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Fuentes
El ambiente está sometido a varias normas jurídicas sancionadas por las distintas
comunidades sobre las que se extiende según el lugar geográfico del que emanan
(Estado nacional, provincial, municipal); materia normada (penal, civil, comercial,
minero, agrario, ambiental, etc.).
Este método normativo genera un marco jurídico ambiental heterogéneo, disperso,
extenso, cambiante y en extensión acelerada. También produce que se integren
normas contradictorias, reiterativas y que generan nuevas normas y estructuras
administrativas que a su vez generan más normas.
En consecuencia para identificar el contenido del derecho ambiental deberá
analizarse transversalmente una pluralidad de fuentes normativas y de ramas
jurídicas, lo que obliga al jurista a manejar todas ellas y una vigilia permanente.
El individuo queda sometido a un derecho que en la práctica nunca alcanza a conocer
con precisión y este desconocimiento puede generar la indefensión.
Constitución Nacional
La CN influye genéricamente sobre el derecho ambiental cuando fija las bases del
derecho argentino, atribuye funciones a los 3 poderes y distribuye la competencia
entre los gobiernos locales y federal.
En cuanto a la atribución de competencias a CN dispone que:
a) las provincias conservan todo el poder no delegado por ella al gobierno federal, y
el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación (121).
b) corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio, entre ellos los ambientales (125)
c) corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección ambiental, y a las provincias las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales (41).
d) corresponde al gobierno federal sofocar toda hostilidad entre las provincias (127)
incluyendo la facultad de reprimir cualquier agresión al ambiente de otra provincia.
Códigos de fondo
El Código Civil contiene varias normas ambientales, entre ellas destacan:
El art. 14 reconoce los derechos de incidencia colectiva y establece que la ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al
ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. Siguiendo el mismo
pensamiento el art. 240 supedita el ejercicio de los derechos individuales sobre
bienes a los derechos de incidencia colectiva, las normas de derecho administrativo
dictadas en el interés público y a no afectar el funcionamiento ni sostenibilidad de
los ecosistemas conforme a los criterios de la ley especial. A su vez el art. 1709 hace
prevalecer las normas indisponibles del Código y leyes especiales.
Según el art. 1710 toda persona tiene el deber, en cuanto a ella dependa, de evitar
causar un daño injustificado; adoptar las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud; y no agravar el daño si ya se produjo. Es
decir que conforme al principio ambiental de prevención y recomposición, el Código
impone como deber la función preventiva.
El art. 22 obliga a toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice
actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos
constitutivos, a contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para
garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere
producir.
Esta ley define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique
negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los
bienes o valores colectivos (27). El que cause el daño ambiental será objetivamente
responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción (primero se
intenta recomponer). En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización
sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente (28). La exención de
responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado
todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del
responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un
tercero por quien no debe responder (29).
Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la
recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el
artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal;
asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización
pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su
jurisdicción. Es decir que se debe demostrar la condición de parte (se debe tener
legitimación activa).
Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares
señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a
intervenir como terceros.
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante
acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental
colectivo (30).
La ley 25.675 no regla la autogestión y los incentivos, sino que le encomienda hacerlo
a las autoridades, entre ellas, las legislaturas provinciales, los poderes ejecutivos
nacional y los provinciales (art. 26).
Jurisprudencia
Un sistema jurídico confuso, casuístico y recargado de normas, como es el argentino,
necesita el auxilio interpretativo de la jurisprudencia. La interpretación de la norma
jurídica que hacen los jueces, tiende a aceptarse e inspira una homogeneización y
progreso en el derecho ambiental.
Acuerdos interjurisdiccionales
Una solución para evitar la pluralidad normativa sobre el ambiente sometido a la
pluralidad de jurisdicciones es el acuerdo interjurisdiccional, que suele adoptar la
forma de adhesión a una ley básica o acuerdo interjurisdiccional.
Doctrina
La doctrina suple la función integradora de los códigos cuando éstos y la ley no
logran abarcar todo el espectro jurídico ambiental, facilita la identificación de los
principios que rigen la materia e ilustra la toma de decisiones con mayor eficacia que
la legislación dispersa existente. Su característica es que no sólo cultivan esta rama
especialistas en derecho ambiental, sino también especialistas de otras ramas.
Usos y las costumbres
Los usos y costumbres jurídicas suponen una observación constante y uniforme de
una conducta por una comunidad, con la convicción que responde a una necesidad
jurídica.
Se debe tener en cuenta que existen costumbres que dañan el ambiente, las cuales
deben ser dejadas de lado.
