Voces:​ ​PRECONTRATO​ ​~​ ​DAÑOS​ ​Y​ ​PERJUICIOS​ ​~​ ​RESPONSABILIDAD​ ​CIVIL

Título: ​Responsabilidad ​precontractual ​en ​un ​caso ​de ​daño ​producido ​durante ​los
preliminares​ ​de​ ​una​ ​compraventa
Autor:​ ​Brebbia,​ ​Roberto​ ​H.
Publicado​ ​en:​ ​LA​ ​LEY1993-C,​ ​92​ ​-​ ​Responsabilidad​ ​Civil​ ​Doctrinas​ ​Esenciales​ ​Tomo​ ​I,
01/01/1993,​ ​945​ ​-​ ​Derecho​ ​Comercial​ ​Doctrinas​ ​Esenciales​ ​Tomo​ ​II,​ ​01/01/2009,​ ​341​ ​-
Obligaciones​ ​y​ ​Contratos​ ​Doctrinas​ ​Esenciales​ ​Tomo​ ​IV,​ ​01/01/2009,​ ​487
Fallo ​comentado: ​Tribunal Colegiado de Responsabilidad Civil Extracontractual Nro. 4 de
Santa Fe (TColegRespCivExtracontractualSantaFe)(Nro4) ~ 1992/05/19 ~ Bertoia, Mario R.
J. c. Federico, Tomaso.
SUMARIO: ​I. ​El ​caso ​resuelto. ​-- ​II. ​Nacimiento ​de ​la ​teoría ​de ​la ​responsabilidad ​"in
contrahendo". ​-- ​III. ​Concepto ​y ​extensión ​de ​la ​responsabilidad ​precontractual. ​-- ​IV.
Fundamento ​y ​contenido ​de ​la ​responsabilidad ​precontractual. ​-- ​V. ​Extensión ​en ​el
tiempo ​del ​período ​precontractual. ​-- ​VI. ​Las ​fuentes ​normativas ​de ​la ​responsabilidad
"in ​contrahendo" ​en ​nuestro ​derecho. ​-- ​VII. ​el ​Proyecto ​de ​unificación ​de ​1987. ​-- ​VIII.
V ​Jornadas ​Bonaerenses ​de ​Derecho ​Civil, ​Comercial, ​Procesal, ​e ​Informático, ​de ​Junín
(octubre​ ​de​ ​1992).

I. El caso resuelto
La litis puede ser resumida así: el actor, propietario de una lancha ofrecida en venta, la
facilitó al demandado para que la probara, en vista de que este último había manifestado el
propósito de adquirirla. La lancha, que antes de la entrega se encontraba en perfecto estado de
funcionamiento, para su regreso, debió ser remolcada, pues presentaba la hélice, block pistón
y pata del motor, rotas. El actor reclama el pago del importe de la compostura de tales daños,
apoyándose en los principios de la responsabilidad extracontractual: arts. 1078, 1079, 1109 y
conc. del Cód. Civil, en vista de la indudable culpa del demandado.
El demandado contesta la acción negando cada uno de los hechos expuestos, pero
reconoce que la lancha le había sido ofrecida en venta por el actor a través de un
comisionista; que, con intención de su compra, probó la lancha, saliendo a navegar solo, y
que, durante la travesía, el motor se detuvo, ignorando las causas, por lo que se hizo remolcar
por otra lancha hasta la otra orilla. Pide el rechazo de la acción por no existir culpa en su
proceder, ya que la rotura obedeció a un vicio propio de la cosa. En la audiencia de vista de
causa, plantea la incompetencia del Tribunal Colegiado en virtud de tratarse de un
precontrato de compraventa y no de un hecho ilícito de naturaleza extracontractual.
El Tribunal Colegiado, ateniéndose al principio iura novit curia, entiende que corresponde
la aplicación al caso de las normas de la responsabilidad precontractual, no invocadas
específicamente por ninguna de las partes, atento que de la narración de hechos efectuada en
los escritos de demanda y de contestación se desprende en forma palmaria todos los
presupuestos de dicha responsabilidad, cuyas características señala a través de un preciso y
completo estudio doctrinario sobre el tema, que los sumarios que encabezan el fallo son
suficientemente explícitos por sí solos para señalar las características fundamentales de la
teoría de la responsabilidad precontractual.

