamente inidónea. Desde esta perspectiva, es usual
estimar los comportamientos que se dirigen a estos «bienes ratio» co-
mo una anticipación de tutela penal a través de delitos de peligro.
Pero si los bienes jurídicos-penales colectivos se delimitan y la pro-
382. Moca A, «Reflexiones», pgs. 556-559, el mismo, «De la tutela», pgs. 134 y
135.
383. Así, se refiere a infracciones formales por el incumplimiento de normas or-
ganizativas a través de delitos de peligro abstracto. De igual forma vincu-
la éstos con bienes colectivos como forma de anticipar la tutela penal.
MocciA, «Reflexiones», pgs. 551, 552, 553 y 556.
384. Ibíd. pg. 559.
137
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
tección penal se refiere a ellos cabe configurar delitos de lesión38'.
Con este concepto se vuelve a la idea base para la elaboración de los
bienes intermedios como bienes representativos. Ahora no se habla
de anticipación de tutela, pero sí se conciben esos bienes como bie-
nes adelantados en relación con bienes individuales, limitando el pe-
ligro nuevamente a estos últimos. En síntesis, los delitos serían de
lesión si los comportamientos se dirigen a bienes colectivos deter-
minados y de peligro si la protección de bienes colectivos se hace
respecto de bienes individuales. Pero los delitos de peligro abstracto
también se han relacionado con ambas clases de bienes386. Es por eso
que algunos admiten un doble perjuicio o una doble calidad de los
delitos, de lesión para el bien colectivo y de peligro para el bien fi-
nal387. RODRÍGUEZ MOURULLO388 señala que esta configuración se da en
385. V. gr., SCHÜNEMANN, «Moderne», pg. 798; ROXIN, Strafrecht, pg. 359; TIEDE-
MANN, Poder económico, pg. 36; MENDOZA BUERGO, Límites, pg. 17; SÁNCHEZ
GARCÍA DE PAZ, El moderno, pgs. 36, 38, 66 y 84.
386. Ver MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Los delitos, pg. 235 y 236; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS,
Delitos de peligro, pgs. 299 y ss. Esta autora reconoce que se aplica la técni-
ca del peligro abstracto en ambas situaciones, sólo agrega que son delitos
de peligro abstracto propios los que afectan a aquéllos orientados a la pro-
tección de bienes individuales o son «suficientemente individualizabas».
No se están protegiendo bienes individuales, sino «otros» que se orientan
a ellos. Las figuras típicas se construyen como tipos de aptitud o con aten-
ción a la peligrosidad general de la conducta. Para éstos propone su inter-
pretación como tentativas imprudentes por la infracción del deber objeti-
vo de cuidado. En el caso de bienes colectivos inmateriales propone la
construcción referida a los bienes intermedios representativos. La distin-
ción de objetos le lleva a sostener esas formas diversas de tipificación, pe-
ro que en realidad no obedecen a un resultado diverso del peligro abs-
tracto. La flata de claridad de este peligro lleva a que ella señale que no se
puede llegar a una solución global respecto de los delitos de peligro abs-
tracto. Sin embargo, si se obedece al aspecto colectivo que se protege como
un bien propio, es dudoso que se haya de sostener técnicas de tipificación
muy diversas.
387. Se habla «como MATA Y MARTÍN» de deitos de lesión-peligro o peligro-le-
sión. Así, LUZÓN PEÑA, Curso, pg. 314; ARENAS RODRIGAÑEZ, Protección pe-
nal, pgs. 138 y ss.
388. RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, La omisión de socorro en el Código Penal, Tec-
nos, Madrid, 1966, pg. 148. Asimismo, ver SILVA SÁNCHEZ, Jesús María,
1
«Consideraciones sobre el delito del art. 340 bis a) l* del Código Penal
(conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estu-
138
//. Injusto penal
todo delito de peligro si la ley convierte a la seguridad en otro bien
jurídico-penal. Si la protección se dirige únicamente a una clase de
bien jurídico-penal, no se puede sostener este doble perjuicio, a me-
nos que el legislador proteja varios. En este sentido, es correcto el re-
chazo de GÓMEZ PAVÓN384 a los llamados delitos de lesión-peligro, si
es que la tutela penal se dirige exclusivamente a bienes jurídico-pe-
nales colectivos. El problema es determinar la perturbación de estos
bienes34".
3.2. Perturbación de bienes jurídico-penales colectivos
Cuando la protección de bienes jurídico-penales colectivos se
conecta con la de los bienes jurídico-penales individuales, es posible
advertir por qué se vincula la técnica del peligro abstracto (aunque
ni siquiera exista claridad sobre esta técnica) a estos últimos341. Su
empleo se realiza como un modo de adelantar las barreras de pro-
tección respecto de esos bienes individuales y no exige su real per-
turbación. Por este motivo, esos tipos se califican normalmente co-
mo una presunción de lesión o de peligro o como «peligro del
peligro» para el bien jurídico-penal342, sin que se considere una real
pefacientes o sustancias psicotrópicas)», en Derecho de la circulación (aspec-
tos civiles y penales), Ministerio de Justicia Centro de Publicaciones, Ma-
drid, 1993, vol. 11, pgs. 153, 155 y 170; ARENAS RODRIGAÑEZ, Protección pe-
nal, pgs. 147-149 y 164-167. ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro, pgs. 106
y 115. Prefiere hablar de quebrantamiento que de lesión -particularmente
para la seguridad de circulación-.
389. GÓMEZ PAVÓN, El delito, pgs. 135 y 136. Se refiere a la seguridad del tráfico
rodado como un bien propio que puede «llegar a poner en peligro».
390. No es clara la afirmación de su lesión. Así, se afirma la construcción de ti-
pos de peligro abstracto no sólo para los bienes colectivos que se recondu-
cen a bienes individuales. ALCACER GUIRAO, «La protección», pgs. 162 y
163, señala que la imposibilidad de lesionar bienes colectivos instituciona-
les (sin referente individual) requiere de delitos de peligro abstracto y que
por ello se afirma que se está formalmente ante un delito de lesión.
391. Así, reevidencia sobre todo en ámbitos como la responsabilidad por el
producto. Ver HASSEMER y MUÑOZ CONDE, La responsabilidad, pgs. 57, 60, 64
y 65.
392. Ésta es la noción clásica de delitos de peligro abstracto, pero que, veremos,
aún se conserva.
139
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
o propia perturbación. Pero -por otro lado- concebir los delitos de
peligro abstracto como presunción de un resultado también permite
su conexión directa con bienes colectivos que se «suponen» afecta-
dos343. Cualquiera sea el caso, bastaría la sola realización del com-
portamiento para presumir el resultado o adelantar la protección del
bien penal que está detrás. ¿Qué sucede cuando esta técnica se co-
necta con los bienes colectivos -ya por su determinación, ya por la
creación de un bien representativo-? ¿La estructura del peligro abs-
tracto se concibe como tipo de lesión? Si ello es efectivo, ¿es real-
mente un peligro abstracto? Sin analizar esta clase de delitos, dire-
mos que la protección penal se complica cuando se refiere
exclusivamente a bienes colectivos (aunque no dejan de tener esta
calidad aquéllos que se vinculen con bienes individuales). Si la le-
sión se entiende en sentido formal, ella no es realmente tal. ¿Qué es
entonces? ¿Existe un resultado respecto de los bienes colectivos?
Nuevamente se está ante el interrogante acerca de la posibilidad de
afectar bienes jurídico-penales colectivos.
Hasta el momento se ha visto que la doctrina oscila entre la ne-
gación de aquella posibilidad y su aceptación «automática» (por la
realización del comportamiento típico). Ambas posibilidades se han
afirmado incluso respecto de un mismo tipo penal394. Ciertamente, la
adecuada delimitación de los bienes colectivos es necesaria para po-
der afirmar su efectiva afectación, pero esto no implica su lesión34".
393. El mero cambio de perspectiva nada aporta, ni salva las dificultades que
estos delitos presentan. Sin embargo, sí ha de destacarse que esos delitos
no logran desvincularse de bienes de carácter colectivo, pues, aunque se
conecten con bienes individuales, ello se hace en forma mediata y no di-
rectamente.
394. Por ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente se ha entendido que
la sola realización de la conducta contaminante descrita en el tipo implica
lesión del bien medio ambiente. Así también se ha dicho que este bien no
puede lesionarse o destruirse por la ejecución del tipo, sino que sólo im-
plica un peligro abstracto para bienes de carácter individual. En estos ca-
sos suele conectarse el peligro abstracto con bienes individuales como mo-
tivo de punición (ratio legis), aunque lo que está en juego es la afectación
del bien colectivo.
395. Ver MENDOZA BUERGO, Límites, pgs. 11-14 y 18; HASSEMER y MUÑOZ CONDE,
La responsabilidad, pgs. 57 y 64; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pg. 142 y
DOVAL PAÍS, «Estructura», pgs. 43, 45, 47, 48, 60 y 69. Incluso llega a afirmar
140
II. Injusto penal
Admitir la necesaria determinación de estos bienes no lleva aneja la
consecuencia de lesión o su afirmación categórica. El rechazo de es-
ta relación inescindible se afirma no sólo porque este resultado se
pierde si se establece únicamente a partir de la realización del tipo
(formal), sino también por la especial naturaleza del bien colectivo.
Ella es la que dificulta su destrucción completa, al menos por un úni-
co comportamiento. De este modo, comprendemos que se niegue tal
posibilidad y ellos se vinculen con delitos de acumulación. Lo ante-
rior siempre que se conciba la lesión como un tipo de resultado que
exige destrucción o aniquilamiento (material o jurídico) completo
del bien que se tutela. Negar la lesión de los bienes colectivos no im-
plica rechazar su posibilidad de perturbación. En cualquier caso, es-
tas dificultades no se pueden resolver sin antes pronunciarse acerca
de los problemas que aquejan la noción de resultado.
De momento, el hecho de atribuirles la condición de bien jurí-
dico-penal conlleva el reconocimiento de una determinada realidad
social que requiere de respeto para asegurar la paz y el orden en el
desarrollo de las relaciones sociales y que puede verse alterada. La
mayor complejidad radica en la calidad de su sustrato. Su naturale-
za inmaterial y colectiva impide su detrimento físico, natural o ma-
terial. Este solo hecho no significa afirmar la imposibilidad de su le-
sión, sino únicamente de su destrucción material. De hecho, no
existe mayor problema en considerar lesionados bienes jurídico-pe-
nales individuales de carácter inmaterial396. De ahí que deba distin-
guirse la lesión del bien tutelado de la destrucción del objeto de ac-
que los bienes colectivos de referente individual (que distingue de los mo-
dernos bienes colectivos, sin tal referencia) protegen en realidad bienes indi-
viduales, pero frente a «nuevos ataques». En similar sentido SOTO NAVARRO,
La protección, pgs. 179,180,199 y ss., habla de un problema de modalidad de
ataque para bienes «divisibles en intereses individuales», a los que niega el
carácter colectivo. Señala que lo colectivo se refiere a su especial forma de
ataque, por la creación de un «peligro abierto» que configura delitos de pe-
ligro general. Pero entendemos que la forma de ataque está íntimamente re-
lacionada con la configuración del bien penal. Se trata de nuevos ataques
porque atiende a «nuevas formas de configuración» de bienes. De lo contra-
rio su perturbación no tiene por qué representar un modo diverso de afec-
ción que los hasta ahora existentes (lesión y peligro concreto).
396. Así, la intimidad, el honor o la libertad.
141
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ción. Tampoco es fácil admitir una «lesión jurídico-normativa» de
estos bienes, aun si se postula una particular noción de lesión o da-
ño347. No sólo es importante determinar si ellos pueden perturbarse,
sino también cuál es la clase de efecto que en ellos se genera. Algu-
nos hablan de un efecto sobre un sistema en su conjunto. Otros, vin-
culan la lesión con la seguridad de bienes individuales o con presu-
puestos que le sirven para brindar tal seguridad. En general, cuando
se alude a la lesión del bien colectivo «aun en sentido normativo»
ella se afirma por la sola realización de la conducta típica34*, sin que
realmente exista efecto alguno.
BUSTOS RAMÍREZ344 habla de un efecto amplio o difundido que
significa «una grave afección del funcionamiento del sistema». Des-
taca que esta clase de efectos se ha manifestado o plasmado tanto
desde un punto de vista cuantitativo -como cantidad de perjuicio-
como material -según determinadas características, puestos o posi-
ciones-40". No tiene mayor problema en aceptar la lesión o puesta en
peligro de estos bienes401. Sin embargo, ello no es tan simple (destruir
un bien colectivo o que éste ingrese en el ámbito de riesgo de una
conducta típica). En el fondo, todo radica en la calidad del bien co-
lectivo. Los contornos de este bien (su extensión) añaden otro aspec-
to al de su inmaterialidad que no permite afirmar fácilmente su le-
sión sin quedarse en una pura afección formal. De allí los intentos
397. V. gr., DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad, pg. 70; MANSO PORTO, «La consu-
mación», pgs. 451 y 457-461.
398. De esta forma se concibe a veces el «resultado de peligro abstracto». En es-
tos supuestos, se verá que no es más que un nuevo argumento o justifica-
ción para el castigo de conductas sin requerir resultado alguno.
399. BUSTOS RAMÍREZ, «Bien jurídico», pgs. 6,11 y 13. Respecto de los delitos so-
cioeconómicos señala que al afectarse, de algún modo, el sistema econó-
mico se afecta también a todos y a cada una de las personas.
400. Destaca casos de abuso de posición dominante o monopólica exigida en
determinados delitos de carácter económico, como los delitos tributarios
en España, que se establecen o surgen a partir de determinada cantidad de
perjuicio.
401. BUSTOS y LARRAURI, La imputación, pg. 15. Aunque no se puede hablar de
«causación de un resultado», sí puede hacerse de lesión o puesta en peli-
gro de un bien jurídico. Sin embargo, la doctrina suele reconocer la difi-
cultad de constatar un resultado de lesión o de peligro del bien colectivo.
Ver SILVA SÁNCHEZ, Delitos, pgs. 75 y 76.
142
//. Injusto penal
doctrinales de ver otro bien «menos abstracto» que haga las veces de
ese bien individual 402 .
Si bien la incorporación de bienes semejantes («bienes interme-
dios») no salva realmente los problemas de perturbación de los bie-
nes jurídico-penales colectivos y se llega también a una lesión for-
mal, es importante rescatar la idea de representación que estos
«bienes» introducen para establecer tal perturbación. Idea relevante
para poder juzgar el tipo afectación del bien colectivo y no para afir-
mar la creación de otro bien que, en el fondo, también es inmaterial.
Su amplitud e inmaterialidad requieren de objetos o situaciones que
lo representen. El bien jurídico-penal colectivo puede estar asociado
a un objeto material -como en el incendio, las falsificaciones o los de-
litos contra el medio ambiente- o puede no estarlo -tráfico de dro-
gas y estupefacientes, conducción bajo los efectos del alcohol o las
drogas, etc.- En uno y otro caso es difícil afirmar la afectación del
bien tutelado, pero la dificultad es mayor en la segunda hipótesis, si
falta objeto de acción. Cuando existe un objeto de acción, se da un
efecto o lesión material que ha de representar una perturbación pa-
ra el bien colectivo. Esto exige no cualquier destrucción ni cualquier
objeto, sino que la destrucción sea de tal gravedad que necesaria-
mente se desprenda de ella la perturbación del bien tutelado. La re-
presentación se produce con atención a la cantidad y calidad de la le-
sión material. Si falta objeto la representación se complica, pues
pareciera que nada hay a lo que se pueda atribuir tal función. Esto
no quiere decir que no se puedan aplicar criterios de gravedad y su-
ficiencia a los comportamientos que se ejecuten, de modo que no
siempre sea posible entender que su ejecución afecta aquello que la
norma protege. Lo anterior permite rechazar lesiones formales. Es-
tos criterios no son nuevos. Nuestros tribunales han acudido a ellos
con especial intensidad en las amenazas «sobre todo como medio
del artículo 436». En estos casos se trata de un bien individual pero
inmaterial (seguridad individual), a pesar de que esté estrechamen-
te vinculado con otros bienes individuales materiales (vida e inte-
402. Independientemente de que la lesión de bienes individuales materiales
tampoco debe ser formal. Simplemente, ella puede producirse por un
comportamiento típico «que ha de ser adecuado y suficientemente grave»
y es fácilmente constatable.
143
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
gridad física). A este respecto, sólo se considera relevante aquella
amenaza que tenga suficiente gravedad e intensidad como para
afectar al bien jurídico-penal403. Todo lo anterior pretende únicamen-
te poner de relieve que la dificultad para verificar la lesión del bien
jurídico-penal colectivo es real y que se vincula con su naturaleza
(inmaterial y colectiva), pero esto no significa que no pueda pertur-
barse.
III. JUICIOS JURÍDICOS DE DESVALOR
No es favorable al desarrollo científico hacer abstracción de la
práctica legislativa y jurisprudencial, elaborando tesis que no tengan
suficiente arraigo en la realidad nacional actual. Con respecto a la
problemática del peligro abstracto, sería cómodo admitir ¿desde un
punto de vista político-criminal? exclusivamente una norma de de-
terminación, que permita configurar lo injusto sólo con el «desvalor»
de acción. STRATENWERTH404 señala que no es posible buscar una fun-
damentación para dicha técnica legislativa en un injusto que elimine
consideraciones objetivas (relativas al resultado). Por otro lado, afir-
ma que cabe obviar o «renunciar al "resultado" en la forma de una
lesión del bien jurídico o incluso de la de una puesta en peligro con-
creto; pero no se puede erigir a la tentativa inidónea en prototipo de
hecho punible». La lesión y el peligro concreto del bien jurídico-pe-
nal aparecen como modalidades de afectación que parecen no ago-
tar todas sus manifestaciones, pues limita la prohibición únicamen-
te a la tentativa inidónea403. Incluso, reconoce que el error de una
concepción que relega el desvalor del resultado radica en la confu-
sión del «resultado exterior separable de la acción típica» con el «re-
sultado en el sentido de la teoría del ilícito que no representa más
403. Así se ha declarado que no importa la afectación del sentimiento de tran-
quilidad y seguridad de las personas si las actuaciones o expresiones no
hayan tenido siquiera la capacidad potencial para afectar de manera gra-
ve la seguridad de las personas. Ver C. Ap. de San Miguel, 27 de julio de
1997, en LexisNexis 14687.
404. STRATENWERTH, Acción, pgs. 97 y 98.
405. Respecto de la relación tentativa inidónea/peligro abstracto, ver infra ca-
pítulo quinto, III. 3, 2.1.
144
//. Injusto penal
que la contrapartida objetiva del disvalor de acción». Efectivamente,
se ha de~separar la afectación del bien penalmente protegido de las
manifestaciones de tal afectación.
Análisis semejantes también caben en la realidad jurídico-penal
nacional. El entendimiento global de la norma penal primaria (di-
rectiva y valorativa) frente a la aplicación de la norma secundaria de
sanción permite comprender que su infracción requiere tanto la con-
tradicción del imperativo, como la afectación o «no respeto» de una
situación valorada. Además, el Derecho sólo puede regular situacio-
nes externas, que afecten a los demás, en forma individual o colecti-
va. Desde esta perspectiva, el principio de exterioridad se conecta
con el principio de ofensividad como una «doble exigencia» en De-
recho penal4*. De hecho, se parte de la base de que es necesario, al
menos, un desvalor de acción407. La duda se presenta respecto de si
406. En este sentido, GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, «Principio de ofensividad,
aplicación del Derecho y reforma penal», en PJ, 8 (1992), pgs. 7 y 8, expre-
sa que el reconocimiento del principio de ofensividad o exclusiva protec-
ción de bienes jurídico-penales -que implica «exteriorización» y «materia-
lidad» de un hecho- tiene como consecuencia la afirmación del carácter
valorativo de la norma penal y no sólo imperativo.
407. Ver POLAINO NAVARRETE, Miguel, «El injusto de la tentativa en el ejemplo
de los delitos de mera actividad y de omisión pura. Sobre el concepto jurí-
dico-penal de resultado», en RPJ, 72 (2003), pgs. 62 y 64. Tampoco este mí-
nimo ha sido constante, sobre todo con las teorías causales que privilegia-
ban el desvalor de resultado. A partir de las teorías finalistas, se puso
énfasis en el desvalor de la acción. Desde esta concepción, se sostiene en
general un concepto personal de injusto, que prima a pesar de las críticas
que se han formulado al fundamento finalista. HIRSCH, Hans Joachim, La
polémica en torno de la acción y de la teoría del injusto en la ciencia penal alema-
na, trad. C SUÁREZ GONZÁLEZ, Universidad Externado de Colombia, Bogo-
tá, 1993, pgs. 16,17, 21, 22 y 40-53, defiende esta configuración de lo injus-
to por la convicción de las conclusiones o efectos prácticos de la tesis de
WELZEL. Asimismo, expone varias cuestiones' pendientes en la discusión
de este tema. Una de ellas es, justamente, la posición que le cabe al resul-
tado. Destaca que el finalismo no pretendía separar el desvalor de resulta-
do del desvalor de acción, sino mostrar que se llega a aquél a partir de és-
te. Siguiendo este análisis, se dice partidario de la inclusión del desvalor
de resultado dentro del desvalor de acción en los delitos dolosos y como
otro desvalor unido al de acción por una relación de riesgo, en los delitos
imprudentes («injusto mediato»). El mismo, «Los conceptos de "desvalor
145
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
también el desvalor de resultado concurre a fundar lo injusto y se
abandona la clásica disyuntiva entre uno u otro desvalor40*. Para arri-
bar a una solución se requiere precisar qué se entiende por desvalor
de resultado y qué comprende. Por de pronto, incluir en la norma
penal determinaciones y valoraciones permite adoptar una posición
conciliadora respecto de la antijuridicidad, que considere tanto el
desvalor de la conducta como el desvalor del resultado404. De suerte
de acción" y "desvalor de resultado o sobre el estado de cosas"», en J. L.
DÍEZ RIPOLLÉS y otros (Eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo.
Libro homenaje al profesor Doctor don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002,
pgs. 764, 765, 769, 771, 772, 777 y 779.
408. Esta antigua problemática se puede expresar en palabras de STRATEN-
VVERTH, Acción, pgs. 25 y 26: «La cuestión de si el ilícito jurídico-penalmen-
te significativo reside, en última instancia, en la causación de determina-
dos perjuicios a los bienes del particular o de la comunidad, en esa
medida, por tanto, en el resultado, o, si no, ya en la mera desobediencia a
las prohibiciones y mandatos del derecho, en esa medida, por tanto, inde-
pendientemente del resultado, en la voluntad ». La inclusión de ambos
desvalores no es una novedad. Así, CARRARA, Francesco, Programa de Dere-
cho criminal. Parte general, trad. J. Ortega Torres y J. Guerrero, Temis, Bogo-
tá, 1956, vol. I, pg. 69 § 58 (hablaba del «elemento moral» y del «elemento
material»).
409. Ver MAURACH y ZIPF, Derecho penal, 1.1, pgs. 271-275; ROXIN, Strafrccht, pgs.
265-272; CEREZO MIR, Curso, pgs. 154-158; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN,
Derecho penal, pgs. 300, 301, 304 y 305; QUINTERO OLIVARES, Manual, pgs.
277, 280 y 288-295; MORALES PRATS, «Función», pgs. 539 y 548 y ss.; RODRÍ-
GUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pgs. 128-132; MARTÍNEZ ESCAMILLA, La
imputación, pgs. 186-188; GIL GIL, Alicia, «Reflexiones sobre la concepción
de lo injusto, la determinación de la norma de cuidado y los criterios de
imputación objetiva», en Estudios Penales y Criminológicos (2002-2003), t.
XXIV, pg. 377, nota 1. MOLINA FERNÁNDEZ, Ántijuridicidad, pgs. 764, 802-805
y 814, reconoce ambos aspectos, pero señala que la inclusión del resultado
es voluntad del legislador. De todas formas, no deja de admitir la necesi-
dad de aspectos objetivos (lesividad material), sólo que pretende desvin-
cularlos de la norma de conducta (pgs. 27, 611, 612, 679, 680, 707 y 837 y
ss.). También se llega a esta doble concepción del injusto penal a partir de
tesis como las de JESCHECK O MIR PUIG que no admiten expresamente esas
dos facetas de la norma penal, pero no dejan de lado la necesidad de va-
loraciones. JESCHECK y WEIGEND, Tratado, pgs. 255-257; HUERTA TOCTLDO, So-
bre, pgs. 60 y 64-73. Especialmente, MIR PUIG, «Valoraciones», pgs. 87 y 90
-al replantear su tesis-, pues entiende preferible incluir el resultado en lo
146
//. Injusto penal
que lo injusto penal se configuraría por ambos desvalores, pues va-
loraciones e imperativos van unidos. Sin embargo, esta afirmación
no es suficiente para precisar el contenido de lo injusto. Por ello, es
necesario examinar qué conforma al desvalor de acción y al desva-
lor de resultado.
1. DESVALOR DE ACCIÓN
El desvalor de acción410 no presenta mayores problemas como
elemento de lo injusto penal. Sin embargo, su contenido no es uni-
forme. Su determinación que se hace indispensable frente a tesis que
se conforman con su sola concurrencia para colmar lo injusto. De lo
señalado hasta ahora, la norma penal presenta una faceta imperati-
va, directiva y valorativa. Desde el imperativo, la norma rige el
comportamiento de los hombres, a través de mandatos o prohibicio-
nes. Asimismo, orienta conductas prospectivamente. Ambas facetas
tienen particular relevancia si nos situamos en el examen del com-
portamiento411. Pero esto no significa que estén ausentes aspectos va-
lorativos. Las valoraciones también se dirigen al comportamiento.
Un comportamiento mandado u ordenado es también valorado. Lo
que sucede es que no se atiende a la producción misma de la situa-
ción que la norma directamente desvalora y prohibe. En este senti-
do, se busca precisar cuál es la conducta prohibida por el Derecho.
Comprender la antijuridicidad a modo de «contrariedad al de-
ber» o, mejor dicho, de infracción de la pauta de conducta impuesta
por la norma, implica exigir la posibilidad de formular un juicio de
desvalor sobre los comportamientos realizados. De suerte que tal
injusto penal, admitiendo que el hecho antijurídico es más amplio que el
prohibido por la norma imperativa. Esta armonización se ha mantenido en
nuestro desarrollo doctrinal actual. Así, CURY ÚRZÚA, Derecho penal, pg. 52;
BALMACEDA HOYOS y HENAO CARDONA, Sociedad, pgs. 20, 49, 50 y 52.
410. Si bien conservamos la denominación de desvalor de acción o de acto, por
su consolidación y extensión, es más adecuado hablar de desvalor de la
conducta o del comportamiento. Ello, en cuanto este juicio de desvalor
normativo tiene por objeto tanto acciones como omisiones.
411. A este respecto, la faceta imperativa de la norma sólo se refiere a conduc-
tas y no a resultados.
147
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
juicio requiere observar la relación del comportamiento con los inte-
reses protegidos por la norma penal. Por lo que las valoraciones
también están presentes a la hora de determinar la gravedad del
comportamiento y, con ello, también una vinculación con el bien ju-
rídico-penal412. Básicamente, lo desvalorado es la especial forma de
comisión o abstención de conductas descritas en el tipo. Efectiva-
mente, la norma penal no puede olvidar su carácter global, aun si se
concibe en su faceta determinista. Así, PAREDES CASTAÑÓN413 destaca
que la valoración de la conducta -necesaria para la antijuridicidad-
debe conectarse con la función de la prohibición penal de procurar
seguridad o protección de bienes jurídicos. Entiende que de allí de-
riva la dependencia directa de la valoración jurídico-penal de la con-
ducta con su «lesividad potencial o efectiva» para bienes jurídico-pe-
nales.
Se trata de la valoración negativa de la forma en que se realiza
la conducta que afecta al bien protegido y no de la valoración de su
efectiva afectación. Apunta a establecer la juridicidad del comporta-
miento que no se agota con la sola constatación de su tipicidad, sino
con su contrariedad efectiva de la norma jurídica414. Así, se separa ti-
412. Ver MiR PUIG, Derecho penal, pg. 172; el mismo, «Antijuridicidad», pgs. 10,
12, 17 y 21; ACALE SÁNCHEZ, El tipo, pg 73.
413. PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel, El riesgo permitido en Derecho penal, Mi-
nisterio de Justicia e Interior. Secretaría General Técnica. Centro de Publi-
caciones, Madrid, 1995, pgs. 98, 101 y 109.
414. Así, WELZEL, Derecho penal, pg. 119; BAUMANN, WEBER y MITSCH Strafrecht,
pgs. 305 y 306; MAURACH y ZIPF, Derecho penal, t. I, pgs. 414-418, destacan
que sostener lo contrario (tipo de injusto) implica una «atrofia del tipo ide-
al de la acción» y lleva a decir que aquel que mata en legítima defensa no
ha matado. Junto con la teoría de los elementos negativos del tipo, hay te-
sis -como la de BUSTOS RAMÍREZ- que consideran que el desvalor del acto
es parte del tipo, en cuanto a que la norma legal ya valoró la conducta y
no puede volver a hacerlo. Ver BUSTOS RAMÍREZ, Manual, pgs. 251-255, 258,
259, 269-271 y 295; el mismo, Obras, 1.1, pgs. 134, 135, 634 y 868; (también,
«Política criminal e injusto», pgs. 169 y 170). Aunque comprende que la ti-
picidad es una actividad que va más allá de una mera actividad mecánica
de subsunción. En este sentido, conecta la descripción del comportamien-
to típico con la afectación del bien jurídico como primer nivel en la aplica-
ción de la norma penal. En similar sentido, POLITOFF L., MATUS A. y RAMÍ-
REZ G., Lecciones. Parte general, pg. 185, habla de un «primer filtro».
148
II. Injusto penal
picidad de antijuridicidad, frente al concreto contenido normativo
de cara' a la conducta. MENDOZA BUERGO415 señala que un elemento
central de lo injusto penal es el «desvalor objetivo material de la ac-
ción». No basta con la ejecución del tipo, también se requiere que esa
acción sea «antinormativa». Entiende que son antinormativas aque-
llas acciones que son lesivas o peligrosas para algún bien jurídico-pe-
nal. Sin embargo, dicho desvalor no parece referirse a la específica
afectación de ese bien, sino a la especial calidad de comportamien-
tos que tienden a ello. De hecho, es la conducta la que se califica de
«peligrosa» para un bien jurídico416.
El término «desvalor» hace alusión a la formulación de un jui-
cio de valor negativo. Tiene por objeto la especial forma o manera en
que se realiza la conducta en relación con el interés penalmente pro-
tegido desde el ordenamiento jurídico en su conjunto. Se valora (o
desvalora) el comportamiento que se realiza. No se refiere a la afec-
tación ex post del bien jurídico-penal, cuya evitación directa no es ob-
jeto de la norma en su faceta imperativa (primera fase). Es distinto
del juicio que se dirige a la situación posterior frente a la valoración
global de la norma como presupuesto de la norma penal de sanción.
Sin embargo, sí se exigen ciertos aspectos objetivos. La conexión que
se requiere con el bien tutelado no es tan intensa417, sino que mira a
la idoneidad, aptitud o capacidad de un determinado comporta-
miento para crear un estado desaprobado normativamente, al mo-
mento de su realización y no con posterioridad. Lo relevante es la
415. MENDOZA BUERGO, Limites, pgs. 392 y 393.
416. En este sentido es comprensible que MIR Puic, «Antijuridicidad», pgs. 8 y
ss., hable de antinormatividad como «antijuridicidad completa» (más allá
de la tipicidad), pero no si la separa de una «antijuridicidad objetiva» y la
concibe en términos amplios, a modo de infracción objetiva y subjetiva de
la norma. Así lo expresaba en otro momento: «la antijuridicidad deberá en-
tenderse como antinormatividad, esto es, como' contradicción con la regu-
lación deseable por el Derecho penal». MIR PUIG, «La perspectiva "ex an-
te" en Derecho penal», en ADPCP (1983), vol. XXXVI, fase. I, pg. 11. Ello se
comprende sobre todo si se considera la antijuridicidad como un concep-
to unitario. Ver POLAINO NAVARRETE, El injusto, pgs. 65-75.
417. Existe una relación negativa con el bien jurídico-penal. Lo que sucede es
que ella es evidente al determinar el desvalor de resultado. Ver MIR PUIG,
Derecho penal, pg. 172.
149
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
m o d a l i d a d d e a t a q u e e n c u a n t o ésta sea a p t a p a r a p r o d u c i r el resul-
t a d o p e n a l d e s d e u n p u n t o d e vista ex ante. El objeto sobre el q u e re-
cae el juicio d e valor es el c o m p o r t a m i e n t o m i s m o y n o u n efecto o
e s t a d o consecuencia d e aquél. Pero su ejecución se conecta con a q u e -
llo q u e p r o t e g e la n o r m a . D e este m o d o se h a n i d o d e j a n d o atrás n o -
ciones q u e configuran el desvalor d e acción ú n i c a m e n t e con base en
consideraciones subjetivas d e d o l o y culpa y se h a abierto p a s o para
consideraciones objetivas d e peligrosidad 4 1 8 .
En consecuencia, t a m b i é n d e s d e el carácter i m p e r a t i v o d e la
n o r m a (como m a n d a t o o prohibición) se d a u n aspecto valorativo
v i n c u l a d o con el bien jurídico-penal. La peligrosidad d e la c o n d u c t a
respecto d e aquél es lo q u e d e t e r m i n a u n desvalor d e c o n d u c t a ob-
jetivo 419 . Se establece u n d e b e r objetivo d e c o n d u c t a q u e se h a d e res-
petar. Tal d e b e r es la p a u t a q u e h a d e guiar al juez e n su valoración.
En principio, p u e d e distinguirse u n a peligrosidad genérica d e u n a
específica o concreta. La genérica a p u n t a a u n d e b e r general conte-
n i d o e n el tipo, p u e s el legislador sólo p u e d e establecer d e b e r e s ge-
nerales d e conducta. En este sentido, el juez realiza u n a p r i m e r a va-
loración e n relación con dicho m a n d a t o , del q u e n o surge a ú n u n a
peligrosidad concreta, p e r o sí p e r m i t e s u constatación o atribución
típica. La peligrosidad genérica n o d e t e r m i n a todavía la antijuridici-
d a d d e la conducta. Para ello es necesario q u e el j u z g a d o r concrete
el d e b e r general e n u n o particular. En la d e t e r m i n a c i ó n d e lo prohi-
b i d o (del desvalor d e la c o n d u c t a ) se h a n d e p o n d e r a r d i v e r s o s inte-
reses q u e el Derecho tutela. Así, frente a la p o n d e r a c i ó n q u e realiza
el legislador, se ubica la q u e efectúa el juez p a r a el caso particular, fi-
j a n d o el concreto d e b e r jurídico 420 . Lo relevante p a r a establecer el
desvalor d e u n c o m p o r t a m i e n t o es su c o n t r a r i e d a d con ese específi-
418. Así, CEREZO MIR, Curso, pgs. 116 y 154; LUZÓN PEÑA, Curso, pg. 335; MIR
PUIG, Derecho penal, pgs. 164,172 y 173; MENDOZA BUERGO, Límites, pgs. 393-
396; SOLA RECHE, Esteban, «La peligrosidad de la conducta como funda-
mento de lo injusto penal», en ADPCP (1994), t. XLVII, fase. I, pgs. 173-175
y SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, El moderno, pg. 45.
419. Más acerca de la peligrosidad al estudiar el peligro. Ver infra capítulo cuarto.
420. Al valorar y ponderar los distintos intereses concurrentes en el hecho, el
juez establece el nivel de «riesgo permitido» en términos de conducta de-
bida. De este modo se vincula peligrosidad con riesgo permitido, siempre
desde una perspectiva ex ante. Ello en cuanto pueda generar una situación
150
II. Injusto penal
co d e b e r y n o sólo su carácter doloso o i m p r u d e n t e . En este sentido,
la peligrosidad - c o m o p a r t e del desvalor d e c o n d u c t a - se presenta
en t o d a clase d e delitos 421 .
Incluso la posición subjetiva extrema de ZIELINSKI422 vincula la pe-
ligrosidad al desvalor de la acción, aunque pretenda hacerlo a modo de
tendencia subjetiva de lesión. Para comenzar, entiende que la contra-
dicción al deber no se satisface con la mera realización del tipo, pues
afirma que tal contradicción se produce cuando además la acción es pe-
ligrosa. El juicio de peligrosidad lo limita a la acción cuando ésta «tien-
de finalmente a la lesión de un determinado objeto de bien jurídico» y
señala que debe ser realizado en el «instante de la acción». En este sen-
tido, vincula esta calidad de la conducta con el bien jurídico-penal, a
modo de tendencia o aptitud «final» para afectar dicho bien. Afirma:
«No es decisiva, para la apreciación del observador objetivo, la puesta
en peligro "objetiva" de un objeto de un bien jurídico realmente exis-
tente, sino la puesta en peligro del bien jurídico proveniente de la ac-
ción».
2. DESVALOR DE RESULTADO
La doble calidad d e la n o r m a p e n a l p e r m i t e t a m b i é n el e x a m e n
directo d e la situación d e s v a l o r a d a p o r ella. Aquí, el juicio p o n e en-
de peligro o lesión, por lo que no se identifica con tal situación. V. gr., COR-
COY BIDASOLÓ, Delitos de peligro, pgs. 67 y 42-46; DE LA CUESTA AGUADO, Cau-
salidad, pgs. 233, 236, 237 y 246. Respecto del «riesgo permitido», como res-
puesta a la ponderación y valoración de intereses en juego, se tomarán
particularmente precisiones de PAREDES CASTAÑÓN.
421. Ello, a pesar de la conexión con un deber de conducta, que suele relacio-
narse con la imprudencia. V. gr., CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, El delito im-
prudente. Criterios de imputación del resultado, PPU, Barcelona, 1989, pg. 193;
PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo, pgs. 119 y 120; ROMEO CASABONA, «La peligro-
sidad», pg. 951; MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, pgs. 384, 385 y 415.
422. ZIELINSKI, Diethart, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de
ilícito, trad. M. SANCINETTI, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, pgs. 147, 180
y 214-221. En nuestro país, GROETAERS GAETE, Cristóbal, Delitos de peligro
abstracto, Memoria de Licenciatura [inédita], Universidad Adolfo Ibáñez,
Santiago, 2002, pgs. 38, 72 y 73. En este sentido, niega también el desvalor
de acción en los delitos de peligro abstracto y propone la inclusión de un
deber de cuidado para su adecuada configuración.
151
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
fasis en la faceta valorativa de la norma. Ya no es la conducta man-
dada o prohibida la que se toma en cuenta ¿pues ya se determinó?,
sino qué es lo que la norma pretende mantener y proteger porque es-
tima valioso para el desarrollo adecuado de las relaciones sociales,
por lo que desvalora su defraudación. Cuándo se transgrede el or-
den jurídicamente establecido, es una cuestión que está estrecha-
mente conectada con aquello cuya protección se valora positiva-
mente423, es decir, con el bien jurídico-penal. Esta trasgresión se
caracteriza por la producción de un estado que desconoce la reali-
dad protegida y que por eso se desvalora424. En este caso, son las va-
loraciones las que priman. La mayor cercanía con el bien jurídico-pe-
nal es evidente y se constata justamente por la producción de una
situación indeseada en la que éste se ve afectado425. Además, como se
adelantó, lo valorado negativamente no se reduce a la sola lesión del
bien protegido, pueden existir otras manifestaciones. Por este moti-
vo, es preferible emplear la expresión afectación, afección o pertur-
bación antes que perjuicio, lesión o detrimento. Aun MEZGER426 «que
separa la norma de valoración de la de determinación y considera
que sólo la primera integra lo injusto, mientras que reserva esta últi-
ma a la culpabilidad» hace especial énfasis en la realización de un es-
tado jurídicamente desvalorado427. Entiende que para la configura-
ción de lo injusto no basta la lesión del derecho objetivo, sino que
además se requiere la perturbación de aquello valorado y aprobado
por el Derecho. Es por esto que habla del «interés» (tanto individual
como social) en la conservación de un estado determinado.
423. Por un lado se valora positivamente una determinada situación -a la que
el derecho le otorga protección- y, por otro lado, se valoran negativamen-
te los comportamientos que se dirigen contra dichas situaciones.
424. Esto se vinculará con una noción de bien jurídico-penal que no desconoce
sustratos reales. Así, BUSTOS RAMÍREZ, Obras, 1.1, pg. 140 (también, «Políti-
ca criminal e injusto», pg. 175), indica que «la realidad social del bien jurí-
dico implica también que ha de ser afectado en su realidad social».
425. Incluso WELZEL, Derecho penal, pg. 15, concebía al bien jurídico como un
«estado social deseable».
426. MEZGER, Tratado, pgs. 343-345, 399 y 400.
427. En general, las doctrinas que aceptan ambos tipos de norma destacan la
producción de este estado en la determinación del injusto. Así, ROXIN, Stra-
frecth, pgs. 265-272.
152
II. Injusto penal
Aunque todavía no se aborda la problemática del resultado, se
ha destacado que no siempre la destrucción del objeto de acción
afecta al bien protegido. El desvalor de resultado dice relación con la
creación de un estado de afectación de bienes jurídico-penales, por
lo que es jurídicamente desvalorado. La situación creada perturba ex
post (cuando se produce) al bien jurídico-penal, más allá del com-
portamiento que la genera ¿aunque no haya efecto físicamente sepa-
rable alguno? Se trata de un estado de perturbación no deseado por
la norma penal. Sin embargo, éste no se observa desde la mera in-
fracción de la norma de determinación (con valoración parcial). El
comportamiento típico debe -además de concretamente peligroso
(desvalor de acción)- comprometer algún interés tutelado en la for-
ma prescrita por la norma penal: sea a través de una lesión, un peli-
gro concreto o un peligro abstracto. No cabe aquí profundizar al res-
pecto, pues la mayor parte de la investigación versa sobre este
punto.
3. Injusto y realidad jurídica
Una noción de injusto que incluya ambos desvalores, no sólo es
sostenible en función de un entendimiento global de la norma penal,
sino también con relación al Derecho vigente. Una conclusión como
la anterior es compatible con la realidad jurídica nacional. Efectiva-
mente, nuestro Código Penal distingue entre delito consumado y de-
lito intentado e, incluso, entre tentativa y frustración, para los cuales
establece obligatoriamente penalidades distintas428. De igual forma
nuestros tribunales han aplicado tal diferencia de penalidad, según
el grado de desarrollo del delito429. Es más, el sistema de incrimina-
428. Art. 7 del CP en relación con los arts. 51 y 52 del mismo código. El delito
consumado merece más pena que el frustrado y éste más que el mera-
mente intentado.
429. V. gr., C. Ap. de San Miguel, 22 de marzo de 2002, RDJ (2000), t. XCIX, sec.
4a, pgs. 27-31. La sentencia «al pronunciarse acerca de la regla excepcional
del art. 450, 1 del CP» expresa, en su considerando tercero, que la magni-
tud de la pena «debe estar en concordancia con el preciso desarrollo hasta
el cual llegó la agresión al respectivo bien jurídico protegido en el supues-
to concreto, debiendo imponerse una pena menor a la fijada por la ley al
153
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ción de la imprudencia no es amplio, se reserva específicamente pa-
ra delitos cuyos resultados exigen objeto de acción, como los delitos
contra las personas (artículos 490-492 del Código Penal). De este mo-
do, es usual rechazar la punición de conductas imprudentes sin «re-
sultado» (perturbación de bienes jurídico-penales)430, así como de
aquellas que sólo configuren tentativas inidóneas431. En general, la
configuración y gravedad de lo injusto cambia según el grado de de-
sarrollo del comportamiento. Lo injusto penal no depende exclusi-
vamente de la ejecución completa de los elementos del tipo. Con-
ceptos como los de tentativa inidónea, así como la práctica
jurisprudencial y la concreta regulación legislativa colaboran en este
razonamiento432. En este sentido, se suele acudir «sobre todo en la
práctica» a criterios de gravedad suficiente para resolver problemas
de injusto, más allá de descripciones legales.
Relaciones de este tipo son factibles de encontrar en la jurispru-
dencia nacional, particularmente, con atención al bien jurídico-penal
y no a la concurrencia de todos los elementos del tipo. Así se expu-
so respecto de la amenaza, pero no sólo como delito, también como
medio para su comisión433. En cuanto al tipo de amenazas estableci-
delito consumado, en los casos de no lograrse este último resultado». En el
considerando siguiente se refiere a «los niveles imperativos de rebaja o
disminución de la magnitud de la pena».
430. En general, ello se hace con relación al llamado «resultado material», que
exige efecto físico sobre un objeto de acción. Quizás por eso es que alguna
doctrina acepta estas imprudencias, en cuanto falte sólo ese efecto. Así ve-
remos que varios autores -como RODRÍGUEZ MONTAÑÉS- fundan en ellas
los delitos de peligro abstracto.
431. Ellas se rechazan al no ser aptas para afectar ex post bien jurídico-penal al-
guno, por lo que se satisfacen con una peligrosidad ex ante. De modo que
la objeción es mayor si esta inidoneidad se presenta ex ante (tentativa irre-
al o delito imposible). Así, BUSTOS RAMÍREZ, «Política criminal y Derecho»,
pg. 38. Más sobre estas tentativas al examinarlas ante los tipos de peligro.
432. Ver POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio y MATUS ACUÑA, Jean Pierre, «Objeto jurídi-
co y objeto material en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes», en
S. POLITOFF y J. P. MATUS (coords.), Tratamiento penal del tráfico ilícito de estu-
pefacientes. Estudios de dogmática y jurisprudencia, ConoSur, Santiago, 1998,
pgs. 4 y 5.
433. Esta figura tiene especial relevancia respecto de los tipos de peligro abs-
tracto, por la naturaleza del bien jurídico-penal. Aunque ella tutela un bien
154
//. Injusto penal
do en el artículo 296 del Código Penal, es usual admitir la necesidad
de que concurran los requisitos de «seriedad» y «verosimilitud» del
mal anunciado. Ambos aspectos dicen relación con el real sentido de
las expresiones o hechos realizados para entender que existe injusto.
En tal forma, el fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel de
2001434, se pronuncia acerca de ambos requisitos. A pesar de que la
ley no exige la concurrencia de ellos, la sentencia expresamente se-
ñala - e n su considerando cuarto- que éstos son elementos esencia-
les del injusto. El considerando décimo recalca que «la situación in-
vestigada en este proceso no pasa de ser un hecho de insignificante
nocividad, que no ha representado en modo alguno una lesión seve-
ra o una grave puesta en peligro para la libertad de actuación y se-
guridad individual de alguna persona concreta; ergo, resulta inne-
cesaria y excesiva cualquiera sanción penal»435. El fallo vincula lo
injusto con la afectación del bien jurídico-penal, cuya real perturba-
ción se ve influida por tales parámetros de gravedad o entidad sufi-
cientes.
Por otro lado, eliminar el desvalor de resultado del injusto - a
pesar de que se continúe considerando para establecer la responsa-
bilidad penal, por motivos de necesidad de pena- implica no tener-
individual (seguridad individual), es un bien inmaterial imposible de afec-
tar físicamente. De allí que para considerarlo perturbado se acudan a cri-
terios de gravedad suficiente. Se entiende así que TORIO LÓPEZ, Ángel,
«Los delitos del peligro hipotético. (Contribución al estudio diferencial de
los delitos de peligro abstracto)», en ADPCP (1981), vol XXXIV, fase. II y
III, pgs. 828, 838, 839 y 844, conciba este delito como una modalidad de
«delito de peligro hipotético».
434. C. Ap. de San Miguel, 12 de julio de 2001, RDJ (2001), t. XCVIII, sec. 4", pgs.
145-147.
435. En similar sentido, C. Ap. de San Miguel, 16 de enero de 1997, RDJ (1997),
t. XCIV, Núm. 1, sec. 4a, pgs. 91-94. El fallo se pronuncia de un delito de ro-
bo con violencia o amenazas. Éste habla de medios «capaces de afectar
gravemente» bienes jurídico-penales y lo vincula con la especial intensi-
dad de la agresión. En su considerando décimo indica que «la intimida-
ción, asimilada por la ley a la fuerza física empleada contra la víctima, ha-
brá de revestir la suficiente entidad, en términos de riesgo presente para la
incolumnidad de un bien jurídico personalísimo, que permita situarla, en
el caso particular, en un mismo sitial de injusto y reproche con los actos de
maltrato corporal, que integran el tipo en comento».
155
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado

lo en cuenta como criterio de medición de la pena436. Esta eliminación

o falta de consideración no es admisible en la regulación penal na-
cional vigente. Nuestra legislación exige tomar el resultado a la ho- SEGUNDA PARTE
ra de determinar la pena aplicable, fundamentalmente por el artícu- RESULTADO Y DELITOS DE PELIGRO
lo 69 del Código Penal. Este artículo impone al juez la necesidad de
considerar específicamente la «mayor o menor extensión del mal
producido por el delito» para fijar la cuantía exacta de la pena.
En síntesis, una noción de Derecho penal que concibe la norma
no sólo de modo imperativo, sino también en su faceta valorativa,
permite privilegiar ¿según la normativa vigente? un concepto de in-
justo que no relega el desvalor de resultado a un segundo plano. La
norma penal se dirige a los ciudadanos y les prohibe determinados
comportamientos que desaprueba437. Es cierto que sólo se pueden
mandar o prohibir conductas, pero no cualquiera puede ser objeto
de prohibición. Únicamente son conductas penalmente relevantes,
aquellas que producen alguna consecuencia indeseada para la vida
social. Según lo dicho hasta ahora, difícilmente puede justificarse
una pena sin el desvalor de resultado. Resulta, ahora, indispensable
precisar el resultado dentro de la teoría del delito. Su falta de deter-
minación o mero reconocimiento formal no presta real utilidad para
un análisis coherente de las materias que se investigan. Términos ge-
nerales, vagos y sin contenido material no sirven más que de «slogan
programático», que puede ser fácilmente sustituido por otros.

436. Ver crítica que en este sentido realizan MAURACH y ZIPF, Derecho penal, t. I,
pg. 273, a la posición de ZIELINSKI.
437. Por lo demás, esta aspiración no es nueva. V. gr., PESSINA, Enrique, Ele-
mentos de Derecho penal, trad. H. González del Castillo, Hijos de Reus, 2'1
ed., Madrid, 1918, pg. 312. A pesar de que parece mantener una noción de
delito equivalente a la violación del derecho objetivo, afirma: «El derecho
no es una entidad constituida por una mezcla de deberes morales e inte-
reses materiales, siendo preciso que por un lado se nieguen dichos debe-
res y por otro se lesionen aquellos intereses, para que el derecho resulte ne-
gado».

156

L
 Capitulo III

El resultado en Derecho penal

I. EL RESULTADO Y LA TEORÍA DEL DELITO

Determinar qué se entiende por «resultado» en Derecho penal y

qué es lo que comprende es un antecedente previo imprescindible
para el estudio de la dogmática del peligro abstracto «particular-
mente frente a su legitimidad». No es un término fácil de definir, ni
siquiera en las hipótesis más claras y características de delitos de re-
sultado4'*. En muchas ocasiones los efectos no se separan nítidamen-
te de los comportamientos que los originan. Así, en el homicidio, la
muerte de un sujeto no siempre se visualiza como un resultado ma-
terial externo separado de la conducta del agente. De hecho, son co-
munes los casos en los que ese delito se consuma de inmediato, ya
sea a través de un disparo, de una cuchillada directa en el corazón o
en algún otro órgano vital o producto de un choque automovilístico
o de algún otro accidente, etc.434. Se evidencia que aun en los llama-

438. Así lo destaca MERKEL, Adolf, Derecho penal. Parte general, trad. P. Dorado
Montero, B. de R, Montevideo-Buenos Aires, 2004, pgs. 41, 103 y 104.
Además, subraya el uso ambivalente de esta palabra.
439. En este sentido, muertes inmediatas impiden una diferenciación espacio-
temporal clara. Ver CS, 10 de agosto de 2004, en LexisNexis, 30661; C. Ap. de
Valparaíso, 7 de septiembre de 1989, GJ, 112, pgs. 90 y 91; CS, 31 de julio de
2001, en LexisNexis, 18948, CS, 12 de noviembre de 2002, en LexisNexis,
26085, C. Ap. de Santiago, 12 de diciembre de 2002, GJ, 270, pgs. 131-139;
CS, 28 de enero de 2003, en LexisNexis, 26174. Esta dificultad aumenta si los
tipos son de lesión. V. gr., C. Ap. de Santiago, 11 de enero de 1991, RDJ
(1991), t. LXXXVIII, pgs. 19 y 20.