Derecho internacional
El derecho internacional es una de las fuentes más prolíficas del derecho ambiental
interno, público y privado, porque el dinamismo de la creación de normas del área
internacional permanentemente ofrece tratados cuya aprobación los hace prevalecer
sobre la legislación interna, incluso la provincial. Si no se incorporan más normas es
porque muchos de esos tratados sólo imponen el compromiso de dictar leyes que
luego el Congreso demora en sancionar.
Normas ISO
La International Organization for Standaridization es una federación de
organizaciones no gubernamentales de alto prestigio internacional de normalización
de prácticas y materiales con sede en Ginebra. En 1991 comenzó a proyectar una
serie de normas, ISO 14000 y siguientes.
El diseño de las normas ISO para empresas de todos los tamaños y tipos en todo el
mundo permite comparar la gestión y los resultados ambientales de cualquier
empresa con la de otra de cualquier lugar del mundo. No proponen estándares
técnicos ni niveles de efluentes y emisiones, sino, metodología para evaluarlos.
El particular se somete voluntariamente a ellas para mostrar el cumplimiento de esos
extremos. No son obligatorias, salvo que una norma remita a ellas.
Jurisprudencia
Lago Lanós
El gobierno de Francia comenzó a desviar aguas del lago Lanós para generar energía y
luego restituirlas aguas abajo al río Carol, que lleva el agua del lago aludido hacia
España. El gobierno de España se opuso al desvío con el argumento de que el
derecho consuetudinario internacional requería el acuerdo previo entre los ribereños
para generar la alteración sustancial proyectada del sistema de aguas que fluía de
Francia a España. Francia contestó que el acuerdo previo no era necesario por cuanto
la desviación no modificaba el régimen del río en España.
El laudo arbitral rechazó la pretensión de España fundándose en que ninguna
costumbre ni principio de derecho internacional exigía el acuerdo previo para el
aprovechamiento hidroeléctrico. Además España no había invocado que el desvío le
causara perjuicio alguno.
En consecuencia, atribuyó al Estado de aguas arriba la potestad de ejecutar su propio
proyecto pero con las obligaciones de suministrar información previa sobre las obras
proyectadas a instancia del Estado expuesto a las consecuencias de las obras; y
examinar las alternativas que proponga el de aguas abajo y tomar razonablemente
en consideración sus intereses.
Australia y Nueva Zelanda vs. Francia por ensayos nucleares en el Pacífico sur
En 1973, Australia y Nueva Zelanda demandaron a Francia ante la Corte Internacional
de Justicia de La Haya para que suspendiese los ensayos nucleares atmosféricos que
venía realizando desde 1966 en el atolón de Mururoa, por cuanto las partículas
radiactivas que generaban precipitaban en el territorio de las accionantes. Francia
contestó que no eran perjudiciales para la salud de los habitantes, negó la
competencia de la Corte y no se presentó por parte.
La Corte ordenó como medida cautelar que Francia se abstuviera de realizar
explosiones en la atmósfera. Pero el gobierno de Francia no acató la orden sino que
declaró unilateralmente que, después de la serie de ensayos de 1974, suspendería
los ensayos atmosféricos para iniciar los subterráneos.
Sin embargo la Corte consideró que estas declaraciones eran suficientes e implicaban
un compromiso de suspender las actuaciones. Además cuando Francia inició con las
pruebas subterráneas el mismo tribunal rechazó la pretensión de las mismas actoras
de reabrir la causa con el argumento de que esta vez eran ensayos subterráneos y
debía iniciarse una nueva causa.
Obras de Gabcíkovo-Nagymaros
Un tratado entre Hungría y Checoslovaquia acordó la construcción y la operación del
sistema de embalses de Gabcíkovo-Nagymaros en el río Danubio para generar
electricidad y facilitar la navegación y la defensa contra inundaciones. Acordó,
asimismo, que el proyecto debía preservar la calidad del agua y cumplir las
obligaciones que requiere la protección de la naturaleza.
El gobierno de Hungría fue sustituido por otro de signo político opuesto, que
suspendió las obras en 1989, denunció el tratado y, a principios de 1995, demolió lo
que se había construido en su territorio de la presa de Nagymaros para instalar un
complejo deportivo; no construyó la parte de las obras a su cargo, alegando que esa
obligación era de cumplimiento imposible porque podría contaminar las napas
subterráneas y generar el embancamiento del río en su perjuicio.
La Corte consideró que Eslovaquia, como sucesora de Checoslovaquia, era parte en
el tratado. Además consideró que el estado de necesidad invocado por Hungría no
era tal porque el peligro no era inminente ni grave y Hungría no acreditó que en 1989
no tuviera otra alternativa que suspender las obras.
Hungría debió haber seguido el camino de la negociación o el arbitraje pactado en el
tratado o bien proponer su modificación, pero no denunciarlo unilateralmente, por lo
que la notificación que practicó a Eslovaquia, declarándolo resuelto, no bastó para
extinguirlo.