II. Nacimiento de la teoría de la responsabilidad "in contrahendo"

Mucho más de un siglo ha transcurrido desde que el ilustre jurista Rudolf von Ihering
"descubriera" ese nuevo ámbito de la responsabilidad civil, conocido hoy como
responsabilidad precontractual, y abordara su estudio en el famoso opúsculo sobre la culpa in
contrahendo, publicado en 1860 ​(1)​.

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 Ya nadie discute la autonomía funcional y teórica del nuevo instituto, y la doctrina
nacional y comparada ha precisado su territorio, ampliándolo considerablemente con relación
al tema tomado inicialmente por el jurisconsulto alemán --que fue, específicamente, el de los
contratos nulos o anulables--, al mismo tiempo, que fijaba su verdadera extensión en el
tiempo y caracterizaba sus diversas etapas, señalando el alcance de la obligación de reparar el
daño originado en el iter contractus, susceptible de variar según el avance de los
negociaciones ​(2)​.
La jurisprudencia nacional no ha sido todo lo numerosa que era de suponer, dado la
relativa novedad del tema; por ello encuentra su aplicación en que los damnificados que
reclaman daños y perjuicios originados en el período anterior al contrato, creen
--equivocadamente, por supuesto--que aseguran el éxito de su acción si la apoyan en un
pretenso contrato, no cumplido por el demandado, aunque el acto no hubiere llegado en
realidad a configurarse, o bien, en un ilícito civil (como un común caso más de
responsabilidad aquiliana), según ocurre en el caso que comentamos, en que fue el tribunal el
que aplicó las reglas de la responsabilidad precontractual, teniendo en cuenta la petición
genérica de daños y perjuicios formulada y los hechos invocados, que apoya en disposiciones
legales con vigencia en el campo de la responsabilidad civil, en general.
La importancia del fallo en estudio reside en que sienta en forma expresa e inequívoca la
categoría doctrinaria específica de la responsabilidad in contrahendo, con apoyo legal en
diversas normas del Código Civil y en los principios generales de la responsabilidad civil, a
la vez que fija los caracteres particulares del sistema, de manera clara y precisa, fijando sus
puntos fundamentales.
III. Concepto y extensión de la responsabilidad precontractual
El tribunal caracteriza a la responsabilidad precontractual, siguiendo el criterio aceptado
por la doctrina en general, como aquella que se origina en razón de la comisión de un acto
ilícito, por lo general culposo, sucedido en el curso de las tratativas previas a un contrato, del
que deriva un daño al otro precontratante, generando el deber de resarcimiento.
Esta definición fija como caracteres específicos de la responsabilidad precontractual a los
siguientes: a) acto ilícito, entendiendo por tal no sólo el acto culposo, sino también, el caso de
ilicitud sin culpa, fundada mediatamente en la voluntad unilateral (v. gr., casos de los arts.
1155 y 1156, Cód. Civil); b) el acto ilícito debe ocurrir en el período precontractual, y tener
una conexión causal adecuada con las tratativas; c) los sujetos activos y pasivos de la relación
de responsabilidad no pueden ser otros que los precontratantes.
IV. Fundamento y contenido de la responsabilidad precontractual
En el fallo se sienta también, con justeza, que el fundamento de la responsabilidad
precontractual se encuentra en la culpa generada durante las tratativas, siempre que mantenga
una relación de causalidad adecuada entre éstas y el hecho ilícito. Ello no puede extrañar, en
cuanto, en nuestro derecho, la culpa constituye el factor de atribución general de la
responsabilidad civil, no siendo una excepción el costo de la responsabilidad in contrahendo.
Claro está, que existen supuestos en que la responsabilidad precontractual no se apoya en la
culpa sino que deriva, en forma mediata, de la fuerza jurígena que posee la voluntad
unilateral, como ocurre en los casos en que el destinatario hubiere aceptado la oferta
ignorando la retractación, muerte o incapacidad del oferente (art. 1156, Cód. Civil), o cuando
no se cumple una oferta irrevocable (art. 1150, cód. citado).
En la sentencia se anota que la teoría de la culpa in contrahendo presenta caracteres
especiales que están dados por las conductas generadoras de responsabilidad que importan
conculcación al principio de la buena fe (art. 1198, Cód. Civil), que adquieren una relevancia
especial cuando dos o más sujetos se ponen en contacto para realizar un negocio. La lealtad y
la probidad, que constituyen la esencia de la buena fe, se traducen al celebrar los tratos