159
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
dos tipos de resultado es difícil, en ocasiones, separar el resultado de
la conducta que lo origina.
El término «resultado» se concibe ordinariamente como conse-
cuencia o efecto de algo440, que va más allá de aquello que lo oca-
siona o «causa». La principal dificultad radica en que esta defini-
ción no es la única que existe. Esto no significa que la idea de
«efecto» carezca de relevancia. De hecho, ella se suele reconocer o
tomar como base para las demás elaboraciones doctrinales de este
término. Así, la noción de consecuencia se rescata como elemento
común de diversas acepciones441. Normalmente, cuando se habla
de resultado penal se hace referencia a la lesión o puesta en peligro
de bienes jurídico-penales. Pero tal comprensión tampoco es la úni-
ca en este ámbito442. Además de sentidos diversos, se le reconocen
funciones distintas dentro del engranaje penal, que no son siempre
claras y que se han prestado para más de alguna complicación. Ello
también se evidencia en el desarrollo doctrinal que se genera
(igualmente disímil), que ha entrabado la interpretación y aplica-
ción de múltiples instituciones propias del Derecho penal. Un con-
cepto tan amplio y abstracto no es útil para la dogmática e induce
a confusiones.
1. GENERALIDADES. INDETERMINACIÓN DEL TÉRMINO
El resultado como consecuencia o efecto de algo no es lo bas-
tante preciso para prestar algún tipo de servicio para su determina-
440. «Efecto y consecuencia de un hecho, operación o deliberación», REAL
ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, Espasa Calpe, 22a ed.,
Madrid, 2001, t. II, pg. 1962. Participio de resultar, que viene del latín re-
sultare, resurtir, rebotar, derivado de saltare, saltar. COROMINAS, Joan, Breve
diccionario etimológico de la lengua castellana, Gredos, Madrid, 1961, pg. 505.
441. CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 129,130 y 133, precisa que esa base
común no implica negar que en muchas ocasiones el resultado material no
coincide con el resultado jurídico.
442. Así, HUERTA TOCILDO, Sobre, pgs. 21-24 y 52, nota 83; RODRÍGUEZ MOURULLO,
Derecho penal, pgs. 271-274. Sobre todo, la monografía de LAURENZO COPE-
LLO, El resultado, passim.
160
///. El resultado en Derecho penal
ción dentro de la teoría del delito44'. Por este motivo, la dogmática
penal se ha-ocupado de él. Su estudio se ha enfocado desde distin-
tos puntos de vista, lo que no ha permitido alcanzar una concepción
uniforme al respecto. Las distintas acepciones van desde aquellas
que consideran la sola manifestación de la acción como un resulta-
do444 a las que exigen la efectiva lesión o detrimento del bien jurídi-
co-penal. LAURENZO COPELLO445 expone diferentes perspectivas relati-
vas a sus distintos conceptos y funciones. Destaca que esto ha
llevado a trabajar con todos o con algunos de esos conceptos simul-
táneamente.
De momento, existe consenso en que la mera ejecución de la
acción queda excluida como forma de resultado y que su exteriori-
zación es un requisito necesario para que la conducta (acción) ten-
ga significación penal446. Es importante no identificar la manifesta-
443. COBO DEL ROSAL y VIVES ANIÓN, Derecho penal, pg. 298, nota 20, señalan que
las dificultades son más terminológicas y de perspectiva que reales, pues
parecen tener claro cuál es el resultado penalmente relevante. Quizás por
eso no terminan de despejar dudas y se contentan con señalar que en los
delitos que no exigen resultado, éste pertenece a la conducta típica, consti-
tuida sólo por la manifestación externa de la voluntad.
444. Ver MEZGER, Tratado, pgs. 172-174; MAURACH y ZIPF, Derecho penal, t. I, pg.
357; LUZÓN PEÑA, Curso, pgs. 334 y 348. En principio, también pudieran in-
terpretarse de ese modo las expresiones de MIR PUIG, Derecho penal, pg. 171.
Señala que «en la medida en que también la conducta típica ha de "resul-
tar" efectivamente» todos los delitos describen un resultado. Pero parece
no conformarse con la sola conducta típica y requerir la perturbación del
bien jurídico-penal, cuando señala que el «resultado» -separado o no-
puede ser una lesión o una puesta en peligro de algún bien.
445. LAURENZO COPELLO, El resultado, pgs. 17 y ss.
446. Ello obedece al principio de exteriorización o «principio del hecho». A este
respecto, JAKOBS, Derecho penal, pgs. 204 y 205, parece conformarse con esa
realización externa de la acción como forma de rebultado. Señala que «que-
da la alternativa de definir el resultado como componente de la acción»,
pero sin que aquél sea siempre necesario (como las «pasas uvas» en un pas-
tel). Agrega que las condiciones mínimas de injusto son las de la acción:
«desvalor de intención» y de «objetivación», como movimiento corporal.
Sin embargo, se ha de tener presente que no considera relevante toda mani-
festación externa o movimiento corporal, sino aquel que expresa un senti-
do. Tal sentido será la contradicción de la vigencia de la norma, que
161
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ción externa de voluntad con las consecuencias o modificaciones
que de ella se producen 447 . En general, la dogmática penal trabaja
hoy, básicamente, con dos conceptos de resultado, uno material y
otro jurídico448. El resultado material, fruto del causalismo, es de ca-
rácter natural (perceptible por los sentidos) y se concibe como efec-
to causal de la acción separable espacio-temporalmente de ella. Co-
mo consecuencia que se verifica exteriormente, requiere que la
conducta recaiga en un determinado objeto físico, que puede ser
debe perturbarse. Entiende que la perturbación exige la arrogación d e una
organización ajena. De m o d o que el afirmar que «el no reconocimiento d e
la vigencia d e la norma p u e d e ser completo sin que se produzca u n resul-
tado externo del delito» no significa que baste la acción, sin un resultado
penal. El principio del hecho permite seleccionar «fenómenos externos per-
turbadores». Incluso habla d e u n efecto «jurídico-penal» específico, distin-
to d e una consecuencia material externa (pgs. 58, 59 y 201-205); el mismo,
«El concepto», pgs. 117-120; «Criminalización en el estadio previo a la
lesión d e un bien jurídico», en Estudios de Derecho penal, trad. y estudio pre-
liminar E. PEÑARANDA RAMOS, C. SUÁREZ GONZÁLEZ y M. CANCIO MELIÁ,
Civitas, Madrid, 1997, pgs. 303, 311 y 312.
447. Así, BARBERO SANTOS, Marino, «Contribución al estudio d e los delitos d e
peligro abstracto», en ADPCP (1973), vol. XXVI, fase. III, pg. 491, prefiere
una noción estricta del resultado (sólo efecto externo) para evitar la dupli-
cación d e este concepto. Pero esto no se evita del todo si el resultado se am-
plía también para el desvalor d e resultado. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN,
Derecho pemil, pgs. 225, 304 y 305. Parecen mantener una noción material d e
resultado (modificación externa) y ponen los delitos d e mera actividad co-
mo ejemplo d e manifestación d e voluntad. Pero también lo vinculan con el
desvalor de resultado como lesión o puesta en peligro d e u n bien jurídico-
penal.
448. Esta necesidad se ha dado, justamente, por las funciones que a cada u n o se
le atribuyen. Se destaca esta separación entre aspectos fácticos y jurídicos
particularmente en la doctrina italiana. N o sólo CARRARA se pronuncia así.
ANTOLISEI, Manuale, pgs. 227-232, habla d e efectos d e las acciones conecta-
dos por un vínculo causal (físico, fisiológico o psicológico) y alude también
a la concepción jurídica d e resultado (lesión o puesta en peligro del bien ju-
rídico). En nuestra doctrina, NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho
penal chileno. Parte general, Editorial Jurídica d e Chile, 3'' ed., Santiago, 2005,
t. I, pgs. 245-248.
162
///. El resultado en Derecho penal
destruido o puesto en una situación de peligro concreto44'. Por otro
lado, el' resultado jurídico se concibe como lesión o puesta en peli-
gro del bien jurídico-penal 4 "'. Desde ya, advertimos semejanzas en
las expresiones (lesión y peligro concreto) que se emplean en am-
bos casos respecto de la perturbación de esos distintos objetos, que
puede contribuir a la confusión de términos. Por ahora, sólo cabe
subrayar la necesidad de tener a la vista la distinción que se hizo,
y suele hacerse, entre objeto del delito y bien jurídico-penal.
2. R E S U L T A D O T Í P I C O Y DESVALOR DE RESULTADO
El resultado como efecto externo, independiente de la acción,
fue el criterio dominante para la construcción de la teoría del delito
desde la concepción causal-naturalística. Aunque esta concepción
esté superada, todavía hoy se conserva este análisis respecto del re-
sultado 4 ^. Puede ser que ello se deba a que la idea misma de efecto,
consecuencia o resultado exige una determinada conexión con algún
comportamiento humano452. Pero ¿es necesario que tal conexión sea
449. Algunos distinguen incluso entre consecuencias materiales físicas y
psíquicas. Ver CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho penal. Parte general, Bosch,
Barcelona, 1956, t. I, pg. 325.
450. Éste se reconoce junto con aquellos otros efectos físicos, desde vertientes di-
versas. Así, DEL ROSAL, Juan, Tratado de Derecho penal español. Parte general,
Imp. Aguirre, Madrid, 1968, vol. I, pgs. 576 y 580.
451. V. gr., CEREZO MIR, Curso, pgs. 51, 52 y 60; COBO DEL ROSAL y VIVES A N TON,
Derecho penal, pg. 381; M U Ñ O Z CONDE y GARCÍA ARAN, Derecho penal, pgs.
225, 304 y 305. En la doctrina nacional, ETCHEBERRY, Derecho penal. Parte gen-
eral, t. I, pg. 184, entiende q u e es u n efecto distinto d e la acción que la ley
penal describe, a u n q u e reconoce que p u e d e n o estarlo: «en el fondo siem-
pre la acción h u m a n a es sancionada por la ley en atención a las consecuen-
cias q u e d e ella se siguen, pero a veces la consideración d e estas conse-
cuencias permanece sólo en el pensamiento legislativo...». CURY URZÚA,
Derecho penal, pg. 292, parece limitar el resultado a u n efecto material, pues
considera que el resultado jurídico nunca p u e d e faltar. De todas formas es-
tá distinguiendo d o s efectos, a u n q u e se expresa en términos d e violación
del ordenamiento jurídico.
452. En caso contario, sólo se tratarían de consecuencias accidentales o naturales
irrelevantes.
163
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
causal?4"', ¿existe siempre esta clase de vínculo? Si éste se presenta,
¿es suficiente para atribuir un efecto o «resultado» a un comporta-
miento determinado? Semejantes interrogantes se relacionan con la
teoría de la imputación objetiva y la evolución de las teorías causa-
les. Si bien este tema se trata con relación a los tipos de peligro abs-
tracto, se evidencia la influencia que ejerce la noción de resultado (y
no sólo la de la acción) en ese ámbito. De hecho, es posible que la
evolución de la teoría de la imputación objetiva se potencie justa-
mente por la falta de claridad acerca de cuál es el resultado penal-
mente relevante4"4.
De otro lado, el «resultado jurídico» se conecta con la afectación
del bien jurídico-penal y no se limita a una cuestión meramente ex-
terna, que puede no existir. En general, detrás del problema hay una
valoración jurídico-normativa de un efecto material o inmaterial. Se
trata de una consecuencia valorada en forma normativamente nega-
tiva, pues afecta un interés protegido por la norma penal, cuya in-
clusión dentro de lo injusto penal se discute. Así, esta noción se se-
para del «resultado material» (físico), en cuanto abarca también
efectos inmateriales. Pero se distingue, especialmente, porque impli-
ca la concurrencia de juicios eminentemente valorativos, que no se
quedan únicamente en análisis empírico-naturalistas 433 . De este mo-
do, se pueden distinguir dos perspectivas diferentes: una fáctica y
453. Esta aseveración es propia del causalismo. Hoy, la ciencia destaca diversas
formas de conexión, pues no toda determinación es causal. Esto no signifi-
ca rechazar el principio causal, sino admitirlo junto con otros tipos de de-
terminación. Así, BUNGE, Mario, La causalidad. El principio de causalidad en la
ciencia moderna, trad. H. Rodríguez, Editorial Sudamericana, Buenos Aires,
1997, pgs. 464, 466 y ss.
454. Quizás, la fijación previa de este término (resultado) habría permitido, des-
de un principio, separar la causalidad de la imputación. Así, MARTÍNEZ ES-
CAMILLA, La imputación, pgs. 177-191, vincula la determinación del resulta-
do penalmente relevante con la necesidad de que exista un nexo especial
entre el comportamiento disvalioso y el resultado.
455. El que el juez haya de realizar valoraciones de aspectos de la realidad para
determinar la concurrencia o no de un tipo, no implica negar su concu-
rrencia y confundirlos con apreciaciones puramente normativas.
164
///. El resultado en Derecho penal
otra jurídica. Aunque ellas no se identifican, el problema está en que
el resultado se define, a la vez, desde ambas43h.
En principio, se puede decir que el resultado externo-material
coincide o se identifica con el resultado típico, si es un efecto de la
acción sobre un objeto físico que la ley describe (objeto de acción)437.
Es este resultado o efecto el que se toma en cuenta para clasificar los
delitos en tipos de resultado material y tipos de mera actividad «o»
formales. Desde este punto de vista, el efecto externo es un elemen-
to más del tipo de resultado, necesario para que se consuma438, que
está ausente en los de mera actividad. La perspectiva jurídica, carac-
terizada por la intervención de juicios de valor, lleva a hablar de des-
valor de resultado434. A este respecto, el resultado se vincula con la
configuración de lo injusto penal y sirve de criterio para la distinción
456. RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal, pgs. 271-274 y 276-280. Separa nocio-
nes y funciones y afirma que esas dos nociones de resultado (natural y ju-
rídica -«ofensa al bien jurídico»-) deben coexistir. Sin embargo, la pregun-
ta es, si se tiene claro las diferentes perspectivas y funciones: ¿Es necesario
que coexistan dos definiciones de resultado? o ¿tal necesidad se produce
por la interrelación entre perspectivas y funciones y la falta de claridad so-
bre cuál es el resultado relevante para la imposición de pena?
457. En general, quienes definen el resultado como modificación externa, sepa-
rable de la acción, lo hacen con relación al tipo, aunque le reconozcan otros
usos. Así, RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español, pgs.
369, 370 y 421; RODRÍGUEZ RAMOS, Luis, «El "resultado" en la teoría jurídica
del delito», en CPC, 1 (1977), pgs. 50-53 y 61; CURY URZÚA, Derecho penal, pg.
292; POLITOFF, L., MATUS, A. y RAMÍREZ, G., Lecciones. Parte general, pg. 176.
458. CURY URZÚA, Enrique, «Contribución a la distinción entre delitos de resul-
tado y de simple actividad», en RCP, 1 (1990-1993), t. XL, pgs. 70-74, se pre-
gunta -a propósito de los delitos de hurto y robo- qué significa que la con-
sumación exija una modificación en el mundo exterior que se atribuya a la
acción. Entiende que debe existir «algo que depende de un encadenamien-
to causal». Se debe dar un «momento de desarrollo causal» separable de la
acción y que no depende en forma directa de la dirección del autor. Así, co-
necta el resultado con la relación causal. Mientras que en los delitos de me-
ra actividad se describe un hecho, sin considerar consecuencias posteriores
que se produzcan a causa de él. La realización del hecho depende directa-
mente de la intervención del agente.
459. Así, con independencia de un resultado material, CEREZO MIR, Curso, pg.
154.
165
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
entre delitos de lesión y delitos de peligro, según la forma en que se
afecte el interés protegido por la norma jurídica. Así, cabe distinguir,
por un lado, criterios o perspectivas con las que se enfoca el «resul-
tado» y, por otro, funciones que a éste se le han asignado dentro de
la teoría del delito (ya como elemento estructural del tipo, ya como
elemento configurador de lo injusto).
2.1. Interacción simultánea de perspectivas y funciones
La precisión de la noción de resultado se complica por la falta de
separación entre perspectivas y funciones, que lleva a conservar va-
rias nociones de resultado y que muchas veces se confunden. Ello ha
contribuido al desarrollo de una también confusa literatura. Así, es co-
rriente identificar el resultado típico con la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico-penal4wl. Lo que se facilita, sobre todo, en tesis parti-
darias de un «tipo de injusto». También se favorece con algunas inter-
pretaciones de doctrinas que vinculen la norma penal (la tutela de bie-
nes y su afectación) directamente al tipo (descripción del legislador).
JESCHECK señala que «el tipo parte, pues, de la norma y ésta lo hace del
bien jurídico»411. Sin embargo, no puede dejar de distinguir el resulta-
do típico (o injusto de resultado) del menoscabo del bien jurídico-pe-
nal4'12. La combinación de perspectivas fácticas y normativas ha lleva-
do incluso a exigir ambos efectos en los delitos de mera actividad40'.
De este modo, a veces, se ha realizado una interpretación exagerada y
460. VON LISZT, Tratado, pgs. 300-302, 455, 472 y 479, aunque separa el contenido
material de la antijuridicidad del formal, mantiene esa identificación al vin-
cular el resultado típico con el bien jurídico-penal. Quizás esto se deba a
que las propias tesis causalistas han concebido la destrucción material-
física como lesión o puesta en peligro de bienes jurídico-penales. Ver MIR
PUICJ, Derecho penal, pgs. 158, 163, 171, 172, 225 y 229. Pero la mayoría de la
doctrina no hace gran distinción entre resultado típico y desvalor de resul-
tado. Así, CEREZO MIR, Curso, pg. 111.
461. JESCHECK y WEIGEND, Tratado, pg. 274.
462. Junto con esta separación, expresa que la antijuridicidad material («infrac-
ción») no puede ser entendida en sentido naturalístico, sino que ha de afec-
tar al bien protegido por la norma penal. Ibíd., pgs. 250, 251, 255, 275 y 282.
463. Razonamiento que no es extraño si se concibe el resultado desde una per-
spectiva jurídica o como desvalor de resultado, pero sí lo es si se com-
prende en términos tácticos.
166
///. El resultado en Derecho penal
forzada del resultado material-físico. D E LA CUESTA AGUADO4'*4 expresa
que las tesis dualistas o valorativas -que incorporan el desvalor de re-
sultado en la antijuridicidad- equiparan el resultado típico al desva-
lor de resultado. Señala que si esto ocurre no es posible explicar la
existencia de delitos de mera actividad. Por otro lado, indica que re-
sultado típico y desvalor de resultado «siempre coinciden» en tesis
imperativas subjetivas que excluyan el desvalor de resultado del con-
tenido de lo injusto. En este caso, la justificación de los delitos de me-
ra actividad sería únicamente formal: si falta resultado típico también
falta el desvalor de resultado. Ciertamente, identificar ambas «formas
de resultado» tiene semejantes consecuencias: los delitos de mera ac-
tividad no se explican o tienen una justificación formal4'13. Pero si el
desvalor de resultado (como afectación del bien jurídico-penal) no for-
ma parte de lo injusto penal, ¿qué importa su ausencia?
2.2. Problemas generales: identificación de conceptos (resultado
externo, resultado típico y resultado jurídico)
Los mayores conflictos de la mencionada confusión de catego-
rías se producen si se mantiene la relevancia de la afectación de bie-
nes jurídico-penales dentro de lo injusto. Esto sucede en tesis dua-
listas. Aunque aquí la confusión choca con mayor intensidad, no se
advierte. Así, se equiparan los delitos de mera actividad a los delitos
formales y se fija el «resultado» en términos materiales-físicos (mo-
dificación externa)46*1. De allí que los delitos materiales sean los 11a-
464. DE LA CUESTA AGUADO, «Norma primaria», pg. 162.
465. Tesis que funden lo injusto únicamente en el desvalor de la conducta no
considerarían formal la justificación de los delitos de mera actividad.
466. POLITOFF LIFSCHITZ, Derecho penal, pgs. 231-233, 249 y 250; POLITOFF, L., MA-
TUS, A. y RAMÍREZ, G., Lecciones. Parte general, pg. 176, equiparan ambas ca-
tegorías con base en la doctrina italiana, que distingue entre delitos mate-
riales y delitos formales. PÉREZ BARBERA, Gabriel, Causalidad, resultado y
determinación, Ad-hoc, Buenos Aires, 2006, pgs. 27, 29, 37 y 42 y ss., si bien
se pregunta por el resultado típico expresamente en los delitos en los que
se exige este elemento, no parece admitir otra forma de resultado. Analiza
el concepto resultado como «consecuente de una relación causal». Pero
también reconoce -siguiendo a BUNGE- que el principio de causalidad es
sólo parte del principio de determinación (pgs. 62 y ss.).
167
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
mados delitos de resultado. En este sentido, el «resultado externo»
se considera resultado típico y resultado jurídico-material 4 ' 7 . Un
efecto físico-externo no tiene relevancia si no lo exige el legislador.
Por eso, aquel efecto se conecta con el resultado típico, pero no sig-
nifica que se equipare con todo resultado jurídico-valorativo, como
afectación de bienes jurídico-penales4'". De todas formas, esta nive-
lación no se advierte, porque se habla de resultado en un doble sen-
tido o de dos clases de resultado. Es así que MEDINA JARA4** admite
delitos de lesión con resultado y delitos de lesión sin resultado, aun-
que sin dejar de hablar de un resultado jurídico. No es necesario
mantener un doble concepto de resultado, pues tampoco se han de
equiparar las distintas clasificaciones de delitos. De hecho, D E LA
CUESTA AGUADO manifiesta que la equiparación entre resultado típi-
co y el desvalor de resultado se produce al fundar el juicio de des-
valor en la producción del «resultado» típico. Tal fundamento no tie-
ne por qué existir. Para solucionar estos problemas en las dos
nociones de injusto (objetiva y subjetiva) que expone, propone que
el desvalor de resultado no se fundamente en la teoría de las nor-
mas, sino en el fin del Derecho penal, como lesión o puesta en peli-
gro de bienes jurídico-penales. De modo que no se requiera la pre-
sencia de un resultado externo separable de la acción y esos dos
«resultados» se logren conservar como elementos independientes.
Pero, ¿es el «resultado típico» el fin del Derecho penal? No parece
serlo según presupuestos adoptados.
Más que una distinción entre fin de la norma penal y fin del De-
recho penal, es relevante separar criterios y funciones. El problema
es que esta separación no se conserva, sus contornos se diluyen y
esas dos nociones de resultado se tienden a aproximar. D E LA CUES-
467. Como efecto sobre un objeto que describe el legislador (objeto de acción).
468. MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, pgs. 665 y 666, aunque se pregunta por
qué se utiliza el mismo término «resultado» para aludir a la lesión o peli-
gro del bien jurídico-penal, señala que no todo tipo contiene un resultado
y cuando lo contiene no siempre éste representa el desvalor que trata de
evitarse con la prohibición. De todas formas, mantiene una noción limitada
de resultado, restringida a la lesión de bienes jurídico-penales (pgs. 651,
663, 667, 670 y 671).
469. MEDINA JARA, Manual, pgs. 177-179.
168
///. El resultado en Derecho penal
TA AGUADO las declara elementos independientes y con contenido
propio siempre que el resultado típico se desconecte de considera-
ciones naturalistas y se defina en sentido normativo47". ¿Qué es esto
sino una aproximación al desvalor de resultado? La no distinción de
efectos no se da por un fundamento en la teoría de las normas, sino
por basar el juicio de valor o desvalor en el resultado típico. Es cier-
to que no es posible negar una relación entre el resultado típico y el
«resultado jurídico-valorativo» (afectación del bien protegido), pero
ésta debe precisarse y permitir aclarar conceptos y funciones. LAU-
RENZO COPELLO471, cuando desarrolla el resultado como elemento tí-
pico o estructural, expone variadas tendencias respecto de su cone-
xión con el interés penal protegido472. Destaca que el separar varias
funciones y nociones lleva a la utilización de múltiples definiciones
de él47". Sin embargo, al parecer, se pretende trabajar con una única
definición de resultado y por eso estas funciones se entremezclan474.
2.3. Factores que favorecen la confusión terminológica
Quizás la falta de claridad en este ámbito se deba al empleo de
variados significados de un mismo término, el resultado. CORCOY47'
470. Así considera que el desvalor de resultado se materializa en la tipicidad.
Sin embargo, luego describe el resultado en sentido natural, atribuyéndole
sólo una función estructural dentro del tipo y propone redeñnir el desvalor
de resultado. DE LA CUESTA AGUADO, «Norma primaria», pgs. 185, 186 y
188.
471. LAURENZO COPELLO, El resultado, pgs. 63 y ss.
472. Resultado típico como efecto sobre el objeto de la acción, como efecto sobre
el propio bien jurídico-penal o -simplemente- como efecto físico distinto
de la acción.
473. CURY URZÚA, Derecho penal, 2005, pg. 292, entiende que esta separación con-
funde.
474. Es así como LAURENZO COPELLO, El resultado, pgs. 155, 157, 163-165 y 167 y
ss., se decanta por una única noción de resultado, a través de una amplia
concepción de resultado típico, como efecto sobre un bien jurídico -que
prescinde de su sustrato-. Al menos busca desligar este resultado de visio-
nes naturalistas.
475. CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 129-134, señala que la perspectiva
lingüística (como consecuencia) es la que brinda el denominador común
que une esas distintas nociones.
169
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
justifica su uso en diversos sentidos desde dos perspectivas, lingüís-
tica y normativa. Además -luego de exponer sus nociones tradicio-
nales: material y jurídica-, admite expresamente un tercer concepto
de resultado, que incorpora porque no existe una clara separación de
criterios. Describe el resultado jurídico como lesión o puesta en peli-
gro del bien jurídico-penal, mientras que el resultado material sería
el efecto sobre el «sustrato del bien jurídico» separable y perceptible
externamente476. Sin embargo, surge el problema cuando se enfrenta
a los delitos de peligro concreto. Reconoce que en ellos junto con el
resultado jurídico se produce también un resultado material: el peli-
gro para el substrato del bien jurídico. Se ve en la necesidad de in-
corporar una tercera acepción de resultado, como «lesión del objeto
material». Admite que esta noción trae confusión, que es una «pro-
puesta heterodoxa», pero la justifica con atención a sus mayores
«ventajas». Es criticable que no se refiera también a los delitos de le-
sión, en los que claramente se produce esa doble calidad del resulta-
do. Tampoco es clara cuál es la diferencia entre ese peligro y el sim-
ple «peligro para el bien jurídico» de los delitos de peligro en general
respecto de los bienes jurídico-penales colectivos477.
La combinación de elementos naturales y normativos se favore-
ce a partir de las expresiones que se utilizan. Normalmente, se habla
de lesión o puesta en peligro del objeto de la acción como resultado
típico y se identifica con el desvalor de resultado porque éste se ca-
racteriza por emplear esas dos formas de afección478. La dificultad
también está en que las palabras «lesión» y «puesta en peligro» -que
aquí se reservan a formas de perturbación del bien jurídico-penal-
parecen aludir a realidades sensibles, que requieren de una materia-
476. El efecto material recae específicamente sobre el objeto del delito, que pue-
de o no coincidir con el sustratro del bien jurídico-penal. Sustrato que pue-
de ser material o inmaterial y que integra la noción de bien jurídico-penal
que aquí se acoge -siguiendo a MIR PUIG-.
477. Se verá que esta autora mantiene un concepto único de los delitos de peli-
gro, a través de un resultado de peligro comprendido a modo de lesión de
un bien colectivo.
478. Así, algunos autores sitúan dentro del desvalor de resultado tanto efectos
externos naturales, como consecuencias referidas al bien jurídico-penal. Ver
GONZÁLEZ MATEOS, «Esencia», pg. 624.
170
///. El resultado en Derecho penal
lidad en la que se concreten. En cambio la idea de bien jurídico se
vincula con una abstracción, que difícilmente puede ser afectada
materialmente. Por este motivo, es fundamental distinguir entre ob-
jeto del delito, objeto de la acción y bien jurídico-penal comprometi-
do474. Junto con esas dificultades terminológicas, contribuye a esta
falta de claridad la constante, pero imperceptible, interacción de cri-
terios jurídicos y materiales y la omisión de criterios de relevancia
jurídico-penal.
Lo cierto es que existen criterios, funciones y nociones diversos
de resultado que se entremezclan y que, a veces, ni siquiera se ad-
vierte. Esto no ha permitido un claro y útil empleo de este término en
materia penal. Confusión que se evidencia particularmente en la
comprensión de los delitos de peligro y de los delitos de mera activi-
dad. Ello no se salva por la incorporación de más elementos dentro
del concepto de resultado, sino por su distinción, separación y, espe-
cialmente, por la fijación de aquello que determina la existencia de un
delito. Con este propósito cabe preguntarse -como cuestión decisi-
va-, ¿qué tipo de consecuencia es la que al Derecho penal interesa? y
¿por qué? Se trata de establecer cuál ha de ser la consecuencia penal-
mente relevante desde una determinada concepción de Derecho y de
esta base poder abordar la polémica del peligro abstracto.
En síntesis, el resultado se considera -en general- como una
consecuencia de un comportamiento que puede ser examinado des-
de dos puntos de vista, material y jurídico. Materialmente, se conci-
be como efecto causal de una acción que recae sobre un objeto que el
legislador puede o no describir, por lo que no siempre está presente.
Por ahora se dirá que el resultado jurídico corresponde a aquella
consecuencia o estado material o inmaterial negativamente valorado
por la norma penal, al afectar un bien protegido por ella. El mayor
inconveniente se produce por el hecho de que muchas veces el efec-
to material coincide con el jurídico480, por lo que ambos se vinculan
479. Ver ROXIN, Strafrecht, pg. 23. Desde un punto de vista jurídico, lo verdade-
ramente relevante es la afectación del bien protegido por la norma penal.
De allí que reiteremos la necesidad proceder a tal separación.
480. Así, la muerte o lesión de una persona con la lesión de la vida o integridad
corporal.
171
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
o, incluso, se identifican481. Es fundamental separar ambos criterios y
no contentarse con su mera enunciación diferenciada. Esta distin-
ción no significa que haya que trabajar necesariamente con varios
conceptos de resultado y que éstos cambien según su función.
II. DETERMINACIÓN DEL RESULTADO COMO UN CONCEPTO
UNITARIO
El empleo del «resultado» en sentidos diversos y para variados
cometidos no sólo complica y abulta la labor dogmática, sino tam-
bién la práctica de nuestros tribunales. De este modo, antes de fijar
una noción que se considere apta para el Derecho penal, conviene
exponer brevemente algunos de los problemas que presenta seme-
jante uso.
1. CONSECUENCIA DE LA CONFUSIÓN DE CONCEPTOS
La falta de determinación de la noción de resultado tiene efec-
tos prácticos482, particularmente respecto de la clasificación de los de-
litos según los elementos del tipo y según la afectación del bien jurí-
dico-penal. Así - a través de amplios conceptos de resultado típico o
481. TERRADILLOS BASOCO, «Peligro abstracto», pgs. 790 y 791, entiende que la
conmoción del bien jurídico «ha de manifestarse a través de un resultado
concebido en sentido fáctico, es decir, mediante una modificación del en-
torno exterior al comportamiento examinado y separable de él espacial o
temporalmente». Pretende salvar la contradicción que significa conside-
rar la producción causal de un efecto respecto de los delitos de peligro, a
través de la atribución de un resultado doble: un resultado jurídico y un
resultado fáctico.
482. SCHÜNEMANN, «Consideraciones», pgs. 211-214, destaca la importancia de
la aplicación práctica, que tiene, al fin de cuentas, «la sartén por el mango».
A pesar de que reconoce que los tribunales intentan encontrar algún apoyo
en la dogmática, el carácter ecléctico de ella les ha permitido elegir la solu-
ción material que les convenga y encontrar argumentos para fundamentar-
la. Si bien la variedad de soluciones puede ser positiva, critica que los tri-
bunales no asuman todo lo que implica la posición que siguen, adoptando
soluciones ad hoc. Esto le lleva a hablar de una «dogmática sin consecuen-
cias», que no se impone y que, por ello, carece de relevancia.
172
///. El resultado en Derecho penal
por su asimilación con el desvalor de resultado-, los delitos de me-
ra actividad se identifican con los delitos de peligro e, incluso, con
los ilícitos formales. Sin embargo, ambas clasificaciones se refieren a
aspectos diferentes. La coincidencia de esas dos clases de delitos se
facilita por la falta de una lesión o destrucción externa-física. Es po-
sible entender que basta la sola realización de la conducta típica pa-
ra considerar consumado el delito de peligro, sin que se produzca re-
sultado alguno. Esto es especialmente evidente en los delitos de
peligro abstracto483, pues en general se acepta la existencia de un es-
tado de resultado respecto de los delitos de peligro concreto. En
cambio, aquellos delitos (peligro abstracto), se describen normal-
mente como figuras sin resultado, en las que basta la mera ejecución
del comportamiento típico.
Desde esta perspectiva, la identificación de los delitos de mera
actividad con los delitos de peligro abstracto parece realizarse en tor-
no a un resultado externo típico ausente484. Sin embargo, ¿cuál es el
resultado que falta en esa clase de peligro?; ¿el efecto externo, sobre
un objeto de acción, es inexistente en todo tipo de peligro abstracto?
¿El delito de incendio no requiere la destrucción física de un objeto?
Aquellas categorías de delito se asimilan si el resultado se fija desde
perspectivas fácticas y se admite, a la vez, la existencia de un resulta-
do jurídico-valorativo. La confusión de ambos «resultados» se pro-
duce por una combinación de perspectivas naturales y jurídico-valo-
rativas. De suerte que una consecuencia de esta interacción es que la
no producción de un efecto material separable de la acción implica
483. CEREZO MIR, Curso, pgs. 154,155 y 115, vincula el desvalor de resultado con
consideraciones típicas, aunque distingue el efecto material del jurídico.
Primero señala que en los delitos de peligro abstracto basta el desvalor de
acción. Luego agrega que «la exigencia de un resultado de peligro, de un
peligro concreto de un bien jurídico, para la realización del tipo de peligro
abstracto sería contraria a la ley». Ciertamente, ello es efectivo si se refiere
a una puesta en peligro concreta, pero ¿qué es un peligro abstracto?
484. Esta identificación se favorece en supuestos como la conducción en estado
de ebriedad o bajo la influencia del alcohol o las drogas, que carece de re-
sultados típicos (no existe un objeto material destruido). Ver SILVA SÁNCHEZ,
«Consideraciones», pg. 149. Pero, se verá que también en los delitos de pe-
ligro abstracto se exige, a veces, un resultado material de esa clase (como el
incendio). Entonces, ¿cuál es el resultado que falta?
173
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
falta de afectación del bien jurídico-penal485. RODRÍGUEZ RAMOS4"6 se
pregunta si es aceptable que tesis que identifican «evento» con lesión
o puesta en peligro de bienes jurídicos consideren la inexistencia de
delitos sin resultado, «reconociendo incluso la distinción entre resul-
tado natural y resultado jurídico». Lo rechaza y afirma que existen
delitos sin resultado. Por eso descarta tal noción «jurídica» de resul-
tado, al extender disfuncionalmente su concepto e impedir distinguir
dos categorías de delito, las que presentan problemas causales res-
pecto de un efecto externo y las que no.
Ciertamente, no es aceptable declarar la existencia de resultado
en todo delito, si se identifica con efecto físico o evento. Existen tipos
sin efectos físicos que afectan bienes jurídico-penales, como las inju-
rias, las amenazas, la violación de domicilio o la violación de corres-
pondencia (secretos). La presencia o no de resultado en todo delito
no se define por la confusión o separación de perspectivas, sino por
la determinación de qué es lo penalmente relevante. Figuras que
describen sólo comportamientos pueden tener relevancia penal (sin
que exista resultado), si la norma desvalora dichas conductas y se-
mejante desvalor basta para fundar lo injusto penal. En realidad, to-
do depende de la perspectiva que se tome, tanto para definir el re-
sultado, como para determinar su relevancia o presencia en todo
delito. Admitir una perspectiva jurídica no tiene por qué establecer
una identidad entre efecto físico-externo y lesión o peligro de bienes
jurídico-penales. La presencia de uno no determina la del otro. RO-
DRÍGUEZ RAMOS487 conserva las bases naturales y define el resultado
en términos físicos pero con relación al tipo, en cuanto es la descrip-
ción legal la que determina su relevancia jurídico-penal. Afirma que
el «resultado» sólo sería esencial en los delitos de resultado material
485. En este sentido, algunos entienden que la distinción entre delitos de lesión
y delitos de peligro se justifica con relación a la existencia de bienes jurídi-
co-penales individuales con substrato físico-material. Quizás eso se sosten-
ga por la vinculación de la lesión y la puesta en peligro con realidades sen-
sibles. Cfr., MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN, Derecho penal, pg. 303.
486. RODRÍGUEZ RAMOS, Luis, «El "resultado"», pgs. 50 y 51.
487. RODRÍGUEZ RAMOS, «El "resultado"», pgs. 53 y 61. Define resultado como
«modificación del mundo exterior verificable, distinta en las coordenadas
de espacio y tiempo de la conducta, pero conectada causalmente con ella y
trascendente en el ámbito jurídico penal».
174
///. El resultado en Derecho penal
y los delitos de mera actividad serían «delitos sin resultado». Recha-
za el resultado «jurídico» como un problema valorativo posterior,
pero se preocupa de la relevancia jurídico-penal (referida al tipo). De
todas formas, sostiene que una perspectiva global de resultado, co-
mo la que pretende, no puede dejar de relacionarse con la lesión y la
puesta en peligro de bienes jurídicos488. Lo que sucede es que parte
de una premisa naturalista. Señala -tomando a JESCHECK- que «hay
delitos sin efecto natural, sin resultado, pues un resultado en senti-
do amplio, que no plantee problemas de nexo causal, carece de rele-
vancia dogmática»484.
1.1. Delitos de mera actividad y delitos de peligro. Relevancia de
la clasificación
El hecho de que los delitos de mera actividad no tengan un re-
sultado material físico, ¿implica que éstos coincidan con los delitos
de peligro, concreto y abstracto49"? Antes de contestar, no se ha de ol-
vidar que el enfoque material-típico es diverso del jurídico-valorati-
vo. Los delitos de mera actividad pueden ser perfectamente de le-
sión o de peligro para el bien jurídico-penal, sin necesidad de que
haya un efecto material externo 4 ". Así, la intimidad se lesiona con el
ingreso en morada ajena contra la voluntad de su morador. Por otro
lado, los delitos de peligro abstracto - q u e suelen considerarse deli-
tos de mera actividad y formales- también pueden estar configura-
488. Ibíd., pgs. 55 y 58.
489. Ibíd., pg. 51.
490. Esta identificación es más evidente respecto de los delitos de peligro abs-
tracto, que suelen concebirse como tipos sin resultado alguno, ni siquiera
jurídico. Ver BACIGALUPO ZAPATER, Manual, pg. 102. En nuestra doctrina,
BUSTOS RAMÍREZ, y POLITOFF LIFSCHITZ, «Los delitos de peligro», pg. 48; Bus-
ros RAMÍREZ, Obras, t. I, pgs. 136 y 137; NOVOA MONREAL, Curso, pgs. 245-
248. Cfr., NÁQUIRA RIVEROS, Derecho penal, pg. 88.
491. De allí que algunos admitan también en los delitos de mera actividad un
resultado, más allá de consideraciones causales. Ver MIR PUIG, Derecho pe-
nal, pgs. 171, 172 y 225; el mismo, «Antijuridicidad», pgs. 11-13. Habla de
tipos con resultado separado o no de la conducta y señala que el desvalor
de resultado se satisface con la realización de una conducta típica lesiva o
peligrosa.
175
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
dos como delitos de resultado material, donde la destrucción del ob-
jeto del delito no significa lesión o puesta en peligro del bien jurídi-
co-penal442. Así, ¿es el incendio de basura o de algún otro objeto pro-
pio en un lugar desolado y apartado lesivo o peligroso para la vida
o integridad corporal de alguna persona o amenaza la seguridad co-
lectiva? La respuesta de preguntas de esta índole ha de tener en
cuenta los presupuestos para la aplicación de una sanción penal (in-
fracción de la norma penal primaria).
El comportamiento (activo u omisivo) tiene consecuencias ex-
ternas que pueden ser materiales o inmateriales y que, a su vez,
pueden o no perturbar bienes jurídico-penales. El «resultado» físi-
co, material -si es exigido por el legislador- es elemento del tipo,
pero puede no afectar interés penal alguno 44 '. Por de pronto, en las
492. Así, JAKOBS, Derecho penal, pg. 210; CEREZO MIR, Curso, pg. 154; POLAINO NA-
VARRETE, Delito de incendio, pgs. 25 y 26; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal
económico, pgs. 108, 109 y 134; REY HUIDOBRO, Luis Fernando, «Cuestiones
que suscita la persecución del delito de contaminación atmosférica», en Re-
vista del Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, 1 (2002), 2°
semestre, pgs. 30, 33 y 34. Algunos afirman estos efectos externos, pero des-
tacan que su evitación aquí no es el fin de la norma. Así, RODRÍGUEZ MONTA-
ÑÉS, Delitos de peligro, pgs. 237 y 238; MENDOZA BUERGO, Límites, pgs. 19, 22,
24. Por eso rechaza su identificación con los delitos de mera actividad. Tam-
bién, BARBERO SANTOS, «Contribución», pgs. 490 y 491, aunque hable de le-
sión de un bien jurídico en vez de destrucción de un objeto de acción. Asi-
mismo, GROETAERS GAETE, Delitos de peligro abstracto, pgs. 9, 10, 13, 37, 68, 83,
87 y 88. Separa «resultado material» del resultado normativo, si se admite la
vigencia del principio de lesividad. Pero realiza este reconocimiento en for-
ma confusa, sobre la base de la peligrosidad como un adjetivo que se puede
predicar tanto de la conducta como del «resultado naturalístico» y de otros
instrumentos o circunstancias. De allí la necesidad de clarificar los términos
peligro y peligrosidad. Ver infra capítulo cuarto, 1,1.
493. CLRY URZÚA, Derecho penal, pgs. 291 y 292, pone énfasis en el resultado ma-
terial-típico y, aunque en principio parece identificarlo con la afectación del
bien jurídico-penal, reconoce que «puede» no significar tal afección. Com-
prende el resultado como un efecto en el que «se concreta la lesión o pues-
ta en peligro del bien jurídico tutelado». Pero luego señala que esta conse-
cuencia típica «puede traducirse» en esa lesión o peligro. En el fondo,
trabaja con dos nociones de resultado. BUSTOS RAMÍREZ, Obras, 1.1, pgs. 136,
137 y 870 (el mismo, «Política criminal e injusto», pg. 172), señala que no ha
176
///. El resultado en Derecho penal
hipótesis de justificación la destrucción de objetos de acción deja in-
cólumes los bienes que se tutelan444. La distinción entre destrucción
física y afectación de bienes jurídico-penales va más allá de tales su-
puestos. Así sucede en casos como el incendio y los delitos contra el
medio ambiente - e n otros ordenamientos- 44 '. Por ejemplo, la des-
trucción de un objeto por medio de un fuego manejable; la adulte-
ración en mínimas dosis de alguna bebida o comestible que se dilu-
ye sin dejar rastros (según el artículo 315 de nuestro Código Penal).
Ello ocurre también en delitos en los que, sin embargo, no se pro-
duce una separación tan evidente entre objeto y bien, como en las
falsedades, sea de documentos, de dinero o de instrumentos de otra
índole446. Los efectos materiales tienen además un sentido social,
de confundirse el «resultado» de la acción con el desvalor de resultado. No
es necesario un resultado separable materialmente de la conducta para que
exista tal desvalor, es decir, para que se perturbe un bien jurídico-penal.
Admite que el vocablo resultado se utiliza en un doble sentido. También
respecto de la separación entre lo natural y lo jurídico, el mismo, «Política
criminal y Derecho», pg. 36; BUSTOS RAMÍREZ y LARRAURI, La imputación ob-
jetiva, pgs. 28, 31 y 32. En similar sentido, MIR PUIG, Derecho penal, pg. 296,
indica que el resultado puede consistir tanto en un «resultado separado de
la conducta» como en la «parte objetiva de conducta descrita en un tipo de
mera actividad». Lo importante es destacar que la separación de lo natural
y lo normativo no implica dejar de lado ninguno de ambos aspectos.
494. V. gr., destruir o quitar la vida a un sujeto en legítima defensa no afecta la
protección de la vida, como bien jurídico-penal, pues no se entiende le-
sionada.
495. La destrucción del objeto de acción es independiente de la afectación del
bien jurídico-penal. V. gr., SILVA SÁNCHEZ, Delitos, pgs. 23-26, 39, 41, 78, 83.
Separa el resultado natural del jurídico y admite que un delito puede ser
delito de «resultado» respecto del objeto de acción y delito de peligro
abstracto respecto del bien jurídico. Asimismo, DE LA CUESTA AGUADO,
Causalidad, pgs. 66, 67, 69, 141-144, 146, 189-223, 243 y 244. Distingue entre
bien jurídico y elementos que lo integran. Habla de «tipos de resultado de
destrucción» de tales elementos, en cuanto lo exige el respectivo tipo penal.
496. Así, MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN, Derecho penal, pg. 301, señalan la falsifi-
cación de firma de alguien famoso sólo por pasatiempo o la confección de
letras de cambio con fines didácticos. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio y
HUERTA TOCILDO, Susana, Derecho penal. Parte general, Editor Rafael Caste-
llanos, 2a ed., Madrid, 1986, pgs. 72-80 y 164, destacan la separación entre el
aspecto material y la perturbación jurídica con un ejemplo de delito de peli-
177
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
que permite su valoración e inclusión como objeto de protección de
una norma jurídico-penal. La norma no considera todo efecto, sino
sólo aquellos estimados perjudiciales para los bienes que tutela.
Desde esta perspectiva material (física), se requiere que exista un
objeto sobre el que recaiga la acción, que sea lesionado o puesto en
peligro y que haya un vínculo causal entre efecto y acción; sin per-
juicio de los demás requisitos necesarios para atribuir responsabili-
dad penal al agente447. Por otro lado, es perfectamente posible afec-
tar un bien jurídico-penal sin que el legislador exija efecto externo
material alguno. Es decir, que existan lesiones o puestas en peligro
(«resultado jurídico») sin objeto de acción. De modo que la consi-
deración de éste no siempre es necesaria. Los efectos físicos pueden
faltar sin que reste ilicitud a figuras penales, no impide la perturba-
ción de aquello que la norma penal valora y protege. Además, no
todo efecto externo es considerado penalmente49*. En principio, se
ha de tratar de un efecto descrito por el legislador. Su verificación
por el juez es un presupuesto necesario, pero insuficiente para pro-
gro abstracto: el expendio de medicamentos o de medios anticonceptivos
sin formalidades legales o reglamentarias (antiguo art. 343 bis del CP es-
pañol, actual art. 361, aunque modificado. En similares términos en nuestro
CP, art. 313 d). Separa la transferencia material de tales sustancias, como re-
sultado material, de la producción de un «peligro potencial para la salud
pública», que entienden que ha de constatarse. Reconocen que mientras
aquel efecto (resultado material) puede faltar, la afectación del bien jurídi-
co ha de estar presente en todo delito, aun cuando sostengan que ambas
formas de «resultado» son «elementos del tipo objetivo». LUZÓN PEÑA, Cur-
so, pg. 349, respecto de la posesión de droga para traficar, señala que se re-
quiere el «resultado de la disponibilidad libre y pacífica» de la droga, pero
que eílo todavía no implica lesión o peligro concreto para la salud pública
ni para los «bienes conexos» de la salud, integridad y libertad de los con-
sumidores. Por otro lado, tampoco la falsificación de moneda supone
afectación de la fe pública, si no se da «inicio de la utilización o puesta en
circulación».
497. Por todos, ROXIN, Strafrecht, pgs. 146-149. BACIGALLPO ZAPATER, Manual,
pgs. 85, 86, 94, 95, 99 y 102, no menciona la causalidad ni siquiera para los
delitos de resultado material, sino que exige derechamente la imputación
objetiva -aunque entiende que ella no ha de aplicarse a los delitos de mera
actividad, pues la considera como un correctivo de la causalidad-.
498. Ver STRATENWERTH, Strafrecht, pgs. 101 y 102.
178
///. El resultado en Derecho penal
ceder penalmente si no se logra la real perturbación de la norma, de
su objeto-de protección449.
En consecuencia, los delitos de resultado material y los delitos
de mera actividad o mera conducta pueden ser - a la vez- delitos de
lesión o de peligro, con atención a la forma en que se afecta al bien
jurídico-penal500. También los delitos de peligro pueden ser delitos
de resultado material, incluso los de peligro abstracto. Una confu-
sión de las perspectivas naturales con las jurídico-valorativas puede
llevar a exigir siempre constataciones causales para establecer la
existencia de resultado. Puede llevar a legitimar figuras que se satis-
fagan con la sola destrucción del objeto típico sin que haya afecta-
ción de bien jurídico-penal alguno. Por otro lado, se podría llegar a
sostener la impunidad o la necesidad de descriminalizar comporta-
mientos carentes de objeto material y, por tanto, de resultado típico
que sí afecten bienes jurídico-penales, como el tráfico de drogas o la
conducción bajo los efectos del alcohol o las drogas501. Afirmar que
hay delitos sin efectos materiales externos no es lo mismo que esta-
blecer la existencia de delitos que no afectan bienes jurídico-penales.
La mezcla de criterios conlleva tal identidad. Si se confunde el re-
sultado típico con el desvalor de resultado502, la falta del primero im-
plica también la inexistencia del segundo. Conclusión que no pre-
sentaría problema frente a un injusto penal conformado únicamente
499. Una opinión distinta parece sostener SAINZ CANTERO, Lecciones, pgs. 497 y
567-570. Si bien se preocupa por destacar que no todo efecto externo tiene
relevancia penal, mantiene que tal relevancia se la brinda su inclusión en la
descripción típica. Ello a pesar de que sostiene una doble configuración de
lo injusto penal, con preeminencia del desvalor de resultado.
500. En este sentido, SAUER, Guillermo, Derecho penal (parte general), trad. J. del
Rosal y J. Cerezo, Bosch, Barcelona, 1956, pgs. 116 y 118. Respecto de los de-
litos de mera actividad, afirma que «materialmente, es decir, desde el pun-
to de vista del injusto hay detrás de estos tipos igualmente un resultado».
501. Este análisis puede alcanzar delitos contra bienes jurídico-penales tradicio-
nales como: injurias o calumnias, violación de domicilio o correspondencia,
etcétera.
502. Por eso MIR PUIG, Derecho penal, pg. 225, se ve en la obligación de señalar
que «no será "resultado" ni la sola exteriorización de la conducta ni la le-
sión del bien jurídico».
179
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
p o r el desvalor d e acción, q u e se q u e d e e n el análisis d e la c o n d u c -
ta. Sí lo hace si lo injusto c o m p r e n d e la afectación d e e s t a d o s valora-
dos. La imposición d e p e n a s sin afectación d e bienes t u t e l a d o s con-
figura tipos formales. Los delitos formales se d i s t i n g u e n d e los
delitos d e m e r a actividad, en c u a n t o n o a t i e n d e n a la estructura típi-
ca, sino a la falta d e p e r t u r b a c i ó n d e aquello q u e la n o r m a tutela 503 .
Los delitos formales no se refieren a la descripción de elementos
que realiza el tipo, sino a su lesividad. Delitos que carecen de ella, en
cuanto no existe perjuicio para bien jurídico-penal504. Esas figuras han
de eliminarse de la normativa penal, a diferencia de los delitos de mera
actividad505, siempre que se mantenga una noción «material» de injusto.
Sucede que la estructura de los tipos de mera actividad se relaciona, en
general, con bienes jurídico-penales inmateriales -aunque de carácter
individual-, como la intimidad, el honor o la libertad. De allí la supues-
ta dificultad en la determinación de su resultado. Es más, no faltan au-
tores que los vinculan a tipos de peligro abstracto™. Pero si se trata de
bienes individuales inmateriales, la doctrina507, y los tribunales, no tiene
mayor problema en considerarlos lesionados o puestos en peligro con la
sola realización del comportamiento típico. Lo que falta es un efecto ex-
terno separable espacio-temporalmente de la acción, cuya ausencia no
inquieta para este tipo de bienes. Pero no ocurre lo mismo si ellos son
colectivos. Los delitos de peligro abstracto han sido caracterizados co-
mo tipos de mera actividad y formales alternativa y simultáneamente™.
503. La identificación de ambas categorías procede de la terminología emplea-
da por la dogmática italiana. En general, el término «formal» refiere a la
simple realización de elementos descritos en el tipo. Desde esta perspecti-
va, son más adecuadas las expresiones «consumación formal» o «ejecución
formal»; mientras que «delito formal» se vincula con la no afectación de
bienes jurídico-penales. No es un problema de tipo, sino de injusto.
504. Más, ACALE SÁNCHEZ, El tipo, pgs. 5 y 16-23.
505. Claro está que también los delitos de mera actividad pueden ser «delitos»
formales, como el mero incumplimiento de órdenes legales que ciertas au-
toridades imparten a sus subordinados (v. gr., art. 226 CP).
506. Así, TORÍO LÓPEZ, Ángel, «Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputa-
ción objetiva», en ADPCP (1986), vol. XXXIX, fase. I, pg. 44, sostiene que es
casi seguro que delitos como las injurias o las amenazas se configuren co-
mo delitos de «peligro hipotético».
507. Ver MÉNDEZ RODRÍGUEZ, LOS delitos, 1993, pg. 122.
180
III. El resultado en Derecho penal
La duda es: cuál es el resultado del que carecen o ¿carecen de ambos?
Por él momento, se intenta despejar problemas. La clasificación de los
delitos de mera actividad y de resultado material apunta a criterios des-
criptivos-fácticos y sustentar la categoría de mera actividad no equiva-
le a sostener su cualidad formal509.
1.2. Aplicación práctica de criterios fácticos y normativos del re-
sultado
A p e s a r d e q u e teóricamente se s e p a r a n los delitos d e r e s u l t a d o
material y los delitos d e m e r a actividad d e los delitos d e lesión y los
delitos d e peligro, su distinción n o se conserva en la práctica. N u e s -
tros tribunales m a n t i e n e n esta división clásica d e delitos, pero, al
e x a m i n a r el r e s u l t a d o en D e r e c h o penal, t i e n d e n a hacer coincidir el
desvalor d e r e s u l t a d o con su condición d e e l e m e n t o típico 510 . En es-
ta línea cabe traer a colación u n fallo d e la C o r t e S u p r e m a q u e m u e s -
tra esta confusión 511 . Se trata d e u n a sentencia q u e resuelve u n recur-
so d e queja j u s t a m e n t e acerca d e u n delito d e m e r a actividad, q u e se
concibe, a la vez, c o m o delito d e peligro abstracto. En este caso, n o
sólo se afecta u n interés i n d i v i d u a l inmaterial (el h o n o r ) , sino t a m -
bién u n o d e carácter colectivo (el o r d e n público). Se reclama u n a in-
fracción al a n t i g u o artículo 6, letra b) d e la Ley d e S e g u r i d a d del Es-
t a d o (Ley 12927) a través d e expresiones injuriosas contra u n a
508. RODRÍGUEZ RAMOS, «El "resultado"», pgs. 53 y 54. Antes que vincular los de-
litos formales con los de mera actividad, considera mejor conectar aquéllos
con los tipos de peligro presunto. Es adecuada tal referencia en cuanto ellos
son un problema de injusto -siempre que se hable sólo de peligro presun-
to-. Se entiende aquí que la vinculación con los delitos formales vale para
todas las consideraciones del peligro abstracto que se hagan en este último
sentido y para aquellas que lleguen a similares consecuencias.
509. CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español, pgs. 522 y 533, afirma que «los
delitos de peligro abstracto son, siempre, delitos de mera actividad, con-
templados desde el bien jurídico». Ello se asocia con el real custionamiento
que enfrentan los delitos de peligro abstracto: la falta de perturbación de
bienes penales y no la ausencia de algún efecto físico-típico.
510. La interrelación práctica de criterios y definiciones en torno al resultado es
corriente no sólo por los tribunales nacionales. Ver ACALE SÁNCHEZ, El tipo,
pgs. 61 y 163.
511. CS, 15 de febrero de 2000, RDJ (2000), t. XCVII, sec. 4", pgs. 44-57.
181
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
autoridad pública, en este caso, un ministro de Corte. La modifica-
ción de esta disposición no altera los criterios jurisprudenciales. De
hecho, la confusión entre resultado típico y desvalor de resultado es
especialmente evidente en los delitos de resultado material512. Sim-
plemente, se expone este fallo como muestra de este proceder res-
pecto de los delitos de peligro abstracto, en relación con los delitos
de mera actividad.
Al conocer dicho recurso, la Corte Suprema se pregunta sobre la
necesidad de probar o demostrar la aptitud de tales expresiones pa-
ra alterar el orden público, ya que es éste el bien jurídico-penal afec-
tado en esta clase de delitos -junto con el honor del ofendido-. El
primer problema que se presenta tiene relación con la naturaleza del
delito: si es un delito de resultado o de mera actividad, justamente
por la cualidad de los intereses protegidos afectados. La Corte se
plantea el problema del siguiente modo: «la naturaleza jurídica de
esta figura en el sentido de ser un delito de resultado, a través del
peligro o la efectiva lesión de ese bien jurídico, o uno de mera o sim-
ple actividad». No define los delitos de resultado y los delitos de
mera actividad sólo a partir de elementos estructurales. Vincula los
delitos de resultado con la lesión o peligro del bien jurídico-penal.
Además, pareciera entender que tal afectación de bienes no se re-
quiere en los delitos de mera actividad, identificándolos con delitos
formales. Por otro lado, el máximo tribunal -en el desarrollo de su
argumentación- recurre a la tradicional clasificación de los delitos,
en la medida que admite que no siempre el resultado material va a
significar alguna perturbación jurídica. Señala que se ha entendido
que en los delitos de resultado material se produce un resultado con-
creto conectado causalmente con una acción típica que «puede con-
sistir en la lesión efectiva del bien jurídico protegido o en su peli-
gro»; mientras que en los delitos de mera actividad, es suficiente la
realización del comportamiento típico.
Esto evidencia la definición de los llamados delitos de resultado
y de los delitos de mera actividad con base en criterios fáctico-mate-
riales. Los delitos de «resultado material» no guardan necesaria-
512. V. gr., C. Ap. de San Miguel, 12 de julio de 1999, RDJ (1999), t. XCVI, sec. 4 \
pgs. 196-199.
182
III. El resultado en Derecho penal
mente relación con la afectación de bienes jurídico-penales. El efecto
externo" derivado causalmente de una acción «puede» afectar al bien
tutelado313. De todas formas, no conecta esa afectación con los delitos
de mera actividad. Efectivamente, esta clasificación -delitos de re-
sultado y delitos de mera actividad- atiende exclusivamente a la
existencia o no de un efecto externo sobre un objeto que el legislador
describe (apunta a los elementos del tipo). Como se ha reiterado, a
pesar de ello, es usual que ambas categorías se vinculen con la afec-
tación o no de algún interés penalmente protegido y se confundan
criterios. Esta interacción simultánea de puntos de vista es manifies-
ta en este fallo cuando -el considerando cuarto- expresa que la con-
cepción ordinaria de delitos de mera actividad «suele conducir a la
errada creencia de que en estos delitos, también denominados "for-
males", no se requiere la existencia de un resultado ni de un nexo
causal entre éste y la acción típica. La realidad es diferente. En rigor,
se trata de delitos en los que la acción típica produce necesaria e ine-
vitablemente el resultado, sea el peligro o la lesión del bien jurídico
protegido». No deja de conectar la afectación de bienes jurídico-pe-
nales con delitos de mera actividad. Sin embargo, tal reconocimien-
to no implica que estos delitos requieran de un «resultado causal».
Efectivamente, hay un error en su descripción (delitos de mera acti-
vidad), pero que apunta a su confusión con delitos formales y no a
la ausencia de un efecto físico causal, que efectivamente la ley no exi-
ge para su consumación.
En síntesis, la sentencia admite la afectación del bien jurídico-
penal en ambas categorías de delitos. Lo que ocurre es que eviden-
cia la necesidad de que exista resultado aun en los delitos de mera
actividad. Por eso habla de resultado y continúa empleando ele-
mentos o requisitos propios de efectos físicos (causalidad). A pesar
de ello, el fallo no puede establecer ese resultado de la misma forma
en que lo hace para los delitos de resultado, que se caracterizan por
la producción de tales efectos. La Corte afirma que en los delitos de
mera actividad el resultado se produce necesariamente y se confor-
513. Aunque ese «puede» no sólo podría interpretarse en ese sentido (no esen-
cial), sino también como «alternativa» entre una lesión o una puesta en
peligro. En este último caso sería más evidente la mezcla de aspectos fácti-
cos y aspectos jurídico-valorativos.
183
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ma por una lesión o una puesta en peligro de bienes tutelados. Ad-
mite un resultado en términos jurídico-valorativos. El problema es-
tá en conservar también perspectivas físicas (material-típica), que di-
ce relación con un efecto externo y una conexión causal. Junto con
declarar el error de negar un resultado y una relación causal en los
delitos de mera actividad, la sentencia afirma que es «totalmente cla-
ro que esa lesión deriva causalmente de la acción típica». Señala que
«si no puede verse, no se trata de que no exista resultado y nexo cau-
sal, sino que ambos se encuentran necesariamente presentes en tan-
to se acredita la existencia de la acción típica. Podría decirse, en tér-
minos simples, que existe una relación de absoluta necesidad causal
entre la acción típica y el resultado, cuya evidencia e indiscutibilidad
ha conducido a la confusión antedicha de creer que no existe resul-
tado y nexo causal»514.
Esta sentencia combina perspectivas naturales y jurídico-valora-
tivas al conectar la causalidad con la afectación del bien jurídico-pe-
nal que no tienen por qué coincidir. ¿Qué es lo realmente determi-
nante?, ¿es relevante el efecto físico en todo caso? Es posible afectar
un bien penal sin que exista un efecto físico separable de la acción. La
confusión se favorece por la modalidad de delito de que se trata (de-
lito de peligro abstracto y de mera actividad). De este modo, se tien-
de a evitar tener que probar la «aptitud» de la acción típica (las
expresiones proferidas) para afectar al bien jurídico-penal involucra-
do31". Si no puede verse -al no existir una concreción fáctica- no sig-
nifica que no haya un resultado, sólo que éste no es físico-material.
Un bien jurídico-penal se puede afectar con la sola realización de un
comportamiento activo u omisivo. Sin embargo, la relación causal
¿como nexo fáctico entre antecedente y consecuente? exige la presen-
cia de un efecto externo que se conecta a una acción516. No se puede
514. Cursivas añadidas.
515. Se refiere específicamente al orden público, pues no hay mayor dificultad
en entender que el bien jurídico-penal «honor» ya se encuentra lesionado
-al contrario-.
516. Noción que se mantiene desde un punto de vista ontológico. Desde esta
perspectiva, la causalidad no es suficiente para atribuir responsabilidad
penal.
184
III. El resultado en Derecho penal
hablar de «relación de absoluta necesidad causal» si no se produce
esa consecuencia material-física, aunque se pretenda que siempre es-
té «necesaria» e «inevitablemente» presente517. ¿Son las expresiones
ofensivas formuladas una destrucción física de algún objeto de la ac-
ción? Independientemente de los intentos por materializar esas ex-
presiones, tal comprensión de la relación causal no es un argumento
suficiente para suponer realidades inexistentes o alterar conceptos
provenientes de las ciencias naturales. La afectación de bienes prote-
gidos se presenta en otro ámbito, el de las valoraciones. Esto no sig-
nifica que las valoraciones sean abstracciones. Los bienes jurídico-pe-
nales tienen un sustrato real, que puede ser material o inmaterial,
pero que no se identifica con el objeto de la acción. Su afectación pue-
de o no coincidir con la lesión de tal objeto material.
En este caso, la principal dificultad respecto del resultado se pre-
senta precisamente por la naturaleza colectiva e inmaterial del bien
orden público (a pesar de que éste se precisa en el fallo según los pa-
rámetros de ETCHEBERRY). ES esa calidad de bienes jurídico-penales
-así como su forma de perturbación- la que lleva a considerar este
delito como un tipo de peligro abstracto y, a la vez, de mera activi-
dad. Existe una inclinación a combinar perspectivas, pero se produce
porque no hay una cierta y segura división de ellas. Tampoco está cla-
ro cuál es el resultado que interesa al Derecho penal. Es perfecta-
mente posible que exista un delito de peligro abstracto que sea, a la
vez, un delito de resultado material. Así, en el incendio se produce la
517. En similar sentido, LAURENZO COPELLO, El resultado, pg. 177. En su com-
prensión del resultado típico como un efecto sobre el bien protegido, indi-
ca que, a veces, no es que falte una relación causal, sino que ella «no es
problemática porque no se da la posibilidad de interferencia de cursos
causales distintos». Así también, MORENO ALCÁZAR, El concepto, pgs. 435 y
436. Pero afirma que esto no implica que la conducta peligrosa coincida con
el «resultado de peligro». Precisa que no puede desconocerse que las par-
ticularidades del comportamiento típico, así como las circunstancias que lo
rodean, «podrán tener mucha influencia en la aparición o no del resultado
de peligro». A pesar de esto y de la práctica identificación del peligro con-
creto con el abstracto, mantiene ideas clásicas del peligro abstracto combi-
nadas con otras propuestas materializadoras que no logran dotarlo de la
calidad de resultado de peligro.
185
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
efectiva destrucción de un objeto, que -según su magnitud- puede
afectar o no el bien penal (más allá del daño al objeto incendiado)518.
La confusión no está en creer que no existe resultado ni relación
causal, sino en no separar puntos de vista y ni precisar cuál es la con-
secuencia penalmente relevante. La Corte Suprema en el fallo citado
comprende que en toda clase de delitos se requiere un resultado, que
no puede dejar de conectar con la afectación de un bien jurídico-pe-
nal. Quizás, la confusión de criterios o perspectivas se produce por la
necesidad de que exista siempre un resultado desvalorado, aunque
no haya efecto físico alguno. Entonces, ¿qué es lo jurídico-penalmen-
te relevante? ¿Qué es lo que la norma protege? ¿Se busca evitar o pre-
venir efectos físicos? o ¿se protege la norma a sí misma? Aquí se tra-
ta simplemente de despejar dudas y fijar cuál es el resultado que se
busca evitar y castigar, sin crear una noción nueva ni cambiar de eti-
quetas para designar una situación que se conserva intacta514. BERIS-
518. Afectación que, en su hipótesis simple, es un clásico ejemplo de delito de
peligro abstracto (art. 476 del CP).
519. Si bien hay autores que no parecen tener dudas acerca del resultado que al
derecho le interesa, no se han preocupado por efectuar mayores precisiones,
restando importancia a las confusiones y dificultades prácticas. Así, COBO DEL
ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho penal, pgs. 381 y 382. Conciben el resultado co-
mo resultado típico y subrayan que éste no siempre está presente, pues sólo
son relevantes aquellos efectos que por su importancia el legislador ha selec-
cionado para configurar los tipos. Pero no se limitan a este sentido «estricto»
de resultado, pues afirman que también existe un «resultado» en los compor-
tamientos típicos en los que el legislador no exige su producción. Entienden
que aquél pertenece al comportamiento mismo, que se satisface con la sola ex-
teriorización u objetivación de la voluntad. Así, el efecto típico no es el rele-
vante, sobre todo al mantener una noción material de injusto penal -aunque
rechacen las diversas distinciones en torno a la antijuridicidad- (pgs. 293-300).
Semejantes elaboraciones les permiten estimar las confusiones respecto del re-
sultado como meros problemas terminológicos. Si bien compartimos que el
efecto material no es esencial para lo injusto y que existe también un resulta-
do en los tipos que carecen de aquellos efectos, hubiera sido deseable una
mayor determinación del resultado -que no se limitase a establecer que éste
simplemente «pertenece» a la conducta típica por su sola objetivación-. Ello
porque las confusiones de criterios y funciones tienen consecuencias prácticas.
186
///. El resultado en Derecho penal
TÁIN 520
destaca, ya en 1969, el esfuerzo doctrinal por brindar claridad
a un ámbito en el que, decía, «todavía domina» la imprecisión y con-
fusión. No parece que se haya avanzado mucho con los años.
2. EL RESULTADO PENAL. PERSPECTIVA Y PROPUESTA
Frente a los problemas que genera la señalada falta de claridad
del término «resultado», cabe replantearse su concepto. Así lo hace
D E LA CUESTA AGUADO521 en los delitos contra el medio ambiente, al
distinguir tipos que exigen también la destrucción de «elementos»
del medio ambiente. Se cuestiona la necesidad de replantear catego-
rías tradicionales, especialmente la de bien jurídico. A este respecto,
menciona varias posibilidades, desde convertir el elemento natural
en bien jurídico, «hasta redefinir la categoría de delitos de resultado,
haciéndolos depender de la lesión del objeto directamente protegi-
do». Siguiendo esta línea, optamos por este segundo camino: redefi-
nir el término resultado según parámetros propiamente penales.
Dentro del ámbito penal, se ha de tener presente cuáles efectos son
jurídico-penalmente relevantes y constituyen, por eso, «resultado
penal». En principio, al Derecho no le interesa la destrucción mate-
rial de objetos, incluso si implica la propia afectación del bien prote-
gido en general -si existe otro bien más valioso tutelado en concre-
to, como en el estado de necesidad o la legítima defensa-522. Así,
520. BERISTÁIN, Antonio, «El resultado y los delitos de peligro», en RFDUM, 34-
35-36 (1969), pg. 445. A pesar de que parece ir en la dirección correcta res-
pecto de un resultado que permita considerar los tipos de peligro (aun los
de peligro abstracto) también como delitos de resultado, mantiene la vin-
culación de aquél con el resultado típico.
521. DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad, pg. 144.
522. Cfr., BUSTOS RAMÍREZ, Obras, 1.1, pgs. 136-140; MIR PUIG, Derecho penal, pgs.
164, 165, 171 y 175; CEREZO MIR, Curso, pgs. 154 y 155; LUZÓN PEÑA, Curso,
pgs. 323 y 324; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, pgs. 88-90; CURY
URZÚA, Derecho penal, pgs. 361 y 367; NOVOA MONREAL, Curso, t. I, pgs. 313
y 315; POLITOFF, L., MATUS, A. y RAMÍREZ, G., Lecciones. Parte general, pgs. 165
y 166; MAURACH y ZIPF, Derecho penal, 1.1, pgs. 341-345; STRATENWERTH, Gün-
ter, Acción y resultado en Derecho penal, trad. M. Sancinetti y P. Ziffer, Ham-
murabi, Buenos Aires, 1991, pg. 98. Aun JAKOBS, Derecho penal, pgs. 56-58,
aunque no se refiere a bienes juídico-penales, sino a la «dañosidad social».
187
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
casos en los q u e tal destrucción esté justificada. Tampoco interesan
esos efectos si n o le son i m p u t a b l e s al agente, si n o le son exigibles,
si se p r o d u c e n d e m a n e r a fortuita o d e n t r o d e u n d e t e r m i n a d o á m -
bito d e riesgo p e r m i t i d o . Al parecer, el efecto material-físico n o es
suficiente o, m á s bien, n o es relevante en sí m i s m o .
En el á m b i t o d e lo jurídico, las consecuencias n a t u r a l e s tienen
relevancia en c u a n t o contradicen la protección q u e confiere la n o r m a
jurídica a d e t e r m i n a d o s á m b i t o s y realidades - m a t e r i a l e s e i n m a t e -
riales-. Afirmar q u e la realidad h a d e servir d e s u s t e n t o a la n o r m a
jurídica n o significa q u e t o d a realidad merezca y necesite tutela, ni
m e n o s d e carácter penal. Semejantes d e t e r m i n a c i o n e s n o s o n m o -
d e r n a s . Ya CARRARA 323 decía q u e el delito n o se p e r s i g u e c o m o h e c h o
material, sino c o m o ente jurídico. H a b l a d e u n e s t a d o d e contradic-
ción, en el q u e se viola el «derecho abstracto». N o se limita a consi-
deraciones m e r a m e n t e legales o jurídicas, a p e s a r d e hacer referen-
cia a la ley o p r e c e p t o violado. CARRARA e n t i e n d e q u e el objeto del
delito es el derecho a t a c a d o q u e la ley p r o t e g e y d i s t i n g u e el delito
d e las «trasgresiones d e policía», q u e sí son violaciones d e leyes q u e
p r o t e g e n la p r o s p e r i d a d y n o el derecho 524 . Separar lo jurídico d e lo
n a t u r a l n o significa q u e se d é preferencia a u n aspecto p o r sobre el
otro. Ciertamente, el Derecho se m u e v e e n el á m b i t o d e lo valorati-
vo - d e aquello q u e tiene s e n t i d o o significado-, p e r o esto n o impli-
ca despreciar la realidad, sino enjuiciarla con atención a las valora-
ciones insertas en la n o r m a penal 325 . D e hecho, «algo» tiene q u e ser
523. CARRARA, Programa, pgs. 51 y 52 (§36, §40).
524. En varias ocasiones habla de la tutela del derecho por la ley, por lo que se-
para la «ley protectora» del «derecho protegido» (ibíd., pg. 54, §42). Ade-
más, señala que si varía tal derecho, también lo hace el precepto. Ibíd., pgs.
117-120, §§149-153.
525. Actualmente, la doctrina ha sabido apreciar ambos aspectos (realidad y va-
loración), sin necesidad de que se anulen o contrapongan. SCHÜNEMANN,
«La relación», pgs. 659-661, asume un punto de partida normativista pero
reconoce acierto al punto de partida de WELZEL, en cuanto se ha de consi-
derar la realidad para lograr una regulación adecuada. Más precisas son de-
claraciones como las de REYES ALVARADO, Yesid, Imputación objetiva, Temis, 3"
ed., Bogotá, 2005, pgs. 61-72,142 y 143. Necesidad de distinguir el plano na-
tural del valorativo sin que uno haya de prescindir del otro. Pero aclara que
la teoría finalista no se limita a reconocer esta base sino que confunde
188
///. El resultado en Derecho penal
v a l o r a d o , a «algo» se le atribuye d e t e r m i n a d o sentido. Tampoco se
trata d e eliminar la idea d e tipicidad, ella, s i m p l e m e n t e , se destaca
c o m o u n a p r i m e r a d e t e r m i n a c i ó n (primera valoración), insuficiente
p a r a atribuir r e s p o n s a b i l i d a d penal 326 .
A pesar de que las ideas de CARRARA se fijen en sentido formal, so-
bre todo por los términos que emplea, no parece ser tan así. Puede de-
cirse que concibe el derecho protegido a modo de bien jurídico. Por
ejemplo -al tratar los criterios de clasificación de los delitos según el ti-
po de derecho lesionado-, indica que los delitos «naturales» se dividen
en seis categorías de acuerdo con «el diverso bien a que se refiere el de-
recho ofendido en el individuo»" 7 . Esta descripción no sólo pretende
destacar la vinculación de su noción de delito con la idea de un bien que
la norma protege, sino también recalcar que este vínculo permite incor-
porar la percepción de la realidad. Su concepción jurídica, normativa,
no se limita necesariamente a un aspecto formal. Incluso lo precisa
cuando se refiere al problema de los que hoy llamamos delitos comple-
jos y al de los concursos de delitos, en caso de que no exista una tipifi-
cación conjunta528. Al respecto, señala que el ente jurídico está compues-
to tanto del elemento material, como del elemento ideológico.
ambos planos. Lo importante es reconocer que el normativismo no tiene
sentido sin un mundo natural. El mismo, «Fundamentos teóricos de la im-
putación objetiva», en ADPCP (1992), t. XLV, fase. III, pgs. 945, 946, 951, 955,
957, 958 y 963. Así también, PUPPE, Ingeborg, La imputación objetiva: presen-
tada mediante casos ilustrativos de la jurisprudencia de los altos tribunales, trad.
R García Cavero, Granada, 2001, pgs. 2 y 12. Incluso concepciones funcio-
nalistas, basadas en la idea de expectativas sociales, niegan la protección de
la norma por sí misma y aluden al «contenido normativo». En este sentido,
GARCÍA CAVERO, La responsabilidad, pgs. 50 y 51, no puede dejar de vincular
las expectativas con el bien jurídico. Considera estos bienes como aspectos
de la configuración social sobre los que se conforman una serie de expecta-
tivas. De suerte que la norma penal no se protege en sí misma, sino su con-
tenido normativo.
526. Simplemente se subraya la relevancia de lo antijurídico, de lo injusto. En es-
te sentido se acoge la declaración de REYES ALVARADO, Imputación, pg. 67, en
cuanto a la pérdida de importancia de la separación entre tipicidad y anti-
juridicidad, pues es insuficiente la adecuación formal de una conducta a un
tipo si no se perturba aquello que la norma tutela.
527. CARRARA, Programa, pg. 125, §162.
528. Ibíd., pg. 126, §167.
189
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
Del mismo modo en que sólo se puede tomar por base un re-
sultado material-típico conectado causalmente con una acción típica
determinada y no aquel que es fruto del azar524, el resultado penal-
mente relevante debe comprender aquello que es posible valorar ne-
gativamente en relación con una norma jurídico-penal53". En conse-
cuencia, el resultado se enfrenta con la norma y la necesidad de
realizar juicios de valor531. Desde esta perspectiva, el resultado se
considera u n efecto negativo sobre el interés valorado y protegido
penalmente y -como tal- equivaldría al desvalor de resultado. No
toda intervención penal requiere la efectiva destrucción o daño ma-
terial del objeto de la acción. En muchos casos ella se produce aun-
que este daño no acontezca, como en figuras imperfectas (tentativa
y frustración). De hecho, es usual admitir un resultado punible in-
cluso si falta de un efecto material-externo. Por ejemplo, ROXIN532 se-
ñala que también se presenta un «resultado externo» en los delitos
de mera actividad, pero que no es separable de la conducta («ist ein
ausser Erfolg vorhanden, wenn dieser auch von der Handlung nicht abl'ós-
bar ist»). Se observa la irrelevancia del sentido material-físico del re-
sultado incluso al tratar los llamados tipos de resultado material.
Así, indica que en el delito de homicidio el resultado muerte es par-
te de la acción de matar, la compone. Si ese resultado no se produce,
529. Por lo que es necesaria la constatación de la relación de causalidad en aque-
llos supuestos en los que efectivamente concurre (si es una exigencia del ti-
po), pero como una primera determinación -insuficiente- y no siempre
concurrente. Ver infra capítulo sexto, IV. 1.
530. En este sentido, el juicio de imputación objetiva completa la supresión del
azar en la determinación de la responsabilidad penal. RODRÍGUEZ MONTA-
ÑÉS, Delitos de peligro, pg. 132. Señala que el «fin último» de toda teoría de
imputación es «rechazar aquellos resultados que no "pertenecen" a la ac-
ción y al autor, que no son "obra suya", sino del azar».
531. Las valoraciones pueden ser positivas y negativas, ya sea si miran a aque-
llo que se estima valioso y que, por ello, es protegido por la norma o a los
comportamientos que se dirigen a negar dicha protección.
532. ROXIN, Strafrecht, pgs. 266 y 270. En este sentido se reconoce, en general, la
presencia de un resultado en todo delito y se reserva el efecto externo a un
mero elemento del tipo. Ello, aun cuando se siga calificando este efecto co-
mo resultado y se mantenga la distinción entre delito de mera actividad y
delitos de resultado material. Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual, pgs. 310 y 311.
190
///. El resultado en Derecho penal
lo que falta es la acción de matar, pero se da una acción intentada de
matar - q u e configura un injusto diverso533-. Comprendemos que JA-
KOBS534 rechace la relevancia jurídico-penal de la alteración de un
bien concebido como «situación valorada positivamente» y dirija su
interés a la alteración de la valoración misma, si remite aquella alte-
ración (del bien) sólo a un aspecto natural-físico. De todas formas,
parece que distingue la afectación de bienes jurídico-penales de efec-
to físicos externos (aunque conciba éstos como lesión de un bien). Se-
ñala que «lo que constituye una lesión de bien jurídico-penal no es
la causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien),
sino la oposición de la norma subyacente en el homicidio evitable».
No es la mera causación de una muerte lo que determina la afecta-
ción de bienes jurídico-penales, sino el sentido que esa muerte tiene
respecto de aquello que la norma protege535.
2.1. Perspectiva de análisis
Desde la noción de injusto examinada, se privilegia la perspec-
tiva jurídico-valorativa. La alteración de aquello que la norma tutela
(situación desvalorada) es lo que determina el resultado en el ámbi-
to penal. Conviene reiterar que esta opción no implica privar al
Derecho penal de sustento real. De modo que existe una realidad ju-
rídico-penalmente valorada. El problema está en que esta «materia-
lidad» se puede confundir con aquella que se proclama en el ámbito
natural («resultado típico» como efecto material). Antes de conti-
nuar, conviene precisar aquí el término «material». Ello porque se
emplea en un sentido físico-natural y también en un sentido valora-
tivo, como contenido de la norma jurídica. La norma penal no está
vacía, ella tutela «algo»536. Este algo no se limita a efectos naturales fí-
533. Admite que también implica una perturbación' de la paz jurídica, pero
menor por la falta de resultado típico (aunque haya «ocurrido nada»).
534. JAKOBS, Derecho penal, pg. 46.
535. En este sentido se entiende que hable de una «norma subyacente».
536. En este sentido se analizará también el bien jurídico-penal. Así, SILVA
SÁNCHEZ, «"Aberratio ictus"», pgs. 367, 370 y 372, aunque menciona que el
resultado sólo condiciona la punibilidad, habla de la «realidad existencial»
como soporte del bien jurídico-penal.
191
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
sicos. De allí que se hable de materialidad, como contenido, pero pre-
ferimos hablar de «soporte material», como una determinada reali-
dad social (perceptible o no) que la norma tutela, el bien jurídico-pe-
nal337. Con ello se quiere enfatizar que la referencia normativa no es
una concepción ideal o abstracta, pero que tampoco se identifica con
un efecto físico externo ni lo requiere siempre338. En este sentido son
relevantes las precisiones de TERRADILLOS BASOCO334 respecto del con-
tenido material de la antijuridicidad. Expresa que la distinción entre
lesión y puesta en peligro de un bien jurídico no radica en la «inci-
dencia de la acción sobre un objeto material, sino en su relación
ideal con un bien jurídico». La confusión lo material con lo natural se
favorecen con nociones de antijuridicidad material como la de
LESCH340. Precisa que tal antijuridicidad «es entendida como una per-
turbación de las condiciones externas que satisfacen las necesidades
de un individuo aisladamente considerado, o bien, como lesión cau-
sal exterior de un interés humano jurídicamente protegido, o como
lesión de un bien (o de u n objeto) jurídico».
La opción por una perspectiva normativa no sólo permite distin-
guir la perturbación de bienes penales del «resultado típico», sino
también decantarse por una única concepción de resultado. No es el
efecto típico lo determinante sino aquella consecuencia que la norma
desvalora. Desde una óptica semejante JAKOBS541 habla de un resultado
jurídico-penal, constituido por el desconocimiento de la vigencia de la
537. SOTO NAVARRO, La protección, pgs. 292, 293 y 317-322. Separa la ofensa del
bien jurídico del «resultado material». Luego señala que ese resultado pue-
de implicar lesión del bien jurídico si aquél no se concibe en sentido natu-
ralista. Con relación a la lesión del bien jurídico, prefiere una perspectiva
sociológico-normativa, que se conecta con la consideración sociológica de
«materialidad» del substrato del bien jurídico-penal que realiza.
538. Por eso cuando se hable de injusto material o del contenido material del
bien jurídico-penal se hará en este segundo sentido -no físico-natural-.
539. TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal, pg. 56.
540. LESCH, Intervención, pg. 21.
541. JAKOBS, «El concepto», pg. 117. QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Curso de Dere-
cho penal, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pg. 215, habla de un
resultado jurídico que ha de estar presente en todo delito y señala que éste
«unas veces se refleja en un acaecimiento material, y otras [...], en un com-
portamiento valorado en sí mismo, sin acaecimientos exteriores físicamen-
te perceptibles».
192
///. El resultado en Derecho penal
norma. Agrega que este resultado puede ser completo sin necesidad
de que exista un resultado externo. Por lo que lo distingue del efecto
externo. Este último estaría determinado por el legislador, a modo de
«alteración completa de un objeto de actuación»342. Además, señala
que la realización de la «acción corporal» ya es un resultado -como
exigencia mínima del principio del hecho-343. Así lo expresa respecto
de los delitos de mera actividad y entiende no pueden separarse ta-
jantemente de los delitos de resultado. Ello se comprende mejor cuan-
do se enfrenta a su noción de acción. JAKOBS considera que la acción
expresa un sentido344. Tal sentido sería una «configuración de la reali-
dad», que se imputa como «ruptura del orden vigente». Por lo que la
acción se correspondería con el no reconocimiento de la vigencia de la
norma, que -en sus palabras- es ya una «objetivación». Mientras que
la realización del resultado externo es una «ulterior objetivación» que
complementa la anterior, la aumenta cuantitativamente.
Se puede decir que este desarrollo se debe a la consideración de
que la contradicción de la norma penal es ya un resultado suficiente,
es el resultado relevante penalmente. Y la acción que expresa tal sen-
tido realiza ese resultado, sin que baste cualquier movimiento corpo-
ral. Tampoco es necesario un resultado externo posterior. Se compar-
te la idea de que los comportamientos voluntariamente realizados
son, en general, expresión de sentido343, particularmente en relación
542. JAKOBS, Derecho penal, pg. 205.
543. Ibíd., pgs. 174, 201, 205 y 209.
544. JAKOBS, «El concepto», pg. 116. Noción coherente con su comprensión acer-
ca del Derecho penal y de la sociedad. Este derecho busca contradecir todo
aquello que a su vez contradiga la norma, mientras que la sociedad impli-
ca la configuración o construcción de un «contexto de comunicación». Ver
JAKOBS, Sociedad, pgs. 18, 26 y 63. Especialmente para comprender la identi-
dad normativa de un grupo y esa comunicación normativa, el mismo,
Norm, pgs. 30, 52, 53 y 63-70.
545. Cfr., BUSTOS RAMÍREZ, «Política criminal y Derecho», pgs. 36 y 38. Habla del
sentido de la acción en cuanto «proceso de comunicación». Además en-
tiende que es el bien jurídico -como fórmula que concreta una relación so-
cial- la base de la descripción típica, que tiene como presupuesto una de-
terminada situación de relación, dotada de sentido y significación. En este
mismo sentido concibe la norma penal como un proceso complejo comu-
nicativo, que instruye a las personas acerca de qué solución no se ha de
seguir en el respectivo conflicto social.
193
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
con las normas jurídicas. De igual forma, se destacan los términos en
los que concibe dicha expresión de sentido, al configurar una deter-
minada realidad. Sin embargo, no se entiende por qué se priva de im-
portancia a esa «realidad configurada» y se reconduce derechamente
a la infracción de la norma. Sólo cuando habla de los delitos de resul-
tado alude a la «creación de un estado»"4'1 y, en este caso, únicamente
vendría a aumentar la objetivación e injusto de la acción. Es por ello
que este autor considera que la polémica entre el desvalor de la acción
y del resultado es irrelevante para captar la antedicha expresión de
sentido347. Se trata de una diferencia de intensidad o cantidad, en
cuanto puede ser la «objetivación más o menos intensa, esto es, cuan-
titativamente diferenciada»34".
Incluso si se vuelve al criterio de CARRARA34" se verá que éste
-además de destacar el aspecto jurídico, sin olvidar la realidad- en-
tiende que en todo delito debe concurrir un «daño inmediato» y uno
«mediato», que conecta con la perturbación u ofensa del derecho pro-
tegido por la ley. Precisamente, señala que tal ofensa es el resultado
del delito, pero se preocupa de no limitar éste a un daño físico. Indica
que el daño inmediato no siempre se exterioriza en un resultado «ma-
terial», sino que también puede ser un «resultado moral». Está ha-
ciendo referencia al resultado inmaterial y pone justamente como
ejemplo casos como los delitos de amenaza e injuria330. Así, lo rele-
vante es la contradicción del derecho tutelado por la norma penal, que
acarrea un daño inmediato -material o inmaterial331- y uno mediato
-siempre inmaterial-. Sin embargo, es usual conservar una visión físi-
546. JAKO.BS, Derecho penal, pg. 207.
547. En este sentido su destacado ejemplo de las «pasas uvas». Además parece
englobar el resultado externo y el desvalor del resultado en un mismo sen-
tido.
548. JAKOBS, «El concepto», pg. 118.
549. CARRARA, Programa, pgs. 69 y 94 (§57 y §102).
550. Sin embargo, sí entiende que el «daño mediato» es un resultado de carác-
ter moral, en cuanto apunta al temor o espanto producido en el ánimo de
los demás ciudadanos (§187, §198, etc.).
551. Además del daño mediato moral. Se recuerda que habla de un «estado de
contradicción», aunque sea para referirse a las distintas clases de entes
ideales. Ibíd., pg. 52, §39.
194
///. El resultado en Derecho penal
ca del daño y vincularlo con perspectivas naturales. Quizás sea por
eso que lardea de daño suele identificarse con la lesión del bien jurí-
dico-penal a través de la lesión del objeto de la acción. En este senti-
do, consideramos adecuadas las tesis que permiten abogar por un
cambio o destrucción del paradigma del daño, concebido en términos
materiales-naturales. Son relevantes, sobre todo, las precisiones que al
respecto realiza KINDHÁUSER332. Manifiesta que en la palabra ataque
(«Angriff») se da un elemento de sentido teleológico que permite su in-
terpretación con relación a los fines que se pretenden alcanzar (fin de
la norma). Descarta que ese término pueda sólo entenderse como
«ataque» a un objeto, si ha de existir una relación espacio-temporal en-
tre un comportamiento y su posible o real modificación. Lo anterior
impediría hablar de ataque cuando el daño no fuera perceptible.
Por otro lado, señala que toda prohibición está orientada a la
prevención de lesiones de bienes jurídico-penales, lo que evidencia
una objeción práctica: en muchas ocasiones la protección se satisface
sólo con normas de puesta en peligro y no requieren la producción de
una lesión333. Aquí mismo sitúa también el centro del problema334. Las
prohibiciones de puestas en peligro pierden sentido mientras más
acerquen la caracterización de un comportamiento a una lesión. Y
mientras más general sea esa caracterización menos se legitiman esas
prohibiciones, pues pierden su referencia a la lesión. Sin embargo,
ésta es una dificultad únicamente si se mantiene como parámetro el
de la prevención de lesiones. Así, subraya que la prohibición de com-
portamientos aptos para lesionar no es una tutela anticipada si ella
deja de ser definida por el resultado de lesión333. De allí que sea nece-
sario mostrar que las normas de lesión y las normas de puesta en pe-
552. KINDHÁUSER, Urs, Gefahrdung ais Straftat. Rechtstheoretische Untersuchungen
zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefahrdungsdelikte, Vittorio
Klostermann, Frankfurt del M., 1989, pgs. 163 y'ss.
553. Señala que en la conducción en estado de embriedad no se puede decir que
el comportamiento se prohibe por ser apto para lesionar, sino que el sujeto
no está en situación de conducir un vehículo con seguridad. Ibíd., pg. 167.
554. KINDHÁUSER, Gefahrdung, pgs. 168-171.
555. A este respecto, alaba la propuesta de BINDING que reconoce que estas nor-
mas de puesta en peligro levantan un segundo muro protector («ein zweit-
er Schutzzoall») del bien jurídico-penal diverso de la lesión.
195
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ligro no coinciden en sus contenidos ni en sus fines. Tiene razón
cuando afirma que la idea de protección de bienes jurídico-penales
no tiene por qué limitarse a su lesión y que también abarca su pues-
ta en peligro concreto y abstracto536. Así, se entiende que no basta con
separar el efecto material típico del resultado penal. También convie-
ne distinguir la lesión de otras formas de alteración de los bienes tu-
telados, porque las normas penales no tienen únicamente por fin la
protección de ellos frente a lesiones. En este sentido, cabe destacar la
distinción de términos que realiza BINDING entre destrucción (Exis-
tenzvernichtung) y «perturbación» (Existenzstórung)"7. Ello cobra es-
pecial importancia en una época en la que ya no puede decirse que la
lesión del bien individual sea el prototipo de delito53*. No sólo se bus-
ca aquí dejar de lado los efectos físicos como forma exclusiva de re-
sultado, sino también olvidar este paradigma («lesión material» de
bienes individuales) y no la tutela de bienes jurídico-penales554. Esta
protección no reduce necesariamente el resultado a la lesión. De este
modo, es preferible emplear una expresión diversa de lesión para re-
556. Por eso habla de tres formas de daño. Ibíd., pgs. 20, 277 y ss. y 312; el mis-
mo, «Acerca», pg. 449; Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa,
trad. C. López Díaz, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pg.
86.
557. SOLA RECHE, La llamada, pgs. 61, 62 y 92, distingue la lesión de la «agresión»
del bien jurídico-penal. Parece utilizar este último término en un sentido
más amplio. Señala que incluye tanto el «intento de dañar» sin que llegue a
la lesión, como la puesta en peligro concreto del bien jurídico y «cuando se
intenta alcanzar el objeto material sin que llegue siquiera a ponerlo en peli-
gro». La aparente ampliación de ese concepto a otros posibles estados des-
valorados por la norma (resultados) no es tal. Ello, en principio, porque con-
tinúa refiriendo el «efecto» al objeto material y el objeto de la norma penal
al «comportamiento agresor». Se sitúa en la peligrosidad del comporta-
miento y por eso termina reconduciendo lo injusto a la antijuridicidad de la
conducta. Pero mantiene referencias al resultado. Además de incluir el peli-
gro concreto en su noción de agresión -que impide considerarlo como des-
valor de acción, especialmente por la separación que realiza entre estado de
peligro y peligrosidad-, entiende que en los delitos de mera actividad exis-
te también una «agresión» al bien jurídico-penal. Sin embargo, esta última
vinculación con el resultado no es tan clara, por la limitación del desvalor de
resultado al resultado típico.
558. Así ya lo admitía SGUBBI, «Tutela», pg. 455.
559. WOLTER, «Imputación», pg. 51, critica este paradigma sobre la base de la lla-
mada «paradoja de la muerte».
196
III. El resultado en Derecho penal
ferirse al resultado como estado desvalorado: un término más global,
que manifieste las posibilidades de alteración que la norma admite,
como el de afectación, afección, ofensa, perturbación o agresión.
En resumen, las concepciones que admiten el desvalor de resul-
tado para configurar lo injusto y - a la vez- la separación entre delitos
de resultado material y delitos de mera actividad560, conservan esas
dos formas tradicionales de resultado indicadas: el resultado típico y
el desvalor del resultado. Aquí también se parte de la separación de
criterios, pero se pone énfasis en la necesidad de conservar su división
y de destacar aquel resultado que al Derecho penal interesa reprimir
y controlar. El efecto externo separable de la acción es un elemento
más del tipo y puede o no concurrir. Claro está que éste debe produ-
cirse en los casos que el legislador lo considere, de lo contrario la con-
ducta no sería típica. Se trata sólo de un problema de tipicidad o de
consumación del delito y no de desvalor de resultado561. Sin embargo,
560. LALRENZO COPELLO, El resultado, pg. 41, justifica esta unidad de criterios -co-
mo elemento estructural de algunos tipos y como fundamento del injusto
penal- precisamente en estos casos. Dice que sólo es «una consecuencia obli-
gada si se admite como una realidad inobjetable la existencia de delitos de
"simple actividad"». Situación que en general se salva con un concepto am-
plio de resultado típico, en el que la perturbación del bien jurídico-penal no
requiere que haya un efecto material separable de la acción.
561. JAKOBS, «Criminalización», pg. 293; BUSTOS RAMÍREZ, Manual, pgs. 310 y 311;
el mismo, Obras, 1.1, pg. 870. En este sentido ha interpretado el resultado la
doctrina española a partir de la modificación del art. 16.1 del CP español
respecto del resultado del que carece la tentativa. Aunque alguna doctrina
lo vincula con la afectación del bien jurídico-penal. Ver ALCACER GUIRAO,
Rafael, Tentativa y formas de autoría. Sobre el comienzo de la realización típica,
EDISOFER SL, Madrid, 2001, pgs. 96, 97 y 101; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María,
«La regulación del iter criminis (artículos 16-18)», en El nuevo Código Penal:
cinco cuestiones fundamentales, J. M. Bosch, Barcelona, 1997, pg. 123; POLAINO
NAVARRETE, Miguel, «Artículo 16», en M. COBO DEL ROSAL (dir.), Comentarios
al Código Penal, Edersa, Madrid, t. I, 1999, pgs. 828, 829, 837, 852 y 853; OC-
TAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, «Función», pgs. 20 y 26. En nuestro país esta dis-
cusión no se plantea, pues el legislador (art. 7) describe las formas imper-
fectas de delito en relación con la consumación del respectivo tipo (porque
el delito no se consuma o se da principio a su ejecución). Esta identidad del
desvalor de resultado con el resultado típico también se ha dado en la doc-
trina alemana, con independencia de la existencia de un artículo semejan-
te. Ver HIRSCH, «LOS conceptos», pgs. 766 y 779.
197
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
siempre debe presentarse la circunstancia valorada negativamente
por el Derecho por oponerse a los bienes protegidos. De hecho, no se
discute la presencia de un desvalor de resultado en los delitos de me-
ra actividad, los que en su mayoría se reconocen como delitos de le-
sión del bien jurídico-penal.
2.2. Algunas reflexiones acerca de lo estructural y lo normativo
A pesar del variado uso del vocablo «resultado», se observa que
en realidad sólo una idea de él prima. Conclusión que se evidencia,
sobre todo, a partir de la perspectiva que aquí se adopta, jurídico-va-
lorativa. Al respecto, son relevantes las distinciones y precisiones de
LAURENZO COPELLO362 en cuanto a trabajar con una única noción de re-
sultado. Ello, aunque lo haga a través de una interpretación amplia
del «resultado típico»: no sólo estructural, sino como un efecto dis-
tinto de la acción que implica la perturbación del bien jurídico-pe-
nal'63. Este efecto se produce independientemente de que se perciba o
no por los sentidos. Es más, señala que es un efecto «causado» por la
acción, aun si es imperceptible. Acota que lo que sucede en esos ca-
sos es que ella no es problemática. Entiende que la causalidad se pro-
duce casi automáticamente con la acción, al indicar que, en realidad,
no hay posibilidad de interferencia de otros cursos causales364. De es-
ta forma se comprende que la autora proponga eliminar la categoría
de los delitos de mera actividad y plantee conservar un único criterio
para determinar el resultado y la clasificación de los delitos: «La in-
tensidad del efecto exigido sobre el bien jurídico». En su opinión to-
dos los delitos serían de resultado y se distinguirían según su inten-
sidad: delitos de lesión, de peligro concreto y de peligro abstracto. Si
bien son destacables estas declaraciones -especialmente al buscar
desvincular el resultado de consideraciones naturalísticas-, no se
comparte totalmente esta interpretación del resultado en materia pe-
562. LAURENZO COFELLO, El resultado, pgs. 165 y 172-183.
563. Incluso no existe mayor problema en eliminar el sustrato del bien jurídico-
penal si se entiende que éste ya incorpora una realidad que permite su per-
turbación o alteración, como lo hace esta autora. Ibíd., pgs. 155-158.
564. Como se ha visto, también nuestros tribunales se han pronunciado en este
sentido.
198
///. El resultado en Derecho penal
nal. Ello porque mantiene en su determinación una vinculación con
exigencias típicas (resultado típico)363. A pesar de que tal relación se
puede explicar por la separación que la autora realiza entre el resul-
tado típico y el resultado estructural, ¿existe siempre resultado típi-
co? ¿Qué queda de este resultado que no sea elemento estructural?
¿Se debe conservar?, ¿por qué? No puede decirse que el efecto típico
sea ajeno a consideraciones estructurales y se requiera siempre.
Así, LAURENZO COPELLO cita los delitos de injuria y de allanamien-
to de morada (violación de domicilio)"*. En ellos, la falta de concreción
en un objeto de la acción «no es un obstáculo para reconocer un "resul-
tado típico"». Efectivamente, tal inexistencia no implica eliminar posi-
bles perturbaciones de bienes jurídico-penales, pero lo que sí falta es la
descripción típica de un objeto y un efecto sobre él. En estos casos no
existe resultado típico, por lo que la terminología que emplea la autora
se presta para la misma confusión que pretende evitar. Parece separar
aspectos típicos del desvalor de resultado en el caso del allanamiento,
cuando señala que aunque se produzca la acción de entrar, no hay per-
turbación del bien protegido si sus moradores no prohiben su entrada.
En esta situación, LAURENZO COPELLO dice que lo que falta es el «efecto
que el tipo tiende a evitar» y que sería parte del injusto. En nuestra le-
gislación, uno de los elementos de este tipo es la voluntad contraria del
morador (artículo 144 del Código Penal). Si falta no se dan todos los ele-
mentos del tipo, por lo que la conducta es atípica. En cambio, si existe
una voluntad permisiva posterior de sus moradores, no falta el efecto
que el tipo describe, sino el que la norma pretende impedir.
De esta tesis es destacable la relevancia que confiere a la pertur-
bación del bien jurídico-penal, particularmente en cuanto la admite
para todo tipo de delitos. Esta declaración no basta. Es necesario
565. Esta conexión impide separar adecuadamente.resultado típico y desvalor
de resultado. JESCHECK y WEIGEND, Tratado, pg. 282, aluden al resultado tí-
pico (lesión o puesta en peligro del objeto material de la acción) y lo dis-
tinguen de la afectación el bien jurídico-penal (afecta la vigencia del valor
protegido por el precepto). Sin embargo, la separación entre ambos se di-
luye al aceptar un tipo de injusto en el que la descripción típica ha de in-
cluir la materia de prohibición, el bien jurídico-penal (pgs. 262-264).
566. Ibíd., pgs. 173-175.
199
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
agregar además que su presencia es independiente de la producción
de un efecto externo separable espacio-temporalmente de la acción.
De suerte que el «resultado» no se vincula con un elemento del tipo
necesariamente, sino con la afectación del bien protegido por la nor-
ma penal. En este sentido, se acoge aquí la falta de justificación de la
categoría de los delitos de mera actividad. Su rechazo no se funda en
una confusión con los ilícitos formales, pues éstos se han de descar-
tar del orden penal al no afectar bien jurídico-penal alguno. Al con-
trario, reconocer que los delitos de mera actividad también exigen
una perturbación penalmente relevante es lo que permite descubrir
la intrascendencia de la categoría como tal frente a las que requieren
además un efecto físico externo"67. Si la ausencia de tal efecto no al-
tera la afectación de las situaciones tuteladas por la norma penal, la
clasificación de los delitos según su presencia no es un criterio pe-
nalmente determinante. Primero, porque no siempre existe un efec-
to típico y, segundo, porque aun si éste se exige y se constata su exis-
tencia, ello no basta para configurar lo injusto penal. Es un problema
estructural y no de injusto. De modo que tomaremos algunas de las
precisiones que realiza esta autora, sin acoger su noción de resulta-
do. La mayor dificultad de su tesis radica en que mantiene la confu-
567. Ya MEZC;ER, Tratado, pgs. 177 y 178, criticaba la importancia que los autores
atribuían a esta clasificación. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, La ley y el delito. Princi-
pios de Derecho penal, Hermes, 4'1 ed., México-Buenos Aires, 1963, pgs. 214 y
215, le atribuye importancia a la clasificación delitos de lesión y delitos de
peligro. No sólo califica de poco clara la separación entre delitos formales y
delitos materiales, sino que no justifica su distinción si en todos ellos se da
un «ataque material» a algún bien jurídico-penal. Se comparte este análisis
y sé extiende a la categoría de delitos de mera actividad y de resultado ma-
terial, si éstos se identifican con tipos materiales y aquéllos con los formales.
Asimismo, CEREZO MIR, Curso, pg. 101, al destacar que si el resultado se
comprende a modo de lesión del bien jurídico, «no tendría sentido» tal dis-
tinción. En nuestro país, la monografía de ILLANES SOLAR, LOS delitos, pgs. 26-
30, destaca que lo relevante es la vulneración del ordenamiento jurídico tan-
to por una lesión como por una puesta en peligro de algún bien
jurídico-penal. Aunque dice que es punible tanto el resultado natural como
el jurídico, señala que la clasificación legal en base a ese efecto externo im-
plica atribuirle a un hecho físico una importancia desmedida. Por eso su-
braya la relevancia de la categoría: delito de lesión/delito de peligro.
200
III. El resultado en Derecho penal
sión, pues no logra efectivamente desvincular criterios (naturales y
jurídko-valorativos).
La determinación del resultado no es un problema del tipo pe-
nal, sino de qué es lo que la norma protege y qué es lo que la con-
tradice. Se ha de romper con la idea de que la relevancia penal de un
efecto radica únicamente en su descripción típica™. La unión de cri-
terios que se evidencia en la definición de LAURENZO COPELLO -mien-
tras conserve un efecto ligado a estructuras típicas, aunque sea jurí-
dico- permite entender la crítica que le formula ACALE SÁNCHEZ"**,
basada en la consideración sólo «secundaria» del bien jurídico y no
en la necesidad de una única noción de resultado que lleve a con-
servar una sola clasificación de los delitos (desde el punto de vista
del «resultado»). Señala que más que eliminar los delitos de mera ac-
tividad, LAURENZO COPELLO los reformula a través de la ampliación
de la vigencia de esta categoría a la antijuridicidad. Delitos que en el
tipo no tienen resultado natural en el injusto sí lo requerirían370. Ex-
plica que la autora reduce los delitos de mera actividad a hipótesis
en las que no existe afectación de bien jurídico-penal alguno como
«delitos de mera actividad de peligro abstracto» y entiende que re-
chace estos delitos. En este sentido, no serían más que ilícitos for-
males.
568. Ello se evidencia en la mayoritaria concepción del resultado como efecto
externo determinado por el tipo. Ver BERISTÁIN, «El resultado», pg. 456.
569. ACALE SÁNCHEZ, El tipo, pgs. 126, 127,130-139 y 145.
570. Estas críticas se podrían extender a elaboraciones que claramente separen
un resultado material de uno jurídico-penalmente relevante, pero conserven
semejantes vinculaciones típicas. Así, POLAINO NAVARRETE, «El injusto», pgs.
62, 73, 83-84, 87 y 88. Habla de un «resultado antijurídico típicamente rele-
vante». Por un lado, señala que este «resultado típico» se conecta con la
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y que ha de estar presente en
todo delito. Pero, por otro lado, agrega que este resultado «no puede
definirse como pura lesión de un bien jurídico (desvalor de resultado mate-
rial o naturalístico)». La lesión de un bien jurídico-penal no es siempre un
resultado material, no se equiparan. Quizás ello se pueda entender -cuando
habla de «desvalor normativo»- en el sentido de que existen diversas for-
mas de ataque de la norma penal o, más bien, de aquello que ella protege.
201
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
Por eso ACALE SÁNCHEZ precisa la noción de resultado, al cues-
tionarse acerca de cuál es el «resultado» del que carecen los tipos
de mera actividad. Al determinar éste -como resultado natural-tí-
pico-, lo separa del efecto sobre el bien jurídico-penal que sí ha de
estar presente en todo delito. De modo que distingue perspectivas
de funciones y habla de «resultado natural» y de «resultado jurídi-
co»'71, aun cuando no llega a pronunciarse a favor de un único con-
cepto de resultado ni manifiesta la necesidad de eliminar esa clasi-
ficación basada en los elementos del tipo572. Si bien reconoce que las
diferencias entre el delito de resultado material y el delito de mera
actividad desaparecen al constatar su injusto y que los elementos
del tipo -aunque son base de lo injusto- pueden cambiar de un de-
lito a otro, no llega a decidirse acerca de cuál es el resultado penal-
mente determinante. Aunque incluso acepta que esas categorías de
delitos tienen relevancia sólo para la clasificación de los tipos. De-
clara no ir más allá en la determinación del resultado debido a la
relevancia que se le ha dado a los delitos de resultado material y a
la relación de causalidad en la teoría del delito. Señala que se han
de mantener tales categorías mientras «la relación causal y el re-
sultado sigan entendiéndose como problemas pertenecientes a la
parte general del Derecho Penal y no como especiales formas de la
571. ACALE SÁNCHEZ, El tipo, pgs. 89, 92,101,103,139-152,170,171 y 173, etc. En-
tiende que el resultado jurídico o desvalor de resultado «se amplía no sólo
al resultado natural, sino la nueva situación fáctica provocada por la reali-
zación de la conducta típica». Así, distingue el delito de mera actividad del
delito del delito de peligro abstracto.
572. Se ha visto que se mantiene, en general, esta referencia típica. Sin embargo,
es posible observar la real relevancia del resultado jurídico-valorativo a la
hora de establecer su conexión con la conducta del agente a través del jui-
cio de imputación objetiva. Así, KAUFMANN, Armin, «¿"Atribución objeti-
va" en el delito doloso», en ADPCP (1985), t. XXXVIII, fase. III, pgs. 812, 815
y 824, conserva la referencia al resultado típico pero con relación al bien ju-
rídico-penal mediante de la inclusión de un juicio normativo. Más claro es
PERDOMO TORRES, Jorge Fernando, «Algunas consideraciones dogmáticas
sobre la regulación de la comisión por omisión en el nuevo Código Penal
colombiano», en Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, 2 (2001),
pg. 454, que reconoce un «mismo resultado» en los llamados delitos de me-
ra actividad. Habla de sucesos valorados en sentido jurídico-penal, inde-
pendientes de la acción realizada.
202
111. El resultado en Derecho penal
parte especial»373. Sin embargo, no se percata de que mediante el
análisis~que realiza ya es posible diferenciar no sólo un resultado
del otro, sino también observar cuál es el que ha de estar presente
para la configuración del delito. A pesar de que el «resultado» que
dice primar en el desarrollo de la teoría del delito es el efecto ex-
terno estructural, admite que sólo está presente en las figuras que
lo exijan. Por lo que es u n problema de la parte especial sin necesi-
dad de declaración expresa. Quizás su dificultad para establecer la
preeminencia del «resultado jurídico» radique, junto con la pers-
pectiva que adopta374, en la negación de la posibilidad de afectar di-
rectamente bienes jurídico-penales -al estimarlos entidades idea-
les, sin sustrato real-57".
No existirían mayores problemas respecto del resultado si se
distinguieran claramente aspectos materiales-físicos de aspectos ju-
rídico-valorativos y se separaren debidamente los criterios estructu-
rales de los referidos a la constitución de lo injusto penal. Sin em-
bargo, como las nociones y funciones se mezclan tanto en la teoría
como en la práctica no basta con destacar sus diferencias e indepen-
dencia. Ni siquiera basta con redefinir categorías si éstas conservan
una vinculación entre sí que favorezca la confusión de nociones y
funciones. En este sentido, D E LA CUESTA AGUADO57'1 intenta distinguir
el resultado típico del desvalor de resultado y evitar las «duplicida-
des» de la concepción tradicional y explicar satisfactoriamente los
delitos de mera actividad. Se vale del artículo 11 del Código Penal
español para precisar tales términos. Este artículo dispone que «los
delitos o falta que consistan en la producción de un resultado sólo se
entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mis-
mo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, se-
gún el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equi-
parará la omisión a la acción:
573. ACALE SÁNCHEZ, El tipo, pgs. 150, 151, 263 y 319-321.
574. Ello al preguntarse por cuál es el resultado de que carecen los delitos de
mera actividad y no por aquél relevante para la construcción del delito, por
cuanto es objeto de la norma penal.
575. Ibíd., pgs. 123 y 124.
576. DE LA CUESTA AGUADO, «Norma primaria», pgs. 185-187.
203
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
«a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual
de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para
el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión pre-
cedente».
En primer lugar, refiere el resultado a un ámbito natural, on-
tológico, que permite separar el resultado típico del desvalor de
resultado. Luego, agrega que es necesario distinguir aquel resul-
tado de la «creación de una ocasión de riesgo». De modo que el re-
sultado típico «ha de ser consecuencia de la creación por la acción
típica de una situación de riesgo para el bien jurídico». Así conec-
ta el efecto natural con la perturbación del bien jurídico-penal. Pe-
ro también conserva características propias del efecto externo des-
crito en el tipo. Señala que ese riesgo se ha de materializar en un
resultado típico para los delitos de resultado. Sería un elemento
estructural presente en tales delitos «que describe el efecto de ca-
rácter ontológico seleccionado en el tipo como producido por la
acción típica, pero separado físico-temporalmente de ella». Por lo
que conserva la clásica noción de resultado típico. De otro lado,
expresa que es necesario redefinir el desvalor de resultado a par-
tir de la noción de norma primaria que mantiene y en relación con
el resultado típico. Lo concibe como «juicio negativo que merece
la transgresión del grado de indemnidad del bien jurídico garan-
tizado por la norma (primaria)». Aclara que esta concepción per-
mite destacar que no toda lesión o puesta en peligro de bienes ju-
rídico-penales es contenido de la norma primaria, sino aquellas
que excedan el nivel de riesgo, al contradecir la pauta de conduc-
ta inserta en la norma. No es una real redefinición del desvalor de
resultado, sino que lo conserva dentro del plano normativo, dis-
tinguiéndolo del ontológico. Indica que si no se excede el nivel de
riesgo, el resultado no es imputable aunque exista un resultado tí-
pico y una relación causal que lo una al comportamiento del actor.
De la misma manera que los delitos de mera actividad no requie-
ren un resultado típico, «el desvalor de resultado implica que la
mera realización de la acción haya transgredido el grado de in-
demnidad normativamente establecido para el bien jurídico». Si
ese grado de indemnidad no se afecta la conducta no es típica por
204
///. El resultado en Derecho penal
falta de desvalor de resultado 377 . Entonces, no parece ser el resul-
tado típico el relevante.
En verdad, se mantienen las definiciones tradicionales de am-
bas clases de efectos. Es más, ello se observa como correcto porque
-en el fondo- los trata como conceptos diversos. Además, concede
especial relevancia al desvalor de resultado, que determina según
pautas de la teoría de la imputación objetiva. No postulamos otra co-
sa. Pero lo que sucede con semejantes «redefiniciones» es que ambas
se tienden igualmente a aproximar, puesto que sus perspectivas se
asimilan. Esto puede facilitar o, incluso, promover la criticada con-
fusión y duplicidad de conceptos. Sin embargo, sí es interesante el
que hable del «grado de indemnidad» que se tutela, pues permite
abrir las posibilidades de perturbación de tales bienes y no limitarse
exclusivamente a su lesión. No se busca aquí «reelaborar» el con-
cepto de resultado, sino de despejar dudas y establecer qué es lo re-
levante para la teoría del delito.
2.3. El resultado jurídico penalmente relevante
Junto con precisar diferencias, es indispensable fijar un criterio
de relevancia: qué debe concurrir para que un comportamiento sea
considerado delito, para aplicar una pena. De allí que destaquemos
una sola perspectiva en la noción de resultado. Sin necesidad de acu-
dir a conceptos amplios del resultado típico, que fuercen sus lími-
577. A pesar de que el resultado típico y el desvalor de resultado se distinguen,
mantiene las conexiones entre ellos. Así, DE LA CUESTA AGUADO, «Norma
primaria», pgs. 162,186 y 188-190, prefiere hablar de un desvalor de la con-
ducta humana, con elementos del desvalor de acción y del desvalor de re-
sultado. También es confusa la exigencia de que el resultado típico se des-
conecte de aspectos naturales y se defina en términos normativos, como
creación de una «situación de riesgo para el bien jurídico». Asimismo lo es
el hecho de entender que el la tipicidad se materializa el desvalor de resul-
tado o entender que el bien jurídico ha de reubicarse en la tipicidad. Reser-
va sólo el aspecto formal de la antijuridicidad, pues entiende que en el ám-
bito interno de la norma primaria se reúnen las normas de determinación,
de conducta y de valoración.
205
 111. El resultado en Derecho penal
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
tesS7s, a través de la confusión de lo natural con lo jurídico. Lo fun- términos normativos. Habla del quebrantamiento de la norma pe-
damental es establecer cuál es el resultado determinante en el orden nal y critica su concepción (exclusivamente) naturalística, pero no
penal. La perspectiva jurídica muestra que exclusivamente una cla- elimina la base natural que es la que se valora. Por lo que no mira
se de consecuencia ha de estar siempre presente para que un com- la contradicción de la norma en sentido formal y requiere el ataque
portamiento sea considerado delito. Simplemente abandonamos la de intereses sociales381. Siguiendo estas ideas, consideramos como
noción físico-estructural del resultado. No es la concurrencia de efec- resultado penal aquella situación o estado creado -distinto de la
tos típicos lo que finalmente condiciona el resultado penal, sino la conducta que lo origina- con relación al bien jurídico-penal y que es
producción de un estado que contradiga lo protegido por la norma valorado en forma negativa. Se trata de una situación que contradi-
penal. Tampoco se trata de negar importancia al efecto típico, sino ce aquella que la norma penal tutela, con independencia de que
de situarlo y examinarlo en su justa medida: como efecto que ha de coincida o no con un efecto físico externo. En síntesis, se separan los
concurrir si el legislador lo incluye en la descripción típica -como planos valorativo y físico-natural y se determina el resultado con-
cualquier otro elemento del tipo- y que es base para la constatación forme criterios jurídico-valorativos. Por lo que se elimina definiti-
de su injusto. vamente la consideración física, que distingue los delitos de resul-
tado de los de mera actividad. Se comprende, así, que todos los
De esta forma, se hablará exclusivamente de «resultado pe- delitos son de resultado™2.
nal»' 7 ', no para inventar una nueva noción de resultado ni quedar-
se en un simple cambio de etiquetas, sino para fijar cuál es el «re-
sultado» que se exige para que sea posible la aplicación de una
sanción penal. Únicamente pretendemos aclarar dudas y separar
efectivamente perspectivas y funciones diversas. Así, no sólo se de-
ja fuera del resultado la sola exteriorización del comportamiento co-
mo tal, sino también aquel efecto material externo que recoge la ley
(insuficiente). Desde una perspectiva normativa, el resultado penal
se considerará un efecto del comportamiento pero sobre el objeto
protegido por el Derecho, sin que sea necesaria la presencia de un
efecto típico (cuando hay un objeto de acción o del delito). No todo
efecto interesa al Derecho penal aunque sea una exigencia típica, así
como causalidad y responsabilidad penal no se identifican. En este
sentido se pronuncia REYES ALVARADO580 al mantener el resultado en

578. Otros amplían el desvalor de resultado. Ver STRATENWERTH, Acción, pg. 29.
Concibe el resultado también como un efecto de la acción, pero en el «or-
den social», ya sea que se base en la real afectación del bien jurídico o en la
realización externa del tipo.
581. Entiende que no se consideran sólo consecuencias naturales pero el que-
579. De ahora en adelante, se hablará de resultado exclusivamente en este sen-
brantamiento de la norma sí implica «lesiones» a las reglas de la vida so-
tido.
580. REYES ALVARADO, Imputación, pgs. 40, 41, 73-78, 249 y 289-292. Por eso en-
cial. Ibíd., pgs. 74, 81 y 85.
tiende que también en la tentativa (penalmente relevante) existe un resul- 582. Si éste falta, el comportamiento no debe quedar abarcado por el Derecho
tado jurídico-penal. penal.
207
206
 Capitulo IV

Indeterminación del peligro

I. COMPLEJIDADES DE LA NOCIÓN «PELIGRO»:

LA INCERTIDUMBRE DEL PELIGRO
No es correcto estudiar los tipos de peligro abstracto sin antes de-
tenerse en la noción de peligro. Es un término genérico de difícil de-
terminación. Su precisión como forma de resultado se complica por su
falta de materialidad física. Además, se aplica en diversas áreas y ma-
terias. Esto hace que se mantengan varias ideas de él según sus cam-
pos de aplicación, incluso dentro del propio ámbito penal. Desde el
punto de vista penal, el peligro no sólo es relevante para los delitos de
peligro, sino también para otras instituciones y categorías583. Así, esta
noción se utiliza al examinar la culpa en los tipos imprudentes584; como
requisito de algunas causas de justificación585; para determinar la exis-

583. Así, MEZGER, Tratado, pg. 252.

584. Ver MÉNDEZ RODRÍGUEZ, LOS delitos, pgs. 63-65. Esta vinculación se hace es-
pecialmente respecto de la noción de peligrosidad, al entender que una
conducta es realmente peligrosa cuando se infringe el concreto deber de
cuidado impuesto por la norma. Así, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido,
«Don Eugenio Cuello Calón y los delitos de tráfico», en ADPCP (1963), vol.
XVI, fase. III, 1963, pgs. 534-537. Sobre las dificultades que ello genera en
el ámbito subjetivo, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pgs. 21,104 y
ss. y 184 y ss.
585. V. gr., en el estado de necesidad justificante que exige la realidad o «peli-
gro inminente» de un mal que se busca evitar, art. 10 núm. 7 del CP. Algu-
nos rechazan aquí un concepto único de peligro. Ver ROXIN, Strafrecht, pgs.
676-679. A partir esta aplicación del peligro, HIRSCH, Hans Joachim, «Peli-
gro y peligrosidad», trad. E. Sola Reche, en ADPCP (1996), vol. XLIX,