Derecho al ambiente
Uno de los objetivos del art. 2 de la ley General del Ambiente (25.675) impone a la
política ambiental nacional el deber de fomentar la participación social en los
procesos de toma de decisiones. Además el art. 10 establece que el proceso de
ordenamiento ambiental debe promover la participación social en las decisiones
fundamentales del desarrollo sustentable. Y en el art. 19 reglamenta el ejercicio de la
participación ciudadana, muy cercano a la participación social, cuando reconoce a
toda persona el derecho a opinar en procedimientos administrativos que se
relacionen con la preservación y la protección del ambiente de alcance general, sean
de incidencia general o particular. Finalmente encomienda a las autoridades
institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas obligatorias para
la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y
significativos sobre el ambiente. La participación ciudadana deberá asegurarse,
principalmente, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en los
planes y programas de ordenamiento ambiental del territorio, en particular, en las
etapas de planificación y evaluación de resultados (21). Sin embargo la opinión u
objeción de los participantes no será vinculante para las autoridades convocantes
(20).
Auditoría ambiental
Es en una evaluación objetiva, periódica, documentada y sistemática practicada por
auditores confiables e independientes de la gestión y las instalaciones ambientales
de una empresa determinada. Sin embargo no está regulada en Argentina.
Acción ambiental
Legitimación
La legitimación requiere:
A) Derecho: una norma jurídica vigente que atribuya al actor el derecho que
pretende hacer valer. B) Calidad de parte: identidad del accionante con el sujeto a
quien la norma acuerda el derecho (legitimación activa) y del accionado con el
obligado por ella (legitimación pasiva). C) Interés: la intervención del órgano
jurisdiccional para evitar, resarcir o recomponer un perjuicio contrario a derecho. Si
careciese de interés estaría pidiéndole declaraciones abstractas. No compete a los
jueces hacer declaraciones generales o abstractas porque es de la esencia del Poder
Judicial decidir colisiones efectivas de derechos.
Acción popular
Un modo directo de superar las limitaciones del actual régimen de la legitimación
ambiental es, precisamente, legitimar a todos y a cualquier persona para accionar en
defensa de intereses públicos sobre el ambiente sin necesidad de invocar su interés.
La ley 25.675 la implanta cuando habilita a toda persona para solicitar, mediante
acción de amparo, el cese de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.
El mismo criterio lo siguen la CN en el art. 41 y la ley de Fauna Silvestre que legitiman a
todo habitante para accionar cuando les impone a todos ellos el deber de proteger el
ambiente, esa fauna y los bienes del dominio público
La ley 25675 instituye un juicio universal que permite resolver la recomposición del
ambiente en un solo proceso colectivo (30). A diferencia de la acción por clase, la
pretensión que norma el proceso es indivisible.
Este proceso colectivo ejerce fuero de atracción sobre las acciones personales
posteriores que pidan la recomposición e impone características especiales a la cosa
juzgada.
Los representantes de la comunidad que la ley designa para accionar en pos de la
recomposición del ambiente dañado son: el afectado, el Defensor del Pueblo,
asociaciones no gubernamentales y el Estado.
En caso que la reparación no fuera factible y el juez decidiera fijar una indemnización
sustitutiva, debe ordenar su depósito en el Fondo de Compensación Ambiental, el
cual es administrado por la autoridad competente de cada jurisdicción. Esta
indemnización compensa indirectamente a la comunidad por el no restablecimiento
al estado anterior del ambiente.
1) Los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental,
agregados al proceso, tendrán fuerza probatoria de informes periciales, sin perjuicio
de las partes a su impugnación.
2) El primero en deducir la demanda por daño ambiental de incidencia colectiva
desplaza a los posteriores por tratarse de un juicio universal de pretensión
indivisible, en el cual opera el fuero de atracción. Sin embargo para no desvirtuar la
garantía del acceso a la justicia y defensa en juicio, se reconoce el derecho a que los
interesados intervengan como terceros, supervisando su conducción.
3) La ley acuerda el valor de cosa juzgada y efecto erga omnes a la sentencia. Sin
embargo la sentencia rechazada por cuestiones probatorias no hará cosa juzgada.
Naturalmente, que no se puede imponer la cosa juzgada cuando se trate de un nuevo
daño aunque lo produzcan las mismas partes en el mismo lugar.
Proceso ambiental
Acción de clase
La acción de clase también extiende a terceros los efectos de la sentencia. Sin
embargo no está regulada en Argentina.
La acción de clase provee la vía por la cual, para evitar que numerosas demandas
dificulten la conducción del proceso, uno o más damnificados, por un mismo hecho
dañoso que se imputa al demandado, puede accionar en defensa del interés de un
grupo mayor sin que comparezcan todos sus integrantes ante el juez.