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preliminares, en un deber de colaboración y comunicación recíproco; de reserva y secreto, y
de abstención de realizar actos antifuncionales (deber este último, que guarda estrecha
conexión con las doctrinas de los actos propios y de la apariencia). Corresponde resaltar,
atento que muy pocas veces se lo sienta de manera expresa, que el acto contrario al principio
de la buena fe es un acto ilícito culposo y genera, por tanto, la obligación de resarcir, sea que
se produzca en el período anterior a la formación del contrato (responsabilidad
precontractual), sea que ocurra durante la ejecución de un contrato perfeccionado
(responsabilidad contractual) ​(3)​.
V. Extensión en el tiempo del período precontractual
Ihering, según se sabe, había limitado la duración del período precontractual al que va
desde la emisión de la oferta hasta la celebración del contrato. La doctrina posterior, a partir
de Faggella​(4)​, ha ampliado el campo de acción de tal tipo de responsabilidad, haciéndolo
partir desde el momento en que los precontratantes comenzaron las tratativas del negocio,
hasta el perfeccionamiento de este o, en su caso, hasta la ruptura definitiva de las
negociaciones preliminares, dividiéndolo en etapas: la primera, que va desde el inicio de las
tratativas hasta la oferta; y la segunda, desde la oferta, en adelante, que encuentran relevancia
práctica en la extensión de la relación causal; lo que se traduce, a su vez, sobre la medida del
resarcimiento.
En el fallo que anotamos, pareciera irse más allá todavía, de lo preceptuado por la doctrina
tradicional, al fijar la iniciación de la relación in contrahendo antes mismo que las partes
tomaran contacto para negociar, no precisando los supuestos que entrarían en ese "antes"
(aclaramos que para resolver el litigio no era necesaria tal precisión). Por mi parte, soy de
opinión que debe mantenerse el criterio, ya tradicional en este tópico, de la duración del
período precontractual, con la aclaración que cualquier acto de un sujeto tendiente a entablar
un negocio con otro, aunque consistiere en el pedido de un mero informe, según el caso,
podría significar la iniciación de las tratativas.
VI. Las fuentes normativas de la responsabilidad "in contrahendo" en nuestro derecho
El instituto de la responsabilidad precontractual, construido mediante una elaboración de
la doctrina en el derecho nacional y comparado, dista de ser una elaboración de carácter
puramente pretoriano, ajena o superpuesta a la ley, sino que es el producto de una elaboración
sistemática de los textos del derecho positivo, que tienen en común el tratamiento de hechos
generadores de responsabilidad originados durante las tratativas de un negocio, y adquieren
en virtud de tal singular génesis, características particulares dentro del cuadro general de la
responsabilidad civil.
Tales normas no son otras que las que regulan la expresión de la voluntad en los negocios
unilaterales y bilaterales (arts. 898, 900, 913 y conc. Cód. Civil); los vicios de la voluntad
(art. 923 y sigtes.); los actos nulos y anulables (art. 1037 y sigtes.); la formación del acuerdo
de voluntades en los contratos (art. 1137 y sigtes.); la evicción (art. 2091 y sigtes.); la
redhibición (art. 2164 y sigtes.); las promesas vinculantes (arts. 2532, 2533 y 2535, art. 1806,
ley 19.836 de fundaciones --Adla, XXXII-D, 4986--); los vales y pagarés a la orden
(decreto-ley 4776/63 --Adla, XXIII-B, 844--); la constitución de fianza por acto unilateral
(art. 1987); entre otras, que constituyen el basamento legal del sistema, que resulta así
aplicable a casos similares no expresamente comprendidos (art. 16, Cód. Civil), como ocurre,
v. gr. con las promesas de contratos reales o de contratos solemnes absolutos, no regulados en
el Código Civil, susceptibles de originar, también, eventuales casos de responsabilidad
precontractual. Una vez producida la conculcación dañosa, son aplicables, en subsidio, las
normas que rigen la responsabilidad civil, en general (arts. 512, 901 a 906, 1066, 1067, 1068,
1069, 1083, 1107, 1109 y conc., Cód. Civil) y la responsabilidad extracontractual, en
particular ​(5)​.