209

1
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
tencia o no de tentativa; al aplicar la teoría de la imputación objetiva,
sobre todo respecto del riesgo permitido386. De igual forma, se recurre
a ella en el ámbito de la criminalidad a modo de «peligrosidad crimi-
nal» o peligrosidad del delincuente*7, etc. En este sentido, cabe plante-
arse la posibilidad de distintas nociones de peligro o de un solo con-
cepto general con distintas funciones según su ámbito de aplicación3**.
Para comprender mejor las características propias del peligro dentro
del injusto de peligro, conviene aislarlo de estas otras vinculaciones.
Por este motivo, el peligro se estudiará particularmente como requisi-
to de lo injusto necesario para atribuir la responsabilidad penal5"9. En
este sentido el peligro se estudiará como una forma de resultado.
De todas formas, hay que hacer presente que el uso múltiple de
esta expresión no es la única dificultad que su determinación enfren-
ta. Los términos a los que se acude para su definición son también im-
precisos -ya de su noción, de las características del juicio que implica
(valoración, conocimiento, momento) o de los objetos a los que se ha-
ce referencia-. El peligro se concibe, en general, en términos de «pro-
babilidad» de que acontezca un mal futuro. Etimológicamente, viene
fase. II, pgs. 510-513, 516 y 522, expone la deficiente distinción entre las
ideas de peligro y peligrosidad. Considera que ella no permite disinguir el
peligro como resultado.
586. Asimismo, HIRSCH reconoce el creciente empleo del peligro y la peligrosi-
dad dentro de la teoría de la imputación objetiva, que no comparte. Ibíd.,
pgs. 510 y 526.
587. Esta característica se refiere a circunstancias personales del autor del deli-
to y no a una determinada forma de resultado. Este uso del término peli-
gro no es nuevo en nuestra doctrina. V. gr., BRAVO, Alfredo Guillermo, «El
estado peligroso», en RCP (1935), t. I, pgs. 7 y 11; LABATUT, Gustavo, «La
peligrosidad de la persona natural en el proyecto de Código Penal chileno
de 1938», en RCP (1938), t. IV, pg. 290.
588. Varios autores postulan la distinción del concepto de peligro en virtud de sus
múltiples funciones, como ROXIN para el estado de necesidad. Incluso se ha
rechazado un concepto unitario de peligro dentro del propio ámbito de los
delitos de peligro. Así, ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro, pgs. 27-35 y 84.
589. En este sentido, el peligro como resultado está estrechamente vinculado
con la teoría de la imputación objetiva, tanto de comportamientos como de
resultados.
210
IV. Indeterminación del peligro
del latín periculum que significa ensayo, tentativa, prueba590. Del mis-
mo mbdo, como peri-tlo «del indoeuropeo» implica prueba, ensayo,
etc. Su raíz per significa «hacia delante» y denota su carácter futuro.
También pertenece a la misma familia de: empírico, experiencia, ex-
perimento, experto, pericia, etc. Normalmente se lo define como sinó-
nimo de riesgo o contingencia de un mal futuro. Así lo hace la
Real Academia Española591, pero también lo explica como «lugar, pa-
so, obstáculo o situación en que aumenta la inminencia del daño».
El peligro como mal futuro y el hecho de que materialmente
no se haya producido supuestamente «resultado»592 alguno, llevan
a considerarlo un concepto de referencia, que se vincula con las
ideas (también imprecisas) de posibilidad y probabilidad 593 . Esta
visión se conserva también desde un punto de vista jurídico, en
cuanto el peligro se conecta con un resultado lesivo que está au-
sente594. Desde esta perspectiva, resulta difícil aceptar la existencia
del peligro como un estado desvalorado independiente, sin que sea
visto como un estadio previo a la lesión. Sin embargo, las nociones
de posibilidad y probabilidad no impiden reconocer que ellas im-
plican un estado de contingencia o incertidumbre presente595. La fi-
losofía existencialista se ha preocupado particularmente de la no-
590. GÓMEZ DE SILVA GUIDO, Breve diccionario etimológico de la lengua española, F.
De C. E., 2001, pgs. 529, 608 y 609; COROMINAS, Breve diccionario, pgs. 437 y
496.
591. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario, pg. 1715.
592. Resultado como efecto perceptble. Concepción que permite entender que
«nada» ha ocurrido.
593. Incluso el grado de tendencia o probabilidad se ha relacionado con consi-
deraciones subjetivas, vinculadas a un resultado «temido». Así, básica-
mente, concepciones subjetivas mantenidas desde perspectivas causalis-
tas, como la de von Buri.
594. Así, RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español, pg. 428; DE
LA CUESTA AGUADO, Causalidad, pg. 128.
595. Ni siquiera el admitir que la situación de peligro se acompaña de un sen-
timiento de temor implica negarle un aspecto objetivo. Así, BUSTOS RAMÍ-
REZ y POLITOFF LIFSCHITZ, «Los delitos de peligro», pgs. 36, 37 y 41. Hablan
de la situación de peligro como una realidad objetiva, pero que también se
reconoce como «relación de probabilidad». Ello también se ha admitido en
la práctica judicial. V. gr., DÍAZ CRUZAT, Andrés, «El concepto de peligro en
el derecho», en GJ, 190, pgs. 7, 9 y 10.
211
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ción de riesgo o peligro (vinculado con la de posibilidad), que es-
taría presente en toda elección o decisión existencial. Se ha dicho
que el riesgo implícito en la decisión se funda «sobre una indeter-
minación efectiva, esto es, sobre la posibilidad de que las cosas se
desarrollen de distinta manera de aquella que decido»59*. La mayo-
ría de la doctrina prefiere la probabilidad antes que la simple posi-
bilidad597. Esta preferencia no es suficiente para fijar la noción de
peligro, sobre todo por la interconexión entre peligro y peligrosi-
dad. De allí que sea necesario establecer ambos términos dentro de
la teoría del delito.
1. PELIGRO Y PELIGROSIDAD
La multiplicidad de sentidos de la expresión peligro se pre-
senta también dentro de la propia dogmática de los delitos de pe-
ligro, principalmente, por el empleo de los términos peligro y peli-
grosidad indistintamente. La noción de peligro se vincula con
distintos elementos de la teoría del delito. MAURACH 598 , por ejem-
plo, sostiene que si ella se relaciona con la acción, apunta a la «pe-
ligrosidad ínsita» en ésta, pues atenta contra una «prohibición de
peligrosidad». Por otro lado, si se relaciona con el resultado, se tra-
ta del peligro efectivamente producido para el bien jurídico-penal.
Penalmente, es común definir el peligro tanto respecto del com-
portamiento como de una determinada consecuencia que surja de
él. Se pretende aplicar el peligro a dos realidades u objetos distin-
tos, sin que se adviertan diversas nociones en juego. Esto ha lleva-
do a reconocer, al menos, distintos usos de esa expresión. Así, se
habla de conducta o comportamiento peligroso y de situación o es-
tado de peligro. Sin embargo, los términos se emplean en forma al-
596. ABBAGNANO, Nicola, Diccionario de filosofía, trad. A. N. Galletti, Fondo de
Cultura Económica, México, DF, 1986, pg. 1022.
597. Así, en general, TERRADILLOS BASOCO, «Peligro abstracto», pg. 790. TORÍO
LÓPEZ, «Los delitos», pg. 842, afirma que el grado de probabilidad no pue-
de ser establecido por el legislador, pero que lo importante es que la acción
sea «incuestionablemente peligrosa».
598. MAURACH y ZIPF, Derecho penal, pgs. 283 y 284.
212
IV. Indeterminación del peligro
ternativa, ya para aludir al comportamiento, ya para hacerlo a sus
consecuencias599.
La dificultad para determinar el peligro se favorece si se consi-
dera como adjetivo que se predica tanto de la conducta como del re-
sultado. Quizás ello se deba a la opinión que algunos mantienen, en
cuanto esta noción no puede configurar una realidad autónoma pro-
pia «al no ser palpable ni evidente». Así, procede como calificativo
de otras entidades (conducta o resultado). En este sentido, MÉNDEZ
RODRÍGUEZ600 habla de la atribución del peligro al resultado como un
«calificativo de algo» y afirma que no pueden existir peligros inde-
pendientes, que constituyan una situación en sí misma. Pero, al mis-
mo tiempo, parece admitir una situación de peligro independiente.
De hecho, así lo hace cuando habla de resultado de peligro, que -si-
guiendo a OSTENDÓRF- pretende conectar con su noción «más "pu-
ra"». Señala que este resultado existió «en términos jurídicos cuan-
do se creó una situación, un estado de cosas -subsumible en la ley
de frecuencia en abstracto, en el tipo penal de peligro (estamos aquí
hablando de una situación o acción típica)- cuyo desarrollo escapa
599. De este modo, se tienden a combinar términos y sentidos. V. gr., RODRÍGUEZ
DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español, pgs. 427 y 428. Primero
hablan de una «situación de peligro» como una forma de resultado que
distinguen de la peligrosidad (ex ante). Pero luego hablan de la creación de
una «situación peligrosa» a modo de resultado, pues entienden que ella no
basta si el sujeto adopta medidas necesarias y convenientes para contra-
rrestar el peligro. Señalan que en tal caso no puede decirse que exista pe-
ligro en sentido jurídico. ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro, pgs. 92, 96
y 101-103, califica de «peligroso» tanto comportamientos como situaciones
creadas por ellos, pero también separa dos situaciones con distinto grado
de peligro. Así, distingue delitos de peligro concreto de los de peligro abs-
tracto (como peligro explícito o implícito), según se trate de una situación
o de un comportamiento. Incluso, no sólo habla de una situación que
«comportará un peligro», sino que distingue dos usos de la palabra peli-
gro. Sin embargo, el uso indistinto de expresiones para calificar situacio-
nes diversas impide su distinción y favorece declaraciones como la de
Rocco, El objeto, pgs. 319 y 320, que considera los son correspondientes.
Entiende que sólo se diferencian según se considere el punto de vista del
sujeto activo o del pasivo.
600. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Los delitos, pgs. 121-124.
213
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
al control del agente». Agrega que la creación de este momento de
incerteza es real y objetivo, aunque no exista lesión alguna'01. Re-
quiere además que haya un bien jurídico dentro del radio de acción
del comportamiento puesto en marcha. Así, el peligro como resulta-
do suele vincularse específicamente con el peligro concreto.
En general, el peligro como cualidad se atribuye a la conducta,
que se califica de peligrosa. Así define CEREZO MIR602 al peligro. Des-
de esta perspectiva, entiende que el juicio de peligro coincide con un
«juicio de previsibilidad objetiva» ex ante (al realizarse la acción). La
acción sería peligrosa si «no es absolutamente improbable»603. Seme-
jante caracterización es muy amplia, pues cualquier hecho puede ca-
talogarse de no improbable absolutamente y eso no determina la pe-
ligrosidad de una conducta604. Sin embargo, esta idea de cualidad
permite separar la expresión peligrosidad de la de peligro. Así, este
autor habla de un resultado de peligro como la situación de contac-
to de un bien jurídico con la acción peligrosa. Para que sea un resul-
tado debe producirse ese ingreso del bien en el ámbito de la acción
y «su lesión apareciera en ese momento como no absolutamente im-
probable». En similar sentido, HIRSCH605 afirma que el peligro es un
601. SILVA SÁNCHEZ, «La regulación», pgs. 127-130, nota 329, respecto del peli-
gro en la tentativa, habla de «realidad aparente». Se trata simplemente de
reconocer que toda realidad se conoce a través de representaciones (domi-
nantes) de ella, aun en el ámbito empírico, sólo que en el valorativo son
evidentes. De allí que destaque la relevancia del «consenso social» en la
determinación del peligro.
602. CEREZO MIR, Curso, pgs. 113 y 114.
603. También se refiere a la peligrosidad en esos términos al tratar la tentativa
punible y, específicamente, cuando hace referencia al desvalor de acción.
Ibíd., pgs. 105, 154 y 156.
604. La peligrosidad se vio al examinar el desvalor de la conducta: cuando ella
infringe el concreto mandato establecido por la norma penal, al superar los
niveles de riesgo permitido. Sin perjuicio de que a continuación se pro-
fundice al respecto.
605. HIRSCH, «Peligro», pgs. 513-515 y 521. En general, la doctrina separa «esta-
do» de peligro de «peligrosidad» del comportamiento. Ver WELZEL, Hans, £/
nuevo sistema del Derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción fina-
lista, trad. CEREZO MIR, José, Ariel, Barcelona, 1964, pg. 77; SCHRÓDER, «Die
Gefáhrdungsdelikte», pgs. 8, 9 y 14; SOLA RECHE, Esteban, «Sobre el concep-
to de tentativa inidónea», en G. QUINTERO OLIVARES y F. MORALES PRATS (CO-
ords.), El nuevo Derecho penal español. Estudios en memoria del profesor
214
IV. Indeterminación del peligro
«estado» que se produce cuando un objeto entra en el radio de ac-
ción de -un comportamiento, «con la probabilidad de ser lesiona-
do»606. Por otro lado, habla de la peligrosidad concreta de la conduc-
ta como una «simple característica» de ella, que se presenta «cuando
una actuación entraña la concreta probabilidad de lesión de un obje-
to». La probabilidad de lesión aparece tanto en el peligro (como re-
sultado), como en la peligrosidad como cualidad de la conducta. Es-
te común denominador dificulta la separación entre peligro y
peligrosidad, a pesar de que se tienda a distinguir el «sentido» del
peligro según se predique de la conducta y / o del resultado.
La dificultad para definir el peligro y para distinguirlo de la pe-
ligrosidad -si es que procede- no radica sólo en semejante unidad
terminológica, sino también en el sentido mismo de la idea de pro-
babilidad, pues refiere a la producción de otra situación que no
acontece. Esta idea obedece a la concepción del peligro como noción
general. Pero, ¿esta característica (probabilidad de un mal futuro) es
propia del término en toda su extensión? ¿No procederá separar el
juicio de peligro del resultado de su aplicación? ESCRIVÁ GREGORI607
distingue el concepto de peligro en sí mismo (instrumental) de las si-
José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Navarra, 2001, pg. 780; el mismo, La lla-
mada, pgs. 78 y 79; MAQUEDA ABREU, «La relación "dolo de peligro"? "Do-
lo (eventual) de lesión"». A propósito de la «STS de 23 de abril de 1992 -so-
bre el aceite de colza-», en ADPCP (1995), t. XLVIII, fase. II, pg. 425;
MENDOZA BUERGO, Límites, pgs. 22-26; GRACIA MARTÍN, Luis, «Sobre la pu-
nibilidad de la llamada tentativa inidónea en el nuevo Código Penal espa-
ñol de 1995. (Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Za-
ragoza de 24 de mayo de 1996)», en RDPC, 3 (1999), 2a Época, pgs. 341 y
342.
606. Se refiere al resultado de peligro concreto. Desde un punto de vista termi-
nológico destaca la naturaleza transitiva del peligro (puesta en peligro), por
lo que reclama la concurrencia de un objeto. Sólo éste es el verdadero peli-
gro y propone distinguir entre delitos de peligro y delitos de peligrosidad.
607. ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro, pgs. 102 y 103. No se trata de la usual
separación entre juicio y objeto, sino de distinguir para un mismo término
usos e hipótesis diferentes: 1) su concepto propiamente tal, como noción
instrumental y 2) el peligro como una realidad originada al aplicar ese con-
cepto a los señalados objetos (acción y situación). En similar sentido, DE LA
CUESTA AGUADO, Causalidad, pg. 130, manifiesta que se pueden distinguir
dos aspectos del peligro en sentido material: la probabilidad de un mal y
una situación propia de «anormalidad» para el bien jurídico-penal.
215
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
tuaciones a las que éste se les aplica. Así, habla de dos usos de la pa-
labra peligro.
La precisión del peligro se hará dentro lo injusto penal. De este
modo, se analizará desde la prohibición de la norma penal, pero sin
dejar de reconocer su carácter prejurídico*08. La perspectiva semánti-
ca aporta ya ciertos criterios que permiten dilucidar los términos pe-
ligro y peligrosidad. Así, mientras la palabra peligrosidad se suele
emplear como adjetivo calificativo de un sustantivo60", el vocablo
«peligro» se admite como un sustantivo propio. En este sentido, el
peligro se vincula con un estado o situación de peligro61". El proble-
ma es que esa misma noción de peligro se ha empleado, a la vez, co-
mo adjetivo. Así, CORCOY6'1 habla del peligro como «adjetivo califi-
608. Peligro como amenaza basada en datos tácticos pero que entra en consi-
deración penal cuando existen criterios normativos que establecen una
distinción entre un peligro tolerado y un peligro prohibido. Así, GIMBER-
NAT ORDEIG, Enrique, «Causalidad, omisión e imprudencia», en ADPCP
(1994), vol. XLVII, fase. III, pg. 39, expresa que esta distinción se establece
a través de normas de diligencia (cuidado debido). Ver REY HLIDOBRO,
«Cuestiones», pg. 34; HIRSCH, «Peligro», pg. 521.
609. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario, pg. 1164. Define peligrosidad como
«cualidad de peligroso» y peligroso como adjetivo: «que tiene riesgo o
puede ocasionar daño».
610. Situación que se limita, hasta ahora, al resultado de peligro concreto. BERIS-
TÁIN, «El delito», pg. 131, habla de una perturbación propia, aun cuando se
refiera a criterios de probabilidad. Lo define como «alteración desfavorable
de las probabilidades del riesgo jurídicamente permitido, como la lesión
potencial mediante la perturbación actual de la seguridad por la probabili-
dad de un daño». Aunque también parece concebirlo como estado en for-
ma general, sin limitarse al peligro concreto. El mismo, «El resultado», pg.
455. En nuestro medio, ILLANES SOLAR, LOS delitos, pgs. 27, 34 y 35, se refiere
a un resultado de puesta en peligro por la «realización de la situación peli-
grosa», que implica la comprobación de un resultado propio.
611. CORCOY BIDASOLÓ, Delitos de peligro, pgs. 45-47 y 49. Ello se complica al
agregar expresiones como «peligro objetivo real» y «peligro aparente ex
ante». Además utiliza el mismo término -«peligro objetivo»- desde una
perspectiva ex ante y desde una ex post. Aunque parece reservar el califica-
tivo «idóneo» sólo a la orientación ex ante, no siempre es claro. Por ejem-
plo, en los delitos contra la seguridad en el trabajo se exige la prueba de
un «peligro objetivo idóneo, ex ante y ex post, para la seguridad e higiene
de los trabajadores» (pgs. 136, 137, 143, 151, 154 y 248).
216
IV. Indeterminación del peligro
cativo» de un comportamiento determinado, pero también como «si-
tuación peligrosa». Considera ambas expresiones como un punto de
partida o requisito previo a la imputación del resultado de peligro
concreto para todo delito, que requiere de concreción. Por lo que no
parece concebir ese primer peligro en términos de resultado o como
una situación creada a partir de un comportamiento, sino que lo re-
fiere al mismo comportamiento peligroso. También habla de peli-
grosidad como «peligro objetivo idóneo». De hecho, señala que
«desde la perspectiva ex ante, al juicio normativo sobre la existencia
de un peligro objetivo idóneo para crear un riesgo grave para bienes
jurídico-penales supone la caracterización de ese hecho peligroso,
objeto del juicio, como tipo de injusto penal»"12.
También ESCRIVÁ GREGORI613, aunque distingue entre «noción»
de peligro y su «realidad», habla del peligro como «estado» en dos
sentidos diversos. Entiende que el peligro puede derivar de una ac-
ción o de un estado. Pareciera aludir a dos estados independientes.
Sin embargo, no logra disociar el peligro como estado del peligro
como noción. Así señala que «en el peligro ínsito en el estado se
consideran los elementos del peligro en sí mismos». Por otro lado,
agrega que «en el peligro derivado de la acción se considera, pre-
valentemente, la causa que lo origina». Ante la aparente considera-
ción de dos situaciones distintas, es mejor separar la conducta y
sus caracteres de los efectos, consecuencias o estados que de ella
surgen. Ahora, basta con aclarar que cuando se hable de peligro se
hará a modo de sustantivo, como realidad propia e independiente.
La peligrosidad, en cambio, se determina como calificativo que
concurre a adjetivar una determinada realidad. En este modo, el
peligro -como sustantivo- posee caracteres propios y no se cualifi-
cará de peligroso, pues sería una reiteración inadecuada. Existe o
no una situación de peligro. Sin embargo, como la conducta que se
examina puede ser indiferente o neutra respecto de la posible per-
turbación de algún bien jurídico-penal, sí procede dicha adjetiva-
ción.
612. Ibíd., pgs. 134 y 135.
613. Ver supra capítulo tercero, segundo, pgs. 213 y 215, notas 599 y 607.
217
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
2. JUICIO (O CRITERIOS) DE PELIGRO Y OBJETO (O SITUACIONES) DE JUICIO
El sentido ordinario del peligro subraya su conexión con la pro-
ducción de resultados indeseables que en la práctica no acontecen.
Es lo que se llama en general «probabilidad de lesión»614. Cuando es-
ta noción se remite al resultado, no se puede olvidar que se refiere a
aquel efecto relevante para atribuir responsabilidad penal y no se re-
duce a la lesión. Se determinó que la destrucción de un objeto de ac-
ción no es lo que interesa al Derecho penal (incluso si es elemento
del tipo). Sólo tiene relevancia en cuanto integra o representa aque-
llo que la norma penal valora y protege: el bien jurídico-penal. Es así
que tanto la lesión como la probabilidad de un mal posterior pueden
tener relevancia frente a la norma, si constituyen un estado a evi-
tar615. La probabilidad de que acontezcan consecuencias dañinas di-
ce relación con los hechos y su normal ocurrencia, pero no toda pro-
babilidad merece ser considerada penalmente. Su relevancia
depende de la ponderación que realice el legislador en abstracto y el
juez, en concreto. Semejante evaluación es propia del concepto glo-
bal de peligro. Si ello siempre concurre, ¿es necesario distinguir en-
tre peligro y peligrosidad?; ¿cuál es la importancia de distinguir jui-
cio de peligro de situación de peligro y situación peligrosa?616 ¿No
basta con remitir la aplicación de ese peligro a realidades distintas?
Las dudas surgen porque esta idea de probabilidad no sólo se esta-
blece como característica inherente al comportamiento, sino también
para calificar la configuración de u n estado independiente del com-
portamiento (peligro como estado) que lo causa617. Antes de separar
614. Desde esta perspectiva, el peligro no se consideraría en sí mismo un re-
sultado, pues se establece con referencia a aquel resultado lesivo. Así, JA-
KOBS, Derecho penal, pg. 230, habla de «riesgo» como un complejo de con-
diciones de resultado.
615. Así, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 51 y 52, reconoce que en la de-
terminación de semejantes estados intervienen otros factores que nada tie-
nen que ver con la perspectiva causal-naturalista.
616. CORCOY señala que una consecuencia obligada de la noción normativa de
peligro es la distinción entre situación de peligro y juicio de peligro (en
cuanto implica una valoración que requiere un juicio y un objeto que se en-
juicia). Pero acota que la confusión de ellos es difícilmente evitable. Ibíd.
pgs. 52 y 53.
218
IV. Indeterminación del peligro
el concepto mismo de peligro de su aplicación -como ESCRIVÁ GRE-
GORI-, es más adecuado aislar los criterios o condiciones propias del
peligro (noción) que comparten ambas aplicaciones del término pa-
ra luego definir sus diferencias.
Normalmente, se habla de peligrosidad si el juicio de peligro
«como capacidad de producir efectos dañinos» se remite a compor-
tamientos realizados y se fija en sus especiales calidades o cualida-
des. En este sentido se habla de peligrosidad como calificativo de
una conducta. MIR PUIG618 la define en términos de «capacidad» de
las conductas humanas para producir «resultados típicos» o lesivos.
Por lo que se determina que su examen se ha de realizar desde una
perspectiva ex ante*19, al momento de su realización. Este análisis per-
mite observar las cualidades del comportamiento que se realiza y no
un estado diverso e independiente de él. De este modo, se separa la
peligrosidad como cualidad de la conducta del peligro como situa-
ción propia o forma de resultado. La escisión entre peligrosidad y es-
tado de peligro se hace evidente en tesis que pretenden ver en el pe-
ligro caracteres de lesión620. En estos casos, ¿cuál sería la diferencia
del peligro como resultado de la peligrosidad como atributo califi-
617. VON LISZT, Tratado, pgs. 301, 376 y 382, habla de la «realidad antijurídica de
un estado», pero también de un «estado peligroso», pues éste requiere de
una protección o defensa penal. Asimismo, RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO
GÓMEZ, Derecho penal español, pg. 427; ALCACER GUIRAO, «El juicio», pg. 482.
También, CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español, pgs. 528, 529 y 533.
Aunque se niega a aceptar la peligrosidad como cualidad o atributo de la
conducta y la considera «un estado a comprobar ex post».
618. MIR PUIG, Derecho penal, pgs. 171-173 y 254-257; el mismo, El Derecho penal
en el Estado social, pgs. 60, 61 y 66; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN, Derecho
penal, pg. 305; TORÍO LÓPEZ, «Naturaleza», pg. 34; WOLTER, Objektive, pgs.
26 y 27.
619. En general, CEREZO MIR, Curso, pg. 154; MENDOZA BUERGO, «El delito», pgs.
315 y 316. Ver supra Cap. II, III.l, pgs. 147-151.
620. Ello principalmente respecto de bienes colectivos. CORCOY BIDASOLO, Deli-
tos de peligro, pgs. 130,135,141-144, 226 y 227, distingue el peligro de la pe-
ligrosidad aun desde el tipo de norma de la que se trata. Pero se refiere al
resultado de peligro sólo desde una perspectiva material -como peligro
concreto-, pues considera que en todos los delitos de peligro existe un re-
sultado de lesión en sentido jurídico.
219
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
cativo?: ¿sólo el objeto que se enjuicia? ¿Existe una real diferencia?
Es cierto que aceptar la concurrencia de valores permite distinguir
entre juicio de valor y objeto o situación valorada, pero esta separa-
ción no siempre es clara. Así, para el resultado de peligro, ¿cuál es el
objeto valorado? ¿Es distinto del juicio? También existe un juicio, pe-
ro que directamente apunta a la determinación del peligro como es-
tado independiente.
En general, la doctrina acepta la existencia de dos juicios, uno
ex ante y otro ex post. Más allá del momento en que ellos se reali-
zan y de los «diversos objetos», no se puede negar que ambos jui-
cios comparten características semejantes621. Lo que sucede es que
si el juicio apunta a una situación que surge de un comportamien-
to y se pretende determinar como estado de peligro, el juicio difí-
cilmente se distingue del objeto valorado si es que ambos presen-
tan las mismas características (probabilidad de u n mal futuro). De
hecho, CORCOY622 habla del distinto sentido del peligro, según si se
refiere al juicio ex ante o al juicio ex post. Para separarlos, propone
hablar de «riesgo» en el primer caso y de «peligro» en el segundo.
El «riesgo» sería la determinación de la peligrosidad de una con-
ducta a través del «cálculo de probabilidad de lesión cognoscible
"ex ante"». El peligro, en cambio, «será el contenido del juicio va-
lorativo sobre una situación en la que, conforme a la ley de proba-
bilidad disponible, la lesión del bien jurídico penal individual es
consecuencia lógica de la acción, es decir, es una posibilidad lógi-
ca». Efectivamente, no puede separar el «peligro» del juicio y lo
considera su contenido, aun cuando estima que éste sólo se refie-
re a la imputación de resultados y no a la configuración de lo in-
justo (como en el primer caso: peligrosidad) 623 . Este intento de se-
paración no satisface plenamente.
621. ACALE SÁNCHEZ, El tipo, pgs. 198 y 200. Habla del «único sentido» del peli-
gro, en cuanto probabilidad de un mal futuro, y admite que no porque es-
ta noción de peligro se pueda aplicar a diversas realidades va a dejar de te-
ner un «sentido homogéneo». GRACIA MARTÍN, «Sobre», pg. 342, alude a
«dos planos diferentes de proyección» del juicio de peligro.
622. CORCOY BIDASOLO, El delito, pgs. 205-207, respecto de delitos imprudentes
de peligro.
220
IV. Indeterminación del peligro
No satisface porque la situación de peligro -aunque se conecta con
la inminencia de otro mal- es en sí mismo un mal que al Derecho pe-
nal le interesa controlar y reprimir. Su vinculación con un aconteci-
miento futuro no implica que no tengan una existencia actual real e
independiente, al menos normativamente624. Ello se debe, principal-
mente, al hecho de que esta noción ha dejado de ser una realidad on-
tológica en sí misma, para convertirse en una realidad de carácter nor-
mativo. De allí también la importancia de los juicios de valor en la
determinación del peligro. Resulta ilustrativo citar un ejemplo que to-
ma BECK623 del informe sobre el medio ambiente que elabora el Conse-
jo de Expertos en Cuestiones Relativas al Medio Ambiente (Rat der
Sachverstandigen für Umweltfragen). Se trata de altas concentraciones de
nitrato por el abono de nitrógeno en aguas subterráneas, que actual-
mente no afectan el agua corriente. A pesar de que ésta no se llega a
afectar, se constata que se produce un efecto de filtro de esas concen-
traciones en el subsuelo, sin saber cómo ni cuánto durará. Pero se es-
pecifica que en algunos años o decenios habrá de alcanzar las aguas
más profundas. La falta de aquella alteración o contaminación, no sig-
nifica que ya no exista situación de contaminación relevante. Hay con-
centraciones de nitrato altamente tóxicas que tarde o temprano afecta-
rán el agua corriente y ello depende de un hecho que no se controla,
que ni siquiera se conoce con exactitud626. BECK compara estos riesgos
623. Se mantiene esta idea respecto de los delitos imprudentes, pues muchos
comprenden que en ellos lo injusto se agota en el desvalor de acción y el
resultado es sólo una condición objetiva de punibilidad. Así, MIR PUIG,
Función, pgs. 67-70, recomienda para ellos el uso de la técnica de los deli-
tos de peligro.
624. De hecho, VON HIPPEL, Robert, Deutsches Strafrecht, Neudruck der Ausga-
be, Berlín, 1930, vol. 2 (Scientia Verlag Aalen, 1971), pgs. 100-102, alude al
peligro como «provocación de un estado» («die Herbeiführung eines Zustan-
des [Gefahr]»), aunque «como relación de probabilidad» lo vincule con la
necesidad de prevenir lesiones de bienes jurídico-penales. De igual forma
entiende que la clasificación de delito se hace según la distinta intensidad
del ataque. Son formas de ataque propias y que se desvaloran en forma in-
dependiente, a pesar de que hable de mayor o menor grado de peligro.
ILLANES SOLAR, LOS delitos, pg. 34, afirma que el peligro no se vincula a la
verificación de un daño, sino que implica la constatación de una realidad
desfavorable.
625. BECK, La sociedad, pg. 39.
221
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
con los de las riquezas y señala que aquéllos «tienen algo de irreal» res-
pecto o «en contraposición a la evidencia palpable de las riquezas». A
pesar de que se remite la realidad del riesgo a alteraciones naturales o
materiales -como la contaminación de las aguas-, éstas no abarcan to-
da realidad existente. De allí que este autor enfrente el peligro a las ri-
quezas. Más allá de tales alteraciones y de la calidad «peligrosa» de
esas altas concentraciones de nitrato, existe ya una situación incontro-
lable, cuyo manejo y duración se desconoce. Desde un punto de vista
normativo, la situación de peligro está presente y no se niega sólo por
falta de alteración física de las aguas, ni porque ellas pierdan, por eso,
su valor627. La realidad del resultado de peligro se ha de observar con
relación a la situación que la norma tutela y frente a la específica per-
turbación que contempla.
Quizás en vez de preguntar qué distingue la peligrosidad del pe-
ligro, cabría cuestionar qué es lo que ellos comparten. Básicamente, los
juicios de valor que los determinan se refieren a una tendencia o apti-
tud para generar consecuencias dañinas indeseadas, con atención al
regular o normal desarrollo de los acontecimientos, la experiencia ge-
neral628. Esto también se observa ex post y es -como se ha visto- carac-
terística propia de la noción global de peligro. En realidad, podemos
sostener que se trata de unos mismos criterios, que se aplican a la con-
ducta y a sus efectos. Si bien en la conducta se puede separar el hecho
mismo de sus cualidades629, en el resultado de peligro la aplicación de
esos criterios impide distinguir el objeto valorado del acto de juicio que
lo determina. Ello porque no se enjuicia una situación ajena a los ca-
626. Señala que «la bomba de relojería» ya está en marcha. El hecho que no se
afecten actualmente las aguas no significa que ese riesgo no exista ni sea
actual.
627. Riesgos o peligros naturales o económicos interesan al derecho si merecen
ser protegidas jurídicamente, independientemente de la clase de protec-
ción que tengan.
628. En este sentido, MENDOZA BUERGO, Limites, pg. 27, reconoce un momento
común en delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Apunta al pe-
ligro concebido como «mera posibilidad genérica de un daño».
629. Así, disparar un arma puede ser peligroso si se dirige contra una persona
o se realiza en un lugar público y concurrido, pero también puede ser ino-
cuo si esa pistola es de juguete, si no está cargada, si se dispara en un cen-
tro especialmente acondicionado para tiro al blanco, etcétera.
222
IV. Indeterminación del peligro
racteres de peligro, sino que la concurrencia de ellos integra o consti-
tuye la situación. Para dilucidar cada término, proponemos reservar
esos caracteres propios de la noción de peligro para el juicio de valor
que los determina, para luego observar el resultado de su aplicación.
Optamos por fijar un juicio único, un juicio de «probabilidad»630, que
tiene como criterios los citados caracteres de peligro (probabilidad de
un mal futuro). Sin perjuicio de las reiteradas dificultades que encierra
la propia noción de probabilidad, en este juicio se incluyen criterios de
experiencia y de adecuación social631.
2.1. Juicio de probabilidad de la conducta
Si el juicio de probabilidad se dirige a la conducta, éste tiene por
fin determinar su cualidad de «peligrosa». En este sentido se exami-
nará esta cualidad o característica, sin perjuicio de que la peligrosi-
dad sea un tema discutido en varias materias632. A partir de esta
base se afirma que si el juicio de probabilidad se dirige al comporta-
miento, éste se debe remitir al momento de su realización (ex ante)*33.
630. JAKOBS, Derecho penal, pg. 239, se refiere a la discusión acerca de la forma-
ción objetiva-subjetiva del juicio de probabilidad. TORÍO LÓPEZ, «LOS deli-
tos», pgs. 841 y 843, habla de la característica elasticidad del peligro. Sos-
tiene que es un «juicio relativo al grado de probabilidad de un
acontecimiento dañosos» y lo remite específicamente al comportamiento,
la peligrosidad. También, ZIELINSKI, Disvalor, pg. 215, sostiene que la prog-
nosis de peligrosidad que determina la contrariedad al cuidado sólo pue-
de representar un juicio de probabilidad.
631. PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo, pgs. 172-180, estima incuestionable el empleo
de «leyes fenoménicas probabilísticas» tanto en los juicios de peligro como
en los juicios de peligrosidad. Destaca su utilización para efectos explica-
tivos especialmente en las ciencias sociales, donde no se requiere estable-
cer conexiones deterministas o de absoluta necesidad entre dos hechos.
También señala que se deben utilizar métodos de verificación empírica de
carácter estadístico o probabilísticas. Incluso descubre la tentación de los
tribunales de acudir a supuestas leyes de esta clase para en realidad apli-
car «ilegítimas presunciones, no sustentadas en lo absoluto en datos em-
píricos».
632. Especialmente al examinar la tentativa. Ver infra Capítulo V, II1.2.
633. Así ya se establecía en el X Congreso Internacional de Derecho penal, cele-
brado en Roma el año 1969. Ver SOLA RECHE, «La peligrosidad», pgs. 174,
223
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
Según el juicio se dirija a uno u otro objeto, se distinguen perspec-
tivas, conocimientos y momentos, pero ellos están íntimamente re-
lacionados entre sí. En general, la perspectiva ex ante pone al es-
pectador objetivo en la posición del autor o toma su punto de vista,
mientras que la perspectiva ex post se remite al momento del juicio.
De modo que estas perspectivas se remiten a momentos distintos y
cada momento delimita el nivel de conocimientos requeridos 634 . Si-
tuarse en la perspectiva ex post implica recurrir a circunstancias
posteriores a la conducta del agente, empleando conocimientos
existentes al momento en que se realiza el juicio. Así, se ha preten-
dido separar el lugar que ha de tomar el juzgador de los momen-
tos y conocimientos a los que ha de acudir. En este sentido, ALCA-
CER GUIRAO635 señala que el «momento del juicio» puede referirse
tanto a las perspectivas como a los «momentos del hecho» -además
de distinguir grados de conocimiento-. Aunque creemos difícil ha-
cer una separación absoluta entre oportunidad del juicio, objeto
176 y 184; el mismo, «Sobre», pg. 784; FARRÉ TREPAT, Elena, La Tentativa de
delito. Doctrina y jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 1986, pgs. 36, 37, 390, 392,
393 y 398; MIR PUIG, Derecho penal, pgs. 156 y 171-173; el mismo, El Derecho
penal en el Estado social, 60-67. En palabras de HIRSCH, «Peligro», pgs. 517 y
520: lo decisivo en dicho juicio «es su constatabilidad objetiva en la con-
creta situación temporal-espacial». Quizás, más que una perspectiva ex an-
te convendría hablar de una perspectiva «ex tune» e incluso «ex nunc», en
cuanto se remite al momento en que se realiza el hecho y su valoración (pe-
ligrosidad) no ha de cambiar porque ex post no se produzca el resultado
que consuma el tipo, ni por falta de cualquier resultado penal. Así, POLAI-
NO NAVARRETE, «Artículo 16», pgs. 846-849, el mismo, «El injusto», pg. 79.
Ello aunque se refiera a la idoneidad de la tentativa o incluso a un peligro
concreto, pues remite tal idoneidad a la calidad peligrosa inherente a la ac-
ción. De hecho, mantener una perspectiva semejante (ex tune) se entiende
mejor si la peligrosidad se concibe como calidad de la conducta, que no se
pierde por el hecho de que ex post no se produzca resultado alguno. MA-
QUEDA ABREU, «La idea», pg. 489, precisa que durante su realización ha de
incluir toda su fase ejecutiva.
634. Así, se establece una conexión entre perspectivas, conocimientos y mo-
mentos del juicio.
635. ALCACER GUIRAO, Rafael, La tentativa inidónea. Fundamento de punición y con-
figuración del injusto, Comares, Granada, 2000, pgs. 172-181.
224
IV. Indeterminación del peligro
valorado, perspectivas y conocimientos, pues ellos se relacionan"3'1.
De todas formas, es relevante la separación que este autor realiza
entre juicio de pronóstico y juicio de diagnóstico.
Utiliza esa distinción para formular dos tesis: 1) emplear una
perspectiva ex ante no lleva necesariamente a situar el enjuiciamiento
al comienzo de la ejecución de la conducta, sino que puede hacerse al
final de ella'37 y 2) emplear una perspectiva ex post no impide la posi-
bilidad de un juicio sobre el peligro a través de juicios de pronóstico.
Esta segunda tesis es la que suscita el mayor interés. Por una parte,
porque pareciera admitir un «resultado de peligro», al recurrir a una
perspectiva ex post y aceptar juicios de peligro en ella. Por otra parte,
porque, aunque no es seguro que realmente se esté refiriendo a una
perspectiva ex post, admite la presencia de juicios de pronóstico en
momentos posteriores a la realización de la conducta típica. La falta
de claridad respecto de la adopción en este ámbito de una perspecti-
va ex post -coherente con la separación que hace entre momentos y
perspectivas- se produce porque sitúa el juicio en un momento deter-
minado de la conducta. Incluso sostiene que la única posibilidad de
juicios de peligro mediante pronósticos se da si se realizan en el mo-
mento en que comienza la conducta. En verdad, no está haciendo re-
ferencia a una perspectiva ex post, sino ex ante, que se abre a la posibi-
lidad de admitir conocimientos ex post, aun cuando él mismo critique
tesis que así lo hacen638.
636. De hecho, no es inusual, por ejemplo, admitir consideraciones ex post des-
de perspectivas ex ante y viceversa. Ver SILVA SÁNCHEZ, «La regulación»,
pgs. 125, 126, 128, 133 y 134. Otros derechamente refieren a constatación
del resultado de peligro a una perspectiva ex ante y con los conocimientos
que tenía el autor en ese momento, pues vinculan el peligro con un resul-
tado ex post de lesión que no se produjo. Así se ha entendido que nada hay
t'.v post y, en este sentido, toda tentativa es inidónea. Ver BACIGALUPO ZAPA-
TER, Manual, pg. 102.
637. Esta tesis no genera aquí mayor dificultad onovedad, por cuanto optamos
por hablar del momento de realización de la conducta que incluye: co-
mienzo, desarrollo y fin.
638. Critica posiciones de autores como NÚÑEZ BARBERO que dicen utilizar un jui-
cio ex ante, pero recurren también a consideraciones ex post. Y, sin embargo,
ALCACER GUIRAO mantiene tal confusión, al situarse todavía en un momento
ex ante y pretender acceder a conocimientos ex post (auque haciendo abstrac-
ción de determinadas situaciones para poder efectuar pronósticos).
225
7. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
Aunque las perspectivas se distingan de los momentos en que se
ha de situar el juez, es difícil aceptar en el análisis de la conducta co-
nocimientos posteriores a su ejecución, sin que se refieran efectiva-
mente a esos hechos posteriores. Si bien ALCACER GUIRAO expresa que
no utiliza la perspectiva ex ante -pues la reserva al punto de vista del
autor- no es tan claro que esta perspectiva se desvincule del mo-
mento de realización de la conducta (ya al comienzo, durante su de-
sarrollo o su culminación). De este modo, afirma que la peligrosidad
de la acción se ha de juzgar desde una perspectiva ex ante, que tiene
como base del juicio «los datos fácticos y conocimientos nomológicos
que pudieran conocerse en el momento de la acción»h>l. Esta afirma-
ción no obsta a la posibilidad de realizar juicios de pronóstico tam-
bién desde una perspectiva ex post. En este sentido se comparte aquí
la aceptación de pronósticos ex post, sin necesidad de situarse en el
ámbito de la conducta con abstracción de momentos posteriores al
elegido (un «momento X de la conducta»), pues también el resultado
de peligro se caracteriza por la amenaza de males futuros. En esta
perspectiva ex ante lo que se ha de mirar es la conducta y sus proyec-
ciones, pero no interesa lo que sucedió al final. No importa que la ba-
la no haya alcanzado a sujeto alguno, que no se haya atropellado a la
«víctima», que el agente no haya alcanzado a llevarse los objetos que
pretendía apropiarse, etc. Ciertamente, todo juicio se realiza en un
momento ex post cuando el hecho a juzgar ya se ha producido, lo que
buscamos determinar es si el juez se ha de poner o no en ese lugar y
con los conocimientos que allí tenga. En este sentido, fijamos el juicio
de probabilidad (como una prognosis postuma) que se ocupa del
comportamiento, al juzgar una conducta que ya se realizó y que se
califica de peligrosa frente a sus posibles consecuencias a la hora de
su ejecución'40.
639. ALCACER GUIRAO, «El juicio», pgs. 482, 486, 495, 502 y 506-508.
640. ANTOLISEI, Mamulle, pgs. 233-236, refiere el juicio de probabilidad a la peligro-
sidad de la conducta en cuanto implica la previsión de una consecuencia de-
rivada de un estado de hecho. Esto genera confusión al vincularlo con el peli-
gro como resultado y no a la peligrosidad. Cuestión que ocurre con la
comprensión, sin más, del peligro como probabilidad de un mal y no como un
estado de resultado. Ya lo dice Antolisei cuando señala que se han abandona-
do concepciones del peligro de los antiguos criminalistas -como estado de in-
certeza o peligro real-, sobre la base de consideraciones naturalísticas.
226
IV. Indeterminación del peligro
A) Perspectivas, momentos y conocimientos
Respecto de los conocimientos que se exigen al juez, el examen
del comportamiento es fundamental. El momento en que se realiza
el juicio determina tanto la base que ha de ser enjuiciada como en ni-
vel de conocimiento requerido. De allí la interrelación entre objeto,
oportunidad, perspectiva y conocimientos del juicio de probabili-
dad. Cuando el juicio se dirige a la conducta, es común afirmar una
prognosis posterior ex ante, ubicando al juez en lugar del autor. Des-
de esta perspectiva, son relevantes los conocimientos que tenía el au-
tor al ejecutar la conducta y no los posteriores a ella, aunque revelen
su «real peligrosidad». No es la peligrosidad natural la que interesa
sino aquella objeto de la norma penal, que se aplica a un determina-
do contexto práctico. En este sentido, son destacables las precisiones
de ZIELINSKI'41, en cuanto a que lo verdaderamente importante es fi-
jar la base que se enjuicia antes que el nivel de conocimientos reque-
ridos. De la determinación de esta base dependen los conocimientos
que han de exigírsele al observador o enjuiciador64-. Así, efectiva-
mente no existe - o no interesa- el «observador objetivo omniscien-
te», que cuente con todos los conocimientos del hecho acaecido y de
las relaciones causales643. Lo que debe apreciarse es la «situación de
la acción» y no la situación completa o total. Desde este punto de vis-
ta, su conocimiento no puede ser otro que el que efectivamente tie-
ne el agente, que incluye sus conocimientos especiales644. Aceptar co-
nocimientos posteriores implica agregar otras circunstancias
641. ZIELINSKI, Disvalor, pgs. 214-219.
642. Distingue tres niveles de conocimiento: 1) el observador que cuenta con to-
dos los conocimientos imaginables de la situación («casi omnisciente»), 2)
el observador que cuenta con los conocimientos de un partícipe diligente
y experimentado y 3) aquel observador que tiene los conocimientos y ca-
pacidades del autor.
643. Al respecto, sólo habrían dos posibilidades1, que la conducta no sea peli-
grosa «si el resultado no acontece» o que ella lo sea «si efectivamente éste
se produjo». También, SOLA RECHE, La llamada, pgs. 79 y 82-84.
644. Ver MIR Puic, Derecho penal, pgs. 293 y 294; el mismo, «Antijuridicidad»,
pgs. 17-19; ALCACER GUIRAO, «El juicio», pg. 493-496. La admisión de estos
conocimientos en la determinación del desvalor de la conducta (como pri-
mer nivel de imputación objetiva o fase previa) es la que ha generado ma-
yores críticas acerca del carácter objetivo de este juicio. Así, STRUENSEE,
227
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
adicionales. Su incorporación a la situación de la acción modifica el
juicio de peligrosidad, que, como tal, sólo tiene lugar antes de la rea-
lización de hecho.
El nivel de conocimientos exigidos al juez se determina por la
conducta (base) que se examina, a pesar de lo disuasivas o convin-
centes que sean tesis que - a u n respecto de la probabilidad de la ac-
ción- exijan recurrir a todos los conocimientos que se tengan al mo-
mento de enjuiciar el hecho para determinar la real peligrosidad de
la conducta, basadas en que su conocimiento posterior no elimina su
carácter peligroso anterior. En este sentido, ESCRIVÁ GREGORI"4' seña-
la que una cosa es establecer que una acción o situación es peligrosa
Eberhard, «Atribución objetiva e imprudencia», en CPC, 44 (1991), pgs. 450
y ss. FRISCH, Wolfgang, «La imputación objetiva: estado de la cuestión»,
trad. R. Robles Planas, en J. M. SILVA SÁNCHEZ (Ed.), Sobre el estado de la teo-
ría del delito, Civitas, Madrid, 2000, pgs. 56 y 57, rechaza la limitación al ti-
po subjetivo. Sostiene que los conocimientos especiales sirven para deter-
minar las circunstancias que han de considerarse en el juicio de creación
del peligro desaprobado de entre todas la concurren al momento de la ac-
ción. Aunque reconoce que también tiene cabida la consideración de as-
pectos subjetivos, pero no en términos naturalistas. El mismo, Tipo penal e
imputación objetiva, trad. M. CANCIO MELIÁ y otros, Colex, Madrid, 1995,
pgs. 80-84, 101 y 102. También, MIR PUIC, «La perspectiva», pgs. 9, 10, 12,
13, 21 y 22; MAQUEDA ABREU, «La idea», pgs. 488 y 489. Ya WELZEL, El nue-
vo, pg. 71, hablaba de previsibilidad objetiva, como la utilizada en el juicio
de la causalidad adecuada. Normalmente, para admitir conocimientos es-
peciales dentro de lo injusto (objetivo y subjetivo) y no de la culpabilidad
se separa la previsibilidad (conocimientos) del riesgo de la valoración y la
actuación consecuente (capacidades). VAN WEEZEL DE LA CRUZ, Alex, «Pa-
rámetros para el enjuiciamiento de la infracción al deber de cuidado en los
delitos imprudentes», en RChD, 2 (1999), vol. 26, pgs. 325, 333 y 336, criti-
ca esta subjetivación de la previsibilidad objetiva, sobre todo porque opera
sólo en perjuicio del agente. Señala que esto procede de un fraccionamien-
to inadecuado del injusto imprudente, que debe considerar características
individuales: rige conocimientos y capacidades generales, independiente-
mente si en concreto puede más o menos. Entiende que la solución se ha
de encontrar en los conceptos de acción y omisión, que integran lo injusto
y no la culpabilidad. Así, afirma que en toda imprudencia subyace una
omisión de medidas que impone la norma de cuidado y que permite solu-
cionar excesos y lagunas de punibilidad (pgs. 330 y 332-335).
645. ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro, pgs. 87, 90 y 92-94.
228
IV. Indeterminación del peligro
y otra que se le pueda atribuir responsabilidad al autor por ello. Así,
cita el conocido caso de la «Thalidomida» o «Contergán». Indica que
el hecho de que sus efectos nocivos fueran desconocidos al introdu-
cir el medicamento en el mercado, no puede llevar a afirmar que es-
te «peligro» no existía antes. Este hecho no se puede negar. Pero, sal-
va este inconveniente separando la peligrosidad de la imputación.
Afirma que la falta de conocimiento únicamente impide imputar
aún el hecho al autor (imputación total o al autor culpable"4"). Sin
embargo, la naturaleza normativa del juicio de probabilidad niega
relevancia a aquellas situaciones que no sean objeto de la norma pe-
nal. Únicamente importan condiciones cognoscibles en el caso con-
creto, que sean también objeto de la norma de prohibición en el mo-
mento en que se sucedieron los hechos. De modo que se deben
excluir del juicio tanto aquellas circunstancias que no sean en con-
creto cognoscibles"47, como aquellas que están jurídicamente permi-
tidas"48. En este sentido, existe cierta contradicción en la tesis de este
autor, pues mantiene una noción normativa del peligro y exige, a la
vez, una base y un momento lo más amplio posible para su descu-
brimiento ontológico.
B) Peligrosidad de la conducta (superación del riesgo permitido)
El juicio de probabilidad no deja de ser un juicio normativo, por
lo que el examen que efectúa el juez no se realiza desde un punto de
vista meramente ontológico. Es decir, no interesan todos los hechos
realmente concurrentes ni sus «efectivas» cualidades peligrosas «de-
terminadas con posterioridad a su ejecución» si el agente no los po-
día conocer y si ni siquiera estaban en la mente del legislador al esta-
blecer la respectiva norma. Por ello, hay que precisar el concreto
contenido de la norma penal y analizar las características del com-
portamiento frente a él. Son relevantes las cualidades del comporta-
646. Ver infra capítulo sexto.
647. PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo, pgs. 101 y 178. Especial referencia a las cir-
cunstancias y conocimientos del momento.
648. En este sentido, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 53-56 y 90. Ade-
más, señala una serie de criterios para determinar el riesgo permitido, co-
mo: la utilidad social según el ámbito en que se desarrolla la actividad, la
adecuación social, el principio de insignificancia, etcétera.
229
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
miento conocidas o cognoscibles al momento de su realización y se-
gún la experiencia general, en cuanto ellas son objeto de la prohibi-
ción penal. De allí que los criterios de probabilidad de un mal no se-
an suficientes para determinar la peligrosidad del comportamiento.
No es cualquier conducta peligrosa la que interesa, ni siquiera si lo es
para bienes jurídico-penales en abstracto. Un comportamiento peli-
groso para tales bienes en general puede no serlo en particular, si es
que concurren otros intereses que lo justifiquen. Lo importante es que
sea objetivamente peligroso, en cuanto desatiende la efectiva protec-
ción que confiere la norma. Desde esta perspectiva, la sola subsun-
ción de la conducta al tipo no es suficiente. La subsunción no es una
actividad mecánica, requiere de un juicio, adscripción. En este senti-
do rescatamos la idea de tipo o tipicidad por sobre la de subsun-
ción64'. Pero la mera ejecución del tipo no implica aún desvalor de la
conducta (ni menos desvalor de resultado).
La antijuridicidad del comportamiento no se agota con su tipi-
cidad. Admitir que la determinación de los elementos del tipo exige
una valoración del juzgador no lleva a entender que ello establece la
antijuridicidad de la conducta. POLITOFF650 precisa que la tipicidad
constituye un «primer filtro o tamiz valorativo», que responde a la
pregunta de si el comportamiento realiza los elementos de un tipo
legal. El tipo se vincula a un mandato general que establece el legis-
lador y no al concreto contenido de la norma penal. Si se prefiere,
puede hablarse de norma primaria (o contenido normativo) parcial
y norma primaria total o general. En esta forma tiene relevancia la
referencia que hace MIR PUIG a la «antinormatividad» como antijuri-
dicidad completa'"1. Confiere a la antinormatividad un sentido am-
649. LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del Derecho, trad. M. Rodríguez, Ariel,
2'1 ed., Barcelona, 1980, pgs. 205 y ss., distingue entre concepto y tipo. Se-
ñala que en el concepto (como definición) aparece la subsunción, como
constatación de la presencia de «todas las notas distintivas» de la defini-
ción. El tipo, en cambio, es una descripción que requiere de un juicio.
650. POLITOFF, L., MATUS, A. y RAMÍREZ, G., Lecciones. Parte general, pgs. 163 y 183-
185. BUSTOS RAMÍREZ, Manual, pgs. 251-255, 258, 259, 269-271 y 295; Obras,
1.1, pgs. 134, 135, 634 y 868; (también, «Política criminal e injusto», pgs. 169
y 170), habla de un primer nivel en la aplicación de la norma penal.
651. MIR PUIG, «Antijuridicidad», pgs. 9, 20, 22 y 25.
230
IV Indeterminación del peligro
plio, como infracción objetiva y subjetiva de la norma penal (infrac-
ción personal). Así, distingue esta antinormatividad (antijuridicidad
completa) de la antijuridicidad objetiva, que limita al juicio de des-
valor del resultado*52. Señala que esta antijuridicidad no es antinor-
matividad, pues la norma primaria no puede prohibir resultados, si-
no conductas"33. Precisa que sólo el desvalor de la conducta es
presupuesto de la antinormatividad.
Parece separar el contenido imperativo de la norma del conte-
nido valorativo. De hecho, indica que el desvalor («intersubjetivo»)
de la conducta no integra la antijuridicidad objetiva como desvalor
de infracción. Pero no puede dejar de afirmar que es parte de la an-
tijuridicidad objetiva. Este des valor es uno de los momentos que in-
tegra esa antijuridicidad, como presupuesto del desvalor de resulta-
do y como «desvalor de peligro» para el bien jurídico-penal654.
Tampoco es clara su referencia del desvalor de resultado únicamen-
te a la tipicidad y no a la antinormatividad. Manifiesta que no es an-
tinormatividad plena, sin embargo, declara que si la norma trata de
evitar lesiones o puestas en peligro conviene partir por determinar
cuáles son los hechos objetivamente desvalorados por el Derecho
penal antes que por el desvalor de conducta653. La aparente exclusión
del desvalor de resultado de la antinormatividad se basa en un limi-
tado concepto del juicio de antinormatividad -sólo sobre la conduc-
ta- y en su referencia a la norma primaria656. Reconoce no sólo que la
antijuridicidad objetiva implica tanto desvalor de resultado como
desvalor de conducta, sino también que ambos desvalores o mo-
mentos (como antijuridicidad penal objetiva en su conjunto) condi-
cionan la antinormatividad relevante penalmente. Si la norma penal
652. En similares términos MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, pgs. 27, 611, 612,
679, 680, 707 y 813, separa la lesividad objetiva de la antijuridicidad (como
infracción culpable de la norma).
653. Ibíd., pgs. 8, 11, 21, 25 y 26.
654. Se ha de recordar que admite que también existen valoraciones en este
desvalor intersubjetivo de conducta, pues se da una relación negativa con
el bien jurídico-penal (aunque menos evidente).
655. MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, pg. 25. Además de reconocer que las
conductas se prohiben en la medida en que pueden producir una lesión o
puesta en peligro de algún bien jurídico-penal (pg. 9).
656. Ibíd., pgs. 8 y 26.
231
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
tiene un aspecto imperativo y uno valorativo, ambos han de afectar-
se para entender infringida la norma. De otra forma, no se entiende
la aporía que critica de la tesis de MEZGER, al admitir que la norma
puede ser pura valoración si se distingue entre norma de valoración
y norma de determinación' 37 . Agrega que si valoración y determina-
ción son dos aspectos o calidades de la norma, la mera oposición a
la valoración no es infracción de toda la norma penal. ¿Qué sucede
con la sola oposición al imperativo? La infracción de una norma así
concebida implica oposición a ambas calidades. Otra cosa es que su
determinación pueda hacerse en etapas o niveles.
La real peligrosidad del comportamiento surge de su efectiva
contradicción con la norma penal, que determina su antijuridici-
dad'158. Por este motivo, es fundamental determinar el contenido del
mandato inserto en la norma. En este sentido, tiene razón PAREDES
CASTAÑÓN634, en cuanto a que la ley penal no confiere una protección
ilimitada y que es necesario delimitar el alcance del mandato o deber
de conducta impuesto. La descripción típica (como toda labor legis-
lativa) sólo puede imponer deberes generales de conducta y su in-
fracción únicamente puede determinar una peligrosidad general660.
657. Ibíd.,pg. 6.
658. TORÍO Lói'EZ, «Los delitos», pg. 842; el mismo, «Naturaleza», pgs. 34, 41 y
ss.
659. PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo, pgs. 103-109, 118-128, 132 y 139. Con la dife-
rencia de que se concibe este juicio de probabilidad normativamente, por
lo que sólo importa la real peligrosidad del comportamiento, al infringir el
concreto mandato penal. No como juicio de peligrosidad abstracta, sino
concreta.
660. WELZEL, El nuevo, pgs. 72 y 73, señala que todas las reglas de experiencia
generales son «abstracciones generalizadoras de acontecimientos indivi-
duales», por lo que es necesario la determinación concreta de la conducta
respecto del un autor determinado (a través del criterio de «un hombre in-
teligente y prudente, en la situación del autor»). Algunos autores prefieren
hablar «proposición prescriptiva». Ver MORALES PRATS, «Función», pgs.
548-557. En similar sentido, SOLA RECHE, La llamada, pgs. 85-89. MARTÍNEZ
ESCAMILLA, La imputación, pgs. 229 y 230, al referirse a la teoría del aumen-
to del riesgo como posible criterio para determinar el nexo de riesgo que
une peligrosidad con resultado, destaca que las normas de cuidado no tie-
nen por fin la disminución de los riesgos en general, sino de determinados
riesgos.
232
IV. Indeterminación del peligro
Además, es común que en el caso concreto concurran distintos inte-
reses que hay que valorar y que el tipo, por su generalidad, no pue-
de. En la determinación del contenido concreto de la norma es fun-
damental la ponderación que realice el juez de los distintos intereses
concurrentes"61. Ponderación que permite fijar el nivel de riesgo per-
mitido, que va más allá de una constatación típica general. Así, la de-
terminación del concreto deber jurídico-penal limita el nivel máximo
de riesgo aceptable.
De modo que los intereses concurrentes en el hecho se conside-
ran frente al objeto específico de la norma penal. De esta forma, el le-
gislador establece una pauta de valoración -a modo de conducta de-
bida-, pero que requiere ser precisada por el juzgador. Pauta que fija
el ámbito de lo injusto. En palabras de HRUSCHKA662, se trata de no ol-
vidar la función de «baremo de medición» (Mafistabsfunktion) que le
cabe a las reglas de comportamiento desde una perspectiva retros-
pectiva. Las reglas o normas no se pueden considerar sólo para con-
figurar comportamientos. Si ello fuera así se produciría el absurdo
de -conociendo lo que ha o no de hacerse- no poder juzgar poste-
riormente si se ha actuado o no conforme a dichas reglas. De esta
función de baremo resulta la antijuridicidad o juridicidad del com-
portamiento 663 . Así, se entiende que los criterios de riesgo permitido
permiten determinar la conducta debida, es decir, el contenido de la
661. Así ya lo mencionaba ROXIN, Claus, «Infracción del deber y resultado en
los delitos imprudentes», en Problemas básicos del Derecho penal, trad. D. Lu-
zón Peña, REUS, Madrid, 1976, pg. 169, en el ámbito del tráfico. Ver PARE-
DES CASTAÑÓN, El riesgo, pgs. 129, 130,135, 136, 483 y ss. y 515; RODRÍGUEZ
MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pgs. 198, 199, 205, 276 y 277; SOLA RECHE, La
llamada, pgs. 85-89. Algunos entienden que la generalidad de la pondera-
ción de riesgos se vincula más con el fundamento del riesgo permitido que
con su determinación particular, pero no dejan de afirmar su necesidad de-
terminación. Así, REYES ALVARADO, Imputación, pgs. 114,131,132, 313 y 365,
expresa que lo determinante es la conducta exigible en la situación con-
creta.
662. HRUSCHKA, «Reglas», pgs. 344, 345 y 348.
663. De este modo, las reglas «ya no son "mandatos", "prohibiciones" o "reglas
permisivas" [...], sino tipos delictivos o de justificación». Señala que las re-
glas de justificación -que se corresponden con «reglas permisivas»- están
necesariamente en un mismo plano o pertenecen al mismo sistema que los
mandatos y las prohibiciones. Ibíd., pgs. 354-356.
233
 T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
norma penal (como pauta de conducta). El contenido normativo es-
tablece los parámetros que fijan lo antijurídico, pues una conducta
peligrosa en abstracto puede no serlo en concreto. La tesis general de
PAREDES CASTAÑÓN664 sobre el riesgo permitido apunta en este senti-
do, como criterio restrictivo del mandato jurídico-penal. Ya VON
LISZT66' reconocía una interpretación semejante, dentro de la antijuri-
dicidad material. Un acto contrario a Derecho implica un ataque
contra los intereses protegidos por normas penales. Señalaba que
por muy delimitados que sean tales intereses «no pueden ser total-
mente impedidos los conflictos de intereses y las colisiones de bie-
nes jurídicos».
Un comportamiento que sobrepase los límites impuestos por
el riesgo permitido (como pauta de conducta concreta) es peligro-
so. Su realización queda fuera de la pauta de conducta concretada
por el juez, por lo que es antijurídico666. En este sentido, la infrac-
ción de la pauta de conducta impuesta por el concreto mandato pe-
nal concurre a determinar una peligrosidad jurídico-penalmente
664. PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo, pgs. 48, 66, 67, 86, 88 y 128, etc. No distingue
mayormente la ponderación de riesgos de las causas de justificación, en
cuanto comparten igual fundamento. Ello, precisamente, al basar la pon-
deración en distintos criterios de adecuación social frente al concreto de-
ber jurídico-penal.
665. VON LISZT, Tratado, pgs. 336-338. Aun cuando el riesgo permitido se con-
cibe como criterio que determina comportamiento prohibido, se suele fi-
jar en el tipo. Allí se ubica en general la teoría de la imputación objeti-
va. En todo caso, tal ubicación no es del todo clara y se discute. Por
ejemplo, REYES ALVARADO, Imputación, pgs. 105 y 106, afirma que si se
acepta el riesgo permitido como causa de justificación existen dos op-
ciones: 1) o el Derecho penal se interesa por todas las conductas que se
desarrollan según las exigencias sociales o 2) no son relevantes penal-
mente las conductas que sean sólo típicas, sino aquellas que además no
estén amparadas por causas de justificación. Efectivamente, no puede
darse la primera opción. Pero critica la segunda porque haría que la ti-
picidad perdiera toda relevancia. ¿No es esto así? De hecho, él mismo
admite esta pérdida al reconocer que la mera adecuación formal no tie-
ne importancia si no se ha atentado contra las relaciones sociales que tu-
tela la norma (pgs. 64, 70 y 90).
666. La concurrencia de este elemento objetivo no elimina la necesidad de que
también de hayan de dar otros elementos de índole subjetiva (dolo e im-
prudencia).
234
IV. Indeterminación del peligro
relevante657. La infracción de este deber - p o r la superación del ries-
go permitido- implica la concreta peligrosidad de la conducta. Así,
el comportamiento típico se desvalora en cuanto sobrepasa el má-
ximo nivel de riesgo permitido 668 . El juicio de desvalor normativo
se hace con relación al específico mandato penal y no a una dispo-
sición legislativa general. La tipicidad como juicio adscriptivo que
determina la adecuación de una conducta a un tipo establece su pe-
ligrosidad general, al realizarse frente a un mandato general. Este
es un primer paso, que no basta para establecer la juridicidad o an-
tijuridicidad de la conducta.
En este sentido, se visualizan dos etapas de este juicio de pro-
babilidad. Una que analiza el carácter peligroso del respectivo
comportamiento frente a deber general impuesto por el tipo y otra
que determina su peligrosidad real o concreta frente a un concreto
mandato penal. Es cierto que la tipicidad exige adscripción y que,
desde esta perspectiva, tipicidad implica «atribución». Pero esta
atribución no exige aún desvalorar la conducta con relación al bien
jurídico-penal 664 . Semejante valoración (desvaloración) se conecta
667. JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, trad., M. Cancio
Meliá, Universidad Externado de Colombia, 3l1 reimp., Bogotá, 1998, pgs.
47 y 51 y ss. Reserva el riesgo permitido a la realización del tipo, pues lo
concibe como un criterio general. Habla de riesgos tolerados en forma ge-
neral, natural y rechaza la colisión de bienes y el cálculo de costos y bene-
ficios. Sin embargo, no duda de que semejante cálculo tenga influencia en
la fijación del riesgo permitido, como tampoco que detrás de su determi-
nación está la consideración del beneficio de la actividad. Sólo critica la
existencia de una fórmula de riesgo permitido por la falta de un criterio
válido de valoración. Pero, ¿esta crítica rige únicamente para la actividad
del legislador y no para la del juzgador?
668. MIR PUIG, «Antijuridicidad», pg. 17, señala que «la relación negativa de la
conducta con el bien jurídico, importa la peligrosidad objetiva de la con-
ducta para dicho bien, en la medida en que desborde el marco del riesgo
objetivamente permitido».
669. BUSTOS RAMÍREZ, Obras, t. I, pgs. 123, 785-788, 806 y 868, etc.; el mismo,
Obras, t. II, pgs. 39-43, habla de atribución al tipo, en la tipicidad. Sin em-
bargo, la refiere a la determinación del desvalor de la conducta, por lo que
recurre juicios de valor vinculados con el riesgo permitido. BUSTOS RAMÍ-
REZ y LARRAURI, La imputación objetiva, pgs. 10, 20, 21 y 24-31. Así, habla de
un «juicio atributivo» respecto de la situación típica a modo de juicio de
235
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
con su peligrosidad concreta, que es un paso más que el juicio ne-
cesario para determinar la concurrencia de los elementos del tipo.
Así, cabe distinguir una valoración general de otra particular o
concreta. Las valoraciones más concretas las realiza el juez frente al
deber impuesto por la norma penal. Aquí el juicio establece la juri-
dicidad del comportamiento (su desvalor), según se infrinja o no
tal deber. De este modo se conecta el desvalor de acción con su
efectiva peligrosidad. Lo que sucede es que el desvalor de acción
ya no se limita a consideraciones subjetivas, ni siquiera por finalis-
tas como ZIELINSKI. Aun este autor afirma que una acción es con-
traria a deber si concuerda con la descripción de la norma, es decir,
cuando es peligrosa en concreto para el bien jurídico670. Desde esta
perspectiva, el juicio de probabilidad se vincula con la imputación
normativa de comportamientos 671 , en cuanto éstos no sólo se atri-
buyen a un tipo sino a una norma penal concreta. Se trata de la ca-
lificación normativa de peligrosidad como requisito necesario para
imputar o asignar el comportamiento al concreto mandato penal.
De modo que el juicio normativo de probabilidad implica un juicio
valor, del que resulta el desvalor del acto. Es distinto de aquéllo propio del
tipo. De hecho, reconoce que la problemática de la acción típica -si se par-
te de un resultado típico- no es un problema normativo, sino natural. Su
concepción de atribución no es más que un juicio de valor que determina
lo antijurídico de un comportamiento. El hecho de reconocer que se refie-
re a la conducta típica y no al resultado no implica negar su inclusión en
el ámbito de lo antijurídico. Extraña este análisis, pues es uno de los pocos
que refiere la imputación normativa (imputación objetiva) al ámbito de lo
antijurídico y no al tipo. Es algo más que su tipicidad, por eso habla de
atribución. La atribución como «determinación de la situación típica», ten-
dría lugar luego de establecer la situación típica, al valorar la situación re-
al frente al concreto mandato de la norma penal. En similar sentido, COR-
COY BIDASOLO, El delito, pgs. 12, 20, 21, 25 y 26.
670. ZIELINSKI, Disvalor, pg. 214.
671. En general existe acuerdo en referir los criterios de riesgo permitido a la
imputación normativa de comportamientos, aunque se conciba dentro
de la tipicidad. Así se refiere JAKOBS, Derecho penal, pg. 239, también res-
pecto de la idea de probabilidad. Al tratar la teoría de la adecuación, afir-
ma que la probabilidad «es en el supuesto extremo un criterio de impu-
tación».
236
IV. Indeterminación del peligro
de imputación, como propio de la concreción del deber jurídico-pe-
nal y'del análisis de la conducta frente a éste672.
, i. Valoración general: atribución de la conducta
a un tipo (tipicidad).
JUICIO VALORATIVO
Antijuridicidad
.ex ante (conducta) ——i parcial.
I— 2. Valoración
concreta .
^ S * post (resultado) — I Antijuridicidad
completa
o general.
2.2. Probabilidad en el resultado
El juicio de probabilidad puede tener por objeto también conse-
cuencias de un comportamiento. Ya no se trata de examinar las ca-
racterísticas de una conducta, sino de determinar sus efectos, su cla-
se de consecuencia. De suerte que el juicio tiene lugar en un
momento ex post una vez realizada la conducta673. Se trata de un jui-
cio jurídico-valorativo que examina la concurrencia de una situación
desvalorada por la norma penal, en cuanto afecta o perturba el bien
que tutela. Ahora se examina el peligro como resultado. Como «es-
tado de peligro» también se vincula con la inminente producción de
672 Cfr SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, El delito de omisión: concepto y sistema,
Bosch, Barcelona, 1986, pgs. 134-136, habla de una concreción de sentido
respecto de la interpretación típica.
673 En general, el peligro se concibe como un resultado a examinar ex post,
aunque se vincule con la lesión. Ver SCHÜNEMANN, «Moderne», pg. 793;
MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Los delitos, pgs. 214-216, 218 y 219. Aunque limita esa
consideración, en cuanto el peligro sea un elemento típico, (ademas se de-
be recordar que atribuye al resultado el carácter de mera condición objeti-
va de punibilidad). Contra esta doctrina general, GRACIA MARTÍN, «Sobre»,
pgs 346, 347 y 352. Señala que el resultado de peligro ha de juzgarse ex an-
te, a pesar de que distingue entre este peligro y la peligrosidad de la con-
ducta.
237
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
un mal futuro, lo que facilita su referencia a un resultado lesivo pos-
terior. Esto no significa que el estado que se configura no constituya
un mal en sí mismo respecto del bien jurídico-penal. Representa un
mal en cuanto es una situación que la norma quiere reprimir y evi-
tar por sí sola, sin necesidad que se vincule a otra consecuencia da-
ñina indeseada. Hablamos de una «situación de incertidumbre» que
constituye una perturbación suficiente del bien tutelado. El que no
acontezca un resultado lesivo final, no implica que el peligro no ha-
ya existido, ni siquiera elimina la peligrosidad de la conducta. Este
estado presenta un desvalor propio e independiente. Tradicional-
mente, ha sido su remisión a la lesión -como única forma de resulta-
do- lo que ha privado al peligro de autonomía, pero esto no tiene por
qué ser así. Incluso opiniones que rechazan la configuración de un es-
tado de peligro independiente no dejan de considerarlo un resultado
en sí mismo. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS674 lo concibe como un concepto re-
lacional que depende de la lesión, pero acepta la independencia de
un dolo de peligro. Además, afirma que la existencia de un peligro
concreto, como un elemento equiparable al resultado, es algo más
que la mera posibilidad de lesión y requiere de una constatación ex
post7\ Es más, cuando se refiere a la crítica de KAUFMANN a los deli-
tos de peligro abstracto «como probabilidad de la probabilidad» se-
ñala que no se da un fallo lógico si el peligro se interpreta correcta-
mente, como «resultado de una acción, considerado ex post»67h.
El hecho de que no acontezca un mal futuro que se teme y bus-
ca evitar no elimina la existencia de una situación de peligro distin-
ta del comportamiento, como tampoco su desaprobación jurídica. La
falta de lesión no implica ausencia de peligro. La norma penal pue-
de prohibir ambos estados en forma independiente. De hecho, así
procede al configurar los tipos penales. Por ejemplo, se castiga la
amenaza condicional sin necesidad de alguna lesión o muerte; el
abandono de menores sin detrimento de su persona; la conducción
temeraria sin necesidad de un atropello, etc. Quizás pueda servir a
la comprensión de este «resultado de peligro» relegar su tradicional
concepto y subrayar una segunda acepción de la Real Academia Es-
674. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pgs. 7, 50, 78, 134 y 185.
675. Ibíd., pg. 178.
676. Ibíd., pg. 274.
238
IV. Indeterminación del peligro
pañola, que lo describe también como una «situación en que au-
menta 1-a inminencia del daño». Es una situación particular, en la que
se aumenta la proximidad de males o daño. Se trata de un estado de
contingencia o incertidumbre propio. Se produce un detrimento de
las condiciones o estados de seguridad, que es en sí mismo desvalo-
rado, aunque los males temidos no acontezcan. Ello constituye un
mal independiente, pues la norma tutela también la conservación de
determinadas condiciones de seguridad que estima merecedoras de
respeto para el desarrollo del hombre en sociedad (bien penal). La
relación característica que exige el peligro -todavía como concepto
de relación- se da con el bien jurídico-penal677, es decir, con un de-
terminado estado valorado y protegido por la norma y no con su le-
sión o destrucción. El resultado de peligro es una forma de pertur-
bación propia del bien jurídico-penal, cuya independencia es más
difícil de visualizar por su tendencia a la producción de otro mal y
por su inmaterialidad. Esto no quiere decir que no sea en sí mismo
un mal. Esta tendencia es característica o propia del juicio de proba-
bilidad678. Para ilustrar esta independencia es útil el ejemplo que em-
plea JAKOBS674 respecto de la existencia de una perturbación externa.
Así, quien lanza una piedra desde su propio jardín aunque no al-
cance a alguien crea una situación que escapa a su control o domi-
nio. De hecho, destaca que existe una perturbación externa semejan-
677. Ver TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal, pg. 56; el mismo, «Peligro abstrac-
to», pg. 790. Así parece entenderlo ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro,
pgs. 73 y 74, cuando alude a los «"objetos" de esa referencia» y cita bienes
materiales («corporeizados») o inmateriales. En similar sentido RODRÍGUEZ
MOURULLO, La omisión, pgs. 164 y 165, se refiere al peligro para los bienes
-en el caso del antiguo art. 489 bis- vida e integridad personal. De igual
forma remite el peligro al juicio de probabilidad (incluso mantiene vincu-
laciones causales), pero señala que «de una determinada situación de he-
cho, que existe en la realidad», se puede derivar, según ese juicio, otra pos-
terior.
678. En este sentido comprendemos la confusión que destaca MÉNDEZ RODRÍ-
GUEZ, Los delitos, pgs. 121 y 122, respecto del peligro, a pesar de que ella lo
conciba en forma dependiente. Señala que la indeterminación que se le
achaca al peligro (peligro concreto) se debe, básicamente, al empleo de cri-
terios como la adecuación y la «teoría de la probabilidad» para la deter-
minación de la «peligrosidad del hecho».
679. JAKOBS, «Criminalización», pgs. 306 y 307, nota 20.
239
 r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
6 0
te aun en el «peligro potencialmente concreto» * , cuando no hubiere
transeúnte alguno, pero su ausencia no hubiere podido ser pronos-
ticada objetivamente.
Hay que desvincularse del paradigma de la lesión o relación de
lesión no sólo desde un punto de vista material-físico6*1, sino tam-
bién desde un punto de vista normativo. La lesión no constituye el
único resultado de interés penal. De este modo, son relevantes las
precisiones de KINDHÁUSER682 acerca del contenido normativo. La le-
sión no es el único fin de la norma penal y, ciertamente, no lo es en
los delitos de peligro. A pesar de que admite que la protección de
bienes no implica una referencia exclusiva a su lesión y reconoce tres
formas distintas de perturbación, conserva una concepción empírica
del resultado, sobre la base de criterios naturales. Afirma, respecto
de la criminalidad económica (especialmente de la estafa al crédito),
que sólo pueden ser bienes jurídicos aquellos que puedan ser daña-
dos de forma empíricamente comprobable6*', por lo que siempre de-
be existir una relación causal que probar. Quizás por este motivo ter-
mina reconduciendo la noción de bien colectivo a la de seguridad684.
Aun cuando mantenga criterios materiales, sí es un paso importan-
te aceptar que la protección de bienes jurídico-penales no se agota en
la sanción de su lesión. También existen otros estados que a la nor-
ma penal interesa prohibir y que constituyen su propio objeto68'.
680. Esta situación es semejante a la caracterización de un peligro abstracto,
que suele vincularse con la idea de un peligro potencial, hipotético o idó-
neo. Independientemente de lo que se verá al respecto, hay que destacar
-por ahora- que el que hable de una potencialidad concreta puede deber-
se a que vincula tal situación de incontrolabilidad con bienes jurídico-pe-
nales individuales, aunque no estén presentes.
681. Ver supra Capítulo III.
682. KINDHÁUSER, «Acerca», pgs. 448, 449 y 451; el mismo, Gefahrdung, pgs. 166,
277 y ss.
683. KINDHÁUSER, «Acerca», pgs. 446 y 447.
684. Más adelante se expondrán sus apreciaciones del peligro abstracto como
un tipo de resultado sui generis.
685. De modo que existen distintas pretensiones normativas y en distintos ni-
veles.
240
IV. Indeterminación del peligro
II. PELIGRO CONCRETO Y PELIGRO ABSTRACTO
Tradicionalmente, los delitos de peligro se han ligado a la espe-
cial modalidad de comportamiento realizado y no necesariamente a
un efecto determinado. Su represión se basaba en la necesidad de or-
ganizar y sistematizar conductas sociales. Pero también su punición
se ha vinculado con la protección de bienes jurídico-penales colecti-
vos, en cuanto garanticen condiciones seguras para el ejercicio de los
derechos. Aunque esta primera caracterización hoy se ha matizado
y diversificado, ella se mantiene en general respecto de los delitos de
peligro abstracto. Para comprender qué constituye esta clase de pe-
ligro se ha de fijar primero qué se entiende por peligro concreto. Ello
es fundamental precisamente por la clásica definición negativa o re-
sidual del peligro abstracto, como aquel que no es concreto686. Al res-
pecto, se cuestiona ¿qué es lo que distingue el peligro concreto del
abstracto?; ¿qué caracteriza uno u otro?; ¿se distinguen por la inten-
sidad del peligro?, ¿su generalidad?, ¿el modo en que el legislador
configura el tipo o su necesidad de prueba?
Algunos autores se muestran a favor de un único concepto de pe-
ligro. HIRSCH687 propone sustituir la clasificación delitos de peligro
concreto y delitos de peligro abstracto por la de delitos de peligro y
delitos de peligrosidad. El peligro como resultado es uno y no puede
tener la calificación de abstracto (sólo concreto)688. Entiende que así lo
exige el carácter transitivo del término peligro, que exige la presencia
de un objeto determinado. Los delitos de peligrosidad son los que
686. El concepto residual se predica de los delitos de peligro en general, al de-
finirse a partir de los delitos de lesión. Ello obedece a la definición del pe-
ligro como concepto de relación respecto del resultado lesivo (objeto de re-
ferencia), como un concepto dependiente o accesorio. Sin embargo, hoy se
rechaza esta definición residual aun para el peligro abstracto por insatis-
factoria. Ver MÉNDEZ RODRÍGUEZ, LOS delitos, pgs. 211, 212 y 227-234; TE-
RRADILLOS BASOCO, «Peligro abstracto», pgs: 798 y 800; el mismo, Derecho
penal, pg. 53.
687. HIRSCH, «Peligro», pgs. 514 y 522-524. Describe los delitos de peligro abstrac-
to como aquellos en los que el legislador «asigna típicamente» a la conducta
un resultado de peligro concreto, por lo que entiende que es un mismo peli-
gro. Los delitos de peligrosidad sí pueden ser abstractos. Sin embargo, los re-
chaza y propone como solución los delitos de peligrosidad concreta.
688. En contra, MANZINI, Trattato, pg. 555, para quien todo peligro es abstracto.
241
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
pueden ser concretos o abstractos. Radica la abstracción en la conduc-
ta y no en el resultado. La peligrosidad es abstracta cuando es una
cualidad general y es concreta cuando ella es real, pero se muestra
partidario sólo de esta última689. Otros690 hablan de peligrosidad abs-
tracta y de peligro concreto e intentan limitar el concepto de resultado
de peligro a la puesta en peligro concreto de un bien jurídico-penal de-
terminado. La peligrosidad abstracta sería siempre un atributo de la
conducta, que se deja como calificativo y no como resultado propio.
CORCOY estima que una clasificación coherente entre delitos de peligro
concreto y delitos de peligro abstracto obedece a la «modalidad de re-
sultado de peligro» y no al grado de afectación del bien jurídico-pe-
nal691. Quizás no habla de distintos grados, pero: ¿Qué es el peligro si-
no una forma de afectación de un bien? No parece una distinción muy
relevante. En todo caso, admite esas dos formas de peligro para con-
figurar tipos penales que tutelan bienes colectivos692.
1. EL PELIGRO CONCRETO
Antes de examinar qué es un peligro abstracto o si corresponde
mejor hablar de peligrosidad abstracta, interesa precisar el peligro
concreto. Se suele entender que lo que caracteriza al peligro concre-
to es su descripción por el legislador, es decir, que sea un elemento
expreso del tipo penal693. Éste es un criterio formal que nada dice de
su contenido material, pero que sí se conecta con la necesidad de
prueba. Al ser un elemento del tipo, éste se debe constatar para esti-
mar consumado el delito. Normalmente se habla de la creación de
una «situación de peligro» típica constatable, pero sin especificar
qué es lo que constituye tal situación. Desde este punto de vista, los
principales criterios para su determinación serían: la descripción del
689. Solución que pasa por exigir una peligrosidad real de la conducta, sin que
se examine el resultado. Se verá que es muy semejante a los llamados de-
litos de aptitud o de peligro hipotético.
690. Así, MAURACH y ZIPF, Derecho penal, 1.1, pgs. 282-284.
691. CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 150 y 247 ss.
692. Si bien agrupa los delitos de peligro en torno a la tutela de bienes colecti-
vos y los distingue de los tipos de lesión, igualmente admite aquel resul-
tado de peligro (concreto y abstracto) pero para bienes individuales.
693. Ver CEREZO MIR, Curso, pg. 111. Actualmente, se ha flexibilizado esta exigen-
cia y se comprende también su incorporación implícita, en otros términos.
242
IV. Indeterminación del peligro
peligro en el tipo y su necesaria comprobación por el juez. Con aten-
ción á esas características se ha definido también al peligro abstrac-
to, en forma residual694. Semejante definición, además de insuficien-
te para determinar el peligro abstracto, tampoco aporta en la
precisión del peligro concreto. De hecho, en muchas ocasiones los ti-
pos de peligro concreto ni siquiera exigen este peligro explícitamen-
te, sino que se deduce de las circunstancias descritas695. En general,
se pone el acento en la clase de juicio de peligro que se requiere pa-
ra cada peligro. De este modo, se establece que el juicio que recae so-
bre el peligro concreto debe realizarse desde una perspectiva ex post
y considerando todas las circunstancias concurrentes en el hecho.
Por otro lado, aquél que se realiza respecto del peligro abstracto pro-
cede ex ante y con atención a las circunstancias presentes al momen-
to de la ejecución del respectivo comportamiento. Asimismo, es co-
mún aceptar que en la situación de peligro concreto existe un
vínculo con el bien jurídico-penal, en cuanto éste entra en contacto
con el comportamiento realizado. Se manifiesta que este peligro se
produce cuando un bien penal ingresa en el radio de acción del
comportamiento peligroso696. Ello ha permitido distinguir este peli-
gro del grado de peligrosidad del comportamiento.
694. Peligro que no es elemento del tipo, por lo que no es necesaria su constatación.
695. Así, el art. 349 del CP sanciona el abandono de un niño menor de diez años
en un lugar solitario. La falta de mención del peligro no significa que el de-
lito no sea un tipo de peligro concreto respecto de la vida e integridad cor-
poral del menor.
696. Ver ROXIN, Strafrecht, pgs. 60, 281 y 352-355; JAKOBS, Derecho penal, pgs. 206
y 207; MAURACH y ZIPF, Derecho penal, pg. 284; CEREZO MIR, Curso, pg. 114;
GRACIA MARTÍN, «Sobre», pgs. 342, 346, 347; MAQUEDA ABREU, «La idea»,
pgs. 486, 490 y 491; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pgs. 30, 37, 38,
72, 78,101,163-166 y 183; MENDOZA BUERGO, «El delito», pgs. 314 y 315; ella
misma, Limites, pg. 23; MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Los delitos, pgs. 123, 133, 134 y
153; TERRADILLOS BASOCO, «Peligro abstracto», pg. 798; el mismo, Derecho
penal, pgs. 18 y ss. Incluso esta referencia sé mantiene en tesis que conci-
ben al peligro en términos amplios, como una conmoción general. Así,
BUSTOS RAMÍREZ, Manual, pg. 263. En similar sentido POLITOFF LIFSCHITZ,
Derecho penal, pg. 234, habla de una «efectiva sensibilización o conmoción
del bien jurídico» que ha de constatarse ex post, según la experiencia co-
mún. Auque no exige esa conexión entre bien y acción y los ejemplos que
cita no parecen aludir a casos propios de peligro concreto (como los arts.
318 y 496 Núm. 23 del CP).
243
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
Pero esta caracterización del peligro concreto -al exigir ingreso
o contacto- facilita la vinculación de este peligro con un objeto de
acción antes que con un bien jurídico-penal, pues parece requerir re-
alidades sensibles individualizables que se encuentren con conduc-
tas peligrosas. De allí que este peligro se refiera a bienes individua-
les con sustrato material, que se asocian a un objeto de acción. En
general, cuando se habla de resultado de peligro se hace referencia a
la concreta puesta en peligro de bienes jurídico-penales individua-
les. De este modo, se suele citar al delito de conducción temeraria co-
mo prototipo de ilícitos en los que se produce esta clase de resulta-
do697. Sin perjuicio de que en Chile no exista un tipo específico
semejante, la Ley 18290 regula una serie de conductas que sí impli-
can tal peligro, pero como infracciones gravísimas y graves"9*. Se ci-
ta esta figura porque muestra ese contacto (o ingreso) de bienes jurí-
dico-penales individuales con comportamientos peligrosos. En
nuestro medio, pueden citarse como tipos de peligro concreto tipos
como el incendio en lugares habitados o con presencia de personas
(artículo 475 del Código Penal), las amenazas (artículos 296-298 del
Código Penal); o la extorsión (artículo 438 del Código Penal).
Incluso CORCOY699 -con una tesis global de los delitos de peligro,
en cuanto los delitos de peligro abstracto y los de peligro concreto
tendrían igual estructura 700 - entiende que en los delitos de peligro
concreto se da un «plus de antijuridicidad y de lesividad», represen-
tado por ese resultado de peligro para un bien individual. Pero no
queda claro qué constituye para la autora este tipo de resultado. Par-
te con el reconocimiento de que en estos tipos se da un resultado
«material» constituido por el «peligro para el substrato de un bien
697. ROXIN, Strafrecht, pg. 352; LUZÓN PEÑA, Curso, pg. 314. De hecho, así se ex-
presa en el art. 381 del CP español: «El que condujere un vehículo a motor
o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la
vida o la integridad de las personas, será castigado...».
698. Arts. 197 y 198 de la Ley 18290.
699. CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 143-145 y 155-165. Más sobre sus
consideraciones del peligro al estudiar los delitos de peligro abstracto.
700. 1) Un «peligro objetivo idóneo» ex ante y 2) una lesión de un bien jurídico-
penal colectivo ex post. Estructura que comparten también los delitos de le-
sión.
244
IV. Indeterminación del peligro
jurídico individual»701. Sin embargo, posteriormente alude a un re-
sultada jurídico, que se destaca por el sentido que le da al peligro
concreto como plus de antijuridicidad y de lesividad702. Supondría un
mayor desvalor que el solo peligro que se supone existente para bie-
nes colectivos. Pero conecta este mayor desvalor sobre el bien indi-
vidual con consideraciones materiales-físicas. En este sentido, seña-
la que antes del resultado de peligro (para bienes colectivos) debe
existir, desde una perspectiva ex ante, un «"objeto" sobre el que re-
caiga el comportamiento peligroso», es decir, que el objeto de ese de-
lito se encuentre en el «ámbito del peligro»703. Luego alude específi-
camente al resultado de peligro concreto ex post para el bien
individual, que concibe como «"amenaza" para el bien que se en-
cuentra en el ámbito de riesgo creado por el comportamiento» 704 .
Ciertamente, es difícil suponer una situación de peligro concre-
to para bienes inmateriales - a ú n individuales- si éste se concibe co-
mo una situación de contacto entre el bien y la conducta, en la que
su lesión es inminente (amenaza o riesgo real)705. En este sentido,
comprendemos que este peligro requiera de cierta materialidad y
que se lo vincule con exigencias típicas que se han de acreditar. Sin
embargo, no tiene que ver con el tipo, sino con la clase de estado de-
saprobado. Su falta de descripción típica no implica que no se re-
quiera este resultado ni que no haya de constatarse. Muchas veces
701. CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pg. 131.
702. Asimismo, habla de un «peligro objetivo ex post» y de un resultado de pe-
ligro amplio, constituido también por un «peligro potencial». Entiende que
esta clase de peligro no permite calificar a los delitos como tipos de resul-
tado de peligro en sentido material, pues ella se refiere a la «idoneidad ex
post de la conducta» para lesionar al bien jurídico-penal. Ibíd., pgs. 149 y
151-154. Si bien refiere tal idoneidad a bienes jurídico-penales de carácter
individual, no es claro qué es una idoneidad ex post de la conducta. Entien-
de que en tales delitos no es necesaria la prueba de esta clase peligro, por
lo que se satisfacen con la sola lesión del bien colectivo, sin distinguirse de
los delitos de peligro en general. Más acerca de esta noción general de los
delitos de peligro y su influencia en los tipos de peligro abstracto.
703. Ibíd., pgs. 155 y 156.
704. Ibíd., pg. 162.
705. Algún intento se ha pretendido respecto del delito de injuria, en cuanto
bastaría que las expresiones injuriosas proferidas lleguen a oídos de terce-
ros, sin que sea necesario que ellos las crean.
245
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
éste se deduce (está implícito) de los tipos en cuestión, básicamente
según aquello que la norma busca tutelar, como el incendio en lugar
habitado (artículo 475 del Código Penal)706. El peligro concreto tam-
bién se acepta para bienes individuales inmateriales. Así, en las ame-
nazas, principalmente como medio del delito de robo simple (artí-
culo 436, 1 del Código Penal). En este sentido son relevantes los
comentarios de Mera707 a dos sentencias - u n a de la Corte de Pedro
Aguirre Cerda y otra de la Corte de Santiago- que no se conforman
con el solo empleo de amenazas y exigen algo más708. Mera afirma
que se ha de afectar efectivamente la seguridad física para que exis-
ta robo y no hurto709. No basta el empleo de amenazas, ni siquiera si
han servido de medio para la apropiación, sino que se ha de produ-
cir un «peligro concreto de cierta significación para la vida o integri-
dad corporal de las personas»71". Refiere esta situación directamente
a la vida o a la integridad corporal y no a la seguridad física o indi-
JV. Jndeterminación del peligro
vidual. Quizás por ello se observa alguna confusión respecto del re-
sultado en este delito. Cuando se refiere a la seguridad física entien-
de que la intimidación ha de tener la «idoneidad» suficiente. Inclu-
so habla de «peligrosidad objetiva» para la seguridad física711. Pero
luego señala que «esto es, poner en peligro su vida, su salud o inte-
gridad corporal». Termina identificando esa idoneidad con el detri-
mento efectivo de bienes jurídico-penales individuales materiales.
La confusión se facilita por la cercanía de esos bienes con la seguri-
dad personal, pero ello no priva a éste su carácter de bien jurídico-
penal. A pesar de sus declaraciones anteriores, es destacable la críti-
ca que realiza a quienes se conforman sólo con la existencia de
amenazas para entender afectado el bien jurídico-penal, como una
mera desobediencia712.

706. Su falta de expresión no altera la necesidad de su concurrencia efectiva.

Tampoco la ausencia de este peligro en el delito de abandono de menores
(arts. 346 y 349) permite entender que no se exige un peligro concreto. De
hecho las expresiones del art. 348, 2 permiten no sancionar el abandono de
un niño de siete años, si se hiciere en una casa de expósitos.
707. MERA FIGUEROA, Jorge, «Comentario a sentencias de las Cortes de Apela-
ciones de Santiago y San Miguel sobre robo con violencia con intimida-
ción», en RCP, 3 (1990-1993), t. XL, pgs. 113-125.
708. En este sentido la jurisprudencia ha castigado por hurto conductas que se
sirven de amenazas poco reales, como el uso de un arma a fogueo -a pe-
sar del miedo que pueda causar a la víctima-. V. gr., C. Ap. de San Miguel,
30 de marzo de 1995, GJ, 178, pgs. 146-150; C. Ap. de San Miguel, 10 de
marzo de 2000, GJ, 237, pgs. 130-133; C. Ap. San Miguel, 23 de enero de
2001, GJ, 248, pgs. 231-235; C. Ap. de San Miguel, 17 de abril de 2002, en
LexisNexis, 24436; C. Ap. de Santiago, 11 de noviembre de 2003, GJ, 281,
pgs. 200 y 201; C. Ap. de San Miguel, 29 de enero de 2004, GJ, 283, pgs. 251-
253. En contra, C. Ap. de San Miguel, 27 de septiembre de 1995, GJ, 183,
pgs. 123-127; C. Ap. de San Miguel, 9 de junio de 2000, GJ, 239, pgs. 147-
150. Sin embargo, cabe destacar en ambas voto disidente que mantiene
doctrina anterior.
709. Aunque agrega que de lege lata puede ser conveniente incorporar una cir-
cunstancia agravante al hurto cometido por medio de intimidación o vio-
lencia que no alcancen a afectar la seguridad física, pero que sí generen un
real temor en la víctima -afecten el «sentimiento de tranquilidad y seguri- 710. MERA FIGUEROA, «Comentario», pg. 124.
dad»-. En este sentido, se pronuncia a favor de una noción objetiva de la 711. MERA FIGUEROA, «Comentario», pgs. 122 y 123.
amenaza y del peligro que ella implica. 712. Ibíd., pg. 118.

246 247
 TERCERA PARTE
DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO
 Capitulo V

Principales nociones del peligro abstracto

I. CONCEPCIONES MÁS EXTENDIDAS

Variadas son las nociones que existen acerca de los delitos de
peligro abstracto. En principio, ellos se determinan en forma negati-
va o residual, como aquel peligro que no es concreto. El peligro abs-
tracto no se define por su falta de descripción por el legislador y su
falta de prueba, no sólo porque en ocasiones el legislador exige ele-
mentos de peligro y de peligrosidad (artículo 313 d: sustancias me-
dicinales peligrosas para la salud; artículo 315: envenenar o infectar
comestibles, aguas o bebidas peligrosas para la salud por su nocivi-
dad o en términos de poder provocar la muerte o grave daño para la
salud713) que no se identifican con un peligro concreto, sino también
porque el peligro abstracto tiene características y elementos propios
que lo distinguen de un peligro concreto.
El artículo 313 d sanciona a quien «fabricare o a sabiendas expen-
diere a cualquier título sustancias medicinales deterioradas o adultera-
das en su especie, cantidad, calidad o proporciones, de modo que sean
peligrosas para la salud por su nocividad o por el menoscabo de sus pro-
piedades curativas». Contener consideraciones de peligro (sustancias pe-
ligrosas) no implica exigir un peligro concreto. Se contemplan dos hipó-

713. También se pueden encontrar expresiones lesivas que -aunque expresa-

mente exijan lesión o turbación- no lo son y no pueden sino referirse a una
clase de peligro. V. gr., art. 269, «los que turbaren gravemente la tranquili-
dad pública para causar injuria u otro mal a alguna persona particular o
con cualquier otro fin reprobado»; arts. 273 y 274, que se refiere a faltas y
fraudes de los proveedores con «daño grave e inevitable para la causa pú-
blica».