Para su aceptación se requiere que los gestores del interés de la clase invistan una
calidad tal que aseguren claramente la representación de todos los integrantes de la
clase; que los integrantes de la clase sean tantos que resulte impracticable hacerlos
comparecer a todos ante el tribunal; y que la clase sea identificable fácilmente,
estando claramente definida la comunidad de intereses en las cuestiones de hecho y
de derecho.
Similar a esta opción se encuentra la acción popular, que implica legitimar a todos y a
cualquier persona para accionar en defensa de intereses públicos sobre el ambiente
sin necesidad de invocar su interés.
Principio contaminador-pagador
Entiéndase por bosque, a los efectos de esta ley, toda formación leñosa, natural o
artificial, que por su contenido o función sea declarada en los reglamentos
respectivos como sujeta al régimen de la presente ley.
Por tierra forestal, a los mismos fines, aquella que por sus condiciones naturales,
ubicación o constitución, clima, topografía, calidad y conveniencias económicas, sea
declarada inadecuada para cultivos agrícolas o pastoreo y susceptible en cambio, de
forestación, y también aquellas necesarias para el cumplimiento de la presente ley.
Quedan sometidos a las disposiciones de la presente ley:
a) Los bosques y tierras forestales que se hallen ubicados en jurisdicción federal;
b) Los bosques y tierras forestales de propiedad privada o pública ubicados en las
provincias que se acojan al régimen de la presente ley
c) Los bosques protectores y tierras forestales ubicados en el territorio provincial.
Minería
Desde el punto de vista legal, una mina es la concesión otorgada por la autoridad
competente; desde un punto de vista geológico es un yacimiento de minerales y/o
metales; en cambio una concepción económica sugiere que hay una mina cuando por
la calidad o forma de presentación de un yacimiento permite su explotación para
generar un beneficio.
Las minas son bienes privados de la Nación o de las Provincias, según el territorio en
que se encuentren. El Estado no puede explotar ni disponer de las minas (solo otorga
concesiones), por lo tanto se concede a los particulares la facultad de buscar minas,
de aprovecharlas y disponer de ellas como dueños.
Las minas son bienes inmuebles (al igual que las cosas destinadas a la explotación
con el carácter de perpetuidad) y forman una propiedad distinta de la del terreno en
que se encuentran; pero se rigen por los mismos principios que la propiedad común,
salvo las disposiciones especiales de este Código.
Las minas se conceden a los particulares por tiempo ilimitado.
Toda persona física o jurídica puede solicitar de la autoridad permisos exclusivos para
explorar un área determinada, por el tiempo y en la extensión que señala la ley. Los
titulares de permisos de exploración tendrán el derecho exclusivo a obtener
concesiones de explotación dentro de las áreas correspondientes a los permisos.
El permiso es indispensable para hacer cualquier trabajo de exploración.
Desde el día de la presentación de la solicitud corresponderá al explorador el
descubrimiento que, sin su previo consentimiento, hiciere un tercero dentro del
terreno que se adjudique el permiso.
Servidumbre
Verificada la concesión, los fundos superficiales y los inmediatos en su caso, quedan
sujetos a las servidumbres siguientes, previa indemnización:
1) La de ser ocupados en la extensión conveniente, con habitaciones, oficinas,
depósitos, hornos de fundición, máquinas de extracción, máquinas de beneficio para
los productos de la mina, con canchas, terreros y escoriales.
2) La ocupación del terreno para la apertura de vías de comunicación y transporte,
sea por los medios ordinarios, sea por tranvías, ferrocarriles, canales u otros, hasta
arribar a las estaciones, embarcaderos, depósitos, caminos públicos o particulares más
próximos o más convenientes, y a los abrevaderos, aguadas y pastos.
3) El uso de las aguas naturales para las necesidades de la explotación, para la bebida
de las personas y animales ocupadas en la faena y para el movimiento y servicio de las
máquinas. Este derecho comprende el de practicar los trabajos necesarios para la
provisión y conducción de las aguas.
4) El uso de los pastos naturales en terrenos no cercados.
Las servidumbres se constituyen, previa indemnización del valor de las piezas de
terreno ocupadas y de los perjuicios consiguientes a la ocupación.
Responsabilidad
El propietario de una mina es responsable de los perjuicios causados a terceros,
tanto por los trabajos superficiales como por los subterráneos, aunque estos
perjuicios provengan de accidentes o casos fortuitos.
Amparo minero
Las minas son concedidas a los particulares mediante un canon anual por pertenencia
y que el concesionario abonará al Gobierno de la Nación o de las Provincias, según la
jurisdicción en que las minas se hallaren situadas.
En principio la propiedad minera solo se extingue con la extinción de la mina, es decir
que es irrevocable salvo por incumplimiento o abandono.
Opera el amparo minero por falta de trabajo en la mina (salvo estacionalidad); falta
de pago del canon cada 6 meses; y por falta de inversión.