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 VII. El Proyecto de unificación de 1987
Este Proyecto, convertido en ley, luego vetada por el Poder Ejecutivo nacional, registra
avances importantes en materia de responsabilidad in contrahendo, pues legisla sobre la
declaración unilateral de voluntad (art. 2288) y establece, como principio general, que
produce efectos obligatorios cuando la ley o el uso le atribuyen esa aptitud. En los artículos
siguientes regula diversos casos de actos unilaterales, entre los que se cuenta la promesa al
público (art. 2291), uno de los vacíos legislativos más importante de nuestro actual derecho
positivo.
En las disposiciones especificas sobre el tema de la responsabilidad precontractual, se
establece, en forma acertada, que "durante las tratativas preliminares y aunque no se haya
formalizado la oferta, las partes están obligadas a comportarse de buena fe para no frustrarlas
injustamente" (art. 1158). la norma siguiente, dispone que en caso de incumplirse la
obligación de obrar de buena fe, se deberá resarcir a la parte frustrada el interés negativo,
señalando así el carácter de hecho generador de responsabilidad civil que tiene la conducta
contraria a la buena fe.
También, se modifican las normas del Código Civil relativas a la formación del
consentimiento, en forma adecuada (arts. 1144 y sigtes., y se legisla específicamente sobre la
punktation; innovación esta última, que no comparto, por las razones ya dadas en otras
oportunidades ​(6)​.
VIII. V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal, e Informático de
Junín (octubre de 1992)
En las Jornadas del epígrafe, fue tratado el tema de la responsabilidad precontractual,
vinculándolo con el de la frustración del contrato y la ineficacia, en sentido amplio, por la
Comisión I, que produjo un extenso y exhaustivo despacho, que trataré de resumir, debido a
que, por razones de espacio, se hace imposible su transcripción literal.
El despacho trata el tema, primeramente, de lege lata, separando los aspectos generales y
los aspectos específicos. Respecto al ámbito de aplicación (punto 1), se efectuaron dos
despachos, que se diferencian entre sí en cuanto el segundo abarca dentro de la
responsabilidad precontractual, a los casos de contratos válidos que dependen de un requisito
de eficacia que no se verifica, excluyendo los casos de la rescisión, resolución y la frustración
del fin del contrato. Por unanimidad, se estableció que la responsabilidad precontractual se
rige por las reglas generales de la responsabilidad civil y las específicas de la responsabilidad
aquiliana; y que constituye un sistema coherente de responsabilidad, con base legal en textos
dispersos del Código Civil. Se determinó, también, que sus presupuestos generales son los
comunes a todo fenómeno resarcitorio, aclarando Parellada que también la responsabilidad
puede hacer de la ley en forma directa. (Por mi parte, opino que los casos de los arts. 1150,
1155 y 1156, Cód. Civil, que el jurista mendocino cita como ejemplo, encuentran su
fundamento en la fuerza jurígena de la voluntad unilateral, como lo explicito en mi obra sobre
el tema central de este comentario).
Al tratar el factor de atribución de responsabilidad, por unanimidad, se estableció que lo
constituye el apartamiento de la buena fe, del ejercicio regular de los derechos, o por
comportamiento culposo o doloso. Se precisa el alcance de la buena fe en materia
precontractual, diciendo que comprende los deberes de diligencia, previsión, cooperación,
información, reserva, custodia y fidelidad.
Con respecto al daño resarcible, en pronunciamiento también unánime, se concluye que
comprende al daño patrimonial y al daño moral. Se consideró también el punto del daño al
interés negativo y al interés positivo, estimándose en el despacho mayoritario que la
distinción es aplicable al campo de la responsabilidad precontractual. El despacho