251
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
tesis diferentes, aunque ambas exigen que las sustancias sean peligrosas
para la salud. La primera se refiere a la fabricación de sustancias medici-
nales deterioradas o adulteradas. Que el legislador requiera que sean
sustancias peligrosas por su nocividad o menoscabo de sus propiedades
curativas no implica la producción de un peligro concreto714. No se pue-
de decir que la sola fabricación de tales sustancias produzca tal peligro.
Distinto es el segundo supuesto, que sanciona el expendio de esas sus-
tancias a sabiendas. La comercialización del producto nocivo o adultera-
do, requiere ya el contacto con bienes jurídico-penales personales713.
Una interpretación similar a la del artículo 313 d se puede realizar
del artículo 315716. En él se castiga básicamente quien «envenenare o in-
fectare comestibles, aguas u otras bebidas destinados al consumo pú-
blico, en términos de poder provocar la muerte o grave daño para la sa-
714. Así, otras disposiciones que aluden al peligro no implican una puesta en
peligro concreto, como: art. 318, que sanciona la infracción de reglas higié-
nicas o de salubridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, si
«pusiese en peligro la salud pública».
715. Esto es sin perjuicio de que sea necesario determinar la nocividad o adul-
teración del producto. Además de acreditar su venta o comercialización.
Similares consideraciones pueden realizarse de otras figuras en las que
tampoco se menciona esa clase de peligro. V. gr., art. 313 a castiga al que
«careciendo de título profesional competente o de la autorización legal-
mente exigible para el ejercicio profesional, ejerciere actos propios de la
respectiva profesión de médico-cirujano, dentista, químico farmacéutico,
bioquímico u otra de características análogas, relativa a la ciencia y arte de
precaver y curar enfermedades del cuerpo humano, aunque sea a título
gratuito». Del ejercicio de actos propios de tales profesiones se deduce el
contacto con bienes individuales concretos. Al igual que la conducta del
núm. 3 de dicho artículo, al referirse a quien realiza diagnósticos, prescri-
biere tratamientos o llevare a cabo operaciones o intervenciones curativas.
Sin embargo, no se puede decir lo mismo del comportamiento descrito en
sus núms. 1 y 2. Se refiere tanto al que se atribuye semejantes calidades,
como al que ofrezca tales servicios públicamente (También aquel que pres-
ta su nombre para amparar el ejercicio de funciones de ese tipo). En ambas
conductas no se visualizan aún contactos directos con bienes individuales,
pero ello no quita que baste cualquier atribución u ofrecimiento público.
Incluso hay autores que destacan esta exigencia implícita de puesta en pe-
ligro concreta respecto de bienes jurídico-penales colectivos. V. gr., ROXIN,
Strafrecht, pg. 360 (§11/136).
716. Conductas semejantes se castigan en el §314 del StGB alemán y en el art.
365 del CP español.
252
V. Principales nociones del peligro abstracto
lud, y el que a sabiendas los vendiere o distribuyere». En esta primera
parte; el «poder provocar» la muerte o un grave daño para la salud se
interpreta en términos de peligro. Pero esto no significa aún que se tra-
te de un peligro concreto. El inciso segundo sí hace mención a la peli-
grosidad: «De modo que sean peligrosas para la salud por su nocividad
o por el menoscabo apreciable de sus propiedades alimenticias, y el
que a sabiendas las vendiere o distribuyere». Tampoco permite identi-
ficar esas consideraciones con un peligro concreto. Al igual que en el
artículo anterior, el solo hecho de envenenar, infectar o adulterar en
cualquier forma comestibles, aguas u otras bebidas, no implica produ-
cir un peligro concreto para bien jurídico-penal alguno ¿aunque sean
nocivas y estén destinadas al consumo público? Pero ambos incisos del
artículo incorporan también un segundo supuesto, que sí permiten de-
ducir una puesta en peligro concreto, aunque no lo mencionen expre-
samente. Se trata de la venta o distribución de tales sustancias. En este
caso, no sólo se puede perder el control de sus generales efectos dañi-
nos, sino que ellos se vinculan con bienes individuales particulares. Es
factible determinar un contacto con ellos. El artículo, además de preci-
sar que se han de tratar de productos «elaborados para ser ingeridos
por un grupo de personas indeterminados», exige que dicha venta se
haga en un lugar público. El contacto entre la sustancia y bienes jurídi-
co-penales individuales se produce efectivamente con la compra, que se
considera al requerir su venta pública717. Lo desvalorado por la norma
es ya un peligro concretable y que se puede constatar. Sin embargo, hay
que precisar que antes de la venta y del contacto directo con el compra-
dor, el solo hecho de ponerlos a disposición del público genera esa pér-
dida de dominio de los efectos del comportamiento718. No alcanza a pro-
ducir un peligro concreto, pero sí una situación de indomabilidad que
717. De este modo, MENDOZA BUERGO, Límites, pgs. 45-47. Señala que es fre-
cuente que se dé un contacto entre el producto y el consumidor, por eso
habla de una «idoneidad concreta» muy semejante al peligro concreto.
Agrega que la situación es idéntica al peligro concreto si se prueba la no-
cividad el producto y el respectivo contacto. Declara que no es posible ha-
cer iguales declaraciones respecto de delitos eri los que la conducta no «su-
ponga por sí misma» tal contacto.
718. Similares consideraciones pueden hacerse respecto de otros delitos que
impliquen responsabilidad por producto. En este sentido, especialmente la
doctrina española y alemana. V. gr., CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pg.
259; GARCÍA CAVERO, La responsabilidad, pg. 89. En Alemania, disposiciones
como las del §326 (manipulación ilegal de residuos o deshechos peligro-
sos) se prestan para estas elaboraciones.
253
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
escapa al control del agente. Ello se produce con el envenenamiento o
adulteración en alto nivel o grado de grandes cantidades de agua o con
graves adulteraciones o deterioros en comestibles que salen al mercado
o se distribuyen. Por la cercanía de la distribución con la venta el legis-
lador iguala ambas conductas, aplicándoles la misma pena.
La determinación del peligro abstracto no sólo pasa por estas
dificultades típicas, sino también por la amplitud de los tipos pena-
les que se califican de ese modo, pues no parecen vincularse con bie-
nes jurídico-penales específicos719. En general, el peligro abstracto se
rechaza como forma de resultado. Se entiende que, a lo más, se re-
mite a una característica del comportamiento 720 . Sus nociones más
tradicionales lo reducen a un mero motivo de incriminación (ratio le-
gis). De hecho, esta clase de delitos se presenta como forma legisla-
tiva que permite el castigo de conductas que se suponen peligrosas,
pues generalmente producen consecuencias dañinas para bienes ju-
rídico-penales. Los delitos así configurados se suelen fundar en una
presunción de Derecho o en la sola peligrosidad general del com-
portamiento típico. Aunque ambas ideas estén relacionadas, ellas se
han presentado como argumentos o teorías diferentes. Así lo enseña
BINDING721, cuando presenta distintos puntos de vista frente a la se-
paración entre tentativa de lesión y puesta en peligro consumada. Si
bien admitía esta relación y rechazaba los dos argumentos722, enten-
día que la «teoría del peligro abstracto» se basaba sólo en una pre-
719. Incluso se duda que los delitos de peligro abstracto se vinculen si quiera
con algún bien jurídico-penal o, simplemente, tienen una relación lejana
con él (peligrosidad). Ello, sobre todo, si se conciben en base a presuncio-
nes o como meros tipos de desobediencia o tipos formales.
720. Así, específicamente tesis que lo conciben como peligrosidad concreta del
comportamiento o concreta tendencia o aptitud para afectar bienes jurídi-
co-penales.
721. BINDING, Die Normen, vol. I, pgs. 376-384. A pesar de este reconocimiento,
se verá que su concepción de los delitos de puesta en peligro no se identi-
fica exclusivamente con la puesta en peligro concreto. Asimismo, la sola
referencia a los delitos de puesta en peligro (Gefá'hrdungsdelikte), que dis-
tingue de los delitos de mera desobediencia (Ungehorsamdelikte), no impli-
ca que considere aquéllos sólo como puestas en peligro concreto y que
identifique éstos con peligros abstractos.
722. También rechaza la teoría de la peligrosidad general -como ratio legis- que
permite el castigo por la pertenencia de la conducta al grupo de compor-
tamientos catalogados de peligrosos.
254
V. Principales nociones del peligro abstracto
sunción de Derecho. Quizás la impugnación de ambas (presunción
«o» teoría del peligro abstracto y teoría del peligro general) radique
en que ellas llegan a un mismo resultado: el posible castigo de com-
portamientos carentes en concreto de todo peligro723, es decir, el
castigo por su sola realización. Esto explica que la teoría del peligro
general luego se haya «generalizado» como otra fórmula o funda-
mento del peligro abstracto724. En este sentido, es usual fundamentar
los delitos de peligro abstracto en una peligrosidad general o esta-
dística del comportamiento típico.
1. TESIS TRADICIONALES
A partir de consideraciones como la de BINDING, se reconduce la
idea de peligro abstracto a una mera presunción de resultado, en la
que basta la realización de la conducta típica. Pero ni siquiera es cla-
ro qué es lo que se presume: la peligrosidad de la conducta, el resul-
tado de peligro o el de lesión725. Tampoco existe acuerdo acerca de la
clase de presunción de que se trata (de Derecho o simplemente le-
gal). En principio, se establece como una presunción iure et de iure
del peligro726. Esta es la visión más tradicional de esta clase de deli-
723. Ibíd., pgs. 380 y 399, nota 4. «Aufganz anderem Wege gelangt die dritte Theo-
rie zwar nicht zu dem wissenschaftlich, aber zu dem praktisch gleichen Ergebniss,
dass ecltte Gefdhrdungsverbrechen die Gefahr tatsachlich fehlen kónne».
724. Ver infra capítulo quinto, I y II.
725. La duda acerca de la presunción de la peligrosidad de la conducta o del re-
sultado de peligro se favorece por la confusión terminológica esgrimida
entre peligro y peligrosidad. Pero también se discute si la referencia es al
peligro o a la lesión, Ver MÉNDEZ RODRÍGUEZ, LOS delitos, pgs. 135 y 184. Se
verá que se presume ella misma peligrosidad de la conducta más que el re-
sultado. Así parece que lo hace BINDING, Die Normen, vol. I, pgs. 380-382
(Ver nota 26), cuando afirma que el legislador «stelle eine praesumptio juris
et de jure für die Gefahrlichkeit der Handlungsweise auf: diese sei nicht konkret,
sondern "abstrakt gefahrlich"». Si bien señala que esta teoría ni siquiera se
plantea si la presunción se ha de referir a la peligrosidad de la acción o a
la puesta en peligro consumada.
726. De allí que se prefiera hablar de delitos de «peligro presunto» o «peligro
presuntivo», sobre todo en la doctrina italiana. Ver ANTOLISEI, Manuale, pg.
266; BETTIOL, Derecho penal, pgs. 264, 265; MANZINI, Trattato, 1933, pg. 555;
RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal, pgs. 279 y 280; el mismo, La omisión,
pgs. 169 y 170; QUINTERO OLIVARES, Manual, pgs. 333 y 334.
255
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
tos. De hecho, en nuestro país su conservación ha suscitado su re-
chazo dentro del orden penal por inconstitucional. BUSTOS RAMÍREZ
y POLITOFF727 se muestran contrarios a la introducción y conservación
de estos delitos por contradecir garantías y principios constituciona-
les básicos, sobre todo, el principio procesal de presunción de ino-
cencia. Destacan que este fundamento se ha introducido por medio
de interpretaciones jurisprudenciales 728 , pues no aparece en la ley.
Cabe recordar que BUSTOS RAMÍREZ critica la necesidad de recurrir a
esta técnica legislativa para proteger bienes jurídico-penales colecti-
vos72', por entender que el hecho de que ellos sean complementarios
de bienes jurídico-penales individuales, no significa que los delitos
se configuren para proteger estos últimos. Afirma que eso sí sucede
en los delitos de peligro abstracto, pues el tipo se pone en relación
con bienes individuales. Considera que no habría necesidad de re-
currir a esos delitos respecto de bienes jurídico-penales colectivos si
ellos se caracterizan debidamente (determinan), al permitir la cons-
trucción de tipos de lesión o de peligro concreto. Sin embargo, en
otra oportunidad propone la creación de un «delito particular» res-
pecto de situaciones de tentativa inidónea o delito imposible en las
727. BUSTOS RAMÍREZ y POLITOFF LIFSCHITZ, «LOS delitos de peligro», pgs. 38-41.
Asimismo, BUSTOS RAMÍREZ, Obras, t. I, pgs. 800 y 873; el mismo, Obras, t.
II, pgs. 309-311 (también «Los delitos de peligro», en Control social, pgs.
327-329); Manual, pgs. 264 y 265; POLITOFF LIFSCHITZ, Derecho penal, pgs.
234-236. BUSTOS RAMÍREZ, Obras, 1.1, pgs. 140 y 141 («Política criminal e in-
juso», pg. 176), considera que ni siquiera se puede hablar de des valor de
acción, menos de desvalor de resultado. Parece entender que se presume
la misma peligrosidad de la conducta, aun cuando aluda a una presunción
del peligro. Afirma que lo que se presume es la «base misma» del delito,
su injusto. El mismo, «Los delitos», pg. 329. Así se han calificado hipótesis
clásicas de peligro abstracto, como la conducción en estado de ebriedad.
Ver VILLALOBOS RÍOS, Sergio, FIGUEROA ASTE, Renzo y MAGGIOLO CARO, Juan
Carlos, Conducción bajo la influencia del alcohol y estado de ebriedad, ConoSur,
Santiago, 1999, pgs. 39-42. Aunque muestran cierta confusión jurispru-
dencial a la hora de concebir estos delitos. Por una parte, se califican de de-
litos formales y, por otra, se conciben como tipos de peligro (¿formales o
de mera actividad?).
728. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, LOS delitos, pg. 138, precisa que la labor jurisprudencial
consagra definitivamente estos delitos como tipos formales.
729. BUSTOS RAMÍREZ, Obras, t. II, pgs. 191 y 192 (también, «Los bienes», pg. 198).
256
V. Principales nociones del peligro abstracto
que su debida impunidad no es del todo satisfactoria710. Cita casos
como el ele quien dispara en una cama vacía, de la que la «víctima»
se acaba de levantar o quien lo hace al corazón de un sujeto que lle-
va un chaleco antibalas. Aun cuando sostiene que no es posible con-
figurar una tentativa de homicidio si «se introduce un factor de ries-
go que va más allá de lo que sería lícito dentro de las relaciones
sociales», asocia el reconocimiento de este factor con un bien parti-
cular -la «seguridad ciudadana»- respecto del que propone la crea-
ción de ese delito especial. Habla de «afectar» este bien jurídico con-
creto, a modo de bien «institucional», referido a otros bienes
jurídico-penales «concretos»73'.
ETCHEBERRY7,2 concibe también los delitos de peligro abstracto
como una presunción de peligro del bien jurídico-penal, en la que
basta la realización formal del tipo™. Es destacable su intento de cla-
sificar las diversas figuras de peligro abstracto en varias categorías
bajo una idea común, básicamente, la de seguridad. Los agrupa en
los delitos contra la seguridad. No sólo incluye hipótesis que aten-
tan contra el orden y la seguridad pública, sino también el incendio
y los estragos. Aquí tienen relevancia algunas apreciaciones que re-
aliza respecto del delito de incendio. A pesar de reconocer que exis-
te discusión sobre su calificación, lo considera un delito de peligro
abstracto. Si bien habla del medio del que se presume el peligro734,
entiende que es más que una mera presunción, pues no basta con
730. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, «Castigo o impunidad de la tentativa inidónea: un
falso dilema», en Estudios en honor del profesor Octavio Pérez-Vitoria, Bosch,
Barcelona, 1983, t. I, pgs. 99-101.
731. En este sentido, la tutela de ese bien particular (seguridad) se considera
una forma de tutela previa respecto de tales bienes concretos.
732. ETCHEBERRY, Derecho penal. Parte general, 1.1, pg. 227; el mismo, «El objeto»,
pgs. 60 y 61; El derecho penal en la jurisprudencia. Sentencias 1875-1966, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 1987, t. I, pg. 148.
733. Aunque no señala de qué presunción se trata, de sus términos se puede in-
ferir que apunta a una presunción de Derecho.
734. En general, cuando trata los delitos contra la seguridad vuelve a definir los
delitos de peligro abstracto como una presunción por el medio empleado.
ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte especial, Editorial Jurídica de Chi-
le, 3a ed., Santiago, 1998, t. IV, pgs. 262-340.
257
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
que se aplique fuego a algún objeto -aunque sea ajeno- 7 ". En este
sentido, precisa los términos utilizados por el legislador nacional y
advierte de la aplicación de doctrinas extranjeras a otras realidades.
Señala que nuestra ley habla de «incendiar» y no de «pegar» o «po-
ner» fuego7"1. Más que esta separación de expresiones, lo relevante es
la explicación que brinda a semejante vocablo. Entiende que «incen-
diar» no exige cualquier fuego, sino que se ha de tratar de un «fue-
go ingobernable». De modo que la sola destrucción de un objeto por
medio del fuego es insuficiente.
A pesar de que POLITOFF se muestra partidario de esta noción
clásica, se destaca el tratamiento que confiere -junto a MATUS 737 - a
otro de los supuestos característicos de peligro abstracto, el tráfico
ilícito de drogas y sustancias estupefacientes. En este caso, ambos
autores dejan claro que la presunción de la base de lo injusto (su «an-
tijuridicidad material»), se refiere a una determinada noción de es-
tos delitos que no tiene por qué conservarse. Admiten que presumir
de Derecho la peligrosidad del comportamiento y prescindir de la
«realidad del peligro», implica la transformación de estos tipos en
delitos de mera desobediencia o ilícitos formales. Si bien esta funda-
mentación no es la única que lleva a semejante consecuencia o iden-
tificación, cabe subrayar que esta coincidencia se produce por la
aplicación de pena aunque no exista peligro alguno. Esta compren-
sión de los delitos de peligro abstracto permite su confusión con de-
litos formales, en cuanto falte todo estado desvalorado por la norma
penal. Pero ellos no tienen relación con los delitos de mera actividad,
pues la destrucción de un objeto de acción es independiente de la
perturbación de algún bien jurídico-penal. Estos autores entienden
735. En ese caso serían suficientes los delitos contra el patrimonio (daño).
736. Por ejemplo, el CP español utiliza expresiones como: «provocaren un in-
cendio» (art. 351) o «prendiere fuego» (art. 354), pero también habla de
«incendiario», en el incendio de bienes propios (art. 357) y de «incendiaren
montes...» (art. 352), que son las hipótesis que aquí interesan. Aun así, la
dogmática española no entiende satisfecho el delito de incendio con la so-
la la destrucción de objetos por la mera aplicación de fuego. Ver MORENO
ALC AZAR, El concepto, pgs. 468 y ss.
737. POLITOFF LIFSCHITZ y MATUS ACUÑA, «Objeto jurídico», pgs. 17-19 y 44-47.
258
V. Principales nociones del peligro abstracto
que la falta de peligro implica la no punición de una conducta7'8. Vin-
culan además el fin del legislador penal con la impunidad del auto-
consumo, como autolesión. Señalan que el consumo individual no es
relevante sin un daño social, que basan -como R O X I N P - en la «posi-
bilidad real que, de ese uso determinado, pudiera seguirse la difu-
sión incontrolable de sustancias que pongan en peligro la salud y la
libertad de los demás».
Por lo que para determinar el tráfico punible no basta la mera
ejecución del comportamiento típico, sino que aquél ha de suponer
un riesgo o capacidad de «difusión incontrolada» de las drogas
prohibidas. ¿Reconocer la existencia de un «peligro real» y no pre-
sunto para bienes jurídico-penales implica afirmar su puesta en pe-
ligro concreto? Este interrogante se plantea a lo largo de todo el de-
sarrollo dogmático de estos delitos, pues sus distintas acepciones se
asocian a los cuestionamientos de legitimidad que enfrentan. Dudas
que surgen al pretender castigar penalmente conductas sin afectar
bienes jurídico-penales, es decir, de simples desobediencias. Este
cuestionamiento tiene especial relevancia en aquellas propuestas
que -como ésta- proclaman un estado desvalorado diverso de la
conducta y que no calza con las formas tradicionales de perturba-
ción penal (lesión y peligro concreto de bienes individuales). Así,
ellos se configuran como delitos de «peligro abstracto», pero no co-
mo presunción de Derecho.
Por otro lado, el hecho de que conductas como el incendio, el
tráfico ilícito de drogas o la conducción en estado de ebriedad o ba-
jo los efectos del alcohol o las drogas sean típicos ejemplos de deli-
tos de peligro abstracto ha llevado a vincular éstos con comporta-
mientos generalmente peligrosos, como motivo de punición740. De
este modo, sería suficiente la valoración del legislador y el juez se li-
738. Así lo hacen citando a CRAMER (CRAMER, Peter, «Comentarios previos
§306/3''», en A. SCHÓNCKE y H. SCHRÓDER, Strafgesetzbuch. Kommentar, 25''
ed., Munich, 1997).
739. ROXIN, Strafrecht, pg. 18, justifica el sanción penal por la venta de drogas,
no sólo por el peligro para consumidores irresponsables, sino especial-
mente por la «incontrolabilidad» de su difusión («ivirá durch die andernfalls
eintretende Unkontrollierbarkeit ihrer Verbreitung»).
740. Así, la concepción mayoritaria de los delitos de peligro abstracto, sobre to-
do en el ámbito alemán. V. $r., BELING, Ernst V., Die Lehre vom Verbrechen,
259
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
irritaría a constatar la realización de una conducta formalmente típi-
ca. Basta con determinar que ella pertenece a una clase de compor-
tamientos que se catalogan de peligrosos741. No es necesario acredi-
tar un resultado de lesión o de peligro, ni siquiera la peligrosidad
misma de la conducta. La labor del juez se conforma con verificar
que ella reviste caracteres de peligrosidad general, porque pertenece
a una clase de comportamientos considerados peligrosos por el le-
gislador. Si esta fundamentación exime de la prueba de una peligro-
sidad concreta, entendemos que esta noción se basa también en una
presunción (de la peligrosidad concreta). La legitimidad de estas
propuestas - y de las que posteriormente se formulen- depende bá-
sicamente de la noción de injusto penal que se sostenga. De modo
que no habría problema si basta la peligrosidad general de la con-
ducta para fundar lo injusto.
Tubinga, 1906 (reimp., Aalen, 1964), pg. 217; el mismo, Esquema de Derecho
penal. La doctrina del delito-tipo, trad. S. Soler, Depalma, Buenos Aires, 1944,
pg. 46. De igual modo en la doctrina más moderna, HASSEMER, Persona, pg.
55; HASSEMER y MUÑOZ CONDE, La responsabilidad, pgs. 29 y 30; JESCHECK y
WEIGEND, Tratado, pgs. 283 y 284; MAURACH y ZIPF, Derecho penal, t. I, pgs.
283 y 284; STRATENWERTH, Strafrecht, pg. 103. También, CUELLO CONTRERAS,
El Derecho penal español, pgs. 76-79, 522, 523 y 533; MIR PUICJ, Derecho penal,
pgs. 233, 234 y 354; CEREZO MIR, Curso, pg. 111; RODRÍGUEZ DEVESA y SE-
RRANO GÓMEZ, Derecho penal español, pgs. 427 y 428; LUZÓN PEÑA, Curso, pg.
314; el mismo, «Conducción», pg. 138. Sin embargo, podría decirse que
abre la posibilidad para otras nociones. Así -si bien se refiere al peligro sin
calificativo-, señala que la sola creación de una «situación peligrosa» no es
suficiente y si el agente adopta medidas adecuadas para contrarrestar el
peligro, pues «no puede decirse que haya peligro en sentido jurídico». Se
conserva esta idea de motivo incluso respecto de bienes personales que se
perturban por lesiones o peligros concretos. Ver ZUGALDÍA ESPINAR, José
Miguel, «Los delitos relativos a la prostitución como delitos de peligro abs-
tracto contra la libertad sexual: consecuencias concúrsales para el proxe-
neta y el cliente», en J. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA y J. M. ZUGALDÍA ESPINAR
(coords.), Dogmática y ley penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Marcial
Pons, Barcelona, 2004, pgs. 1271 y 1272.
741. Se castigarían comportamientos típica o generalmente peligrosos. Ver Ro-
XIN, Strafrecht, pgs. 281, 282, 355 y 356; COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, De-
recho penal, pgs. 327 (nota 38) y 328. En doctrina italiana, MARINUCCI y DOL-
CINI, Corso, pgs. 548, 562 y ss. Pero también hablan de una peligrosidad
concreta («reati di pericolo solo aparentemente astratto»), aunque el peligro no
sea un elemento expreso del tipo -como en el incendio-.
260
V. Principales nociones del peligro abstracto
2. PRINCIPALES DIFICULTADES
En general, tipos que carecen de todo resultado se explican a
través de esta forma legislativa. Así -junto con comportamientos ge-
neralmente peligrosos-, también es usual citar como expresiones de
peligro abstracto supuestos que se configuran como meras desobe-
diencias o infracciones formales742. Nuestro legislador también con-
templa figuras que obedecen a este esquema formalista. Una de ellas
es la que contempla el artículo 226 del Código Penal (párrafo 4°, Tí-
tulo V). Esta disposición establece el castigo de determinados fun-
cionarios judiciales por el solo hecho de no cumplir las órdenes le-
galmente impuestas por las autoridades superiores competentes.
Aunque reconoce amplios motivos o fundamentos para zafarse de la
responsabilidad por tal incumplimiento 741 , igualmente se castiga al
funcionario por ese solo hecho. En similar sentido, el artículo 496
núm. 1 sanciona como falta una especie de desobediencia subsidia-
ria o «bolsillo». Contempla la conducta de cualquiera que «faltare a
la obediencia debida a la autoridad dejando de cumplir las órdenes
particulares que ésta le diere, en todos aquellos casos en los que la
desobediencia no tenga señalada mayor pena por este Código o por
leyes especiales». Asimismo, la punición general de actos preparato-
rios tampoco presenta materialidad suficiente como para configurar
una conducta punible. Básicamente, porque su sanción penal reque-
riría de una conducta delictiva posterior para conformar un injusto
penalmente relevante744. Son muestra de estas hipótesis los artículos
445 y 481 74 \ El primero castiga la fabricación, expendio o tenencia de
742. De allí que se hable de delitos de peligro abstracto no sólo como presun-
ciones de derecho, sino también como simples infracciones administrati-
vas o de «policía». Ver MORALES PRATS, «La estructura», pgs. 487 y 488.
743. Además de admitir la posibilidad -o, más bien, deber- de no cumplir una
orden evidentemente contraria a la ley, permite incluso tal incumplimien-
to siempre que haya motivo fundado para dudar de la autenticidad de la
orden.
744. Utilizando expresiones de JAKOBS, se trataría de una intolerable intromi-
sión o injerencia en un ámbito privado. JAKOBS, «Criminalización», pgs.
309, 310, 298 y 313.
745. Sin perjuicio de que la sanción de actos preparatorios sea más notorio si se
presenta respecto de delitos que son en sí mismos discutibles. V. gr., art.
181 del CP contempla la falsificación de punzones, cuños o cuadrados
261
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos «destinados conocida-
mente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente»
acerca de ello. El segundo apunta a quien es «aprendido con bombas
explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar
o causar alguno de los estragos...». Estas figuras no se distinguen de-
masiado del castigo basado en una presunción de Derecho, pues
basta la ejecución del supuesto descrito en el tipo sin que sea nece-
sario resultado penal alguno. En el hecho es posible aplicar penas sin
que exista peligro alguno74'1. Sucede lo mismo con tipos que se basan
en la peligrosidad general de un comportamiento.
En todos estos casos se pueden llegar a castigar conductas ab-
solutamente inocuas. Quizás por eso los delitos de peligro abstracto
se basen tradicionalmente en presunciones y cualidades generales
de peligro. De hecho, aunque ellos se sostengan como fundamentos
diversos, llegan a las mismas consecuencias o conclusiones747. De
modo que ambos generan las mismas críticas. Por lo que ellas se di-
rigen a esta concepción clásica (se base en uno u otro argumento),
pues pone en duda principios elementales del Derecho penal dentro
de un Estado democrático de Derecho748. El castigo de comporta-
«destinados a la fabricación de moneda; punzones, matrices, clisés, plan-
chas o cualesquiera otros objetos que sirvan para la fabricación de bonos,
acciones, obligaciones, cupones de intereses o de dividendos, o billetes de
banco cuya emisión haya sido autorizada por la ley; timbres, planchas o
cualesquiera otros objetos destinados a la fabricación de papel sellado o es-
tampillas...».
746. Ésta es la principal dificultad que han de sortear los delitos de peligro abs-
tracto.
747. Así, mientras MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos, pg. 53, los identifica. MEN-
DOZA BUERGO, Límites, pgs. 77, 80 y 82, los separa como fundamentos dis-
tintos, pero reconoce que comparten conclusiones. Básicamente porque
también la teoría del peligro general establece «una relación de implican-
cia necesaria entre la consideración de la peligrosidad como mera ratio de
la incriminación, que no se integra como elemento expreso del tipo y la
afirmación de que, por ello, ella misma no debe ser comprobada por el
juez». En similar sentido, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pg. 238,
señala que «en muchos puntos, se implican mutuamente».
748. Pone en entredicho no sólo el principio de protección de bienes jurídico-
penales, el de culpabilidad y el de proporcionalidad, sino también impor-
tantes principios procesales, como la presunción de inocencia y el /'// dubio
pro reo. Ver infra capítulo quinto, III.2.
262
V. Principales nociones del peligro abstracto
mientos que no produzcan resultado alguno o que ni siquiera sean
objetivamente peligrosos permite entender el rechazo de estos deli-
tos. La conexión de los delitos de peligro abstracto con semejantes
justificaciones y supuestos -incluso con los actos preparatorios, aun-
que no se destaque expresamente- se debe, quizás, a una antigua
concepción de ellos como ilícitos menores que se completaban con la
sola infracción de ley. Así, algunos han entendido que la calificación
de estos tipos como meras desobediencias se basa en la idea arrai-
gada de que dicha infracción constituía por sí misma un mal744. Se ha
de advertir el posible retorno de estas ideas si la intervención penal
se despoja de fundamentos materiales, básicamente, si se mantiene
una noción formal de injusto penal. Por otro lado, también se ha de
tener cautela con tesis que pretenden limitar esta técnica o hacerla
compatible con principios y estructuras penales preestablecidas a
cualquier costa. Así como es rechazable la creación artificial de bie-
nes jurídico-penales, también lo es crear nociones «legítimas» que
-en el fondo- escondan otros conceptos. Esto se presenta en varias
tesis que intentan su transformación o reconversión en delitos de pe-
ligro concreto7"0. El reconocimiento de esta técnica como deseable y
útil no debe llevar a introducir elementos ajenos a su noción para ha-
cerla compatible con principios y características penales fundamen-
749. BACTCALUPO ZAPATER, Enrique, «Problemas dogmáticos del delito de tráfi-
co ilegal de drogas», en Estudios sobre la parte especial del Derecho penal, Akal,
r ed., Madrid, 1994, pgs. 474 y 475.
750. Aunque se verá que la deformación de este peligro es más evidente cuan-
do se le trata como lesión, tanto de bienes como de normas, ambas tesis
implican una transformación. Así, se destaca la propuesta de lege ferenda
para el delito de conducción en estado de ebriedad o bajo la influencia de
las drogas o del alcohol (antes de la modificación introducida por la Ley
19.925 en enero de 2004) de ORMEÑO, Carmen y GRANADA, Jorge, «El ma-
nejo en estado de ebriedad y las presunciones», en Escritos de Derecho Pe-
nal, Universidad Católica de Temuco. Escuela de Derecho (2003), pg. 56. Se for-
mulen partidarios de esta transformación (peligro concreto) y hablan
luego de la lesión del bien jurídico-penal. Pero de todas formas hay algo
más. Postulan una doble regulación: 1) una figura administrativa de mera
infracción de tránsito y 2) una figura penal, cuando se lesiona un bien ju-
rídico. En general, la vinculación con la puesta en peligro concreto se hace
respecto de bienes individuales. Ver MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos, pgs.
81-85.
263
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
tales7". Independientemente de las diversas modalidades legislati-
vas utilizadas, se propone aquí indagar (lege lata y legeferenda) sobre
el peligro abstracto desde una perspectiva jurídico-valorativa.
II. EVOLUCIÓN DE LAS TESIS ACERCA DE LOS TIPOS
DE PELIGRO ABSTRACTO
Luego de las dificultades que presentaran las concepciones clá-
sicas de peligro abstracto, apareció una suerte de tipo intermedio,
entre el peligro concreto y el abstracto. Básicamente, su precisión se
debió a la inclusión de algunos elementos de peligro o peligrosidad
en la descripción típica, sin que por ello se exija la puesta en peligro
concreto de bienes jurídico-penales. SCHRODER7'2 destacó una especie
de «combinación» entre elementos de peligro abstracto y de peligro
concreto. De ahí que se califiquen como «delitos de peligro abstrac-
to-concreto». En estos supuestos se prescinde de consideraciones del
caso en concreto para establecer la concurrencia del elemento de pe-
ligro. Señala que la decisión del juez se limita a constatar una peli-
grosidad abstracta, pues ha de considerar elementos generales"'. No
se trata de una peligrosidad general supuesta por el legislador, pero
tampoco el juez ha de verificar una peligrosidad concreta -como
posteriormente sostendrá alguna doctrina-. Sólo se admite la posi-
bilidad de comprobar en concreto la ausencia de todo peligro. Su
inexistencia implicaría la atipicidad del comportamiento. En el fon-
751. En este sentido, puede hacerse un símil con teorías causales, por la incor-
poración de correctivos normativos. De este modo, BUSTOS RAMÍREZ y Po-
LITOFF LIFSCHITZ, «Los delitos de peligro», pg. 42, señalan que toda teoría
que incorpore correctivos dentro de la causalidad «para fines del derecho»
es una «seudo teoría de la causalidad», toda teoría del peligro que pres-
cinda de consideraciones matemáticas y estadísticas -propias de la noción
de probabilidad- es una «seudo teoría sobre el peligro».
752. SCHRODER, «Die Gefáhrdungsdelikte», pgs. 17 y ss. Asimismo, BAUMANN,
WEBER y MITSCH, Strafrecht, pgs. 120 y 121 (§ 8, 44); TIEDEMANN, Poder eco-
nómico, pg. 149; el mismo, Lecciones, pg. 182.
753. «Er hat sich vielmehr die Frage vorzulegen, ob Handlungen dieser Art allgemein
ais geeignet erscheinen, schadliche Erfolge hervorzurufen». SCHRODER, «Die
Gefáhrdungsdelikte», pg. 22.
264
V. Principales nociones del peligro abstracto
do, se trata de admitir una presunción inris tantum o simplemente
legal que implica una inversión de la carga de la prueba 7 ' 4 . Esta prue-
ba negativa (ausencia de peligro o de peligrosidad del comporta-
miento) tampoco se ve libre de críticas, principalmente por afectar el
principio in dubio pro reo y, en definitiva, el principio de culpabili-
dad 7 ''.
A partir del reconocimiento de esta clase de figuras típicas -que
incluyen algunos elementos de peligro- se ha pretendido salvar, con
diversos argumentos, los cuestionamientos constitucionales que en-
traña el presumir de Derecho la responsabilidad penal. De este mo-
do han surgido las distintas construcciones doctrinales. Ellas aluden
a los delitos de peligro abstracto en general, aunque se les atribuyan
otras nomenclaturas 7 ' 6 . Así, TORÍO LÓPEZ7'7 -que habla de «delitos de
754. Muchas opiniones que parten de la concepción tradicional del peligro abs-
tracto como presunción de derecho pretenden salvar su reconocimiento
penal a través de la prueba negativa del peligro (inexistencia). Ver BERIS-
TAIN, «El resultado», pgs. 456, 459 y 460; el mismo, «El delito», pgs. 160-
162; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Manual de Derecho penal. Parte general, F.
MORALES PRATS y J. M. PRATS CANUT (colabs.), Aranzandi, 3'1 ed., Navarra,
2002, pgs. 281 y 334. Así también propuestas que lo basan en la peligrosi-
dad general de la clase de conductas, como MIR PUIG, Derecho penal, pg.
234.
755. Más detalle al examinar los problemas de legitimación en el siguiente
apartado.
756. BARBERO SANTOS, «Contribución», pg. 495.
757. TORÍO LÓPEZ, «Los delitos», pgs. 828, 831 y 838 y ss.; el mismo, «Naturale-
za», pgs. 43 y 44. Además de extender esta interpretación a figuras que no
contemplen expresamente esos elementos de peligro, propone la prueba
positiva de la peligrosidad de la conducta. Sigue la tesis de Gallas que ad-
mite esta peligrosidad dentro del desvalor de acción y habla de «delitos de
peligro posible». La dificultad de estas ideas está en requerir la aptitud pa-
ra producir un peligro como un estadio previo al peligro concreto. Por eso
hablan de peligro del peligro. De este modo se comprende la crítica que
formula KAUFMANN a GALLAS, respecto de su fallo lógico. BUSTOS RAMÍREZ,
Manual, pg. 265, critica la denominación de «delitos de peligro hipotético»
de TORÍO LÓPEZ, en cuanto entiende que todo peligro es hipotético. Precisa
que si lo que se quiere es señalar que se ha de acreditar determinada «con-
misión» del bien jurídico-penal, basta con hablar de delitos de peligro con-
creto.
265
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
peligro h i p o t é t i c o » - se ha servido del reconocimiento d e estas figu-
ras (que i n c o r p o r a n ciertos e l e m e n t o s d e a p t i t u d o peligrosidad) pa-
ra afirmar la necesidad n o d e u n a p r u e b a en contra, sino d e u n a
p r u e b a positiva d e la concreta peligrosidad del c o m p o r t a m i e n t o . De
hecho, él m i s m o a d m i t e q u e las elaboraciones doctrinales actuales
h a n i n t e n t a d o la «transformación d o g m á t i c a del g r u p o » d e los tipos
d e peligro abstracto™.
Cabe destacar que SCHRÓDER7"' concibe dentro de los delitos de
peligro concreto aquellos que refiere al peligro común. Si bien realiza
semejante inclusión con atención a la descripción típica de tales ele-
mentos, las situaciones de peligro común -en los términos en los que
lo explica- no obedecen en realidad a puestas en peligro concreto de
bienes jurídico-penales. Del mismo modo en que se consideran figu-
ras que incorporan elementos expresos de aptitud o peligrosidad co-
mo tipos intermedios o, más tarde, como una precisión de los delitos
de peligro abstracto, ese «peligro común» («Gemeingefahr») no se pue-
de representar como un estado de contacto o ingreso de un bien jurí-
dico-penal determinado en el ámbito de riesgo de una conducta típi-
ca peligrosa. De hecho, SCHRÓDER expresa que este peligro es un
término ambiguo y que se ha tener cautela en su empleo (reducirlo).
Pero señala que éste se puede entender, al menos, en dos sentidos: 1)
cuantitativamente, como una puesta en peligro de una multitud de
objetos jurídicamente protegidos y 2) como puesta en peligro de la
«generalidad». En este último caso, la puesta en peligro de un único
objeto basta como motivo de punición, pues ese objeto sería repre-
sentante de aquella generalidad («dieses Objekt sei "Rep rusentan t" der
Allgemeinheit gezvesen»). Señala como ejemplo delitos relativos a sus-
tancias explosivas, delitos relativos a la circulación y al transporte. De
este modo se han interpretado también los delitos de tráfico ilícito de
drogas o sustancias estupefacientes, característicos supuestos de peli-
gro abstracto. En realidad, el peligro común o general no se distingue
del peligro abstracto, particularmente respecto de la naturaleza del
758. TORIO LÓPEZ, «LOS delitos», pg. 827. DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad, pgs.
15,120,121,134-141,145-147,180 y 225 y ss., habla del abandono de los de-
litos de peligro abstracto por «nuevas figuras». MENDOZA BUERGO, Límites,
pgs. 23, 36 y 41, considera que lo más adecuado es hablar de delitos de pe-
ligrosidad, pero mantiene la denominación tradicional argumentando
simplemente su arraigo o consolidación doctrinal.
759. SCHRÓDER, «Die Gefáhrdungsdelikte», pgs. 23-25.
266
V. Principales nociones del peligro abstracto
objeto protegido7"1. Así se evidencia en la conexión con multitud de
bienes o con una generalidad como un todo, propio de los bienes ju-
rídico-penales colectivos. Precisamente, la tutela penal de estos bie-
nes a través de los tipos de peligro abstracto se ha criticado por su
amplitud e inmaterialidad, que no permite su lesión. En este sentido
se vio que alguna doctrina propone recurrir a un bien intermedio, re-
presentante o representativo. Esto no es muy diferente de la segunda
acepción de peligro común que este autor describe y que se relaciona
-como se dijo en su momento- con la calidad inmaterial del sustrato
del bien colectivo. Así, GÓMEZ PAVÓN7*1' critica la denominación de de-
litos de «peligro en general» y considera que se ha de preferir la de
«peligro general» o peligro común, al tratarse de un peligro para una
colectividad. Conecta esta clase de peligro directamente con bienes
colectivos como bienes propios que se protegen en forma desvincula-
da de bienes jurídico-penales individuales. Por este motivo, SCHRÓ-
DER expresa que el peligro concreto igualmente ha de reducirse a un
peligro individual y la noción de peligro común ha de reservarse só-
lo para la inundación, como peligro para un número grande e inde-
terminado de personas7"2. Pero, ¿qué peligro propone reducir a las
inundaciones, si el peligro común, según él, se satisface con el peligro
de un solo bien?
No se ha de confundir la «realidad» del peligro con una puesta en
peligro concreto. La separación entre peligro común y peligro abstrac-
to se produce básicamente por la relación de éste con tipos de meras
desobediencias o infracciones policiales. Se trata de la tradicional co-
nexión del peligro abstracto con presunciones o con conductas regu-
larmente peligrosas, que en el caso concreto pueden no presentar peli-
gro alguno. En ellas el peligro sería solo motivo de su punición. Incluir
760. Ambas clases de delito no dejan de vincularse. Así también en la doctrina
nacional, ETCHEBERRY, £/ derecho penal, t. I, pgs. 148 y 149; el mismo, El de-
recho penal en la jurisprudencia. Sentencias 1875-1966, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1987, t. III, pgs. 151 y 461.
761. GÓMEZ PAVÓN, El delito, pgs. 93 y 94. MERKEL, Derecho penal, pgs. 44 y 45,
describe los delitos de peligro general en la forma en que suelen hacerse
los delitos de peligro abstracto. Habla de clases de acciones cuyas caracte-
rísticas generales representan cierto peligro. Expresa que esos delitos obe-
decen a la peligrosidad ordinaria de las conductas y a la gran dificultad
para distinguir en forma segura y simétrica los tipos de peligro concreto
de los de mera desobediencia.
762. SCHRÓDER, «Die Gefáhrdungsdelikte», pg. 25.
267
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
situaciones que en el hecho puedan resultar inocuas ha llevado, desde
BINDING, a identificar los delitos de peligro abstracto con aquellas infrac-
ciones formales7"1. Quienes identifican el peligro común con un peligro
concreto han entendido que en supuestos como las inundaciones o los
incendios, siempre se da un peligro, que la ley supone. Sin embargo, es-
tas figuras -particularmente el incendio- muestran que no siempre se
presenta un «peligro real», por lo que se han vinculado también con fi-
guras de peligro abstracto. De hecho, varias opiniones rechazan la cata-
logación de los delitos de peligro común como tipos de peligro concreto
por semejantes dificultades7"4. Aunque no se les niega su carácter de de-
lito, reconduciéndolos a meras infracciones de policía. ¿Qué sucede en-
tonces? Frente a estas situaciones es relevante observar que no siempre
los delitos de peligro abstracto se han concebido en la misma forma.
1. ¿ « A D I Ó S » A FUNDAMENTOS TRADICIONALES?
Frente a los problemas suscitados por la aplicación de los deli-
tos de peligro abstracto, la doctrina los rechaza o se preocupa por su
fundamentación material. En este sentido, MÉNDEZ RODRÍGUEZ765 se-
ñala que hay dos caminos. El primero lo representan aquellas doc-
trinas que pretenden dotar estos delitos de cierto contenido mate-
rial766. La segunda vía se refleja en tesis que se muestran insatisfechas
763. Justamente por esta inclusión de comportamientos carentes, en el hecho,
de todo peligro, VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, pgs. 101 y 102 destaca-
ba la tendencia de la «nueva literatura» de concebir como infracciones de
policía los delitos de puesta en peligro abstracto o general y cita de ejem-
plo la conducción a exceso de velocidad (aun cuando precisa que tales
infracciones no tienen un sentido fijo. Ibíd., pgs. 103 y ss.). De allí la opo-
sición del peligro abstracto con el peligro «común» que requeriría la pre-
sencia en concreto de un peligro efectivo. Pero ¿significa eso un peligro
concreto en los términos establecidos?
764. Así, RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español, pg. 428, ci-
ta al delito de incendio como ejemplo de delitos de peligro común. Expre-
sa que el que el peligro sea motivo de punición no basta para que sean re-
almente tipos de peligro. Y considera que los delitos de peligro sólo
pueden ser de peligro concreto.
765. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, LOS delitos, pgs. 167 y 168.
766. De este modo, agrupa posturas que exigen la prueba del peligro -más bien
de la efectiva peligrosidad de la acción- y aquellas que presentan «tipos
"cargados"». Ibíd., pgs. 168-175.
268
V. Principales nociones del peligro abstracto
con esta categoría y pretenden su recalificación. De esta segunda
manera-concibe la propuesta de SCHRÓDER y la de una serie de otros
autores, pero - e n el fondo- también pretenden «cargar» material-
mente estos tipos767. Ambas vías no se distinguen mayormente. Lo
cierto es que ante la imposibilidad de sustraerse de los delitos de pe-
ligro abstracto (como técnica vigente y de lege ferenda), se prosiguió
la senda de restricción de su comprensión y aplicación, mediante di-
versos fundamentos. En el fondo, la recalificación de estos tipos tam-
bién se basa en el reconocimiento de cierto contenido material, sólo
que además se los denomina diferente. Realmente, las diversas no-
ciones que se mantienen de estos delitos se conectan con problemas
de legitimación. De allí el esfuerzo doctrinal por señalar argumentos
que los restrinjan o doten de cierto contenido material. Por este mo-
tivo, MENDOZA BUERGO768 analiza los delitos de peligro abstracto con
atención a sus dificultades dogmáticas y de legitimación y los agru-
pa según los distintos argumentos que se han dado para solucionar
tales conflictos. Así, separa modelos o sistemas de solución de acuer-
do con los principales postulados dogmáticos.
Cabe destacar desde ya que muchos de los intentos por explicar
o justificar estos tipos no logran zafarse de las conclusiones obteni-
das por sus postulados más tradicionales (presunción de Derecho y
peligrosidad general). Diversas teorías -con variados fundamentos-
llegan a las mismas consecuencias: básicamente, la posibilidad de
sancionar penalmente conductas en el hecho absolutamente inofen-
sivas. En su mayoría son tesis que se conforman con la «peligrosidad
general» del comportamiento típico769. Así, aquellas que asimilan el
peligro abstracto con la imprudencia, sea a través de una infracción
767. Así, comienza con propuestas italianas sobre la verificación ex ante de la
peligrosidad del comportamiento, conservando los delitos de peligro abs-
tracto en sentido estricto (presunción iuris et de ture). Ibíd. pgs. 176-207.
768. MENDOZA BUERGO, Límites, pgs. 89-335. En este sentido, también WOHLERS,
Deliktstypen, pg. 299, destaca la necesidad de legitimar estos delitos y, ai
mismo tiempo, resaltar su heterogeneidad estructural, que le lleva a pro-
poner un estudio particularizado de cada tipo (pgs. 306 y ss.).
769. Compartimos la afirmación de RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pg.
241, en cuanto a que esta teoría está en la base de muchas de las tesis que
elaboran modelos correctivos del peligro abstracto.
269
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
objetiva 770 y / o subjetiva 771 del d e b e r d e c u i d a d o . La e q u i p a r a c i ó n d e
estas tesis con u n a peligrosidad general se p r o d u c e s i e m p r e y cuan-
d o la sola infracción del deber d e c u i d a d o s u p o n g a ya la peligrosi-
d a d y la consecuente s u p e r a c i ó n del nivel d e riesgo p e r m i t i d o . Es
decir, si la realización del c o m p o r t a m i e n t o descrito p o r el tipo im-
plica ya la asunción del riesgo p e n a l m e n t e relevante.
En general, se b u s c a n s u p e r a r c u e s t i o n a m i e n t o s a través d e
c o m p o r t a m i e n t o s peligrosos o « i m p r u d e n t e s » , cuya peligrosidad o
infracción del c u i d a d o d e b i d o se s u p o n e d e su m e r a ejecución 772 . Así
ocurre (se hable d e « i m p r u d e n c i a s sin resultado» o d e «tentativas
i m p r u d e n t e s » ) , sobre todo, si lo injusto p e n a l se conforma sólo con
u n desvalor subjetivo d e acción 773 . La situación n o cambia en p o s t u -
lados q u e c o n s t r u y e n estos delitos c o m o tipos d e lesión del bien ju-
rídico-penal colectivo, si la realización del c o m p o r t a m i e n t o implica
tal lesión. De esta forma, c o m p r e n d e m o s q u e ROXIN 774 considere q u e
770. BREHM, Wolfgang, Zur Dogmatik des abstrakten Gefahrdungsdelikt, J. C. B. Mohr
(Paul Siebeck), Tubinga, 1973, pgs. 89 y ss.; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de
peligro, pgs. 128,135-137, 221, 287, 297, 298 y 304 y ss. Asimismo, ROXIN, Stra-
frecht, pg. 357, aunque alaba la propuesta de FRISCH acerca de los delitos de
aptitud, considera que la introducción de «imprudencias sin resultado» es la
idea más convincente. También en nuestro país GROETAERS GAETE, Delitos de
peligro abstracto, pgs. 78 y 82-86, introduce este deber para integrar el conte-
nido del desvalor de acción en estos delitos. Si bien no menciona expresa-
mente su carácter objetivo o subjetivo, se entiende que lo hace en el primer
sentido al rechazar la identificación de ambos tipos en un plano subjetivo.
Ello a pesar de que elimine el principio de lesividad de la teoría del delito.
771. Así, SCHÜNEMANN, «Moderne», pg. 798.
772. En este modo compartimos la declaración de JAKOBS, La ciencia, pg. 22,
acerca de la urgente necesidad de desarrollo de los delitos de peligro abs-
tracto, a menos que se quiera reducir los delitos imprudentes de resultado
a un nombre para esos delitos, en los que exista un resultado como condi-
ción objetiva de punibilidad.
773. Aunque se vio que ni siquiera los subjetivistas mantienen esta noción y re-
conocen, al menos, peligrosidad general. Crítica frente a la noción de in-
justo que se ha de mantener respecto de los delitos de peligro es la opinión
de HERZOC;, «Límites», pg. 325. Señala que «habría que promover que el
Derecho penal de riesgo encuentre sus límites allí donde el fundamento
del injusto no sea sólo la subjetivación propia de la lesión de un deber, por-
que una referencia al injusto de resultado no da para más».
774. ROXIN, Strafrecht, pg. 358.
270
V. Principales nociones del peligro abstracto
incluso la p r o p u e s t a d e KINDHÁUSER q u i z á s n o distinga m u c h o sus
r e s u l t a d o s d e aquéllas q u e r e c o n d u c e n estos tipos a infracciones del
c u i d a d o d e b i d o . La p r e t e n d i d a solución d e los delitos d e peligro
abstracto a través d e la lesión d e u n bien jurídico-penal a m p l i a d o
t a m p o c o es original ni m o d e r n a . BINDING 775 - a u n q u e critica la teoría
del peligro abstracto c o m o p r e s u n c i ó n d e D e r e c h o - a d m i t e d o s p o -
sibilidades p a r a la protección d e situaciones distintas del peligro
concreto (a m o d o d e p u e s t a s en peligro «condicionadas»: «bedingten
Gefáhrdungen»). U n a d e ellas es la ampliación del objeto d e tutela p o r
el legislador. A d m i t e q u e esto implica la transformación del delito d e
p u e s t a en peligro en u n tipo d e lesión77'1. Reconoce q u e esta transfor-
m a c i ó n n o i m p i d e q u e se llegue a lo m i s m o : el castigo d e comporta-
m i e n t o s ni siquiera peligrosos 777 . S i m p l e m e n t e , parece buscarse u n a
justificación p a r a el castigo d e c o n d u c t a s por su sola realización.
En semejante sentido CARRARA77S admitió un daño efectivo respec-
to de bienes configurados de modo colectivo. Así lo sostiene para deli-
tos contra la seguridad pública (delitos políticos propios o directos).
Aunque se refería a una lesión del Estado como perjuicio de un «dere-
cho universal» o «derecho abstracto» en el que todos tienen interés77',
775. BINDINCJ, Die Normen, vol. I, pgs. 390-397. Esto sucede incluso en tesis que
postulan un particular desvalor de resultado.
776. También reconoce la posibilidad de que junto con la lesión de este bien am-
pliado se ponga en peligro uno individual, concreto. Así, se pone en el ca-
so de un peligro para la seguridad de la existencia de un barco individual
junto con la lesión de la «seguridad de tránsito» y de la confianza justifi-
cada de que no existan peligros («Nicht sowohl die Daseinsgewissheit des ein-
zelnen Schiffes oder Zuges wird in Frage gezogen, somit gefáhrdet. Die Siclierheit
des Verkehrs und das berechtigte Vertrauen zu seiner Gafahrsfreiheit wird durch
Bereitung von Hindernissen aufder Fahrbahn oder im Fahnoasser verletzt»). Es-
te caso sería semejante al «bien intermedio», como técnica legislativa. Ver
MENDOZA BUERGO, Límites, pg. 55.
777. Si bien es cierto que los tipos de peligro abstracto no requieren la prueba
de una puesta en peligro concreto de algún'bien individual, ello no quiere
decir que baste la sola realización de tipo. Así, se verá que ni siquiera BIN-
DING se desvincula de un particular efecto para estos tipos -no como pre-
sunciones-, sobre todo cuando los conecta con el «peligro común» (Ge-
meingefahr).
778. Asimismo, CARRARA, Programa, pgs. 121-123, 259 y 260 (§§156-160, 373 y 374).
779. Como «derecho de que sea respetado aquello en lo cual todos tienen inte-
rés».
271
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
lo concibe como un daño inmediato efectivo para ese «derecho abs-
tracto». Pero también reconoce que este daño puede ser mediato, pues
sólo muy pocos individuos lo sienten o, quizás, ninguno. Igualmente
entiende que repercute -incluso materialmente- en todos los «asocia-
dos» por la violación del derecho que a todos corresponde. La sufi-
ciencia de esta lesión es más notoria cuando se refiere a los delitos po-
líticos indirectos7*". Señala que en ellos no es necesario un daño efectivo
y que «el daño universal encuentra su efectividad en la simple ofensa
del derecho atacado, cuando ésta es perfecta en sus condiciones espe-
ciales»7"'. El problema es entender que el daño o perturbación se pro-
duce con la sola ofensa del derecho, como infracción de ley o, mejor di-
cho, con la realización de la conducta típica.
También h o y se f u n d a m e n t a n d e ese m o d o los delitos d e peli-
gro abstracto 7 " 2 . Si bien es rescatable la separación q u e a l g u n o s a u t o -
res realizan entre d a ñ o material y d a ñ o jurídico™3, m u c h o s conside-
ran q u e basta la ejecución del tipo p a r a e n t e n d e r q u e se lesiona el
bien tutelado. D e esta m a n e r a , CORCOY 784 p r e t e n d e salvar p r o p u e s t a s
formales a través d e u n a concepción global d e los delitos d e peligro
con base en la a u t o n o m í a del bien jurídico-penal colectivo y en u n a
m i s m a estructura d e delito 78 '. C o m p r e n d e q u e se d e b e d a r u n resul-
780. V. gr., delitos contra la justicia, contra la tranquilidad pública, la fe públi-
ca, la salud pública, etcétera.
781. Precisa que su idea de derecho universal no la refiere al Estado, sino al con-
junto de sus «asociados», con atención a sus intereses y derechos comunes.
782. Ver SOLER, Derecho penal, pgs. 281 y 282. Aunque hablaba de «idoneidad ge-
nérica», cuando vincula esta técnica con los bienes colectivos, sólo acepta
la posibilidad de lesionar dichos bienes.
783. Así, en los delitos contra el medio ambiente, MANSO PORTO, «La consuma-
ción», pgs. 451 y 457-461, no identifica destrucción del bien jurídico-penal
con destrucción física-material. Habla de lesión en términos jurídicos: co-
mo lesión de las condiciones de seguridad o de la pretensión de validez
del bien jurídico. Muy similar a los términos que emplea KINDHÁUSER.
784. CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 21-23,135-144, 217-225 y 371 y ss.
785. Básicamente: la puesta en peligro ex ante del bien jurídico-penal colectivo
y su lesión ex post. Son criticables sus consideraciones acerca del resultado,
sobre todo la tercera noción que propone (como resultado sui generis). Por
una parte se desliga del resultado o daño material y habla de afectación,
pero, por otra parte, propone la configuración de los delitos de peligro abs-
tracto como tipos de mera actividad. Por ello se ve en la necesidad de in-
corporar ese otro resultado a modo de lesión del «objeto del delito». Ver
supra capítulo tercero, 1.2, 2.3.
272
V. Principales nociones del peligro abstracto
t a d o (jurídico) d e lesión en t o d o delito. De m o d o q u e siempre se ha
d e i m p u t a r u n a lesión ex post del bien p r o t e g i d o - a d e m á s d e u n «pe-
ligro objetivo idóneo» ex ante7*6-. Ya n o considera válido m a n t e n e r la
distinción entre delitos d e lesión y d e peligro. Lo q u e s u c e d e es q u e
en los delitos d e peligro se lesiona ex post u n bien colectivo y en los
delitos d e lesión u n o d e carácter individual 7 8 7 . Así, sostiene u n con-
cepto u n i t a r i o d e delitos d e peligro, c o m o delitos d e lesión d e bienes
colectivos. Sin e m b a r g o , reconoce u n r e s u l t a d o d e peligro d e s d e u n a
perspectiva material e n los tipos d e peligro concreto respecto d e bie-
nes jurídico-penales individuales. Ello se d e b e a la confusión entre
aspectos físicos q u e se integran en el tipo (efecto típico) y jurídico-
valorativos (afectación d e bienes jurídico-penales).
A u n q u e m u c h a s tesis n o parecen a p o r t a r a r g u m e n t o s n u e v o s
respecto d e las clásicas, p u e d e n observarse ciertas formas d e peligro
m á s allá d e constataciones formales. Así, CORCOY d e b e separar tres
m o d a l i d a d e s d e r e s u l t a d o . C u a n d o a l u d e al r e s u l t a d o d e p u e s t a e n
peligro concreto p a r a bienes individuales, se refiere a la descripción
conjunta d e diversos m o d o s d e afectación d e varios bienes. Expresa
q u e existe u n «plus d e antijuridicidad y lesividad» frente a la lesión
del b i e n colectivo y cita el caso d e la c o n d u c c i ó n temeraria 788 . Se tra-
ta del r e s u l t a d o d e peligro concreto, a u n q u e lo describa c o m o tenta-
tiva i m p r u d e n t e d e lesión d e u n bien individual 7 8 4 . De esta forma,
habla d e u n s e g u n d o juicio d e i m p u t a c i ó n q u e se a ñ a d e a la i m p u -
tación d e la lesión del bien jurídico-penal colectivo 790 . Sin e m b a r g o ,
reconoce q u e la legislación p e n a l h a r e g u l a d o m o d a l i d a d e s distintas
d e r e s u l t a d o d e peligro, tanto p a r a bienes i n d i v i d u a l e s c o m o p a r a
786. Aunque incluso habla de una lesión ex ante de los bienes jurídico-penales
colectivos.
787. Así, sólo considera válida la clasificación delitos según la clase de bienes
jurídico-penales que afectan, individual o colectivo. Aunque rechacemos
la lesión automática de los bienes jurídico-penales, sí destacamos la vin-
culación que realiza entre los delitos de peligro y los bienes colectivos, por
la importancia de la naturaleza de objeto jurídico.
788. CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 144 y 145.
789. Se entiende que remite la imprudencia al resultado de lesión, pero esto no
quiere decir que no se exija dolo de peligro, propio de estos tipos. De he-
cho, así lo admite posteriormente. Ibíd., pgs. 147 y 148.
790. Ibíd., pgs. 148 y ss.
273
i. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
bienes colectivos. Con lo que se complica su anterior unificación de
los tipos de peligro a través del resultado jurídico de lesión (del bien
colectivo). Incluso dice que existen también delitos de peligro con-
creto para bienes colectivos y delitos con resultado de «peligro po-
tencial» para bienes individuales y colectivos.
De este modo, considera al peligro potencial como forma de re-
sultado de peligro791. Igualmente, declara que este peligro no puede
ser interpretado en sentido material como el peligro concreto. Seña-
la que no es más que la «idoneidad ex post de la conducta para le-
sionar»742. En este caso duda de que exista un plus de antijuridicidad
porque no es necesario acreditar un resultado de peligro. Entonces,
no sería resultado de peligro, al menos no de carácter material. Se re-
fiere a aquellas hipótesis en las que el tipo incluye elementos de ap-
titud (delitos de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud). Di-
ce que éstos son asimilables a los delitos de peligro abstracto estricto.
Entonces, ¿es necesario un resultado distinto de la lesión del bien ju-
rídico-penal colectivo? Es destacable esta asimilación en cuanto a
que la inclusión del legislador de elementos de aptitud no cambia su
carácter de peligro abstracto791. Semejante integración no implica que
se traten de bienes de diversa naturaleza ni que requieran de otras
clases de tutela penal, por enfrentar formas de ataque diferentes. La
específica descripción es un aspecto formal no determinante para la
catalogación de delitos de peligro abstracto.
JAKOBS794 reconoce la transformación lesiva de los delitos de pe-
ligro abstracto, especialmente, respecto de los delitos contra el me-
dio ambiente. Habla de la lesión de la «aprovechabilidad del medio
ambiente», en caso de que ya no se pueda «actuar en la confianza»
de que éste no haya sido dañado79". Sin embargo, mantiene, a la vez,
791. CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pg. 152. También habla de un peligro
que no se sabe si es concreto o potencial.
792. Ibíd., pg. 154.
793. Ver infra capítulo sexto, 1.3, 3.3.
794. JAKOBS, «Criminalización», pg. 308, nota 22. También hace un símil con la
manipulación de productos alimenticios y de instrumentos quirúrgicos.
795. Entiende que la imposibilidad de confiar en su no alteración -como per-
turbación de certidumbre- configura ya esa lesión de aprovechabilidad.
No como una lesión del objeto de la acción, sino como una lesión de la «re-
lación del titular del derecho con el objeto».
274
V. Principales nociones del peligro abstracto
una referencia a la clase de comportamientos generalmente peligro-
sos, como motivo de incriminación796. Al respecto, es rescatable su in-
tento por limitar la aplicación del Derecho penal a través del res-
guardo de una esfera privada que procede de la calificación del
autor como «ciudadano» y no «enemigo del bien jurídico». Así, ha-
bla de anticipaciones de tutela intolerables797. Entiende que el princi-
pio del bien jurídico es uno de los motivos que contribuye a esas an-
ticipaciones. Pero justifica los delitos de peligro abstracto en ciertos
ámbitos que considera vitales y que exigen organización. Se trata de
la protección de ciertos estándares de comportamiento, ya porque
no se puede confiar en el control de sus indeseables consecuencias o
porque sea necesario «posibilitar decisiones masivas y homogé-
neas»798. En este sentido, si la sola realización del comportamiento tí-
pico es ya una desviación del estándar, su castigo no se distingue
mayormente de aquel que se basa en una imprudencia o en una le-
sión del bien jurídico-penal fruto de la sola ejecución del tipo799.
796. JAKOBS, Derecho penal, pgs. 210, 212 y 213 (6/86, 6/88); el mismo, «Crimi-
nalización», pg. 307, nota 20. Asimismo, describe combinaciones entre pe-
ligro abstracto y concreto. Incluso reconoce la introducción de elementos
de idoneidad. Es más, señala que los delitos de peligro abstracto se for-
mulan como delitos de mera desobediencia. La única restricción vendría
por la aplicación de criterios de bagatela.
797. Critica la intervención penal en una serie de conductas que invaden ese
ámbito interno y no constituyen una perturbación externa. Básicamente
conductas que infringen el «principio del hecho». V. gr., actos preparato-
rios, tentativas de participación (§30 StGB) y algunos delitos contra la se-
guridad del Estado (§§129 y 129 StGB). JAKOBS, «Criminalización», pgs.
295-298, 303, 304 y 311-313; el mismo, Derecho penal, pg. 210.
798. JAKOBS, «El concepto», pg. 120; el mismo, «Criminalización», pgs. 301, 307-
309 y 323; Derecho penal, pg. 210-212 (6/86a). SANTANA VEGA, La protección,
pg. 103, manifiesta que en los tipos de peligro los frenos del resultado de-
saparecen, pues éste se diluye, sustituyéndose por la «estandarización» de
comportamientos. Esta protección de estándares se explica en la postura
de JAKOBS por la necesidad de supervivencia de los sistemas sociales. Ver
SILVA SÁNCHEZ, «¿Directivas...?», pg. 566.
799. Ello se condice con sus proposiciones respecto de la lesión de bienes, co-
mo el medio ambiente, sobre todo al pretender salvar problemas de puni-
ción ilegítima de estadios previos a la lesión (actos preparatorios) a través
de bienes anticipados que se lesionan. JAKOBS, «Criminalización», pgs. 313-
322. Esta lesión esconde una anticipación, que no salva por sí misma la le-
275
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
Igualmente, reconoce q u e estas desviaciones s o n formas d e adelan-
t a m i e n t o respecto d e la lesión del bien jurídico, a u n q u e precisa q u e
n o es m a y o r q u e e n la tentativa acabada, p o r lo q u e n o contradice las
reglas generales.
Esta argumentación (protección de estándares) no le sirve para
todos los delitos de peligro abstracto, pero sí engloba diversas hipóte-
sis o tipos, como: el incendio, el falso testimonio o la conducción en es-
tado de ebriedad. Parece agrupar bajo un mismo fundamento delitos
que se han justificado o clasificado en forma diferente, ya por la peli-
grosidad general de conductas, la protección de «bienes intermedios»
o por tratarse de acciones en masa. De hecho también reconoce como
delitos de peligro abstracto supuestos en los que se lesionan objetos
que representan a un bien, como la verdad en el proceso para la ade-
cuada administración de justicia800. Junto con la aceptación de tipos que
protegen estándares y de aquellos que requieren de un bien represen-
tativo «menos abstracto», incorpora otro grupo problemático de delitos
de peligro abstracto que no calza con los anteriores801. No propone la
justificación ni rechazo de estos supuestos, sino su enriquecimiento por
medio de una reconducción a la imprudencia8"2. Cita como ejemplo el
gitimidad de pena, aunque se fundamente en la protección de «normas de
flanqueo» para asegurar la confianza de los «potencialmente afectados»).
MENDOZA BUERGO, El Derecho, pgs. 62 y 63, nota 121. Señala que tesis como
la de STRATENWERTH y CORCOY «suponen en buena medida una funcionali-
zación de conceptos claves de Derecho penal», como también la transfor-
mación de algunos instrumentos para hacer frente a esas nuevas realida-
des de la llamada sociedad del riesgo.
800. JAKOBS, Derecho penal, pgs. 213.
801. Ibíd., pgs. 213 y 214 (6/89). También reconoce que el legislador para con-
figurar estos tipos recurre a veces a ciertas «cautelas», al exigir idoneidad
del comportamiento para dañar e incluso la puesta en peligro de bienes.
JAKOBS, La ciencia, pgs. 124 y 125.
802. Se asemeja a la clasificación de SCHÜNEMANN, «Moderne», pg. 798: delitos
de peligro abstracto con «bienes intermedios espiritualizados», acciones en
masa y aquéllos compatibles tentativas imprudentes. ROXIN, Strafrecht, pgs.
356 y 357, aunque no considera este supuesto como una clase propia de de-
lito de peligro abstracto, sí lo incluye en los delitos de peligro abstracto
«clásicos», alabando la propuesta de BREHM y HORN de reconducirlos a ti-
pos imprudentes sin resultado (infracción del deber objetivo de cuidado y
no sujetivo como Schünemann) incluso antes que delitos de aptitud. En ge-
neral, diremos que no son clases diversas de tipos de peligro abstracto, si-
no distintas soluciones respecto de una sola modalidad de delito.
276
V. Principales nociones del peligro abstracto
delito de incendio del §306 StGB, que es justamente uno de los prototi-
pos de delitos de peligro abstracto. Sin embargo, también señala el in-
cendio como un supuesto de peligro abstracto fundado en la protec-
ción de comportamientos estandarizados 810 . En otro lugar indica que la
estandarización depende de que se regulen comportamientos sociales
y se refiere a dos grupos de supuestos. En el primero (se generaliza la
tendencia al daño) estaría el incendio, pero de edificios habitados804. La
presencia conocida o cognoscible de personas dentro del edificio no es
la hipótesis que se comprende como delito de peligro abstracto. Esta
presencia implica un contacto directo de la acción peligrosa con bienes
jurídicos-penales individuales, propio de un peligro concreto. En gene-
ral, conservar diversas nociones para conceptuar el peligro abstracto
facilita que autores como JAKOBS prefieran, coherentemente, un trata-
miento diferenciado de los delitos que se configuran de ese modo 80 '. De
todas formas, rechaza aquellos que no son en lo absoluto peligrosos sin
un comportamiento delictivo posterior806 -además de los que invaden
el ámbito interno-.
Es cierto q u e la sanción p o r la sola desviación del e s t á n d a r n o se
d i s t i n g u e d e m a s i a d o del castigo b a s a d o e n la lesión del bien colecti-
vo, p e r o JAKOBS parece requerir algo m á s . A u n q u e n o r m a l m e n t e se
a d m i t a q u e esas tesis llegan a consecuencias similares y él m i s m o se
refiera a u n a c o n d u c t a a b s t r a c t a m e n t e peligrosa y a u n a «perturba-
ción per se»*m, p u e d e afirmarse q u e éste n o se conforma realmente
803. JAKOBS, «Criminalización», pg. 307; el mismo, Derecho penal, pg. 210.
804. Lo señala como ejemplo en los tipos que se justifican por necesidades de
estandarización, cuando el comportamiento es en sí mismo perturbador.
JAKOBS, Derecho penal, pg. 211.
805. ROXIN, Strafrecht, pg. 356; TORÍO LÓPEZ, «Los delitos», pgs. 827, 835 y ss.;
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pgs. 297-299; MORALES PRATS, «La
estructura», pgs. 488 y 491.
806. Así, la producción sin permiso de armas automáticas. Aunque reconoce
que la presentación armada a reuniones públicas ante un grupo numeroso
de personas (27 VersammlG) puede implicar un peligro general. JAKOBS,
«Criminalización», pg. 307 y 311. Precisa -desde un comienzo- que no to-
do delito de esta clase se ha de legitimar, ni siquiera como infracción ad-
ministrativa. Ello a pesar de su noción normativa del delito y de la posibi-
lidad de que las figuras de peligro abstracto fueran concebidas como tipos
de lesión del «derecho de la seguridad». JAKOBS, Sociedad, pgs. 45-49.
807. Su formalización parece mayor si se piensa que al Derecho penal sólo le in-
teresa mantener la fidelidad de la norma y agregar que la desviación del
277
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
con la sola ejecución del tipo. Dentro de la protección de estándares
(de comportamientos que requieren observancia de reglas) distingue
dos grupos de delitos: los que describen comportamientos externos
en sí mismos perturbadores, donde el legislador generaliza la ten-
dencia al daño, y los que determinan también una perturbación ex-
terna por medio de una generalización808. Señala que en ambas hipó-
tesis la anticipación no es mayor que en tentativas acabadas. Así,
aunque exprese que la perturbación externa se define como una
«arrogación en general», su asimilación con la tentativa exige mayor
precisión. Manifiesta que sólo se puede responder de contextos sub-
jetivos si existe una conducta externa que así lo permita809. En la ten-
tativa no basta que el sujeto actúe conforme a su representación, ni
tampoco que comience la ejecución de tipos que supongan una anti-
cipación de tutela penal. Sostiene que es necesario que el autor se
arrogue una organización ajena también por su comportamiento ex-
terno. Señala que su intento por legitimar estos delitos va más allá
de la «subjetivización» del daño. Afirma que en ellos el comporta-
miento típico «crea un peligro -al menos- abstracto de irrupción in-
mediata, y no a través del comportamiento posterior de las personas
responsables, en una organización ajena»810. Agrega que si se quiere
imponer la interpretación subjetiva, el agente ha de «haberse intro-
ducido en una relación cuyo control ya no puede impedir»811. De
suerte que exige -por el principio del hecho y la idea de ciudadano-
una perturbación externa también en los delitos de peligro abstrac-
to, que no se puede únicamente suponer o generalizar. Afirma que
la conducta abstractamente peligrosa sólo puede ser definida legíti-
mamente como perturbación externa «por la incalculabilidad de los
estándar sólo es penal si este derecho convierte los «estándares cognitivos
en normas». JAKOBS, «El concepto», pgs. 119 y 120; el mismo, La ciencia, pgs.
12 y 22. Pero aquí cabe preguntarse ¿qué es lo que hace que un estándar de-
je de ser civil o administrativo y pase a tener, en su concepto, relevancia pe-
nal? En este momento, su noción de perturbación externa es fundamental.
808. JAKOBS, Derecho penal, pg. 211, el mismo, «Criminalización», pgs. 308 y 309.
809. JAKOBS, «Criminalización», pg. 305.
810. JAKOBS, La ciencia, pg. 13. KINDHÁUSER, «Acerca», pg. 448, utiliza similares
términos para expresar el menoscabo de un bien jurídico-penal como «una
(intolerable) determinación ajena de la relación entre el bien y su titular».
811. JAKOBS, «Criminalización», pgs. 301 y 302.
278
V. Principales nociones del peligro abstracto
812
posibles cursos de daño» . Dicha perturbación se produce cuando
el autor pierde el dominio de su acción. Concibe como perturbación
aquello que «escapa a la capacidad de organización del autor y de
los partícipes o se deja salir de su ámbito de organización». Esta jus-
tificación no parece satisfacerse con la sola ejecución del comporta-
miento típico.
SOTO NAVARRO813 admite la lesión de los bienes colectivos a tra-
vés de la delimitación concreta de su contenido material y rechaza
una vinculación necesaria con estructuras de peligro abstracto. No
acepta concreción para todo «bien colectivo», pues rechaza la califi-
cación de colectivos de algunos bienes jurídico-penales (los que pue-
den descomponerse en bienes individuales). Se destaca que propone
la concreción de la lesión en el mismo plano en el que determina los
contornos del bien jurídico-penal colectivo: desde una perspectiva
sociológico-normativa. Así, rechaza tanto nociones ideales de lesión,
como las meramente naturalistas, pues conecta el método funciona-
lista con la realidad social valorada. Señala que la lesión se configu-
ra como una perturbación de la función social de determinado sub-
sistema comunicativo, que puede darse por «impedimento u
obstaculización de la misma». ¿Es posible por una acción indivi-
dual? Para sostenerlo refiere esa perturbación al individuo, como
«un perjuicio a sus posibilidades de acción (o posibilidades de uso)».
Pero, ¿qué significa esto?: ¿es un perjuicio individual -para el «por-
tador» del bien- o la realización del comportamiento implica la per-
turbación de la respectiva función? Cita ejemplos como la adminis-
tración de justicia814. Las conductas son lesivas, en cuanto «afectan»
la función jurisdiccional: la sustracción de un conflicto reservado a
la administración de justicia, el empleo de la administración de jus-
ticia para crear conflictos sociales y el impedir u obstaculizar la so-
lución de un conflicto por la administración de justicia. Más gráfico,
quizás, es el caso de las falsedades, al afectar la función de objetos
concretos en el tráfico jurídico. Distingue la falsificación del uso del
objeto falsificado. Agrega que sólo la segunda implica lesión del bien
812. Ibíd., pgs. 312 y 307.
813. SOTO NAVARRO, La protección, pgs. 272, 306 y 317-322.
814. SOTO NAVARRO, La protección, pgs. 322-326.
279
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
colectivo por la introducción del objeto en dicho tráfico: desde el
momento en que esos objetos o documentos «salen del ámbito de
disposición del sujeto»; mientras que los primeros serían figuras de
peligro.
No es tan claro que admita la lesión automática o formal de bie-
nes jurídico-penales colectivos. Ello se muestra, sobre todo, en su po-
sición frente a delitos como el incendio o la conducción bajo la in-
fluencia del alcohol, pues busca revelar una lesión formal de la sola
ejecución del comportamiento típico, que critica. Sin embargo, niega
que tales tipos protejan bienes colectivos, en cuanto es posible divi-
dirlos en bienes individuales815. Lo único colectivo sería la modali-
dad de ataque con relación a bienes individuales tradicionales, ca-
racterizada «por su potencialidad ofensiva» para una pluralidad
indeterminada de personas. Así, centra el contenido de lo injusto en
la creación de un «peligro abierto» que requiere estructuras típicas
de peligro general. Rechaza los delitos de peligro abstracto, al con-
cebirlos como mera tipificación de infracciones administrativas o de
conductas por su peligrosidad general, que afectan los principios de
seguridad y lesividad. Pero también objeta su configuración como
delitos de lesión porque no se refieren a un bien colectivo de conte-
nido concreto. Es más, no niega esta configuración porque no se los
considere bienes colectivos, sino porque pretende desvincular la
afectación del bien jurídico-penal de su naturaleza, como si no exis-
tiera alguna situación que esa pluralidad de personas compartiera.
De allí que los remita sólo a bienes individuales. ¿Por qué no son ap-
tas, como ella afirma, las tradicionales formas de ataque para tales
bienes? ¿Acaso esa pluralidad tiene alguna relevancia? ¿Por qué
igualmente habla de delitos de peligro general? De hecho, respecto
de los delitos contra la salud pública, afirma: «Ciertamente existe un
interés común en que se garantice la salud de los consumidores que
concurren al mercado para adquirir determinados productos, pero el
titular del bien jurídico protegido sigue siendo el individuo»816. En
esta forma, pretende hacer compatible la estructura de esta clase de
peligro («peligro abierto») con la puesta en peligro concreto. Para
815. SOTO NAVARRO, La protección, pgs. 179, 180, 199-208, 213 y 228.
816. Ibíd., pg. 205.
280
V. Principales nociones del peligro abstracto
ello realiza una interpretación forzada de éste817. Habla de la necesi-
dad d e q u e «el bien jurídico, por medio de un portador como míni-
mo (ex ante indeterminado), entre en la zona de peligro».
2. «RESTRICCIÓN» O RECALIFICACIÓN DE DELITOS
DE PELIGRO ABSTRACTO
Más allá de las acotaciones anteriores, varias doctrinas que pre-
tenden dotar a los delitos de peligro abstracto de cierto contenido
material se asemejan a la afirmación automática de lesión del bien
jurídico-penal. ¿Hasta qué punto se logra dotar de contenido a los
delitos de peligro abstracto, limitando su aplicación? MENDOZA
BUERGO818 califica de «formales» una serie de propuestas doctrinales
que, en general, se satisfacen con la sola realización de la conducta
típica. Aunque se muestra escéptica ante la propia clasificación que
realiza, la justifica por los resultados a que llegan esas propuestas.
En cualquier caso, ha de subrayarse que esgrimir argumentos diver-
sos para explicar estos delitos no implica que sean tipos distintos ni
que, efectivamente, se fundamenten en criterios materiales. De he-
cho, ni siquiera tesis que aluden a un resultado particular se salvan,
pues no llegan a consecuencias diferentes que las que afirman una
lesión automática del bien colectivo o una infracción automática del
deber de cuidado. En este sentido, se verá especialmente la tesis de
KINDHÁUSER, que reconoce un «resultado» propio a los delitos de pe-
ligro abstracto pero con base en la afectación (lesión) de la seguridad
o condiciones de seguridad como de un bien particular.
Ciertamente, existen diversas nociones de delitos de peligro
abstracto, incluso respecto de un mismo autor. De allí que muchos
propongan un tratamiento diferenciado de las figuras que califican
-en principio- de «peligro abstracto». También se utilizan otras de-
nominaciones para caracterizarlos o para separar diversas modali-
dades de delito. Ya SCHRÓDER aludía a los delitos de peligro abstrac-
817. Ibíd., pgs. 212 y 229. Ahora sí declara que la forma de ataque («peligro con-
creto») se vincula con el bien jurídico-penal y que los delitos de peligro ge-
neral apuntan a una perspectiva distinta, la de la pluralidad indetermina-
da de sujetos.
818. MENDOZA BUERGO, Límites, pgs. 276-300 y 337.
281
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
to-concreto, luego se hablará de delitos de aptitud; delitos de peli-
grosidad; delitos de «peligro hipotético»; delitos de peligro abstrac-
to «puros», «propios» o «impropios»; etc. Existen propuestas que no
hacen esas precisiones, pero que igualmente combinan diversas
acepciones o fundamentos en la descripción que realizan de los de-
litos de peligro abstracto819. Así, GÓMEZ PAVÓN820 parte de la criticada
concepción del peligro abstracto basada en una presunción de Dere-
cho y señala que se ha de admitir la prueba en contra de la existen-
cia del peligro (presunción legal). Así, parece ser partidaria de una
prueba negativa de la falta de peligro en el caso concreto. Afirma
que no se debe castigar penalmente si se comprueba que «jamás» se
pudo poner en peligro el bien tutelado. Sin embargo, también incor-
pora consideraciones que aluden a la prueba positiva de una con-
creta aptitud o peligrosidad de la conducta. Menciona que ella ha de
ser «adecuada» para producir un peligro y que se ha de permitir la
819. JESCHECK y WEIGEND, Tratado, pg. 283, explican los delitos de peligro abs-
tracto sobre la base de la peligrosidad general de la conducta, pero tam-
bién consideran tales aquellos en los que se abandona al juez la determi-
nación de esa peligrosidad general por un elemento de «aptitud». Ver
HASSEMER y MUÑOZ CONDE, La responsabilidad, pgs. 76-80; POLAINO NAVA-
RRETE, Derecho penal, pgs. 618 y 619, aunque alude a su noción tradicional
(motivo de incriminación o presunción de peligro), entiende que se con-
suman con la «creación de una situación potencialmente peligrosa». Aña-
de que su configuración se basa en la presunción legal de una situación de
peligro. También se refiere a los delitos de peligro hipotético, en los que se
crea una «situación objetiva de peligrosidad», pero agrega: que la misma
conducta porta. Por ello prefiere hablar de «delitos de "peligro intrínsi-
co"». MACHADO RUIZ et al., Derecho penal, pgs. 470-478, parten de la peli-
grosidad general del comportamiento. Sin embargo, también parecen exi-
gir algo más: al menos, la prueba positiva de la efectiva peligrosidad del
comportamiento. Ello se deduce principalmente de los ejemplos que
muestran. Así, la conducción bajo la influencia del alcohol y de otras sus-
tancias requiere la real perturbación de facultades del conductor o el trá-
fico de drogas exige su posibilidad de difusión, de modo que ponga en
peligro la salud pública. En la literatura argentina, SOLER, Derecho penal,
pgs. 280 y 281, afirma que el legislador los describe con atención a la pe-
ligrosidad general de la conducta -como el porte ilegal de armas-. Pero
también habla de hipótesis en las que el bien jurídico-penal se lesiona -co-
mo la fe pública-.
820. GÓMEZ PAVÓN, El delito, pgs. 124-126, 143, 144, 272 y 275.
282
V. Principales nociones del peligro abstracto
posibilidad de acreditar la adecuación de la acción para poner en pe-
ligro un bien jurídico-penal. Por eso sus declaraciones son poco cla-
ras. Señala que estos delitos no se han de entender como presuncio-
nes de Derecho, pero que tampoco puede descartarse su aplicación
si se constata que no existe peligro. ¿Se aplican de todas formas?, ¿se
admite o no el castigo penal si se prueba que en el caso concreto no
hubo peligro? Finalmente, rechaza estas figuras del campo penal - a
pesar de su limitación- y propone de legeferenda la configuración de
tipos de peligro concreto821. ¿Cuál es la relevancia de distinguir fun-
damentos o de emplear variadas denominaciones si, en realidad, se
llega a lo mismo: la sanción penal por la sola ejecución de la con-
ducta típica? Esos argumentos no sólo no se distinguen, sino que no
se diferencian de los clásicos o tradicionales.
3. HACIA UN DESVALOR DE PELIGRO ABSTRACTO PROPIO
A partir de la constatación de que distintas tesis llegan a unas
mismas consecuencias y de la necesidad de dotar de contenido ma-
terial a los delitos de peligro abstracto, la doctrina buscó superar
concepciones basadas en la exclusiva peligrosidad general del com-
portamiento 822 . Así, se reconoce en estos delitos un desvalor distinto
del desvalor de acción. Se trata de distinguir un efecto más allá de la
conducta y de su cualidad general de peligrosa. Semejantes declara-
ciones se hacen sobre un desvalor de conducta fundado en su peli-
grosidad general. La mayoría de las tesis que se proclaman en este
sentido se basan en la constatación una peligrosidad ex ante real, ob-
jetiva o concreta. Por lo que no cabe hablar de un desvalor distinto
de la conducta si éste se determina según su peligrosidad concreta.
De esta forma HIRSCH823 se refiere a las figuras de peligro abstracto
como delitos de peligrosidad, pues considera que la calificación de
821. Ibíd., pgs. 276-278.
822. La idea de peligrosidad general se extendió como fundamento global de
los delitos de peligro abstracto. Aunque era, en un principio, mayoritaria
en Alemania; mientras que en países, como España, dominaba la presun-
ción de Derecho. Ver RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pgs. 239-244.
823. HIRSCH, «Peligro», pgs. 514-516. Si bien ya KESSLER proponía hablar de de-
litos de peligrosidad.
283
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
tipos de peligro se ha de limitar a la producción de una puesta en pe-
ligro concreto -por el carácter transitivo del término, que reclama la
presencia de un objeto determinado-. Distingue entre peligrosidad
abstracta y peligrosidad concreta. Reserva los «delitos de peligrosi-
dad abstracta» para la noción tradicional de tipos de peligro abs-
tracto y los «delitos de peligrosidad concreta» para aquellas figuras
en las que es preciso constatar tal peligrosidad, al ser exigencia del
tipo.
En general, se trata de admitir la prueba positiva de determina-
dos factores de riesgo respecto de comportamientos que afectan a
una generalidad (bien jurídico-penal colectivo), sin que haya de pro-
ducirse una lesión o puesta en peligro concreto de bienes jurídico-
penales individuales específicos. Aunque estos efectos no se pro-
duzcan, muchos reconocen que debe haber «algo más» que la
conducta típica, que el Derecho desvalora. No bastaría admitir la
prueba de la inexistencia de un peligro en la situación concreta co-
mo lo mantuvo SCHRÓDER para las figuras que incorporan expresa-
mente tales elementos824. Ello se sostiene no sólo por los cuestiona-
mientos que suponen esta inversión de la carga de la prueba
específicamente respecto del principio in dubio pro reo, sino por la de-
manda de un contenido material, de un comportamiento «lesivo».
De este modo, se requiere la determinación de la aptitud o idonei-
dad concreta de la conducta típica para poner en peligro al bien ju-
rídico-penal. Nuestro legislador penal también acude a exigencias
de esta clase a la hora de describir ciertas conductas. Así, se destacan
los ya citados artículos 313 d. y 315 del Código Penal, que exigen que
determinadas sustancias (medicinales, comestibles o bebestibles)
que se hayan deteriorado o adulterado sean «peligrosas para la sa-
lud por su nocividad»825. Pero su falta de consideración explícita no
824. TIEDEMANN, Lecciones, pg. 182, concibe los supuestos que incluyen elemen-
tos o cláusulas de aptitud como tipos intermedios, «menos que un delito
de peligro concreto y más que un delito de peligro abstracto».
825. Así también supuestos que se expresen en términos de «poder» afectar la
vida o la salud, como el art. 403 bis o el mismo art. 315, 1. HASSEMER y MU-
ÑOZ CONDE, La responsabilidad, pgs. 72 y 73, señalan que el requisito de «no-
cividad» en los delitos contra la salud pública se ha de entender como «ap-
titud o idoneidad de una sustancia para provocar daños en la salud, la
integridad o la vida de las personas». Por otro lado, CORCOY BIDASOLO, De-
284
V. Principales nociones del peligro abstracto
significa que no haya de recurrirse a tales criterios para determinar
lo injusto penal, como se dijo para el delito de incendio - q u e sólo uti-
liza la expresión «incendiar»-.
3.1. De la presunción legal a la peligrosidad concreta
de la conducta
Ya en los años setenta, BARBERO SANTOS826 requiere comprobar la
idoneidad de la conducta para producir el peligro que la ley busca
evitar. Si el legislador incorpora elementos de peligro o peligrosidad
ya no es suficiente la prueba de la falta de peligro para no castigar
penalmente. Es necesario comprobar la concreta peligrosidad, apti-
tud o idoneidad del comportamiento típico. Posteriormente, esta
exigencia se extiende más allá de los tipos que contienen elementos
expresos de aptitud o peligrosidad. La prueba positiva de esos ele-
mentos se exigió por vía interpretativa -como parte de su injusto-
para toda una clase de delitos que antes se colmaban con la mera pe-
ligrosidad general o supuesta. TORÍO LÓPEZ827 reclama la demostra-
ción de esta aptitud como elemento material del tipo de delito. Aun-
que lo hace únicamente, según él, para una modalidad de los delitos
de peligro abstracto que califica de «delitos de peligro hipotético».
Pero sólo excluye infracciones ético-sociales o religiosas e injustos
administrativos 828 . Dentro de aquella modalidad (peligro hipotético)
Utos de peligro, pgs. 149 y 154, habla de «puesta en peligro potencial» como
«idoneidad ex post de la conducta para lesionar». Aunque lo refiere a bie-
nes individuales afirma que es discutible que haya algo más («plus de an-
tijuridididad») que aquello que se exige para los tradicionales delitos de
peligro abstracto.
826. BARBERO SANTOS, «Contribución», pgs. 492 y 493. Aunque no es tan clara su
decisión por una prueba positiva de la concurrencia de determinados ele-
mentos del comportamiento, pues también admite como otra solución po-
sible la inversión de la prueba respecto de la inexistencia del peligro (pgs.
489 y 495).
827. TORÍO LÓPEZ, «Los delitos», pgs. 828, 831 y 838 y ss.
828. Se refiere a los delitos de peligro posible, en la terminología de GALLAS. Pe-
ro es discutible la limitación que formula para una sola clase de delitos,
pues es dudoso que esos «otros supuestos» (violaciones ético-sociales o re-
ligiosas y delitos de desobediencia o -como él mismo señala- injustos ad-
285
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
incluye supuestos clásicos de peligro abstracto, como el falso testi-
monio, el cohecho829 o los delitos contra la salud pública, aunque
también suma otras hipótesis que no se consideran tal: como el deli-
to de abandono de menores y la amenaza simple830. A partir de allí,
es común en doctrina hablar de delitos de aptitud y delitos de peli-
grosidad, según si esos elementos se incluyen expresamente en los
tipos o se incorporan por medio de su interpretación teleológica831.
Las tesis más modernas avanzan hacia este reconocimiento (ne-
cesidad de constatar la peligrosidad concreta), con independencia de
las nomenclaturas que se utilicen y de las figuras que se conciban de
ese modo832. En definitiva, son doctrinas que consideran suficiente
ministrativos) sean realmente tipos de peligro abstracto. En este sentido,
semejantes figuras son rechazables.
829. No distingue si se requiere o no obtener la pretensión que se busca, pero
este delito «como tipo de peligro» se satisface con la oferta y / o la acepta-
ción de premios y dádivas en general.
830. En general, el delito de abandono de menores es un delito de peligro con-
creto de la vida e integridad del menor afectado. Pero, es comprensible es-
ta inclusión si -como en la amenaza- se alude a la seguridad individual co-
mo el bien jurídico-penal afectado. Ello no porque se haya de recurrir a los
tipos de peligro abstracto, sino por la naturaleza inmaterial del bien en
cuestión que dificulta la producción de las tradicionales formas de pertur-
bación de bienes (lesión y puesta en peligro concreto). Aunque normal-
mente, se ha visto, no hay mayor problema en admitir esta perturbación
para bienes individuales.
831. También se han utilizado otras denominaciones para estos delitos de acuer-
do con la exigencia típica de esos elementos. Así, ESCRIVÁ GREGORI, La puesta
en peligro, pgs. 73, 105 y 116; prefiere: delitos de «peligro explícito» y delitos
de «peligro implícito». Clasificación que se limita a un aspecto meramente
formal. Ver COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho penal, pg. 327. DE LA
CUESTA AGUADO, Causalidad, pgs. 15, 120, 121, 134-141, 145-147, 180 y 225 y
ss., habla de delitos de «idoneidad lesiva» o de «peligro hipotético». POLAI-
NO NAVARRETE, Derecho penal, pgs. 618 y 619, alude a delitos de «peligro in-
trínseco» y MORALES PRATS, «La estructura», pgs. 488 y 491, a delitos de peli-
gro abstracto de «stricto sensu» o «lato sensu». ROMEO CASABONA, «La
peligrosidad», pgs. 943 y 949-953, utiliza expresiones como las de HIRSCH y
opta por: delitos de «acción peligrosa» y «delitos de peligrosidad», etcétera.
832. Ver FRISCH, «An den Grenzen», pg. 93; WOHLERS, Deliktstypen, pgs. 298 y 299;
TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal, pgs. 55-57; el mismo, «Peligro abstrac-
286
V. Principales nociones del peligro abstracto
para colmar lo injusto penal, la determinación concreta de la peli-
grosidad del comportamiento típico, sin que baste su sola ejecución,
ni la posibilidad de acreditar la ausencia de todo peligro en el caso
concreto (prueba negativa). Incluso quienes rechazan esta peligrosi-
dad concreta por entender que los tipos se transforman en delitos de
peligro concreto, estiman que la solución correcta se ha de situar en
la peligrosidad del comportamiento. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS833 objeta
esta «transformación» y considera que los problemas de legitimidad
que enfrentan los delitos de peligro abstracto se resuelven por la va-
loración ex ante de la peligrosidad de la conducta -dentro del desva-
lor de acción-, pero sobre la base de la infracción del deber objetivo
de cuidado (tentativa imprudente o imprudencia sin resultado). En
el fondo, también pretende recurrir o admitir la peligrosidad de la
conducta, pero se queda en una cualidad general, no constatable en
concreto. También es criticable que su propuesta de solución se sitúe
en el desvalor de la conducta (y general) cuando afirma que el re-
sultado o el desvalor de resultado ha de conformar también lo in-
justo penal. No se logra comprender cómo una «imprudencia sin re-
sultado» soluciona los cuestionamientos de legitimidad que
enfrentan los tipos de peligro abstracto en su concepción. ¿Se logra
eso sólo con reconocer que existen ámbitos especiales en los que la
norma de cuidado es susceptible de tipificación o determinación le-
gislativa?834
Lo cierto es que la peligrosidad genérica de una clase de com-
portamientos antecede la admisión de la prueba positiva de su con-
currencia, sobre todo tesis que asimilan esa peligrosidad (general)
to», pgs. 799, 801-805, 813 y 814; MENDOZA BUERGO, Límites, pgs. 135, 138,
335-338 y 392 y ss.; ella misma, «El delito», pgs. 305-307, 317, 318 y 324;
MAQUEDA ABREU, «La idea», pgs. 481, 485, 486 y 490; SILVA SÁNCHEZ, Deli-
tos, pgs. 26, 73-80, 82-84, 99 y 130; el mismo, «... Protección penal», núm.
4285, pgs. 2, 3 y 5, nota 45 y núm. 4286, pg. 3; 'La expansión, pgs. 125 y 127;
«Consideraciones», pgs. 149-152, 156 y 158. Aunque la «real peligrosidad»
que afirma respecto de estos últimos delitos (conducción bajo influencia
del alcohol o las drogas) no es tan clara. Identifica esta peligrosidad con
una situación de «peligro real». Además, habla de lesión del bien colectivo
y de peligro abstracto de bienes personales a la vez.
833. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pgs. 198, 199, 264 y 269.
834. Ibíd., pgs. 135 y 136.
287
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
con la imprudencia833. En realidad, de la determinación de la infrac-
ción del deber genérico de cuidado a la prueba concreta de peligro-
sidad hay «un paso». Ello siempre que se entienda que se infringe el
concreto mandato impuesto por la norma penal. Esta determinación
no implica la conversión de los delitos de peligro abstracto en deli-
tos de peligro concreto. Según los términos precisados, la puesta en
peligro concreto de bienes jurídico-penales requiere de una situación
de contacto entre el bien jurídico-penal y la conducta ya peligrosa, a
través de su ingreso al ámbito de riesgo de dicha conducta. Por su
parte, la capacidad real de la conducta para perturbar al bien jurídi-
co-penal es una cualidad verificable ex ante y no se identifica con una
situación de peligro concreto como la descrita83*1. La infracción del
concreto mandato penal determina la antijuridicidad de la conduc-
ta, por lo que ha de concurrir en todo delito. La duda es si, ¿esta pe-
ligrosidad es realmente un peligro abstracto?; ¿es esta cualidad sufi-
ciente para proceder penalmente?
Esta última duda se presenta porque el análisis y desarrollo de
los tipos de peligro abstracto ha tenido lugar frente a semejante cues-
tionamiento, especialmente, por su falta de lesividad. De modo que
muchas de las elaboraciones que conciben estos delitos con base en
una aptitud o peligrosidad concreta logran su cometido (justifica-
ción) si conforman lo injusto penal únicamente con el desvalor de ac-
ción. Sin embargo, esto no se soluciona si se entiende que la ofensi-
vidad real del bien jurídico-penal no se produce con la sola aptitud
de la conducta, ni siquiera si ella es concreta. Desde ya, es meritoria
esta limitación de los delitos de peligro abstracto por la ampliación
de los elementos de peligrosidad a figuras que no los contemplan ex-
presamente a través del contenido de injusto (interpretación teleoló-
gica). En consecuencia, no habría diferencia entre una y otra moda-
lidad legislativa de peligro abstracto (delitos de aptitud y delitos de
peligrosidad o de peligro hipotético), pues las exigencias para el juz-
835. Por ello cabe destacar una cierta tendencia a identificar la peligrosidad con la
infracción del deber de cuidado. Así, MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos, pg. 70.
836. Así, MENDOZA BUERGO, Límites, pgs. 43-46. Expresa que la confusión a ve-
ces se produce por los términos que utiliza el legislador, lo que no quita
que en ocasiones sí se configuren en la realidad como tipos de peligro con-
creto, como sucede con la venta de productos adulterados.
288
V. Principales nociones del peligro abstracto
gador son las mismas. La necesidad de interpretación o «reinterpre-
tación»"teleológica es fundamental. Todavía no se explica el motivo
de esta incorporación si el legislador no lo ha hecho. Creemos que
ello sólo puede venir de un reclamo normativo con atención al con-
tenido de lo injusto penal, qué es lo que la norma tutela.
En nuestro país, CURY837 parece comenzar a orientar en este sen-
tido la noción del peligro abstracto -aunque lo reserve como posible
propuesta futura-. Al principio, describe esta clase de peligro según
la peligrosidad general de una forma de comportamiento, sin exigir
un resultado externo. Señala que en estos delitos el legislador sólo
requiere la realización de una determinada conducta «a la cual se le
reconoce eficacia para causar, por lo general, la efectiva lesión o
puesta en peligro del bien jurídico». Esa eficacia general constituiría
el motivo de su incriminación. De todas formas, no acoge una no-
ción de peligro abstracto como presunción iure et de iure. Critica este
argumento como medio para el castigo penal por la sola desobe-
diencia, pues este castigo procede aunque se pruebe que no existió
peligro alguno y se haya tomado todo tipo de medidas de cuidado"*.
También rechaza que haya de probarse una puesta en peligro con-
creto en todo caso, pues debilitaría profundamente la protección de
bienes jurídicos e implicaría un derroche procesal. A pesar de que
parece partidario de la peligrosidad general834, puede decirse que se
aproxima a posiciones que entienden que lo que se prohibe es una
conducta en concreto peligrosa. En este sentido, afirma que «la cues-
tión no radica en la prueba del peligro, sino en la de la peligrosidad
intrínseca de la acción». Es así que sostiene que el problema estriba
en una confusión entre acción y resultado, que lleva a sustituir la
preocupación por la peligrosidad de la acción por una «causación
actual del peligro». Estima que falta la tipicidad de la acción peli-
grosa si se adoptan medidas precautorias y se evidencia una volun-
tad de evitación.
837. CLRY URZÚA, Derecho penal, pgs. 292 y 293.
838. Así, es relevante el ejemplo que se citará más adelante del conductor que
regresa a su casa «algo embriagado».
839. Sobre todo, cuando vuelve a reiterar que estos delitos se «perfeccionan me-
diante la sola ejecución de la acción típica, porque ésta, generalmente, es
hábil para crear una situación de peligro real».
289
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
Por u n lado, es cierto q u e la doctrina todavía n o d i s t i n g u e sufi-
cientemente entre peligrosidad d e la conducta y r e s u l t a d o d e peli-
gro. Pero, por otro lado, t a m p o c o está d e t e r m i n a d a la idea d e resul-
t a d o p e n a l m e n t e relevante" 4 ", ni m e n o s - c o m o se ha v i s t o - la d e
peligro abstracto. Ello p e r m i t e a v e n t u r a r acerca d e la posición d e es-
te autor d e n t r o d e la doctrina nacional. N o sólo p u e d e m o s t r a r s e co-
m o u n p r i m e r intento d e exigir m á s q u e la sola ejecución del tipo en
los delitos d e peligro abstracto - a u n q u e conserve la idea d e peligro-
sidad g e n e r a l - , sino q u e es posible sostener q u e t a m p o c o se limita a
afirmar la peligrosidad concreta d e la c o n d u c t a típica. A este respec-
to, entra en consideración el contexto q u e utiliza p a r a el desarrollo
d e su exposición. Señala c o m o ejemplo la situación del c o n d u c t o r
e m b r i a g a d o q u e p a r a regresar a su casa t o m a t o d a s las m e d i d a s d e
precaución necesarias: c o n d u c e l e n t a m e n t e p o r calles n o concurri-
d a s o m u y poco y se p r e o c u p a especialmente d e c u m p l i r t o d a s las
n o r m a s del tránsito. En este caso, e n t i e n d e q u e la acción n o es peli-
grosa y que, en consecuencia, n o es típica 84 '. Pero ¿es realmente u n
p r o b l e m a d e tipicidad? Se trata d e u n sujeto q u e presenta niveles d e
alcohol en la sangre y q u e está c o n d u c i e n d o u n vehículo. ¿ Q u é rele-
vancia tiene q u e se p r e o c u p e d e conducir p o r calles n o concurridas,
a m u y lenta velocidad y c u m p l i e n d o las d e m á s reglas del tránsito?
Por el m o m e n t o , es destacable el rechazar la p e n a d e u n a conducta
no peligrosa si en concreto el agente ha a d o p t a d o m e d i d a s d e cui-
d a d o a d e c u a d a s y suficientes.
CURY confiere una importancia fundamental a la voluntad de evi-
tación del sujeto pero no se limita a ella, pues exige considerar medi-
das objetivas de cuidado. En principio pudiera entenderse que si se
dan ambos requisitos la conducta no sería peligrosa en general, por lo
que no se realiza el tipo. Sin embargo, ello no es tan simple. La adop-
ción de medidas de cuidado en el caso concreto se vincula, más bien,
con la prueba positiva de la peligrosidad de la conducta, pues no la su-
840. CURY distingue la peligrosidad de la conducta del resultado de peligro, pe-
ro mantiene una confusión respecto del resultado. Parece concebirlo sólo
desde una perspectiva material, aunque no logra separarla del todo de la
perturbación del bien jurídico-penal. Ver supra capítulo tercero, II.1, 1.1.
841. Así también se ha visto que comprende ese control, como falta de tipici-
dad, DE LA CUESTA ACUADO, aunque lo hace con atención a una idea de pe-
ligro que obedece a una situación real de riesgo.
290
V. Principales nociones del peligro abstracto
pone de la sola realización del comportamiento descrito en el tipo (aun-
que se reserve al tipo). Las diversas tesis del peligro abstracto distin-
guen la peligrosidad general de la peligrosidad concreta. Y únicamen-
te para esta segunda peligrosidad se admite la prueba en concreto.
Semejante distinción se observa desde la perspectiva que aquí se adop-
ta. No es que la peligrosidad general se suponga sin más, sino que la
conducta tiene esta calidad cuando se atribuye a un tipo. El juez reali-
zaría una primera determinación (atribución) según un mandato gene-
ral del legislador. En este sentido, una conducta puede ser atípica tan-
to si el sujeto que bebe alcohol no conduce o si el conductor no bebe,
como si el conductor bebe pero se preocupa de tomar muchos cafés y
espera varias horas antes de conducir, de modo que la alcoholemia ya
no dé positivo. Pero si un sujeto conduce un vehículo con alcohol en su
sangre (alcoholemia positiva) y toma medidas de resguardo (toma ca-
fé o conduce lentamente), ¿la conducta deja de ser típica? Es difícil se-
ñalar que no calza con el tipo y que la conducta no es peligrosa en ge-
neral, pero ella puede no ser peligrosa en concreto. Así, ¿es suficiente
conducir un vehículo con alcohol en la sangre? Además del nivel de al-
cohol en la sangre es necesario que se afecten las facultades del con-
ductor. Los efectos que produce el alcohol son relativos y se establecen
según condiciones del sujeto y las circunstancias en las que se encuen-
tras4:. La conducción es realmente peligrosa si el sujeto que conduce con
alcohol en su organismo además tiene sus facultades perturbadas, de
modo que su conducta supera los niveles de riesgo permitido. La su-
peración del riesgo permitido permite imputar un comportamiento, en
cuanto éste contradice el concreto contenido normativo del mandato
penal. Aún así, ¿qué ocurre con la afectación del tráfico rodado si se
adoptan medidas de resguardo adecuadas, como las que señala CURY?
Aunque se superen los niveles de riesgo permitido, la seguridad del
tráfico rodado puede no alterarse. Luego se analizarán algunos su-
puestos de esta clase, teniendo en cuenta la distinción que aquí se rea-
liza entre elementos del tipo y el contenido normativo (parcial y total).
842. Más adelante se examinarán las características de este delito. Por ahora,
hay que decir que las distinciones que se realizan se complican con las mo-
dificaciones introducidas a la Ley 18.290, art. 115 B, en cuanto basta un de-
terminado porcentaje de alcohol en la sangre para entender que el sujeto
conduce en estado de ebriedad (igual o superior a 1,0) o bajo los efectos del
alcohol (0,5-0,9).
291
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
3.2. Delitos de peligrosidad: ¿desvalor especial?
Admitir la concreta peligrosidad de la conducta parece no ser
suficiente ni siquiera para quienes la han propuesto. De hecho, TO-
RIO LÓPEZ"4' afirma que lo hipotético de los delitos de peligro hipoté-
tico está en que el juez, además de acreditar la peligrosidad de la
conducta (desvalor «real» de acción), debe constatar si en la situa-
ción concreta «ha sido posible un contacto entre acción y bien jurí-
dico», un «desvalor potencial de resultado»844. Distingue la descrip-
ción típica de lo jurídicamente prohibido y concibe la imputación
objetiva en un plano normativo-valorativo. Aunque la distinción se
desvanece al conservar la imputación objetiva dentro de la tipicidad
sin mayor precisión. De hecho, ello facilita las confusiones criticadas
respecto del resultado penalmente relevante y el efecto físico sobre
un objeto de acción. TORÍO LÓPEZ sostiene que una construcción va-
lorativa de la tipicidad no llega a consecuencias muy distintas de la
teoría de la adecuación típica o causalidad adecuada. Habla de la re-
levancia jurídico-penal de la conexión causal como exigencia de res-
ponsabilidad penal. Por eso requiere un resultado «potencial». El
que se haya de considerar criterios de adecuación y del fin de la nor-
ma para determinar la responsabilidad penal no implica seguir vin-
culados a concepciones causales-naturalistas, sin perjuicio de que ta-
les vínculos hayan de constatarse en caso de que concurran
(exigencia del tipo). LAURENZO COPELLO843 llega a similares conclu-
siones porque no separa la perturbación del bien jurídico-penal de la
tipicidad -aunque sí pretende distinguir el resultado estructural del
resultado típico-84". A partir del reconocimiento de esta aptitud de la
conducta se cuestiona si, ¿no implica ya la admisión de una «situa-
ción especial del bien jurídico» que se suma a la conducta? Señala
843. TORÍO LÓPEZ, «LOS delitos», pgs. 845-847.
844. Asimismo, LAURENZO COPELLO, El resultado, pgs. 180 y 182; MORALES PRATS,
«La estructura», pgs. 492 y 498. MATUS ACUÑA, Derecho penal, pgs. 149 y
150, destaca que esta configuración presenta dos ventajas: 1) evita la críti-
ca de automatismo de la constatación de la relevancia típica de esta figura
y de su injusto y 2) no exige un juicio ex post de un concreto peligro.
845. LAURENZO COPELLO, El resultado, pgs. 178 y ss.
846. Así, se pregunta si es posible identificar en estos delitos un «resultado tí-
pico» y explica que se trata de saber si en ellos se produce alguna pertur-
bación del bien jurídico-penal, «como un auténtico "resultado"».
292
V. Principales nociones del peligro abstracto
que es dudoso que tal peligrosidad sea en sí misma una perturba-
ción. Aunque tal afirmación sea cierta, lo cuestionable es que la rea-
lice con atención a un resultado típico. Eso lo lleva a sostener que tal
perturbación no existe porque no se requiere que un bien jurídico-
penal entre en contacto con alguna conducta peligrosa. Efectiva-
mente, este contacto no se presenta en los delitos de peligro abstrac-
to847. Por eso señala que la peligrosidad no es más que una
«posibilidad de perturbación». Pero esta posibilidad, ¿significa, co-
mo ella afirma, que se presenta al menos ese desvalor «potencial» de
resultado?
Lo que sí no es extraño es que el mismo TORÍO LÓPEZ califique
esos delitos como delitos de peligro posible -en los términos de GA-
LLAS848-, si ellos se satisfacen con la aptitud de un comportamiento
para producir un peligro (incluso lesión) para el bien jurídico-penal.
Este autor pareciera requerir algo más que la concreta peligrosidad
de la conducta a través de ese particular desvalor de resultado, pero
no lo logra realmente. ¿Cuál es la diferencia entre ese «posible con-
tacto» entre bien y acción y la peligrosidad concreta como aptitud
para producir un peligro? ¿En qué consiste tal contacto? Si éste se
determina, ¿es posible un contacto si el bien jurídico-penal es colec-
tivo? No lo es si, al menos, se refiere a un contacto semejante al que
se requiere para configurar una puesta en peligro concreto. Desde
esta perspectiva, cabe también la crítica lógica que formula KAUF-
MANN 84 ', en cuanto se trate de la sola posibilidad de la posibilidad de
lesión o del peligro del peligro para bienes jurídico-penales. Seme-
jante crítica no se puede evitar en todas las tesis que requieran úni-
camente la peligrosidad de la conducta (aunque sea concreta), como
cualidad del comportamiento que señala la probabilidad evidente
de un mal futuro. Sin embargo, varias de las propuestas doctrinales
que se pronuncian de este modo - m á s que olvidar que se alude a
una cualidad de la conducta- conectan esta peligrosidad con un par-
ticular riesgo, ya como un especial desvalor de acción o desvalor de
resultado. De hecho, incluso quienes basan los delitos de peligro
847. Si ello se exigiera, sí cabe afirmar la real conversión de los delitos de peli-
gro abstracto en delitos de peligro concreto.
848. Cfr. GALLAS, «Abstrackte», pgs. 174, 176 y 180 y ss.
849. KAUFMANN, Das Schuldprinzip, pg. 155.
293
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
abstracto en la peligrosidad general de la conducta o en una simple
presunción hacen declaraciones respecto de un necesario «resulta-
do».
En este sentido, LUZÓN PEÑA**' entiende que en estos tipos se
describen comportamientos en atención con su peligrosidad general
y agrega que esto ha hecho que se consideren como delitos de peli-
gro presunto y no real. A pesar de ello, más adelante señala que
siempre ha de estar presente un «resultado jurídico»831, que también
puede estar conformado por el peligro abstracto de algún bien jurí-
dico-penal. Expresa que en los delitos de resultado material se re-
quiere además un «resultado material o formal». Pero reconoce que
éste no siempre coincide con el resultado jurídico. El resultado ma-
terial también puede ser independiente de la lesión o puesta en pe-
ligro concreto del bien jurídico-penal, aunque entiende que «en todo
caso coincide con una peligrosidad abstracta o futura». Pone de
ejemplo la posesión de drogas que exige el «resultado de la disponi-
bilidad libre y pacífica de la droga» por parte del sujeto, sin que ese
«resultado» implique lesión o peligro concreto del bien tutelado. Se
trata de separar -como se dijo en su momento- el efecto material-fí-
sico del resultado penal. Más claro se muestra en el ejemplo que ci-
ta del delito de falsificación. Una cosa es crear un objeto falso con
apariencia de verdadero o alterarlo de alguna forma y otra distinta
es que se afecte la fe pública. Indica que esta perturbación (¿«lesión
o puesta en peligro concreto»?) sólo se da con «el inicio de la utili-
zación o puesta en circulación» del objeto. No por separar efecto so-
bre un objeto de acción de afectación del bien jurídico-penal, aquel
efecto se identifica con la peligrosidad de la conducta, aunque sea
abstracta. Dos puntos cabe destacar de las declaraciones de este au-
tor: 1) que pretenda ver un «resultado» ya en la peligrosidad abs-
tracta del comportamiento y, especialmente, 2) que siempre se ha de
presentar un resultado jurídico, que puede ser también abstracto. Es-
ta última declaración se conecta con la clase de perturbación que
permite los bienes jurídico-penales colectivos. La circulación de un
documento o moneda falsa o su introducción en el mercado ¿es le-
sión o puesta en peligro concreto de la «fe pública»? Por otro lado,
850. LUZÓN PEÑA, Curso, pgs. 313 y 314.
851. Ibíd., pg. 349.
294
V. Principales nociones del peligro abstracto
¿la libre disposición de la droga es un efecto material? En este caso,
la simple tenencia -que incluye disposición- de la droga podría en-
tenderse como efecto externo en cuanto se considera a la droga co-
mo objeto material del delito. Aun así, ¿cuál es el resultado penal-
mente relevante? Sostiene que ello todavía no implica la afectación
de la salud pública ni de ningún otro bien relacionado. En general,
se entiende que esa disposición del sujeto no es la relevante, pero en-
tonces ¿cuál es?
TERRADILLOS BASOCO832 -partidario de estos delitos de aptitud o
de peligro hipotético- también se pronuncia en este sentido respec-
to de los fundamentos más tradicionales de los delitos de peligro
abstracto (su noción residual). Señala que ellos también han de ser
interpretados en forma compatible con las garantías penales, «enfa-
tizando la necesidad de un juicio de desvalor sobre el resultado».
Entiende que no se puede hablar de delitos de peligro si éste está
completamente ausente y admite que el hecho de que a veces la «le-
sividad» no esté expresamente contenida en el tipo no significa que
el juez (intérprete) no deba incorporarla, pues ninguna conducta de-
lictiva puede prescindir de ella833. Es más, pone en duda la califica-
ción de los delitos de peligro abstracto como delitos de mera activi-
dad y acepta que también aquéllos implican un resultado material
distinto de la conducta ejecutada, en cuanto el peligro abstracto «su-
pone remoción o aminoración de la situación de seguridad previa-
mente existente»834. De este modo, habla de una conducta peligrosa
y de un «peligro real». Añade que no es realmente relevante separar
un juicio ex ante de un juicio ex post si se entiende que el juicio de pe-
ligro excede el ámbito del comportamiento. Si esto sucede, ya no
puede expresar sólo una cualidad de aquél. Por eso señala que el jui-
cio debe versar tanto acerca de las características del comportamien-
to como de sus efectos. Así, pretende aplicar el juicio de probabili-
dad a dos realidades distintas, sin que baste la sola peligrosidad de
la conducta. Afirmación que le lleva a vincular esta forma de «resul-
tado» con la naturaleza del bien jurídico-penal y no con una mayor
o menor proximidad de peligro, pues lo importante es que éste exis-
852. TERRADILLOS BASOCO, «Peligro abstracto», pgs. 814 y 815.
853. Ibíd., pg. 794.
854. Ibíd., pgs. 796, 798-802 y 804.
295
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
te s3 \ Reitera no sólo que la conducta es peligrosa, sino también que
el peligro es real aunque no se exija su comprobación para un deter-
minado objeto material o jurídico8"'1.
En semejante sentido, MÉNDEZ RODRÍGUEZ837 considera insufi-
ciente el desvalor de resultado propuesto por TORÍO LÓPEZ. Señala
que también en esos supuestos de peligro hipotético se ha de exigir
un «desvalor real de resultado constituido por la existencia efectiva
de un resultado peligroso». Lo importante es si realmente éste se
produjo. Se refiere a las mismas hipótesis de delito respecto de las
que admite un resultado peligroso. No deja de aludir a un resultado
específico por el hecho de que utilice el adjetivo peligroso. Sin em-
bargo, la falta de claridad no viene tanto por las expresiones que
emplea como por su posterior explicación. Indica que sólo desde «la
existencia material de un resultado» es posible la aplicación de cri-
terios de imputación objetiva838. Más claras son propuestas como la
que formula D E LA CUESTA AGUADO834 para los delitos contra el medio
ambiente. Aunque alude a la idoneidad general respecto de la sub-
sunción de un comportamiento al tipo, luego concibe tales delitos
como tipos de resultado. Afirma que en ellos se crea una «situación
de peligro derivada de la aptitud peligrosa o de la idoneidad lesiva
de la conducta»8*". Agrega que el juez ha de constatar no sólo la ido-
neidad lesiva o «peligrosidad abstracta», sino también la creación de
un «riesgo real» o «efectivo» para cualquier persona.
855. Señala que «no condicionar la pena a la constatación del riesgo supone la
"volatilización" de la exigencia de ilicitud material».
856. Incluso habla de un doble juicio: de peligrosidad y del resultado de peli-
gro, que requiere la producción de un riesgo.
857. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, LOS delitos, pg. 186.
858. ¿A qué tipo de materialidad se refiere? Si apunta a la perturbación del bien
tutelado por la norma, es correcta su referencia a criterios normativos de
imputación.
859. DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad, pgs. 175-178, 231, 246, 265 y 267. Tam-
bién MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, pgs. 108-110, 113 y
114, comienza calificando los tipos de peligro abstracto por la peligrosidad
general de la conducta, pero luego los considera no sólo delitos de peligro
real, sino que los describe como delitos de daños autónomos (sui generis).
860. DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad, pgs. 122,123,138,140, 157, 170,' 230-232
y 245.
296
V. Principales nociones del peligro abstracto
A pesar de lo anterior, mantiene cierta confusión con los crite-
rios d e probabilidad. Por eso se ve en la necesidad de subrayar que
el juicio de previsibilidad se realiza en la imputación objetiva con in-
dependencia de la «peligrosidad abstracta de la conducta». También
destaca la dificultad para determinar el resultado861. Dificultad que
hace evidente al precisar las circunstancias que ha de considerar el
juez (concretas y ¡o abstractas). Si se trata del examen de una situa-
ción que genera una determinada conducta - d e un resultado- se han
de considerar todos los factores o circunstancias concurrentes en el
momento de su producción862. La posibilidad de que el peligro abs-
tracto sea un resultado particular y no una cualidad de la conducta
-aunque se conciba como desvalor de acción- no se elimina por el
hecho de negar un resultado de peligro concreto. Se trata de otra si-
tuación. Sí es claro que si se admite como situación o estado que «re-
sulta» de un comportamiento, su producción va más allá de éste y
ha de verificarse ex post de acuerdo con las circunstancias presentes
al momento de su producción. Si se habla de un «resultado de peli-
gro abstracto», admitir que el juez debe tomar en cuenta circunstan-
cias concretas al momento de su producción no debe confundirse
con la constatación de un resultado de peligro concreto. Si no se re-
quiere esta clase de resultado, no ha de comprobarse. Entendemos
que la consideración de circunstancias que concurren en concreto no
se identifica con una puesta en peligro concreto, por lo que no hay
que probar una situación de contacto entre un bien jurídico-penal y
una conducta peligrosa. A pesar de ello, puede ser relevante para la
determinación de una situación de peligro abstracto - e n caso de que
sea posible- el criterio que propone para seleccionar las circunstan-
cias que el juez ha de examinar. Habla de la «dominabilidad por el
actor del desarrollo de la acción» y entiende que son relevantes las
circunstancias que él domina863. Por lo que si toma «medidas de se-
guridad pertinentes y adecuadas» para evitar el resultado, su con-
ducta no sería típica864.
861. DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad, pgs. 234-239.
862. Así, hemos señalado -siguiendo a ZIELINSKI- que es la base que se exami-
na la que determina el momento y los conocimientos requeridos.
863. Ibíd., pgs. 238 y 239.
864. Al respecto, se dirá que la adopción de medidas de seguridad tendrán di-
versa repercusión según el momento u oportunidad en que se adopten.
297
i
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
86
WOLTER ' también alude a un particular desvalor, ya como in-
justo o desvalor de peligrosidad («Gefahrlichkeitsunrecht») o como
desvalor de resultado primario («primaren Erfolgsunrechts»). Sin em-
bargo, admite esta clase de injusto exclusivamente para los delitos
de peligro abstracto que denomina «impropios», en los que no bas-
ta el peligro como mero motivo de punición. Básicamente, se refiere
al delito de incendio (§306 StGB), aunque permite hacerlo extensivo
a otros delitos que se vinculen «abstractamente» con la lesión o
puesta en peligro de bienes individuales. Para delitos de peligro abs-
tracto que califica de «propios», en los que se tutelan bienes colecti-
vos, como en las acciones en masa, no tiene mayor problema en con-
formarse con el peligro como motivo de incriminación de conductas.
Lo interesante de su propuesta es la interpretación restrictiva que
hace de los delitos de peligro abstracto, aunque se limite a una clase
de ellos (impropios). Se refiere a un injusto propio e independiente
del desvalor de acción, que se suma a él. De allí que hable de desva-
lor de resultado primario, como un efecto o consecuencia que exce-
de el desvalor de acción, pero que no alcanza a producir una lesión
o puesta en peligro concreto del bien jurídico-penal («sekundares Er-
folgsunrecht»). El problema es que esta autonomía del desvalor de ac-
ción no es realmente tal. Ello se evidencia de su configuración como
desvalor de peligrosidad, a través de riesgos adecuados o aptos que
han de enjuiciarse ex ante. Aunque precise que tal peligrosidad ha de
ser objetiva o real («Schaffung eines objetiven Gefahrlichkeitsunzverts»),
no deja por eso de situarse todavía dentro del desvalor de acción.
Así, compartimos la acotación de MENDOZA BUERGO866 acerca del ca-
rácter puramente nominal de este «desvalor de resultado». No pue-
de ser un verdadero resultado si se conserva como un riesgo ade-
cuado de lesión que ha de examinarse ex ante, aunque aluda a una
peligrosidad concreta. Pero de todas formas ella justifica la inclusión
de esta tesis dentro de los delitos de peligro abstracto con desvalor
de resultado con base en dos argumentos: el que se caracterice como
una «real posibilidad» de producción de una lesión y el que tal po-
sibilidad se pueda distinguir «al menos lógicamente» de la realiza-
865. WOLTER, Objektive, pgs. 25, 26, 76 y ss., 109 y ss. y 356; el mismo «Imputa-
ción», pgs. 31, 41, 110, 112 y 132.
866. MENDOZA BUERGO, Límites, pg. 178.
298
V. Principales nociones del peligro abstracto
867
ción de la conducta . Nuevamente se presenta la duda, para que
pueda'ser un resultado: ¿Peligro real equivale a peligro concreto o se
ha de identificar derechamente con la peligrosidad concreta del
comportamiento?
En general, estas doctrinas no se sitúan fuera del desvalor de ac-
ción. Sin embargo, sí pretenden exigir algo más que la sola realiza-
ción del comportamiento típico. Lo que sucede es que no logran
identificar un efecto real, sino que se mantienen en la descripción de
una cualidad de la conducta que se ha de verificar en el caso con-
creto (peligrosidad concreta). Igualmente, tal exigencia no se identi-
fica siempre con aquella peligrosidad y es posible configurar un es-
tado distinto de una concreta cualidad del comportamiento típico
que al Derecho le interesa prohibir. Así, WOHLERS habla de tipos de
«creación de riesgo» con base en comportamientos peligrosos868. Pro-
pone una nueva sistematización y un estudio particular para deter-
minar su legitimidad de estos delitos869. A pesar de este estudio, le-
gitima la categoría de delitos de peligrosidad concreta sobre una
especial situación de peligro, no sólo en el ámbito del incendio o la
conducción en estado de ebriedad, sino también en los delitos me-
dioambientales. Se refiere a la creación de una «situación de peligro
indominable» (unbeherrschbare Gefahrsituation), cuando ya no puede
compensarse por el hecho ni por otras personas870.
En este sentido se destacan tesis que permiten reconocer un des-
valor distinto del desvalor de la conducta. No son propuestas real-
mente novedosas. Ya BINDING871 admite -independientemente de la
ampliación del bien jurídico con su consecuente lesión- un efecto
distinto de la conducta que no es posible identificar con una lesión
ni con un peligro concreto. Habla de una perturbación o conmoción
867. Ibíd., pgs. 179 y 180.
868. WOHLERS, Deliktstypen, pgs. 306-309.
869. Distingue dos categorías generales: aquellos que comprenden formas de
comportamiento que afectan directamente intereses protegidos (delitos de
resultado y delitos de peligro concreto) y aquellos que pueden afectarlos.
Dentro de ésta, separa tres subcategorías: delitos de peligrosidad concreta;
delitos acumulativos y delitos preparativos («Vorbereitungsdelikt»).
870. WOHLERS, Deliktstypen, pgs. 314, 315, 339 y 340.
871. BINDING, Die Normen,vo\. I, pgs. 372, 373, 375, 376, 387 y 388.
299
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
en la seguridad de la existencia de un bien (Gefahrdung ist immer Ers-
chütterung der Daseinsgewissheit). Aun cuando no separa formas di-
versas de peligro y rechaza derechamente los delitos de peligro abs-
tracto, no se puede decir que identifica esta «conmoción» o resultado
de peligro con un resultado de peligro concreto872. Por una parte, ca-
be recordar que la objeción que formula a los tipos de peligro abs-
tracto se dirige únicamente a aquellos que se satisfacen con una pre-
sunción de Derecho, pues así se concebía tradicionalmente esta clase
de peligro. De igual forma refuta la teoría del peligro general. Se su-
braya la crítica que realiza a la sanción de conductas carentes de to-
do peligro o en las que éste se presume873. Así, se pone en el caso de
quien realiza un incendio en la playa, pero da aviso a tiempo a todos
los barcos que pudiesen entrar en su radio de luz. En este caso en-
tiende que se elimina todo peligro y que constituye una desobe-
diencia inofensiva874.
De otro lado, reconoce que el legislador también ha de prohi-
bir conductas graves, en las que la no producción del resultado se
deba sólo a una casualidad875. Ya se señaló una de las posibilidades
que describe para solucionar esta cuestión: la ampliación del obje-
to de tutela. Pero ésta se rechazó por cuanto nada añade a la reso-
lución del problema. La otra posibilidad dice relación, justamente,
con la prohibición de determinadas acciones o formas de acción,
que no incluyan aquéllas no peligrosas. Incorpora conductas que
sean «aptas» o «adecuadas» para perturbar o alterar determinado
872. Ello se mantiene aún a pesar de que en ocasiones hable de una puesta en
peligro en el caso concreto, exija un efectivo «contacto» entre el bien y la
situación peligrosa («... Kontaktes zwischen Gut und gefahrdrohcnder Sachla-
ge») y ponga ejemplos como el delito de abandono de menores. Ibíd., pgs.
383, 384 y 388-390.
873. Ellas no pueden escapar del reproche más grave de injusticia. «Seine Sat-
zungen aber kónnten dan Vorwurf schwerer Ungerechtigkeit nicht entgehen».
Ibíd., pg. 386.
874. En esta situación se puede decir que el sujeto que crea el riesgo evita que
se le escape de las manos, mantiene su domino, por lo que no parece ya te-
ner importancia su punición. Podría entenderse como un desistimiento
que excluye el peligro penalmente relevante.
875. Ibíd., pgs. 390-397. Así, hablaba de «puestas en peligro condicionadas»,
que concibe como tentativas consumadas.
300
V. Principales nociones del peligro abstracto
estado o situación, pero que no se limitan a una cualidad del com-
portamiento. Son ilustrativos algunos de los ejemplos que cita, co-
mo el de incendio de cosa propia sin las debidas precauciones o la
creación de una señal errónea «adecuada» («geeignet») para hacer
insegura la navegación, que afecta a las embarcaciones que pudie-