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minoritario, que contó con las importantes adhesiones de Mosset Iturraspe, Goldenberg y
Lloveras de Resk, sentó que, no obstante que ese criterio de distinción significó en su tiempo
un avance doctrinario importante, su rigidez y equivocidad lo hacen inconveniente. Dejo
constancia de mi disidencia respecto despacho minoritario, por entender que la precisión del
concepto de interés negativo (o de confianza), por oposición al interés positivo (o de
cumplimiento), resulta de rigurosa y necesaria aplicación en el período iter contractus pues es
el único que permite fijar límites precisos, conforme con las reglas que rigen la relación de
causalidad, al resarcimiento, y distinguirlo a su vez del daño que corresponde indemnizar en
el caso de incumplimiento de contrato válido. Eso sí, correspondería precisar que en el caso
de la responsabilidad precontractual, el monto del interés negativo nunca podrá exceder al del
interés positivo que hubiere dado lugar el incumplimiento de un contrato válido, como lo
hace el B. G. B. (art. 122).
La segunda parte del despacho, de lege lata señala aspectos específicos del tema en
estudio y así, se dejó sentado que los casos de dolo incidental (art. 934, Cód. Civil; de
contrato celebrado por un falso procurador (arts. 1161 y 1162, Cód. Civil); y la promesa de
contratos reales (con la disidencia de Mosset Iturraspe), son todos supuestos posibles de
responsabilidad in contrahendo.
El pronunciamiento de lege ferenda se concretó en la fijación de las siguientes
aspiraciones:
1. Debe establecerse una norma similar a la del art. 1158 del Proyecto de unificación, que
establezca la obligación de comportarse de buena fe durante las tratativas preliminares.
2. Debe reconocerse de manera expresa a la voluntad unilateral como fuente de
obligaciones; contemplarse de manera específica el caso de las promesas al público,
estableciendo su carácter vinculante; revisar las pautas en vigencia en materia de formación
del consentimiento; y la supresión de la categoría de contratos reales.
Estas Jornadas, ya tornadas clásicas en la serie de certámenes jurídicos que se realizan en
el país, han efectuado así una importante contribución al esclarecimiento y fijación en el
derecho positivo, de un tema que puede considerase, todavía, en status nascens en el derecho
argentino y comparado.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
 
(1)El título completo del opúsculo es: "De la culpa in contrahendo o de los daños e
intereses en las convenciones nulas o que quedaron imperfectas". Fue publicado en francés
por primera vez en Paris, en 1893, formando parte de libro "Oeuvres Choisies", traducido por
O. Meulenaere, que reúne una serie de publicaciones del insigne jurista alemán.
 
(2)Me remito a lo expuesto en mi obra "Responsabilidad precontractual", 2ª ed., Ed. La
Rocca y la bibliografía sobre el tema allí citada.
 
(3)Llama verdaderamente la atención que no se haya hecho notar en los a veces
despiadados ataques que se han llevado a cabo contra el principio de la culpa, en nuestro
derecho, que la regla de la buena fe no es más que una aplicación de aquel principio, en la
actividad negocial.
 
(4)De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta construcción científica, en
"Studi giuridici in onore de Carlo Fadda", Nápoles, 1906, III.
 
(5)En estricta verdad, la responsabilidad extracontractual constituye el género, en un
sistema unitario de responsabilidad civil, y las responsabilidades contractual y precontractual,
las especies. De aquí que, en la doctrina, los principios rectores del sistema estén dados en el
campo aquiliano. Ello es válido en el derecho argentino, aún cuando el Código Civil, al
legislar separadamente las responsabilidades extracontractual y contractual, haya insertado

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normas señeras de la responsabilidad civil, en general, fuera del tít. VIII, sec. II, lib. II, que
trata de los actos ilícitos, como ser, las normas que tratan el caso fortuito o fuerza mayor
(arts. 512 y 513) o la relación de causalidad (arts. 901 a 906), entre otras.
  (6)En el informe elevado, en forma conjunta con la Profesora Noemí Nicolau, a la Comisión
del Congreso sobre el Proyecto de unificación, en lo relativo a la teoría general del contrato,
en agosto de 1987, y posteriormente, en una breve intervención en el debate realizado en la
VI Reunión conjunta de las Academias de Derecho de Buenos Aires y de Córdoba (ver
publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
Unificación de la Legislación Civil y Comercial, Córdoba, 1987, p. 509), reiteré mi opinión
contraria a la introducción en nuestro derecho de la punktation, manifestada en mi obra ya
citada (cap. XIV, p. 239), expresando también, respecto al art. 1151, apart. 2 del Proyecto de
unificación de 1987, que va más allá todavía de la teoría de la punktation cuando dispone que
las modificaciones secundarias que el destinatario introduzca a la oferta se considerarán
admitidas por el oferente "si no manifiesta sin demora su rechazo". Hice notar en esta
oportunidad, que la Convención de Viena, tomada como fuente de dicha norma del precepto
proyectado, refiere específicamente al contrato de compraventa, y se preocupa de caracterizar
a las modificaciones sustanciales, cosa que no hace el Proyecto.

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