ran acercarse. Son situaciones que no implican u n peligro concreto
para bien penal alguno, pues no requiere su presencia. Pero tam-
poco parecen satisfacerse con la sola realización del comporta-
miento, ni siquiera con su peligrosidad concreta87*. De allí que ten-
ga razón TORÍO LÓPEZ877 cuando afirma que este autor no entiende
por peligro sólo el peligro concreto, pero no creemos que se limite
únicamente a aceptar la peligrosidad de la conducta - e n cuanto
ella sea idónea para lesionar algún bien jurídico-penal-, sino que
va más allá. Permite clarificar esta idea, la conexión que BINDING
realiza de esta forma de prohibición penal o grupo de acciones con
el peligro común. Entiende que se castiga una conducta de este ti-
po como consumada, aunque no ingrese un bien en su radio de ac-
ción, sólo cuando el peligro abre sus puertas a una generalidad de
bienes jurídicos. Es decir, cuando quiere «atrapar a cualquiera que
se le acerque», mientras esa generalidad se le «pueda» acercar878.
De hecho, el mismo TORÍO LÓPEZ deja abierta esta posibilidad -aun-
que expresamente circunscriba su tesis a la antedicha peligrosi-
d a d - al señalar que «en el sentido de las normas, el peligro es en
todo caso una situación real que compromete la estabilidad del ob-
jeto de protección»874.
876. De hecho, el delito de incendio básico (del art. 476) es un clásico tipo reco-
nocido como peligro abstracto. Por otro lado, se ha visto que es usual in-
corporar elemento de aptitud o idoneidad en estos tipos.
877. TORÍO LÓPEZ, «Los delitos», pg. 830.
878. «Wenn nur die Gefahr ihre Pforten für eine Allgemeinheit der Rechtsgüter geóff-
net hat, also ergreifen will jedes, das ihr nahe kommt, warend eine Allgemeinheit
ihr nahe kommen kann». BINDING, Die Normen, vol. I, pg. 397.
879. Se ha visto que ni siquiera en su propuesta personal pretende quedarse so-
lo con el desvalor de acción, aunque se limite a un «desvalor potencial de
resultado».
301
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
3.3. Peligro concreto, peligrosidad concreta y peligro real
La perspectiva normativa es fundamental para el análisis de
aquello que se devalora. Asimismo, el admitir que existen diversos
estados -que no se limitan ni confunden con la lesión- que la norma
penal desvalora y que también hay bienes jurídico-penales de natu-
raleza colectiva, permite abrir paso hacia un posible resultado de pe-
ligro abstracto. Lo importante es determinar si ello es así o simple-
mente esta técnica se satisface con el puro desvalor de acción, como
peligrosidad ex ante genérica o concreta.
En principio, se destacan todas aquellas proposiciones que dis-
tinguen un efecto o consecuencia que excede la conducta, sin que se
identifique con su peligrosidad, ni siquiera concreta. En varias oca-
siones se alude a un peligro «real» o «efectivo» que no se dirige a
examinar ex ante si el comportamiento es apto para afectar bienes ju-
rídico-penales por sobrepasar los límites del riesgo permitido. Pero,
aquel «peligro» no se asimila tampoco a una situación ex post de
puesta peligro concreto y si se hace, ya no se puede seguir hablando
de delitos de peligro abstracto (conversión). La posibilidad de afir-
mar un riesgo real que no se identifique con una peligrosidad de la
conducta ni con un resultado de peligro concreto es lo que interesa
precisar. En este sentido, algunos autores hablan de un específico da-
ño. KINDHÁUSER880 se pronuncia de este modo respecto del peligro
abstracto: daños «sui generis», propios e independientes. Esta afir-
mación tiene particular interés con relación a su concepción de daño
o menoscabo penalmente relevante, que no se limita a la lesión, ni la
tiene por único referente™'. De modo que se prohiben comporta-
mientos aunque no se produzcan lesiones. Pero no significa todavía
un argumento nuevo de tesis clásicas.
El hecho de que existan normas penales con contenido propio y
que el peligro puede conformar un único fin permite comprender la
existencia de resultados de peligro. De igual forma, su análisis acer-
ca del «resultado» de peligro abstracto es coherente con su admisión
de bienes jurídico-penales colectivos, que también se perturban de
880. KINDHÁUSER, Gefahrdung, pgs. 19, 20 y 280 y ss.; el mismo, «Acerca», pgs.
448-452; Derecho penal, pgs. 80 y ss.
881. Así se vio a la hora de examinar la norma y el resultado.
302
V. Principales nociones del peligro abstracto
modo específico. Básicamente, vincula esos bienes, como medios pa-
ra el desarrollo libre de los individuos, con la posibilidad de dispo-
ner de ellos en forma segura y tranquila882. Afirma que la privación
o intervención de esta posibilidad constituye también un menosca-
bo. Precisa que la puesta en peligro abstracto afecta condiciones de
seguridad que posibilitan el disfrute despreocupado de los bienes.
Su lesividad es genuina, pues el bien también pierde valor al no po-
der ser utilizado racionalmente por completo. Confiere al peligro
concreto y al abstracto una estructura similar, en cuanto ambas for-
mas de menoscabo afectarían la seguridad -aunque en el peligro
concreto la desprotección del bien es mayor883-. Aquí mismo reside
la mayor dificultad de su tesis. Sostener que la puesta en peligro abs-
tracto constituye un menoscabo a la seguridad o a «patrones de se-
guridad tipificados»884 no se diferencia mayormente de su identifica-
ción con la lesión de un bien ampliado. Esto sucede al dirigir la
tutela penal a la seguridad como un bien propio. La crítica se funda,
sobre todo, si se entiende que tales patrones o parámetros están de-
terminados por el legislador y que basta la realización de la conduc-
ta por él descrita para entender «perturbada» (lesionada) la seguri-
dad en el disfrute despreocupado de bienes jurídico-penales88".
Además, su concepción también integra elementos subjetivos, que
pueden llevar a interpretar este resultado de puesta en peligro abs-
tracto en forma meramente subjetiva. Así, cuando alude a la tran-
882. Básicamente, reconduce todo bien a la protección de la libertad, de allí que
sea tan importante su resguardo incluso a través de asegurar una disposi-
ción despreocupada de bienes. Así, concibe la integridad corporal en tér-
minos de autonomía personal y señala que la «autodeterminación» sobre
la propia integridad es un presupuesto para la participación social.
KINDHÁUSER, Derecho penal, pg. 69.
883. Afirma que en esta clase de peligro la integridad del bien depende de «in-
fluencias heterónomas».
884. KINDHÁUSER, «Acerca», pgs. 449 y 451; el mismo, Gefahrdung, pgs. 310 y ss.;
Derecho penal, pgs. 81, 82 y 84.
885. MENDOZA BUERGO, Límites, 136-138, además de criticar la lesión automáti-
ca de la seguridad por la ejecución del tipo, destaca que su concepción no
se distingue de la teoría de la peligrosidad general, si tales parámetros de
seguridad son fijados por el legislador. En similar sentido, SCHÜNEMANN,
«Consideraciones», pg. 198; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pgs.
255 y 265-267.
303
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
quilidad del sujeto o la posibilidad de disponer tranquilamente de
un bien y expresa que la «preocupación o angustia» ¿como fenóme-
no sicológico-social? ha de ser considerada. Pero señala que esa pre-
ocupación o «disposición despreocupada» no apunta a un estado si-
cológico-social, sino a la valoración racional que realiza una persona
del riesgo. De todas formas, ambas ideas (bien seguridad y la tran-
quilidad o preocupación) facilitan la crítica de su posición respecto
de los delitos de peligro abstracto.
Sin embargo, se rescata la posibilidad de que exista un resulta-
do propio e independiente del resultado de lesión, que no se identi-
fica con un peligro concreto. También pueden existir otros «estados»
que requieran represión y control penal. Es cierto que el peligro abs-
tracto presenta una estructura similar al peligro concreto, pues lo
dos se vinculan con determinadas condiciones de seguridad. Ambas
formas de peligro comparten ciertos caracteres. Pero ¿son identifica-
bles? Una situación de riesgo no se presenta de igual forma en todo
caso. Es relevante destacar no sólo que un bien también pierde valor
aunque no se transforme sustancialmente, sino también que el peli-
gro -en general, como estado desvalorado- implica cierta pérdida de
control del agente. De este modo KINDHÁUSER886 describe la puesta en
peligro concreto como una forma de supresión o privación del con-
trol sobre la integridad del bien jurídico-penal, que interpreta inde-
pendientemente como un conflicto de libertad sui generis («der Ent-
zug der Kontrolle über die Integritat des Gutes ist ein rechtsgutsbezogener
Freiheitskonflikt sui generis und keinesweg ein axiologisch belangloses
Vorstadium einer Verletzung»). El que este factor sea propio de una si-
tuación de peligro no debe llevar necesariamente a identificar el pe-
ligro concreto con el abstracto. Es este estado de incertidumbre co-
mún el que puede prestarse para tal confusión. Por ello, este autor
incluso va más lejos y considera ambos peligros como formas de me-
noscabo a la seguridad. Lo que sucede es que esta falta de control es
evidente en una situación de puesta en peligro concreto porque exis-
te un concreto bien jurídico-penal que ha ingresado en el ámbito de
riesgo de una conducta peligrosa. De allí que la doctrina suela vin-
cular esta falta de control del agente con el peligro concreto.
886. KINDHÁUSER, Gefahrdung, pgs. 277 y ss.
304
V. Principales nociones del peligro abstracto
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS8*7 señala, respecto del conocimiento que
exige el peligro concreto, que el autor ha de ser consciente «de que
el objeto de bien jurídico protegido entra en el ámbito de eficacia de
su actuación típica peligrosa, dejando, desde ese momento, de ser
segura su protección con los medios del ámbito organizativo al que
pertenece, que deja de encontrarse en situación de controlar y evitar
con seguridad su lesión...». Esta falta de control es notoria en esa cla-
se de peligro básicamente por la proximidad que se da entre el bien
jurídico-penal y la conducta peligrosa888. Pero no significa que ella no
pueda darse en otras situaciones, en las que no exista semejante con-
tacto. De hecho, luego afirma esta característica como propia del jui-
cio de peligro. Este juicio exige al autor afirmar «su inseguridad so-
bre la capacidad de evitación de la lesión, su falta de control sobre la
situación, que deja de estar en sus manos...». Es así que CORCOY884
vincula un concepto práctico de peligro con el peligro concreto, a
modo de «perturbación de la existencia de certeza en la evitación de
la lesión» del bien jurídico-penal, que queda en «grave desamparo».
Lo que le lleva también a admitir aquí una «lesión sui generis». El que
este contacto no se produzca no significa que no haya otra modali-
dad de peligro penalmente relevante. También pueden existir y de
hecho existen normas penales que tienen por fin otra clase de peli-
gro, llámese peligro común, general, real, abstracto, potencial o hi-
potético. El problema en la tesis de KINDHÁUSER es que su noción de
seguridad no sirve, como señala MENDOZA BUERGO840, como fin de las
887. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pgs. 163-166.
888. Así, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS señala que uno de los elementos del peligro
concreto que el autor ha de conocer es la «proximidad física e inmediatez
temporal de la posible lesión». ífríd., pgs. 164, 165 y 183.
889. CORCOY BIDASOLO, «Resultado», pgs. 337 y 338. Esto se relaciona con su no-
ción unitaria de los tipos de peligro -como delitos de lesión de bienes co-
lectivos-. Pero puede prestarse a confusión el que hable de peligro con-
creto respecto de bienes colectivos y que luego lo reconduzca a la lesión de
esos bienes. Peligro concreto y peligro abstracto no se diferencian. Tampo-
co tiene relevancia, pues serían formas de ¿lesión?
890. MENDOZA BUERGO, Limites, pgs. 143-145. Rechaza una legitimación material
basada sólo en una idea semejante de seguridad y afirma que la peligrosi-
dad concreta de la conducta no puede ser dejada de lado. Ciertamente, la
peligrosidad concreta ha de concurrir siempre, pues es parte del desvalor
de la conducta. Pero esto no es suficiente.
305
 T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
normas de los tipos de peligro abstracto. Su propuesta no es útil por-
que se queda en una abstracción que no permite la real configura-
ción de un estado penalmente relevante. Así, sus distinciones y pre-
cisiones no logran una efectiva concreción, pues el peligro abstracto
se satisface con la suposición de una lesión para el bien seguridad
por la mera ejecución del tipo.
III. HIPÓTESIS Y PROBLEMAS
Más allá de propuestas que pueden reputarse de formales, to-
davía se conservan los fundamentos clásicos de los tipos de peligro
abstracto. Tampoco tesis que se pronuncian a favor de un desvalor
de acción especial se desvinculan totalmente de ellos. De hecho, el
mayor avance respecto del contenido material de estos delitos se ob-
serva en el tránsito de la verificación de la falta de peligro en el caso
concreto (prueba negativa) a la constatación de una peligrosidad
concreta de la conducta típica (prueba positiva). Lo que se busca
destacar en este apartado es que dentro de un mismo grupo de deli-
tos se han incluido distintas nociones. Esto explica que incluso auto-
res que los rechazan admiten que ellos incluyen hipótesis que no se
satisfacen con meras presunciones o justificaciones genéricas para
legislar891. Toda esa evolución se explica no sólo por las dificultades
que estos tipos enfrentan para legitimarse como forma de tutela pe-
nal válida, sino también por los términos que emplea el legislador
para regularlos. Existen variadas formulaciones legislativas. Ello ha
contribuido a la falta de acuerdo respecto de las concretas hipótesis
que se configuran como delitos de peligro abstracto842.
De un lado, hay figuras que se limitan a describir comporta-
mientos en los que su sola realización amerita una sanción penal.
891. HASSEMER y MUÑOZ CONDE, La responsabilidad, pgs. 76-80, señalan que den-
tro de los delitos de peligro abstracto también se incluyen supuestos en los
que el legislador exige cierta «nocividad» en términos de «idoneidad o po-
sibilidad evidente» de generar efectos lesivos.
892. En este sentido JAKOBS, Derecho penal, pgs. 212-214 (6/87, 6/88), apunta que
no sólo no está claro cuáles delitos son de peligro abstracto, sino que tam-
poco hasta qué punto lo es cada uno.
306
1
V. Principales nociones del peligro abstracto
Son tipos que se estructuran básicamente como meras desobedien-
cias. Así, el incumplimiento de órdenes de determinados funciona-
rios o, incluso, de cualquiera que deba obediencia a alguna autori-
dad (artículos 226 y 496 núm. 1 del Código Penal). Típicos supuestos
de esta clase son también el mero porte ilegal de armas (artículo 199
y artículos 9 y 11 de la Ley 17798); la fabricación, venta o distribu-
ción de armas prohibidas (artículo 288 del Código Penal) o la sola or-
ganización con fines ilícitos (artículo 292 del Código Penal). De otro
lado, están delitos clásicos que no se discuten mayormente, en los
que se dice se protegen instituciones fundamentales, como la admi-
nistración de justicia (artículos 206-212, 223, 269 bis, etc. del Código
Penal); la administración pública (artículos 233 y ss. del Código Pe-
nal); la seguridad exterior (hipótesis contempladas en el título I del
libro II) o la fe pública (en general falsificaciones del título IV del li-
bro II). Como se destacó, este grupo de delitos suele vincularse con
otros bienes «menos abstractos» que representan a esos bienes co-
lectivos (bien «intermedio», espiritualizado o con función de repre-
sentación) y que se entienden lesionados con la ejecución de la con-
ducta típica. También hay supuestos que se describen con atención a
un posible riesgo para bienes jurídico-penales que no necesitan estar
presente ni siquiera dentro del ámbito de riesgo del comportamien-
to típico, como el incendio del artículo 476 -que, a diferencia del ar-
tículo 475, no requiere presencia de personas en el lugar incendia-
do-, el tráfico ilícito de estupefacientes (artículo 3 de la Ley 20000) o
la conducción en estado de ebriedad, bajo la influencia de las drogas
o del alcohol (artículo 196 E en relación con el 115 A de la Ley 18290).
De igual forma, existen tipos que expresan ciertos elementos de ap-
titud, idoneidad, nocividad o peligro posible (específicamente los
que del §14, título VI), que se han de verificar. Como se puede ob-
servar, la panorámica es amplia y tiene estrecha relación con la for-
ma en que los delitos de peligro abstracto han sido concebidos y re-
gulados.
1. CLASIFICACIÓN Y CALIFICACIÓN
La diversidad que reina en este ámbito permite entender por
qué muchos autores clasifican estos delitos en diversas categorías o
pretenden introducir ilícitos «nuevos». Así, sostienen la necesidad
de brindarles un tratamiento diferenciado. Esta variedad e indeter-
307
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
minación aumenta si aún se conserva la distinción entre delitos de
resultado material y delitos de mera actividad, pues -como se ha vis-
to- ambos pueden ser de peligro abstracto893. ROXIN894 habla de deli-
tos de peligro abstracto clásicos; acciones masivas (Massenhandlun-
gen); delitos con «bien jurídico intermedio espiritualizado» y delitos
de aptitud abstracta (abstrackte Eignungdelikte). En realidad, se limita
a citar dentro de cada grupo ejemplos distintos, como el incendio en
los delitos de peligro abstracto clásicos o la conducción en estado de
ebriedad como una acción masiva. Pero su análisis se complica
cuando se observa un poco más las distintas explicaciones que se
han dado para éstos, desde SCHRÓDER hasta FRISCH. ROXIN sitúa den-
tro de los que denomina delitos de peligro abstracto clásicos todas
aquellas figuras que se refieren a la peligrosidad general del com-
portamiento, que tampoco se distingue del fundamento de las ac-
ciones en masa. Es más, no deja de señalar esta peligrosidad respec-
to de la última categoría que menciona (delitos de aptitud), pues no
requiere un resultado de peligro concreto.
SCHÜNEMANN895 realiza una clasificación similar. Distingue deli-
tos de peligro abstracto que protegen «bienes intermedios espiritua-
lizados», acciones en masa y delitos de peligro abstracto compatibles
con tentativas imprudentes o imprudencias sin resultado. Reserva la
solución de la imprudencia -aunque como infracción del deber sub-
jetivo de cuidado- para delitos problemáticos, que no se salvan por
la incorporación de un bien representativo ni se explican por la pa-
sividad del comportamiento en cuestión. Así se manifiesta expresa-
mente JAKOBS896, que agrupa los tipos de peligro abstracto de igual
modo. Pero además se preocupa de justificar las acciones en masa
sobre la base de la necesidad de automatizar ciertos ámbitos a través
de la observancia de reglas, especialmente en el tráfico rodado o se-
guridad en la circulación. En este sentido, MENDOZA BUERGO897 habla
893. KINDHÁUSER, Derecho penal, pg. 77. Destaca este aspecto como circunstancia
que dificulta sostener la homogeneidad de estos delitos.
894. ROXIN, Strafrecht, pgs. 356-360.
895. SCHÜNEMANN, «Moderne», pg. 798.
896. JAKOBS, Derecho penal, pgs. 210-214. Aunque su reconducción a la impru-
dencia no se identifique precisamente con la infracción de un deber subje-
tivo de cuidado.
897. MENDOZA BUERGO, Límites, pgs. 52-65.
308
V. Principales nociones del peligro abstracto
de acciones en masa o normas con función organizativa. También
distingue los delitos que protegen bienes intermedios espiritualiza-
dos y agrega dos categorías más: delitos basados en la ausencia o in-
fracción de alguna autorización o control administrativo («Prüfste-
llendelikte») y los delitos de acumulación. Estos cuatro casos
comparten -como característica común- la falta de lesividad del
comportamiento, aunque ello sea más evidente en los delitos acu-
mulativos.
En general, los delitos de peligro abstracto se han dividido en
dos grupos. Básicamente, se separan aquellos que se muestran como
simples infracciones de reglas o se justifican por presunciones de
Derecho o formas de comportamientos que se consideran en sí mis-
mas peligrosas mediante una determinación legislativa (peligrosi-
dad general de la conducta) de aquéllos que pretenden salvar algu-
nas objeciones que tal concepción acarrea por la incorporación de
algún contenido material de injusto -ya se alegue su reconducción al
tipo imprudente o se afirme la necesidad de constatar la peligrosi-
dad concreta del comportamiento-. De esta forma, WOLTER898 habla
de delitos de peligro abstracto propios y delitos de peligro abstracto
impropios («eigentlichen» y «uneiggentlichen abstrackten Gefahrdungss-
traftaten»)m>. Los primeros se caracterizan por la infracción de deter-
minadas reglas, de modo que se tipifican formas de conducta que
dejan al peligro sólo como motivo de incriminación. Parece reservar
en este grupo aquellos delitos que se basan en la simple peligrosidad
general del comportamiento, pero no se preocupa por encontrar al-
gún otro fundamento900. De allí que cite conductas en masas como las
que se dan en el tráfico rodado. Éstas no son las únicas que se pue-
den fundar así, pero sí suelen conformarse con esta idea como sufi-
ciente. Los delitos de peligro abstracto impropio presentarían, en
898. WOLTER, Objektive, pgs. 276-282.
899. Sin embargo, también distingue entre delitos de peligro con causalidad
potencial general («Risikodelikte mit potentieller Kausalitat»); delitos de le-
sión potencial («potenttielen Verletzungsdelikte»); delitos con bien jurídico
intermedio espiritualizado y propone los Prüfstellendelikte (aquellos que
exigen infracción de autorización administrativa). Sin embargo, sólo pro-
pone la solución interpretativa a través del injusto de peligrosidad o «des-
valor de resultado primario» para los que califica de impropios (incendio).
900. Ver MENDOZA BUERGO, Limites, pgs. 181 y 182.
309
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
cambio, conflictos respecto de lo injusto penal y del principio de cul-
pabilidad. No se dice exactamente cómo se explican, su fundamen-
to, ya que entiende que se han de restringir por medio de una inter-
pretación teleológica. Se refiere específicamente al incendio,
supuesto clásico de estos delitos, cuando no cree algún riesgo de pe-
ligro objetivo adecuado: si el sujeto se asegura que ningún hombre
se encuentre en el edificio que incendia. En similar sentido, HIRSCH901
propone utilizar la expresión delitos de «peligrosidad abstracta» pa-
ra figuras que recurren a argumentos clásicos y la de delitos de «pe-
ligrosidad concreta» para los que exigen la constatación de una con-
creta peligrosidad de la conducta típica. Por su parte, MORALES
PRATS902 opta por delitos de peligro abstracto «stricto sensu» en el pri-
mer caso y de delitos de peligro abstracto «lato sensu» para los cono-
cidos delitos de peligro hipotético.
Pero también se han utilizado denominaciones semejantes en
sentido diverso. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS903 habla de delitos de peligro
abstracto propio para designar tanto los que describen conductas ge-
neralmente peligrosas como los que exigen ciertos elementos de ap-
titud que hayan de acreditarse, en cuanto tipos que se dirigen a la tu-
tela de bienes individuales o «individualizables». Para estos delitos
propone el enriquecimiento a través de la imprudencia. Por lo que
serían delitos de peligro abstracto impropios los que protegen bienes
colectivos no reconducibles a bienes individuales y que se completan
mediante la incorporación de bienes jurídicos intermedios que se «le-
sionan». En este sentido cuestionamos la crítica que esta autora reali-
za de la tesis de MAYER, al afirmar que la introducción de «nuevos
conceptos para expresar las mismas ideas» sólo sirve para complicar
más las cosas904. Pero también cabe la crítica si se emplean unos mis-
mos términos para expresar ideas distintas. De otro lado, TORÍO LÓ-
PEZ905 destaca particularmente la necesidad de un tratamiento dife-
901. HIRSCH, «Peligro», pgs. 514-516.
902. MORALES PRATS, «La estructura», pgs. 488 y 491. Otros, como MUÑOZ CON-
DE, distinguen entre auténticos delitos de peligro abstracto, delitos de pe-
ligro abstracto-concreto y delitos de peligro hipotético.
903. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pgs. 298-300 y 304.
904. Ibíd., pg. 279.
905. TORÍO LÓPEZ, «Los delitos», pgs. 827, 828 y 835 y ss.
310
V. Principales nociones del peligro abstracto
renciado para las diversas clases de delitos de peligro abstracto. Co-
mo servio, propone designar como «delitos de peligro hipotético» a
aquel grupo que requiere constatación de la concreta peligrosidad
del comportamiento, en cuanto apto o idóneo para producir un re-
sultado. De modo que se ha de dar tanto un desvalor «real» de ac-
ción como un desvalor «potencial de resultado». Luego separa otras
dos categorías: delitos de peligro abstracto que consisten en la viola-
ción de reglas ético-sociales o religiosas y delitos de peligro abstrac-
to identificables con delitos de desobediencia o infracciones admi-
nistrativas o de policía. Sin embargo, cabe poner en duda la real
calidad de tipos de peligro abstracto de estas últimas clases, así co-
mo también de todas las que se justifican por sí mismas. Más que su
cuestionamiento como delitos de peligro abstracto, ¿merecen éstos el
calificativo de delitos?
En síntesis, las diversas clasificaciones separan las nociones tra-
dicionales de delitos de peligro abstracto de las que pretenden su
restricción. Pero también cabe otra advertencia respecto de los su-
puestos típicos. Es posible distinguir dos grandes grupos con aten-
ción al bien jurídico-penal: los que protegen bienes jurídico-penales
colectivos no tan vinculados con bienes de carácter individual -co-
mo la administración pública o la seguridad del Estado- y los que
tutelan bienes jurídico-penales colectivos que evidencian una rela-
ción más estrecha con aquellos bienes -como la salud pública, el nor-
mal y seguro desarrollo del tráfico rodado, etc.-. Ciertas dudas ca-
ben acerca de si las nuevas figuras o categorías que incorpora la
doctrina ¿son realmente diferentes? o ¿son modalidades de tipos de
peligro abstracto? Más que la duda acerca de si son delitos de peli-
gro abstracto, el problema radica en que no se han abandonado no-
ciones clásicas, incompatibles con postulados penales y que no alu-
den realmente a peligro alguno. A este respecto, tiene relevancia la
crítica global que formula OTTO906 a estos delitos -más que por los di-
versos ámbitos en los que ellos se insertan- porque no presentan
orientaciones de protección uniformes. ¿Por qué coexisten figuras
clásicas de peligro abstracto con formas intermedias o con aquellas
a las que se les reconoce u n determinado contenido de injusto? Pue-
906. OTTO, «El abuso», pg. 463.
311
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
de decirse que hay dos posibilidades. Por un lado, que no haya real-
mente nada que los una y que sencillamente deban separarse como
ilícitos distintos, más que proponer un tratamiento diferenciado. O,
queda la alternativa de que existan aspectos comunes que haya que
rescatar y proceder así a fijar los delitos de peligro abstracto y sus di-
versas hipótesis907. Antes de resolver este cuestionamiento, conviene
observar las principales críticas que se formulan a esta categoría de
ilícito penal.
2. DIFICULTADES FUNDAMENTALES
Muchas son las críticas que se han hecho a los tipos de peligro
abstracto. La particular configuración de estos delitos choca con
principios y categorías penales básicas. Fundamentalmente, se
muestran como estructuras de difícil justificación frente a la vigen-
cia del principio de protección de bienes jurídicos o de ofensividad.
Ello, en cuanto basta la sola realización del comportamiento típico
para su castigo penal. Es un problema relativo al contenido de in-
justo. Por lo que la respuesta depende de la noción de injusto penal.
Normalmente se le asigna un contenido material, ya se sitúe dentro
de un específico desvalor de acción o de un desvalor de resultado
(potencial o primario). De allí que los problemas de legitimidad se
mantengan en injustos que se satisfacen con un desvalor de acción
concreto si se entiende que estos delitos se conforman con la mera
suposición de peligro o genérica peligrosidad de la clase de com-
portamientos. Así, se observa que la mayoría de las críticas se diri-
gen a las concepciones más clásicas, que se conformarían como in-
justos formales. Sin embargo, ellas se han de extender a todas las
tesis que se limitan a admitir la sola ejecución del comportamiento
907. La confusión en la separación e inclusión dentro de los delitos de peligro
abstracto clásicos o propios de conductas que impliquen actuaciones en
masas o la protección de bienes intermedios, quizás se deba al hecho de
que comparten un mismo fin de la norma. Incluso se ha visto que autores
como JAKOBS y ROXIN no se preocupan demasiado por señalar restricciones
a estas formas. Lo propio de un delito de peligro abstracto radica real-
mente en la clase de bien jurídico-penal involucrado, pues su forma de
afectación exige una determinada configuración típica, que no calza con
una lesión ni con una puesta en peligro concreto.
312
V. Principales nociones del peligro abstracto
típico, ya se basen en la infracción de un deber de cuidado, en la le-
sión de- un bien colectivo o en una infracción a determinados están-
dares de conducta, etc. En general, las dificultades se vinculan con el
principio de culpabilidad. Por ahora, se busca poner de manifiesto
que los diversos aspectos que se discuten se presentarán a la luz de
un injusto material que no se colma únicamente con un desvalor de
acción -aunque sea concreto y objetivo-. No se tocan aquí todos los
aspectos que se debaten respecto de esta técnica legislativa. Básica-
mente, se trata la discusión que genera hablar de formas anticipadas
de tutela penal.
2.1. Anticipación e iter criminis
Concepciones negativas de los delitos peligro abstracto (elemen-
to que no aparece en el tipo) favorecen tesis sobre presunción o su-
posición del peligro. Se ha visto que ellas fundan críticas sobre la fal-
ta de lesividad de estos delitos, ya se dirija la presunción al resultado
de peligro o a la peligrosidad de la conducta. Esta misma compren-
sión favorece el empleo de esta técnica legislativa, pues facilita las
exigencias de prueba. En cualquier caso, las dificultades no se pue-
den evadir al enfrentarse a las formas imperfectas de ejecución del
delito. Uno de los problemas que surge en torno a estos delitos dice
relación con su posible identificación con esas formas y con la posi-
bilidad de que ellos mismos puedan ejecutarse de modo imperfecto.
Es su vinculación con tentativas inidóneas lo que ha motivado la ne-
cesidad definir esta cuestión90*. Para ello, fijaremos previamente qué
conductas conforman esos grados previos de desarrollo del delito.
Como se sabe, en nuestro país se distingue entre delito consu-
mado, delito frustrado y delito intentado o tentativa de delito y se
908. ALCACER GUIRAO, La tentativa, pgs. 228, 231, 232, 237 y 241-243, aclara que
cabe identificar la tentativa inidónea con los delitos de peligro abstracto si
se sostiene un mismo juicio de peligro para ambos. Por ello afirma que MIR
PUIG no puede llegar a igualarlos si distingue entre una peligrosidad obje-
tiva ex ante y una peligrosidad estadística, aunque reconoce que su postu-
ra puede interpretarse diferente -por su «revaloración», aunque formal,
del desvalor de resultado- si se entiende que también se exige una peli-
grosidad objetiva ex ante en la tentativa inidónea.
313
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
909
establece para ellos distinta penalidad . Supuestos que se caracteri-
zan por la falta de «resultado» -al menos el típico- y que presentan
problemas con tipos que se definen por esa ausencia. En realidad, lo
que falta en esos grados previos a la consumación es la realización
completa del comportamiento descrito en el tipo. En la tentativa só-
lo se da comienzo a la acción, mientras que en el delito frustrado la
acción se completa pero no está presente el efecto típico9'". Por eso
ambas modalidades de desarrollo se pueden dar en figuras que des-
criben comportamientos y efectos. Pero, los llamados delitos de me-
ra actividad -por su estructura- pueden darse únicamente en grado
de tentativa911. Se de trata de un problema de consumación formal912,
con relación a los elementos del tipo. A pesar de ello, también se
909. Art. 7 del CP. En otros ordenamientos -como el español y el alemán- se ha-
bla de consumación versus tentativa acabada o inacabada.
910. Así lo ha interpretado nuestra doctrina. Ver CURY URZÚA, «Contribución»,
pgs. 70 y 72.
911. De modo que se trata de una diferencia estructural-típica que -según se di-
jo- no es determinante penalmente. Por lo que tampoco se considera pe-
nalmente relevante la distinción entre tentativa y frustración, a menos que
la diversa intensidad se pueda presentar en un mismo tipo penal (delitos
de resultado material), de modo que implique un diverso grado de injus-
to. En este caso, el legislador puede establecer distintos grados de pena se-
gún el nivel de desarrollo que el tipo permita, sin necesidad de establecer
dos categorías independientes. Basta, quizás -como en CP español- con
distinguir entre tentativa acabada y tentativa inacabada.
912. POLAINO NAVARRETE, «Artículo 16», pgs. 848 y 849, expresa que la sosteni-
da inidoneidad ex post de toda tentativa -por falta de «resultado»- es tal
sólo desde la perspectiva de la consumación. Quizás esta declaración sea
necesaria en el Derecho español por los términos que utiliza el actual art.
16 NCP al regular la tentativa: indica que se da principio a la ejecución del
delito «practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían
producir el resultado...». Hablar de «resultado» puede inducir a confusión
-sobre todo si se regulan tentativa y frustración juntas- respecto de la ido-
neidad de la tentativa y su posibilidad de punición. Ello no sucede en
nuestro derecho, toda vez que este problema se reconduce a la consuma-
ción (para que se «consuma» o para su «complemento»). Así, CURY URZÚA,
Enrique, «La teoría del principio de ejecución en la tentativa», en RCP
(1963), t. XXII, pgs. 175 y 176, señala que el principio de ejecución no se re-
quiere de un hecho o una acción, sino «del crimen o simple delito, en el
sentido de tipo delictivo tal como aparece descrito en el texto legal».
314
V. Principales nociones del peligro abstracto
afecta el nivel de injusto, pues supone la concurrencia de uno de me-
nor gravedad respecto de aquel que exige la infracción de la norma
penal primaria completa. Cabe recordar que ni siquiera la consuma-
ción formal implica todavía la afirmación de lo injusto penal (pre-
sencia de algún resultado penal). Por otra parte, es posible que una
ejecución imperfecta sí constituya un injusto particular913. En este
sentido OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO914 afirman que existe
también u n tipo de injusto en el «delito intentado». Si bien es un ti-
po de injusto diverso del delito consumado, aquél se configura por
el «alto riesgo» de afección del bien jurídico. Precisamente allí radi-
ca la mayor dificultad para el castigo de esas dos formas imperfec-
tas de delito: su fundamentación o naturaleza de delito.
El problema fundamental de estos grados previos a la consu-
mación radica en el fundamento de su castigo penal. Además, esta
dificultad entronca con otra: si la sanción de la tentativa constituye
o no una anticipación penal915. Anticipación que, según dijimos, tie-
ne relevancia con atención al contenido de injusto penal. A ello se su-
man las diversas nociones de tentativa (y su contenido). De suerte
que conviene determinar qué constituyen esas fases previas, especí-
ficamente las distintas modalidades de tentativa -idónea, inidónea o
imposible e irreal-. Para enfrentar la polémica de la idoneidad o ini-
doneidad de la tentativa importa establecer, previamente, el sentido
que aquí se le atribuirá a dichos términos. En general, cuando se ha-
bla de idoneidad de la tentativa se alude a formas de comporta-
mientos aptos (objetos, medios y / o sujetos) ex ante para producir la
consumación del respectivo tipo. A partir de aquí, las diferencias en-
tre idoneidad e inidoneidad se dispersan. Normalmente, se ha en-
tendido que la peligrosidad ex ante de la conducta caracteriza tanto
913. Se recuerda la diferencia establecida entre simple perturbación externa y
perturbación real de algún bien jurídico-penal.
914. OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO, Derecho penal, pgs. 451 y 452. Así, ya
se reconozca en la tentativa un injusto de menor grado o, incluso, se ad-
mita en ella un injusto propio o independiente. Ver HIRSCH, «LOS concep-
tos», pgs. 767 y 779; POLAINO NAVARRETE, «El injusto», pgs. 66-74.
915. Así, para SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, El moderno, pgs. 20-30 y 80-99, el peligro
concreto no constituye anticipación, pues lo entiende parte del «injusto
originario» que le sirve de referencia para determinar aquélla. Por ello,
considera la tentativa idónea de esta forma.
315
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
la tentativa idónea como la inidónea (no la irreal ni la supersticiosa)
y que lo que las distingue es que en la primera existe además un pe-
ligro real ex post9lb. También se sostiene que se diferencian en el ámbi-
to de la peligrosidad, es decir, ex ante917. Esta última tendencia se vin-
cula con el desarrollo que ha experimentado el propio contenido del
desvalor de acción o de conducta. Así, algunas tesis aceptan la puni-
ción de la llamada tentativa inidónea si implica, al menos, peligrosi-
dad general o estadística de la conducta918. En ocasiones, ni siquiera
916. Así, no sólo tesis objetivas. Ver FARRÉ TREPAT, La Tentativa, pgs. 32, 36 y 37;
MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación, pg. 155; HUERTA TOCILDO, Sobre, pgs.
52, 53 (nota 83), 55, 57 y 60; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARAN, Derecho penal,
pgs. 417 y 418; SILVA SÁNCHEZ, «La regulación», pgs. 123, 126, 128 y 130; el
mismo, El delito, pgs. 216 y 217. También predomina en nuestra dogmáti-
ca. Labatut, 7a ed., 1992, pg. 182; ILLANES SOLAR, Los delitos, pgs. 26 y 37;
BUSTOS RAMÍREZ, Obras, t. I, pgs. 137 y 1051; NOVOA MONREAL, Curso, pg.
247. POLITOFF L., MATUS A. y RAMÍREZ G., Lecciones. Parte general, pg. 373,
hablan de «peligro objetivo-material de realización del tipo». Parecen
apuntar a un criterio formal, de consumación. Describen -más bien- la in-
dependencia del peligro, aunque hablen de un adelantamiento de punibi-
lidad. Señalan que el peligro no se refiere necesariamente al peligro de le-
sión de un bien jurídico-penal y que el legislador también protege bienes
a través del peligro. En contra sí se manifiesta, GRACIA MARTÍN, «Sobre»,
pgs. 341-344, 347, 349 y 353-359, al criticar la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Zaragoza de 24 de mayo de 1996, que admite esta exigencia.
Entiende que ni siquiera se requiere peligrosidad de la acción para que la
tentativa sea punible. Ello porque mantiene un concepto formal, según la
descripción típica y el principio de ejecución. Aun cuando afirma que si
existe tal peligrosidad la tentativa es idónea.
917. Se tiende a sostener que mientras la tentativa idónea requiere una peligro-
sidad objetiva de la conducta, la inidónea se completa con una peligrosi-
dad meramente subjetiva, radicada en los planes del autor. Pueden inter-
pretarse de ese modo propuestas que entienden que la tentativa inidónea
es aquella no peligrosa y vinculan la idoneidad con la peligrosidad ex an-
te del comportamiento. Ver SOLA RECHE, «Sobre», pgs. 780-782; CEREZO
MIR, Curso, pg. 105; MIR PUIG, Derecho penal, pgs. 338, 348 y 349. Su tesis se
ha de matizar con sus actuales precisiones en torno a la importancia de las
valoraciones para la norma penal y para lo injusto.
918. Ver MIR PUIG, Derecho penal, pg. 354. En este sentido WOLTER, «Imputa-
ción», pgs. 110, 111 y 133, rechaza su punición basada en un desvalor me-
ramente subjetivo y entiende que el injusto del hecho requiere la posibili-
dad real de lesión o puesta en peligro concreta del bien jurídico-penal. A
316
V. Principales nociones del peligro abstracto
se exige peligrosidad919. Aquí se dejan atrás tanto nociones subjetivas
del desválor de la conducta, como aquellas que se bastan con una pe-
ligrosidad genérica. Se precisó que este desvalor reclama la concreta
peligrosidad del comportamiento. De modo que aun si lo injusto se
limitara a él, no sería suficiente una peligrosidad estadística.
La confusión puede surgir del empleo de iguales calificativos
(idoneidad o aptitud) al definir la noción de peligrosidad que con-
forma el desvalor de conducta. Por lo que es necesario precisarlos en
el ámbito de la tentativa. La peligrosidad concreta de la conducta,
por su «idoneidad» para producir el resultado penal, se estableció
como elemento necesario para determinar su antijuridicidad (desva-
lor de acción)920, aunque insuficiente para su punición. Es un requi-
sito mínimo común para todo delito que se examina por un juicio de
probabilidad ex ante -respecto del bien jurídico-penal-. Si falta esta
«idoneidad», la conducta intentada es, en general, irrelevante, pues
falta ese primer desvalor. En este sentido es común hablar de tenta-
tiva irreal o «delito imposible»921, sin perjuicio de que algunos refie-
pesar de que el derecho alemán que admite la punición de dicha tentativa
(§§ 22 y 23 StGB), Ver JESCHECK y WEIGEND, Tratado, pgs. 569-572.
919. La preferencia de criterios subjetivos permite el castigo de tentativas ini-
dóneas. Así, sucedía en el antiguo CP español (1973), art. 52, párrafo se-
gundo: «A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena infe-
rior en uno o dos grados, según el arbitrio del Tribunal, a la señalada por
la ley para el delito consumado. La misma regla se observará en los casos
de imposibilidad de ejecución o de producción del delito». Por otro lado,
el StGB alemán no distingue, §23.1 «La tentativa de un criminal será siem-
pre punible. La tentativa de una falta será punible sólo cuando la ley lo de-
termine así expresamente» [(1) «Der Versuch eines Verbrechens ist stets straf-
bar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich
bestimmt»].
920. De modo que se trata de una peligrosidad objetiva-subjetiva y concreta.
921. En general, se entiende que la tentativa irreal se presenta cuando se utili-
zan medios u objetos inexistentes o irreales (error de tipo inverso), que al-
gunos identifican con una inidoneidad absoluta. Por otro lado, se habla de
delito imposible cuando se actúa en la creencia de que se está realizando
un ilícito penal que en el hecho no existe (error de prohibición inverso).
Ver MAURACH, Reinhart, GÓSSEL, Kart Heinz y ZIPF, Heinz, Derecho penal.
Parte general, trad. (7a ed.) J. Bofill, Astrea, Buenos Aires, 1995, t. II, pgs. 54-
65; JESCHECK y WEIGEND, Tratado, pg. 572. Su distinción no tiene mayor im-
portancia, pues en cualquiera de los dos casos se está realizado un com-
317
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ran esta «inidoneidad ex ante» a la tentativa «inidónea»'22. En reali-
dad, la idoneidad e inidoneidad de la tentativa se refieren -más que
a la aptitud o calidad de los medios, objetos o sujetos- a la posibili-
dad de que ella sea sancionada con pena; es decir, de que sea puni-
ble923. En este sentido se toma la idoneidad (punibilidad).
A partir de los postulados que se acogen, se entiende que el aná-
lisis de la tentativa idónea no se satisface con una perspectiva exclu-
sivamente ex ante. Sin perjuicio de que toda tentativa se muestra
«inidónea» ex post para producir el resultado que contempla el tipo
que no se consuma, ya por falta de efecto típico, ya porque no se ha
completado la conducta típica. Ello no quiere decir que no se pro-
duzca resultado penal alguno que haga admisible su punición. El
asunto es determinar si de todas formas se justifica alguna reacción
penal. De modo que la «idoneidad punible» tiene por base la peli-
grosidad del comportamiento. Por lo que aquella idoneidad es más
amplia como concepto que la aptitud que se ha de dar para deter-
minar la peligrosidad de la conducta, sin perjuicio de que ellas pue-
dan coincidir según la noción de injusto penal que se mantenga424.
portamiento no peligroso ex ante que debe quedar impune «ya que ni si-
quiera existe desvalor de acción». Ellos señalan que sus semejanzas per-
mite considerar a ambos dentro de la categoría del «delito putativo». Tam-
bién hay autores que identifican delito imposible con tentativa inidónea,
Ver BUSTOS RAMÍREZ, Obras, t. II, pg. 291 («Castigo», pg. 91).
922. SOLA RECHE, «Sobre», pgs. 780, 781 y 784, el mismo, La llamada, pgs. 40, 64-
73 y 164 y ss.; FARRÉ TREPAT, La Tentativa, pgs. 395 y 397-404.
923. Así, MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad, pg. 787, señala que esta tentativa
es la única cuya punición no se discute. No se trata sólo de un examen de
calidad y aptitud de los medios y de los objetos, sino de los requisitos ne-
cesarios para poder proceder penalmente. BUSTOS RAMÍREZ, Manual, pgs.
310, 311 y 421, expresa que la problemática del iter criminis se vincula con
la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico-penal, en cuanto indica el
ámbito hasta el cual se puede extender la punibilidad.
924. Ver FARRÉ TREPAT, La Tentativa, pgs. 32, 33 y 279. MUÑOZ LORENTE, José, La
tentativa inidónea y el Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003,
pgs. 109 y 110, destaca que lo que determina la punibilidad de la tentativa
-si bien se refiere a la tentativa inidónea- no es su expresa exclusión en la
descripción típica, sino «sostener un concepto de injusto que admita la
sanción de aquella figura y que, además, no exista una decisión del legis-
lador contraria a su punibilidad».
318
V. Principales nociones del peligro abstracto
Ahora, cabe determinar cuál es la situación que se ha de produ-
cir o ha de faltar para calificar una tentativa de idónea o de inidónea.
En este sentido, la problemática de la tentativa suele entroncar tam-
bién con la noción de peligro y su naturaleza. La punición de la ten-
tativa se admite, en general, con base en un peligro real para el bien
jurídico-penal desde una perspectiva ex post. Tal vinculación es co-
rriente en concepciones materiales de injusto penal que requieren
además un desvalor de resultado constituido por ese peligro, que se
identifica con un peligro concreto925. De lo dicho se puede advertir
925. Ya VON LISZT, Tratado, pg. 301 y, en general, concepciones que no se con-
forman únicamente con un elemento subjetivo para conformar lo injusto
penal. Ver CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 49, 50, 141, 142, 145 y
147; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, El moderno, pg. 26; ALCACER GUIRAO, La ten-
tativa, pgs. 8, 9, 13, 14, 241, 442, 447, 450 y 451; BUSTOS RAMÍREZ, Obras, 1.1,
pg. 137. Incluso MIR Puic, Derecho penal, pg. 354, que sólo en el último
tiempo confiere mayor relevancia la resultado. BINDING, Die Normen, vol. I,
pgs. 374-376, describe la esencia de la tentativa -citando a VON ROHLAND-
en la puesta en peligro, pero luego lo considera falso («Allein ich darfmich
Leiden dieser Bundesgenossen nicht freuen; denn ich halte ihre Behauptung für
falsch»). Entiende que ello no permitiría la distinción entre intento y con-
sumación en los delitos de peligro o puesta en peligro. Señala que la ten-
tativa se paraliza mucho antes, por lo que no se alcanza a poner en duda
la existencia del bien. Sin embargo, finalmente reconoce que ambos con-
tienen una agresión al conjunto de bienes jurídicos, intento de lesión y
puesta en peligro consumada coinciden («Aber darin, dass sie einen Angriff
auf den Rechtgüterbestand enthalten, stimmen Verletzung-Versuch und vollen-
dete Gefdhrdung in der Tat überein»). De modo que ellos solamente se distin-
guen por el grado de desarrollo del ataque. Por lo que es un problema que
se vincula con los elementos del tipo. Se comprende así que en general se
rechace la punción de tentativas en delitos de peligro, salvo que se ponga
en peligro otro bien protegido. En general nuestra doctrina exige esta co-
nexión material, Ver KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER, «¿Tiene futuro...?», pgs.
41-45. Así se entiende incluso si, en ocasiones, se habla de «peligrosidad»
concreta, pues no siempre está claro el límite entre peligrosidad y estado
de peligro. CURY URZÚA, «La teoría», pgs. 182, 187, 188, 191 y 193. Aunque
critique las teorías que reclaman un peligro real para el bien jurídico-penal
por pretender referirse a un problema previo (el de la ejecución o «princi-
pio de ejecución» de la tentativa), es destacable la separación que realiza
entre la descripción típica y el juicio de valor posterior que implica la an-
tijuridicidad. El requerir tal peligro no implica -como afirma- «transferir
el análisis, condicionando la investigación sobre la tipicidad a la afirma-
319
 r
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
que un mismo concepto y contenido de tentativa puede ser conside-
rado idóneo o inidóneo según la configuración de lo injusto penal.
Por lo tanto, el contenido de la tentativa idónea no es uniforme, sino
relativo. Desde un enfoque material es coherente el rechazo general
de la punición tanto de la tentativa irreal como de la inidónea92*1. De
igual forma, comprendemos la vinculación de la «idoneidad puni-
ble» con la idea de un peligro que se ha de producir, a modo de pe-
ligro concreto. Sin embargo, este efecto no se requiere en injustos
que se satisfacen sólo con el desvalor de acción927. Como se puede ob-
servar, la discusión es extensa, no sólo en cuanto a los términos em-
pleados, sino también respecto del fundamento que se considera pa-
ra admitir o no la punición de las diversas figuras relativas al
desarrollo del delito. Aquí simplemente se busca precisar los térmi-
ción previa de la antijuridicidad, sin advertir que es contradictorio preten-
der valorar un ente de cuya existencia aún se duda, como si se quisiera
sostener que un cuadro es un cuadro porque es bello». Esta exigencia no
tiene por qué invertir el orden lógico de análisis.
926. Al respecto, elaboraciones que rechazan su punición por no lograr afectar
al bien protegido. V. gr., BUSTOS RAMÍREZ, Manual, pgs. 310 y 426-429; el
mismo, «Política criminal y Derecho», pg. 38; Obras, t. II, pgs. 299-303; Po-
LITOFF, L., MATUS, A. y RAMÍREZ, G., Lecciones. Parte general, pgs. 373 y 374.
De igual modo, existen fallos que hablan de una tentativa de delito impo-
sible. Así, se cita el caso de una falsificación de un instrumento con el cual
se pretende inscribir un inmueble ya inscrito a nombre de otra persona. El
fallo no sólo entiende que no es posible la falsificación, sino que esa false-
dad no es tal. Se afirma que no se altera la fe pública, aún a pesar de faltar
a la verdad. C. Ap. de Chillan, 4 de agosto de 1938, en RCP (1938), t. IV,
pgs. 436 y 437. Asimismo, Ver C Ap. de San Miguel, 5 de octubre de 2000,
en G], 245, pgs. 184-188.
927. La idoneidad de la tentativa se vincula, básicamente, con su legitima pu-
nición, según si ella infringe o no el principio de ofensividad o lesividad
-determinado por el contenido de injusto que se tenga-. En este sentido,
concepciones subjetivas extremas del injusto se conforman con una volun-
tad manifestada contraria a la norma o a lo que ella protege. Mientras que
otras posiciones subjetivas más moderadas entienden que el fundamento
de la punición de la tentativa está en el desvalor de acción, que exige tam-
bién la peligrosidad del comportamiento. Como se puede apreciar, tam-
poco existe un criterio uniforme dentro de las posturas sujetivas, en cuan-
to a qué conforma el desvalor de acción. Así, GRACIA MARTÍN, «Sobre», pgs.
348, 351 y 354. Sostiene que para la configuración del desvalor de acción
«basta con la puesta en práctica del dolo del hecho típico».
320
V. Principales nociones del peligro abstracto
nos idoneidad e inidoneidad que se manejarán desde una particular
noción de injusto penal. La peligrosidad ex ante es un requisito co-
mún a toda clase de delitos, pero insuficiente desde la perspectiva de
injusto penal admitido928. Por ello, para considerar punible o idónea
la tentativa también debe producir un resultado penal -que, por su-
puesto, no ha de ser el exigido por el tipo- 92 '. CARRARA'3", además del
dolo, fundaba la necesidad de imputar penalmente tentativas en el
«riesgo corrido». Si bien no expresa la clase de riesgo, sí afirma que
éste debe ser una realidad actual y no futura. Peligro que, en un de-
terminado momento, «existe verdaderamente como hecho», pues la
consideración de peligros futuros lleva al castigo por la sola mala in-
tención. Así, señala que la inexistencia de tal peligro o elemento ma-
terial implica la falta de idoneidad y, por tanto, de la tentativa misma.
En síntesis, se ha de separar la noción de tentativa de la califica-
ción de idoneidad. Ciertamente, la tentativa, como forma imperfecta
del delito, tiene directa relación con el tipo y su consumación'31. En es-
928. Algunos comprenden que esta peligrosidad es una suerte de desvalor de
resultado «potencial», un injusto de peligrosidad. En este sentido, tampo-
co existe acuerdo en la configuración propia del desvalor de acción en la
literatura española, lo que se apoya legalmente con el art. 16, inciso 1",
NCP español, que se conforma con la peligrosidad ex ante del comporta-
miento para considerar idónea o punible la tentativa. Ver LAURENZO COPE-
LLO, El resultado, pg. 180; CEREZO MIR, Curso, pg. 105.
929. De otro modo, la conducta estaría consumada y no en grado de tentativa.
Además, pierde importancia el grado de frustración desde esta perspecti-
va. Este sólo se ha de considerar en cuanto se produzca un efecto material
externo, por lo que sólo puede tener mayor interés respecto del grado o ca-
lidad del desistimiento o arrepentimiento. De hecho, ya no se distingue en-
tre tentativa y frustración en doctrina extranjera.
930. CARRARA, Francesco, Teoría de la tentativa y de la complicidad o del grado en la
fuerza física del delito, trad. V. ROMERO GIRÓN, Rodamillans SRL, Buenos Ai-
res, 2000, pgs. 59, 61-63, 68, 96 y ss. Así, entiende que existe tentativa cuan-
do se interrumpen los acontecimientos o «no se produce el efecto pertur-
bador del derecho hacia el cual propendían los actos mismos del agente».
931. Distintos son los llamados tipos de emprendimiento o de empresa, en los
que el legislador equipara la punibilidad de la tentativa al grado de con-
sumación. Es una cuestión de gravedad de pena discutible político-crimi-
nalmente -pues elimina la atenuación que significa un menor nivel de de-
sarrollo del delito-, pero que no tiene por qué afectar el contenido de
injusto de la tentativa y, por tanto, su legitimidad. Un típico ejemplo de es-
321
7. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
te sentido, es un menor grado de desarrollo y una anticipación de tu-
tela respecto de los elementos del tipo y también del específico fin de
la norma penal particular. Sin embargo, ello no determina aún su ido-
neidad o punibilidad. Sería una anticipación legítima, en cuanto se re-
quiera que un bien jurídico-penal sea puesto en peligro. También es
un resultado propio, que al Derecho penal le interesa reprimir y pre-
venir. Este concurre a fundar lo injusto penal -como núcleo básico de
punición- y no implica anticipar las barreras de protección penal más
allá del límite permitido. Como se ha puesto de manifiesto, la relación
con el tipo y su consumación es una cuestión puramente formal y no
dice relación con la afectación del bien protegido. Si normalmente se
consideran formas de perturbación o de desvalor de resultado sólo la
lesión o el peligro concreto, se comprende por qué se requiere que es-
ta tentativa represente, al menos, esta última clase de peligro.
Otro problema es admitir la tentativa en los delitos de peligro.
Si en general se acepta la presencia de un peligro concreto ¿qué pa-
sa con la tentativa en los delitos de peligro concreto? ¿Es posible? Te-
óricamente"'2, no hay mayor problema en aceptar la punibilidad de
la tentativa en estos delitos. Así lo permite el artículo 7 del Código
Penal para los crímenes y simples delitos sin distinción. Quizás, por
este motivo ella se admita incluso para los tipos de peligro abstrac-
to'". Sin embargo, también es cierto que -desde antiguo- la tentati-
ta forma de castigo se da en la hipótesis que sanciona el art. 450, 1 del CP.
Ver ROXIN, Strafrecht, pg. 282; COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho pe-
nal, pg. 435. También se suele distinguir de estos tipos los «delitos de ten-
tativa», aunque se produce una equiparación semejante, v. gr., POI.AINO
NAVARRETE, «El injusto», pgs. 85-88.
932. CARRARA, Programa, pg. 260 (§§376, 375), admite la noción de tentativa res-
pecto de los que llama «delitos sociales», pero, a la vez, entiende que en
ellos debe existir la «potencialidad de la violación del derecho concreto».
El mismo, Teoría, pgs. 62 y 63, reconoce que en otra época -tanto alguna
importante doctrina, como alguna legislación- se dejaba impune la tenta-
tiva de delitos leves. Ver SILVA SÁNCHEZ, «Consideraciones», pg. 164. En
nuestro país, MATUS, RAMÍREZ y CASTILLO, «Informe», pg. 24; MATUS ACU-
ÑA, Derecho penal, pg. 80; BUSTOS RAMÍREZ, Manual, pgs. 311 y 426.
933. V. gr., SILVA SÁNCHEZ, Delitos, pgs. 56 y 57. RODRÍGUEZ RAMOS, «El "resulta-
do"», pgs. 57 y 61, admite esta posibilidad, al considerar los delitos de pe-
ligro abstracto como delitos de mera actividad. En contra, BUSTOS RAMÍREZ,
Manual, pgs. 311 y 426.
322
V. Principales nociones del peligro abstracto
va se reservaba para delitos especialmente graves y que así se ha de
interpretar también según los principios y caracteres propios del De-
recho penal, específicamente el de mínima intervención1"4. Una no-
ción jurídica de resultado, como la aquí sostenida, se limita a exami-
nar las situaciones desvaloradas por la norma penal. De allí que
cabría pensar en una tentativa que configure un «resultado de peli-
gro abstracto» -si ello es factible y necesario-. Pero la admisión de la
tentativa en delitos de peligro abstracto es otro problema. Indepen-
dientemente de que se afirme o no un resultado de esta clase, ahora
se busca subrayar que desde los postulados aceptados la tentativa
tiene interés penal si muestra un desvalor de conducta y un resulta-
do prohibido por la norma penal w . Es por esto que la dificultad es
mayor si se trata de admitir una tentativa en los delitos de peligro
abstracto. Aunque no se determine aún la noción que de ellos se ten-
ga, podría rechazarse de antemano esta opción, en cuanto no alcan-
ce a conformar alguna clase de resultado^.
2.2. Legitimidad de los delitos de peligro abstracto
Los cuestionamientos a los que están sometidos los delitos de
peligro abstracto se vinculan con la estructura o fundamentación de
lo injusto penal. De allí que MENDOZA BUERGO1"7 exprese que las ob-
934. Al respecto, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 49, 50 (nota 71), 141,
142 y 273. Reconoce que la impunidad de la tentativa en delitos de peligro
es consecuencia de una interpretación de los delitos sobre la base de tales
principios, específicamente derivados del carácter de ultima ratio del Dere-
cho penal. Sin embargo, expresa que sí se han castigado en la práctica, aún
en tipos de peligro abstracto, como el tráfico de drogas.
935. REYES ALVARADO, Imputación, pgs. 85 y 108, junto con exigir la presencia de
un resultado jurídico-penal, afirma que también se han de aplicar los prin-
cipios propios de la teoría de la imputación objetiva: el riesgo desaproba-
do y la realización de ese riesgo en el resultado.
936. Se admiten etapas previas a la consumación-sin importar la noción de pe-
ligro abstracto- en concepciones sujetivas formales de injusto, como las de
GRACIA MARTÍN, «Sobre», pg. 345. Pero, en general, ello se rechaza. De esta
forma se manifiesta GUZMÁN DALBORA, José Luis, Estudios y defensas pena-
les, LexisNexis, Santiago, 2005, pgs. 54-57, específicamente respecto de las
asociaciones ilícitas.
937. MENDOZA BUERCO, Límites, pgs. 112 y 113. En similar sentido, BARBERO SAN-
TOS, «Contribución», pg. 487 y 488.
323
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
jeciones de legitimidad surgen de una cuestión dogmática. Las prin-
cipales críticas aluden a la infracción de principios clásicos de atri-
bución penal, como los de lesividad; culpabilidad (en sentido am-
plio)4™; mínima intervención; ultima ratio e incluso legalidad; entre
otros434. La mayoría de las críticas se reconducen a la infracción del
principio de culpabilidad, en cuanto se pretende extender la respon-
sabilidad penal más allá de la culpabilidad del agente. Así sucede si
se tienen en cuenta hechos injustos ajenos: si se castiga al agente sin
que su conducta afecte algún bien jurídico-penal o se acepta la in-
versión de la carga de la prueba de la existencia del peligro (probar
su inexistencia) y se castigue si no puede acreditarlo. Se sostiene que
basta la mera realización de la conducta típica para afirmar su res-
ponsabilidad penal. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS440 señala que el principio
de culpabilidad implica tres cuestiones diferentes: 1) infracción del
principio de lesividad por falta de desvalor de resultado y de un
desvalor «objetivo» de acción, 2) violación del principio de respon-
sabilidad subjetiva y 3) violación propia del principio de culpabili-
dad, en el sentido de imputar un peligro general o supuesto. Tam-
bién admite una manifestación procesal (cuarta acepción) de este
principio, que equivale a la vulneración del principio de presunción
de inocencia y del in dubio pro reo. En realidad, es la ausencia de pe-
ligro efectivo lo que afecta al principio de culpabilidad y choca con
el principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídi-
co-penales. Ello, ciertamente, repercute en su atribución subjetiva
-que implica que se presuma tanto un aspecto objetivo como uno
subjetivo-. De suerte que todo redunda o se resume en la contradic-
ción del principio de culpabilidad por falta de lesividad, que hace
que se discuta la constitucionalidad de estos tipos.
La falta de real perjuicio para algún bien jurídico-penal es lo
que explica el rechazo de las figuras de peligro abstracto a través
de la violación de los mencionados principios. Su cuestionamiento
938. Básicamente, en el sentido de imputar un peligro presunto o general.
939. BARBERO SANTOS, «Contribución», pgs. 492-496; MATA Y MARTÍN, Bienes ju-
rídicos, pgs. 4-6 y 54; COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho penal, pg. 327,
nota 38; ALCACER GUIRAO, «La protección», pgs. 157-160 y 164; SOTO NAVA-
RRO, La protección, pgs. 171 y 176.
940. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pgs. 247-250.
324
V. Principales nociones del peligro abstracto
constitucional se hace evidente respecto del merecimiento de pena,
pero también con relación a su necesidad. No se explica realmente
la intervención penal en estos supuestos y se afirma la infracción
del principio de mínima intervención, ultima ratio y fragmentarie-
dad441. Todas estas críticas son manifiestas frente a hipótesis funda-
das en la presunción de peligrosidad o peligro y en la peligrosidad
genérica de la conducta típica. De modo que ellas se dirigen a las
nociones clásicas, «propias» o «puras» de peligro abstracto. Ade-
más, las críticas proceden siempre que se mantenga una idea ma-
terial de lo injusto penal, que no se colme con la sola adecuación tí-
pica. Por ello se entiende que toda la discusión se reduce a la
incriminación de comportamientos absolutamente inocuos o ino-
fensivos442. Se trata de rechazar supuestos que se configuran como
delitos de mera desobediencia, de simple sospecha o como injustos
administrativos o de policía. Este rechazo se hace evidente en tipos
que describen conductas individualmente inocuas y que se com-
pletan por acumulación de otras de la misma especie441. En esta for-
ma, una de las principales ventajas político-criminales de los deli-
tos de peligro abstracto sería también su más grande obstáculo444.
Como se ha visto, son esas cuestionadas concepciones las que han
motivado el desarrollo de una variedad de tesis respecto de estos
delitos. Sin embargo, tal desarrollo no ha logrado zanjar las difi-
cultades que ellos presentan. Así, porque distintos argumentos no
logran diferenciarse de aquellos tradicionales -como la necesidad
de determinar los contornos del bien jurídico-penal que permiten
941. Ver SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, «La criminalización», pg. 685.
942. A ellos se dirigen las críticas constitucionales. En nuestra doctrina ver BUS-
TOS RAMÍREZ, Manual, pgs. 102, 106, 107 y 260. Asimismo, SCHRÓDER, «Die
Gefáhrdungsdelikte», pg. 15; BACIGALUPO ZAPATER, «Problemas», pgs. 158-
160; OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO, Derecho penal, pg. 165; MORA-
LES PRATS, «La estructura», pgs. 487 y 488; MACHADO RUIZ et al., Derecho pe-
nal, pgs. 474 y 475; MARINUCCI y DOLCINI, Corso, pg. 563; ZAFFARONI, ALACIA
y SLOKAR, Derecho penal, pgs. 491 y 492.
943. FRISCH, «An den Grenzen», pgs. 91 y 92; MENDOZA BUERGO, «El delito», pgs.
301, 325 y 326; ALCACER GUIRAO, «La protección», pgs. 159, 160 y 164.
944. Así, MENDOZA BUERGO, Límites, pgs. 82-84, al rechazar una «relación de im-
plicancia necesaria» entre la peligrosidad general de la clase de comporta-
mientos y la falta de prueba de esa peligrosidad en concreto.
325
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
admitir su lesión' 41 - o no llegan a una mejor solución. En este últi-
mo caso, se cita la admisión de prueba de la inexistencia de todo
peligro en el caso concreto, pues cambia una presunción de Dere-
cho por una legal que contradice el principio in dubio pro reo y afec-
ta de igual modo al principio de culpabilidad1'40.
Ante este panorama, semejantes nociones acerca del peligro
abstracto no pueden tener cabida en un Derecho penal que conserve
sus exigencias fundamentales de imputación. El núcleo del proble-
ma se puede resumir en el castigo de comportamientos que ni si-
quiera son peligrosos en concreto. Los delitos de peligro abstracto
configurados de ese modo deben eliminarse del orden penal y re-
servarse a otras ramas del Derecho, ilícitos de otra índole. Así como
meras infracciones éticas o religiosas no tienen la calidad de ilícitos
penales447, tampoco tipos que vulneren garantías y principios pena-
les básicos han de considerarse tales. La realidad e incremento del
empleo de esta técnica legislativa ha justificado el interés doctrinal
945. En este sentido, la tesis de CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 212-
213. TERRADILLOS BASOCO, «Peligro abstracto», pgs. 813 y 815, señala como
solución tanto la determinación del bien colectivo como la necesidad de
definir las conductas que constantemente se muestren incompatibles con
ellos. KINDHÁUSER, a pesar de su propuesta global, se encarga específica-
mente de afirmar el daño de los delitos de peligro abstracto por normas de
peligro abstracto propias. Cita supuestos tradicionales como el incendio o
el falso testimonio, pero aun así reconoce que la infracción de las normas
de peligro abstracto no basta y afirma que su injusto debe satisfacer el ni-
vel de Derecho penal nuclear. KINDHÁUSER, «Acerca», pgs. 451 y 452; el
mismo, Derecho penal, pgs. 87 y 89; Gefahrdung, pg. 20, 339 y ss. El punto es
si esto se logra con la idea de seguridad como un bien propio.
946. TORÍO LÓPEZ, «LOS delitos», pg. 827; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peli-
gro, pg. 269; ROXIN, Strafrecht, pg. 356; KINDHÁUSER, Derecho penal, pg. 80.
947. Incluso en estos casos se ha de tener cautela. LAMO DE ESPINOSA, Emilio, De-
litos sin víctima. Orden social y ambivalencia moral, Alianza, Madrid, 1993,
pgs. 18, 20, 38 y 44, rechaza hipótesis muy variadas como delitos que con-
sidera sin víctima, por entender que obedecen a transacciones voltuntarias
entre adultos, pero ilegales en función de la moral. Así, agrupa la homo-
sexualidad, la prostitución, la pornografía, el consumo de drogas con el
tráfico de drogas, el aborto, la eutanasia consentida, la cooperación al sui-
cidio, entre otras. El mismo reconoce que se meten problemas muy distin-
tos dentro de un mismo saco, pero pretende igualarlos frente a la adecua-
ción del Derecho penal.
326
V. Principales nociones del peligro abstracto
en su determinación y concreción material. Independientemente de
la crítica que se formule a los diversos intentos dogmáticos por do-
tar de contenido material a estos tipos, el principal conflicto es que
ellos siguen coexistiendo con sus nociones e hipótesis más tradicio-
nales y cuestionables. En este sentido, tienen razón propuestas de
autores -especialmente de la llamada escuela de Frankfurt448- que
entienden que el Derecho penal no es el lugar adecuado para con-
templar este tipo de comportamientos, pues es incapaz de solucio-
nar sus problemas y enfrentar sus causas44'. También existen opinio-
nes partidarias de su admisión en casos excepcionales, si existen
especiales necesidades político-criminales para ello"50. Sin que sean
aceptables consideraciones puramente políticas, se analizarán a con-
tinuación algunos preceptos del Código Penal a la luz de una con-
cepción material de injusto45'.
948. HASSEMER propone reducir el Derecho penal a un núcleo y plantea la crea-
ción de un «Derecho de intervención» para la recepción de figuras propias
de una sociedad de riesgos. Así, HASSEMER y MUÑOZ CONDE, La responsabi-
lidad, pgs. 41, 43-46 y 55. También reconoce que si se han de utilizar deli-
tos de peligro abstracto, se han de dotar de contenido material (pg. 118).
HASSEMER, «Rasgos», pgs. 248 y 249. En similar sentido, SILVA SÁNCHEZ, La
expansión, pgs. 155-167, habla de un «Derecho penal de dos velocidades» e
incluso de uno de «tres velocidades», para incorporar modelos de menor
gravedad dentro del Derecho penal -menos garantías para conductas me-
nos graves, no sancionadas con penas de prisión-. Otros autores derecha-
mente reservan su castigo a otras ramas del derecho. Así, en la criminali-
dad económica, MOCCIA, «Reflexiones», pgs. 555-561.
949. Sin embargo, ello ha de matizarse, pues tales objetivos tampoco se logran
del todo en la criminalidad violenta tradicional. Ver RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, El
Derecho, pg. 152.
950. Así, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, El moderno, pg. 104.
951. En este sentido, HERZOC, «Límites», pg. 325, señala que «habría que pro-
mover que el derecho penal de riesgo encuentre sus límites allí donde el
fundamento del injusto no sea solo la subjetivación propia de la lesión de
un deber...». Así, se rechazan las figuras clásicas de peligro abstracto (pre-
sunción y peligrosidad general) en nociones que no agotan lo injusto pe-
nal con el solo desvalor de acción. V. gr., MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Los delitos,
pgs. 136-138, 161-163 y 207. De allí que ellos no se admitan en nuestro pa-
ís y, en general, en la dogmática de peíses vecinos. Ver VÍTALE, Gustavo L.,
«Estado constitucional de derecho y Derecho penal», en AA VV, Teorías ac-
tuales en el Derecho penal. 75° Aniversario del Código Penal (argentino), Ad-
hoc, Buenos Aires, 1998, pgs. 92 y 93.
327
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
Es necesario reconocer que no siempre es posible resolver todas
las dificultades que los delitos en general presentan y que también
se han de sancionar conductas complejas. Esto no obsta a un pro-
nunciamiento acerca de la adecuación de figuras penales. Desde es-
ta perspectiva, rechazamos el castigo penal de supuestos carentes de
toda perturbación, cuya configuración se admita únicamente sobre
la base de la infracción del tipo penal. En este sentido se pueden ci-
tar algunas modificaciones introducidas por la Ley 19640 a los deli-
tos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos,
que de algún modo se contradicen4'2. Por un lado, ella deroga dispo-
siciones referidas a la «anticipación y prolongación indebida de fun-
ciones públicas» y, por otro lado, se introducen elementos que per-
miten la sanción penal con la sola realización del tipo. En este último
sentido se observa la modificación del delito de cohecho (artículo
248) pues incorpora la posibilidad de sancionar penalmente por la
mera solicitud o aceptación que hiciere el empleado público de ma-
yores beneficios o derechos para realizar una conducta propia de su
cargo, sin que sea necesario que los haya recibido ni que haya reali-
zado dicha conducta. Se presenta como un delito meramente formal,
por el mero cumplimiento del tipo1™.
Por de pronto, no hay mayor discusión en que se deban recha-
zar todos aquellos comportamientos que infrinjan el principio del
hecho4"4. Es así que la punición de actos preparatorios y de tentativas
inidóneas es generalmente objetada. Sin embargo, esta objeción no
es tan generalizada respecto de comportamientos en los que existe
una infracción al deber. Su admisión o rechazo -como se precisó- de-
pende específicamente lo injusto penal. Desde los postulados que
aquí se acogen, esas figuras son rechazables por carecer de pertur-
baciones a bienes jurídico-penales, por lo que afectan tanto el prin-
952. Así, la derogación de los arts. 216-219 del Libro II, título V, §1 del CP ver-
sus modificaciones de algunas hipótesis de cohecho.
953. En esta forma, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 242 y 243, alaba la
derogación de los delitos de anticipación, prolongación y abandono de
funciones y destaca la importancia de que los delitos que afecten el buen
funcionamiento de la administración pública no se conciban como «meros
delitos funcionarios o de infracción de deber», pues han de afectarse inte-
reses generales y no la organización interna de la administración.
954. V. gr., SANTANA VEGA, La protección, pgs. 159-165.
328
V. Principales nociones del peligro abstracto
cipio de ofensividad, como el de mínima intervención. Si bien un
examen semejante se ha de realizar caso a caso, es posible presentar
un cuadro general al respecto. De suerte que son criticables algunos
supuestos de nuestro Código Penal en los que ni siquiera es posible
introducir consideraciones normativas de injusto por vía interpreta-
tiva, pues constituyen una «real anticipación» de tutela penal (ya se
trate de la punición de actos preparatorios o de delitos de tentativa).
Así, en el ámbito de la falsificación de documentos de crédito del Es-
tado o de sellos -tipos de por sí complejos, por la naturaleza del pe-
ligro-. Son particularmente criticables las figuras contempladas en
los artículos 177 y 191, pues sancionan la simple tentativa de falsifi-
cación. Especial mención merece el artículo 181 que castiga penal-
mente la sola falsificación de «punzones, cuños o cuadrados desti-
nados a la fabricación de moneda; punzones, matrices, clisés,
planchas o cualesquiera otros objetos que sirvan para la fabricación
de bonos...». Se dispone una pena aun cuando la falsificación se di-
rija a otros objetos que se destinen a la falsificación de moneda, bo-
nos u otros documentos del Estado. Se trata de un acto preparatorio
de difícil justificación y prueba, que se agrava con la disposición del
artículo 191, al establecer la pena incluso por la tentativa de falsifi-
cación de esos otros objetos'53. En similar sentido, resultan discuti-
bles supuestos contemplados en los artículos 270 (respecto de la ro-
tura intencional de sellos puestos por orden de autoridad pública);
artículos 277 y 278 (que castiga a banqueros, dueños o administra-
dores de casas de azar y a quienes concurrieren a jugar a dichas ca-
sas); artículo 282, con relación al prestamista que no diere respaldo
de la prenda o seguridad recibida, entre otros.
Este análisis no presenta mayor dificultad respecto de nociones
formales del peligro abstracto. Sin embargo, la concepción actual
más extendida acerca lo hace compatible con una idea material de lo
injusto penal. Se entiende que el juez ha de constatar la peligrosidad
de la conducta típica en el caso concreto. Esta tesis tampoco es sufi-
ciente si se admite que el contenido de lo injusto no se satisface con
el solo desvalor de la conducta, aun cuando se entienda éste en tér-
minos objetivos (se exija una peligrosidad concreta). Así, quedan por
955. Ellas son muy semejantes a otras hipótesis discutibles que se sitúan en el
ámbito de la preparación. V. gr., art. 445 o art. 481 del CP.
329
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
analizar otros interrogantes. ¿Es ésta su noción propia o sólo cabe
para determinadas hipótesis de peligro abstracto? Si esa idea se con-
serva, aun para algunas figuras, ¿cabe rechazar esta técnica legislati-
va y referirla a otro sistema normativo o ella se ha de aceptar excep-
cionalmente? ¿Es factible formular una teoría única que englobe sus
distintas formas de manifestación, de un modo compatible con los
principios y garantías fundamentales dentro de la concepción de De-
recho penal que aquí se mantiene? ¿Es preciso sacrificar garantías
para una protección eficiente? ¿Hay que flexibilizarlas? Al conferir
valor al resultado penal, sin que se conciba en términos naturalistas
ni se limite a lesiones de bienes jurídico-penales individuales, se han
de rechazar los delitos de peligro abstracto también si se consideran
tipos que requieren únicamente la peligrosidad concreta del com-
portamiento. Los comportamientos deben tener consecuencias pe-
nalmente relevantes. La intervención penal se justifica sólo cuando
se crean estados de grave perturbación para el orden social, que im-
posibilite el desarrollo del individuo como persona. Esta idea no im-
pide una interpretación conforme a las exigencias de la realidad ac-
tual. No elimina la aplicación de principios de imputación penal,
mas permite que ellos puedan adaptarse sin necesidad de conside-
rar todas sus manifestaciones y extensión. Así, no es preciso que
siempre haya que verificar una relación causal -como en la omisión
o en conductas que no produzcan efectos físicos-externos- y puede
flexibilizarse, ya que no es esencial. Sin embargo, requerir siempre
una imputación normativa del resultado no significa que este víncu-
lo ha de darse en todos los casos de la misma manera956.
956. Así, la realización del riesgo prohibido en el resultado no se presenta de la
misma forma si el resultado implica la lesión de un bien jurídico-penal ma-
terial (como la vida o la integridad corporal) frente a otro que exija la le-
sión de un bien jurídico-penal inmaterial (como el honor, la intimidad o la
libertad), como tampoco si el resultado es una puesta en peligro concreto.
330
Capitulo VI
Propuestas de solución
I. DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO COMO DELITO DE
RESULTADO. DETERMINACIÓN DE LA INCERTIDUMBRE
PENALMENTE RELEVANTE
En la dogmática de los delitos de peligro es tradicional la dis-
tinción entre tipos de peligro concreto y tipos de peligro abstracto.
Pero, ¿por qué se distingue? o, mejor dicho, ¿tiene alguna impor-
tancia esta distinción si en los delitos de peligro abstracto el peligro
se presume? Es más, ni siquiera se presume el resultado de peligro,
sino la peligrosidad misma de la conducta. ¿Es esto propio del De-
recho penal? Ya se han rechazado tales afirmaciones en este ámbito,
así como todas aquellas propuestas que lleguen a establecer como
fundamento de los delitos de peligro abstracto la mera peligrosidad
general de la clase de comportamientos. Sin embargo, el examen ha
de continuar, pues la doctrina que exige la concreta peligrosidad de
la conducta tampoco satisface. La idea de peligrosidad (concreta u
objetiva) se añade como elemento objetivo del desvalor de la con-
ducta, que no se colma sólo con el dolo o la imprudencia. Más allá
de que pudiera entenderse que estos delitos se estructuran única-
mente sobre la base de este desvalor y se acepten o rechacen según
el contenido de injusto penal, tiene interés determinar si ello ocurre
realmente de ese modo o ¿existe algo más que el Derecho desvalo-
ra? A continuación, se estudiarán tipos construidos a través de la
técnica del peligro abstracto, así como hipótesis que se configuran
por este medio en otros órdenes jurídicos que de alguna manera se
vinculan con el nuestro -por su posible incorporación en el medio
331
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
37
nacional-' . Ello se hará no sólo frente a supuestos de lege lata y le-
ge ferenda, sino, particularmente, con atención a la práctica jurídica
o «política criminal en lo pequeño»958. Este estudio tiene por fin in-
dagar acerca de la real (práctica) noción de los delitos de peligro
abstracto y presentarla conforme a un determinado modelo de De-
recho penal e injusto. Por este motivo, tiene particular relevancia re-
cordar los presupuestos de los que se parte para esta presentación y
que son los que guiarán su desarrollo.
1. POSIBILIDAD DE QUE EXISTA UN RESULTADO
DE PELIGRO ABSTRACTO
Los puntos de referencia para el examen de los tipos de peligro
abstracto son variados, pero se pueden resumir en dos: el resultado
o perturbación penal y el objeto jurídico de tutela. Abandonada la
identificación entre «resultado» típico (efecto físico-externo) y resul-
tado penal, es necesario establecer si es posible hablar de un resulta-
do de peligro abstracto. A este respecto, es fundamental la perspec-
tiva normativa. Se han destacado aportes que en este punto han
hecho formulaciones tan antiguas como las de BINDING, pero tam-
bién tan modernas como las de KINDHÁUSER. BINDING admitía la
construcción de supuestos de peligro con contenido propio, en cuan-
to configuraban una específica forma de afectación de bienes jurídi-
co-penales. Modernamente, es KINDHÁUSER quien avanza en este
sentido y proclama la destrucción del paradigma de lesión o daño**.
Luego de presentar algunas incongruencias por la referencia de los
tipos de peligro a los de lesión, descarta que esta última sea el único
fin de la norma penal y precisa que se han de distinguir sus conte-
957. Básicamente el sistema jurídico-penal español, con algunas referencias al
sistema alemán. Frente a supuestos como los delitos medio ambientales y
algunos supuestos socio-económicos.
958. Expresión de HASSEMER de la que se vale SILVA SÁNCHEZ para observar la
aplicación práctica de algunos principios penales fundamentales. SILVA
SÁNCHEZ, Jesús María, «Nuevas tendencias político-criminales y actividad
jurisprudencial del Tribunal Supremo», en AP, XVII (8-14 abril), 1996-1,
pg. 251.
959. Ver supra capítulo tercero, II.2, 2.1.
332
VI. Propuestas de solución
nidos y fines. De allí que también sostenga un contenido específico
para las normas de peligro abstracto9"0. Esto lo logra a través de una
determinada noción de bien jurídico-penal que le permite afirmar
un «daño sui generis», como perturbación de «la posibilidad de dis-
poner despreocupadamente de los bienes»"1'. El problema es que
configura tal daño por la creación del bien jurídico-penal seguridad,
que se afecta con la mera realización de la conducta. En realidad,
concibe los tipos de peligro abstracto como delitos de lesión. El su-
puesto quiebre del paradigma de lesión sólo se hace en términos fí-
sico-materiales. Aquí también radica la mayor crítica que se puede
formular a su posición. Ciertamente, los aspectos de seguridad van
unidos a los estados que se pretenden proteger en los delitos de pe-
ligro. Pero esta obvia consideración no lleva a la configuración de se-
mejante bien y su consecuente lesión. La principal dificultad de su
tesis es que no aporta realmente algo nuevo a la dogmática del peli-
gro abstracto, si se entiende que con la realización del comporta-
miento típico se lesiona la seguridad o la posibilidad de disponer de
los bienes despreocupadamente.
El hecho de que su propuesta no solucione realmente conflictos
de legitimidad, no es motivo suficiente para rechazar el reconoci-
miento de que existen normas penales con distintos contenidos y
que son independientes entre sí. El problema radica, más bien, en el
contenido de seguridad que este autor asigna a las normas de peli-
gro abstracto, pero no al hecho de que estas normas existen y no han
de referirse a la lesión del bien tutelado, ni a su puesta en peligro
concreto. El reconocimiento de una variedad de estados desvalora-
dos por ella es fundamental. Lo que sucede es que el peligro como
concepto de referencia complica tal precisión. Aunque la idea de
probabilidad de un mal futuro no se desconecte de él como juicio de
probabilidad, la probabilidad misma sí puede ser desvalorada como
tal por la norma sin que se requiera la producción del mal962. De es-
ta forma, se parte de la independencia del peligro como estado jurí-
dico-penal relevante, sin que este reconocimiento haya de limitarse
exclusivamente al peligro concreto.
960. KINDHÁUSER, Gefahrdung, pgs. 277 y ss.
961. KINDHÁUSER, «Acerca», pgs. 451, 452.
962. Así, se separó el juicio de probabilidad del objeto valorado.
333
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
¿Toda situación de peligro implica en todo caso el ingreso o con-
tacto de un bien con una conducta peligrosa? No parece que sea ne-
cesariamente así. Ya BERISTÁIN963 (1969) admite la posibilidad de cali-
ficar los delitos de peligro abstracto como «delitos de resultado» y
define al peligro como algo real. Si bien parte de la noción conven-
cional de estos tipos (presunción de Derecho) «aunque también abre
la posibilidad de una prueba en contra», cabe destacar su análisis
respecto de la conducción de vehículos sin permiso para ello. Resca-
ta la apertura que realiza el Tribunal Supremo en el terreno de la an-
tijuridicidad para evitar el excesivo formalismo964. Señala que los co-
rrectivos que se realizan en ese ámbito se apoyan en la capacidad o
pericia del conductor. Reconocía una materialidad a través de un
«contenido efectivo de peligro» o de lesión que proviene del riesgo
que surge de toda conducción en la que la persona «no ha demos-
trado su capacidad para hacerlo peritamente»963. Alaba que la Ley de
1962 haya recogido alguno de estos criterios por la incriminación del
que condujere sin haber obtenido el correspondiente permiso y no al
que lo hiciere sin estar autorizado legalmente966. Si bien la diferencia
963. BERISTÁIN, «El resultado», pgs. 445, 455 y 457.
964. Ibíd., pgs. 459 y 460.
965. Ver DEL ROSAL, Juan, «Meditación crítica sobra la modificación de los deli-
tos de la circulación (Ley de 8 de abril de 1967)», en ADPCP (1968), vol.
XXI, fase. I, pgs. 6, 29 y 30. Afirma que se trata de un injusto administrati-
vo, pero explica su elevación penal por la falta de habilitación técnica pa-
ra conducir. CEREZO MIR, José, «Problemas fundamentales de los delitos
contra la seguridad del tráfico», en ADPCP (1970), vol. XXIII, fase. III, pgs.
597, 598, 601 y 602, no lo concebía como un delito de mera desobediencia.
Considera que la conducción sin permiso es una conducta generalmente
peligrosa, sobre la base de quien conduce de ese modo normalmente no
tiene la pericia necesaria para ello. Así, lo considera como una forma de
peligro abstracto, entendido en base a la peligrosidad general o estadística
de la conducta. Fundamenta su punición en razones ético-sociales y polí-
tico-criminales. Tanto es así que propone incriminar «otras infracciones de
peligro abstracto» que se conservan dentro del ámbito administrativo (Có-
digo de la Circulación).
966. Una interpretación semejante se admitía incluso durante la vigencia de la
Ley de 1950, pues en su preámbulo se indicaba que uno de sus fines era
«evitar el peligro social» del uso ilegítimo de vehículos a motor. Sin em-
bargo, la evidencia del castigo por la sola conducción sin el correspon-
diente permiso y la dificultad que llevaba el rechazar su punición por la
334
VI. Propuestas de solución
no es mayor, hay que destacar la consideración de criterios materia-
les qué aludan a un peligro efectivo del conductor inexperto ya en
una hipótesis formal, pues sólo exige la falta de permiso como factor
determinante. Por este motivo, tal conducta se eliminó del ámbito
penal. Quizás BERISTÁIN no llega a un mayor desarrollo respecto del
peligro abstracto porque no logra separar el «resultado» de los efec-
tos exigidos por el tipo967.
Admitir la relevancia del desvalor de resultado dentro de lo in-
justo, no lleva a identificar resultado con lesión. Aquí es fundamen-
tal la noción de norma y de bien jurídico-penal. La norma puede te-
ner diversos contenidos y, con ello, variadas modalidades de
perturbación de la situación que tutela. En este marco se determina-
rá la noción del peligro abstracto. Por de pronto, se reitera el recha-
zo de todas aquellas propuestas que se basan en la suposición del
peligro, ya por una presunción o por otro fundamento. Será necesa-
rio estudiar con más detalle y caso a caso, los supuestos que aludan
a un peligro (o peligrosidad) penalmente relevante. Conviene subra-
yar la incoherencia de algunas tesis que procuran mantener una do-
ble estructura de lo injusto penal y conservar, a la vez, ideas de los
tipos de peligro abstracto basadas en anticipaciones que no requie-
ren desvalor de resultado alguno968. De otro lado, la adopción de una
perspectiva normativa requiere algunas precisiones para evitar
malentendidos. El tomar por base sólo aquello que se considera pe-
nalmente relevante según una valoración normativa, no implica la
pericia del conductor impide dejar de considerarlo como un delito formal.
Así, CAMARCO HERNÁNDEZ, César, «La Ley de 9 de mayo de 1950 sobre uso
y circulación de vehículos de motor y algunos de sus principales proble-
mas», en ADPCP (1962), vol. XV, fase. I, pgs. 31, 32, 38 y 39, lo concibe co-
mo un delito formal «o» de mera conducta. Ésta es una identificación
errada. Lo que sucede es que en este caso se reunían ambas categorías. De
allí la necesidad de su derogación.
967. Ibíd., pg. 456. Así, BUSTOS RAMÍREZ, Obras, 1.1, pgs. 136 y 137, expresa que
«no ha de confundirse desvalor de resultado con el resultado de la acción».
En otros términos, NOVOA MONREAL, Curso, pg. 247, señala que los «delitos
de resultado externo» no se asimilan a los delitos de lesión, sólo guardan
coincidencia por mera casualidad.
968. Así, la propuesta de RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, que configura estos delitos co-
mo imprudencias sin resultado o tentativas imprudentes.
335
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
renuncia de toda consideración táctica, sino que ésta no es determi-
nante. El resultado no se desvincula de la realidad social (material o
inmaterial). Simplemente, no toda realidad social que genera conse-
cuencias interesa al Derecho penal. Por otro lado, su determinación
normativa no basta -ni su mera inclusión típica* 9 - para establecer la
responsabilidad penal. Es necesario que concurran todos los factores
y elementos de imputación penal tanto objetivos como subjetivos.
De este modo, se pone en evidencia la existencia de un sustrato real
dentro de la noción de resultado penal. Así, la perturbación que sig-
nifica el resultado entronca con la idea de bien jurídico-penal, no co-
mo una noción formal o abstracta, sino con contenido o sustrato.
2. NECESIDAD DE PRECISAR EL OBJETO DE TUTELA
Ante la determinación de delitos de peligro abstracto cabe pre-
guntarse, ¿hay objetos que requieran de esta forma de tutela? ¿Pue-
de hablarse de situaciones cuya perturbación no se explique por una
lesión o una puesta en peligro concreto? Se trata del examen de la ca-
lidad de determinados objetos jurídicos que puedan exigir un parti-
cular modo de protección penal. De esta forma, se puso de mani-
fiesto que la naturaleza del bien jurídico-penal reclama una tutela
acorde con ella. Así se evidencia en la forma en que se estructuran
los respectivos tipos. Por ejemplo, el bien jurídico-penal «vida» pue-
de ser lesionado o puesto en concreto peligro a través de específicos
efectos sobre la propia vida del hombre; mientras que bienes como
la intimidad, el honor o la seguridad individual se consideran per-
turbados o lesionados por la realización de conductas que se esti-
man graves, sin ningún otro efecto físico-externo470. Hasta ahora, se
969. Por eso se prefiere afirmar la desconexión del resultado penal con consi-
deraciones meramente típicas.
970. Estos efectos no existen o no tienen relevancia en bienes inmateriales. Su
perturbación no exige consecuencias físicas. Esto no significa que no se
presenten consecuencias externas de otra índole, que expresen una forma
de alteración del estado penalmente tutelado, como el perjuicio de las re-
laciones sociales de quien se ve afectado en su honra (desprestigiado). Se
mostró que este reconocimiento no enfrenta mayores problemas respecto
de bienes inmateriales individuales. Pero no sucede lo mismo con bienes
inmateriales colectivos, en los que incluso pueden existir efectos físicos
336
VI. Propuestas de solución
ha establecido que dentro del análisis del contenido u objeto de la
norma~penal los bienes de naturaleza colectiva también ocupan un
lugar. No sólo los bienes personales requieren de resguardo penal.
La realidad muestra que la persona humana requiere de determina-
dos contextos sociales para desarrollarse como tal. En este sentido,
ya no se puede negar la relevancia penal de los bienes colectivos. De
hecho -como se vio-, estos bienes presentan una larga historia en el
sistema criminal. No porque en la actualidad ellos cobren especial
relevancia ha de pensarse que son una «creación» moderna. Sí, se ha
de tener especial cuidado con la tentación de designar con este nom-
bre cualquier infracción normativa como supuesta justificación para
su castigo penal. Este formalismo se combate si se tiene en cuenta
que existen necesidades sociales reales, íntimamente relacionadas
con la persona y la sociedad en la que se desenvuelve. Se presentan
situaciones colectivas que han de respetarse, pues permiten la parti-
cipación social y posibilitan la adecuada convivencia entre los hom-
bres. Aunque no toda necesidad social merece el calificativo de pe-
nal, no se puede negar la presencia de bienes colectivos acreedores
de tutela penal.
Frente al reconocimiento penal de bienes colectivos, se observó
que ellos no dejan de vincularse con la técnica de peligro abstracto,
ni siquiera si se pretende la protección mediata de bienes jurídico-
penales individuales. Las dificultades que evidencia tal reconduc-
ción se deben tanto a la falta de claridad acerca de estos delitos
como a la indeterminación que afecta a los mismos bienes jurídico-
penales colectivos. De allí que los delitos de peligro abstracto se con-
ciban como tipos de lesión si se dirigen a esos bienes, pero se consi-
deren formas de anticipación de tutela respecto de bienes
individuales (posibilidad de peligro o lesión, peligro potencial, idó-
neo o apto). Sin embargo, aquí se parte de la autonomía de los bie-
nes de naturaleza colectiva y de la posibilidad de que existan nor-
mas que regulen perturbaciones independientes entre sí, sin que el
peligro se refiera a la lesión. SOTO NAVARRO971 se pregunta acerca de
(sobre objeto de acción) sin que se afecte aquello que se tutela. Así, la des-
trucción controlada de pastizales por medio de fuego.
971. SOTO NAVARRO, La protección, pgs. 281, 307, 319, 320 y 322.
337
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
la estructura típica que presentan estos bienes. Señala que su deter-
minación exige aclarar, previamente, tanto la materialidad de los
bienes colectivos, como su carácter lesionable. Es cierto que precisar
el objeto de la norma penal es fundamental para comprender tam-
bién cuál es el estado jurídicamente desvalorado. De igual modo es
elemental la delimitación previa del resultado penal y su relevancia
dentro de la teoría del delito. Pero comenzar por preguntarse acerca
del carácter lesionable de los bienes colectivos supone desde ya
orientarse en una sola dirección, la lesión. Por este motivo, una res-
puesta afirmativa le permite identificar la configuración típica de
ellos con una estructura lesiva972.
En su momento cuestionamos la posibilidad de lesionar bienes
jurídico-penales colectivos, ya porque se entienda que su lesión se
produce por la mera ejecución del tipo (formal) o porque se consi-
dere imposible su producción a partir de un único comportamiento
típico (delitos acumulativos). Esas formas no se justificarían confor-
me a las premisas aquí adoptadas. Ellas deben quedar fuera del or-
den penal y, quizás, remitirse a un «Derecho de intervención» del
que habla HASSEMER o a un Derecho administrativo sancionador. Es-
ta crítica no quiere decir que no sea apta una determinada forma de
tutela penal973. La vinculación entre bien y tipo de tutela no se debe
negar. Otra cosa es la determinación de la modalidad de tutela. Por
lo que la posibilidad de una perturbación diferente está por verse.
Simplemente conviene poner en evidencia, junto con la vinculación
de la técnica del peligro abstracto con estos bienes, la relevancia del
resultado penal y la posibilidad de que la norma penal considere di-
versos estados en forma independiente. No sólo se descarta la limi-
tación de la perturbación penal a la lesión material-física, sino tam-
bién se asume la apertura a modalidades diversas de la «lesión
normativa». La afectación de bienes jurídico-penales no se reduce a
972. Así sostiene la lesión de estos bienes no sólo a partir de su delimitación
-como CORCOY-, sino también de semejante constatación. De todas formas,
es meritorio el reconocimiento de cierta materialidad en la perturbación de
estos bienes, sin remisiones a formas de tutela anticipada.
973. Así, CASTALDO, «Técnicas», pgs. 182 y 183, destaca para la criminalidad
bancaria la homogeneidad de la técnica empleada, aunque refiera la incri-
minación del peligro a una «anticipación del umbral de la tutela».
338
VI. Propuestas de solución
su lesión, sea material o normativa. Esto tiene particular incidencia
en la realidad social y jurídica actual. Hoy ya no se puede decir que
la lesión de bienes jurídico-penales individuales sea el modelo bási-
co de delito. En este contexto el fin de la norma penal es clave, pues
se inserta en esta realidad. De suerte que no se cierra a otros estados
que exijan y reclamen tutela penal.
3. «RESULTADO» DE PELIGRO ABSTRACTO
Los efectos de las conductas no son sólo físicos. Tampoco se
puede decir que se identifican con la lesión de bienes jurídico-pena-
les. Las normas tienen distintos contenidos, distintas pretensiones
de respeto, y el peligro es uno de sus posibles contenidos. No pare-
ce que éste se reduzca a un peligro concreto en términos de ingreso
de un bien jurídico-penal en la zona de riesgo de una conducta peli-
grosa en concreto. De hecho, esa suerte de tipo intermedio «entre el
peligro abstracto y el peligro concreto» que se reconoce a partir de la
descripción legal de determinados elementos de peligro surge por
no poder encuadrar «cierto peligro» dentro de un peligro concreto ni
dentro de un peligro abstracto. Así también se habla de, por ejemplo,
un peligro común o general que se revela como una situación de
amenaza o riesgo respecto de una «generalidad», de bienes jurídico-
penales colectivos. Pero este peligro es considerado un peligro con-
creto y no abstracto, aunque no se advierte que se suele conectar con
clásicas hipótesis de peligro abstracto, como el incendio. Quizás, la
separación entre peligro común y peligro abstracto se deba a que se
conservan nociones clásicas de peligro abstracto. Algo parece que
falta en la determinación del peligro como estado de resultado. Así,
se evidencia tanto de propuestas doctrinales como de un examen
práctico. Para intentar dar luces acerca del peligro penalmente rele-
vante son relevantes ambos análisis. De todas formas, queda por ver
si existen elementos comunes en las diversas nociones e hipótesis
que se estudia, que revele o no cierta unidad y que justifique un tra-
tamiento unitario o uno diferenciado.
3.1. Bases para una teoría del «peligro abstracto»
Ante el desarrollo expuesto de las diversas nociones y funda-
mentos que se han mantenido respecto de los delitos de peligro abs-
339
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
tracto, interesa destacar aquellas que no se limitan a consideraciones
formales. Sin perjuicio de que muchas de las que así lo afirmen no lo
logren. De todas formas, la doctrina no ha dejado de intentar dotar
de un contenido material a estos tipos. Por otro lado, hay tesis en las
que -sin proponérselo o sin reconocerlo- se puede ver la referencia
a una situación de riesgo real o efectivo. De momento, se destaca la
propuesta de BINDING que, si bien no alude al peligro abstracto, ha-
bla de un estado particular de peligro que no se reduce a una típica
puesta en peligro concreto. Rechaza los delitos de peligro abstracto
del ámbito penal porque los concibe sólo como presunciones de De-
recho. En este mismo sentido, objeta la teoría del peligro general co-
mo una tesis formal. Por este motivo, parte de su exclusión como
forma de peligro. Sin embargo, se ha visto que no cabe identificar su
propuesta de delitos de puesta en peligro («Gefahrdungsdelikt») úni-
camente con un peligro concreto. Así, señala que en la puesta en pe-
ligro de u n bien se divisa una conmoción en la seguridad de su exis-
tencia974. Pero afirmar que sostiene una concepción amplia de peligro
no se deduce únicamente de esta idea, sino de las explicaciones que
presenta para algunos supuestos de riesgo. Particular interés mues-
tra el ejemplo que cita en el caso de prender fuego en una playa en
la que encallan normalmente embarcaciones. Destaca que afecta a
las embarcaciones que pudieran acercarse, por lo que no requiere el
efectivo ingreso de alguna de ellas en la zona de riesgo que surge del
incendio. Esto se conecta con la idea de peligro común o general.
Afirma que no es necesario que exista bien alguno en el ámbito de
influencia del peligro975. Se refiere específicamente a un peligro que
abre sus puertas a una generalidad de bienes jurídicos; puede alcan-
zar a cualquiera que se le acerque, mientras esa generalidad se le
pueda acercar. Se puso de manifiesto que varios autores identifican
un peligro general, en estos términos, con una puesta en peligro con-
creto. Ello es fruto de la interpretación que algunos hacen de la tesis
de BINDING sólo como un peligro concreto, básicamente por su re-
chazo a los tipos de peligro abstracto. Pero, recordemos, se dirige ex-
clusivamente a una noción de ellos.
974. «Gefahrdung ist immer Erschütterung der Daseinsgewissheit». BINDING, Die
Normen, vol. I, pgs. 372, 373 y 387.
975. BINDING, Die Normen, vol. I, pg. 397.
340
VI. Propuestas de solución
Incluso la interpretación que realiza TORÍO LóPEZy7h de su doctrina
«de lasque se sirve para su propia tesis» no deja de aludir a una situa-
ción real de peligro. Señala que no puede afirmarse que el peligro sea
un concepto que carece de realidad. Agrega que «en el sentido de las
normas, el peligro es en todo caso una situación real que compromete
la estabilidad del objeto de protección». Semejante referencia impacta
en este caso porque, aunque explica que la noción de peligro de BIN-
DING es amplia, entiende que su noción no se limita a un peligro con-
creto, sino que incluye la peligrosidad de la acción (desvalor de acción).
De allí que la propia propuesta de TORÍO LÓPEZ se quede dentro del
desvalor de la conducta. En este sentido, cabe observar que la idea de
peligro real o efectivo se tiende a confundir con una peligrosidad real,
cuando no se identifica derechamente con un peligro concreto. Si se ad-
mite la existencia de un peligro que no se confunde con una situación
de contacto entre bien y conducta peligrosa (peligro concreto), ¿qué
clase de peligro es? ¿Es un peligro penalmente relevante?
No se discute realmente la relevancia penal del «peligro abs-
tracto», pues constituye, desde antiguo, uno de los principales fines
de la norma penal. Sí, importa precisar qué clase de peligro es o si,
¿es efectivamente un peligro? A este respecto, interesa destacar que
también BINDING habla de prohibiciones de puesta en peligro. Es de-
cir, admite la existencia de normas con un contenido propio de peli-
gro. De igual modo, tiene relevancia la clase de situación que se bus-
ca tutelar, el tipo de bien jurídico-penal. Esta «generalidad», como
un todo, se vincula con la necesidad de resguardar determinado ám-
bito colectivo necesario para el normal y adecuado desarrollo de la
actividad en cuestión, que en el caso expuesto se trata del tráfico de
embarcaciones. JAKOBS977 admite que existe una clase de peligro si-
milar al que señala BINDING en los delitos de peligro abstracto. Si
bien se pone en la situación clásica (peligrosidad general) y habla de
una perturbación «perceptible ex re», indica que también cabe un pe-
ligro similar al que concurre cuando un sujeto lanza una piedra des-
de su jardín a un transeúnte. Apunta que este peligro también exis-
te si no hay ningún transeúnte presente, siempre que ello no se
hubiera podido pronosticar ex ante en forma objetiva. Pero, ya seña-
laba para el caso de que el transeúnte estuviera presente que, aun-
que no fuera alcanzado por la piedra, mientras sobrevolara los lími-
976. TORÍO LÓPEZ, «LOS delitos», pg. 830.
977. JAKOBS, «Criminalización», pgs. 306 y 307, nota 20.
341
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
tes de su finca, ello constituía una perturbación externa978. Deja de
ser interno aquello que «escapa a la capacidad de organización del
autor y de los partícipes o se deja salir de su ámbito de organiza-
ción». Así, habla de la «punibilidad de lo que ya no es dominable».
Además, como ya se recalcó, expresa que también en los tipos de pe-
ligro abstracto se ha de dar una perturbación externa. Aunque alude
a una «perturbación per se», señala que una conducta abstractamen-
te peligrosa sólo puede ser definida legítimamente como perturba-
ción externa «por la incalculabilidad de los posibles cursos de da-
ño»974. También se ha de añadir su declaración sobre el buen juicio
del legislador: «Un legislador juicioso no regula nunca procesos que
están fuera de sus posibilidades de control cuando cualquiera sabe
que ese control no existe»980. KINDHÁUSER981 también recurre a este
ejemplo para expresar que ya existe un ataque en el hecho de lanzar
la piedra, sin importar si acierta o no a la víctima. Entiende que ello
manifiesta que la víctima ha de protegerse no sólo cuando la lesión
está prohibida, sino también cuando lo está la puesta en peligro982.
El empleo de términos de este estilo no es una excepción. En es-
te sentido, conviene recordar varias opiniones que así lo hacen, so-
bre todo al tratar figuras específicas de peligro abstracto. MÉNDEZ
RODRÍGUEZ983 realiza una crítica generalizada al deficiente trato dog-
mático de los delitos de peligro y entiende que se debe a la negativa
sistemática a ver en ellos un resultado. Si bien parece limitarse a los
delitos de peligro concreto, pues son los que suelen reconocerse co-
978. También los núms. 25 y 26 del art. 496 del CP puede interpretarse de este
modo. Así, núm. 25: «El que arrojare a la calle por balcones, ventanas o por
cualquier otra parte agua u objetos que puedan causar daño»; núm. 26: «El
que tirare piedras u otros objetos arrojadizos en parajes públicos, con ries-
go de los transeúntes, o lo hiciere a las casas o edificios, en perjuicio de los
mismos o con peligro de las personas».
979. JAKOBS, «Criminalización», pg. 312.
980. Ibíd., pgs. 295 y 296.
981. KINDHÁUSER, Gefahrdung, pgs. 164 y 165. En similares términos SOLA RECHE,
La llamada, pgs. 61, 62 y 92, parece utilizar la palabra «ataque».
982. Sin embargo, la afirmación que realiza de este peligro como un ataque se
confunde al identificar este ataque (Angriff) con una cualidad del compor-
tamiento, como común denominador entre la prohibición de lesión y la
prohibición de puesta en peligro.
983. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, LOS delitos, pg. 122.
342
VI. Propuestas de solución
mo resultado de peligro, se entiende que sus acotaciones se dirigen
al conjunto jde tipos de peligro. De hecho, al expresar su noción de
resultado de peligro sigue a ÓSTENDORF984 y se preocupa de aclarar
que este autor se limita a los delitos de peligro concreto. A contrario
sensu, ella no realizaría tal restricción. Indica que, en su opinión,
«existió un resultado peligroso en términos jurídicos cuando se creó
una situación, un estado de cosas -subsumible en la ley de frecuen-
cia en abstracto, en el tipo penal de peligro (estamos aquí hablando
de una situación o acción típica)- cuyo desarrollo escapa al control
del agente».
Nuestra doctrina también realiza consideraciones semejantes.
En este sentido, hay que recalcar las explicaciones de POLITOFF y M A -
TUS985 respecto del delito de tráfico de drogas. Señalan que u n factor
relevante para determinar el daño social en estos ilícitos es la exis-
tencia una «difusión incontrolable» de tales sustancias que pongan
en peligro la salud y libertad de los demás. Asimismo, se puso énfa-
sis en el análisis de ETCHEBERRY986 de la expresión «incendiar» a tra-
vés de la exigencia de un «fuego ingobernable». POLAINO NAVARRETE
precisa que su consideración exclusiva como acción de «prender
fuego», con independencia del desarrollo que alcance, constituye un
criterio naturalista-causal desconectado del sentir y significado que
se le atribuye a los respectivos objetos materiales. Si bien esta idea da
más certeza, dificulta la «viabilidad normativa de su aplicación». Un
concepto normativo repercute sobre la protección del bien jurídico-
penal, aunque sea compleja su determinación. Para precisar lo que
constituye un incendio comprende también un aspecto funcional, en
984. Destaca que sólo se refiere a los delitos de peligro concreto porque este au-
tor concibe los delitos de peligo abstracto como delitos de mera actividad,
en los que se «renuncia al resultado» (ÓSTENDORF, «Grundzüge des kon-
kreten Gefáhrdungsdeliktes», en JuS [1962], pg. 443).
985. POLITOFF y MATUS, «Objeto jurídico», pgs. 16-19. En similar sentido, ROXIN,
Strafrecht, pg. 18.
986. ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte especial, t. III, pgs. 461-465; el mis-
mo, El derecho penal, t. III, pgs. 151,152 y 154. Esta referencia a un fuego que
escapa al control del agente se destaca en tesis que califican este peligro co-
mo un peligro concreto, sin exigir presencia o contacto con bienes jurídico-
penales individuales. V. gr., POLITOFF, L., MATUS, A. y RAMÍREZ, G., Leccio-
nes. Parte especial, pg. 474.
343
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
cuanto el objeto no ha de estar destinado a incendiarse. Pero subra-
ya que esto no basta. Este criterio se ha de concretar con atención al
bien jurídico-penal. De allí que culmine con una noción normativo-
funcional de esta expresión.
Esta orientación se ha dado también en supuestos típicos que se
satisfacen con su sola ejecución. Ello sucede especialmente en figu-
ras cuya necesidad de pena no se suele discutir, como las falsedades.
SOTO NAVARRO987, que propone determinar los bienes colectivos en
sentido funcional para afirmar su lesión, separa dos formas de ata-
que. Habla de la falsificación propiamente tal, por la sola alteración
o adulteración del documento, y de la utilización del objeto falsifi-
cado, que exige su introducción en el tráfico jurídico. Sólo esta utili-
zación constituye lesión del bien jurídico-penal colectivo, desde que
los objetos «salen del ámbito de disposición del sujeto». Considera
que la sola falsificación constituye un peligro para tales bienes, si
esos objetos alcanzan una apariencia de autenticidad y el sujeto tie-
ne la finalidad de introducirlos en el tráfico. Señala que aunque este
elemento subjetivo no se exija expresamente, ello no impide su con-
sideración implícita en todo delito de esta clase. De todas formas, es
criticable que hable de peligro para los bienes colectivos cuando to-
da su propuesta se encamina a afirmar la lesión a través de su ade-
cuada delimitación. Además, determina ese peligro por un aspecto
subjetivo que no tiene incidencia en la configuración de situaciones
objetivas desvaloradas488, sin perjuicio de que su consideración sea
necesaria para la configuración del desvalor de la conducta.
En similar sentido, LUZÓN PEÑA989 separa un «resultado» mate-
rial-formal de la real afectación del bien jurídico-penal como «resul-
tado jurídico». Señala que la fabricación de un objeto falso todavía
987. SOTO NAVARRO, La protección, pgs. 323 y 324.
988. En este sentido también la crítica que formula JAKOBS, Derecho penal, pg.
212, a esta clase de delitos, pues implica una injerencia en el ámbito inter-
no del «autor» que no respeta el principio del hecho.
989. LUZÓN PEÑA, Curso, pg. 349. Distintas denominaciones se han empleado
para designar la tutela de un determinado ámbito en el que las relaciones
jurídicas se puedan desarrollar con tranquilidad, transparencia y seguri-
dad. Si bien se suele hablar de fe pública es preferible hablar de tráfico ju-
rídico o de las relaciones jurídicas. ROXIN, Strafrecht, pg. 23, acude a la pu-
reza del tráfico probatorio (Reinheit des Beweisverkehrs).
344
VI. Propuestas de solución
no lesiona ni pone en peligro concreto la fe pública. Dice que ello «no
se dará hasta el inicio de su utilización o puesta en circulación». Pe-
ro no aclara a qué clase de afectación corresponde esta situación. Es
relevante la admisión de semejante exigencia aun contra el tenor ex-
preso del legislador. Así lo pone de relieve SOTO NAVARRO. SU intro-
ducción puede no ser necesaria por el tipo, pero, ¿qué sucede con lo
injusto penal? Por otra parte, se ha de recordar que esta autora no
considera colectivos aquellos bienes que se refieren o reconducen a
bienes individuales. La norma no deja de tener en cuenta contextos
colectivos. Por eso, SOTO NAVARRO habla de un «peligro abierto»990,
que se caracteriza por su «potencialidad ofensiva» para una plurali-
dad indeterminada de sujetos. De esta forma pretende dirigir esos
bienes a los delitos de peligro general o común. Aquí sí se da un pe-
ligro que se ha de determinar. ¿Se presenta éste porque se dirige a
bienes individuales? No parece ser así.
También se ha procedido de esta forma en otras áreas del tráfi-
co jurídico o comercial. Como típicas figuras de este estilo, se pre-
senta la adulteración de comestibles, bebidas o medicamentos y su
comercialización o venta. Básicamente -como en la falsificación-, la
doctrina no se conforma con la sola alteración del producto. Nor-
malmente, se destaca que es su comercialización o distribución la re-
levante justamente porque el agente pierde el control del producto y
de sus generales efectos nocivos. CORCOY991 explica que en el fraude
alimentario la puesta en peligro de la salud de los consumidores re-
quiere que el producto nocivo haya «salido del ámbito de dominio
de quien lo ha elaborado, distribuido o comercializado y encontrar-
se, en ese sentido, en el mercado». Otro supuesto paradigmático de
peligro abstracto que se enmarca en el ámbito del tráfico, aunque ya
del tráfico rodado, es la conducción en estado de ebriedad o bajo la
influencia del alcohol o las drogas. A pesar de las últimas reformas
de este ilícito en nuestro país, no se dejarán de mostrar los conflictos
que presenta y las doctrinas más extendidas. La dogmática españo-
la, al menos, sostiene que la sola presencia de cierto grado de alco-
hol en al sangre no es suficiente. En este sentido, BUSTOS RAMÍREZ942
990. SOTO NAVARRO, La protección, pgs. 179 y ss.
991. CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pgs. 155 y 257.
992. BUSTOS RAMÍREZ, Manual, pg. 260.
345
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
expone la modificación de la legislación española (LO 3/1989) que
requiere además la influencia del alcohol en la conducción. Aunque
señala que esta exigencia implica su transformación en tipos de pe-
ligro concreto. Ella se encuadra, más bien, en la necesidad de que
exista una perturbación efectiva del bien jurídico-penal que no se
identifica con aquel peligro, pues el conductor no necesita encon-
trarse con alguien*". El problema es que se parte del peligro abstrac-
to como presunción de Derecho. Desde esta perspectiva, es cuestio-
nable la creación de estos delitos si la conducción no está realmente
influida por la ingesta de alcohol994.
3.2. ¿Estado de peligro real?
La exigencia de un peligro real o efectivo se tiende a identificar
con una puesta en peligro concreto o con una peligrosidad concreta
de la conducta995. MiR PuiG996 alude a la «realidad de la peligrosidad
estadística» para referirse a los delitos de peligro abstracto, a modo
de «apariencia de idoneidad ex ante». Cita precisamente la conduc-
ción bajo los efectos del alcohol, en la que no se requiere que un con-
creto bien jurídico-penal resulte puesto en peligro, por lo que no ne-
993. BACIGALUPO ZAPATER, «Problemas», pg. 155, rechaza la referencia de este
delito a un peligro abstracto fundado en acciones consideradas en sí mis-
mas peligrosas. Sobre la base de un favorecimiento o promoción real del
consumo de drogas afirma que el legislador va más allá de la peligrosidad
general de la conducta. Se trataría de una zona más cercana a la lesión que
sólo puede ser «aquella en la que el peligro representado por la acción se
concreta respecto del bien jurídico». Más que un peligro concreto, no se
conforma con la sola peligrosidad de la conducta y requiere su vinculación
real con el bien jurídico-penal. De hecho, agrega que el tipo exige «afirmar
de alguna manera la peligrosidad genérica del aspecto exterior de la ac-
ción en relación al bien jurídico» (pg. 167).
994. Así, QUINTERO OLIVARES, Manual, pg. 334, afirma que la falta absoluta de
peligro debería dar lugar a la exclusión de tipicidad. Así, pretende admitir
la posibilidad de una prueba en contra.
995. Ver DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad, pgs. 122,123,138,140,157,158,162,
170, 230-232 y 245. Habla de un peligro real o efectivo que no respecto de
una persona en concreto, sino a cualquiera. Pero se refiere a un peligro po-
tencial que «se concreta» y a un riesgo efectivo como peligro concreto.
996. MIR PUIG, Derecho penal, pg. 354.
346
VI. Propuestas de solución
cesita la presencia de una víctima. Como no exige la presencia de un
determinado bien jurídico-penal no existe peligro concreto. Esto,
¿implica necesariamente una peligrosidad típica o general? Tanto la
presunción como la peligrosidad general han objetado en su mo-
mento. Pero esos fundamentos (clásicos) se han de considerar si se
mantienen constantes en la determinación del peligro abstracto, de
modo que no habría otro peligro, sino una presunción o suposición
rechazable. Se trata de averiguar si realmente se requiere una situa-
ción de peligro particular -diversa del peligro concreto-, o tal «rea-
lidad» se queda en generalidades o, a lo más, se satisface con un des-
valor objetivo de acción. Lo que ocurre es que en muchas ocasiones
la doctrina no puede dejar de reclamar la concurrencia de un peligro
real, sin que se aclare su condición. TERRADILLOS BASOCO997 señala que
en los delitos de peligro abstracto «el peligro es real y la conducta
peligrosa» aunque no sea necesaria su constatación respecto de un
concreto «objeto (material o jurídico)»998. Esto le lleva a declarar que
no es relevante distinguir el ámbito del juicio ex ante del que cabe en
el juicio ex post. Sostiene que el juicio de peligro, en cualquiera de sus
modalidades, excede del ámbito del comportamiento. Pero lo más
llamativo de su propuesta no es la referencia a un riesgo, sino la re-
visión que postula de la confusión de estos tipos con delitos de me-
ra actividad999. Si bien su distinción no se sitúa en un ámbito norma-
tivo, admite en los delitos de peligro abstracto un resultado que no
se configura como efecto físico descrito por el tipo. Expresa que si el
peligro abstracto también «supone remoción o aminoración de la si-
tuación de seguridad previamente existente», en ellos se da un «re-
sultado material» diferente de la conducta del agente.
El problema es que en muchas ocasiones se confunde un «peli-
gro real» con una «real peligrosidad». Aunque también se vincula
con otras nociones de peligro abstracto más modernas -aunque no
997. TERRADILLOS BASOCO, «Peligro abstracto», pgs'. 798-802 y 804. Hablar del
peligro abstracto como un peligro real o un daño autónomo no es real-
mente extraño. Ver MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, pgs.
109 y 113. Ello se evidencia incluso en tesis más antiguas. Así, ESCRIVÁ GRE-
GORI, La puesta en peligro, pgs. 102 y 102, alude a una situación propia de
anormalidad.
998. Habla de un objeto en el que se materialice el bien jurídico.
999. TERRADILLOS BASOCO, «Peligro abstracto», pg. 796.
347
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
menos problemáticas-, como el peligro potencial, apto, idóneo o hi-
potético e incluso como lesión del bien tutelado. En este sentido, SIL-
VA SÁNCHEZ1000 estima que el delito de conducción en estado de ebrie-
dad o bajo la influencia del alcohol o las drogas requiere, además de
la influencia de tales sustancias en el conductor del vehículo, afectar
negativamente la seguridad del tráfico. Pretende reclamar una de-
terminada perturbación del bien jurídico-penal. La dificultad está en
que la concibe al mismo tiempo como lesión del bien colectivo tráfi-
co rodado o seguridad en la circulación y como un peligro abstracto
para bienes jurídico-penales personales. A ello (separación de bienes
de diversa clase) se suma la combinación de diversas nociones de
peligro abstracto. Sin embargo, insiste después en que la afectación
de la seguridad del tráfico debe tener suficiente entidad, que se tra-
te de una «puesta en peligro» típicamente relevante. Ahora recono-
ce un peligro para el bien colectivo. Pero vuelve a hablar de peligro-
sidad real. Es poco clara la situación de peligro y la clase de bien
jurídico-penal que afecta. De todas maneras, admite que los delitos
de peligro abstracto son delitos de peligro real y no de peligro con-
creto y los denomina «delitos de peligro real-abstracto»1001. Si se
aceptan bienes colectivos autónomamente protegidos, también la
norma los tutela frente a «algo». El asunto es determinar si la pro-
tección se queda en una característica del comportamiento -general
o concreta- o en una situación o estado de perturbación específico y
en qué casos.
Actualmente, la mayoría de las tesis que reconocen contenido
material a los tipos de peligro abstracto se mantienen dentro del des-
valor de acción. Se ha sostenido que la dificultad para asignar tal
materialidad a un desvalor de resultado obedece no sólo a la inde-
terminación, inmaterialidad y dependencia de los bienes colectivos,
sino especialmente a la conservación del paradigma de lesión. Sin
embargo, no se deja de hacer referencia a la necesidad de un riesgo
real. Incluso propuestas que se manifiestan expresamente en la sen-
da del desvalor de acción no se conforman con señalar la presencia
en concreto de un comportamiento peligroso. En varias ocasiones se
va más allá de una peligrosidad concreta como atributo de la con-
1000. SILVA SÁNCHEZ, «Consideraciones», pgs. 149, 152,155 y 158.
1001. Ibíd., pg. 159.
348
VI. Propuestas de solución
ducta. En este sentido, se destacan algunas expresiones de MENDOZA
BUERGO1002 al mencionar la lesividad que la conducta ha de mostrar.
Indica que lo que decide aquella lesividad no es la lesión de la con-
fianza abstracta en el cumplimiento de la norma de un copartícipe
hipotético, «sino que el autor lleve a cabo una conducta cuyos posi-
bles efectos lesivos no puede controlar, ni tampoco la posible vícti-
ma evitar». Si bien hablar de «posibles efectos» puede conducir a la
idea de probabilidad, ello no es sinónimo de peligrosidad. Esta idea
se estableció como propia de todo juicio de peligro, por lo que la
comparte tanto la determinación de la cualidad peligrosa de un
comportamiento como un determinado estado desvalorado por la
norma penal. Además, la autora no se queda en una simple proba-
bilidad, sino que le asigna determinados caracteres: falta de control
del agente e imposibilidad de evitación de la víctima.
3.3. Tratamiento unitario de los tipos de peligro abstracto
Durante la exposición de las nociones e hipótesis de delitos de
peligro abstracto se ha puesto de manifiesto la multiplicidad de cri-
terios y fundamentos. A tal variedad colabora la disímil descripción
que de ellos realiza el legislador. Esto ha propiciado la formulación
de diversas clases de tipos. Básicamente, se presentan dos corrientes:
1) la admisión de distintas modalidades de delitos de peligro abs-
tracto, por lo que se reclama un tratamiento dogmático diferenciado
y 2) la evidencia de tipos diferentes, que se han de calificar de otros
modos. Pero ambas también se han combinado. Así, TORIO LÓPEZ1003
separa varias especies de delitos de peligro abstracto -admitiendo
un tratamiento diferenciado- a la vez que propone una calificación
particular para un determinado tipo: los «delitos de peligro hipoté-
tico». La diversidad legislativa es evidente1004, ¿significa esto que
1002. MENDOZA BUERGO, Límites, pg. 139. Así también los destacados términos
que emplea TORÍO LÓPEZ respecto de la noción de peligro de BINDING den-
tro de la peligrosidad (objetiva) de la conducta.
1003. TORÍO LÓPEZ, «Los delitos», pgs. 827, 828 y 835-839.
1004. Incluso se evidencia dentro de un mismo tipo penal. Así lo destaca Po-
LAINO NAVARRETE, Delito de incendio, pgs. 69 y 95, respecto del incendio. Se-
ñala que el casuismo exagerado dificulta la reducción metódica de las dis-
tintas figuras legales.
349
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
sean delitos diferentes? Ello dependerá del contenido e interpreta-
ción de cada figura en particular, por lo que requerirá un examen es-
pecífico, caso a caso. Sin embargo, puede realizarse un análisis ge-
nérico de los tipos de peligro abstracto más corrientes o comunes y
formular una propuesta global. Por de pronto, es dudoso que todos
los supuestos que señala TORÍO LÓPEZ sean delitos de peligro abs-
tracto, así las infracciones ético-sociales o religiosas y los delitos de
mera desobediencia, ilícitos administrativos o de policía. Si no afec-
tan algún bien jurídico-penal, son injustos meramente formales. Su
regulación no ha de ser penal. De allí que este autor entienda que
ellos han de eliminarse del Derecho p e n a l m \ En consecuencia, sólo
tendrían la calidad de delitos de peligro abstracto los que denomina
de peligro hipotético, que además de un desvalor «real» de acción
exigen un «desvalor potencial de resultado».
A este respecto, ROXIN1006 sostiene que el hecho de que el legisla-
dor incorpore elementos de aptitud (con relación a los llamados
delitos de aptitud o de peligro abstracto-concreto) no cambia su con-
dición de delitos de peligro abstracto. También RODRÍGUEZ MONTA-
ÑÉS1007 se expresa de ese modo al comprender que esos elementos
aluden a la relevancia lesiva general de la conducta valorada ex an-
te, como requisito de todo tipo de peligro abstracto. Asimismo, criti-
ca el empleo de nuevos términos para señalar las mismas ideas, pues
sólo conduce a complicar más las cosas1008. Si considera que en todos
los delitos de peligro abstracto se ha de dar un mismo contenido
-imprudencia sin «resultado»- no se explica por qué mantiene un
tratamiento diferenciado1009, que puede complicar más que el mero
1005. Ibíd., pg. 847.
1006. ROXIN, Strafrecht, pgs. 359 y 360.
1007. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pg. 20.
1008. Así, respecto de «delitos de peligrosidad» de MEYER, ibíd., pg. 297. Sin
perjuicio de que también el uso de los mismos conceptos en diversos sen-
tidos genera similar confusión. En este sentido, conviene recordar las pro-
pias complicaciones del empleo que esta autora hace del término «bien ju-
rídico intermedio».
1009. Efectúa tal declaración sobre la base del bien tutelado, según si se refieren
o no a bienes personales. Pero no elimina la consideración del bien colec-
tivo, ya que no llega tan lejos como SOTO NAVARRO, al negar tal condición
a los vinculados a bienes individuales.
350
VI. Propuestas de solución
uso de términos diferentes. Por otro lado, no se puede dejar de re-
cordar la conexión entre la mayoría de las propuestas doctrinales
acerca del peligro abstracto. Se observa cierta continuidad en la ar-
gumentación de distintas nociones. Ello se manifiesta no sólo en la
coincidencia entre diversos fundamentos de las tesis más modernas,
sino en que muchas de ellas ni siquiera logran diferenciarse de las
nociones más convencionales (presunción y peligrosidad general).
De hecho, MENDOZA BUERGO no pudo dejar de percatarse que mu-
chos postulados llegan a las mismas consecuencias. Es más, recuer-
da que cuando el Proyecto Alternativo de Código Penal alemán pro-
puso la incorporación de tipos que exigían la ausencia o infracción
de autorizaciones administrativas (los hoy vigentes «Prüfstellendelik-
te»)mo, se reconoció que ellos no dejaban de ser delitos de peligro
abstracto, pues no cambiaba el hecho de que no era necesario cons-
tatar la peligrosidad de la acción individual.
De allí que MENDOZA BUERGO1011 afirme que las conexiones entre
las distintas tesis hacen perfectamente posible una consideración fi-
nal conjunta de ellas, que considera útil para la elaboración de una
propuesta global. Por eso es que -cuando se pronuncia acerca de
cuáles considera mejores- habla de «un intento de reconstrucción
propio de esta categoría delictiva», como si fuera un solo delito. Úni-
camente indica que un examen pormenorizado de las diversas tesis
permite visualizar algunos matices y diferencias que no han de per-
derse de vista. Además, sostiene que este análisis se hace bajo un ob-
jetivo común o único: el de aportar una solución a las dificultades
para legitimar los delitos de peligro abstracto1012. En este sentido, tie-
ne mérito estudiar los diferentes conceptos y argumentos que se han
atribuido a los tipos de peligro abstracto para rechazar aquellos que
carecen de consideraciones materiales y no porque todos hayan de
conservarse. Esto le permite criticar postulados formalistas y resca-
tar los que requieren de un desvalor material de acción (por una pe-
ligrosidad objetiva o concreta). Es así que, en otro momento, señala
que la opción por concebir los delitos de peligro abstracto como un
conjunto de delitos diferentes se prefiere únicamente frente a sus
1010. MENDOZA BUERGO, Limites, pg. 59.
1011. Ibíd., pgs. 337 y 338.
1012. Ibíd., pg. 90.
351

r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
concepciones más tradicionales1013. De modo que la necesidad de sos-
tener un tratamiento diferenciado se justificaría si se mantienen esas
concepciones. Afirmación que se ha de extender a todas las pro-
puestas que se queden en un ámbito formal. También presenta algu-
nas dificultades que genera la consideración diferenciada, como la
de optar por una denominación única o genérica1014. Pero, igualmen-
te prefiere una: «delitos de peligrosidad». Concluye, que las diversas
categorías obedecen tanto a la técnica de tipificación como a las ca-
racterísticas del bien jurídico-penal.
Si, a pesar de los matices legislativos, la situación que se prote-
ge es la misma (de la misma calidad o naturaleza) y ella requiere de
similares condiciones de tutela, las particularidades de cada tipo só-
lo concurren a definir cada ilícito en particular. Lo relevante es des-
tacar cuál es la idea que está detrás de la protección que confiere el
legislador penal. La unidad no se opone a la variedad y distinción,
sino a la confusión y al desorden. Es posible hablar de «unidad en la
diversidad». Las mayores dificultades en el examen de los supues-
tos que se reconocen como figuras de peligro abstracto radican en el
hecho de que todavía no se han eliminado sus nociones clásicas.
Ello, aunque ni siquiera tesis que basan lo injusto penal en el solo
desvalor de la conducta -como la de ZIELINSKI1013- se presentan en
términos formales y reclaman cierta peligrosidad. Quizás este trata-
miento tenga su origen en la separación que hacía BINDING entre los
delitos de peligro y los ilícitos de policía o mera desobediencia, co-
mo expone TERRADILLOS BASOCO1016. Pero siempre que los tipos de pe-
ligro abstracto se sitúen en ese segundo grupo. Por este motivo, tie-
ne razón este autor cuando señala que si se acepta que los delitos de
peligro abstracto sólo pueden «dar cobijo a supuestos de peligro
real»1017, se ha de extender el «doble juicio sobre peligrosidad de la
conducta y sobre el resultado de peligro» para todos aquellos a los
que se les designe tal denominación. De momento, si las diferentes
hipótesis legislativas se reservan para una misma idea de peligro, no
1013. MENDOZA BUERGO, «El delito», pg. 314.
1014. MENDOZA BUERGO, límites, pgs. 35, 37, 38 y 43.
1015. ZIELINSKI, Disvalor, pgs. 214-221.
1016. TERRADILLOS BASOCO, «Peligro abstracto», pg. 800.
1017. Ibíd., pg. 801.
352
VI. Propuestas de solución
tiene mucho sentido conferirles un tratamiento diverso. En este sen-
tido, cabe lá erítica de MARTÍNEZ ESCAMILLA"11S a la variedad de crite-
rios doctrinales en la teoría de la imputación objetiva -especialmen-
te para la realización del riesgo en el resultado-. Esa diversidad no
se justifica si todos ellos responden a una idea rectora común, a una
sola filosofía. Entiende que la diversidad que se presenta en este ám-
bito es fruto del desarrollo del pensamiento problemático. Es, preci-
samente, el examen caso a caso lo que ha contribuido a esta multi-
plicidad de nociones. Un tratamiento diferenciado de estos delitos
no se justifica a partir del solo hecho de que se utilicen distintas fór-
mulas legislativas. Lo contrario contribuye a oscurecer el análisis y
compresión de figuras penales, las que se han de observar para de-
terminar qué se exige realmente.
II. FIGURAS DE PELIGRO ABSTRACTO Y DESARROLLO
JURISPRUDENCIAL
Más allá de argumentos y calificaciones diferentes""', no se deja
de aludir a unos mismos supuestos de peligro. De allí la semejanza
en conclusiones y la continuidad en el desarrollo de los diversos
postulados dogmáticos, que lleva a admitir un tratamiento unitario.
Para mayor claridad, se prefiere conservar un único calificativo pa-
ra los delitos que se estudian. Se toma una noción amplia de peligro,
en los términos de BINDING (Gefahrdung), que no se reduce a una
puesta en peligro concreto y se opta por hablar de delitos de puesta
en peligro abstracta. De hecho, así se manifiesta la dogmática penal
en general, especialmente la alemana (konkretes/abstraktes Gefahr-
dimgsdelikty™. Desde esta perspectiva, la idea de peligro se vincula
1018. MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación, pgs. 172-174 y 260.
1019. MORALES PRATS, Fermín, «Técnicas de tutela penal de los intereses difu-
sos», en J. Boix REIG (din), Intereses difusos y Derecho penal, Cuadernos de De-
recho Judicial, XXXVI, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994,
pgs. 77, 78 y 90, señala que el peligro debe dilucidarse más allá de discu-
siones nominales, incluso que debe estar por encima de la polémica for-
malista del peligro intermedio, potencial o hipotético.
1020. Ver SCHÜNEMANN, «Moderne», pgs. 793, 797 y 798; OTTO, «Konzeption»,
pgs. 362 y ss.; STRATENWERTH, Strafrecht, pg. 103; KUHLEN, «Umweltstra-
353
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
con aquello que la norma tutela. Partiendo de la base de que los efec-
tos de las conductas no son sólo físicos y que tampoco se limitan a la
lesión de bienes jurídico-penales, el peligro es un estado suficiente-
mente relevante. Para averiguar qué es un peligro abstracto, si es
que es un estado distinto o no se presume, no basta la perspectiva
dogmática. Ella ya muestra que en varias ocasiones se alude a un
riesgo que no se supone y no se identifica con un peligro concreto en
términos de ingreso de un bien jurídico-penal en la zona de riesgo
de una conducta peligrosa. Aunque no se advierta, es usual vincular
hipótesis de peligro abstracto con delitos de peligro común o gene-
ral. Peligro que se suele conectar con bienes colectivos, en cuanto se
entiende que se afecta a una «generalidad». Así, se citan delitos co-
mo el incendio, delitos relativos a la circulación (tráfico rodado) o
delitos relativos al tráfico de drogas. Como los supuestos de puesta
en peligro son muchos y su examen requiere de un estudio particu-
larizado, sólo se tomarán para la investigación de esta clase de peli-
gro las hipótesis más clásicas o paradigmáticas.
1. JUSTIFICACIÓN DE UN ANÁLISIS PRÁCTICO
No se puede negar la relevancia de la labor jurisprudencial, no
sólo en la aplicación del Derecho, sino en su creación misma. Sin em-
bargo, ella se muestra especialmente determinante a la hora de exa-
minar los delitos de puesta en peligro abstracto. Su influencia se re-
vela precisamente por la confusión y combinación de criterios
dogmáticos que existen. La acción de la jurisprudencia puede desta-
carse en dos sentidos. Por un lado, en ocasiones se adelanta al trata-
miento doctrinal de diversos asuntos. Actúa imponiendo ideas y cri-
terios propios, sin necesidad de apoyo legal. Por otro lado, la
práctica jurisprudencial tiene también la cualidad de tomar tesis
dogmáticas, reforzarlas y arraigarlas como factores de decisión.
En el primer sentido, nuestros tribunales han influido en la no-
ción los tipos de puesta en peligro abstracto. Así, BUSTOS RAMÍREZ
frecht», pgs. 711 y 712; FRISO i, «An den Grenzen», pgs. 74 y 91 y ss. En
otro sentido, sólo cabe recordar la propuesta de HiRsai, «Peligro», pgs.
514 y 515, que prefiere hablar de delitos de peligrosidad para el conjunto
de ilícitos que exigen cierta peligrosidad de la conducta.
354
VI. Propuestas de solución
afirma que la tesis que los concibe con base en una presunción de
Derecho obedece a una interpretación de los tribunales de justicia'"21.
De modo que sin esta interpretación ellos no serían determinados de
esa manera. El influjo jurisprudencial se evidencia sin necesidad de
ley, pero puede repercutir en la labor legislativa. Como ejemplo, ca-
be destacar la fuerza de las consideraciones del Tribunal Supremo
español en el delito de tráfico ilícito de estupefacientes. BACICALUPO
ZAPATER1"- destaca que la modificación de 1983 del antiguo artículo
344 del Código Penal español se debió a la aplicación que los tribu-
nales hacían de él. La exigencia de una tenencia que debía «promo-
ver, favorecer o facilitar» el uso o consumo de droga -como cual-
quier otra conducta de tráfico- se cambió por un criterio
simplificado que se empleaba en la práctica. Se distinguió entre el fa-
vorecimiento del consumo y la tenencia con fin de traficar. Este aná-
lisis se mantiene en el artículo 368 del actual Código Penal espa-
ñol101'. Castiga actos que impliquen tal promoción, favorecimiento o
facilitación, pero también a quienes «posean» drogas «con aquellos
fines».
A pesar de la influencia de criterios prácticos en el legislador pe-
nal, es interesante la crítica que este autor realiza. Ello, aunque se re-
fiera a la modificación del antiguo artículo 344, pues el artículo 368
no cambia mucho. Señala que el tipo de favorecimiento constituye
un «tipo superfluo» que evidencia una mala técnica legislativa1"24.
Ciertamente, si la posesión o tenencia es un requisito de toda otra
conducta de tráfico y ella exige menos requisitos, sólo esa hipótesis
será aplicada. Las demás no tendrían relevancia, especialmente si to-
dos los supuestos tienen asignada igual pena. Así, entiende que se
reconduce el tipo de tráfico a u n «delito de peligro abstracto». Lo ca-
lifica de este modo por la sola exigencia de ese elemento subjetivo
(fin de tráfico), sin «efecto» alguno. De modo que limita el «peligro
1021. BUSTOS RAMÍREZ, Obras, t. II, pgs. 310 y 311; Mmntal, pgs. 264 y 265. Así
también lo destaca SCHÜNEMANN.
1022. BACICALUPO ZAPATER, «Problemas», pgs. 156 y 164.
1023. El actual art. 368 del CP español conserva tales referencias: «Los que eje-
cuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan,
favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines...».
1024. BACICALUPO ZAPATER, «Problemas», pg. 157.
355
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
abstracto» a una concepción formal. No comprende por qué el legis-
lador conserva las otras hipótesis de tráfico sin, al menos, modificar
la pena.
De todas formas, la sanción penal no se puede explicar sin al-
guna relación con el bien tutelado, a menos que se acoja una noción
formal de injusto. Ni siquiera postulados que fundan lo injusto pe-
nal en el desvalor de acción han de aceptar la punición de una te-
nencia basada sólo en su finalidad1025. Es cierto que si todos los su-
puestos tienen asignada igual pena se ha de entender, en principio,
que todos ellos deben tener el mismo nivel de injusto. De otra forma,
es criticable la técnica legislativa, pero no sólo por desigual e injusti-
ficada, sino también por su falta de legitimidad. Para evitar la mala
técnica legislativa y la sanción indiscriminada, junto con su distin-
ción del autoconsumo, todas las hipótesis se han de igualar respecto
de un mismo desvalor (o resultado). Puede verse que no toda in-
fluencia práctica es positiva y que ha de coordinarse con principios
y garantías penales, a lo que colabora la labor dogmática. Nuestra
legislación no parece estar a salvo de semejantes críticas. Así sucede
en la regulación nacional del tráfico de drogas, aunque es más evi-
dente en la legislación sobre conducción de vehículos en estado de
ebriedad. En este sentido, la Ley 20000/2005, específicamente su ar-
tículo 4. Este artículo se incorpora para sancionar con menor pena la
conducta de los pequeños traficantes («microtráfico»). Conductas
frecuentes, que se estiman excesivamente castigadas. El tipo no cam-
bia mucho del antiguo artículo 5 de la Ley 19366, también incluye la
posesión y porte. La diferencia está en la cantidad de sustancia. To-
davía puede vincularse la tenencia con la promoción (inducción,
promoción o facilitación) del uso o consumo de las sustancias"i:<1. El
riesgo puede estar en el inciso 2°. Éste castiga con igual pena a quien
«adquiera, transfiera, suministre o facilite a cualquier título peque-
ñas cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas, con el
objetivo de que sean consumidas o usadas por otro». El problema es-
1025. Así, se ha visto que hasta finalistas extremos como ZIELINSKI admiten
otros elementos en el desvalor de la conducta, como su peligrosidad ex an-
te.
1026. El objetivo de su incorporación sólo radica en impedir penas altas para
castigar la conducta de «microtraficantes» (Boletín núm. 2439-20).
356
VI. Propuestas de solución
tá en los términos que emplea, pues pueden interpretarse en sentido
subjetivo. La expresión «con el objetivo de que sean consumidas o
usadas por otro» puede entenderse como simple finalidad, aunque
también permite deducir el elemento de riesgo relacionado con la
promoción del consumo. Una interpretación adecuada conecta esta
expresión con la idea de facilitación o promoción del consumo. Ello
no sólo porque se castiga con la misma pena que la del llamado mi-
crotráfico, sino porque omite como verbos rectores la tenencia o po-
sesión y habla de adquisición, transferencia, suministro o facilita-
ción.
De todas formas, resulta más evidente la influencia de criterios
prácticos en el ámbito de la conducción de vehículos en estado de
ebriedad. El antiguo artículo 121 de la Ley 17105 (sobre alcoholes,
bebidas alcohólicas y vinagres) hacía referencia únicamente al «de-
sempeño» en estado de ebriedad, sin que se exigiera expresamente
la conducción del vehículo ni determinada influencia del alcohol en
el conductor1027. Agregaba que no era necesario que ella causara da-
ño alguno, pero se incluían también daños o lesiones leves si es que
se producían. Disposición que se conciliaba con el aún vigente artí-
culo 330 del Código Penal1028. Por otro lado, el artículo 122 de esa ley
se limitaba a conceder a los órganos públicos de control la facultad
para adoptar cualquier medida, siempre que fuera inmediata, para
determinar el grado de alcohol en la sangre1024. Pero no había criterio
1027. Art. 121: «Todo maquinista de embarcación y de ferrocarriles, como asi-
mismo todo conductor de vehículos motorizados o a tracción animal,
guardafrenos o cambiador que se desempeñe en estado de ebriedad, será
castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de medio a dos
sueldos vitales, aunque no cause daño alguno, o sólo cause daños mate-
riales o lesiones leves. Se reputarán leves, para estos efectos, todas las le-
siones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un
tiempo no mayor de siete días».
1028. Art. 330: «El maquinista, conductor o guardafrenos que abandonare su
puesto o se embriagare durante su servicio, será castigado...». Disposición
que tiene su origen en los arts. 72 y 73 de la Ley General de Ferrocarriles
de 6 de agosto de 1862.
1029. Carabineros o Policía de Investigaciones debían tomar «medidas inme-
diatas para someter al conductor a un examen científico tendente a deter-
minar la dosificación del alcohol en la sangre o en el organismo».
357
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
a l g u n o para d e t e r m i n a r c u á n d o el c o n d u c t o r estaba e n e s t a d o d e
e b r i e d a d o bajo la influencia d e l alcohol.
A u n q u e n o había reglas p a r a d e t e r m i n a r a m b o s estados, sí era
habitual el recurso d e los tribunales a juicios o investigaciones reali-
z a d a s p o r el Servicio Médico Legal""". Los informes del Servicio
m a n t i e n e n c o m o criterios: la configuración del e s t a d o d e e b r i e d a d a
partir d e al m e n o s 1,0 g r a m o s d e alcohol p o r mil d e sangre, m i e n t r a s
q u e la influencia del alcohol se d e t e r m i n a entre 0,5-0,9 g r a m o s d e al-
cohol e n la sangre. Estos e l e m e n t o s se utilizaban r e c u r r e n t e m e n t e
por n u e s t r o s tribunales para e n t e n d e r q u e se c o n f o r m a b a n tales es-
tados. Pero a u n así, existía la posibilidad d e q u e esos criterios n o fue-
ran c o n s i d e r a d o s o, al m e n o s , n o fueran d e t e r m i n a n t e s a la hora d e
establecer el ilícito penal. D e suerte q u e la alcoholemia n o se consi-
d e r a b a u n a p r u e b a única o terminante 1 0 , 1 .
Así, casos en los que incluso se ocasionan ciertas lesiones (leves) a
otros participantes del tráfico, como la sentencia de la Corte de Apela-
ciones de Santiago de abril de 19901"'2. La Corte manifiesta que el infor-
me de alcoholemia por sí solo no es suficiente para establecer el estado
de ebriedad por no estar corroborado por otros elementos. Aunque
1030. V. gr., CS, 16 de marzo de 1989, GJ, 105, pgs. 89 y 90; C. Ap. de Punta Are-
nas, 2 de mayo de 1991, RDJ (1991), t. LXXXVIII, sec. 4'\ pgs. 96-100; CS,
20 de marzo de 1995, en LexisNexis, 23204; CS, 23 de septiembre de 1998,
GJ, 157, pgs. 114-119; C. Ap. de San Miguel, 23 de diciembre de 1997, GJ,
210, pgs. 165 y 166. En este sentido, VILLALOBOS Ríos, FIGUEROA ASTE y
MAGUIÓLO CARO, Conducción, pg. 39.
1031. Ver C. Ap. de Arica, 28 de noviembre de 1988, GJ, 106, pgs. 58-60; C. Ap.
de San Miguel, 6 de agosto de 1997, GJ, 206, pgs. 169 y 170; C. Ap. de San
Miguel, 24 de septiembre de 1997, GJ, 207, pgs. 146-148; C. Ap. de San Mi-
guel, GJ, 210, pgs. 165 y 166; CS, 27 de agosto de 1998, RDJ (1998), t. XCV,
sec. 4", pgs. 133-139; C. Ap. de San Miguel, 8 de julio de 1998, RDJ (1998),
t. XCV, sec. 4", pgs. 147 y 148; CS, 10 de septiembre de 1991, RDJ (1991), t.
LXXXVIII, sec. 4 \ pgs. 105 y 106; C. Ap. de Santiago, 3 de diciembre de
2004, GJ, 294, pg. 178. En igual sentido, GFUENTES ROJAS, Katherine, Aná-
lisis jurisprudencial del delito de manejo en estado de ebriedad, Memoria de Li-
cenciatura [inédita], Universidad de Talca, Santiago, 2004, pgs. 24 y 25.
Así lo entendió nuestra jurisprudencia desde un principio, ver MARINKO-
VIC VERDUGO, Mario, Código Penal (concordado, con Jurisprudencia y Doctri-
na), Ediciones Encina, Santiago, 1968, t. IV, pg. 76.
1032. C. Ap. de Santiago, 5 de abril de 1990, GJ, 118, pgs. 54-56.
358
VJ. Propuestas de solución
afirma que constituye una presunción de tal estado y termina conde-
nando por conducción bajo la influencia del alcohol. Es particularmen-
te destacable el voto disidente de la Ministra Camposano. Se pronun-
cia por absolver al condenado al no dársele valor conclusivo a la
prueba de alcoholemia, única existente en el proceso. Expresa que co-
mo ella no determina el estado de ebriedad y carece de valor probato-
rio tampoco puede constituir una presunción para estimar que la con-
ducción se realizó bajo la influencia del alcohol. No deja de llamar la
atención que la falta de vinculación con esas tasas de alcohol en la de-
terminación de tales estados se aviste aun en sentencias que se pro-
nuncian de hechos en los que la conducción produce consecuencias le-
sivas materiales para otros bienes jurídico-penales1" \ Si tal declaración
se realiza en circunstancias en las que se constata un daño material, ello
ha de ser más evidente en supuestos en los que no se exigen otros re-
sultados. Es así que no cabe confundir la alcoholemia con el estado de
ebriedad, ni siquiera con la influencia del alcohol'"".
La crítica q u e se p o d í a formular a la anterior legislación era la
omisión d e u n a efectiva conducción del vehículo. Sin e m b a r g o , tal
crítica sólo procedía respecto del a n t i g u o inciso 4° del artículo 121 d e
la Ley 17105. A q u e l inciso permitía el castigo penal incluso d e a q u e -
llos sujetos q u e fueren s o r p r e n d i d o s e n circunstancias q u e hicieren
p r e s u m i r q u e se a p r e s t a b a n a conducir u n vehículo. Situación q u e se
eliminó e n m a y o d e 2002, con la Ley 19806. A partir d e allí, las sen-
1033. En este sentido, SILVA SILVA, Hernán, El delito de manejar en estado de ebrie-
dad. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pgs. 160-172 y 182-184, ci-
ta un conjunto de fallos. También respecto del «manejo simple» (sin otros
resultados). Sin embargo, no es muy clara su noción acerca de este delito,
ni siquiera respecto del resultado. Primero, considera otras consecuencias
para bienes de diverso tipo y habla de un delito pluriofensivo (pgs. 35-38,
41 y 42). En segundo lugar, entiende que los delitos materiales son aque-
llos que exigen un «resultado» externo, pero identifica modificación ex-
terna con perturbación de bienes jurídico-penales (pg. 40). Igualmente
expresa que este delito es un tipo de peligro abstracto, que -por un lado-
concibe como delito de peligro presunto y -por otro- como un tipo que
exige la puesta en peligro del bien protegido penalmente.
1034. VILLALOBOS Ríos, FIGUEROA ASTE y MAGGIOLO CARO, Conducción, pg. 48,
además de separar este medio de prueba de los efectos que el consumo de
alcohol genera en el organismo, precisa que la ebriedad es un «estado psí-
quico» que se caracteriza por una alteración pasajera de las potencias
provocada por un exceso en dicho consumo.
359
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
tencias exigían la efectiva conducción del sujeto para su sanción""".
En cualquier caso, el criterio jurisprudencial introdujo este análisis
aun antes de la modificación",3'\ Quizás, esa reforma se haya debido
a semejante proceder. Es así que la conducción de un vehículo es uno
de los requisitos básicos para entrar a analizar esta figura. La con-
ducción efectiva es necesaria pero insuficiente, pues es indispensa-
ble verificar la «forma» en que se conduce, es decir, el estado en que
se encuentra el conductor frente a su conducción"1,7.
En enero de 2004, la Ley 19925 derogó el libro segundo de ley de
alcoholes, que contenía los mencionados artículos, y dispuso la in-
corporación de esas conductas en la Ley 18290 (de tránsito). Esta mo-
dificación no sólo regula diversas conductas en una misma ley, sino
que fija legalmente criterios empleados por nuestros tribunales. La
conducción de vehículos bajo la influencia del alcohol, como tam-
bién la que se hacía bajo la influencia de drogas, se regulaban en la
ley de tránsito, aunque como infracción gravísima (antiguo artículo
197 núm. 1)"KS. La conducción bajo la influencia del alcohol pasa de
infracción gravísima a falta (artículo 196 G)low; mientras que la que
se realiza bajo los efectos de las drogas pasa de infracción gravísima
a simple delito (artículo 196 E)1"40. Se observa una ampliación en la
1035. Ver C. Ap. de Santiago, 4 de junio de 2003, GJ, 276, pgs. 171-173; C. Ap. de
Santiago, 21 de enero de 2003, GJ, 271, pgs. 147 y 148; C. Ap. de Santiago,
27 de enero de 2005, GJ, 295, pgs. 237 y 238.
1036. C. de Ap. de Santiago, 27 de marzo de 1990, RDJ (1990), t. LXXXVII, sec.
4', pgs. 16 y 17.
1037. Así se dirá que no sólo es relevante un determinado nivel de alcohol en el
organismo, ni la efectiva conducción de un vehículo, sino que ese alcohol
en el sujeto «influya» o «afecte» realmente la conducción.
1038. Art. 197. «Son infracciones o contravenciones gravísimas, las siguientes:
1. Conducir un vehículo bajo la influencia del alcohol, estupefacientes o
sustancias sicotrópicas...».
1039. Prescribe que «la infracción de la prohibición establecida en el inciso se-
gundo del artículo 115 A, cuando la conducción, operación o desempeño
fueren ejecutados bajo la influencia del alcohol y no se ocasione lesiones ni
daño alguno, será sancionada con multa de una a cinco unidades tributa-
rias mensuales y la suspensión por un mes de la licencia para conducir». La
Ley 20068/2005 derogó el epígrafe y sanciona la conducta en el art. 196 C.
1040. Castiga la conducción que se realice «en estado de ebriedad, o bajo la in-
fluencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas» con presidio menor
en su grado mínimo y multa de 2-10 UTM.
360
Vi. Propuestas de solución
incriminación penal en ambos casos. En cualquier caso, interesa des-
tacar la modificación introducida por la actual definición del estado
de ebriedad y del desempeño bajo la influencia del alcohol. Ello, pre-
cisamente, a partir de la «tipificación» de criterios jurisprudenciales.
Así, los incisos 2° y 3° del artículo 115 B (antiguos incisos 4" y 5° del
artículo 115 A)1041 disponen: «Sin perjuicio de lo anterior, se entende-
rá que hay desempeño en estado de ebriedad cuando el informe o
prueba arroje una dosificación igual o superior a 1,0 gramos por mil
de alcohol en la sangre o en el organismo.
«Se entenderá que hay desempeño bajo la influencia del alcohol
cuando el informe o prueba arroje una dosificación superior a 0,5 e
inferior a 1,0 gramos por mil de alcohol en la sangre. Si la dosifica-
ción fuere menor, se estará a lo establecido en el artículo precedente
y en el núm. 1 del artículo 198, si correspondiere».
Se observa que el legislador penal no hace más que incorporar
la práctica de recurrir a los criterios impartidos por los informes del
Servicio Médico Legal para la determinación del estado o circuns-
tancias en las que se encuentra el sujeto que conduce. Fijación que
puede llevar a una ampliación en la incriminación de conductas por
la fácil aplicación de este artículo. Pero, no hay que olvidar el inciso
1° del artículo 115 B. Éste dispone que para determinar el estado de
ebriedad del sujeto, así como el hecho de encontrarse bajo la in-
fluencia del alcohol, el tribunal puede considerar «todos los medios
de prueba, evaluando especialmente el estado general del imputado
en relación con el control de sus sentidos, como también el nivel de
alcohol presente en el flujo sanguíneo...». De modo que el nivel de
alcohol en la sangre sería un factor más a considerar por el juez pa-
ra establecer ambos estados. Lo fundamental sería evaluar el control
de los sentidos o facultades del agente.
Estas consideraciones pueden perder relevancia por lo estable-
cido en los incisos siguientes. Todo parece reducirse a la cantidad de
alcohol en la sangre. Entender que ambas situaciones (estado de
ebriedad e influencia del alcohol) se constituyen por la sola concu-
1041. Disposición modificada en diciembre de 2005, Ley 20068. Es una reforma
puramente formal. Ver Boletín núm. 999-15, aparece como una indicación
del Senador Novoa en orden a suprimir los incisos 3°, 4° y 5° del art. 115
A, «consultando con ellos un artículo 115 B nuevo».
361
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
rrencia de un determinado nivel de alcohol en la sangre puede lle-
var a la aplicación automática de los tipos, configurándolos como ilí-
citos de desobediencia. Sucede que cuando nuestros tribunales acu-
dían a tales criterios ellos eran libres para su apreciación. El
legislador conserva esta idea. Admite la necesidad de enjuiciar el
«estado general» en el que se encuentra el sujeto, con especial refe-
rencia al «control de sus sentidos», y establece la alcoholemia como
una prueba más. Puede ser que éste no se haya representado la po-
sibilidad de una aplicación mecánica del precepto, por la mera su-
peración niveles de alcohol. Independientemente de los peligros
mencionados, sólo se quiere advertir de la innegable influencia prác-
tica. El Derecho está destinado a su aplicación, por lo que existen re-
laciones recíprocas con la realidad. De allí que los criterios jurispru-
denciales sean también decisivos para la adecuada comprensión de
la clase de ilícitos que aquí se estudian.
2. PRINCIPALES SUPUESTOS DE PELIGRO ABSTRACTO EN LA
JURISPRUDENCIA
La variedad de figuras típicas es amplia, pero el ámbito propio
de esta modalidad de peligro se ha radicado en general en el ámbi-
to del tráfico (jurídico, rodado, comercial, etc.) en conexión con otros
bienes jurídico-penales colectivos, como la salud pública. Así, se ci-
tan como hipótesis clásicas el incendio; la conducción en estado de
ebriedad o bajo la influencia del alcohol o las drogas; el tráfico ilíci-
to de estupefacientes; delitos de falsedades (de documentos u obje-
tos en general); el porte o tenencia ilegal de armas; la adulteración de
bebidas, comestibles y de medicamentos; entre otras. En la actuali-
dad, se han incorporado especialmente en el área medioambiental y
económica1042. Por ejemplo, la regulación del llamado delito ecológi-
co o contra el medio ambiente se reconoce como un tipo de peligro
particular que no coincide con una puesta en peligro concreto. De es-
ta forma se interpreta el artículo 325, inciso 1°, del Código Penal es-
pañol, pero no así su anterior redacción"143. Este artículo menciona
1042. Sin que ello limite la referencia de este peligro a otros supuestos actuales,
como en el ámbito de la genética o de la seguridad en el trabajo.
1043. El antiguo art. 347 bis del CP español contemplaba la producción de un
«peligro grave» para la salud de las personas que era interpretado como
362
VI. Propuestas de solución
una serie de conductas que implican cierta alteración o adulteración
de las condiciones medioambientales preexistentes, como provocar
vertidos o emisiones, que «puedan perjudicar gravemente el equili-
brio de los sistemas naturales»1044. Asimismo, contempla la posibili-
dad de que «el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las
personas». La reconducción de esos «resultados» a los delitos de pe-
ligro abstracto no se hace a su criticada noción de presunción o peli-
grosidad general, sino a la idea de peligro potencial, apto o idóneo
(peligrosidad concreta)1043. De modo que se insertan dentro de sus
postulados más modernos.
Esta idea de peligrosidad concreta, idónea o apta se facilita jus-
tamente a partir de regulaciones como el citado delito medioam-
biental español, además de ser la noción actual más aceptada. Qui-
zás, se mantenga semejante concepción por la distinción que
preceptos como el anterior realizan respecto del perjuicio que re-
quieren. Hablar, por un lado, de posible afectación del equilibrio en
los sistemas naturales y, por otro, de peligro de perjuicio grave para
la salud de las personas puede llevar a confusión. Parece que se es-
tuvieran tutelando bienes diferentes104^ A partir de los postulados
una puesta en peligro concreta, pues se entendía que éste debía afectar di-
rectamente la salud de alguna persona (como bien personal). ¿Peligro gra-
ve es igual a peligro concreto? Ellos no son sinónimos, pero para evitar
esa interpretación el art. 325 del nuevo CP optó por hablar de «riesgo de
grave perjuicio». Aunque se refiera al peligro abstracto como peligro po-
sible o potencial, esa expresión tampoco tiene por qué conectarse con esa
comprensión del peligro abstracto.
1044. Similares términos se observan en nuestra legislación en ámbitos más eco-
nómicos. En este sentido pueden citarse algunas hipótesis reguladas en el
Código Tributario, como el artículo 97 núm. 4: «Las declaraciones mali-
ciosamente incompletas o falsas que puedan inducir a la liquidación de
un impuesto inferior al que corresponda...».
1045. Ver MENDOZA BUERCO, «El delito», pgs. 305, 3,16 y 317.
1046. Así también lo critica TERRADILLOS BASOCO, Juan, «La protección penal del
medio ambiente en el nuevo Código Penal español. Luces y sombras», en
Estudios Penales y Criminológicos, XIX (1996), pgs. 302 y 303, precisamente
porque entiende que el medio ambiente como bien jurídico-penal colecti-
vo es un bien autónomo que requiere de una tutela propia. Lo que lo lle-
va a afirmar la técnica del «peligro abstracto» como exigencia impuesta
por las características del bien tutelado (pgs. 301 y 316-320).
363
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
preestablecidos, el medio ambiente, como bien jurídico-penal colec-
tivo, puede regularse como bien, sin que la consideración de aspec-
tos personales le prive de independencia. Otra cosa es que se vincu-
le con bienes personales y se tutelen ambos. Ocurre también así en
delitos como el incendio1047, la conducción en estado de ebriedad o
bajo los efectos del alcohol o las drogas o el tráfico ilícito de estupe-
facientes, donde la seguridad o salud pública se conectan claramen-
te con la vida e integridad corporal de las personas «que no se exi-
gen para la configuración de su propio perjuicio». A pesar de
semejante formulación legal, no se deja de afirmar la existencia de
un «peligro abstracto», real u objetivo.
El hecho de que tipos como medioambental no tengan cabida
aún en nuestra legislación, no le resta importancia104K. Su recepción
-como ha sucedido en otras ocasiones- no sólo es posible, sino que
se muestra como un reclamo ante las exigencias del presente. Con
miras a tal introducción, cabe especialmente la consideración de cri-
terios dogmáticos y jurisprudenciales. En el caso español, la modifi-
1047. También se avista un peligro de esta clase en el envío de cartas o enco-
miendas explosivas que afecten o puedan afectar la vida o integridad co-
poral de las personas (403 bis del CP). Sólo que además exite una vincu-
lación mayor con un bien jurídico-penal determinado (vida y salud) del
destinatario. Así, POLITOFF, L., MATUS, A. y RAMÍREZ, G., Lecciones. Parte es-
pecial, pg. 176, describen el empleo de este medio como un peligro común
para personas indeterminadas (junto con la muerte o lesión, o su peligro
de producción, del destinatario).
1048. Es posible encontrar alguna figura penal relativa a ciertos elementos o as-
pectos del medio ambiente, como el art. 289 del CP, aunque limitada y de
escasa «por no decir nula» aplicación. En este sentido la crítica que le for-
mulan MATUS ACUÑA et al., «Análisis», pgs. 31, 32 y 34 y proponen un pro-
yecto global de Derecho penal del medio ambiente. A la hora de estable-
cer la clase o estructura de delito que emplearán, manifiestan que ella
depende del objeto de protección. Consideran diversas formas. Primero,
proponen un delito de grave contaminación que entienden como delito
de resultado. Entendemos que se concibe como lesión. Así, también ha-
blan de figuras de puesta en peligro, en -por ejemplo- el caso de produc-
ción, transporte o almacenamiento no autorizado de sustancias contami-
nantes. También admiten la configuración de delitos de mera actividad
para aquellos tipos relativos al Sistema de Evaluación Ambiental, como
cualquier delito «tradicional» que afecta a la administración (pgs. 48 y 49).
364
VI. Propuestas de solución
cación del antiguo artículo 347 bis por el nuevo Código Penal espa-
ñol obedece a reclamos establecidos por largo tiempo. TERRADILLOS
BASOCO1049 expresa que este Código no hizo más que sumarse al con-
senso general acerca de la necesidad de tutelar el medio ambiente.
No se oyen voces muy distintas en nuestro medio1030. Sin embargo,
su inexistencia determina que no se tomen éstos como modelo para
el estudio de los delitos de puesta en peligro abstracto. El análisis ju-
risprudencial se centrará en el mencionado ámbito del tráfico. Pero
dos serán los supuestos básicos de esta clase de peligro, por su inte-
rés, extensión y aplicación: el tráfico ilícito de estupefacientes y la
conducción de vehículos en estado de ebriedad o bajo la influencia
del alcohol o las drogas. Lo anterior no impide hacer mención a al-
gunos supuestos especialmente problemáticos frente a los postula-
dos desde los que aquí se parte, como las falsificaciones o el porte
ilegal de armas.
2.1. La conducción de vehículos en estado de ebriedad,
bajo la influencia del alcohol o las drogas
Frente al panorama expuesto acerca de la regulación actual del
delito de conducción en estado de ebriedad, bajo la influencia del al-
cohol o las drogas, los problemas se incrementan respecto de su ca-
lificación como tipos de puesta en peligro abstracto. Si bien la dero-
gación del inciso 4° del antiguo artículo 121 de la Ley 17105 se
encaminó a restringir la aplicación de este ilícito, al exigir la efectiva
conducción, las modificaciones posteriores parecen ir en la senda
contraria. Así ocurre con la mencionada incorporación de criterios
del Servicio Médico Legal en la determinación del estado del con-
ductor (incisos 2° y 3° del artículo 115 B). Señalar que el estado de
ebriedad y la influencia del alcohol en el organismo se producen a
partir de determinadas tasas de alcohol en la sangre produce una pe-
1049. TERRADILLOS BASOCO, «La protección», pg. 294.
1050. Exigencia que no es nueva en nuestro país. Ver SHARP VARGAS, Peter A.,
«La necesidad de un Derecho penal ecológico», en RDUC (1993), passim.
Aunque estos reclamos se intensifican actualmente. Así, MATUS ACUÑA et
al., «Análisis», pgs. 14-18, 28, 38, 39 y 44-47; MATUS ACUÑA, Derecho penal,
pgs. 11, 12 y 225-229.
365
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ligrosa formalización del delito. Como se precisó, pierden relevancia
las facultades que se conceden a los tribunales para apreciar los he-
chos y valorar la efectiva influencia del alcohol en el sujeto y en la
conducción. No tiene sentido evaluar el «estado general» del con-
ductor vinculado con el control de sus facultades o sentidos (artícu-
lo 115 B, inciso 1°). Tampoco importa la posibilidad de acudir a to-
dos los medios de prueba.
A) Formalización u «objetivación» de los elementos del delito
El determinar el estado de ebriedad o la influencia del alcohol a
partir de específicas tasas de alcohol, lleva a un sistema de prueba
tasada que elimina la libre valoración del juez. GARCÍA ARAN 10 " criti-
ca el peligro que significa conferir a la alcoholemia un valor proba-
torio decisivo, respecto de la regulación española. Sostiene que la
impregnación alcohólica es un indicio que ha de valorarse, junto a
otros elementos, «como las circunstancias de la conducción, la acti-
tud del procesado anterior y posterior a la detención...». Por eso, se-
ñala que quien niega a realizarse la prueba de la alcoholemia ha de
absolverse por falta de prueba. La legislación española no contiene
una disposición semejante a la nuestra (artículo 115 B en relación con
los artículos 196 E y 196 C). Conserva la libertad para apreciar la in-
fluencia del alcohol presente en la sangre. Pero omitió consideracio-
nes como las anteriores, al establecer como delito la sola negativa del
sujeto a practicarse la prueba de alcoholemia (artículo 380 del Códi-
go Penal español). Figura que se reconoce como «delito de desobe-
diencia grave». Por lo que el peligro de incorporar un artículo de es-
te estilo en nuestra legislación penal está latente. Hoy, dicha
negativa es apreciada por el juez como un antecedente calificado, al
que puede dar valor suficiente para establecer el estado de ebriedad
o la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas (artículo
190)1""2 mañana, ¿podría ser un «delito» independiente?
1051. GARCÍA ARAN, Mercedes, «Conducción de vehículos bajo la influencia del
alcohol», en RJC, 3 (1987), t. LXXXVI, pg. 644.
1052. Se ha de recordar que el antiguo art. 190 la consideraba como presunción
legal del estado de ebriedad o de intoxicación por estupefacientes o sus-
tancias sicotrópicas. Pero, la jurisprudencia no acogía la inexistencia de
esta prueba como presunción de la concurrencia de un determinado esta-
366
VI. Propuestas de solución
3
GARCÍA ARAN"" realiza tales advertencias, porque entiende que
la seguridad en el tráfico rodado constituye un bien penal propio
-aunque también reconoce que se pueden afectar otros bienes (bie-
nes personales relacionados)- y que las conductas crean un riesgo,
pues «ponen en peligro tal bien jurídico». Afirma que esto se mani-
fiesta todavía más con la derogación en 1983 de la mera conducción
sin el permiso correspondiente. Esa conducta «no conlleva necesa-
riamente la creación de un riesgo para la seguridad en el tráfico».
Ella se elimina del ámbito penal mientras se mantiene como delito la
sola negativa a practicarse determinadas pruebas legalmente esta-
blecidas. Esta regulación es discrepante y curiosa, porque no siem-
pre recuerda la calidad del Derecho penal, sus principios y caracte-
rísticas. De todas formas, se destaca que la regulación española de
este ilícito no basa la influencia del alcohol ni el estado de ebriedad
en el solo nivel de alcohol presente en la sangre. Esta exigencia nun-
ca se ha hecho. Incluso más, la ley penal española más antigua exi-
gía que la ingesta de alcohol produjera la efectiva incapacidad del
conductor para conducir su vehículo con seguridad. Por lo que no
toda «embriaguez» era suficiente. GÓMEZ PAVÓN10"4 reconoce que
nunca se ha conocido la «conducción alcohólica». Sin embargo, se
puede hablar de un «proceso se objetivación» en las reiteradas mo-
dificaciones legales, por la eliminación de consideraciones sobre una
particular influencia del alcohol en el sujeto10".
La objetivación se observa en la disminución de requisitos relati-
vos a las capacidades del conductor. La Ley de 1950 sobre uso y circu-
lación de vehículos de motor requería la incapacidad del sujeto para
do o influencia, lo que no impide que ella tenga valor de presunción co-
mo una prueba más que ha de concurrir en el proceso de acreditación.
Así, el citado voto disidente de la Ministra de Corte de Apelaciones Cam-
posano, pero es un razonamiento jurisprudencial general. Ver C. Ap. de
Santiago, 1 de abril de 1987, RD] (1987), t. LXXXIV, sec. T, pgs. 31-37.
1053. GARCÍA ARAN, «Conducción», pgs. 627 y 628.
1054. GÓMEZ PAVÓN, El delito, pgs. 38, 44, 45, 69, 89 y 127 y ss.
1055. En este sentido se habla de «objetivación» del delito: influencia del alco-
hol en el conductor, sus capacidades. DEL ROSAL, «Meditación», pgs. 20 y
21, critica esta conducción. Si basta la conducción en ese estado, entiende
que se deja en «desamparo» al procesado y se «produce una especie de
"relajamiento"».
367
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
1
conducir con seguridad"'" . CUELLO CALÓN""7 explica «al comentar esta
ley» que no se considera la dosis de alcohol ingerida, sino el «efecto»
que éste produce en el conductor. La cantidad no importa porque su
efecto cambia según la «receptividad» del conductor y la calidad de las
bebidas consumidas. Ello se condice con su consideración de esta figu-
ra como un delito en el que se produce un «peligro grave» para la se-
guridad colectiva, creando una «situación de peligro»""". Pero el legis-
lador de 1962 modificó esa incapacidad por la exigencia de una
influencia «manifiesta», para luego (1967) contentarse sólo con el voca-
blo «influencia». Actualmente, el artículo 379 sigue esta línea y habla
únicamente de la influencia de drogas o bebidas alcohólicas. Pero re-
conoce que la jurisprudencia no cambió la exigencia de un estado de
incapacidad en la conducción con la alteración producida en 1962, sino
únicamente con el artículo 340 bis a) 1°, que ya contempla sólo la in-
fluencia del alcohol en el conductor.
A pesar de las modificaciones de la legislación española (de «in-
capacidad» para conducir a la sola «influencia» de sustancias). GÓ-
MEZ PAVÓN mantiene que la tendencia jurisprudencial de presumir la
influencia, a partir de determinadas tasas, puede ser cómoda en su
aplicación práctica, pero de difícil apoyo legal1059. Se sigue conside-
rando la «influencia» como un efecto de la sustancia nociva en las fa-
cultades del conductor que le impiden conducir en forma segura.
Por su parte, el StGB alemán (§316) conserva la necesidad de que el
sujeto no se encuentre en situación de conducir con seguridad1060. Se
exige la inseguridad en la conducción (Fahrunsicherheit) como uno de
los elementos objetivos del tipo. Sin embargo, semejantes considera-
ciones no parecen tener cabida en la actual legislación nacional.
Tampoco sería posible criticar la presunción de la influencia del al-
1056. Art. 1 sanciona a «el que condujere un vehículo de motor bajo la influen-
cia de bebidas alcohólicas, de drogas tóxicas o de estupefacientes que le
coloquen en un estado de incapacidad para realizarlo con seguridad».
1057. CUELLO CALÓN, Eugenio, La Ley penal del automóvil, Bosch, Barcelona, 1950,
pgs. 33 y 34.
1058. Ibíd., pgs. 23 y 24. También, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, «Don Eugenio»,
pg. 540.
1059. GÓMEZ PAVÓN, El delito, pg. 49.
1060. §316: «Wer im Verkehr (§§ 315 bis 315 d) ein Fahrzeug führt, obwohl er infol-
ge des Genusses alkoholischer Getránke oder anderer berauschender Mittel nicht
iií der Lage ist, das Fahrzeug sicher zu führen...».
368
VI. Propuestas de solución
cohol por parte de nuestros tribunales por falta de «apoyo legal»,
pues esta- determinación, aparentemente, ha dejado de ser una fa-
cultad del tribunal""11. La influencia efectiva del alcohol o las drogas
ya no tiene relevancia frente a la determinación de niveles o grados
de alcohol en la sangre del agente. Son esos niveles los que estable-
cerían la influencia del alcohol y el estado de ebriedad. Por eso es
complejo el análisis de actuales fundamentos jurisprudenciales. El
riesgo de automatismo, formalización y objetivación es evidente a
partir de las últimas modificaciones de este delito.
Por el momento, se advierten los riesgos de la interpretación de
los preceptos que regulan este delito. Es fundamental resaltar la co-
herencia en una interpretación conjunta (sistemática) de las diversas
normas que se aplican, especialmente conforme a lo injusto penal.
Para ello, es clave considerar la descripción que se contiene en el
mencionado inciso 1° del artículo 115 B y evitar que se pierda o ca-
rezca de sentido. Se trata de orientar un determinado proceder prác-
tico, aunque sería conveniente su adaptación legislativa. Se han de
coordinar todos los incisos de dicho artículo, sin limitar la determi-
nación de toda influencia a tasas de alcohol preestablecidas. Así tam-
bién se pretende evitar la introducción en el ámbito penal de figuras
de desobediencia, como la que contempla el artículo 380 del Código
Penal español, por la mera negativa de practicarse pruebas legal-
mente establecidas.
Ante esta posible formalización en el ámbito nacional, tienen
especial interés algunas referencias de autores españoles. GÓMEZ PA-
VÓN1062 afirma que de cualquier forma el aspecto «subjetivo» sigue
siendo determinante1063, en cuanto se requiere la influencia en el su-
jeto de las sustancias que consume (alcohol o drogas) y no basta su
sola ingesta. Además, relaciona esa influencia con el bien jurídico-
1061. Así, en fallos en los que se aplicaban las ideas contenidas en los informes
del Servicio Médico Legal se contienen expresiones que admiten que su
consideración obedece a la «soberana apreciación de los sentenciadores».
Ver C. Ap. de San Miguel, 19 de noviembre de 1998, RDJ (1998), t. XCV,
sec. 4d, pgs. 266-268.
1062. GÓMEZ PAVÓN, El delito, pgs. 44, 52, 53, 99, 136 y 143.
1063. Se ha de precisar que el aspecto subjetivo alude a un determinado estado
del sujeto y no a elementos subjetivos del tipo.
369
7. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
penal, quebrantando los principios que conforman la seguridad del
tráfico. Señala que puede tratarse de cualquier disminución o mer-
ma de las facultades del sujeto, sin llegar a una incapacidad total1064.
Considera la protección que brinda este tipo como una tutela antici-
pada, al castigar «antes de que surja la situación que el conductor no
podría dominar por sus especiales condiciones». Más que confor-
mase con la producción de una situación posterior (lesión o peligro
concreto de bienes personales), parece considerar suficiente la mera
posibilidad de que el conductor no domine la situación por sus es-
peciales condiciones. Ello porque la conducción de vehículos en ese
estado no considera efectos sobre otros bienes jurídico-penales y, en
general, se basta con la posibilidad o «potencialidad» de que ellos se
produzcan. De hecho, se refiere a una aptitud respecto del propio
bien jurídico-penal colectivo. Habla de efectos que «pueden llegar a
poner en peligro la seguridad del tráfico». Por eso, esta autora se
contenta con la disminución de facultades del conductor que le oca-
sionen una incapacidad menor o parcial (no total). Esto se conecta
con su posición algo confusa respecto de los delitos de puesta en pe-
ligro abstracto. Rechaza la presunción de Derecho y sostiene que se
ha de admitir la prueba en contra (prueba negativa), a la vez que
afirma que se ha de acreditar la efectiva aptitud de la conducta
(prueba positiva) para afectar al bien jurídico-penal. Culmina recha-
zándolos y proponiendo su conversión de legeferenda en tipos de pe-
ligro concreto.
A pesar de este análisis, admite que la única interpretación vá-
lida se ha de dar en el campo del bien jurídico-penal y que la segu-
ridad del tráfico rodado es un bien propio, que se tutela con inde-
pendencia" 6 '. También lo dota de contenido, al señalar precisos
principios que se pueden quebrantar10,,6. Junto con el principio de
confianza y el de seguridad, entiende que el principio fundamental
es el de la conducción dirigida. Cita el Real Decreto Legislativo
339/1990 que, en su artículo 11, señala que «los conductores deberán
estar en todo momento en condiciones de controlar sus vehículos...».
1064. Ello porque se habla de «influencia» y no de incapacidad.
1065. Señala que «el bien jurídico atacado de una manera directa e inmediata es
la seguridad del tráfico». GÓMEZ PAVÓN, El delito, pgs. 91, 96 y 97.
1066. Ibíd., pgs. 99-104 y 141.
370
VI. Propuestas de solución
Similares términos utiliza nuestro legislador al definir quién es con-
ductor, artículo 2 de la Ley 18290: «toda persona que conduce, ma-
neja o tiene control físico de un vehículo motorizado en la vía públi-
ca; que controla o maneja un vehículo remolcado por otro; o que
dirige, maniobra o está a cargo del manejo directo de cualquier otro
vehículo...». Precisa que la mayoría de la regulación del tráfico es
concreción del principio de conducción dirigida. El conductor de ve-
hículos bajo la influencia del alcohol o las drogas «no es dueño en to-
do momento de los movimientos del vehículo». Se preocupa de cla-
rificar esa «obligación del dominio del vehículo». Entiende que se
trata de un dominio normal, pero no total. Es destacable la sentencia
de 1962 que cita para distinguir este efecto de la sola desobediencia.
Sus argumentos esbozaban la necesidad de «poner realmente en pe-
ligro la seguridad del tráfico». Sin embargo, no se termina de com-
prender por qué rechaza la posibilidad de un estado propio de afec-
tación del bien protegido autónomamente. Reconoce que la razón de
incriminar esta conducta es la probabilidad de que, ante cualquier
obstáculo o accidente que se presente, el conductor «sea incapaz de
superarlo, por no tener el pleno dominio del vehículo»1067. Pero lue-
go lo menciona de otra manera cuando alude a los delitos de peligro
abstracto: sólo como motivo de incriminación, por tratarse de accio-
nes que, «generalmente, siempre o a veces, ponen en peligro el bien
jurídico protegido»1068. Revela nuevamente la falta de claridad sobre
qué desvalora la norma realmente.
Quizás su objeción a considerar un peligro propio para este bien
colectivo se deba a la confusión que existe entre las nociones peligro
real y peligro concreto (sin nombrar el peligro abstracto). Afirma que
la exigencia de incapacidad para conducir en forma segura, según la
antigua legislación de 1950, implicaba la «creación de un peligro
concreto para la seguridad del tráfico»1069. ¿Es posible poner en peli-
gro concreto esta clase de bienes jurídico-penales? Es difícil aceptar
un peligro concreto para la seguridad del tráfico si no hay bienes ju-
rídico-penales individuales en contacto. Admitir tal peligro lleva a
1067. GÓMEZ PAVÓN, El delito, pg. 136.
1068. Ibíd., pg. 272.
1069. Ibíd., pgs. 44, 131 y 138.
371
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
que GÓMEZ PAVÓN rechace propuestas como las de CÓRDOBA RODA107"
o MUÑOZ CONDE1071 que ponen énfasis en esa incapacidad de condu-
cir en forma segura por falta de control del conductor. Sin embargo,
comparte igualmente la necesidad de «restringir» la amplitud de la
«redacción gramatical», aunque sostenga que no es necesario acudir
a una interpretación que «fuerza» la «literalidad del precepto»1072.
Parece estar justificando la actual redacción legal. Ciertamente, no se
puede forzar el tenor legal. Pero ello se produciría si, para castigar
aquella conducta, se requiere el peligro concreto de bienes persona-
les o, incluso, su lesión. Nada impide que la interpretación de los
elementos incluidos en el tipo se haga conforme a lo injusto penal.
Es más, tal interpretación se ha de llevar a cabo en todo caso. De he-
cho, ella misma entiende que la interpretación de la influencia del al-
cohol en la sangre se ha de conectar con el bien jurídico-penal, es de-
cir, con su perturbación. Como no logra justificar la construcción de
tipos de puesta en peligro abstracto, propone de lege ferenda su sus-
titución por un delito de peligro concreto1073. Pero así se deja de cas-
tigar la conducción en un determinado estado de incapacidad y se
pasa a un tipo de conducción temeraria.
1070. CÓRDOBA RODA y GARCÍA ARAN (dir.), Comentarios, pgs. 1692, 1694, 1695 y
1701 y ss., sobre la base de la autonomía del bien seguridad del tráfico,
manifiesta que es necesario que la conducción bajo la influencia del alco-
hol o las drogas pueda generar un «riesgo grave para la seguridad del trá-
fico». Aunque parece confundirlo con una peligrosidad ex ante, cabe des-
tacar que no lo trata como una mera peligrosidad. Ello especialmente al
entender que ese riesgo se produce o genera a partir de la conducción:
«Que la conducción genere la objetiva y efectiva realidad de un riesgo...».
Pero se trata de un riesgo específico para la seguridad del tráfico.
1071. MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, 15'1
ed., Valencia, 2004, pg. 690. Estima necesario recurrir a una interpretación
teleológica y también sistemática. El bien jurídico-penal es la seguridad
del tráfico y «debe exigirse por lo menos que se haya creado con el hecho
un riesgo para la circulación», aunque no se pongan en peligro concreto
bienes jurídico-penales individuales (no se exige).
1072. Ibíd., pg. 141.
1073. Así se comprende la derogación de estos delitos. Ver COBO DEL ROSAL, Ma-
nuel (coord.), Derecho penal español. Parte especial, Dykinson SL, Madrid,
2004, pg. 777.
372
_ VI. Propuestas de solución
B) Riesgo y tráfico rodado
La labor interpretativa es clave en la represión de delitos. De mo-
do que la despenalización de esta figura se justifica si su interpreta-
ción no se conforma con lo injusto penal. Cabe recordar la adverten-
cia de BERISTÁIN1074 respecto de la introducción de correctivos por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando la conducta incluso se
refería a la conducción de un vehículo sin el correspondiente permiso.
A pesar de que este tipo tiene carácter formal, los jueces intentaron
restringirlo en el ámbito de lo antijurídico. Este autor precisa que se
pretendió conferirle un tratamiento de delito material a través de un
«contenido efectivo de peligro» por el «riesgo que implica toda con-
ducción por persona que no ha demostrado su capacidad para hacer-
lo peritamente». Como no se logró mantener una interpretación se-
mejante, la disposición hubo de ser derogada del ámbito penal. En
este caso, sí podría sostenerse que se trataba de una interpretación for-
zada por la evidente formalidad del precepto. Esos correctivos no
eran aptos para el supuesto al que pretendían aplicarse, pero quizás sí
lo sean para una conducta que no se basa en el incumplimiento de re-
quisitos legales, sino en la creación efectiva de una particular situación
que a la norma penal interesa reprimir con atención al específico bien
que tutela. De hecho, actualmente, la «influencia» de las sustancias
nocivas prohibidas en el sujeto se vincula con el bien jurídico-penal.
La ingesta de alcohol y de otras sustancias nocivas (drogas) no
es relevante por sí misma, ni siquiera si se admite que ellas influyen
en las facultades del sujeto, y se exige la real conducción de un ve-
hículo. Es necesario que los efectos de tales sustancias en el organis-
mo repercutan en la conducción, de modo que el sujeto se muestre
incapaz de hacerlo. En este sentido ha procedido también la prácti-
ca anglosajona respecto de la conducción de vehículos bajo los efec-
tos del alcohol, sin hacer alusión a una puesta en peligro concreto de
bienes personales «como la conducción temeraria». No sólo se ha de
considerar la efectiva conducción de un vehículo, sino el «modo» en
que se lleva a cabo107'. La conducción, en esté sistema, se regula se-
gún un estado peligroso («driving in the vehicle in its currcnt state
1074. BERISTÁIN, «El resultado», pg. 460.
1075. SMITH, John Cyril y HOGAN, Brian [Smith & Hogan], Criminal Law, Lexis-
Nexis, 10'' ed., Gran Bretaña, 2002, pgs. 506 y 507.
373
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
would be dangerous»)1"7*, que puede deberse a una condición del con-
ductor o a una condición del vehículo. De allí que se hable de una
conducción peligrosa (dangerous driving).
La conducción de vehículos en estado de ebriedad y bajo los
efectos del alcohol o las drogas no parece preocupar demasiado en
nuestro medio. Así lo demuestran, sobre todo, las últimas modifica-
ciones legales. En general, la doctrina nacional califica este delito
como tipo de peligro abstracto, pero no profundiza mayormente en
su estudio. Se le dirigen las críticas que se formulan a los delitos de
peligro abstracto en su conjunto, sin que se aluda a estos ilícitos en
particular. En este sentido, SILVA SILVA1077 lo describe como delito de
peligro presunto. Pero, también los considera como tipos pluriofen-
sivos, en cuanto toma en cuenta consecuencias para bienes jurídico-
penales distintos de la seguridad del tráfico rodado (bienes perso-
nales). De todas formas, parece ir en la senda correcta cuando
expresa que la conducción de vehículos en ese estado causa peligro
al bien jurídico-penal colectivo por la conducción «toda vez que
cualquier persona puede ser atropellada o impactada, o ese vehícu-
lo motorizado puede chocar con otro»1078. Semejante interpretación
cabe en nuestro Derecho, no sólo por la destacada definición de con-
ductor del artículo 2 de la Ley 18290, sino especialmente por el inci-
so 1° del artículo 115 B. Esta tendencia puede observarse en el razo-
namiento de alguna jurisprudencia.
1076. Ello sin perjuicio de los criterios que se indican para la determinación de
tal estado: 1) forma de conducción esté «muy por debajo» de lo que se es-
pera de un conductor competente y cuidadoso y 2) que sea obvio para un
conductor competente y cuidadoso que esa forma de conducir es peligro-
sa. Road Traffic Act 1991, «2A (1) For the purposes ofsections 1 and 2 above a
person is to be regarded as driving dangerously Ifland, subject to subsection (2)
below, only if¡.
(a) the way he drives falls far below what would be expected ofa competent and
careful driver and
(b) it would be obvious to a competent and careful driver that driving in that
way would be dangerous.
(2) A person is also to be regarded as driving dangerously for the purposes ofsec-
tions 1 and 2 above if it would be obvious to a competent and careful driver that
driving in the vehicle in its current state would be dangerous...».
1077. SILVA SILVA, El delito, pgs. 35 y ss.
1078. Ibíd., pgs. 41 y 42.
374
VI. Propuestas de solución
Es relevante la vinculación que la jurisprudencia española reali-
za de las-exigencias que establece este delito (artículo 379 del Códi-
go Penal español) con el bien jurídico-penal. SILVA SÁNCHEZ1079 desta-
ca la introducción jurisprudencial del principio de exclusiva
protección de bienes jurídico-penales a partir de la distinción doctri-
nal entre «realización aparente» y «realización efectiva» del tipo. Así,
el Tribunal Supremo dispone la atipicidad de una conducta que, si
bien calza con los elementos descritos por el tipo, no afecta bien ju-
rídico-penal alguno. En este sentido, optamos -siguiendo a MIR
PUIG, aunque no en sus mismos términos- por hablar de antijuridi-
cidad completa frente a una antijuridicidad parcial que se da por la
subsunción de una conducta al tipo. Interesa destacar que no es su-
ficiente una adscripción típica y que es necesario afectar aquello que
la norma protege, es decir, que se produzca la situación que ella des-
valora. SILVA SÁNCHEZ analiza este delito desde esta perspectiva. De
modo que no basta con determinado nivel de alcohol en la sangre, ni
siquiera con determinada influencia del consumo de esas sustancias,
si no se afecta al bien jurídico-penal. Así, critica una sentencia de
1981 de la Audiencia Provincial de Cuenca que afirma la responsa-
bilidad penal por conducir sólo en estado de ebriedad sin peligro de
personas o bienes1080. Señala que una conducción lenta (15 km por
hora) «puede hacer que una determinada ingestión alcohólica no
afecte a la seguridad del tráfico, por no disminuir los reflejos del su-
jeto por debajo de lo preciso para hacer frente a tal modo de con-
ducción». Entiende que una conducción semejante requiere menos
reflejos rápidos. En el fondo, se muestra la relatividad de los efectos
del alcohol (también de las drogas) respecto de la afectación del bien
jurídico-penal. La relatividad no se refiere sólo a la influencia de sus-
tancias en el sujeto, sino también a la influencia en la conducción, se-
gún condiciones externas de lugar, espacio y tiempo o rapidez. Indi-
ca que con una misma tasa de alcohol «habrá delito o no en función
de las características somáticas del sujeto, en función de las circuns-
tancias en las que tenga lugar la administración de la sustancia...»1081.
1079. SILVA SÁNCHEZ, «Nuevas tendencias», pgs. 252 y 253.
1080. SILVA SÁNCHEZ, «Consideraciones», pgs. 158 y 159.
1081. Ibíd., pg. 157. En similar sentido, GÓMEZ PAVÓN, El delito, pgs. 52, 69 y 103;
CÓRDOBA RODA y GARCÍA ARAN (dir.), Comentarios, pg. 1703.
375
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
SILVA SÁNCHEZ1082 afirma que toda interpretación de esta disposi-
ción penal que no signifique un «peligro real, aunque genérico o abs-
tracto» del bien jurídico-penal ha de llevar a su derogación. No es
suficiente la influencia de las sustancias en la conducción de vehícu-
los, sino que además ella ha de «producir una afectación de la segu-
ridad del tráfico». Hasta aquí se admite la relevancia de una real per-
turbación del bien jurídico-penal y se habla de un peligro real para
que pueda considerarse la conducta como delito. Sin embargo, lue-
go se muestra cierta confusión respecto de la clase de perturbación y
de la categoría de bien jurídico-penal. Expresa que tal afectación
constituye una lesión del «bien jurídico espiritualizado» y «puesta
en peligro abstracto» de bienes personales o patrimoniales. Si bien
habla de puesta en peligro abstracto, refiere esta situación a bienes
jurídico-penales individuales que no son objeto (directo) de la nor-
ma penal. El bien tutelado es la seguridad del tráfico y la situación
que la norma penal desvalora se vincula a él. En cualquier caso, se
rescata su primera declaración respecto de la necesidad de «afectar»
realmente la seguridad del tráfico. Así, reclama la necesidad de que
sean delitos de peligro real y, por eso, los llama «delitos de peligro
real-abstracto». El problema es que se conserva la referencia al bien
jurídico-penal individual, que lleva a entender los tipos de puesta en
peligro abstracto como peligro potencial o posible.
A pesar de ello, no se deja de exigir la afectación de la seguridad
del tráfico como creación de un determinado peligro1"83. Así, la juris-
prudencia española retorna de algún modo a fundamentos antiguos,
incluso después de la ley de 1962 que modificó la incapacidad por la
influencia manifiesta. Si bien esta sola consideración llevó a algunos
tribunales a admitir el castigo por determinadas tasas de alcohol1084,
1082. SILVA SÁNCHEZ, «Consideraciones», pgs. 149-153, 155 y 156.
1083. Ver VIVES ANTÓN, Tomás S. (coord.), Comentarios al Código Penal, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996, pgs. 1715 y 1716; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cán-
dido (dir.), Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, Trivium, Madrid, 2000,
pg. 558. Así incluso respecto de su regulación anterior [art. 340 bis a) 1°],
el mismo, Derecho penal. Parte especial, Colex, 2a ed., Madrid, 1990, pg. 476.
Se ha de recordar el claro rechazo de la referencia a bienes personales por
autores como CÓRDOBA RODA y GÓMEZ PAVÓN.
1084. SAP Granada de 22 de septiembre de 2000 (Ponente Rodríguez Cano).
376
VI. Propuestas de solución
hoy no sólo se niega este único factor, sino que -junto con la in-
fluencia del alcohol en el organismo- se entiende que se ha de afec-
tar la seguridad del tráfico. Se ha exigido que el perjuicio de las fa-
cultades del conductor implique un peligro abstracto para este bien
jurídico-penal. A este respecto, es destacable un pronunciamiento de
la Audiencia Provincial de Cuenca de septiembre de 2004108\ No to-
do consumo influye en el sujeto y no toda influencia es relevante. Se-
ñala que las facultades o reflejos del conductor han de estar dismi-
nuidas o, incluso, abolidas «hasta el punto de no permitirle, con
entera frialdad, ser dueño absoluto de sus actos, ni, por consiguien-
te, del movimiento de su vehículo», impidiendo una conducción se-
gura'08'1. Efectivamente, la sentencia declara que no es un delito for-
mal, por lo que se ha de afectar el bien jurídico-penal. De igual
forma, admite que ese bien es la seguridad del tráfico viario. Sin em-
bargo, indica que tampoco es un delito de resultado, ni siquiera de
peligro concreto1087. Ciertamente, no es un delito de peligro concreto,
pues si así fuera hablaríamos de otro tipo: una conducción temera-
ria. Esta afirmación, ¿impide que exista otro peligro? Quizás el he-
1085. SAP Cuenca de 2 de septiembre de 2004 (JUR 2004, 255191) (Ponente Ló-
pez-Calderón Barreda).
1086. Describe que «la conducción de tales vehículos requiere, inexcusable-
mente, unas condiciones psicosomáticas del dominio absoluto del vehí-
culo y sus mandos, dominio que puede verse afectado por la ingestión de
bebidas alcohólicas, las cuales dificultan, cuando no imposibilitan, el ma-
nejo del automóvil en condiciones de seguridad, propia y para los demás
usuarios de la vía pública...». En similar sentido, SAP Jaén de 15 de junio
de 1998 (ARP 1998, 2874) (Ponente Cáliz Covaleda). Es necesario que el
conductor haya consumido alcohol, que ese consumo haya influido en él
y que «le coloque en una situación o estado de incapacidad o descontrol
para conducir, o lo que es lo mismo que se manifieste o se haga aparente
una conducción anormal o peligrosa, o con el riesgo para el tránsito de
personas o las cosas». Ideas muy semejantes a' los criterios jurispruden-
ciales sostenidos a mediados del siglo pasado, aun después de la deroga-
ción de esta exigencia por la ley de 1962 que regula esta materia. De he-
cho esta última sentencia cita otras tantas del Tribunal Supremo como del
Tribunal Constitucional (la mayoría de los años sesenta, aunque algunas
de 1987 y 1989) en apoyo de esta argumentación.
1087. Asimismo, Ver SAP Girona 13 de agosto de 2004 (JUR 2004, 255281) (Po-
nente Ramírez Souto).
377
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
cho de que la Audiencia Provincial describa el riesgo para la seguri-
dad de tráfico como un peligro «latente», aunque «próximo y per-
sistente» se deba a una errada noción del resultado.
El resultado -como aquella situación que la norma penal desva-
lora- no se limita necesariamente a la lesión y puesta en peligro con-
creto de bienes jurídico-penales. Si el bien tutelado es la seguridad
del tráfico viario, la situación que la norma desvalora ha de dirigir-
se a ella. Nuestros tribunales también lo han entendido así. Se acep-
ta que el bien «afectado» es la seguridad del tráfico1088, incluso se ha
sostenido su «puesta en peligro»1089. La cantidad de alcohol y drogas
ha de influir en las facultades del agente de tal forma (tal entidad)
que repercuta en la conducción segura del vehículo -como fin de la
norma penal-. La jurisprudencia nacional no suele pronunciarse de
esa manera, como sí lo hace la española. En este sentido, cabe su-
brayar una sentencia del Juzgado de Garantía de Nueva Imperial1"40
de octubre de 2001 que, no sólo estima el estado de ebriedad del con-
ductor sin que exista examen de alcoholemia, sino que además dis-
pone que los distintos antecedentes de los que deduce tal forma de
conducción, «en su conjunto, demuestran un efecto de la ingesta al-
cohólica en el imputado de grave disminución o pérdida de sus per-
cepciones, sentidos, reflejos y conciencia, provocando un alto riesgo
al manejar vehículos motorizados». El que no existan consideracio-
nes en este sentido en nuestro medio no significa que falten mencio-
nes relativas a una situación de peligro real. Así, fallos que aluden a
una situación especial de control en la conducción de vehículos. De
esta forma, la sentencia del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de
Antofagasta109' de 13 de septiembre de 2002 dispone, en su conside-
1088. V. gr., C. Ap. de Santiago, 27 de marzo de 2003, GJ, 273, pg. 160.
1089. Así, un fallo de C. Ap. de San Miguel, 10 de septiembre de 1991, RDJ
(1991), t. LXXXVIII, sec. 4a, pgs. 166-171, respecto de la conducción de ve-
hículos con placa patente falsa. Se reconocen dos bienes jurídico-penales
colectivos protegidos: la fe pública y la seguridad del tránsito. La senten-
cia expresa que más que referirse a la fe pública son conductas que se
«vinculan con una puesta en peligro de la seguridad colectiva», «por tra-
tarse de elementos cuya autenticidad es relevante para la seguridad del
tránsito».
1090. JG de Nueva Imperial, 30 de octubre de 2001, GJ, 259, pg. 129.
1091. TOP de Antofagasta, 13 de septiembre de 2002, en RPP, 3 (2002), pgs. 67-76.
378
VI. Propuestas de solución
rando quinto, que: «... Realizó una serie de maniobras, todas carac-
terísticas propias y distintivas del ejercicio de conducción del vehí-
culo por cuanto siempre mantuvo una posición que por sí misma le
entregaba la posibilidad de controlar la situación, aun cuando no lo-
grara hacerlo por su ebriedad». Lo que sí hay que advertir es que la
libertad que los tribunales tienen para apreciar el posible efecto de la
ingesta de alcohol en el organismo del conductor peligra con la ac-
tual regulación.
En general, la falta de claridad en la exigencia de un peligro pa-
ra la seguridad del tráfico rodado -como bien autónomamente tute-
lado- no procede sólo de la limitación de la noción de resultado y su
referencia a la lesión o puesta en peligro concreto, sino también de
una confusión respecto del bien jurídico-penal. No se divisa clara-
mente el fin de la respectiva norma penal y la tutela de estos bienes
se combina (o dirige directamente) a la protección de bienes jurídi-
co-penales individuales. En este sentido, una serie de sentencias re-
conocen la seguridad del tráfico como bien jurídico-penal y admiten
la exigencia de un peligro (incluso de una «puesta en peligro»), pe-
ro lo conectan con bienes personales, que lleva a hablar indistinta-
mente de peligro para la seguridad de tráfico y de peligrosidad, ap-
titud o idoneidad ex ante de la conducta. Esto se facilita por la actual
noción de los tipos de puesta en peligro abstracto como delitos de
aptitud, peligrosidad o de peligro hipotético1092. Pero no ha elimina-
do el desarrollo de argumentos que reclaman un verdadero peligro
para el bien jurídico-penal seguridad del tráfico1093.
1092. Ver SAP Madrid de 5 de septiembre de 2001 (JUR 2001, 312913) (Ponen-
te Varillas Gómez). En similar sentido, una serie de sentencias que reco-
nocen un riesgo para la seguridad del tráfico lo conectan con bienes in-
dividuales. Así, SAP Las Palmas 24 de mayo de 2004 (JUR 2004, 183755)
(Ponente Santana Vega); SAP Santa Cruz de Tenerife de 5 de diciembre
de 2003 (JUR 2004, 58998) (Ponente Requena Juliani); SAP Tarragona de
5 de mayo de 2003 (JUR 2003, 239623) (Ponente Casas Cobo); SAP Ma-
drid de 16 de septiembre de 2002 (ARP 2002, 838) (Ponente Gómez de Li-
nares).
1093. SAP Bilbao de 23 de junio de 2004 (JUR 2004, 293912) (Ponente Real de
Asúa Liona), es particularmente gráfica. Habla de un «estado de altera-
ción» de las facultades del conductor tal que genere «un peligro para la
seguridad que no exige traducirse en una infracción de normas reglamen-
379
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
2.2. Tráfico ilícito de drogas y otras sustancias estupefacientes
En el ámbito de los delitos de tráfico ilícito de drogas u otras
sustancias estupefacientes, la exigencia de un peligro real o efectivo
es más recurrente. Esta consideración se facilitaba en la Ley 19366.
Sin embargo, esto cambió con su sustitución por la Ley 20000 que
viene a recoger ciertos aspectos aquí discutidos. El tipo contempla-
do en el artículo 5 de la Ley 19366 permitía una interpretación acor-
de con los fines del precepto (bien tutelado) y del Derecho penal en
general1044. Nuestra jurisprudencia también ha entendido que la sa-
lud pública es el bien tutelado. De modo que ella debe afectarse por
la conducta típica. Así -hasta ahora-, se afirma que se trata de un de-
lito de peligro, en el que se ha de constatar la existencia de un «peli-
gro cierto y real» para el bien jurídico-penal. Es más, estas conside-
raciones se hacen sobre una doctrina reiterada de la Corte Suprema
que se estima preeminente1095. En este sentido los tribunales han sos-
tenido la absolución de imputados, cuya conducta no constituye un
supuesto de tráfico. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de San Mi-
guel en fallo de 1997in% absuelve por falta de tráfico, fundado en ele-
mentos objetivos relativos a la cantidad de droga y a las circunstan-
cias en las que se desarrolla la conducta. Se señala que la ínfima
cantidad de droga incautada no permite establecer que su tenencia
estaba destinada al tráfico ilícito, sin que se pueda acreditar el peli-
gro para la salud pública. Se ha sostenido que el destino al tráfico o
comercio ilícito es un elemento del tipo necesario para que se afecte
al bien jurídico-penal. El peligro para la salud pública se vincula con
la noción de tráfico. En este sentido, otra sentencia de la Corte de
tarias ni en la causación de resultado lesivo alguno». También Ver SAP
Zaragoza de 7 de mayo de 2004 (JUR 2004, 181290) (Ponente Guardo La-
so); SAP Madrid de 17 de noviembre de 2003 (JUR 2003, 317659) (Ponen-
te Ventura Faci).
1094. Ello, básicamente, porque no determinaba su punición en base a conside-
raciones subjetivas.
1095. CS, de 25 de mayo de 1995, GJ, 180, pgs. 92-94; CS, 13 de junio de 1995,
RDJ (1995), t. XCII, sec. 4'\ pgs. 107-111; CS, 3 de noviembre de 1998, RDJ
(1998), t. XCV, sec. 4'\ pgs. 225-228.
1096. C. Ap. de San Miguel, 2 de octubre de 1997, en LexisNexis, 21528. Asimis-
mo, C. Ap. de Rancagua, 18 de junio de 2003, en LexisNexis, 26740.
380
VI. Propuestas de solución
Apelaciones de San Miguel también de 19971097 -que parte de la men-
cionada'doctrina de la Corte Suprema- destaca que la escasa canti-
dad de droga impide apreciar que esté «notoriamente destinada a
un comercio ilegal de estupefacientes»1098. Se apunta que de los he-
chos no resulta adecuado jurídicamente «tener por comprobado que
la conducta atribuida al procesado haya generado un peligro objeti-
vo para la salud pública»1099. Este tribunal mantiene este análisis, in-
cluso a pesar de que exista confesión del procesado. Así, en un pro-
nunciamiento de octubre de 2000 afirma que la confesión no es
idónea para comprobar la existencia del delito1100. Tampoco conside-
ra suficientes los antecedentes que obran en el proceso. Se admite
que se trata de un delito de peligro «real y efectivo» para la salud pú-
blica. Habla de una «amenaza actual» del bien jurídico-penal que en-
tiende ha de «emanar, de manera indubitable, de la acción misma
ejecutada, su objeto material, sus medios, modalidades, etc.». El fa-
llo absuelve al procesado por estimar que la posesión de menos de
un gramo de pasta base no puede «poner en serio peligro la salubri-
dad colectiva». Es decir, el destino de la droga se determina en base
a criterios objetivos.
A) El tráfico. Peligro real y cierto
La amenaza real para el bien jurídico-penal no se desconoce, ni
relega. De hecho, un fallo de la Corte Suprema de mayo de 20031101
1097. C. Ap. de San Miguel, 21 de noviembre de 1997, en LexisNexis, 14908. Son
reiterados los pronunciamientos que mencionan el peligro para la salud
pública, v. gr., C. Ap., de Santiago, 25 de enero de 2000, GJ, 235, pg. 156; C.
Ap. de San Miguel, 25 de enero de 1999, RDJ (1999), t. XCVI, pgs. 129-131.
1098. Cita en apoyo de esta interpretación una serie de sentencias del máximo
tribunal. Se destacará la necesidad de considerar la cantidad de droga, así
como otras circunstancias objetivas, frente a consideraciones subjetivas de
este tipo.
1099. Así también son destacables algunos fallos de primera instancia, aunque
los recursos ante la Corte Suprema no hayan prosperado a su favor por
motivos de interposición. Ver CS, 29 de agosto de 2001, en LexisNexis,
22582, respecto de la sentencia del Tribunal de Letras de Rancagua de 23
de marzo de 2001.
1100. C Ap. de San Miguel, 16 de octubre de 2000, en LexisNexis, 21628.
1101. CS, 12 de mayo de 2003, en LexisNexis, 26416.
381
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ratifica una doctrina reiterada respecto de la naturaleza de delito de
peligro de esta figura, sin que baste el solo portar, transportar o po-
seer cierta cantidad de droga. Afirma que lo fundamental en este de-
lito es que se trate de una conducta de tráfico. La doctrina de la Cor-
te recurre al sentido natural y obvio de este término (traficar) y
entiende que el «comportamiento típico consiste en "difundir" o
"distribuir" la droga entre los integrantes del grupo social». Aunque
se señala que las conductas del inciso segundo del artículo 5 son pre-
sunciones legales de tráfico, desestima la declaración de que ellas só-
lo se desvirtúan a través de la prueba de alguna de las dos circuns-
tancias que contempla el mismo inciso (consumo personal y uso
médico). Afirma que la presunción se desvirtúa por cualquier prue-
ba en contra. La Corte funda tal crítica en que admitir lo anterior
equivaldría acoger una presunción de Derecho inconstitucional. Sin
embargo, una verdadera presunción de Derecho no admitiría prue-
ba de ninguna clase, ni siquiera del consumo personal o del destino
médico de la droga. Además, la sentencia no se queda en la acepta-
ción de cualquier prueba en contra, sino que realiza consideraciones
positivas. De otro modo, no se entiende la relevancia de determinar
la noción de traficar, si no ha de verificarse. Señala una serie de he-
chos que concurren contra la apreciación de u n delito de tráfico, pe-
ro que se constatan efectivamente. Así, la reducida cantidad de dro-
ga y su escasa concentración; el hecho de que la droga estuviera
envasada en dos bolsas y no en papelillos; el no haber encontrado di-
nero en poder de los procesados y, sobre todo, el que la sentencia im-
pugnada «no alude en parte alguna ni al menor indicio de que los
encausados hayan traficado, en el sentido de "difundir" o "distribuir"
la droga entre otros participantes en el grupo social, o siquiera a uno
de ellos». Entiende que la conducta del agente no satisface los pre-
supuestos del delito de tráfico ilícito de drogas. Semejante trascen-
dencia de los efectos de las drogas se ha sostenido en legislaciones
que castigan incluso la tenencia de sustancias para el consumo per-
sonal. Por ejemplo, en la legislación argentina (artículo 14 de la Ley
23737)1102. La sanción penal de esta figura se ha fundado en la «mera
1102. Art. 14 de la Ley 23737: «Será reprimido con prisión de uno a seis años y
multa de (ciento doce mil quinientos a dos millones doscientos cincuenta
mil australes) el que tuviere en su poder estupefacientes.
382
VI. Propuestas de solución
posibilidad» de que la sustancia «escape al ámbito de custodia del
tenedor"»'*11".
Otra interesante sentencia es la de la Corte de Apelaciones de
San Miguel de diciembre de ese mismo año1104 -que, como se ha vis-
to, suele seguir la doctrina de la Corte Suprema en sus pronuncia-
mientos-. Este fallo no sólo reconoce la salud pública como bien ju-
rídico-penal colectivo y que una pequeña cantidad de droga no
permite establecer el destino al tráfico, sino que vincula esas consi-
deraciones con una conducta particular de tráfico. Se afirma como
conducta de tráfico ilícito aquella que la doctrina más especializada
considera tal. De suerte que son las que «consisten en hacer posible
la circulación incontrolada de una sustancia prohibida entre un nú-
mero indeterminado de consumidores finales, mediante la promo-
ción, facilitación o inducción de su uso o consumo». Auna el sentido
del término traficar con el bien tutelado en orden a determinar la si-
tuación que prohibe la norma penal. Dentro de este contexto, tiene
relevancia mostrar el desarrollo jurisprudencial respecto de la apli-
cación de la atenuante del artículo 11 número 7 (reparar el «mal»
causado), antes de la prohibición establecida en el artículo 32 de la
Ley 19366. De suerte que fue necesaria declaración expresa del le-
gislador para su no precedencia en estos delitos. Así, la sentencia de
la Corte de Apelaciones de San Miguel de agosto de 19961'05 expresa
que esta atenuante era aplicable bajo el imperio de la Ley 18403. Des-
taca que este delito implica un peligro colectivo, en cuanto afecta a
la salud pública. Se sostiene que el peligro común que estos delitos
originan puede repararse o mitigarse. Es más, este desarrollo doctri-
nal tiene larga data en nuestra Corte Suprema. Ya en el año 1977 la
Corte estimaba que dicha atenuante no se limitaba a ilícitos en los
La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa can-
tidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia
es para uso personal».
1103. GARCÍA VÍTOR y GOYENECHE, Régimen, pgs. 58-60, 75 y 76, entienden que
este fundamento implica la consideración de futuras acciones de puestas
en peligro. En todo caso, reconsidera este supuesto como una hipótesis de
peligro abstracto que ha de trascender, de algún modo, el ámbito de lo
privado.
1104. C. Ap. de San Miguel, 31 de diciembre de 2003, en GJ, 282, pgs. 237 y 238.
1105. C. Ap. de San Miguel, 12 de agosto de 1996, en GJ, 194, pgs. 117 y 118.
383
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
que se exigían sólo lesiones de bienes jurídico-penales individua-
les'"^. Admitía que el delito de tráfico ilícito de drogas era un tipo de
peligro que afecta la «salubridad pública» y que entraña «un peligro
colectivo o común, que el legislador castiga precisamente en razón
de que afectan a la salud de los habitantes en general, sin atender a
si algún bien jurídico individual ha sido concretamente quebrantado
por la acción delictiva». Concluye que lo que pretende evitar el le-
gislador penal es ese «peligro colectivo», susceptible de reparación.
Estas ideas se mantienen incluso en fallos que rechazaban la
aplicación de la atenuante. Por ejemplo, la sentencia de la Corte Su-
prema de abril de 19931107 argumenta para ello que el bien jurídico-
penal «ha sido puesto en situación de amenaza», pero que se trata de
un «daño eventual» que no puede ser reparado. Aunque luego agre-
ga que tal circunstancia no se acoge porque el delito «no es de resul-
tado sino de mero peligro», como si el peligro no fuera un resultado
penalmente relevante. Al respecto, es particularmente interesante el
voto en contra del Ministro GARRIDO MONTT. Precisa que el mencio-
nado artículo no alude a la reparación del «resultado» o de la efecti-
va «lesión» del bien jurídico-penal. Señala que la noción de «mal
causado» tiene un alcance mucho más amplio y su aplicación no só-
lo se justificaría por la menor gravedad de la conducta. En todo ca-
so, reafirma la aplicación de esta atenuante a través de su segunda
parte (ulteriores perniciosas consecuencias). Lo interesante de la ad-
misión de esta circunstancia radicaba en el reconocimiento de que
estos delitos también implican un mal que norma penal desvalora,
más allá del concreto perjuicio de bienes personales (que no son su
fin). Además, cabe también la reparación, por ejemplo, a través del
trabajo en un centro de rehabilitación.
B) Entre lo objetivo y lo subjetivo
En general, la dogmática penal también ha entendido que no ca-
be afectar la salud pública (como bien jurídico-penal) sin que exista
posibilidad de difusión de la droga1108. En este sentido, la doctrina es-
1106. CS, 18 de mayo de 1977, en RCP, 1 (1977), t. XXXVI, pgs. 87 y ss.
1107. CS, 27 de abril de 1993, en GJ, 155, pgs. 83-88.
1108. MACHADO RUIZ et al., Derecho penal, pgs. 476 y 477; COBO DEL ROSAL, Dere-
cho penal español, pgs. 156 y 757. En la doctrina alemana se ha de recordar
384
VI. Propuestas de solución
pañola ha reaccionado ante una «nueva» práctica jurisprudencial del
Tribunal Supremo que pretende reducir este tipo a delitos de peligro
abstracto concebidos como delitos de peligro presunto. Ello se ha
producido por la aplicación de informes del Instituto Nacional de
Toxicología que establecen niveles mínimos de toxicidad de la dro-
ga o principios activos puros a partir de los cuales se considera que
se afectan las facultades o funciones físicas y psíquicas de las perso-
nas. La consideración de estos criterios por algunas sentencias des-
de fines de 2003 se ha criticado precisamente porque contraría la co-
rrecta (constitucional) interpretación de otros delitos de puesta en
peligro abstracto -como los que afectan la seguridad del tráfico-, re-
ducen la consideración del bien jurídico-penal y excluyen la aplica-
ción del principio de insignificancia""'. Lo anterior se condice con la
incriminación de la simple tenencia de drogas u otras sustancias es-
tupefacientes con la mera finalidad de tráfico"1". Se ha de reaccionar
las consideraciones de ROXIN. En contra, BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Coca coca-
ína: entre el derecho y la guerra (política criminal de la droga en países andinos),
PPU, Barcelona, 1990, pg. 103. Niega la legitimidad del castigo penal de
conductas de tráfico ilícito con base en la inexistencia de bien jurídico-pe-
nal alguno. Por eso habla de una «guerra» contra la droga y de una «po-
lítica criminal de terror» (pgs. 109 y ss.).
1109. Así, CÓRDOBA RODA y GARCÍA ARAN (dirs.), Comentarios, pgs. 1553, 1554 y
1558-1560. Rechaza consideraciones formales y menciona que los actos de
tráfico implican «tener el control directo o mediato de la puesta en circu-
lación de las drogas tóxicas...». Aunque se habla de una «capacidad obje-
tiva ex ante de difusión», se expresa la necesidad de que se ponga en pe-
ligro la salud pública como otro requisito indispensable. Todas las
conductas consideradas independientemente deben tener «entidad bas-
tante para poner en peligro el bien jurídico protegido, en el sentido otor-
gado al mismo, y capacidad objetiva ex ante de difusión, mantenimiento
del mercado o expansión del consumo ilegal».
1110. Sin embargo, ello no ha de llevar a una interpretación subjetiva que no ten-
ga en cuenta elementos objetivos y consideraciones de antijuridicidad ma-
terial. Así, se expresa que tal finalidad ha de «cristalizar» en un destino ob-
jetivo (natural) de las sustancias nocivas al tráfico o comercio ilícito. Ibíd.,
pgs. 1572 y 1575-1577. Ver también, QUINTERO OLIVARES (dir.), MORALES
PRATS (coord.), Comentarios, pgs. 1365, 1366 y 1371-1374; CONDE-PUMPIDO
FERREIRO (dir.), Código Penal, pgs. 534 y 535. Aunque esta tenencia también
se considera en términos subjetivos, lo que dificulta su distinción de la te-
nencia para el consumo no punible. Ver VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios,
pgs. 1689-169; BAJO FERNÁNDEZ (dir.), Compendio, pgs. 670 y 671.
385
7". VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ante esta tendencia del Tribunal Supremo español, sobre todo con
base en la consideración del bien jurídico-penal y su necesaria per-
turbación. Esta tendencia expresa un contrasentido con los criterios
hasta ahora expuestos en esta materia y, como se reconoce, con las
apreciaciones prácticas del delito de conducción de vehículos bajo
los efectos del alcohol o las drogas. Por eso se ha sostenido que esta
situación «sólo puede ser recibida con perplejidad dogmática y con
preocupación político-criminal»"". Semejante escenario es el que se
presenta hoy en nuestro país con la introducción de criterios del Ser-
vicio Médico Legal en el ámbito del tráfico rodado.
Sin embargo, también se encontrará en materia de tráfico de
drogas -vigente la Ley 19366- sentencias que caminaban en el senti-
do de la legislación española, aun sin apoyo legal. Con la antigua ley,
la dificultad se presentaba respecto de las hipótesis del inciso se-
gundo del antiguo artículo 5, pues mencionaba una serie de con-
ductas que se entendían como tráfico y que se han interpretado co-
mo presunciones legales de él. Tal inciso señalaba que «se
entenderán que trafican los que, sin contar con la autorización com-
petente, importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran,
sustraigan, posean, suministren, guarden o porten consigo tales sus-
tancias o materias primas, a menos que justifiquen que están desti-
nadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso personal ex-
clusivo y próximo en el tiempo». La forma en que estos supuestos se
describían llevaba a pensar que se trataban de presunciones de trá-
fico que admiten prueba en contra (de alguna de esas dos circuns-
tancias). Así, algunos fallos han entendido que la sola concurrencia
de cualquiera de estas conductas implicaba el tráfico, a menos que se
pruebe su uso o consumo personal exclusivo y próximo o su destino
médico. En este sentido se pronuncia un fallo de la Corte Suprema
de septiembre de 2001 " i: . Sin embargo, existe un importante voto en
contra de dos Ministros (Libedinsky y Juica) a favor de la casación
de fondo de oficio a través de la necesaria vinculación de las con-
ductas descritas por aquel inciso con el bien jurídico-penal, por lo
que no basta su sola ejecución.
1111. CÓRDOBA RODA y GARCÍA ARAN (dirs.), Comentarios, pg. 1554.
1112. CS, 27 de septiembre de 2001, en LexisNexis, 22506.
386
Vi. Propuestas de solución
Los Ministros señalan que es necesario que la «materia que se
trafica tenga la idoneidad suficiente para producir ese riesgo de pe-
ligro que la ley trata de evitar». Para ello, reconocen que el bien tu-
telado es la salud pública y que se ha de afectar realmente, pero no
parecen concebirlo con total autonomía. Se entiende que hablen de
«riesgo de peligro» y no de un peligro determinado, pues vinculan
la tutela de la salud pública con el resguardo de bienes jurídico-pe-
nales individuales. Precisan que de las disposiciones legislativas se
desprende que el bien tutelado es la salud pública, «ya que dichas
conductas constituyen un riesgo de peligro cierto y evidente para
alterar la salud mental y física de un individuo». A pesar de esta
declaración algo confusa, concluyen que la escasa cantidad de la
droga - q u e se mezcla con cloruro de sodio (sal)- es «inocua para
colocar en peligro la salud pública». Más clara es la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Rancagua en un pronunciamiento de ju-
nio de 2003"'\ Manifiesta la insuficiencia de la cantidad de droga
para dar por establecido el delito de tráfico. Y sostiene que es «muy
dudoso que la salud pública pudiera estar amenazada por esa can-
tidad de sustancia». Tampoco se ha probado algún acto de venta,
por lo que no se puede dar por acreditado que la droga se destina-
ra a ello.
De otro lado, también se presta para cierta confusión la recon-
ducción que algunos fallos realizan a elementos subjetivos. A este
respecto, una sentencia del Tribunal de Letras de Puerto Montt de
1999"'4 considera irrelevante la cantidad de droga para determinar la
concurrencia del delito, pues afirma que lo determinante es la «fina-
lidad acreditada de traficar» con una sustancia nociva. Sin embargo,
la mayoría de las sentencias que recogen consideraciones subjetivas
pretenden acreditar el destino al tráfico a partir de consideraciones
objetivas. Se trata de un análisis de los hechos con relación al bien ju-
rídico-penal. Básicamente, se tienen en cuenta la cantidad y calidad
de las sustancias objeto de la conducta, así como las especiales cir-
cunstancias en que se lleva a cabo la conducta.'En este sentido, cabe
1113. C. Ap. de Rancagua, 18 de junio de 2003, en LexisNexis, 26794.
1114. CS, 15 de enero de 2001, en LexisNexis, 17986, rechaza casación de oficio
de sentencia de segunda instancia que confirma este pronunciamiento.
387
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
citar un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 1999'"\
Expresa que es presumible que la droga encontrada en poder de la
imputada no estuviere destinada a la comercialización sino a su con-
sumo personal exclusivo. Ello, a partir de la poca cantidad de droga
encontrada y de la circunstancia de que se trataba de un macetero
con marihuana, «sin que exista ningún indicio de la existencia de ac-
tos de comercialización ilícita». En otras ocasiones se ha entendido
que la «presunción» no ha sido desvirtuada, determinando el desti-
no de las sustancias nocivas al tráfico. Pero aun en estos casos, se ha
entendido que no se puede establecer el consumo personal o el uso
médico de las sustancias si no se toman en cuenta circunstancias que
permiten hacerlo. Por ejemplo, el pronunciamiento del Tribunal de
Letras de Antofagasta de abril de 2000""1, que admite aquel destino
a partir de la gran cantidad de droga incautada; el hecho de portar
tal cantidad en horas de la noche; en un lugar céntrico de la ciudad;
en posesión de cierta cantidad de dinero y varios teléfonos celulares.
En general, se destacan criterios de gravedad vinculados con la can-
tidad y calidad de la droga para entender configurado el delito de
tráfico, en cuanto afecten la salud pública como bien jurídico-pe-
nal ,u7 .
Mientras la doctrina española aparentemente viene de vuelta
ante interpretaciones de este ilícito como delito de peligro presunto,
sentencias como la del Tribunal de Letras de Puerto Montt parecen
haber inspirado a nuestro legislador penal en términos similares a la
regulación española. Así, la actual Ley 20000 junto con mantener la
tradicional figura de tráfico (artículo 3) regulada en el mencionado
1115. C. Ap, de San Miguel, 9 de agosto de 1999, en G/, 230, pgs. 149 y 150. Tam-
bién ver CS, 7 de enero de 1999, RDJ (1999), t. XCVI, sec. 4", pgs. 5-16; C.
Ap. de San Miguel, 9 de agosto de 1999, RDJ (1999), XCVI, sec. 4'\ pgs.
202-204.
1116. Con relación al fallo de CS, 14 de febrero de 2001, en LexisNexis, 18126.
Otras sentencias fundamentan la existencia del delito sobre la base de la
mencionada presunción pero con atención a circunstancias objetivas, es-
pecialmente relacionadas con la cantidad de droga incautada. Ver CS, 25
de marzo de 2003, en LexisNexis, 28373.
1117. Así lo ha hecho la CS con frecuencia, ver CS, 30 de mayo de 1994, en Le-
xisNexis, 12946. C. Ap. de Valparaíso, 30 de octubre de 2001, en LexisNexis,
23523.
388
VI. Propuestas de solución
artículo 5, agrega dos supuestos un tanto discutibles. En primer lu-
gar, el artículo 4, inciso primero, sanciona la sola posesión de pe-
queñas cantidades de droga sin la autorización competente" 18 . Des-
cripción que ni siquiera se contempla en el Código Penal español.
Ciertamente, no cabe sostener todavía -como BACIGALUPO ZAPATER-
la irrelevancia del artículo 3 por la incorporación de este inciso, pues
castiga con menor pena la posesión cuando se trata de pequeñas
cantidades. Pero no elimina completamente aquella crítica. Ello,
porque lo normal es que el sujeto sea sorprendido en posesión de ta-
les sustancias, como elemento común de las distintas hipótesis. Lo
que puede llevar a constituir este inciso como figura base. Aunque
la alusión a pequeñas cantidades de sustancias sí configura un lími-
te entre una u otra conducta típica. De todas formas, el mayor peli-
gro de este supuesto es que se desvincule totalmente del bien jurídi-
co-penal (salud pública) y de su necesaria afectación. Esto es así,
porque parecen eliminarse consideraciones objetivas en torno a tal
perturbación, básicamente por la supresión de una de las circuns-
tancias objetivas (gran cantidad de droga) para evaluar ese perjuicio.
A pesar de ello, se conservan algunas consideraciones de este tipo.
En este sentido, el artículo 4, inciso tercero, conserva la calidad de la
droga como un factor determinante para establecer si semejante por-
te configura este ilícito o implica una situación de consumo personal
exclusivo y próximo en el tiempo"19. Sin embargo, entendemos que
también amplía la posibilidad de considerar otras circunstancias ob-
jetivas (como la cantidad de dinero que se porta; lugares; hora; ins-
trumentos hallados, etc.) en la determinación del hecho punible. Así,
al agregar que también se entiende que falta un consumo personal y
próximo «cuando las circunstancias de la posesión, transporte, guar-
1118. Art. 4, inciso 1°: «El que, sin la competente autorización posea, transpor-
te, guarde o porte consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas es-
tupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica,
o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las in-
dicadas en los incisos primero o segundo del artículo 1, será castigado...».
1119. Art. 4, inciso 3: «Se entenderá que no concurre la circunstancia del uso o
consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, cuando la calidad o
pureza de la droga poseída, transportada, guardada o portada no permi-
ta racionalmente suponer que está destinada al uso o consumo descri-
to...».
389
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
da o porte sean indiciarías del propósito de traficar a cualquier títu-
lo». Ello, a pesar de que lo exprese con relación a un propósito.
La segunda figura que contempla el artículo 4, inciso segundo,
sí adolece de los vicios que reclama BACIGALUPO ZAPATER para el ca-
so español, pues se orienta en el sentido subjetivo del artículo 368.
Este supuesto permite el castigo de quien «adquiera, transfiera, su-
ministre o facilite a cualquier título pequeñas cantidades de estas
sustancias, drogas o materias primas, con el objetivo de que sean
consumidas o usadas por otro». De modo que, junto con indicar que
se trata de pequeñas cantidades, precisa el fin u objetivo como de-
terminante. A pesar de ello, no puede decirse que apunte al simple
porte o tenencia, sino que requiere cierta relación entre sujetos por la
adquisición, transferencia, suministro o facilitación de sustancias.
Aquí cobra relevancia el significado de las expresiones que el legis-
lador emplea. Términos que evidencian la vinculación con el favore-
cimiento, promoción o inducción en el uso o consumo de las sustan-
cias, que permiten su conexión con la hipótesis clásica de tráfico.
Entonces, a partir de estas conductas también es posible tomar en
cuenta factores objetivos que permitan su configuración. Por lo que
se da un supuesto de tráfico y lo único que justifica una menor pena
es la cantidad de droga encontrada. De hecho, nuestros tribunales
continúan exigiendo la necesidad de un peligro conectado con la
cantidad y pureza de la droga"2".
III. DELITOS DE «PUESTA EN PELIGRO ABSTRACTO»
Hasta el momento, se observa que no toda constatación de peli-
gro se da de la misma manera. Es así que, desde antiguo, se habla de
otra clase de peligro (común, general, real, efectivo), aunque muchas
veces se pretenda identificar con un peligro concreto. La vinculación
de la idea de peligro común o real con la puesta en peligro concreto
se remonta a algunas interpretaciones de la noción de peligro de
BINDING. Pero también ella se rechaza. No se debe olvidar la cone-
xión entre bien jurídico-penal y modalidad de tutela. Sobre la base
1120. Así, C Ap. de San Miguel, 11 de enero de 2006, G/, 307, 2006, pgs. 217 y
218.
390
VI. Propuestas de solución
de una noción normativa de peligro, son destacables consideracio-
nes como-las de RODRÍGUEZ MONTAÑÉS"21, aunque respecto del peli-
gro concreto. Subraya que esas nociones ponen de relieve que el ele-
mento esencial del peligro «es que el bien jurídico se encuentra en
una situación en la que su lesión no puede ser evitada con seguridad
a través de los medios normales, en la que se deja la existencia del
bien jurídico a merced de un curso causal que el sujeto ya no puede
controlar». Esta descripción es relevante, no sólo por radicarse en el
núcleo de una concepción normativa de peligro, sino porque se re-
fiere a una determinada situación en la que se encuentra el bien ju-
rídico-penal con caracteres propios de peligro, sin que implique in-
greso de un bien en la zona de riesgo de una conducta. Se destaca la
pérdida de control del agente, que deja el bien jurídico-penal ex-
puesto a una situación que la norma penal desvalora por sí misma.
Lo que sucede es que esta situación de incontrolabilidad es eviden-
te respecto de una puesta en peligro concreto"22, al existir bienes ju-
rídico-penales en contacto directo con la conducta típica peligrosa.
Pero esto no significa que la pérdida de dominio, con la consecuen-
te exposición del bien jurídico-penal, no se produzca si tal contacto
falta. Así, se deduce cuando habla del «juicio de peligro» en general.
Indica que el autor debe afirmar «su inseguridad sobre la capacidad
de evitación de la lesión, su falta de control sobre la situación, que
deja de estar en sus manos»"23. También se visualiza al tratar del do-
lo de peligro, que entiende ha de considerar aspectos objetivos. Se-
ñala que «la clave no es el grado de probabilidad del resultado, sino
la dominabilidad del peligro»"24. Cita como límites objetivos a la de-
1121. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pg. 37.
1122. Así, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS manifiesta que se ha de hablar de peligro con-
creto «desde el momento en que el bien jurídico protegido entra en el ám-
bito de eficacia de la acción típica peligrosa y deja de ser segura la evita-
ción de la lesión». Afirma que la situación se hace «crítica respecto de
cierto encuentro, sin poder ser dominada o controlada con seguridad».
Ibíd., pgs. 37, 38, 163 y 164.
1123. Claro está que la referencia a la evitación de lesión se hace en considera-
ción a una situación de puesta en peligro concreta que se conecta mucho
más con ella, pero no niega la independencia del peligro -como en el ca-
so de la conducción temeraria-.
1124. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pgs. 102,103, 166, 186 y 188.
391
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
terminación del dolo de peligro, el «grado de peligro, dominabilidad
o posibilidad de control del riesgo, "protección"». Es por eso que no
puede dejar de admitir que los delitos de puesta en peligro abstrac-
to -aunque basa su materialidad en la peligrosidad ex ante de la con-
ducta y en la reconducción a la imprudencia- «han de representar
un peligro real para bienes jurídicos, han de manifestar su relación
efectiva con el bien jurídico en el caso concreto y no sólo como mo-
tivo o presunción del legislador»" 2 '. Únicamente, señala que es irre-
levante la producción de un resultado de peligro concebido como
puesta en peligro concreta, que -justamente- no es fin de la norma
penal.
En la determinación de la puesta en peligro abstracto, cabe re-
cordar que ya BERISTAIN"2" se pronunciaba a favor de su considera-
ción como delitos de resultado y que define al peligro como algo re-
al. De igual forma, facilita la comprensión de este peligro como una
forma de resultado a juzgar ex post el precisar que lo que define esta
circunstancia más que la presencia de un efecto posterior a la acción
es su independencia de la conducta"27. En forma algo confusa MAR-
TÍNEZ ESCAMILLA"2* también habla de un aspecto de desvalor de re-
sultado con relación al riesgo. Señala que el riesgo permitido pre-
senta un segundo aspecto relativo al desvalor de resultado, además
de la peligrosidad ex ante. Esta idea se fundamentaría en la teoría del
incremento del riesgo. De suerte que el riesgo deja de ser caracterís-
tica de la conducta para ser una «realidad, un "estado" derivado de
la conducta y conceptualmente separable de ella». En este caso, se
está refiriendo a la producción misma del peligro como estado des-
valorado por la norma penal. Más que vincularse con la teoría del in-
cremento del riesgo, ello se conecta con la idea del fin de la norma
penal. El peligro de producción de un resultado no es todavía resul-
tado. Quizás por eso MARTÍNEZ ESCAMILLA sigue a GIMBERNAT en la
relevancia del criterio del fin de la norma para determinar el nexo
entre la lesión del deber de cuidado y el resultado penal y critica el
1125. Ibíd., pg. 298.
1126. BERISTAIN, «El resultado», pgs. 445, 457 y 455.
1127. En este sentido, MAQUEDA ABREU, «La idea», pg. 490.
1128. MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación, pgs. 207, 208, 215 y 216.
392
VI. Propuestas de solución
empleo del principio del aumento del riesgo para dicha determina-
ción"24; Mientras se refiera a la infracción del deber de cuidado con-
tenida en el concreto mandato penal, el riesgo prohibido sigue radi-
cándose en la conducta.
1. PROPUESTA DE RESULTADO: LA «INCONTROLABILIDAD» COMO
ESTADO DE INCERTIDUMBRE NORMATIVAMENTE DESVALORADO
Sobre la base de diversos criterios (doctrinales y jurisprudencia-
les), se han sostenido ciertos aspectos de peligro respecto de figuras
tradicionales de puesta en peligro abstracto. Se destaca la pérdida de
control de la situación del sujeto que realiza una conducta típica pe-
ligrosa. Tal característica es fundamental para bienes jurídico-pena-
les colectivos que, por su naturaleza, no pueden ingresar en el ám-
bito de una conducta peligrosa, sin que este impedimento cierre las
puertas a otra forma de peligro también real. En estos casos, el ries-
go que la norma penal desvalora se configura como un «estado de
incontrolabilidad» en sí mismo considerado. Se trata de la creación
de un estado o situación de incontrolabilidad que escapa al dominio
del agente. Ella no ha de confundirse con argumentos que sustentan
esta clase de delitos en conductas que requieren ser dominables en
forma estandarizada" 3 ". En este sentido se pronuncia JAKOBS con re-
lación a las necesidades de una sociedad que se caracteriza por con-
tactos anónimos y que requieren ser compensados a través de «es-
tándares normativos»" 31 . Lo importante es que efectivamente se
pierda el dominio de la situación concreta de un modo relevante pa-
ra el bien jurídico-penal. Se manifiesta como un estado tal que, sin
exigir que un bien ingrese en el ámbito de riesgo de un comporta-
miento peligroso, puede «alcanzar» a cualquiera que se le acerque.
Tal situación se puede granear como una especie de «tornado», «hu-
1129. Expresa que la incapacidad de este principio para definir el nexo entre la
lesión del deber de cuidado y el resultado radica en la falta de referencias
normativas. Ibíd., pgs. 227 y ss.
1130. Así, la crítica de Orro, «El abuso», pg. 463, respecto de delitos de incen-
dio o aquellos contra la seguridad de tráfico.
1131. Ver especialmente JAKOBS, La ciencia, pgs. 17 y 25.
393
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
32
racán» o «remolino»" que perturba una situación de estabilidad
que a la norma penal interesa tutelar o tiene por fin. Esta turbación
no exige la presencia de algún bien jurídico-penal individual. El ries-
go por la pérdida de control de otras consecuencias puede afectar
esos otros bienes, pero no son el fin directo de esta clase de normas
penales. Esta situación de incontrolabilidad representa una situación
de riesgo en sí misma relevante. Es una perturbación suficiente, un
peligro real, que se desvalora como tal y que no se conecta con otros
resultados para su tutela penal, ni se supone de la sola realización de
una conducta.
La situación descrita no necesita mantenerse en el tiempo, bas-
ta que se haya producido un momento siquiera. Se trata de un mo-
mento de descontrol del agente suficiente para exponer al bien jurí-
dico-penal a una amenaza efectiva. Así, en el delito de incendio no
se exige la presencia de individuo alguno en el área de fuego, pero
se requiere que las llamas que destruyen un objeto produzcan una
combustión que deje de ser manejable para el sujeto que prendió di-
cho fuego, de modo que pudiera alcanzar a cualquiera que se le acer-
que. Utilizando el ejemplo de BINDING, prender fuego en la playa
cerca de un puerto en el que arriban embarcaciones no requiere la
presencia de alguna; basta con que pudieran acercarse al lugar y ser
alcanzadas por ellas. El peligro ya existe con independencia de la
presencia de bienes jurídico-penales individuales, pues su protec-
ción no es fin de la norma. El contenido de la prohibición se satisfa-
ce en este caso con una situación de riesgo para la seguridad en la
navegación que se pone en peligro con la generación de ese «torbe-
llino» o «remolino» de llamas que arden más allá del dominio de
aquel que prendió el fuego. De otro lado, en la conducción de vehí-
culos en estado de ebriedad o bajo los efectos del alcohol o las dro-
1132. WOHLERS, Deliktstypen, pgs. 323, 324, utiliza expresiones similares en tipos
penales económicos (fraude de subvenciones, de créditos o capitales),
aunque para graficar su dificultad de legitimación. Estos términos se han
empleado para graficar efectos, no problemas, aunque en otros asuntos.
Así, STRUENSEE, «Atribución objetiva», pg. 449, se expresa para la evolu-
ción y desarrollo de la teoría de la imputación objetiva. Señala que ella
«despliega el efecto de un remolino que atrae y ahoga en su seno a todo
el tipo objetivo».
394
VI. Propuestas de solución
gas se requiere que el conductor haya conducido un momento al me-
nos en condiciones tales que la alteración de sus facultades y senti-
dos por la influencia de las sustancias tóxicas en su organismo no le
hayan permitido el control del vehículo. Lo relevante no es sólo que
el alcohol o las drogas influyan en el sujeto que conduce, sino que
además tal influencia repercuta en la conducción de vehículos de
forma que la seguridad del tráfico rodado se vea amenazada de mo-
do real11". Esta amenaza no exige la presencia de otros conductores
en el área de riesgo, pues entonces se trataría de una conducción te-
meraria con peligro concreto de bienes jurídico-penales individuales
agravada por el consumo consciente de tales sustancias. En este sen-
tido, el Código Penal español contempla además de la conducción
temeraria con peligro concreto de bienes personales y la sola con-
ducción bajo la influencia del alcohol o las drogas, una conducta se-
mejante a la señalada como supuesto agravado. De este modo, el ar-
tículo 381 en su inciso segundo dispone que «en todo caso, se
considerará que existe temeridad manifiesta y concreto peligro para
la vida o la integridad de las personas en los casos de conducción ba-
jo los efectos de bebidas alcohólicas con altas tasas de alcohol en
sangre y con un exceso desproporcionado de velocidad respecto de
los límites establecidos».
En el tráfico ilícito de drogas, la situación de incontrolabilidad
en la difusión de la sustancia nociva exige la consideración de las cir-
cunstancias del hecho, pues normalmente no se constata su venta o
comercialización directa. Sin embargo, la posesión o tenencia de la
sustancia no significa que se ha de omitir la configuración de tal si-
tuación. Es necesario tener en cuenta el conjunto de elementos obje-
tivos y subjetivos presentes, de modo que las circunstancias permi-
tan establecer su presencia. Así, es fundamental la cantidad y
calidad de la droga, las condiciones en que opera el sujeto, el lugar
1133. Se trata de una disminución de las facultades del conductor que impide j
la conducción de vehículos con seguridad; un perjuicio de las facultades •
o sentidos necesarios para conducir. Ver MACHADO RUIZ et al., Derecho pe- \
nal, pg. 476; CEREZO MIR, «Problemas», pg. 596; JOSHI JUBERT, Ujala, «Con- j
currencia de culpas y conducción bajo la influencia de bebidas alcohóli- [
cas. (Comentario a la STS de 25 de octubre de 1988)», en ADPCP (1989), t
vol. XLII, fase. II, pgs. 744 y 748. |
395
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
donde se encuentra, los instrumentos de elaboración y materia pri-
mas, la cantidad de dinero que se halla y otros factores de los que se
deduzca la difusión incontrolada de la droga, como la posesión de
varios aparatos de telefonía celular móvil para contactos y comer-
cialización. Por lo que se ha de considerar los sujetos, los medios, el
lugar de comisión y demás condiciones que rodean los hechos. Se
trata de una prueba positiva y no de la inversión de la carga de la
prueba de un peligro que se presume y que es de dudosa legitimi-
dad"34: toda vez que si no se logra desvirtuar la prueba se ha de con-
denar al procesado, con la consiguiente infracción del principio in
dubio pro reo, así como del principio de presunción de inocencia y, en
definitiva, del de culpabilidad. Esta situación también se puede ob-
servar en otras hipótesis del Código Penal que no pueden explicar-
se sino por un peligro de esta clase. Así, el artículo 323 que castiga a
quien «destruyere o descompusiere una vía férrea o colocare en ella
obstáculos que puedan producir el descarrilamiento, o tratare de
producirlo en cualquiera otra manera». Ello, porque no requiere el
paso de ferrocarril alguno, ni que existan personas presentes dentro
del radio de la conducta que se estima peligrosa, pero tampoco cual-
quier destrucción u obstáculo es relevante o supone ya un riesgo.
2. CASOS O HIPÓTESIS COMPLEJOS
La situación descrita es reconocible en delitos como el tráfico ilí-
cito de estupefacientes o la conducción de vehículos en estado de
ebriedad o bajo los efectos del alcohol o las drogas. Sin embargo,
existen supuestos que se citan como figuras de puesta en peligro
abstracto en los que tal situación es difícilmente observable. Puede
ser que ellos sean ilícitos formales o que efectivamente su constata-
ción sea compleja. Así, son casos problemáticos figuras como las fal-
sificaciones en general o el falso testimonio. En realidad, esta situa-
ción de puesta en peligro abstracto se complica en bienes colectivos
más institucionales en los que la relación con bienes jurídico-penales
individuales es muy lejana. Esta clase de peligro se objeta con rela-
ción a una lesión o un peligro concreto de esos bienes. Pero la per-
turbación no se dirige contra ellos si se reconoce que la norma penal
1134. Así, BUSTOS RAMÍREZ, Coca-cocaína, pg. 82.
396
VI. Propuestas de solución
tutela otras situaciones que consideran aspectos colectivos en forma
autónoma. Por ejemplo, en hipótesis de falsificación se entiende que
no basta la sola alteración o adulteración de documentos, papeles o
dinero, sino que el objeto ha de salir del poder del agente. En esta
forma, se ha visto que autores como SOTO NAVARRO1135 reclaman la in-
troducción del objeto falseado en el tráfico jurídico, pero tienen difi-
cultades a la hora de explicar este requisito frente al tipo que sólo ha-
bla de falsificar. Ello, precisamente porque no es un problema de
tipo sino de injusto, en cuanto la conducta se ha de poner en relación
con el bien jurídico-penal en cuestión. Similares elaboraciones caben
respecto del falso testimonio o perjurio. A este respecto, JAKOBS1136 ci-
ta el caso del testigo que miente acerca de su edad, aunque solucio-
na este problema a través de otro bien representativo o representan-
te que es el que realmente se «afecta». Sin perjuicio de que, a veces,
esta mentira influya en lo injusto, en cuanto determina la habilidad
del testigo.
Las normas penales contienen determinadas pretensiones de
respeto de bienes y en distintos niveles. Cada pretensión desvalora
cierto estado que, si se produce, vulnera la norma porque el bien ju-
rídico-penal se afecta. Ciertamente, este estado de puesta en peligro
abstracto es más claro en bienes colectivos estrechamente vinculados
con bienes jurídico-penales individuales, pues éstos pueden lesio-
narse o ponerse en peligro concreto. Sin embargo, dirigir la tutela a
bienes colectivos más institucionales no lleva implícita aún una for-
malización (suposición o falta de perjuicio). Los bienes jurídico-pe-
nales colectivos -no sólo los institucionales- no pueden ser puestos
en peligro concreto, pues su naturaleza lo impide. Afirmar su lesión
es difícil, si se entiende que el bien ha de destruirse o de desparecer
del mundo del Derecho. Aunque también puede ser fácil si simple-
mente se supone o si se considerara la acumulación de conductas se-
mejantes. La puesta en peligro dejó de ser una noción natural que
depende de la producción futura de otro mal. Es un término norma-
tivo que se considera para configurar un determinado estado nega-
tivo para los fines de protección de la norma penal.
1135. SOTO NAVARRO, La protección, pgs. 323 y 324.
1136. JAKOBS, Derecho penal, pg. 213. Asimismo, TORÍO LÓPEZ, «Los delitos», pg.
840.
397
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
En realidad, no se podría hablar de puesta en peligro abstracto
de bienes colectivos, si se afirma que éstos no pueden ser puestos en
peligro concreto, que su lesión es sólo teórica y que el peligro abs-
tracto se determina con atención a ellos. Esta dificultad aumenta al
no situar correctamente el «referente individual» que todo bien pe-
nal ha de tener y exigir la perturbación de algún bien jurídico-penal
individual. Perturbación que se «muestra» excesivamente lejana (o
no se muestra) en algunos bienes colectivos. En este sentido, MORE-
NO ALCÁZAR1"7 se pronuncia acerca de bienes que califica de difusos.
Expresa que la dificultad está en justificar un contenido mínimo de
injusto respecto de algún bien jurídico-individual, pero que no por
eso dejan de tener un referente individual"3*. Señala que, por la na-
turaleza de estos bienes, su contenido de injusto se integra por su so-
la puesta en peligro o por «micro-lesiones». Lo interesante es desta-
car cómo explica la intervención penal respecto de situaciones que
afectan estos bienes. Manifiesta que ello se debe a que la afectación
del bien colectivo (bien inmediatamente afectado) no sigue una úni-
ca dirección respecto de la perturbación de los bienes individuales
que están detrás, «sino que se divide en tantas direcciones distintas
como personas se encuentren en relación con el bien difuso puesto
en peligro o lesionado, lo cual lleva a que la intensidad del ataque se
diluya de tal forma que normalmente resultará imposible encontrar
un curso causal concreto que por sí mismo justifique la acción penal,
y aunque pueda haberlo ello no evita que el resto de los sujetos in-
mersos en el círculo de influencia del bien difuso se vean también
afectados». Subraya como fundamental, que la afectación abarque a
una pluralidad de sujetos y que sea lo suficientemente relevante"3y.
Habla de un resultado de peligro en sentido objetivo y admite que la
falta de efectos separados espacio-temporalmente no impide distin-
guir tal resultado de la peligrosidad de la conducta"4".
1137. MORENO ALCÁZAR, El concepto, pgs. 343-348.
1138. Los considera bienes autónomos pero como elimina el carácter colectivo
a todo aquel que tenga un referente individual detrás, habla aquí también
de una autonomía en «sentido débil».
1139. Recurre a la física del caos para buscar apoyo al consenso acerca de un mí-
nimo contenido de injusto respecto de estos bienes jurídico-penales. Ibíd.,
pg. 347, nota 622.
1140. Sin embargo, se ha de precisar que su noción del peligro abstracto no es
del todo clara. Lo considera un resultado de peligro pero también afirma
398
VI. Propuestas de solución
Las prohibiciones penales no se limitan a destrucciones físicas
externas-ni a afecciones de situaciones individuales. Los bienes jurí-
dico-penales colectivos no se lesionan por una conducta individual
pero sí son afectados, sí son puestos en peligro. Se trata, más bien, de
una única forma de perturbación penalmente relevante. Ella se pro-
duce cuando se da la situación que contradice la específica preten-
sión de respeto del bien contenida en la norma penal. Se podría só-
lo hablar de una puesta en peligro sin más. Hecho que no se
distingue de lo que sucede con bienes jurídico-penales individuales
inmateriales, como el honor o la intimidad. Así, el honor de una per-
sona no se destruye o elimina con expresiones o conductas que con-
figuran una injuria o calumnia. Tampoco cabe visualizar una puesta
en peligro concreto como ingreso de un bien en el ámbito de riesgo
de una conducta peligrosa. Pero el bien tutelado sí es puesto en pe-
ligro. Es más, se vio que en general no existe mayor problema en ad-
mitir su lesión por la sola ejecución de la conducta. Funcionan como
«bienes individuales institucionales». La reserva de la expresión
puesta en peligro abstracto se hace en relación con la noción de
puesta en peligro concreto precisada para bienes jurídico-penales in-
dividuales materiales, pero no respecto del propio bien colectivo. No
es concreto porque no se produce el contacto propio de este peligro,
pero es un peligro real y suficientemente relevante. La situación de
incontrolabilidad se produce con independencia de que ella se vi-
sualice más en algunos bienes jurídico-penales colectivos que en
otros.
2.1. Falsedades
El hecho de que determinadas figuras reconocidas como peligro
abstracto no permitan observar una situación de riesgo como la aquí
descrita, no significa que ella no se presente. Tampoco se debe en-
tender que este estado siempre se produce. Existen casos en los que
que basta que el juez compruebe que la conducta pertenezca a la clase de
comportamientos que prohibe el legislador, como si sólo exigieran la pe-
ligrosidad general de la conducta. Por otro lado, admite la posibilidad de
defensas que permitan «enervar» el peligro en el caso concreto, que viene
a permitir la prueba en contra. Ibíd., pgs. 430-440.
399
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
no existe una situación más allá de la conducta realizada. En estos
supuestos, la sanción penal resulta difícil de justificar. Procede su re-
chazo frente a una noción material de injusto como la que aquí se fi-
ja. Típicos casos complejos son las falsedades. Pero esto no elimina
la verificación de un peligro real en términos de incontrolabilidad.
Algo se dijo acerca de la falsificación de documento, que deben salir
de las manos del agente sin que sean controlables los efectos de su
introducción en el tráfico jurídico. Por ejemplo, en delitos como el
falso testimonio, quien presta una declaración falsa dentro de un
proceso pierde el control de los efectos de sus dichos -según su cali-
dad y gravedad- dentro del respectivo proceso. No cualquier falta a
la verdad tiene efectos sobre la correcta actuación de la administra-
ción de justicia, sino sólo aquella que tenga relación directa con al-
gún hecho objeto del proceso, cuya repercusión quien la formula ya
no pueda evitar o controlar. Es fundamental la vinculación de los he-
chos declarados con el objeto del proceso, en términos de calidad y
gravedad suficientes. También en algunos delitos económicos en los
que se protegen determinados mercados resulta difícil la constata-
ción de este «remolino». Semejante efecto se produce cuando se rea-
liza la conducta típica y ésta implica una infracción de las reglas que
lo rigen de tal magnitud que no asegura que los inversores y demás
interesados sigan confiando en el mercado y decidan no acudir a él.
Lo importante es que los efectos de la conducta del agente escapan
a su control. No toda infracción de reglas que rigen los mercados es
penalmente relevante. En estos casos, más que acudir a la «creación»
de un bien intermedio representativo, se entiende que se han de em-
plear criterios de gravedad suficiente para interpretar la conducta en
relación con el bien tutelado.
2.2. Porte o tenencia ilegal de armas
Otra figura especialmente compleja resulta el delito de porte o
tenencia ilegal de armas. La Ley 17798 sanciona dos hipótesis de
porte o tenencia ilegal de armas, la tenencia particular (artículo 9) y
el porte público de armas sin autorización (artículo 11). La sola te-
nencia de armas de fuego sin autorización o sin inscripción aparece
difícilmente explicable dentro del ámbito penal, pues se asemeja
bastante a un ilícito de mera desobediencia, salvo por el riesgo que
implica el arma en sí. De hecho, ambos artículos expresan que sólo
400
VI. Propuestas de solución
cabe aplicar una pena de multa si del proceso puede presumirse fun-
dadamente que esa posesión, tenencia o porte «estaba destinada a fi-
nes distintos que los de alterar el orden público, atacar a las Fuerzas
Armadas o a las de Orden y Seguridad Pública o a perpetrar otros
delitos». Ideas que han recogido nuestros tribunales a la hora de cas-
tigar penalmente esta figura, dejando impune supuestos en los que
no se evidencia tal destino al no afectar el bien tutelado, como el por-
te de armas de fuego inservibles"41. En este sentido, no se compren-
de por qué la modificación que introdujo la Ley 20014 de mayo de
2005 mantiene este criterio respecto de la posesión de armas sin per-
miso o inscripción e incorpora, a la vez, figuras que ni siquiera exi-
gen semejante posesión y se sancionan con pena de presidio'142. Así,
el artículo 9 A, que hoy se agrava todavía más, castigaba con presi-
dio menor en su grado mínimo al que: «1° No siendo poseedor, te-
nedor o portador de un arma de fuego inscrita, adquiera las muni-
ciones o cartuchos a que se refiere la letra c) del artículo 2;
2° Siendo poseedor, tenedor o portador de un arma de fuego
inscrita, adquiere municiones o cartuchos que no correspondan al
calibre de ésta;
3° Vendiere municiones o cartuchos sin contar con la autoriza-
ción respectiva;
4° Estando autorizado para vender municiones o cartuchos,
omitiere registrar la venta con la individualización completa del
comprador y del arma respectiva». Pocos meses después, esta situa-
ción no le satisface al legislador. La Ley 20061 de septiembre de 2005
precisa que estas conductas se sancionarán con presidio en cual-
quiera de sus grados. La falta de coherencia del legislador se aprecia
aún más al contrastar esta regulación con el artículo 496 núm. 12 del
Código Penal que castiga como mera falta una conducta en la que sí
se evidencia una puesta en peligro. Tal disposición sanciona con
multa de 1-4 UTM a quien «dentro de las poblaciones y en contra-
1141. Ver C. Ap. de Santiago, 22 de abril de 1991, en RDJ (1991), t. LXXXVIII,
sec. 4a, pgs. 33 y 34.
1142. La única modificación dice relación con la forma en que se señala el des-
tino de las armas. De la expresión «no estaba destinado a...» se pasa a
«destinada a fines distintos...».
401
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
vención a los reglamentos disparare armas de fuego, cohetes, petar-
dos u otros proyectiles».
A este respecto, JAKOBS1143 critica, como acto preparatorio, la pro-
ducción de armas de fuego automáticas sin permiso, que por sí sola
carece de peligro. Lo mismo cabría decir respecto del porte sin cum-
plimiento de los requisitos correspondientes. Sin embargo, este au-
tor entiende que sí cabe fundamentar la responsabilidad penal por el
peligro que entrañan -aunque habla del peligro de una conducta fu-
tura- conductas en dos ámbitos: 1) aquel que afecta «contactos» so-
ciales a los que cualquiera está llamado y 2) el que se refiere a cier-
tos objetos que nunca pueden ser utilizados para fines legales o que
sólo pueden hacerlo en contadas ocasiones. Dentro del primer caso
se destacan, especialmente, la prohibición de quien convoca a una
reunión de armas a los integrantes de su servicio y la prohibición de
concurrir armados a reuniones. En el segundo ámbito, señala algu-
nos supuestos de infracción de la Ley de armas, en cuanto su libre
producción puede afectar la seguridad cognitiva que requiere la vi-
gencia de la norma. Se pregunta por la posibilidad de limitar la res-
ponsabilidad penal hasta el punto de que sea conciliable con el prin-
cipio del hecho. En este sentido, manifiesta que la prohibición de
presentarse armados a reuniones públicas todavía se puede fundar
en el «peligro general» que implica portar armas ante una amplia
concurrencia de personas, pues aunque el sujeto armado tenga la
mejor de las intenciones puede ocurrir un accidente o causar daño.
Pero si se castiga únicamente por hechos futuros, no existe motivo
alguno para no castigar por pensamientos. Éste es el riesgo que se
corre en figuras como éstas.
La mera infracción de normas administrativas, policiales o de
orden no justifica la intervención penal. Distinto es que el porte o te-
nencia de armas de fuego sin permiso o sin inscripción se realice en
lugares públicos, en reuniones tumultuosas o en circunstancias en
las que el sujeto armado ya no pueda responder por el funciona-
miento del arma en particular1144. De allí que se subraye el peligro
1143. JAKOBS, «Criminalización», pgs. 309-311.
1144. ¿No es más conforme al orden penal dar esta connotación únicamente al
porte o tenencia que signifique un peligro real por la falta de control de la
situación del sujeto armado?
402
VI. Propuestas de solución
que afirma JAKOBS para situaciones de esta clase. El que pueda pro-
ducirse^ un accidente se deduce de circunstancias que el sujeto no
puede controlar. Es este peligro el que la norma penal ha de reprimir
y no la sola contradicción de reglas o normas de otras ramas del De-
recho que no afecten bien jurídico-penal alguno1143. De esta forma, re-
sultan criticables los supuestos «penales» introducidos por el nuevo
artículo 9 A, sin perjuicio de que también lo sea el aumento de pena
que sufrieron las hipótesis de los artículos 9 y 11 sin considerar al-
guna perturbación penal1146. No deberían ser ilícitos penales figuras
cuyo injusto no se basa en perturbaciones a bienes jurídico-penales.
Han de quedar fuera del orden penal, no sólo conductas de mera
desobediencia, sino también aquellas que se basen en la mera peli-
grosidad del comportamiento. Según los postulados que aquí se aco-
gen, el solo desvalor de la conducta no es suficiente para justificar
una reacción penal. ¿No es propio del orden penal recurrir a él cuan-
do los recursos de otras ramas se hayan agotado o no existan y se ex-
plique por motivos de necesidad y merecimiento? ¿Juegan en el ám-
bito penal exclusivamente criterios de prevención? Las nuevas
formas de incriminación parecen explicarse siempre por la necesi-
dad de prevención aunque no afecten bienes jurídico-penales, bas-
tando que pudieran hacerlo. Las necesidades preventivas parecen
1145. A ello se suma la dificultad de la noción de «tenencia» o «porte» para le-
gitimar la intervención penal. Se destaca especialmente en el ámbito de
las drogas. STRUENSEE, Eberhard, «Los delitos de tenencia», trad. F. Cór-
doba, en Problemas capitales del Derecho penal moderno, Hammurabi, Bue-
nos Aires, 1998, pgs. 107 y ss., habla de un «traspié legislativo». Cuestio-
na la legitimidad de los que llama «delitos de tenencia», no sólo porque
la tenencia (de armas) no puede remitirse a la conducta positiva de ad-
quirir el arma o a la de su empleo, ni a la omisión de abandonar tal te-
nencia, sino también porque no se puede justificar sobre la base de un de-
lito permanente. Figura superflua que remite además a una conducta
antijurídica previa.
1146. Sin embargo, destaca la modificación de la Ley 19975/2004, con el art. 288
bis. «El que portare armas cortantes o punzantes en recintos de expendio
de bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo local, sufrirá la
pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de 1 a 4 UTM.
Igual sanción se aplicará al que en espectáculos públicos, en estableci-
mientos de enseñanza o en vías o espacios públicos en áreas urbanas por-
tare dichas armas, cuando no pueda justificar razonablemente su porte».
403
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
justificarlo todo. Pero ¿es de este modo cómo procede el Derecho pe-
nal? ¿Hasta qué punto se legitima una prohibición penal sobre la ba-
se de la prevención sin pretender anular la libertad? Son relevantes
criterios de necesidad, pero también de merecimiento. Tanto el prin-
cipio del hecho como el de culpabilidad son logros penales, que no
pueden renunciarse sin perjuicio del individuo y sus derechos. Pero,
junto con la infracción de estos principios, la sanción indiscriminada
de conductas que impliquen desobediencias, actos preparatorios o la
consideración de cualidades personales del agente, recarga excesi-
vamente el aparato punitivo del Estado (colapso del sistema). De allí
que el recurso penal se justifique únicamente cuando se trate de
comportamientos que alteren en forma grave situaciones funda-
mentales para la vida de relación social y siempre que no existan
otras formas de reacción que puedan restablecer el orden alterado.
IV. IMPUTACIÓN OBJETIVA COMO TEORÍA DE RESPONSABILIDAD
PENAL
Vincular u n hecho punible con un sujeto determinado es nece-
sario para proceder penalmente. El poder asignar o atribuir una
conducta a «su autor» es lo que se busca al indagar acerca de la re-
lación que existe entre ambos. En este sentido, el término «imputa-
ción» se utiliza para indicar a quién «pertenece» el hecho por el que
cabe aplicar una sanción penal1147. Así, la teoría de la imputación ob-
jetiva ha resurgido en este proceso de atribución. El empleo de esta
noción no es actual, sino que se remonta a épocas pretéritas, sobre
todo con HEGEL1148. Sucede que ella cae luego en desuso con la llega-
da del positivismo naturalista que puso énfasis en un efecto físico
externo y en la relación de causalidad que lo une con una acción de-
terminada. Allí tiene cabida la teoría de la equivalencia de las con-
1147. Concepción que prima en la actualidad. Ver RUEDA MARTÍN, María Ángeles,
La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción. (Una
investigación, a la vez, sobre los limites ontológicos de las valoraciones jurídico-pe-
nales en el ámbito de lo injusto), J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pgs. 52 y 52.
1148. Se destaca el empleo de este término en orden a separar un hecho propio
(«su obra») de aquello que sucede por casualidad. Así también las tesis de
LARENZ y HONIG.
404
VI. Propuestas de solución
diciones -con la fórmula de la conditio sine qua non- que se funda en
aspectos-naturales1149. La sola consideración de la causalidad en estos
términos extendía excesivamente la responsabilidad penal a todos
los hechos que aparecían como condición del efecto externo típico.
Por este motivo, la doctrina se preocupó por introducir correctivos a
la causalidad y restringir el ámbito de lo punible. Más allá de las crí-
ticas que se formulen a las diversas teorías de la causalidad1150, se ad-
mite la necesidad de introducir criterios normativos independientes
de la conexión causal1151.
De esta forma, se reserva la consideración de esos criterios para
la imputación objetiva y se retoma así esta teoría1152. Su desarrollo no
1149. Ver BUSTOS RAMÍREZ, «Imputación», pg. 106; BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HOR-
MAZÁBAL MALARÉE, Hernán, «Significación social y tipicidad», en Control
social, PPU, Barcelona, 1987, pgs. 216, 217, 222 y 223. En este sentido se
conserva, en general, esta teoría y su fórmula. FRISCH, Tipo penal, pgs. 29-
31; KAUFMANN, «Atribución», pgs. 810 y 824; GIMBERNAT ORDEIG, «Causa-
lidad», pgs. 9 y 43; el mismo, La causalidad en la omisión impropia y la lla-
mada «omisión por comisión», Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, pgs.
20-22, 26-30 y 35; TORÍO LÓPEZ, «Naturaleza», pgs. 35, 37 y 41; DE LA CUES-
TA AGUADO, Causalidad, pgs. 32, 45 y 47; LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel,
«Causalidad e imputación objetiva como categorías distintas dentro del
tipo e injusto. (Comentario a la Sentencia del TS 20-5-1981», en Derecho pe-
nal de la circulación. (Estudios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo), PPU,
2'1 ed., Barcelona, 1990, pgs. 34-38 y 42; GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel, Cau-
salidad, imputación y cualificación por el resultado, Ministerio de Justicia, Ma-
drid, 1988, pgs. 15-28, 34, 37 y 54.
1150. Ello sobre todo respecto de la imposibilidad de averiguar que un hecho es
causa sin que antes no se sepa que ya lo es. Ver BACIGALUPO ZAPATER, Ma-
nual, pg. 97; JAKOBS, Derecho penal, pgs. 227-229; HILGENDORF, Eric, «Rela-
ción de causalidad e imputación objetiva a través del ejemplo de la res-
ponsabilidad penal por el producto», trad. M. Martín Lorenzo e I. Ortiz
de Urbina Gimeno, en ADPCP (2002), t. LV, fase, único, pgs. 96, 97 y 101.
1151. Si bien CURY URZÚA, Derecho penal, pgs. 300 y 303, considera que no con-
viene emplear esta teoría en forma autónoma (sin la causalidad), admite
que ella es particularmente relevante en casos en los que no se puede re-
currir a la causalidad, como en los delitos de comisión por omisión (omi-
sión impropia).
1152. Ver ROXIN, Claus, «Reflexiones sobre la problemática de la imputación en
el Derecho penal», en Problemas básicos del Derecho penal, trad. D. Luzón
Peña, REUS, Madrid, 1976, pgs. 128, 133, 145 y 146, que rescata esta pers-
pectiva normativa introducida por HONIG al ámbito penal.
405
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ha culminado y existen variadas propuestas respecto de su noción,
contenido y ubicación sistémica. Es más, la mera expresión «impu-
tación» presenta diversos sentidos. Básicamente, es posible recono-
cer una imputación amplia que mira a todas las relaciones que se
han de dar entre un sujeto y un hecho para que pueda aplicársele
una pena. En este sentido se habla, tanto de imputación objetiva, co-
mo de imputación subjetiva e imputación individual o personal (cul-
pabilidad)1133. Aunque se limite la referencia de esta expresión única-
mente a la atribución del hecho injusto -como determinación previa
indispensable para el reproche personal-" 34 , no existe acuerdo sobre
qué constituye la imputación objetiva. Sin embargo, sí cabe rescatar
aspectos comunes que se mantienen en sus diversas nociones. En ge-
neral, se entiende que un resultado es objetivamente imputable a la
conducta típica del agente, cuando es concreción del riesgo prohibi-
1153. Todas esas formas de atribución serían necesarias para considerar a un
sujeto como autor de un delito («autor culpable») y, en este sentido, serí-
an expresión del principio de culpabilidad. Ver MiR PUIG, Santiago, «Sig-
nificado y alcance de la imputación objetiva en Derecho penal», en Mo-
dernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminología,
Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2001, pgs. 397-
402 y 407. Precisa que imputación como atribución de sentido («adscrip-
ción») se da en toda expresión que requiera interpretación. HRUSCHKA,
«Reglas», pgs. 346, 350 y 351, habla de una «imputación de segundo ni-
vel», como imputación de la culpabilidad que incluye la determinación de
lo injusto penal por la aplicación de «reglas de comportamiento». CANCIO
MELIÁ, Manuel, «Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la
teoría de la imputación objetiva», en E. MONTEALEGRE LYNETT (coord.), Li-
bro homenaje al Profesor Günther Jakobs. El funcionalismo en Derecho penal,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, vol. I, pg. 225. Señala
que la meta de todo el proceso de imputación jurídico-penal es la deter-
minación de la culpabilidad, que lo domina. Por este motivo, algunos au-
tores van más allá y expresan que la imputación alcanza incluso al siste-
ma procesal-penal. Así, WOLTER, «La imputación», pgs. 65, 88 y 89.
1154. Por eso MIR PUIG señala que primero tiene que haber algo negativo (algo
que afecte algún bien jurídico-penal) que reprochar. En general, se utili-
zará el término imputación en sentido restringido para indicar el especí-
fico vínculo que une un comportamiento con un resultado. Así lo precisa
FRISCH, «La imputación», pgs. 31-34 y 48, que reconoce una imputación
amplia o global con relación a la determinación de un autor responsable.
406
VI. Propuestas de solución
do creado1133. Sobre esta base se expondrán los problemas que a con-
tinuación se presentan, dentro del marco jurídico que aquí se acoge.
La posición que se presenta es sólo una perspectiva de análisis. Sin
perjuicio de que se muestren algunas opiniones divergentes, no se
entrará en esta problemática que - d e por sí- justificaría un trabajo
independiente.
1. RELEVANCIA DEL NEXO CAUSAL
La relación de causalidad surge con fuerza a partir de la teoría
causal de la acción que se apoya en la producción de un efecto físico
externo, una modificación en el mundo real. Así, la causalidad apa-
rece como un vínculo que une una acción con un efecto externo, una
relación necesaria entre un antecedente y un consecuente. Indepen-
dientemente de las críticas que se dirijan a este vínculo y de las di-
versas teorías que se han sostenido, lo cierto es que la causalidad se
muestra como una conexión diversa de la imputación objetiva. Esta
diferencia se apoya en sus distintos ámbitos de interacción y crite-
rios1136. La relación causal se reserva para la realidad material y la im-
putación objetiva para un ámbito jurídico-valorativo. Aunque am-
bas confluyen en la determinación de la responsabilidad penal. Por
este motivo, se sostiene la restricción de la causalidad por medio de
la imputación o su reemplazo. La excesiva relevancia de la causali-
dad obedece a una noción de lo injusto penal basada en la lesión ma-
terial-física del bien jurídico-penal1157. Sin embargo, ella ha decaído
1155. Así, la creación de un riesgo prohibido y su realización en el resultado son
los pilares o principios básicos en los que se funda esta teoría. V. gr., MAR-
TÍNEZ ESCAMILLA, La imputación, pgs. 38 y 39; REYES ALVARADO, Imputación,
pgs. 78, 210, 259, 291-310, 341 y 361; el mismo, «Fundamentos», pgs. 961,
962, 964 y 968; POLITOFF, L., MATUS, A. y RAMÍREZ, G., Lecciones. Parte gene-
ral, pgs. 181 y 182.
1156. BUNGE, La causalidad, pgs. 467, 470 y 481, admite el principio causal pero
precisa que tiene un dominio limitado, además de destacar que existen
otros tipos de determinación que el causal. Señala que la causa es un con-
cepto que pertenece a lo ontológico, que, aunque es prescindible con fre-
cuencia, en ocasiones es indispensable.
1157. Ver GALLAS, Wilhelm, «Zum gegenwártigen Stand der Lehre vom Verbre-
chen», en ZStW 67 (1955), pg. 34.
407
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
por el reconocimiento de que la causalidad no es suficiente aun en
los casos en que se presenta. Así, en el ejemplo clásico de un sujeto
que dispara a otro con intención de matarle y la víctima herida es
trasladada al hospital donde muere finalmente por falta de la aten-
ción médica debida. Es más, la conexión causal no siempre existe.
Ello se evidencia sobre todo respecto de los delitos de omisión"5". No
es posible hablar de una real causalidad y se recurre a una causali-
dad hipotética («cuasicausalidad») e incluso a una causalidad «le-
gal». En este último sentido se pronuncia ROXIN115", al entender que
la omisión puede presentar una «conexión legal con el resultado». Se
trata de una apreciación jurídica, pero no de estructuras fácticas des-
critas por el tipo. El vínculo que une una conducta omisiva con el re-
sultado no es igual a la relación causal que une un efecto físico con
una acción. Desde esta perspectiva, se admiten reflexiones que nie-
gan la determinación de su injusto a partir del resultado. Esto no
quiere decir que no subsista el problema de conectar el resultado con
la conducta omisiva1"". Si bien la omisión y la acción ya no se en-
frentan desde un punto de vista naturalista, su análisis estructural-
material o «lógico-material» conserva las diferencias entre ambas.
1158. POLITOFF LIFSCHITZ, Derecho penal, pgs. 274, 275 y 279; CURY URZÚA, Dere-
cho penal, pg. 303; ETCHEBERRY, Derecho penal. Parte general, t. I, pgs. 201-
203; el mismo, El derecho penal, t. I, pg. 117.
1159. ROXIN, Claus, «La causalidad en la omisión», en La ciencia del Derecho pe-
nal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor Doctor don José Cerezo Mir,
Tecnos, Madrid, 2002, pgs. 965 y 966. Tal consideración no presentaría
problemas si se mantiene en el ámbito jurídico-normativo. Pero si se ha-
bla en términos puros de causalidad cabe la crítica que le dirige BUSTOS
RAMÍREZ al teologismo, respecto a la «aparente» superación del causalis-
• mo y la reducción de la acción (conducta) al «resultado» material. Ver
BUSTOS RAMÍREZ, «Imputación objetiva», pgs. 114-119 y 130; BUSTOS RAMÍ-
REZ y LARRAURI, La imputación, pgs. 10-13. Por otro lado, PUPPE, La imputa-
ción, pgs. 12, 14, 43 y 60, se pronuncia a favor de una causalidad real y so-
bre esta base pretende fundar toda la teoría de la imputación objetiva. Sin
embargo, no deja de considerarla en términos valorativos (causalidad de
la infracción del deber).
1160. De esta forma, RODRÍGUEZ MUÑOZ, José Arturo, «Consideraciones sobre la
doctrina de la acción finalista», en ADPCP (1953), vol. VI, fase. II, pgs. 223
y 224. Además reconoce plena razón a NIESE en cuanto la producción del
resultado solo se puede determinar personalmente «con arreglo al círcu-
lo del deber» que le atañe al agente.
408
VI. Propuestas de solución
Presentan estructuras diferentes. Aunque se diga que en la omisión
se realiza una conducta positiva diversa de la mandada y que no es
una mera inactividad, el resultado no se puede conectar directa-
mente a una acción, sino a un «no hacer». Es así que desde una pers-
pectiva normativa -más bien típica- comisión y omisión se siguen
separando. De suerte que los delitos de comisión se vinculan con
una prohibición y delitos de omisión impropia o comisión por omi-
sión con un mandato 1 " 1 .
Es así que JAKOBS"62 afirma que todavía existe un obstáculo para
determinar la equivalencia entre la acción y la omisión si ello se si-
gue buscando en un ámbito externo, pues las estructuras lógico-
objetivas son diversas1163. Precisa que lo determinante es el funda-
mento jurídico, que es único para las diversas formas de comporta-
miento. En este sentido analiza la norma penal dentro del contexto
social, pues la configuración de la sociedad «no se plasma en tales
naturalismos (acción/omisión) o en estructuras lógico-materiales
ajenas a ella»1164. El contenido de las normas es el mismo en cuanto
1161. HRUSCHKA, «Reglas», pg. 345; MIR PUIG, Derecho penal, pgs. 308 y 309. SIL-
VA SÁNCHEZ, El delito, pgs. 135-137, 146, 149 y 157-159, distingue comisión
y omisión con base al contenido de sentido típico, según la naturaleza de
la pretensión de protección del bien penal. Aunque admite que en ambos
existe un sustrato común (juicio sobre la realidad), se realiza aquello que
no es debido y una discordancia con las expectativas de tutela de bienes
(pgs. 122, 136, 148).
1162. JAKOBS, Günther, La imputación penal de la acción y de la omisión, trad. J. Sán-
chez-Vera Gómez-Trelles, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
1996, pgs. 27-30 y 50; el mismo, «El concepto», pg. 116.
1163. Expresa que la «casual formación de la organización del destinatario» só-
lo afecta la estructura de la norma. JAKOBS, La imputación penal, pgs. 58 y
ss.
1164. Así ya lo admite ROXIN, «Infracción», pgs. 151-156, luego de citar la posi-
ción contraria de MEZGER y las opiniones de SCHRODER, SPENDEL y KAUF-
MANN, que se decantan por un comportamiento activo. Presenta al ele-
mento causal como factor que determina el hacer positivo del negativo.
Pero admite que lo relevante es averiguar el «sentido jurídico» de una
conducta, por la aplicación de todos los criterios de imputación. El mis-
mo, «En el límite entre comisión y omisión», trad. D. Luzón Peña, en Pro-
blemas básicos del Derecho penal, REUS, Madrid, 1976, passim, muestra la
los conflictos en la distinción entre comisión y omisión. Separación que no
409
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ambas estructuras son formas de organización. Para reafirmar tal
declaración recurre a la consideración de HEGEL de que todo man-
dato se funda en una prohibición o que detrás de toda prohibición
existe un mandato. En el primer caso, sostiene que el mandato pue-
de formularse como «prohibición de abandonar el dominio sobre la
propia organización y dejar que las cosas sigan su curso»1163. Agrega
que «toda configuración dañina del ámbito de organización infrin-
giría una prohibición». Pero también entiende que la «obligación ori-
ginaria» comprende un mandato" 66 . Habla del «deber de mantener el
ámbito de organización en una situación inocua, ya sea no motiván-
dose el titular -siguiendo una prohibición- a una configuración pe-
ligrosa, ya sea eliminando él de nuevo mediante medidas apropia-
das tal configuración si es que ya ha aparecido -esto es, siguiendo
un mandato-». Justamente, señala como ejemplo la conducción de
automóviles y el incendio (prender fuego que amenace daño). El
mandato aparece como una necesidad de eliminar los peligros que
surjan en el ámbito de organización propio. Señala que en este sen-
tido los primeros deberes son los de «aseguramiento en el tráfico».
De modo que «quien domina un objeto material debe cuidar que los
contactos de otras personas con el objeto permanezcan indemne».
Por eso concluye que la responsabilidad penal no se origina por ac-
es realmente relevante desde un punto de vista normativo. GIMBERNAT
ORDEIG, «Causalidad», pgs. 41-43, 49 y 58, habla de una «equivalencia va-
lorativa» entre acción y omisión. Ambas formas de comportamiento son
intercambiable a través del empleo de criterios de imputación objetiva.
De modo que lo relevante es la presencia de circunstancias que generen
un riesgo jurídicamente prohibido y no si aquéllas tienen su origen en una
acción o en una omisión. Posteriormente, en otro lugar, este autor habla
de una tercera forma de ejecución de tipos porque conserva matices típi-
co-materiales y no meramente normativos en la distinción entre acción y
omisión. Así, habla de una acción causal de un resultado, de la omisión
de una acción debida y de la ruptura de cursos causales salvadores ajenos
(y propios). Sin embargo, no deja de notar una equivalencia entre comi-
sión y omisión cuando expresa que la transformación de lo lícito a lo ilí-
cito (creación de un riesgo prohibido) se puede «reconducir normativa-
mente» tanto a la actividad como a la inactividad del agente. Ver
GIMBERNAT ORDEIG, La causalidad, pgs. 81-84, 97 y 98.
1165. JAKOBS, La imputación penal, pgs. 24, 25, 38 y 40.
1166. Ibíd., pgs. 33, 34, 41, 43 y 48.
410
VI. Propuestas de solución
ciones naturales, sino por la lesión de deberes propios de un ámbito
de organización1167. Así, se llega a igualar la imputación para la res-
ponsabilidad penal por acciones y omisiones sobre la base de la in-
fracción de un concreto deber impuesto por la norma. En este senti-
do, se entiende que siempre existe una posición de garante respecto
del deber que al sujeto corresponde y respecto de ese deber se de-
termina la «conducta» que le era exigible1168.
También aquí se acoge este análisis, en cuanto la distinción en-
tre acción y omisión no tiene relevancia desde un plano normativo.
Ello, particularmente, según el contenido de la norma penal del que
se parte1164. De modo que la infracción del concreto deber o mandato
1167. Ibíd., pg. 51. A este respecto, JAKOBS, La imputación objetiva, pgs. 13,24,30,31
y 128, fija esta imputación normativa con relación a ámbitos de competen-
cia, que determina en torno a roles. En general, la distinción naturalista es
irrelevante, así, GARCÍA CAVERO, La responsabilidad, pgs. 154, 165, 166 y 167.
En la doctrina nacional, NÁQUIRA RIVEROS, Derecho penal, pg. 119.
1168. REYES ALVARADO, «Fundamentos», pgs. 949-951, 956 y 967; el mismo, Im-
putación, pgs. 47-50, 72, 84, 212, 308, 362 y 391, iguala acciones y omisio-
nes, sobre la base determinadas funciones de garante según ámbitos de
competencia. Afirma que los sujetos son garantes respecto de determina-
das actividades. Así, por ejemplo, no se puede hacer responsable al re-
partidor de periódicos de la mala redacción de un artículo. Este autor va
más allá y entiende que tampoco existen omisiones desde un punto de
vista óntico. Pero resulta que para afirmar esto recurre a la acción que le
era exigible, por lo que no deja de emplear una perspectiva normativa.
VAN WEEZEL DE LA CRUZ, «Parámetros», pgs. 334-336, destaca la conexión
entre acción y omisión respecto del ilícito imprudente. Señala que ellas
son intercambiables, pues se produce un «entrecruzamiento» del deber de
cuidado (funda imprudencia) con el deber que emana de la posición de
garante (funda omisión). Lo que se favorece con su tesis: en toda omisión
subyace una omisión de las medidas que impone la norma de cuidado
(pg. 330). Pero, semejante equiparación se produce siempre si se entiende
que toda norma penal establece deberes de conducta y que los sujetos
obligados tienen posición de garantes respecto de la actuación que se les
impone.
1169. Se recuerda que entendemos que la norma penal presenta una doble cali-
dad, imperativa y valorativa. Aun SILVA SÁNCHEZ, El delito, pgs. 175-177
-quien separa comisión y omisión según el concreto contenido de la nor-
ma, que concibe sólo como imperativo- admite que esa separación es irre-
levante desde una perspectiva funcionalista. Se pueden sustituir los debe-
411
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
penal no es un requisito exclusivo de la imprudencia o de la omi-
sión, sino que ha de darse en todo delito. Pero aseveraciones como
éstas no han de llevar al desprecio de la realidad en la que las valo-
raciones se sustentan" 70 . Lo que sucede es que en el delito de acción
doloso de resultado material esta infracción es evidente y no necesi-
ta traerse a colación para atribuir responsabilidad penal. En estos de-
litos la preocupación se centra en la imputación de ese resultado ma-
terial a la conducta. Pero esto no significa que la conducta no haya
de desvalorarse. Aunque por eso se solía reservar la imputación ob-
jetiva (como imputación de «resultados» materiales) para esos tipos.
La contradicción del comportamiento con el deber impuesto por la
norma penal -ya por la creación de un riesgo no permitido o por el
incremento del riesgo por sobre lo permitido- se estableció como re-
quisito indispensable para su concreta peligrosidad. En este sentido
se determina el desvalor de la conducta presente en todo delito. Pe-
ro lo injusto penal no termina aquí y tal riesgo ha de traducirse en
una situación que la norma desvalora. De suerte que la producción
de tal situación sea concreción de la infracción del deber que el agen-
te tenía que cumplir.
res de acción y los deberes de omisión sin que el «comportamiento» se
modifique frente al sistema. Esta irrelevancia sistémica se suma al reco-
nocimiento de un sustrato común para comisión y omisión (pasividad
también es una conducta) y al hecho de que en ambos casos se realiza una
conducta indebida y existe discordancia entre lo realizado y las expectati-
vas de protección de bienes.
1170. En este sentido se dirige la crítica que formula al normativismo, particu-
larmente a la equivalencia entre acción y omisión que sostiene FREUND,
SCHÜNEMANN, Bernd, «Sobre el estado actual de la dogmática de los deli-
tos de omisión en Alemania», trad. S. Bacigalupo, en Omisión e imputación
objetiva en Derecho penal. Jornadas Hispano-Alemanas del Derecho penal en ho-
menaje al Profesor Claus Roxin con motivo de su investidura como Doctor «Ho-
noris Causa» por la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, pgs. 15 y
16. Señala que el principal error radica en el uso tautológico de predica-
dos de valor, al no considerar la referencia del valor a la realidad. Un sis-
tema funcional incluye la consideración de estructuras lógico-objetivas.
Este autor declara -sobre la base del principio de dominio- que la omi-
sión es equivalente a la comisión cuando «presupone un control actual so-
bre el suceso equiparable en intensidad a ese control» (pg. 22).
412
VI. Propuestas de solución
De otro lado, tampoco es posible hablar de una relación causal
en aquellos delitos en los que no se exige la producción de algún
efecto físico separable espacio-temporalmente de la acción. De mo-
do que la causalidad, como relación que une una acción con un efec-
to externo material, se limita a los llamados delitos de resultado
(efecto) material. Nuevamente, se evidencia una estructura diversa
entre la multiplicidad de tipos penales. En este caso, tal distinción no
se percibe en el tipo de norma, pues «se describa o no este efecto» los
delitos de comisión se fundan en una norma prohibitiva. Lo que
ocurre es que las normas penales describen comportamiento huma-
nos reales, al igual que las situaciones que se tutelan tienen un sus-
trato real (bien jurídico-penal). En este sentido, entendemos que tan-
to la relación de causalidad como la imputación objetiva tomen por
base la realidad social que se valora. Así también el desarrollo de la
teoría del delito ha tenido lugar a través del examen del comporta-
miento humano1171. Por eso LARENZ1172 cuando introduce la idea de
imputación objetiva lo hace respecto de la acción, para separar el he-
cho propio (eigene Tat) de aquello que ocurre por casualidad. Desta-
ca la importancia de atribuir una acción al autor como su hecho pa-
ra poder atribuir responsabilidad. Se le critica que reserve esta
imputación al ámbito de la conducta humana, como una etapa pre-
via a la atribución de responsabilidad penal. Quizás, semejante críti-
ca se formule porque no sólo reafirma una relación entre imputación
objetiva y antijuridicidad objetiva, sino porque afirma que la antiju-
ridicidad presupone la imputación objetiva. Análisis que se acepta si
se tiene en cuenta que también toma la idea de «imputatio» de KANT
y la separación entre «imputatio facti» e «imputatio iuris», en el senti-
1171. Así, tanto la teoría de la acción causal de de VON LISZT como la teoría de
la acción final de WELZEL.
1172. LARENZ, Karl, Hegels Zurechnungslehre und der Begriffder objektiven Zurech-
nung, Scientia, Aalen, 1970, pgs. 61, 83 y ss. En el ámbito penal se destaca
la tesis de HONIG que pone de relieve la insuficiencia de la causalidad pa-
ra establecer la relación entre acción y resultado. Sin embargo, su tesis no
apunta a un vínculo realmente objetivo, pues se basa en el fin objetiva-
mente perseguible. Ver FRISCH, «La imputación», pgs. 22-24 y 26, que su-
braya que esta nueva teoría se preocupa del carácter injusto de los resul-
tados producidos (dentro de cursos causales ya delimitados se establece
cuáles de ellos son injustos).
413
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
do de HRUSCHKA1173. Pero esta base fáctica no debe llevar a críticas co-
mo las que formula BUSTOS RAMÍREZ1174, en cuanto esta teoría posibi-
litaría ampliaciones mayores que la propia relación causal. Ello, por-
que justifica tal critica en la no consideración de la causalidad
-cuando se presente- y en el hecho de que se comience por el resul-
tado, para luego buscar cualquier criterio normativo de imputación.
Esto se evita precisamente si se parte de un comportamiento huma-
no que ha de valorarse. La consideración de la realidad social no eli-
mina la necesidad de efectuar juicios de valor. De hecho, existe
acuerdo en que la imputación objetiva obedece a criterios eminente-
mente normativos, que se han de conectar con el bien jurídico-penal
y su forma de afectación1175.
En este sentido, MIR PUIG1176 sostiene que el Derecho no puede
abandonar estructuras de la realidad, pero esto no significa que la
imputación objetiva no tenga un sentido jurídico. Señala que lo prin-
cipal es la afectación de algún bien jurídico-penal y describe la im-
putación objetiva como una «conexión entre la lesión o puesta en pe-
ligro típica» y la conducta del agente, al exigir una «determinada
relación de riesgo». Aunque describe esta relación respecto de un re-
sultado típico y conecta perturbación del bien jurídico-penal con el
tipo, no se puede decir que se limite a la determinación de un resul-
tado típico. Lo que se evidencia no sólo al declarar que la base o ra-
zón primera para la incriminación de una conducta radica en la afec-
tación de algún bien jurídico-penal, sino al fijar que el resultado no
necesita ser un efecto externo separado de la conducta. Es más, asig-
na la mayor importancia a la imputación objetiva en los delitos de
mera actividad, en orden a delimitar la responsabilidad penal" 7- . Por
1173. Separación que toma de Daries. HRUSCHKA, «Reglas», pg. 346. Sin embar-
go, semejantes nociones se remontan a Aristóteles y su formulación penal
a PÜFENDORF. Ver KAUFMANN, «Atribución...», pg. 807.
1174. BUSTOS RAMÍREZ, «Imputación», pg. 117.
1175. Se recuerda que también la causalidad implica juicios valora ti vos, en
cuanto ha de ser apreciada por el juzgador, al igual que cualquier otro ele-
mento del tipo. Más allá va HILGENDORF, «Relación», pg. 94, al declarar es-
ta relación como normativa y restar así importancia a la teoría de la im-
putación objetiva.
1176. MIR PUIG, «Significado», pgs. 394, 396-401 y 408.
1177. Ibíd., pg. 405.
414
VI. Propuestas de solución
otro lado, tampoco la causalidad carece de toda valoración. También
se pued'e+iablar de una suerte de «imputación normativa» en rela-
ción con los elementos del tipo, como sucede con cualquier otro ele-
mento del tipo1178. Pero no se trata de una imputación completa res-
pecto de lo injusto penal. Se ha de recordar que esta noción de
imputación se toma en un sentido restringido, pues la «imputación
final» de un hecho a un sujeto como su agente (autor culpable) re-
quiere también de la imputación de la culpabilidad. Quizás, para
distinguir la determinación de la causalidad de la imputación obje-
tiva convenga emplear para aquélla el término «atribución»1179, sin
perjuicio de que, además, sea necesario establecer el concreto desva-
lor de la conducta. Sin entrar en las discusiones acerca de la deter-
minación de la causalidad, sus obstáculos no deben llevar a la elimi-
nación de la realidad, como base de imputación1180. Esto no significa
que toda conducta humana sea relevante penalmente. Es aquí don-
de entran los criterios de imputación objetiva para separar hechos
relevantes de aquellos que no lo son.
Ciertamente, una misma melodía musical se escucha y aprecia
en forma diferente por quienes la oyen, pero esto no significa que
deje de ser la misma pieza musical. Así como los rayos del sol que
llegan a un grupo de viajeros que duermen son los mismos pero al-
gunos de ellos se levantan y siguen su camino, otros se dan la vuel-
ta para continuar durmiendo toda la mañana y otros sólo duermen
un poco más. Las dificultades para conocer la realidad no llevan a
negar su existencia, pues de otro modo no es posible su conocimien-
to. Otra cosa es que exista una actividad del intelecto humano al mo-
lí 78. De este modo, toda valoración es un proceso de atribución de un hecho.
En este sentido, se admite la intervención de valoraciones de vínculos
causales y no para considerarlos sinónimo de un nexo normativo (impu-
tación objetiva en sentido estricto) como PUPPE, La imputación, pgs. 46, 57
y ss.
1179. Así se refiere BUSTOS RAMÍREZ a la determinación de la situación típica, en
cuanto la tipicidad es más que una mera actividad de subsunción. BUSTOS
RAMÍREZ, Obras, 1.1, pgs. 135, 140, 633, 634, 640-642, 785, 863 y 871; el mis-
mo, «Imputación», pg. 131; BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE,
«Significación», pgs. 227-231.
1180. Pero esto tampoco significa que siempre haya de constatarse un vínculo
causal de la forma en que PUPPE lo hace.
415
i. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
mentó de conocer los hechos, por lo que tampoco se podría hablar
de elementos descriptivos «puros» si siempre se realizan apreciacio-
nes valorativas. Además, los hechos tienen distintos sentidos, según
el contexto dentro del que se observan. De allí que una cosa sea con-
siderar la conducta humana y otra que ésta tenga relevancia jurídi-
co-penal. El que vayan quedando en el camino supuestos de hecho
irrelevantes no elimina su reconocimiento como base de lo injusto
penal. En este sentido mantenemos la distinción entre causalidad e
imputación objetiva, aunque ambas se presenten como formas de
atribución jurídica (imputación amplia). El examen del hecho se ha-
ce conforme a la norma penal, según lo que ella describe y valora o
desvalora. Su contenido y fin determina lo injusto penal y en este
ámbito se establece la relevancia del comportamiento que se juzga.
Aquí, el funcionalismo sistémico se presenta como una herramienta
útil para enfrentar estos procesos de atribución1181. Ello, en cuanto la
operación del sistema delimita las relaciones relevantes para él y, en
este sentido, se ha de considerar específicamente el «sistema jurídi-
co-penal». Así, PINA ROCHEFORT"82 no rechaza bases naturales del
análisis sistémico. Al determinar la imputación de hechos conocidos,
explicables y evitables, señala que ellos no se extraen sólo de la na-
turaleza, sino también de la determinación de quien tenía el «deber
de evitarlo». Y este deber se establece de la observación de sistemas
según sus propias estructuras. Por eso conserva la diferencia entre
causalidad e imputación objetiva. Distinción que, desde antiguo, se
cuestiona nuestra jurisprudencia.
1181. En este sentido se toma la consideración de contextos sociales que resca-
ta JAKOBS. Ver JAKOBS, La imputación objetiva, pgs. 13, 14, 21 y 92. REYES AL-
VARADO, «Fundamentos», pgs. 960-963, afirma que la imputación objetiva
como teoría se establece con base a precisas funciones dentro del sistema
penal. Respecto a esta idea unitaria (1 teoría), critica la referencia a crite-
rios de imputación objetiva, que pueden entenderse como correctivos de
causalidad. Así también, MORENO ALCÁZAR, El concepto, pgs. 251, 444, 451-
453, 463 y 513, con relación a la causalidad pero entendida desde la física
del caos como «causalidad débil».
1182. PINA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema de imputación, J. M.
Bosch, Barcelona, 2005, pgs. 240-245 y 250-261; el mismo, «Causalidad»,
pgs. 521-529. También afirma que la observación de la causalidad dentro
del sistema ya es una «observación jurídica». Pero ello se comparte en
cuanto considera que su incorporación es una opción más, cuando el le-
gislador la incluye dentro del tipo (pgs. 516 y 520).
416
VI. Propuestas de solución
A este respecto, una sentencia de 1941 plantea esta problemáti-
ca aunque sin emplear esta terminología"83. Se trata de un caso en el
que un sujeto es herido gravemente pero muere producto de la falta
de atención médica oportuna. El fallo expresa que surge el problema
de determinar quién es el autor de la muerte. Lo será únicamente
aquél que realizó la acción que fue su «causa precisa y necesaria» o
si también será responsable el que ocasionó una lesión incapaz de
provocar la muerte por sí sola, pero la «origina» gracias a la concu-
rrencia de circunstancias ajenas a su voluntad. Habla de una «causa
extraña» o que aparece con posterioridad y señala que el Código Pe-
nal no se preocupó por su influencia, pues es cuestión más filosófica
que jurídica. Finalmente, las consideraciones de la sentencia culmi-
nan con la afirmación de que el espíritu del legislador busca elimi-
nar la teoría de la equivalencia de las condiciones y en el caso de
concurso de causas distingue aquella que es «precisa y necesaria»
para fundar la responsabilidad penal. De este modo, pretende resol-
ver el problema «causal» a través de la teoría de la causa necesaria.
Pero no es un problema causal. Por eso se habla de causa necesaria
o se plantea el problema de la relevancia jurídico-penal de la causa-
lidad. Es más, el fallo utiliza otra palabra (originar) para la conduc-
ta del que hiere y no tiene la capacidad suficiente para producir por
sí misma el resultado" 84 . Además, se trata de interrupciones en el
proceso de imputación del resultado y la causalidad se desvía pero
no se interrumpe1185. La interrupción o interferencia se produce en el
1183. C. Ap. de Santiago, 23 de diciembre de 1941, en RCP (1941-42), t. V, pgs.
280 y 281.
1184. Hoy no ha variado mucho este tratamiento en nuestra dogmática. Así, se
ha pretendido manejar estos casos dentro del ámbito de la causalidad, pe-
ro sin dejar de hacer mención a la teoría de la imputación objetiva. Es más,
se ha mantenido incluso el empleo de términos diversos para hacer la de-
bida separación entre causalidad e imputación objetiva. En este sentido,
GUZMÁN DALBORA, Estudios, pgs. 316-321, habla de una conducta que da
«ocasión» al resultado penal y de otras a las que éste se ha de atribuir. Si
bien concibe esta atribución en términos de causalidad jurídicamente re-
levante, no puede evitar vincularla a la imputación objetiva. Expresa que
ésta representa un perfeccionamiento de aquella atribución «causal».
1185. Ver FRISCH, Tipo penal, pg. 32. También se entiende que PUPPE, La imputa-
ción, pgs. 89,120,121,123,128,130 y 150, habla de interrupción en este sen-
tido. Aunque se pronuncia en términos causales, no deja de referirse al
417
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
ámbito de la imputación objetivo-normativa. Y, en este caso, cabría
sancionar a aquel que provoca las lesiones como homicidio frustra-
do si el agente tenía dolo de matar y el resultado muerte podría im-
putarse a los facultativos encargados de su cuidado si ella se ocasio-
nó por la falta de atenciones médicas debidas. Por lo que el
facultativo en posición de garante sería responsable de la muerte en
comisión por omisión. De todas formas, es un delito (homicidio) en
el que el resultado conlleva un efecto material externo, por lo que el
tipo exige una conexión causal con una acción. Esto no quiere decir
que la conducta humana no se considere en tipos que no realizan se-
mejante exigencia. Simplemente, ello es más evidente en esta clase
de delitos. Por eso, la sentencia manifiesta que siendo el delito «ex-
presión de la acción del hombre, es necesario que ésta sea la causa
del efecto dañoso en que consiste el hecho punible»"86. La causalidad
se ha de tener en cuenta si el tipo describe un efecto sobre un objeto
de acción, con independencia de la clase de afectación del bien jurí-
dico-penal. Se trata de un elemento más dentro del respectivo tipo
que puede o no tener repercusión directa con el objeto tutelado. Des-
de este punto de vista, es cierto que la causalidad no siempre está
presente (delitos por omisión y los llamados delitos de mera activi-
dad) y no es suficiente en los casos en que sí se requiere, como en el
caso anterior.
2. IMPUTACIÓN OBJETIVA: NEXO NORMATIVO O DE ANTIJURIDICIDAD
Cualquiera sea la estructura del tipo penal, la determinación del
hecho punible reclama la intervención de juicios de valor que esta-
blezcan lo injusto penal para proceder con el juicio de reproche a su
ámbito normativo de la imputación objetiva. Junto con aludir a la causa-
lidad de la infracción del deber de cuidado, se preocupa de este tema
cuando introduce su «requisito de continuidad» de cadenas causales
prohibidas como requisito adicional de imputación. La causalidad existe
o no existe. Así, REYES ALVARADO, «Fundamentos», pg. 946, critica excesos
de la teoría causal, que admite interrupciones de nexos causales que la na-
turaleza desconoce totalmente. El mismo, Imputación, pgs. 21, 45, 334-336,
359, 360, 366 y 405.
1186. Pero ya se sabe que el «efecto dañoso» no tiene relación con la alteración
de objetos de acción, sino con la afectación de bienes jurídico-penales.
418
VI. Propuestas de solución
autor (como autor culpable). Para su determinación no bastan consi-
deraciones descriptivas, sino que se han de aplicar criterios jurídico-
normativos. El examen de lo injusto se ha de contrastar con el con-
tenido déla norma penal. Se estableció que esta norma presenta dos
calidades o facetas -como dos caras de una misma moneda-: direc-
tiva y valorativa. Ella valora situaciones sociales y las protege frente
a conductas que las alteran o perturban. En este sentido se dirige a
las personas, mandando o prohibiendo comportamientos que vul-
neran aquellas situaciones. De modo que -como diría HRUSCHKA- las
normas penales pueden ser observadas desde una perspectiva pros-
pectiva, que dirige conductas, y desde una perspectiva retrospecti-
va, que permite el juicio posterior de conductas en cuanto hayan
afectado o no la situación tutelada penalmente. Se admite el examen
tanto del comportamiento como de sus efectos desde la perspectiva
del bien jurídico-penal. Así, el desvalor de la conducta se determina
considerando también aspectos valorativos, al infringir el concreto
deber contenido en la norma por la creación de un riesgo no permi-
tido o por el aumento de un riesgo permitido sobre los niveles tole-
rados"87. Se habla de peligrosidad concreta del comportamiento res-
pecto de la probabilidad ex ante de afectación del bien jurídico-penal.
Se trata de una relación más lejana con el bien protegido por la res-
pectiva norma, al examinar sólo una calidad o característica de la
conducta «apta» ex ante para perturbar" 88 . No se juzga lo efectiva-
mente ocurrido, es decir, u n estado ex post. Pero esto no significa que
no se desvalore la conducta con relación a la norma penal y su con-
tenido. De hecho, es normal aceptar la creación del riesgo prohibido,
a modo de desvalor, dentro del ámbito de la antijuridicidad. Aunque
algunos autores no se pronuncien así, no dejan de incluirlo en lo in-
justo penal (básicamente por la concepción de un tipo de injusto).
1187. Así, desde el comienzo del desarrollo de esta teoría, ROXIN, «Reflexiones»,
pgs. 136 y 144, admite que la imputación de la conducta también se de-
termina por circunstancias contenidas en la norma penal. Además, dis-
tingue la norma del tipo, al formular que se trata de la «norma en la que
se basa el tipo».
1188. Quizás por este motivo FRISCH, Tipo penal, pgs. 94-98 y 103-107, considere
que la creación de un riesgo desaprobado tiene su ubicación en la con-
ducta típica y reserve la imputación objetiva únicamente a la atribución
de resultados.
419
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
Por ejemplo, FRISCH"*9 separa la creación de este riesgo de la teoría
de la imputación objetiva y lo sitúa en la conducta típica, pero tam-
bién concibe esa teoría dentro del tipo. En general, la doctrina se pro-
nuncia de este modo respecto de su ubicación sistemática.
Sin embargo, poner énfasis en una valoración normativa global
permite sostener ambos desvalores como juicios de antijuridicidad.
De suerte que el vínculo que los conecta ha de darse en los mismos
términos. En esta línea BUSTOS RAMÍREZ, concibe la imputación obje-
tiva dentro de la antijuridicidad1190, pero la limita el desvalor de re-
sultado, pues ubica el desvalor de acción dentro de la tipicidad119'.
De todas formas, no restringe la tipicidad a una operación mecánica
de subsunción, pues determina el desvalor de la conducta. Semejan-
te análisis se explica por una idea parcial acerca de la norma penal.
Entiende que ella sólo puede prohibir o mandar conductas y nunca
resultados. Por eso sólo sitúa el desvalor de resultado en la antijuri-
dicidad (con atención a las valoraciones que se hallan en todo el or-
denamiento jurídico)1192, así como su imputación. Que el resultado se
desvalore -desde una perspectiva más amplia- considerando todas
las valoraciones insertas en el orden jurídico, no significa que la con-
sideración del comportamiento no implique un juicio de desvalor
normativo, pues también ha de ser valorado con atención al tipo y al
bien que tutela1193. Lo que sucede es que son juicios que se dirigen a
objetos distintos y en momentos distintos. Por otro lado, ¿por qué el
vínculo que une el desvalor de resultado con el desvalor de acción
se ha de situar en la antijuridicidad si uno de ellos se ubica en la ti-
picidad? El resultado se enfrenta a un juicio de desvalor normativo
como estado que perturba algún bien jurídico-penal y no por la afec-
tación de algún objeto de acción. Si ambos desvalores conforman lo
injusto penal, ¿no es lógico que el ligamen que los conecta determi-
ne también lo injusto? Una respuesta negativa no sería coherente.
1189. ídem.
1190. En este sentido, señala que la causalidad «resulta inservible para ligar el
resultado al comportamiento típico, ya que lo que interera no es el resul-
tado naturalemente considerado, sino el resultado como afección a un
bien jurídico (lesión o puesta en peligro del bien jurídico)». BUSTOS RAMÍ-
REZ, Obras, t. II, pg. 38.
420
VI. Propuestas de solución
Se recuerda que la imputación objetiva se toma en sentido es-
tricto, específicamente, como vínculo que une el resultado con el
comportamiento prohibido del agente y no desde la perspectiva glo-
bal del principio de culpabilidad (desde la norma penal secundaria
de sanción). Se parte de principios compartidos que refieren esta im-
putación a la asignación de resultados a comportamientos que han
creado riesgos jurídicamente prohibidos, en cuanto aquéllos son ex-
presión o concreción de esos riesgos. De modo que la imputación ob-
jetiva requiere la determinación del desvalor de conducta y del des-
valor de resultado1194. La imputación, como forma de atribución de
un resultado penal a un comportamiento peligroso prohibido, se re-
serva específicamente a criterios de atribución normativos. Es nor-
mal hablar de una «relación de riesgo»" 9 '. Sin embargo, más que una
relación de riesgo, aquí se prefiere el término «nexo» o «relación de
antijuridicidad», como ligamen que une ambos desvalores desde el
fin de la norma penal"96. STRUENSEE1197 se refiere a la «relación de an-
1191. BUSTOS RAMÍREZ, Obras, t. II, pgs. 93, 634, 868 y 869; BUSTOS RAMÍREZ, y
HORMAZÁBAL MALARÉE, «Significación», pgs. 225 y 226. TORÍO LÓPEZ, «Na-
turaleza», pgs. 33, 41 y 44, expresa que esta teoría tiene un papel central
en la antijuridicidad. Habla de una «conexión teleológica» y -aunque se
refiere a la peligrosidad de la conducta- señala que al desvalor de acción
se conecta posteriormente el desvalor de resultado.
1192. Aunque esta declaración puede resultar extraña si se advierte que alude
a un «resultado» como proceso causal, es decir, como un efecto físico se-
parable de la conducta que se excluye de la tipicidad y reserva a la anti-
juridicidad. Y en este sentido, habla de imputación de resultados.
1193. Tampoco se niega que en la tipicidad se realicen valoraciones, si se en-
tiende que toda determinación de sentido requiere un juicio de valor y no
es una operación meramente mecánica. Pero se trata de una valoración
más genérica que no se realiza frente al concreto contenido del mandato
penal.
1194. Sin perjuicio de que el desvalor de la conducta implique a su vez otros
procesos de atribución (de elementos objetivos y subjetivos), como tam-
bién la propia determinación del desvalor de resultado.
1195. Ver MIR Puic, Derecho penal, pg. 241; REYES ALVARADO, Imputación, pg. 300.
1196. Así doctrinas que hablan de una conexión entre ambos desvalores. WOL-
TER, «La imputación», pgs. 70-75. Expresa que entre el desvalor de acción
y el desvalor de resultado existe una «unidad jurídica de valoración».
Ello, a pesar de que separe esos desvalores según la distinción entre nor-
ma de conducta y norma de valoración. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita,
421
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
tijuridicidad» o «relación de contrariedad al deber» para expresar la
atribución del resultado producido a la conducta contraria al deber
impuesto por la norma penal. Luego señala dos formas en las que se
manifiesta esta relación: 1) el fin de protección de la norma o su ám-
bito de protección y 2) la consideración del comportamiento alterna-
tivo conforme a Derecho. De este modo, el fin de protección de la
norma tiene relevancia al determinar el desvalor de la conducta, pe-
ro también al precisar el desvalor de resultado1148. Esa primera apli-
cación de criterios normativos dentro de la conducta permite situar
la acción y la omisión en el mismo plano, respecto de la infracción
del deber de conducta impuesto por la norma penal. Por lo que la di-
ferencia entre una y otra forma de comportamiento no interesa jurí-
dicamente y sólo atiende -como diría JAKOBS- a su específica forma
de organización. Por otro lado, no se discute la referencia al fin de la
norma para la selección del resultado penalmente relevante"94. Así se
ha destacado con relación al comportamiento alternativo correcto o
«¿Relevancia de los comportamientos alternativos conformes a derecho
en la imputación objetiva del resultado?», en E. GIMBERNAT, B. SCHÜNE-
MANN y J. WOLTER (Eds.), Omisión e imputación objetiva en Derecho penal. Jor-
nadas Hispano-Alemanas del Derecho penal en homenaje al Profesor Claus Ro-
xin con motivo de su investidura como Doctor «Honoris Causa» por la
Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1994, pgs. 106 y 107, mani-
fiesta este específico vínculo como realización de del desvalor de acción o
de la peligrosidad por la cual se prohibe la conducta. En similar sentido
ya se manifestaba frente al tipo imprudente, CEREZO MIR, Curso, pgs. 179-
188; LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, «Infracción de reglamentos y fin de pro-
tección de la norma. (Comentario a la Sentencia TS 14-2-1978», en Derecho
penal de la circulación. (Estudios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo),
PPU, T ed., Barcelona, 1990, pg. 67. También en nuestra dogmática, BUS-
TOS RAMÍREZ, Obras, t. I, pgs. 641 y 871. Si bien parece reservar la imputa-
ción objetiva al del desvalor de resultado, explica que se trata de estable-
cer la «conexión» entre desvalor de acción y de resultado. MATUS ACUÑA,
Derecho penal, pg. 150 y 151, habla de una «relación específica», aunque lo
hace sólo respecto de la peligrosidad de la conducta en supuestos relati-
vos al medio ambiente.
1197. STRUENSEE, «Atribución», pgs. 449, 450, 453 y 457.
1198. Sólo cambia el objeto y la perspectiva de la que se examina.
1199. Así, GIL GIL, «Reflexiones», pgs. 388, 394 y 399. Aunque sí se presentan al-
gunas críticas por su generalidad e imprecisión. Ver REYES ALVARADO, Im-
putación, pgs. 311, 317, 329 y 376.
422
VI. Propuestas de solución
conforme a Derecho, donde no tienen relevancia consideraciones hi-
potéticas, sino el examen de la situación conforme al específico obje-
to de la norma penal 120°. De modo que este análisis no cobra relevan-
cia sólo como un criterio posterior a la determinación del desvalor
de conducta y del desvalor de resultado. Todavía falta la conexión
entre ellos. Como relación que une el desvalor de la conducta con el
desvalor de resultado o resultado penal, ella no puede darse en un
ámbito diferente al de estos desvalores. En este sentido MARTÍNEZ ES-
CAMILLA121" opta por ubicar el ámbito de protección de la norma den-
tro de la realización del riesgo en el resultado. Afirma que la consi-
deración de esta idea como un criterio posterior a la realización del
riesgo jurídicamente relevante y su realización en el resultado se de-
be a una específica «relación de riesgo» que no tiene por qué acep-
tarse. Esto no significa que rechace la existencia de un vínculo espe-
cífico, sino que él se aprecia en la realización o concreción del riesgo
y no se vincula con la determinación del resultado frente a un com-
portamiento alternativo conforme a Derecho1202. Si se acepta un nexo
de esta clase - q u e una ambos desvalores- opinamos que su natura-
leza también se manifiesta en un ámbito jurídico-valorativo. Tal de-
terminación se hace específicamente a partir de una doble configu-
ración de lo injusto penal, a través de una norma con dos calidades:
directiva y valorativa. Se trata de poner en contacto el resultado pe-
nal con la conducta desvalorada desde el fin de la concreta norma
1200. A pesar de la influencia de la tesis de ROXIN, ya no es la creación de un
riesgo no permitido el principal criterio para resolver este tema. Así, es-
pecialmente, GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE, Delitos cualificados por el resulta-
do y causalidad, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, pgs. 141,
145, 146. Señala que la norma penal no impone deberes de conducta para
impedir resultados en general sino resultados determinados. Lo relevan-
te es que lo que haya sucedido sea lo que la ley quiere evitar. También JA-
KOBS, La imputación objetiva, pgs. 114, 120 y 121, rechaza la consideración
de aspectos hipotéticos y reserva la solución al ámbito de la planificación
y del principio in dubio pro reo.
1201. MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación, pgs. 171, 177, 186-189, 227, 229, 234,
268 y 324.
1202. Como nexo o vínculo siempre se refiere a un comportamiento realizado
efectivamente y no a uno supuesto o hipotético.
423
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
penal. Quizás tenga razón REYES ALVARADO1203 y no sea correcto ha-
blar de criterios de imputación objetiva, en cuanto se mantenga una
noción unitaria de imputación objetiva (como teoría). De modo que
las ideas de fin de la norma, realidad y sistema se consideren como
principios rectores de semejante imputación.
3. PROBLEMAS DE IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS DE PUESTA
EN PELIGRO ABSTRACTO
La imputación objetiva, ya como restricción de la causalidad ya
como su reemplazo, pretendía aplicar exclusivamente a los llamados
delitos de resultado material. Aunque su desvinculación de conside-
raciones causales permitió su consideración en tipos de omisión im-
propia o comisión por omisión, no alcanza a los delitos de puesta en
peligro abstracto. Si bien se reconoce que en algunos supuestos exis-
ten efectos físicos externos y relación causal, se rechaza el empleo de
esta teoría respecto de estos tipos como delitos de mera actividad1204.
En realidad, la exclusión de la imputación objetiva de resultados se
justifica si se conciben como tipos sin resultado penal, es decir, como
delitos formales. La falta de perturbación de algún bien jurídico-pe-
nal impide su imputación, pues nada hay que imputar al comporta-
miento del agente12113. De todas formas, se presentan tesis que se con-
forman con la aplicación de semejantes delitos sobre la base de una
presunción de peligrosidad o peligrosidad general de la conducta.
Pero también existen posiciones que reconocen cierta materialidad
en estos delitos y que reclaman la aplicación de algunos criterios
normativos de imputación. Se trata de no admitir realizaciones abs-
1203. REYES ALVARADO, «Fundamentos», pg. 960.
1204. En este sentido, se limita la imputación objetiva a delitos que exigen un
«resultado» típico. POLITOFF LIFSCHITZ, Derecho penal, pg. 272, menciona
que esta teoría recobra la relevancia del resultado pero lo limita a un efec-
to típico, que -se ha dicho- no siempre coincide con la afectación del bien
penalmente tutelado.
1205. Sin perjuicio de que puedan existir efectos físicos causales que se puedan
atribuir a la conducta del agente sin que tengan relación con el bien que
la norma tutela, como sucedería -por ejemplo- en el caso de destrucción
de basura por medio de fuego sin peligro para el bien que resguarda el
delito de incendio.
424
VI. Propuestas de solución
tractas por la mera ejecución formal del tipo y exigir alguna cone-
xión COR bienes jurídico-penales. En general, esta posición demanda
la ejecución de conductas típicas concretamente peligrosas. Por lo
que han admitido criterios de imputación a la conducta. Sin embar-
go, aquí no sólo se rechaza la comprensión formal de los delitos de
puesta en peligro abstracto, sino que también se ha establecido aque-
lla peligrosidad como exigencia de todo desvalor de conducta. De
suerte que comparte la aplicación de criterios normativos para la
atribución de comportamientos típicos. Pero todavía falta el examen
de la imputación objetiva como nexo o ligamen normativo entre el
desvalor de conducta y desvalor de resultado.
3.1. Imputación del comportamiento
Como se ha expuesto, la actual dogmática de los tipos de pues-
ta en peligro abstracto tiende a reclamar la necesidad de constatar la
concreta peligrosidad del comportamiento típico. Semejante decla-
ración se condice con la necesidad de aplicar criterios de imputación
objetiva también para los llamados delitos de mera actividad, es de-
cir, para todos los delitos. Básicamente, se trata de considerar la pro-
ducción de un riesgo jurídicamente prohibido o el incremento de un
riesgo permitido por sobre los niveles autorizados1206. De este modo,
esa «imputación» determina la real peligrosidad de un comporta-
miento típico, que posibilita el juicio de desvalor que realiza el juez
desde una perspectiva ex ante. En este sentido, se acepta la aplicación
de este criterio también para los delitos de puesta en peligro abs-
tracto. De hecho, ello es más evidente en doctrinas que rundan esos
delitos en una peligrosidad semejante. Así, TORÍO LÓPEZ1207 destaca la
peligrosidad de la conducta por la efectiva contradicción de la nor-
ma, que constituye el centro de la teoría de la imputación objetiva.
Se refiere específicamente a la consideración del fin de la norma y de
la «adecuación típica» como factores de atribución penal para todo
1206. JESCHECK y WEIGEND, Tratado, pg. 307; REYES ALVARADO, Imputación, pgs. 89
y ss.; JOSHI JUBERT, «Concurrencia», pgs. 735, 741 y 742; CURY URZÚA, De-
recho penal, pgs. 290 y 292; POLITOFF LIFSCHITZ, Derecho penal, pgs. 272 y 273.
1207. TORÍO LÓPEZ, «LOS delitos», pgs. 844-847; el mismo, «Naturaleza», pgs. 34,
41 y ss. Ver MENDOZA BUERGO, Límites, pgs. 443-447; SILVA SÁNCHEZ, «Con-
sideraciones», pg. 157.
425
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
delito1208. Quizás, más que aludir a la creación de un riesgo o peligro
jurídicamente prohibido convendría hablar de la realización de u n
comportamiento en concreto peligroso como primer nivel de impu-
tación objetiva, en orden a establecer la responsabilidad penal por el
hecho1204. Como no se discute la aplicación de criterios de imputación
de comportamientos -ya como primer nivel de imputación o como
fase previa a la imputación de resultados1210-, no será necesario dete-
nerse en esta problemática.
Sin embargo, la teoría de la imputación objetiva en ilícitos de
puesta peligro abstracto se limita a este ámbito. Ello obedece, bási-
camente, a una noción de injusto penal que se satisface con el des-
valor de conducta (injusto de peligrosidad). Aunque esta teoría se
admita para toda clase de ilícitos penales, ella no se ha desvincula-
do totalmente de teorías causales. ¿La ausencia de efectos físicos se-
parables de la acción, impide la imputación de resultados? El pro-
blema se suele reconducir a la lesión bienes jurídico-penales. Pero
¿qué lesión?, ¿cómo se imputa ésta? Normalmente, la falta de lesión
lleva a negar la imputación de resultados, como si no existiera otra
1208. TORÍO LÓPEZ, «Naturaleza», pgs. 34, 35 y 42-47; REYES ALVARADO, Imputa-
ción, pgs. 81-85, 100, 101, 106, 207 y 305; el mismo, «Fundamentos», pgs.
956 y 965; REY HUIDOBRO, «Cuestiones», pgs. 33 y 34. Cfr. GIL GIL, «Refle-
xiones», pgs. 377, 378 y 387.
1209. En este sentido se pronunciaba SILVA SÁNCHEZ, «Aberrado ictus», pgs. 368
y 369, al examinar el problema del error en el golpe. Señala como presu-
puesto de la imputación objetiva la existencia de un riesgo determinable
objetivamente ex ante en la conducta del agente. MARTÍNEZ ESCAMILLA, La
imputación, pg. 47, afirma que con independencia de la estimación de es-
ta determinación como objeto o no de la imputación objetiva, lo cierto es
que la mayoría de los problemas que se conservan bajo el criterio de rea-
lización del riesgo son reconducibles a la creación de un riesgo penal-
mente relevante. Por otro lado, REYES ALVARADO, Imputación, pgs. 101,102,
propone hablar siempre de riesgo permitido y abandonar la denomina-
ción «deber objetivo de cuidado», al ser un principio de imputación obje-
tiva aplicable a todos los delitos, dolosos y culposos.
1210. BUSTOS RAMÍREZ, Obras, 1.1, pg. 634, habla de un primer nivel de aplicación
de la norma penal. Así, expresa que la antijuridicidad obedece a una se-
gunda valoración que está integrada por dos momentos: 1) imputación
objetiva del resultado al riesgo creado por la conducta típica y 2) la au-
sencia de causas de justificación (pgs. 863 y 867-871).
426
VI. Propuestas de solución
forma de resultado. De hecho, la doctrina no se preocupa mayor-
mente d& la imputación objetiva de puestas en peligro concreto12".
¿Cómo se separa la creación de un riesgo jurídico-penalmente rele-
vante de su «concreción» ex post? Una cosa es la aceptación de di-
versos estados desvalorados por la norma penal con atención a las
situaciones que se tutelan y otra es precisar cómo se ha de proceder
para su atribución1212. Es más, la precisión de un estado jurídicamen-
te desvalorado (como desvalor de resultado o resultado penal) tam-
bién es necesaria para establecer la necesidad de un nexo con la con-
ducta que se desvalora. El resultado depende del tipo de prohibición
de que se trate. A partir de la aceptación de la existencia de un esta-
do que la norma penal desvalora también en los tipos de puesta en
peligro abstracto, la preocupación por este vínculo normativo tam-
bién se genera.
3.2. ¿Imputación del resultado?
La necesidad de que en los delitos de puesta en peligro abstrac-
to se cree un riesgo ex ante prohibido o que exceda de los límites per-
mitidos no presenta mayores problemas. La dificultad radica en que
ese riesgo se exprese o concrete en el resultado prohibido. De modo
que la duda no se presenta respecto de la posibilidad de un resulta-
do y de que requiera imputarse, sino de qué imputación se trata, có-
mo se procede, con qué criterios. Lo propio de la imputación objeti-
va en sentido estricto es esa relación normativa o de antijuridicidad
entre el estado desvalorado por la norma y el comportamiento
concretamente peligroso. La situación contenida en las normas de
puestas en peligro abstracto -caracterizada como una suerte de «re-
molino» o «tornado», se visualice o n o - no exige mantenerse en el
tiempo. Basta con que ella se haya producido un momento siquiera
para que la pretensión de respeto de la norma penal se vulnere. Así,
el conductor que ha consumido alguna sustancia nociva que altere
1211. Justamente su dificultad favoreció la creación de tipos de peligro abstrac-
tos.
1212. Que ello sea más fácil con un resultado lesivo -aunque sólo si es material-
no significa negar la imputación para establecer la responsabilidad penal
por otras formas de resultado.
427
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
sus facultades (alcohol o drogas) ha de poner en marcha un vehícu-
lo y conducirlo efectivamente en forma descontrolada aunque luego
se detenga en la siguiente cuadra. Si bien esta forma de resultado (re-
molino) no se evidencia con tal claridad en otros bienes colectivos,
los criterios de gravedad suficiente permiten establecer la situación
de desprotección del bien jurídico-penal colaboran a ello. Es más,
existen algunos tipos que protegen bienes colectivos de tal magnitud
que la sola realización de la conducta peligrosa descrita en el tipo no
sólo es peligrosa en concreto, sino que implica por sí misma tal si-
tuación de incontrolabilidad. No se trata de suponer o presumir un
estado de perturbación de la mera ejecución del tipo, como se criti-
có en su momento de tesis clásicas y de otras que llegan a lo mismo.
Son casos en los que una vez creado el riesgo prohibido ex ante esca-
pa al control del agente por la naturaleza de las conductas -su gra-
vedad-, que genera riesgos reales. Estas situaciones son muy excep-
cionales y básicamente se reducen a conductas relativas a riesgos
nucleares y algunas otras relacionadas con sustancias explosivas. Pe-
ro en la mayoría de estos ilícitos se separa, aunque no físicamente,
un estado de peligro de un comportamiento peligroso.
En general, se puede decir que quien crea una fuente de peligro
o, mejor, quien realiza un comportamiento en concreto peligroso de-
be controlarlo, es decir, debe tomar medidas de resguardo adecua-
das. Básicamente, es destacable como elemento de atribución la idea
de «dominio de la fuente de peligro». El dominio de la conducta por
la adopción de medidas de cuidado adecuadas para mantener el
control de la situación impide la vulneración de la norma por la cre-
ación de un estado de indomabilidad desvalorado1213. Incluso auto-
1213. En este sentido, GIMBERNAT ORDEIC, «Causalidad», pgs. 22, 46 y 47, desta-
ca la relevancia de la conducta omisiva o activa. Cita como ejemplo de
irrelevancia de la omisión el caso tradicional de los «pelos de cabra» que
se destinan a la fabricación de pinceles. Aquí, la omisión de la desinfec-
ción previa a la entrega de tales pelos se debe a que el hecho continúa ba-
jo el control del omitente. Por otro lado, ilustra la irrelevancia de una ac-
ción a partir de un caso de transfusión de sangre contaminada con SIDA.
En este supuesto, no era relevante la transfusión misma sino la omisión
previa relativa al test que se debía aplicar a la sangre para determinar su
contaminación. Esa omisión era relevante porque los responsables deja-
ron de tener el control de la fuente de peligro al pasar la sangre a los en-
428
VI. Propuestas de solución
res como RODRÍGUEZ DEVESA1214 -que conciben la puesta en peligro
abstracto como un mero motivo de punición, peligro general o esta-
dístico- han entendido que no basta la creación de una situación pe-
ligrosa si el que la realiza toma las «medidas convenientes para con-
trarrestar el peligro nacido de su acción»1215. En todo caso, esta
exclusión de peligro se refiere a la determinación de la específica
forma de resultado que estos ilícitos exigen1216. Como se ha estableci-
do, la imputación objetiva no se reserva realmente a la determina-
ción del resultado, sino al vínculo que lo conecta con una determi-
nada conducta humana, ya desvalorada jurídico-penalmente. De
todas formas, procede precisar este vínculo normativo siempre que
exista un resultado penal con relación a algún comportamiento hu-
mano. Este vínculo puede no existir o puede referirse al comporta-
miento de la propia víctima. En esos casos, no procede establecer
responsabilidad penal por el resultado. Se trata de determinar si el
resultado producido es concreción o expresión del comportamiento
concretamente peligroso o se debe a un factor ajeno1217. En este senti-
do, tiene particular relevancia el sentido que asigna el fin de protec-
ción de la norma penal en la valoración de tal nexo1218. Con ello, el
cargados de la transfusión. TORÍO LÓPEZ, «Naturaleza», pg. 37, señala que
un resultado no puede ser objetivamente imputado si no existe una real
posibilidad de control, es decir, si «falta la dominabilidad objetiva».
1214. RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español, pg. 428. Así
también BINDING, Die Normen, vol. I, pg. 386, lo expresaba en el supuesto
del incendio en una playa si quien lo realiza advierte a los navegantes de
su propósito. En similares términos, JAKOBS, Derecho penal, pg. 213. En
nuestra doctrina, CURY URZÚA, Derecho penal, pgs. 282-284.
1215. Cursiva añadida.
1216. Así, se podría distinguir entre la exclusión de semejante estado de peligro
y la peligrosidad misma de la conducta según tales medidas se hayan
adoptado antes de la realización de la conducta peligrosa prohibida o
posteriormente.
1217. NÁQUIRA RIVEROS, Derecho penal, pg. 112.
1218. A este respecto se destacan las aportaciones de GIMBERNAT ORDEIG, Delitos
cualificados, pgs. 140 y ss. De igual modo, sobresalen ideas semejantes pa-
ra esta clase de delitos en la doctrina más moderna, aunque sólo sea para
precisar el peligro propio del desvalor de acción. Ver MENDOZA BUERGO,
«El delito», pg. 322. MATUS ACUÑA, Derecho penal, pg. 151 si bien pretende
referir el nexo de imputación a la conducta peligrosa, agrega que ello se
429
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
juez ha de establecer si el peligro que surge queda o no abarcado por
el objeto de la norma. Es decir, si su producción está dentro del con-
texto de la situación que regula la norma penal1219.
La admisión de esta idea como principio rector de la imputación
objetiva del comportamiento y del resultado se sostiene sin perjuicio
de que sea útil acudir a mecanismos adicionales que permitan des-
cubrir el objeto de regulación frente a la concreta situación de hecho
que se valora1220. FRISCH1221 subraya que el resultado no se imputa si el
produce «de modo que la infracción administrativa tenga que ver especí-
ficamente con el peligro surgido y éste resulte abarcado por el fin de pro-
tección de la norma».
1219. También JAKOBS, La imputación objetiva, pgs. 116-119, 123, 127 y 128, recu-
rre a un solo criterio: resultados producidos de modo planificables o que
su evitación fuera planificable. A este respecto, PEÑARANDA RAMOS, Enri-
que, SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos y CANCIO MELIÁ, Manuel, Un nuevo sistema
de Derecho penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther
Jakobs, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pgs. 109 y 110, critican la parquedad
de la imputación de resultados de este autor versus su elaboración acerca
de la imputación de comportamientos. Le reprochan especialmente la fal-
ta de una teoría general del resultado. En este último sentido se acoge la
crítica que se le formula, pues habla de un efecto causal que se limita a
una concepción tradicional de «resultado», como modificación externa.
Aquí se prefiere -siguiendo a REYES ALVARADO-, considerar el fin de la
norma como una idea que ha de regir el juicio en torno al nexo jurídico
que une desvalor de conducta y desvalor de resultado, más que un crite-
rio de imputación.
1220. Así, las destacadas consideraciones sistémicas. De otro lado, PUPPE, La im-
putación, pgs. 61, 65, 98, propone un método para verificar este nexo, aun
cuando lo refiera a una conexión causal. Plantea separar el criterio del fin
de la norma de la causalidad de la infracción del deber de cuidado e im-
poner ésta por sobre la idea de realización del riesgo prohibido en el re-
sultado. Señala como criterio el que todas las condiciones o características
del comportamiento que infringe el deber de cuidado aparezcan o figuren
en la «explicación causal como parte necesaria de la condición suficiente
para la aparición del resultado». Esta propuesta puede ser interesante pa-
ra examinar el nexo normativo, en cuanto el resultado desvalorado debe
ser explicación de la conducta peligrosa prohibida de otros factores o ele-
mentos. Pero es criticable si se mantiene como conexión causal. Así se
acoge la crítica que le dirige, REYES ALVARADO, Imputación, pg. 239.
1221. FRISCH, «La imputación», pgs. 29, 48-51, 55 y 65-67; el mismo, Tipo penal,
pgs. 67, 75, 76, 86 y 109-114.
430
VI. Propuestas de solución
curso causal excede los límites del fin de la norma penal. En princi-
pio, alude a los tradicionales delitos de resultado, a los que se refie-
re normalmente la aplicación de estos criterios. Pero se preocupa por
desvincular el análisis de consideraciones meramente físicas o natu-
rales. Señala que las lesiones de bienes jurídico-penales de los deli-
tos de resultado son relevantes como manifestación de lo injusto pe-
nal y no como datos naturalísticos1222. A pesar de la expresión
«injusto», pudiera aún pensarse que considera tales datos en cuanto
sean parte del tipo y mantiene la referencia de la imputación objeti-
va a delitos que exijan efectos físicos sobre objetos de acción. Sin em-
bargo, tiene el cuidado de aclarar que el resultado ha de mostrarse
«como una discrepancia de la situación jurídicamente deseada». Ello
permite también entender que la imputación objetiva no se limita
tampoco a la lesión y que existen otros estados desvalorados por la
norma que han de vincularse al comportamiento del agente. Conec-
ta lo injusto con la producción de consecuencias cuya evitación esta-
ba jurídicamente garantizada. FRISCH afirma que un resultado no
puede ser objetivamente imputado si nada tiene que ver con la par-
ticular infracción de derecho. Así, habla de un resultado injusto
cuando es «consecuencia específica» de dicha infracción.
Por tanto, el ámbito de protección de la norma penal tiene un rol
en la determinación de comportamientos prohibidos y de resulta-
dos, pero es fundamental a la hora de averiguar la vinculación que
existe entre esas dos parcelas de lo antijurídico. De allí que sea pre-
ferible distinguir entre tipicidad y antijuridicidad, o -si se quiere-
entre antijuridicidad parcial y antijuridicidad completa desde de la
norma penal primaria1223. Con tales expresiones únicamente se pre-
tende destacar que la antijuridicidad completa no se da con la sola
1222. Ello se comprende en su concepción de la imputación objetiva como teo-
ría que determina el carácter injusto del resultado.
1223. En este sentido se recuerdan tanto las declaraciones de MIR PUIG (aunque
parece referir la antijuridicidad completa a la norma penal secundaria) co-
mo las de REYES ALVARADO. Este último sólo resta importancia a la distin-
ción entre tipicidad y antijuridicidad, si se admite una teoría de la impu-
tación objetiva que determina el contenido de lo injusto. REYES ALVARADO,
Imputación, pgs. 67 y 73. De modo que lo relevante es establecer lo antiju-
rídico y no la coincidencia formal de la conducta con el tipo. Lo que no
significa que ambas categorías sean idénticas.
431
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado VI. Propuestas de solución
ejecución del tipo, aunque su constatación implique un juicio se atri- De este modo, si empleamos el clásico ejemplo de conducción
bución normativa. Tampoco se trata de negar importancia a las dos de vehículos en estado de ebriedad o bajo los efectos del alcohol o
bases sobre las que se establece la responsabilidad penal: antijuridi- las drogas, la sola conducción con determinados niveles de alcohol
cidad y culpabilidad. Lo importante es no confundir tipicidad con u otras sustancias sicotrópicas o estupefacientes no es suficiente pa-
antijuridicidad completa (no como antinormatividad 1224 ) y evitar que ra atribuir responsabilidad penal. La atribución de esta conducta al
el juez se quede en una atribución objetiva pero general de la con- tipo del artículo 115 A de la Ley 18290 con relación al artículo 196 E
ducta al supuesto de hecho descrito por el tipo. Si se quiere simpli- y 196 C de la misma ley constituye el primer nivel de determinación
ficar la estructura del delito, sería más conveniente acudir a estruc- de la responsabilidad penal. Se trata de la constatación de su tipici-
turas normativas de imputación y hablar de imputación objetiva o dad, con base en la valoración de una peligrosidad general de la con-
imputación del hecho e imputación subjetiva o imputación al sujeto ducta. Además de ese nivel de alcohol o del consumo de drogas, es
como autor culpable. En este sentido, MIR PUIG1225 entiende que se ha necesario que las sustancias afecten las facultades del sujeto, pues su
de abandonar la concepción de injusto y culpabilidad como dos as- influencia es relativa. Una conducción semejante es peligrosa en
pectos del delito completamente separados, pues todos son expre- concreto, al superar los límites del riesgo permitido. Interpretación
sión del principio de culpabilidad. Tal consideración obedece a un que se condice con el inciso primero del artículo 115 B, que permite
concepto global de imputación como imputación personal o teoría al tribunal considerar todos los medios de prueba para establecer el
de responsabilidad total, que autores como HRUSCHKA pretenden «estado general» del conductor «en relación con el control de sus
reivindicar desde antiguas nociones del concepto de imputación o sentidos». Sin embargo, aunque supere los niveles de riesgo permi-
imputatio122b. tido, puede ser que no se afecte la seguridad del tráfico rodado si el
conductor toma medidas adecuadas para ello, como una conducción
lenta por calles sin mucho tránsito, respetando todas las demás re-
1224. Como antinormatividad puede confundirse con la infracción «completa» glas del tránsito. Para afectar el bien tutelado es necesario que el con-
(culpable) de la norma primaria, necesaria para la aplicación de la secun- ductor cree con su conducta una situación de descontrol, al dejar de
daria. Así ocurre con tesis como las de MOLINA FERNÁNDEZ o MIR PUIG. ser segura la conducción que realiza. Así, la pérdida de control del
1225. MIR PUIG, «Significado», pg. 400. De hecho, en otra oportunidad habla de vehículo ha de ser concreción de la infracción del deber que el agen-
antijuridicidad completa y la distingue de la antijuridicidad objetiva. Pe- te tenía que cumplir. De este modo, la falta de control del vehículo
ro, entiende que ella es completa, e implica antinormatividad, cuando no debe ser concreción, por ejemplo, de la pérdida de un neumático,
existe una infracción objetiva y subjetiva de la norma. Refiere lo imputa-
ble a la infracción personal de la norma. ¿Qué queda de la culpabilidad?
de alguna otra falla técnica o de la acción de un tercero.
Todavía señala que excluía la posibilidad personal de motivación y con-
serva la «motivabilidad normal». Por eso dice que quizás convenga ha-
blar de «responsabilidad penal» antes que de culpabilidad. MIR PUIG, TIPICIDAD ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
«Antijuridicidad», pgs. 27 y 28. - Atribución de la - Desvalor de conducta - Juicio de
1226. De esta forma se hablaba de «imputatio plena». Ver REYES ALVARADO, Im- conducta a un tipo. y de resultado. reproche al
putación, pg. 119. En similar sentido ROXIN, Claus, «"Culpabilidad" y "res- autor por el
ponsabilidad" como categorías sistemáticas jurídicopenales», trad. D. Lu- 1° valoración: 2a valoración: (concreta)
(general) injusto que
zón Peña, en Problemas básicos del Derecho penal, REUS, Madrid, 1976, pgs. realizó.
210 y ss., habla también de una teoría de la responsabilidad referida a la Peligrosidad general a; Peligrosidad (Imputación
culpabilidad. Si bien separa ésta del injusto y expresa que su determina- de la conducta, ade- concreta de la total: autor
ción obedece a principios político-criminales que derivan de los fines de más de consideracio- conducta por creación c) Imputación culpable).
la pena, tal responsabilidad no deja de referirse a una categoría normati- nes subjetivas de dolo riesgo prohibido. objetiva
va de imputación. Afirma que «lo decisivo no es el poder actuar de otro e imprudencia. (nexo
modo, sino que el legislador desde puntos de vista jurídicopenales quie- b) Resultado: situación
de incontrolabilidad normativo)
ra hacer responsable al autor de su actuación».

432 433
 Conclusión

1. Los delitos de peligro abstracto se conciben en general como

tipos sin resultado y, con ello, como formas de anticipación de tute-
la. Las anticipaciones se determinan según un objeto de referencia.
La intervención penal ha de tener por objeto un núcleo mínimo de
injusto. De modo que constituye anticipación penal toda aplicación
de pena por conductas que no alcancen ese mínimo. En este senti-
do, se requiere determinar previamente lo injusto penal, además de
qué constituye un resultado penalmente relevante. Su precisión de-
pende de qué perspectivas se adopten.
2. La determinación de lo injusto lleva al examen de la norma
penal. La norma no se reduce a un mero imperativo, ni es pura va-
loración, sino que tiene dos calidades o facetas (directiva y valorati-
va). Una noción global o unitaria de la norma penal conduce al exa-
men de lo que ella valora y desvalora. Ambas valoraciones se
determinan conforme a una específica noción de Derecho penal. Se
parte de la base de que éste ha de servir al hombre y, por ello, la tu-
tela que presta no debe desvincularse de sus necesidades. No toda
necesidad es penal, sino sólo aquella cuya satisfacción sea elemen-
tal para asegurar el orden social.
3. De este modo, un bien penal -en cuanto satisface una nece-
sidad penal- es situación o estado indispensable para el desarrollo
de la vida en comunidad, cuya tutela permite a los hombres confiar
en su conservación y con esa confianza desenvolverse libremente.
De allí que merezca «respeto». Como «situación respetable» se va-
lora y protege penalmente (bien jurídico-penal). En este modo, en-
tendemos que las normas contienen determinadas pretensiones de
respeto de bienes y en distintos niveles. Las necesidades que los bie-

435
T. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado
nes satisfacen no son ideales ni abstractas, por lo que ellos tampoco
lo son. El hombre -como ser social- se desenvuelve dentro de deter-
minada realidad social. El bien jurídico-penal tiene un sustrato real,
con independencia de que sea material-físico o inmaterial. Tutelar
bienes no es sinónimo de tutelar abstracciones, así como el adoptar
una perspectiva normativa no implica negar la realidad que le sirve
de sustento a la norma.
4. También existen bienes jurídico-penales colectivos. La concu-
rrencia conjunta de aspectos personales y colectivos para determinar
la calidad penal de un bien no impide la existencia de bienes indivi-
duales y colectivos autónomos. La protección de bienes colectivos
-aunque se ponga a la persona como referencia- no exige vincula-
ción con bienes individuales. Tampoco la protección de bienes indi-
viduales requiere una conexión con bienes colectivos por existir un
interés social para su tutela penal. No existe entre ellos una relación
de subordinación o superioridad, aunque pueden vincularse legal-
mente. Se trata de una «vinculación eventual», que se presenta si la
norma penal tutela conjuntamente varios bienes (tipo compuesto o
complejo).
5. Desde una perspectiva normativa, el resultado obedece a una
situación o estado que surge del comportamiento del agente y que
contradice aquel que la norma penal tutela, por lo que es valorado
negativamente por ella. En este sentido, la clasificación de los deli-
tos de resultado material y delitos de mera actividad no tiene rele-
vancia, pues atiende a un problema estructural vinculado con los
elementos del tipo. Todos los delitos son de resultado en cuanto re-
quieren la alteración de un estado que la norma penal tutela. Estado
que puede revestir distintas modalidades según el específico conte-
nido normativo. Así, entendemos que existen distintas pretensiones
normativas cuya perturbación genera formas de resultado diversas.
6. La expresión «peligro» se pretende aplicar a realidades dis-
tintas, sin advertir las diversas nociones en juego. La peligrosidad se
distingue del peligro. La conducta y sus características se separan de
sus efectos o consecuencias, como los juicios de valor de los objetos
valorados. Si el juicio de valor (como «juicio de probabilidad») se di-
rige al comportamiento, tiene por objeto determinar su cualidad de
peligroso, pero si se dirige a sus consecuencias, se determina la con-
currencia o no de un estado de peligro. De este modo, distinguimos
436
Conclusión
la «peligrosidad» como característica del comportamiento -que de-
termina^ su desvalor- del «estado de peligro», como consecuencia
desvalorada (resultado).
7. El principal problema de los delitos de peligro abstracto se
vincula con la posibilidad de aplicar penas sin que exista peligro al-
guno, castigando conductas absolutamente inocuas. De hecho, no
sólo las tradicionales nociones de peligro abstracto (presunción de
peligro y peligrosidad general de la conducta) llegan a estas conse-
cuencias, sino también concepciones doctrinales que pretenden re-
solver este problema. Así, se muestra cierta «evolución» (material)
en las concepciones de delito de peligro abstracto, sin que se refieran
a ilícitos diferentes. Son rechazables todas las tesis que lleguen a esa
misma conclusión. Puede decirse que la mayor «evolución» se pro-
duce en el tránsito de argumentos relativos a la peligrosidad general
de la conducta a los que requieren la constatación de una peligrosi-
dad concreta. Esta concepción tampoco satisface en una noción de
injusto que no se colma únicamente con el desvalor de la conducta.
8. Aceptar la existencia de un resultado de peligro (como estado
desvalorado por la norma) no significa que se reduzca a una puesta
en peligro concreto en términos de «ingreso» de un bien penal en el
radio de acción de una conducta peligrosa. Aunque no se advierta ex-
presamente, es usual vincular clásicas hipótesis de peligro abstracto
(como el incendio) con delitos de peligro común o general. Este peli-
gro se suele conectar con bienes jurídico-penales colectivos y se ca-
racteriza como un estado de amenaza o inseguridad por la pérdida
de control del agente en el desarrollo de su conducta. Aquí surge otra
dificultad, la de configurar a la «seguridad» como un bien jurídico-
penal propio que se entiende lesionado por la sola ejecución del com-
portamiento típico. La suposición de esta lesión no se distingue de las
tesis clásicas criticadas. Admitir la existencia de bienes jurídico-pena-
les colectivos no implica aceptar su lesión. Es más, ella difícilmente se
produce sin suponer la concurrencia de comportamientos ajenos al
agente y durante cierto espacio de tiempo.
9. La complejidad para determinar los delitos de peligro abs-
tracto se favorece con los términos que emplea el legislador. La di-
versidad es evidente, pero no determinante. Lo fundamental es el
objeto y fin de la norma penal. Si bien cabe un examen caso a caso,
el análisis de tipos de peligro abstracto más tradicionales descubre
437
r. VARGAS PINTO: Delitos de peligro abstracto y resultado Conclusión
una idea común detrás que permite elaborar una propuesta global. tiva. En este sentido, se alude a la realización de un comportamien-
No existe una real variedad entre las doctrinas examinadas, sino una to concretamente peligroso como primer nivel de imputación objeti-
continuidad en su desarrollo. De hecho, los supuestos típicos que se va, frente a la creación de un riesgo no permitido como criterio de
analizan no cambian -básicamente, figuras contra la salud pública, el imputación objetiva del comportamiento. La realización de ese ries-
tráfico rodado o, incluso, el tráfico comercial-. Lo determinante es la go en el resultado sería el segundo nivel de imputación, que deter-
idea que está detrás de la protección que confiere el legislador. La mina el vínculo normativo. Este vínculo también existe en los tipos
unidad no se opone a la variedad (legislativa), sino a la confusión. Es de peligro abstracto si se admite la realidad de este peligro como una
posible hablar de «unidad en la diversidad», por lo que no se justifi- forma de resultado penalmente relevante. En esta determinación se
ca un tratamiento diferenciado para los delitos de peligro abstracto. trata de poner en contacto el resultado penal con la conducta desva-
El principal problema en el examen de las distintas figuras radica en lorada según el fin de la concreta norma penal. Se excluyen efectos
que se conservan aún las nociones tradicionales de peligro abstracto. ajenos a la conducta del agente, con atención a aquellos que la nor-
ma prohibe.
10. Un análisis práctico muestra que la jurisprudencia exige, en
muchas ocasiones, la concurrencia de un peligro real que afecte al
bien tutelado. Este peligro se malinterpreta como peligrosidad con-
creta de la conducta o como puesta en peligro concreto. De hecho, es
difícil de aceptar un peligro concreto para bienes jurídico-penales
colectivos. El resultado de peligro no se reduce a ese peligro. Los de-
litos de peligro abstracto son tipos de peligro, cuyo injusto se funda-
menta en la idea de pérdida de control o dominio por la realización
de una conducta concretamente peligrosa de quien tenía el deber de
controlarla. En este sentido, el «estado de peligro abstracto» se de-
termina como creación de una «situación de incontrolabilidad» que
la norma busca reprimir y evitar. Situación que, sin exigir el ingreso
de un bien penal en el radio de acción de una conducta concreta-
mente peligrosa, ya genera un peligro suficientemente relevante.
Ella se revela como una especie de «tornado» o «remolino» que en-
vuelve al bien jurídico-penal colectivo y que puede alcanzar a cual-
quiera de los miembros del colectivo sin necesidad de que lo haga.

11. No hay mayor problema respecto de la imputación objetiva

del comportamiento en los delitos de peligro abstracto. La produc-
ción de un riesgo jurídicamente prohibido se exige para todo delito.
La teoría de la imputación objetiva se determina en términos estric-
tos como una relación o nexo que se presenta entre la creación de tal
riesgo (desvalor de conducta) y el resultado penal (desvalor de re-
sultado). Es un nexo normativo que conecta ambos desvalores des-
de el fin de la norma penal. Es preferible conservar una noción uni-
taria (aunque restringida) de imputación objetiva y acudir a
principios rectores antes que hablar de criterios de imputación obje-

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